prop · H60386 · 2019-04-02 00:00:00 — Utgivarna anser att förslaget om en förstörande- skyldighet är otillräckligt eftersom skadan redan är skedd när informa- tionen väl har uppfattats och anonymiteten brutits. Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten bedömer att den föreslagna ändringen i inte kommer att påverka förstöringsskyldighetens omfattning enligt signalspaningslagen. hovrätt har vissa lagtekniska påpekanden gällande förslagen om en Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedömning vad gäller frågan om det bör införas ett undantag från lagringen för personer med tystnadsplikt. Enligt utredningen bör Data- lagringsutredningens förslag om att införa en förstörandeskyldighet för uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt övervägas. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser uttalar sig inte särskilt i denna fråga. delar utredningens bedömning att det inte bör införas något undantag från lagringen för personer med tystnadsplikt. Myndigheten tillstyrker förslag om förstörandeskyldighet men har vissa lagtekniska påpekanden på förslaget. anser att det bör införas en regel som undantar lagring av uppgifter som omfattas av advokatsekretess. Sam- fundet föreslår att det kan ske genom att de abonnemang eller andra elektroniska anslutningar som en advokat använder sig av i sin verksamhet anmäls i förväg. Om ett lagringsförbud inte kan införas förordar samfundet att det införs hinder mot att inhämta uppgifter som omfattas av tystnadsplikt och att en förstörandeskyldighet införs. Svenska journalist- förbundet är kritiskt till att det inte föreslås ett undantag från lagringsskyldigheten för personer som omfattas av tystnadsplikt, såsom t.ex. journalister. Förbundet anser att man bortsett från det faktum att skadan redan är skedd ett samtal mellan en källa och en journalist lagras. Skälen för regeringens bedömning Skyddet för yrkesmässig tystnadsplikt och frågeförbudet Vissa person- eller yrkeskategorier är underkastade tystnadsplikt i fråga om uppgifter som de har erfarit i sin yrkesutövning. Exempelvis finns regler om tystnadsplikt för advokater i 8 kap. 4 § första stycket RB. Ett annat exempel är den tystnadsplikt som följer av reglerna om meddelar- skydd enligt 3 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen (TF) och 2 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Enligt dessa bestämmelser har den som tar befattning med tillkomsten eller utgivningen av tryckta skrifter eller framställningar som är avsedda att tas in i tryckta skrifter m.m. eller framställningar i radio och tv etc. som huvudregel tystnadsplikt för uppgifter som röjer identiteten hos den som lämnar uppgifter avsedda att offentliggöras i sådana medier. Tillämpningsområdet omfattar t.ex. journalister och andra som arbetar på en tidnings- eller tv-redaktion eller på företag där framställningar som skyddas av grundlagarna produceras. Tystnadsplikten gäller också för den som arbetar på en nyhetsbyrå och den som bedriver verksamhet på internet med s.k. frivilligt grundlagsskydd med stöd av ett utgivningsbevis enligt 1 kap. 4 § YGL. Tystnadsplikten gäller alltså för en relativt stor grupp av personer som inte alltid är helt lätt att definiera och avgränsa. Som ett ytterligare led i meddelarskyddet gäller ett principiellt efterforskningsförbud. Myndigheter och andra allmänna organ får som huvudregel inte efterforska vem som har lämnat meddelandet och som har rätt att vara anonym (3 kap. 5 § TF och 5 § YGL). Ytterligare exempel är den tystnadsplikt som gäller inom hälso- och sjukvården enligt 25 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och 6 kap. patientsäkerhetslagen (2010:659). Det är en allmän medborgerlig plikt att inställa sig som vittne vid domstol och där avlägga vittnesmål. Vittnesplikten är av grundläggande betydelse för domstolarnas möjligheter att få ett fullgott underlag för prövningen av mål och ärenden. I flera fall får tystnadsplikten ge vika för I uppställs dock vissa begränsningar i det s.k. frågeförbudet i 36 kap. 5 § andra–sjätte Bestämmelsen har tillkommit av hänsyn till enskildas personliga integritet och privatliv. Lagstiftaren har ansett att den enskilde som huvudregel ska kunna anförtro sig till vissa angivna personer inom dessas yrkesutövning utan rädsla för att informationen ska föras vidare eller annars användas mot honom eller henne. personer inom vissa yrkeskategorier, t.ex. advokater och hälso- och sjukvårdspersonal, inte får höras som vittnen om något som på grund av deras ställning anförtrotts dem eller de i samband därmed på annat sätt erfarit, med mindre än att det är medgivet i lag eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker (andra stycket). biträden och försvarare gäller att de får höras som vittnen om vad som anförtrotts dem för uppdragets fullgörande endast om parten medger det (tredje stycket). Vissa begränsade undantag görs från frågeförbudet när det gäller de nu nämnda yrkeskategorierna (fjärde stycket). Den som är präst inom ett trossamfund eller den som i ett sådant samfund har motsvarande ställning får inte höras som vittne om något som han eller hon har erfarit under bikt eller enskild själavård (femte stycket). Vidare får den som har tystnadsplikt enligt 3 kap. 3 § TF eller 2 kap. 3 § YGL höras som vittne om förhållanden som tystnadsplikten avser endast i den mån det föreskrivs i nämnda paragrafer (sjätte stycket). Slutligen gäller enligt det sjunde stycket att, om någon inte får höras som vittne enligt paragrafen, så får vittnesförhör inte heller äga rum med den som under tystnadsplikt har biträtt med tolkning eller översättning. Frågeförbudet innebär inte något förbud mot att höra personer inom de aktuella yrkeskategorierna som vittnen. Däremot får frågor om sådant som omfattas av förbudet inte ställas. Förbudet ska beaktas självmant av domstolen och kan inte efterges av vittnet. Enligt 27 kap. 22 § RB får hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig rumsavlyssning inte avse samtal, meddelanden eller annat tal där någon som yttrar sig på grund av bestämmelserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena RB inte skulle ha kunnat höras som vittne om det som har sagts eller på annat sätt kommit Om det under avlyssningen kommer fram att det är fråga om ett sådant samtal, meddelande eller tal, ska avlyssningen avbrytas. Detsamma gäller vid hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (11 §). Bestämmelserna innebär att den som granskar material från hemlig avlyssning genast måste avbryta granskningen så fort det står klart att samtalet omfattas av avlyssnings- Avlyssningsförbudet är utformat med utgångspunkt från bedömningen att uppgifter som på grund av hänsyn till enskildas personliga integritet inte får inhämtas genom vittnesförhör i domstol inte heller ska kunna inhämtas genom avlyssning (prop. 2005/06:178 s. 68, 2009/10:133 s. 24 och prop. 2013/14:237 s. 132). Som ett komplement till reglerna om avlyssningsförbud gäller att upptagningar och uppteckningar från hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig rumsavlyssning ska förstöras i de delar som de omfattas av ett sådant förbud (27 kap. 22 § tredje stycket RB och 11 § andra stycket preventivlagen). Eftersom det inte finns någon motsvarighet till avlyssningsförbudet när det gäller hemlig övervakning eller inhämtning av elektronisk kommunikation finns följaktligen inte heller någon motsvarande regel om att uppgifter som omfattas av ett sådant förbud ska förstöras. Ett grundläggande krav för att tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och inhämtning av uppgifter enligt inhämtningslagen ska kunna meddelas är att åtgärden är proportionerlig (27 kap. 1 § tredje stycket RB och 2 § inhämtningslagen). Vid bedömningen av om en åtgärd kan anses proportionerlig har det betydelse vilken typ av kommunikation uppgifterna avser. Bland annat ska det beaktas om åtgärden innebär intrång i ett rättsligt skyddat intresse, t.ex. meddelarskyddet enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen. Innebär inhämtningen ett kringgående av förbudet för massmedier att röja sina källor eller för det allmänna att efterforska vem som är meddelare, får inhämtning inte ske (prop. 2011/12:55 s. 122). Detta innebär alltså att risken för att uppgifter om skyddad kommunikation kommer att hämtas in då åtgärden verkställs ska beaktas vid tillstånds- givningen. Vidare gäller proportionalitetsprincipen under hela verkställig- hetsförfarandet och ska således, även sedan tillstånd har meddelats, beaktas av den verkställande myndigheten. Integritetsintrånget under verkställigheten kan bli så stort att åtgärden är tillåten, trots att rekvisiten för åtgärden är uppfyllda (a. prop. s. 122). Trots att det inte finns något uttryckligt förbud är alltså möjligheten att hämta in uppgifter om elektronisk kommunikation avseende personer som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt begränsad jämfört med kommunikation som avser andra personer. Däremot kan det givetvis hända att en åtgärd som riktar sig mot någon som inte omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt får till följd att även uppgifter om dennes kontakter med personer inom skyddade yrkeskategorier samlas in. Vidare kan uppgifter som avser personer inom skyddade yrkeskategorier komma att inhämtas genom t.ex. basstations- tömningar. Sammanfattningsvis är det i svensk rätt alltså huvudsakligen uppgiftens innehåll som avgör om uppgiften omfattas av skydd mot att de brotts- bekämpande myndigheterna eller någon annan tar del av den. Förekomsten av kommunikation är däremot normalt inte skyddad. Tystnadsplikten omfattar inte heller vissa personer utan endast uppgifter som personerna fått del av i sin yrkesutövning (36 kap. 5 § RB, se även NJA 2010 s. 122, särskilt punkterna 8–9). Vid beslut om tillstånd till inhämtning av elektronisk kommunikation ska proportionalitetsprincipen beaktas. Något undantag från lagring eller inhämtning av uppgifter för personer med yrkesmässig tystnadsplikt eller en förstörandeskyldighet bör inte införas noterar i Tele2-domen att den svenska lagstiftningen om datalagring inte innehåller något undantag för personer vilkas kommunikationer enligt nationell rätt omfattas av tystnadsplikt (punkt 105, jfr även Digital Rights-domen punkt 58). Däremot uppställer inte domstolen något krav på en sådan begränsning av lagringsskyldigheten. Mot bakgrund av domstolens konstaterande har fråga uppkommit om det finns anledning att göra nya överväganden om den svenska regleringen kring lagring, inhämtning eller förstörande av uppgifter gällande personer anser att det bör införas ett undantag från lagringsskyldigheten för personer som omfattas av tystnadsplikt, såsom t.ex. journalister och I likhet med utredningarna anser regeringen att det emellertid inte finns skäl att införa något sådant undantag när det gäller lagring av uppgifter om elektronisk kommunikation, dvs. uppgifter som visar att kommunikation har ägt rum men inte vad den innehöll. är det normalt uppgiftens innehåll som avgör om den omfattas av skydd mot att de brottsbekämpande myndigheterna tar del av uppgiften. Exempelvis är frågeförbudet i utformat efter vad som anförtrotts vissa befattningshavare i deras yrkesutövning eller vad dessa När det gäller meddelarskyddet omfattas en person som har kommunicerat med en journalist av detta skydd endast i de fall då kommunikationen innebär att ett meddelande etc. lämnas för publicering. Anonymitetsskyddet, och därmed även tystnadsplikten, gäller däremot inte om en journalist söker upp en person för en intervju och denne svarar på frågor utan att ge uttryck för ett önskemål om att skyddas som Inte heller gäller anonymitetsskyddet för kontakter som en journalist har med någon som inte är medveten om att uppgifterna lämnas till en person som avser att publicera dem i ett grundlagsskyddat Ett förbud mot att lagra uppgifter som enligt svensk rätt omfattas av tystnadsplikt skulle därför i många fall kräva att man undersöker syftet och omständigheterna kring kommunikationen eller tar del av innehållet i Att klarlägga omständigheterna kring kommunikationen torde ofta vara en svår uppgift i det skede inhämtningen av uppgifter sker och en kontroll av innehållet i kommunikationen skulle dessutom innebära ett En sådan ordning är därför inte lämplig. komma runt detta skulle vara att införa ett system där vissa yrkeskategorier i förväg undantas från lagringen genom ett anmälningsförfarande av t.ex. telefonnummer och annan elektronisk utrustning som används i yrkesverksamheten, såsom föreslår. system skulle dock vara administrativt svårt att genomföra, som det inte skulle vara en önskvärd ordning. Även personer med tystnadsplikt kan misstänkas för brott och när de uppträder som brottsmisstänkta har de inte någon priviligierad ställning. Det är dock viktigt att notera att tystnadsplikten till förmån för klienten alltjämt gäller även i en sådan Mot bakgrund av att det normalt endast är en uppgifts innehåll som skyddas finns det inte heller skäl att införa ett förbud mot inhämtning av uppgifter om vissa yrkeskategoriers elektroniska kommunikation. inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation känner de brottsbekämpande myndigheterna normalt sett inte till innehållet i Detta innebär att det inte går att avgöra vilka uppgifter som omfattas av tystnadsplikt. Ett förbud mot att hämta in sådana uppgifter skulle därför vara mycket svårt att tillämpa. Det är dock inte otänkbart att det i undantagsfall skulle kunna inträffa att en myndighet får kännedom om att de aktuella uppgifterna omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt redan innan inhämtning sker. Så skulle t.ex. kunna vara fallet om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation används tillsammans med I en sådan situation gäller emellertid proportionalitets- principen som innebär att inhämtning inte får ske om det skulle innebära ett kringgående av tystnadsplikten eller efterforskningsförbudet (jfr prop. 2011/12:55 s. 122). Ett uttryckligt förbud mot inhämtning av uppgifter i sådana situationer skulle således vara av begränsat praktiskt värde. I detta sammanhang bör även påpekas att det råder ett grundlagsskyddat förbud för det allmänna att efterforska vem som lämnat uppgifter till t.ex. en journalist. Regeringen instämmer dock i den bedömning som utredningarna gör att efterforskningsförbudet i sådana situationer över- träds endast i den mån som syftet från det allmännas sida är att efterforska en författare, utgivare eller meddelare. När sådan information i stället råkar inhämtas av en myndighet som en icke avsedd bieffekt av annan verksamhet kan det således inte anses att efterforskningsförbudet över- träds. föreslår att uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt ska förstöras i efterhand om de är sådana att de inte hade kunnat inhämtas genom vittnesförhör i domstol på grund av frågeförbudet i . Flera remissinstanser, såsom t.ex. Internet, , och , tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. Som konstaterar skulle tillämpningen av en sådan regel normalt förutsätta att myndigheten efter att en inhämtning skett får reda på innehållet i kommunikationen och på så vis kan sluta sig till att uppgiften omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt. Det är alltså här fråga om att uppgiften oavsiktligt kommit att röjas genom tvångsmedels- användningen (de s.k. bieffektsfallen). Som framgår ovan kan en sådan situation uppstå endast undantagsvis och det torde därför sällan bli aktuellt att tillämpa en sådan regel. Dessutom gäller även i denna situation proportionalitetsprincipen, som ger skydd mot obehörigt röjande av uppgifter (jfr prop. 1988/89:124 s. 36). En parallell kan här också dras till beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB som innebär att en skriftlig handling inte får tas i beslag när den innehåller skyddad information. Vad som gäller om ett beslag har skett i strid mot förbudet är inte lagreglerat. Enligt grunderna för bestämmelsen har det dock ansetts att myndigheten inte får använda den skyddade informationen och har att verka för att den inte finns bevarad inom myndigheten (NJA 2015 s. 631). Enligt riktlinjer för åklagararbetet framgår att dessa principer ska iakttas. Mot denna bakgrund kan det ifrågasättas om det finns ett så stort behov av en uttrycklig lagreglering om en förstörandeskyldighet. Till detta kommer att det finns vissa svårigheter med en sådan ordning, som också , Säkerhets- polisen och påpekar. Exempelvis kan uppgifter som skulle omfattas av en förstörandeskyldighet kunna tala till den misstänktes fördel. Som ett exempel kan nämnas att uppgifter från hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan ge stöd för att den misstänkte inte var på t.ex. en brottsplats för samtalet. har i ett par avgöranden fällt för att material från hemliga tvångsmedel förstörts under utredningsstadiet (Janatuinen mot , , mål nr 28552/05, och Natunen mot , , mål nr 21022/04). fann att agerandet hade inneburit en kränkning av den misstänktes rätt till en rättvis rättegång, eftersom 2018/19:86 besluten att förstöra materialet medfört att varken domstolen eller den misstänkte givits möjlighet att bedöma om materialet varit relevant eller inte. Att vissa uppgifter raderas kan också leda till att tillsynen av myndighetens verksamhet inte kan fullgöras på ett tillfredsställande sätt. Sammantaget anser regeringen att det finns ett fullgott skydd mot obehörigt röjande av uppgifter och att den föreslagna förstörande- skyldigheten för med sig sådana nackdelar att den inte bör genomföras. Mot den angivna bakgrunden lämnar regeringen inget förslag på något undantag från lagring eller inhämtning av uppgifter från personer som har tystnadsplikt eller någon lagreglerad skyldighet att förstöra vissa uppgifter. 6Tillgången till lagrade uppgifter 6.1Nuvarande bestämmelser om tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om meddelanden (dvs. både samtal och skriftliga meddelanden) som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress (t.ex. en ip- adress), vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område (s.k. basstationstömning) eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits (27 kap. 19 § första stycket RB). De uppgifter som kan hämtas in genom tvångsmedlet är alltså trafikuppgifter och lokaliserings- uppgifter. Möjligheten att få tillgång till abonnemangsuppgifter regleras i lagen om elektronisk kommunikation, se avsnitt 7. Inhämtningen ger inte tillgång till uppgifter om innehållet i meddelanden. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation omfattar inhämtning av uppgifter från telefoni- och internetoperatörer. Tvångsmedlet kan användas också för att hindra meddelanden som överförs i ett elektroniskt kommunikationsnät från att nå fram. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas vid förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , vid förundersökning som avser dataintrång, barnpornografibrott som inte är ringa eller narkotikabrott eller narkotika- smuggling av normalgraden (27 kap. 19 § tredje stycket RB). Därutöver får tvångsmedlet användas vid förundersökning om vissa samhällsfarliga brott som bekämpas av Säkerhetspolisen, t.ex. sabotage, spioneri och vissa former av terroristbrottslighet. Tvångsmedlet får också användas vid förundersökning om försök, förberedelse eller stämpling till nu nämnd brottslighet i den mån sådana förstadier till brott är straffbelagda. En förutsättning för att hemlig övervakning av elektronisk kommunika- tion ska få användas vid förundersökning är att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Som huvudregel krävs även att det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. Tillstånd till tvångsmedlet kan emellertid meddelas även utan att det finns en skäligen misstänkt person om syftet med övervakningen är att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Det krävs då att förundersökningen avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Det ska alltså vara fråga om ett brott vars minimistraff är fängelse , vissa särskilt angivna samhällsfarliga brott som bekämpas av Säkerhetspolisen, försök, för- beredelse eller stämpling till sådana brott om detta är straffbart, eller ett annat brott om brottets straffvärde med hänsyn till omständigheterna kan antas överstiga fängelse. När hemlig övervakning av elektronisk kommunikation används för att hämta in uppgifter om meddelanden i syfte utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott får övervakningen bara avse uppgifter i förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket RB). En basstationstömning får avse kommunikationsutrustning, telefonnummer eller annan adress och göras även när utrustningens identifikationsnummer är okänt (27 kap. 20 § första stycket 1 RB samt prop. 2011/12:55 s. 128). Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation som avser en skäligen misstänkt person får endast avse ett telefonnummer, en annan adress eller en elektronisk kommunikationsutrustning som innehas eller har innehafts eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av den misstänkte tillståndet till övervakning gäller (27 kap. 20 § första stycket 1 RB). Tvångsmedlet får enligt huvudregeln användas endast efter förhands- prövning och beslut av domstol. Tingsrätten prövar frågan efter ansökan av en åklagare (27 kap. 21 § RB). Om det kan befaras att det skulle innebära en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd, får tillstånd ges interimistiskt av åklagaren i avvaktan på domstolens prövning. Ett sådant beslut ska utan dröjsmål anmälas till rätten som skyndsamt ska pröva om det finns skäl för åtgärden. Om domstolen vid sin prövning bedömer att det inte finns skäl för åtgärden ska den upphäva beslutet. I sådana fall får uppgifter som redan har inhämtats med stöd av det interimistiska beslutet inte användas i en förundersökning till nackdel för den som har omfattats av övervakningen (27 kap. 21 a § RB). I ett beslut att tillåta hemlig övervakning av elektronisk kommunikation ska det anges vilken tid åtgärden avser. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt och får, när det gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad. Tiden kan dock förlängas genom ett nytt beslut. I beslutet ska också anges vilket telefonnummer eller annan adress, vilken elektronisk kommunikationsutrustning eller vilket geografiskt område tillståndet avser (27 kap. 21 § RB). Möjligheterna att använda uppgifter som kommit fram vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation för att inleda förundersökning om ett annat brott än det som legat till grund för beslutet (överskotts- information) är begränsade. Förundersökning får nämligen normalt endast inledas om det är föreskrivet fängelse för brottet (27 kap. 23 a § RB). Uppgifterna får dock alltid användas för att förhindra förestående brott eller i pågående förundersökningar. Frågan om hur överskottsinformation ska få användas är föremål för överväganden (SOU 2018:61). Inhämtningslagen reglerar , och möjligheter att hämta in uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet. Lagen reglerar enbart inhämtning från den som enligt lagen om elektronisk kommunikation tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och ger alltså inte stöd för de brottsbekämpande myndigheterna att hämta in uppgifter med hjälp av egna tekniska hjälpmedel. Inhämtning av uppgifter enligt lagen utgör definitionsmässigt ett hemligt tvångsmedel (prop. 2011/12:55 s. 111). De uppgifter som får hämtas in med stöd av lagen är: •historiska uppgifter om meddelanden •uppgifter om vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område (basstationstömning)