prop · H70313 · 2019-10-01 00:00:00 — Det förhållandet att sekundärregeln enligt direktivet ska omfatta samtliga inkomster och inte bara utdelning föranleder inte regeringen att göra någon annan bedömning i denna proposition. Bedömningen påverkas inte heller av att det i 24 kap. 39 § IL ställs upp ett krav på att utgiften i det utdelande företaget får dras av som ränteutgift eller liknande. Det enda relevanta undantag i detta sammanhang från företagens skatteplikt enligt 15 kap. 1 § IL är som sagt bestämmelserna om skattefria utdelningar på näringsbetingade andelar i 24 kap. 31–42 §§ IL. Att de utgifter och inkomster som kan förekomma i en hybrid missmatchning som involverar finansiella instrument skulle kunna vara något annat än ränta respektive utdelning bedöms som osannolikt. Inte heller vad framför om att skattefrihet också borde nekas för mottagna utdelningar till den del den bolagsskatt som belöper på utdelningen återbetalas föranleder regeringen att göra någon annan bedömning. Det exempel som hänvisar till i (exempel 1.11 i åtgärd 2) rör en situation när bolagsskatt som belöper på det utdelade beloppet återbetalas, antingen till det utdelade bolaget eller till utdelningsmottagaren. enligt exemplet anses omfattas av rekommendation om hybrida finansiella instrument genom att det uppstår en skattelättnad som motsvarar den som uppkommer vid ett avdrag. Det kan dock konstateras att reglerna som ska neutralisera missmatchningar med hybrida finansiella instrument i direktivet mot skatteundandraganden endast omfattar situationer där missmatchningen kan förklaras av skillnader i klassificeringen av instrumentet eller betalningen i enlighet med detsamma (artikel 2.9 första stycket a). I det exempel som hänvisar till i rekommendation behandlas dock betalningen som en utdelning av båda staterna. Det föreligger således ingen skillnad i klassificeringen av instrumentet eller betalningen i enlighet med detsamma. Mot bakgrund av att utgångspunkten för genomförandet är att reglerna inte bör ges en bredare utformning än vad direktivet kräver och inte heller omfatta andra situationer än vad som följer av direktivet saknas det enligt regeringens mening anledning att införa den justering som föreslår. Dessutom innebär genomförandet av direktivet att relativt komplicerade bestämmelser ska införas i inkomstskattelagen, något som också ett antal remissinstanser har påpekat, se avsnitt 5.1. En sådan justering som föreslår skulle komplicera regelverket på ett sätt som inte bedöms vara motiverat. En annan sak som även har betydelse i regeringens bedömning av att sekundärregeln i artikel 9.2 b i direktivet är genomförd genom bestämmelsen i 24 kap. 39 § IL är den att sistnämnda bestämmelse har ett bredare tillämpningsområde än vad en sekundärregel skulle ha eftersom den tillämpas även i situationer där det inte råder intressegemenskap mellan företagen eller vid förfaranden som medför en skatteförmån och som den skattskyldige direkt eller indirekt har medverkat i. Effekten som bedöms kunna uppkomma i avseende inkomst från hybrida finansiella instrument neutraliseras således redan genom 24 kap. 39 § IL och bestämmelsen omfattar därmed sekundärregeln i direktivet. Avdrag utan inkludering genom Regeringens förslag: Vid tillämpning av avdragsförbudet vid avdrag utan inkludering som kan förklaras av skillnader i klassificeringen av finansiella instrument eller betalningar enligt dessa ska en ersättning som motsvarar underliggande avkastning på en överförd tillgång behandlas som en utgift enligt ett finansiellt instrument, om även ett företag som hör hemma i en annan stat behandlas som mottagare av avkastningen i skattehänseende enligt lagstiftningen i den staten. Utdelning på andel ska tas upp till den del utdelningen får dras av som ränta eller liknande i ett företag som hör hemma i en annan stat, om även det företaget behandlas som mottagare av utdelningen i skattehänseende enligt lagstiftningen i den staten. Regeringens bedömning: Det finns inte skäl att införa något undantag för ersättningar som motsvaras av underliggande avkastning på överförda tillgångar när dessa ersättningar betalas inom ramen för Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med anser att uttrycket underliggande avkastning i den ena föreslagna bestämmelsen är svårförståeligt och anser att en annan terminologi bör Skälen för regeringens förslag och bedömning rekommendation och direktivets bestämmelse om I används begreppet hybridöverföringar (hybrid transfers) i rekommendation 1.2 b. I rapporten rekommenderas det att stater behandlar t.ex. utdelningsersättningar eller andra överföringar som avser underliggande avkastning och som görs vid s.k. hybridöverföringar inom ramen för rekommendationen ”Rule”, även om en stat normalt sett betraktar en sådan ersättning som en betalning för ett förvärv av en tillgång. Även i direktivet mot skatteundandraganden används samma begrepp (artikel 2.9 tredje stycket l), där begreppet definieras som ett arrangemang för att överföra ett finansiellt instrument där den underliggande avkastningen på det finansiella instrumentet som överförs, för skatteändamål behandlas som att den erhållits av fler än en part i detta arrangemang. Vad som kännetecknar en s.k. hybridöverföring beskrivs närmare nedan. Vilka situationer tar rekommendationen och direktivet sikte på? Det anges i att rekommendationen är särskilt inriktad på t.ex. värdepapperslån (securities lending operations), där sådana avtal är utformade så att överföraren av värdepapperen – trots att dessa civil- rättsligt kan ha bytt ägare – har rätt till avkastning från de överförda Det innebär t.ex. att en låntagare av värdepapper är skyldig att ersätta långivaren för eventuell utdelning eller ränta som låntagaren tar emot i anledning av innehavet av värdepapperen. Det varierar mellan olika stater vilken part (långivaren eller låntagaren) i ett sådant avtal som i skattehänseende ska anses som mottagare av lämnad utdelning. Dessa skillnader leder i sin tur till att utdelnings- ersättningar eller andra liknande betalningar i anledning av t.ex. värde- papperslån klassificeras på skilda sätt i skattehänseende. Dessa skillnader i klassificeringen kan sedan utnyttjas för att uppnå skattefördelar inom en intressegemenskap eller inom ramen för ett strukturerat arrangemang. Om t.ex. den skattejurisdiktion som långivaren lyder under betraktar ett sådant avtal enligt sin ekonomiska innebörd, anses långivaren – trots att staten kan anse att det civilrättsligt skett en ägandeövergång – i skattehänseende ändå vara ägare till de överförda värdepapperen. Den staten kan därmed betrakta långivaren även som mottagare av utdelning eller annan avkastning från värdepapperen, trots att det är låntagaren som är den ”omedelbara mottagaren” av avkastningen. Den skattejurisdiktion som låntagaren lyder under kan betrakta samma avtal enligt dess form, dvs. att den som i den staten civilrättsligt anses som ägare till tillgångarna anses även vara det i skattehänseende. Därmed betraktas låntagaren i den staten även som mottagare av avkastning på grund av innehavet. Om två olika stater intar sådana skilda synsätt på ett värdepapperslån, så behandlas alltså båda parterna i avtalet i skattehänseende som mottagare av avkastningen från värdepapperen. Vid sådana förhållanden är ett värdepapperslån att betrakta som en s.k. hybridöverföring, eftersom det i skattehänseende är fler än en person som anses vara mottagare av avkastning i anledning av ett visst innehav. Om en låntagare vid ett värdepapperslån betraktas som mottagare av utdelning eftersom den skattelagstiftning som låntagaren lyder under behandlar avtalet enligt dess form, kan den utdelningsersättning (manufactured dividend) som låntagaren lämnar till långivaren ses som en avdragsgill utgift. Så kan vara fallet eftersom den staten t.ex. betraktar utdelningsersättningen som en utgift för att förvärva värdepapperen eller en utgift för att förvärva rätten till utdelning. Om den stat där långivaren hör hemma i stället behandlar värdepapperslånet enligt sin ekonomiska innebörd, behandlas samma betalning (dvs. utdelningsersättningen) inte som en del av avtalet mellan långivaren och låntagaren. I den staten behandlas betalningen i stället som en mottagen utdelning på de utlånade värdepapperen. Om samma stat inte beskattar denna utdelning eller om mottagaren åtnjuter en skattelättnad på sådan inkomst, uppstår ett avdrag utan inkludering. Själva hybriditeten vid en hybridöverföring bestäms alltså utifrån att stater intar skilda synsätt på vem som i skattehänseende ska betraktas som ägare av en tillgång i den meningen att personen anses som mottagare av utdelning eller annan avkastning på grund av innehavet. Den form av missmatchning som den nu aktuella BEPS-rekommendationen och motsvarande direktivbestämmelse tar sikte på uppstår på grund av att utdelningsersättningen, eller annan ersättning för underliggande avkastning på en överförd tillgång, är avdragsgill för den som har en sådan utgift som mottagaren av ersättningen inte tar upp samma ersättning till beskattning. Vad som utgör ett finansiellt instrument bestäms utifrån nationell rätt Såväl den aktuella BEPS-rekommendationen som motsvarande bestämmelse i direktivet mot skatteundandraganden anger att vad som utgör ett finansiellt instrument och en betalning enligt ett sådant ska avgöras utifrån nationell rätt. Den föreslagna bestämmelsen i 24 b kap. 5 § IL om avdragsförbud vid avdrag utan inkludering som kan förklaras av skillnader i klassificeringen av finansiella instrument eller betalningar enligt dessa, ska således tillämpas på vad som enligt svensk rätt definieras som finansiellt instrument och vad som i svensk rätt beskattas som avkastning på investeringar eller eget kapital. Vid tillämpning av avdragsförbudet i den föreslagna 24 b kap. 5 § IL saknar det därför betydelse hur ett företag som är mottagare av en betalning enligt sin stats skatteregler klassificerar ett visst avtal och en betalning enligt samma avtal. En sådan situation där enbart den ena staten betraktar ett visst avtal som ett finansiellt instrument kan exempelvis uppstå vid ett leasingavtal där leasetagare och leasegivare i skattehänseende redovisar betalningarna enligt leasingavtalet på skilda sätt, eftersom den ena staten klassificerar avtalet som en operationell leasing och den andra samma avtal som en finansiell leasing. Den stat som betraktar leasingavtalet som operationell leasing kommer i så fall inte att betrakta detta som ett finansiellt instrument, utan som ett hyresavtal. Den andra staten behandlar dock samma avtal som ett finansiellt instrument, och kan – om den staten i sin skattelagstiftning införlivat rekommendation 1 i – tillämpa sådana bestämmelser som följer av rekommendationen på de utgifter eller inkomster som ska betalas enligt avtalet och som klassificeras som ränteutgifter eller ränteinkomster. Den aktuella BEPS-rekommendationen och direktivet mot skatteundandraganden (artikel 2.9 tredje stycket j) anger att vid hybridöverföringar så ska ersättningar som avser underliggande avkastning på de överförda tillgångarna, behandlas som utgifter eller inkomster enligt finansiella instrument – oavsett hur sådana betalningar klassificeras i nationell rätt i övrigt. Det är alltså ett undantag från huvudregeln i rapporten och direktivet, dvs. huvudregeln att vad som utgör ett finansiellt instrument och en betalning enligt ett sådant ska avgöras utifrån nationell rätt. Det rör sig dock inte om något krav på att omklassificera sådana utdelningsersättningar eller ränteersättningar i den nationella rätten i stort, utan kravet sträcker sig till att klassificera dessa betalningar på ett sådant sätt vid tillämpningen av de regler som följer av BEPS-rekommendationen ”Rule” (rekommendation 1) och motsvarande direktivbestämmelser. Ersättning för underliggande avkastning ska behandlas inom ramen för avdragsförbudet vid avdrag utan inkludering som kan förklaras av skillnader i klassificeringen av finansiella instrument eller betalningar enligt dessa Avgörande för om BEPS-rekommendationen om hybridöverföringar och motsvarande direktivbestämmelse ska implementeras i svensk rätt är hur utdelningsersättningar eller andra ersättningar för underliggande avkastning som kan betalas vid exempelvis värdepapperslån behandlas enligt inkomstskattelagen och om det krävs en bestämmelse som anger att sådana betalningar ska anses vara utgifter enligt finansiella instrument vid tillämpning av avdragsförbudet vid avdrag utan inkludering som kan förklaras av skillnader i klassificeringen av finansiella instrument eller betalningar enligt dessa. I Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 20 prövade domstolen ett överklagat förhandsbesked, där frågan om hur utdelningsersättning som skulle lämnas från en låntagare till en långivare vid en blankningsaffär skulle behandlas i skattehänseende av låntagaren av den som skulle betala utdelningsersättningen). förutsättningarna framgick att låntagaren skulle sälja de lånade aktierna innan utdelning på aktierna lämnats. fast att sådan ersättning skulle minska ersättningen för de avyttrade aktierna vid beräkningen av låntagarens kapitalvinst. Eftersom sådan utdelningsersättning som prövades i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande ingår i kapitalvinstberäkningen kan en sådan ersättning inte klassificeras som utdelning eller annan avkastning. Avgörandet avsåg utdelningsersättning som skulle betalas efter det att låntagaren sålt de lånade värdepapperen. I situationer där ett svenskt företag är låntagare av värdepapper och sedan i en blankningsaffär säljer värdepapperen innan utdelningstillfället, bör detta normalt sett inte utgöra någon hybridöverföring mellan långivaren och låntagaren enligt de definitioner av begreppet som lämnas i direktivet och motsvarande BEPS- Anledningen till det är att det låntagande svenska företaget inte betraktas som mottagare av utdelning, i och med att värdepapperen sålts vidare. I så fall avser utdelningsersättning inte en betalning som motsvarar någon underliggande avkastning, eftersom utdelningen tillfaller den som på avstämningsdagen äger aktierna (dvs. som förvärvat aktierna från låntagaren). Den situation som framför allt är aktuell att ta ställning till är utdelningsersättningar som lämnas när ett svenskt företag är låntagare och samma företag tar emot utdelning på de lånade värdepapperen. således om värdepapperslån som inte har samband med blankningsaffärer, värdepapperslån där avsikten varit att genomföra en blankningsaffär men där denna avsikt inte alls genomförts eller värdepapperslån där en blankningsaffär genomförts först efter det att utdelning lämnats. således ändå röra sig om sådana värdepapperslån där låntagaren (blankaren) beräknar kapitalvinst enligt den särskilda bestämmelsen i 44 kap. 29 § IL. har i ett ställningstagande 131 773436-13/11) ansett att om låntagaren själv får utdelningen ska utdelningsersättningen dras av som en övrig kostnad i inkomstslaget kapital och anger att det ska ses som en kostnad för att förvärva en inkomst i form av utdelningen. Eftersom utdelningsersättningar och andra ersättningar för under- liggande avkastning annars alltså behandlas som utgifter för att förvärva tillgångar eller inkomster föreslås att vid tillämpning av avdragsförbudet vid avdrag utan inkludering som kan förklaras av skillnader i klassificeringen av finansiella instrument eller betalningar enligt dessa, ska en ersättning som motsvarar underliggande avkastning på en överförd tillgång behandlas som en utgift enligt ett finansiellt instrument. dock enbart gälla om även ett annat företag som hör hemma i en annan stat i skattehänseende behandlas som mottagare av avkastningen, dvs. En sådan regel medför att ersättningar för underliggande avkastning alltså kan omfattas av det föreslagna avdragsförbudet i 24 b kap. 5 § IL. vid anser att det föreslagna uttrycket underliggande avkastning är svårförståeligt. Det finns dock en betydelsefull fördel med att använda samma uttryckssätt som i direktivet mot skatteundandraganden (artikel 2.9 tredje stycket l), eftersom tolkningen av den föreslagna bestämmelsen bör ske i ljuset av direktivet och med ledning av den motsvarande BEPS-rekommendationen. Bestämmelsen kan tillämpas även vid aktieåterköp Som framgått kan stater inta skilda synsätt på vilken part (långivaren eller låntagaren) vid ett värdepapperslån som i skattehänseende ska betraktas som ägare av värdepapperen i den meningen att personen betraktas som mottagare av avkastning i anledning av innehavet. uppkomma även vid återköpsavtal (sale and repurchase), dvs. att någon förvärvar värdepapper mot ersättning och avtalar om att värdepapperet ska säljas tillbaka till den ursprungliga ägaren mot en på förhand bestämd ersättning. Detta är vad som ibland även kallas för repa eller en repotransaktion. Den som förvärvar ett värdepapper enligt ett sådant avtal och som förbinder sig att återsälja värdepapperet kallas i det följande för köpare. Den andra parten kallas nedan för säljare. Den ena staten kan betrakta ett återköpsavtal enligt sin form och alltså behandla den som civilrättsligt förvärvat värdepapper enligt avtalet, dvs. köparen, som ägare av dessa i skattehänseende. staten behandla samma avtal enligt sin ekonomiska innebörd och behandlar därför avtalet som ett lån där de överförda värdepapperen ställs ut som säkerhet för lånet. I den senare staten betraktas därför säljaren i skattehänseende som mottagare av utdelning från värdepapperen. olika stater intar sådana skilda synsätt på ett återköpsavtal är överföringen alltså att betrakta som en hybridöverföring, eftersom både köparen och säljaren betraktas som ägare i den meningen att de i skattehänseende behandlas som mottagare av avkastning i anledning av innehavet. Det kan konstateras att även sådana återköpsavtal, i likhet med värdepapperslån, kan utformas så att en stat som behandlar ett sådant avtal enligt dess form medger köparen avdrag för en ersättning som motsvarar underliggande avkastning som en stat som behandlar samma avtal enligt sin ekonomiska innebörd inte beskattar säljaren för samma Det är inte nödvändigtvis så att parterna i avtalet själva klassificerar en sådan ersättning som utdelningsersättning eller liknande, utan en sådan ersättning kan t.ex. även ingå som en del av köpeskillingen Även i sådana fall ska sådan ersättning omfattas av tillämpningen av det föreslagna avdragsförbudet i 24 b kap. 5 § IL. Inget undantag för värdepappersrörelse I direktivet mot skatteundandraganden anges att en betalning motsvarande den underliggande avkastningen på ett överfört finansiellt instrument inte ska ge upphov till någon hybrid missmatchning om betalningen görs av en värdepappershandlare inom ramen för en hybridöverföring på marknaden. Som förutsättning för det krävs dock att betalarens jurisdiktion ålägger värdepappershandlaren att som inkomst inkludera alla belopp som mottagits i samband med det överförda finansiella instrumentet (artikel 2.9 andra stycket a). Begreppen värdepappershandlare respektive hybridöverföring på marknaden definieras i direktivet (artikel 2.9 tredje stycket k och m). Av definitionen av det senare begreppet framgår att hybridöverföringar som är en del av ett strukturerat arrangemang ändå ska omfattas av direktivets tillämpningsområde. Eftersom lagerandelar i vissa situationer kan vara näringsbetingade andelar och utdelning från sådant innehav inte tas upp till beskattning (24 kap. 34 § IL), kan det för det första konstateras att något generellt undantag från den nu föreslagna bestämmelsen inte kan införas för utdelningsersättningar och andra liknande betalningar som görs inom ramen för värdepappersrörelse. För det andra kan det konstateras att om den utdelning som utdelningsersättningen motsvarar tas upp till beskattning så uppstår ingen skatteförmån i inkomstskattehänseende vid en hybridöverföring och ett sådant förfarande skulle därmed inte betraktas som ett strukturerat arrangemang. Även om det utifrån direktivet skulle kunna bedömas som möjligt att införa ett begränsat undantag för värdepappersrörelse, måste behovet av en sådan bestämmelse därför rimligen bedömas som litet. Det föreslås därför inget undantag från den föreslagna bestämmelsen för ersättningar som motsvarar underliggande avkastning och som görs inom ramen för värdepappersrörelse. Ovan framgår att hybridöverföringar kan användas för att åstadkomma missmatchningar i form av avdrag utan inkludering, där avdrag görs i en stat som behandlar ett avtal om att överföra tillgångar enligt dess form, som motsvarande inkomst inte tas upp till beskattning eftersom en annan stat behandlar samma avtal enligt sin ekonomiska innebörd. Mot denna bakgrund har det även föreslagits en bestämmelse om att ersättningar för underliggande avkastning ska betraktas som utgifter enligt finansiella instrument, vid s.k. hybridöverföringar. Även den omvända situationen kan uppkomma vid hybridöverföringar, dvs. att avdrag görs i en stat som behandlar ett avtal enligt sin ekonomiska innebörd, som motsvarande inkomst inte tas upp till beskattning i en stat som behandlar samma avtal enligt sin form. Missmatchningar i form av avdrag utan inkludering kan uppstå i förhållande till återköpsavtal, på så sätt att säljaren gör avdrag och köparen inte tar upp motsvarande inkomst. Så kan t.ex. vara fallet om ett återköpsavtal utformas så att ett köp av aktier sker mot en viss ersättning före ett utdelningstillfälle, och där det avtalas att återförsäljningen ska ske efter utdelningstillfället och till samma ersättning som aktierna förvärvades för. Ett sådant avtal innebär att köparen tillgodogör sig den mottagna utdelningen, vilket i sin tur kan vara en skattefri inkomst för köparen. Om köparen hör hemma i i skattehänseende kan skattefriheten uppkomma på grund av reglerna om näringsbetingade andelar i 24 kap. IL. Enligt den skattelagstiftning som säljaren lyder under kan återköpsavtalet behandlas som ett lån, säljaren får därför göra avdrag för den utdelning som säljaren anses vara mottagare av men som köparen behåller. Anledningen till det kan vara att den utdelning som köparen tar emot och behåller i stället betraktas som en utgift för en kredit, dvs. som en ränteutgift, som säljaren har eftersom den staten inte betraktar det som en försäljning med ett därefter följande återköp utan som ett lån där värdepapperen ställs ut som säkerhet. Den ena staten behandlar alltså den utdelning som köparen tar emot och behåller som en ränteutgift för säljaren och som säljaren medges avdrag för, som den andra staten betraktar samma utdelning som en skattefri inkomst. Ett avdrag utan inkludering uppstår således på grund av de beskrivna skillnaderna i klassificeringen av återköpsavtalet. Enligt direktivet mot skatteundandraganden ska en sådan hybrid missmatchning i första hand åtgärdas genom att avdrag vägras (artikel I avsnitt 5.4.1 ovan föreslås ett avdragsförbud vid hybrida missmatchningar med finansiella instrument. Direktivet anger att missmatchningen i andra hand – dvs. för det fall avdrag inte vägras – ska åtgärdas genom att den motsvarande inkomsten tas upp till beskattning (artikel 9.2 b). I avsnitt 5.4.2 ovan görs bedömningen att 24 kap. 39 § IL neutraliserar effekterna av missmatchningar med hybrida finansiella instrument. I de situationer som är aktuella krävs det dock en kompletterande bestämmelse. Detta eftersom 24 kap. 39 § IL inte kan användas för att undanta skattefrihet på näringsbetingade andelar i sådana situationer som beskrivits, där ett återköpsavtal klassificeras som en hybridöverföring, eftersom den anger att utdelning ska tas upp om utdelningen får dras av som ränta eller liknande i det företag som lämnat utdelningen. I fallet med hybridöverföringar är det i stället någon annan än den som lämnat utdelningen som får dra av denna utdelning.