prop · H60371 · 2019-03-12 00:00:00 — utredning enligt 31 § är dock inte att jämställa med en förundersökning. Avsikten med att låta polis och åklagare utreda brott i dylika situationer är inte att anlägga ett mera renodlat straffrättsligt synsätt när det gäller brott begångna av barn , utan det primära syftet är att kartlägga behovet av sociala insatser, se propositionen Barn som misstänks för brott (prop. 2009/10:105, s. 21 f.). I vissa fall kan visserligen en utredning enligt 31 § leda fram till en prövning hos domstol om huruvida den unge har begått brottet, en s.k. bevistalan enligt 38 §. bevistalan skiljer sig emellertid på flera sätt från ett förfarande mot en Framförallt kan bevistalan aldrig leda till någon Regeringen anser att det är viktigt att genomförandet av direktivet inte innebär att det sker en förskjutning mot det straffrättsliga området när det gäller den här typen av förfaranden. Mot bakgrund av vad som anges i skäl 17 bedömer regeringen, liksom de allra flesta remissinstanserna, att utredningar om brott som misstänks vara begångna av den som inte fyllt och som bedrivs enligt lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. En annan sak är, som vid och framför, att barns rättigheter under en utredning om huruvida brott har begåtts bör vara likartade oavsett om de är Prop. 2018/19:71 straffmyndiga eller inte. En person som inte är straffmyndig bör alltså garanteras samma rättigheter vid t.ex. ett förhör som hålls av polis som en person som är straffmyndig och som hörs som misstänkt eller tilltalad. Det kan konstateras att dagens system är uppbyggt på ett sätt som ska garantera en sådan likabehandling, framförallt genom hänvisningarna i 31– 37 §§ LUL till bestämmelser. Hänvisningarna innebär t.ex. att objektivitetsprincipen gäller även vid en utredning enligt 31 § LUL. Det innebär också att de överväganden som görs har viss bäring på dessa förfaranden. Det ska även nämnas att regeringen har konstaterat att de rättigheter kopplade till oskuldspresumtionen som följer av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv omfattar utredningar enligt 31 § LUL, se propositionen Genomförande av oskuldspresumtionsdirektivet (prop. 2017/18:58 s. 8). Enligt artikel 2.6 ska direktivet inte tillämpas på beslut om påföljder för mindre förseelser som fattats av andra myndigheter än domstol med behörighet i brottmål. Regeringen bedömer, liksom vid genomförandet av bl.a. direktivet om tolkning och översättning, att undantaget träffar förfaranden utanför domstol om föreläggande av ordningsbot, se propositionen Tolkning och översättning i brottmål och departementspromemorian Rätten till försvarare, m.m. (prop. 2012/13:132 s. 18 och Ds 2015:7 s. 37 f). Detsamma gäller förfaranden om strafföreläggande. Regeringen bedömer emellertid att även om förfaranden om strafföreläggande träffas av undantaget bör bestämmelserna i direktivet tillämpas på sådana förfaranden av praktiska skäl. Detta eftersom det i början av förfarandet sällan går att veta om processen kommer att resultera i ett strafföreläggande eller en domstolsprövning. Samma sak gäller förfaranden som resulterar i åtalsunderlåtelse eller straffvarning. Direktivets bestämmelser får även anses omfatta vissa internationella förfaranden, t.ex. förfaranden enligt lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål och förfaranden enligt lagen (2017:1000) om en europeisk utredningsorder. Direktivet får därmed genomslag bl.a. när åtgärder vidtas mot ett barn som utomlands är misstänkt för brott men som befinner sig i och hörs här (jfr prop. 2012/13:132 s. 15). Det kan slutligen konstateras att direktivets bestämmelser i fråga om förfaranden enligt en europeisk arresteringsorder får anses omfatta även motsvarande förfarande enligt lagen (2011:1165) om överlämnande från enligt en nordisk arresteringsorder. 5.3Allmän start- och sluttidpunkt för direktivets tillämpningsområde Regeringens bedömning: Direktivet gäller i förhållande till barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. För barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder gäller direktivet från och med att barnet grips. 2018/19:71 Svensk rätt måste uppfylla direktivets krav fram till dess att handläggningen har avslutats genom en dom eller ett beslut som har fått laga kraft. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser tillstyrker eller har inget att invända mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Direktiven i färdplanen ska tillämpas från det att behöriga myndigheter gör en person medveten om misstanken eller anklagelsen. Den ordningen ansluter till vad som gäller enligt den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (kallad ). Artikel 6 i gäller bl.a. den som är anklagad för brott. har uttalat att en person generellt sett anses ha blivit anklagad för brott när någon myndighetsåtgärd vidtas som leder till att den enskildes situation väsentligt påverkas på grund av brottsmisstanken. Vanligtvis anses så vara fallet vid det officiella underrättandet av misstanken (se t.ex. dom i målet Eckle mot och i målet Serves mot ). och har i enlighet med det sagda knutit rättigheterna enligt artikel 6 i till den tidpunkt då en person skäligen kan misstänkas för att ha brutit mot gällande bestämmelser (se RÅ 1996 ref. 97 och NJA 2001 I förhållande till tidigare direktiv har detta ansetts innebära att rättig- heterna gäller från delgivning av skälig misstanke om brott enligt 23 kap. 18 § (jfr prop. 2012/13:132 s. 16). Även oskuldspresumtionsdirektivet har bedömts gälla huvudsakligen från den tidpunkten (prop. 2017/18:58 s. 10). Barnrättsdirektivets rättigheter gäller, i likhet med oskuldspresumtionsdirektivets, som utgångspunkt personer som är misstänkta och tilltalade i straffrättsliga förfaranden (artikel 2). Även beträffande barnrättsdirektivet kommer rättigheterna därför, i praktiken, i huvudsak att aktualiseras då en person skäligen kan misstänkas för ett brott inom ramen för ett straffrättsligt förfarande. Tidpunkten preciseras sedan ytterligare i förhållande till vissa av rättigheterna, se avsnitt 6.1. Rättigheterna enligt direktivet gäller till dess att det straffrättsliga förfarandet har avslutats genom en dom eller ett beslut som har fått laga kraft. Rättsliga åtgärder och rättsmedel som är tillgängliga först när det berörda avgörandet redan fått laga kraft, inbegripet talan inför , omfattas alltså inte av tillämpningsområdet för direktivet. Även när det gäller förfaranden enligt en arresteringsorder bör sluttidpunkten anses vara då handläggningen har avslutats. Genomförande av barnrättsdirektivet och åtgärder för ett effektivt försvar Regeringens bedömning: Det krävs inga lagändringar för att uppfylla direktivets krav om när en offentlig försvarare ska förordnas eller när det är möjligt att göra undantag från rätten att ha en försvarare närvarande under det straffrättsliga förfarandet. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller har inget att invända mot bedömningen. anser att det är tveksamt om svensk rätt är förenlig med direktivet när det gäller tidpunkten för när en försvarare ska förordnas vid förhör och anser att barn som hörs i anledning av brott bör ha rätt till försvarare redan när de kan misstänkas för brott och hörs upplysningsvis, vid en lägre misstankegrad än skälig misstanke. Vidare bör 24 § LUL ändras så att undantag från huvudregeln att förordna offentlig försvarare endast får ske om det finns synnerliga skäl. liknande synpunkter och anser att 24 § LUL bör ha samma utformning som artikel 6.6 i barnrättsdirektivet. På grund av brister i tillämpningen anser att det inte finns garantier i svensk rätt för att ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott lämnas biträde av försvarare utan onödigt dröjsmål när han eller hon underrättas om misstanken. anser att bedömningen om tidpunkten för när en försvarare ska förordnas är korrekt i formell mening men ifrågasätter om lever upp till direktivets krav när det i den praktiska tillämpningen saknas tillgång till beredskapsdomstolar , nätter och stora framför vidare att en lagändring som innebär att åklagare interimistiskt ska kunna förordna försvarare under jourtid inte är tillräckligt för att på lång sikt säkerställa att lever upp till direktivets krav. Skälen för regeringens bedömning När inträder rätten till försvarare? Tidpunkten för när rätten till försvarare inträder preciseras i artikel 6.3. Där framgår bl.a. att barn ska biträdas av en försvarare utan onödigt dröjsmål när de underrättas om att de är misstänkta och tilltalade, och under alla omständigheter innan de förhörs. Av artikeln följer också att ett barn som är misstänkt eller tilltalat i ett straffrättsligt förfarande ska ha rätt till en försvarare utan onödigt dröjsmål efter ett frihetsberövande, dvs. oavsett om han eller hon har informerats om skälig misstanke om brott. Enligt svensk rätt har en misstänkt rätt att biträdas av en försvarare från tidpunkten då han eller hon informeras om brottsmisstanken, se 21 kap. 3 § första stycket och 23 kap. 18 § . För den som är frihetsberövad innebär detta att rätten inträder vid gripandet eller anhållandet, alternativt när ett anhållningsbeslut verkställs, se 24 kap. 9 § samt 12 och 12 a §§ förundersökningskungörelsen 2018/19:71 (1947:948). En misstänkt som är ska alltid ha en offentlig försvarare förordnad om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av försvarare (24 § LUL). JO har vid ett flertal tillfällen understrukit att en misstänkt som är underårig inte ska höras utan att en försvarare är närvarande (se t.ex. JO 2013/14 s. 133 och JO 2016/17 s. 400). vid och anser att barn som hörs i anledning av brott bör ha rätt till en försvarare redan när de kan misstänkas för brott och hörs upplysningsvis, dvs. vid en lägre misstankegrad än skälig misstanke. Frågan är om artikel 6.3 innebär en skyldighet att se till att ett barn biträds av en försvarare än vid underrättelse om skälig misstanke enligt 23 kap. 18 § , jfr avsnitt 5.3 ovan. En person kan rent faktiskt vara misstänkt för ett brott utan att ännu ha underrättats om detta av behörig myndighet. Så snart någon pekas ut som skyldig i en anmälan om brott kan misstanke uppstå mot den personen. En förundersökning ska inledas när det finns anledning att anta att ett brott som lyder under allmänt åtal har begåtts, och i och med det påbörjas ett straffrättsligt förfarande i direktivets mening. Det får dock i praktiken anses vara då någon blir skäligen misstänkt som misstankarna mot personen konkretiserats i sådan grad att personen i fråga är att betrakta som misstänkt i direktivets mening och i behov av de processuella rättigheter som direktivet ger (jfr prop. 2017/18:58 s. 10). och ifrågasätter den praktiska tillämpningen av rätten att biträdas av försvarare utan onödigt dröjsmål , nätter och när domstolen är stängd. Frågan har uppmärksammats även i andra sammanhang, se bl.a. betänkandet Färre i häkte och minskad isolering och departementspromemorian Rätten till offentlig försvarare – Genomförande av EU:s rättshjälpsdirektiv (SOU 2016:52 s. 127 f. och Ds 2017:53 s. 59 f.). Som redogörs för i det föregående finns det bestämmelser i svensk rätt som innebär att misstänkta och tilltalade under har rätt till tillgång till försvarare i enlighet med de krav som uppställs i direktivet. Regeringen anser därför att svensk rätt uppfyller direktivets krav gällande rätten till försvarare inträder och att några lagändringar därför inte behövs. I sammanhanget bör dock framhållas att det pågår ett arbete i för att stärka den praktiska tillämpningen, se propositionen Genomförande av rättshjälpsdirektivet (prop. 2018/19:42) som beslutades . I propositionen föreslås att åklagaren ska ha möjlighet att interimistiskt förordna en offentlig försvarare , nätter och när domstolen är stängd. Möjligheten till undantag från rätten till försvarare Barnrättsdirektivet medger vissa undantag från rätten till försvarare i artikel 6.3. Under förutsättning att det är förenligt med rätten till en rättvis rättegång får undantag göras om biträde av försvarare inte är proportionerligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, se artikel 6.6. I övrigt får kontakter och möten mellan den misstänkte och försvararen samt försvararens närvaro vid förhör endast begränsas i den mån det är motiverat på grund av att det finns ett trängande behov av att avvärja livsfara eller fara för en persons frihet och kroppsliga integritet, eller om omedelbara åtgärder från de utredande myndigheternas sida är Prop. 2018/19:71 avgörande för att förhindra att det straffrättsliga förfarandet väsentligen äventyras i samband med allvarligt brott, se artikel 6.8. vid framför att det i direktivets anda bör övervägas att ändra 24 § LUL så att undantag från huvudregeln att förordna offentlig försvarare endast får ske om det finns synnerliga skäl. En sådan ändring skulle enligt ytterligare begränsa möjligheterna att göra undantag från huvudregeln att ett barn ska ha juridiskt biträde eller annan lämplig rättshjälp vid förberedelsen och framläggandet av sitt försvar. anser att 24 § LUL bör utformas i enlighet med artikel 6.6 i barnrättsdirektivet. De möjligheter till undantag som barnrättsdirektivet anger överensstämmer i huvudsak med de undantag som medges i försvarardirektivet. Regeringen delar utredningens bedömning att de anpassningar av svensk rätt som gjordes i samband med genomförandet av försvarardirektivet är tillräckliga för att uppfylla barnrättsdirektivets krav på när undantag från rätten till försvarare får ske, se propositionen Genomförande av EU:s försvarardirektiv (prop. 2015/16:187 s. 16 f.). Det finns inte heller skäl att i detta sammanhang överväga en utökning av rätten till att få en offentlig försvarare förordnad på det sätt som vid föreslår. 6.2Behovet av ytterligare garantier för ett effektivt försvar Regeringens förslag: Om det med hänsyn till omständigheterna finns anledning att pröva om den person som utsetts att biträda den misstänkte uppfyller de krav som ställs på att vara försvarare enligt , ska åklagaren anmäla detta till rätten. En offentlig försvarare ska kunna förordnas vid sidan av den försvarare som den misstänkte själv utsett, om det finns synnerliga skäl. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår också ett skyndsamhetskrav. Remissinstanserna: De allra flesta remissinstanserna, bl.a. JO, och vid , har inget att invända mot förslaget. anser att anmälningsskyldigheten i mindre utsträckning bör göras avhängig av åklagarens subjektiva bedömning och i stället bör utgå från mer objektiva kriterier. Tröskeln för när en anmälan ska ske bör sättas lägre och det bör införas en ventil för när en anmälan kan anses obehövlig. Kriminalvården välkomnar förslaget om anmälningsskyldighet men anser att det alltjämt finns ett behov av att se över frågan om införande av särskilda behörighetskrav eller tillstånd för försvarare. Attunda tingsrätt ifrågasätter behovet av åklagarens anmälningsskyldighet men är positiv till att förordna offentlig försvarare i vissa fall. Hovrätten för avstyrker förslaget om åklagarens anmälningsskyldighet och pekar på att risken för att den kontradiktoriska principen och principen om jämlikhet i medel (eng. equality of arms) i straffprocessen urholkas. 2018/19:71 efterlyser också en närmare analys av åklagarens ställning vid en kommande domstolsprövning av försvararens lämplighet och ifrågasätter nödvändigheten och effekterna av förslaget. Hovrätten för lyfter vidare risken med att en offentlig försvarare som förordnas mot den tilltalades vilja får tillgång till den information som partsinsynen innebär och att det finns en risk för motstridiga rättshandlingar. framför att en ordning som innebär att åklagaren ska anmäla olämpliga försvarare till domstolen riskerar att förvirra barnet kring vem som företräder honom eller henne och kan leda till att åklagaren får ansvarsområden med motstående intressen. Flera remissinstanser, bl.a. , ifrågasätter behovet av att kunna förordna en offentlig försvarare vid sidan av en privat försvarare mot bakgrund av att de fall bestämmelsen tar sikte på är ytterst få. anser att, för det fall en privat försvarare inte är advokat, bör en offentlig försvarare förordnas vid sidan av den försvarare som den misstänkte själv utsett om den misstänkte är ett barn . vid framför att det bör införas en ordning där en offentlig försvarare förordnas som huvudregel i stället för att behålla reglerna om avvisande av en privat försvarare som visar sig olämplig. Skälen för regeringens förslag En misstänkt har som utgångspunkt rätt till obegränsad kontakt med sin försvarare och en rätt att ha sin försvarare närvarande vid förhör. I samband med att försvarardirektivet genomfördes i svensk rätt stärktes denna rätt ytterligare. Bland annat begränsades förundersökningsledarens möjligheter att neka en försvarare som inte uppfyller kraven för att vara offentlig försvarare att meddela sig i enrum med en anhållen eller häktad och att neka dem att närvara vid förhör (se 21 kap. 9 § och 23 kap. 10 § och prop. 2015/16:187 s. 21 f). Kriminalvården har uttryckt en oro över att genomförandet av försvarardirektivet har gjort det lättare för frihetsberövade att kontakta och samtala i enrum med en försvarare som är uppenbart olämplig. Det kan t.ex. förekomma att den frihetsberövade utser en försvarare som är kriminellt belastad, avtjänar straff eller står i ett sådant förhållande till den frihetsberövade som avses i 21 kap. 3 § . Detta utgör enligt Kriminalvården en säkerhetsrisk (jfr Kriminalvårdens yttrande över Ds 2015:7). Kriminalvården ställer sig därför bakom utredningens förslag om ett tydliggörande av åklagarens möjlighet att tidigt under förundersökningen anmäla befarat olämpliga försvarare till rättens prövning men framför att det alltjämt finns ett behov av att se över frågan om införande av särskilda behörighetskrav eller tillstånd för försvarare. En försvarare som inte har de kvalifikationer som krävs eller som annars är olämplig kan avvisas av rätten, antingen inledningsvis med stöd av 12 kap. 2 § eller senare under processen med stöd av 12 kap. 5 § . En försvarare ska också avvisas om han eller hon är jävig (21 kap. 3 § ). Bestämmelserna syftar till att t.ex. kriminellt belastade, medmisstänkta eller annars olämpliga personer inte ska kunna komma i fråga som försvarare. Utredningen bedömer att den reglering som finns ger goda möjligheter att avvisa en olämplig försvarare. Den nuvarande ordningen innebär emellertid att en domstol sällan har att pröva frågan om en olämplig försvarare ska avvisas före eller ens i omedelbar anslutning till att den misstänkte eller tilltalade utser densamma. Om frågan aktualiseras prövas den vanligtvis först i samband med rättegången i domstol. I de fall det är motiverat bör frågan om en försvarares lämplighet, enligt utredningen, prövas av rätten . En förutsättning för det är att domstolen tidigt får kännedom om en person som i egenskap av försvarare agerar olämpligt eller på annat sätt brister i de krav som ställs på honom eller henne. Av förarbetena till bestämmelsen om jäv för försvarare i 21 kap. 3 § framgår att om åklagaren redan under förundersökningen anser att jäv föreligger bör han eller hon anmäla detta till rätten som har att meddela beslut i frågan, se propositionen om försvararjäv m.m. (prop. 1981/82:57 s. 16). Utredningen föreslår att den anmälningsskyldigheten lagfästs och utvidgas till att omfatta även sådana omständigheter som avses i 12 kap. 2–5 §§ . Några remissinstanser, bl.a. Attunda tingsrätt, ifrågasätter behovet av att lagfästa åklagarens anmälningsskyldighet. Hovrätten för pekar på risken för att den kontradiktoriska principen och principen om jämlikhet i medel i straffprocessen urholkas med förslaget. Domstolen efterlyser också en närmare analys av åklagarens ställning vid en kommande domstolsprövning av försvararens lämplighet. Även framför liknande synpunkter. Regeringen anser, liksom en klar majoritet av remissinstanserna och särskilt mot bakgrund av den problematik som Kriminalvården pekar på, att det finns skäl att lagfästa åklagarens anmälningsskyldighet. På så vis blir det tydligt för åklagare, kriminalvårdare och poliser hur de bör gå tillväga när det finns anledning att tro att en misstänkt utsett en försvarare som inte uppfyller kraven i 12 eller 21 kap. . Förslaget syftar till att stärka den misstänktes rätt till ett effektivt försvar. Till skillnad från Hovrätten för anser regeringen att möjligheterna att i ett tidigt skede av processen säkerställa att den misstänkte biträds av en försvarare som uppfyller krav snarare garanterar genomslaget av den kontradiktoriska principen och principen om jämlikhet i medel, än urholkar dem. Eftersom åklagare arbetar under såväl objektivitetsplikt som tjänsteansvar, måste det vidare förutsättas att en åklagare är objektiv och inte tar några ovidkommande hänsyn vid bedömningen av om en anmälan ska göras. Beträffande åklagarens ställning vid en efterföljande domstolsprövning bör en kodifiering av anmälningsskyldigheten inte medföra några förändringar av den ordning som gäller . Åklagaren torde alltså sällan ha ställning som part i processen men väl en skyldighet att på begäran av rätten medverka till utredningen (jfr t.ex. NJA 1983 s. 200). påpekar att åklagaren inte bara ska vara utan också måste uppfattas som objektiv av såväl den misstänkte som allmänheten. I annat fall finns det en risk för att förtroendet för rättsväsendet rubbas. anser att anmälningsskyldigheten i mindre utsträckning bör göras avhängig åklagarens subjektiva bedömning och i stället utgå från mer objektiva kriterier. Tröskeln för när en anmälan ska göras bör, enligt , också sättas lägre. Regeringen delar den bedömningen. Genom att knyta åklagarens anmälningsskyldighet till objektiva kriterier minimeras risken för att det ska uppstå tvivel i fråga om åklagarens objektivitet, både då anmälan görs och vid den efterföljande domstolsprövningen. Regleringen bör därför utformas så att det framgår att tröskeln för när anmälan ska göras är lägre än då det finns förutsättningar att neka en privat försvarare att träffa en intagen eller att delta vid förhör, jfr 21 kap. 9 § och 23 kap. 10 § , dvs. omständigheterna behöver inte vara så konkreta som i dessa fall. För att åklagaren ska vara skyldig att göra en anmälan räcker det att omständigheterna objektivt sett är sådana att det finns skäl att rätten prövar försvararens lämplighet. Om en polisman eller en kriminalvårdare uppmärksammar sådana omständigheter bör åklagaren underrättas. Anmälningsskyldigheten bör, i enlighet med utredningens förslag, omfatta samtliga omständigheter som medför att en försvarare kan anses olämplig och inte bara jäv, dvs. även sådana omständigheter som avses i 12 kap. 2–5 §§ (jfr 21 kap. 3 § tredje stycket sista ledet ). Eftersom bestämmelserna i 12 kap. 2–5 §§ och 21 kap. 3 § träffar alla försvarare, såväl privata som offentliga, bör även den föreslagna regleringen göras generellt tillämplig. Skyndsam handläggning av en åklagares anmälan För att rätten att biträdas av den försvarare som den misstänkte själv har valt ska garanteras är det viktigt att rättens handläggning av avvisningsfrågan sker skyndsamt. En skyndsam handläggning minimerar också risken för att en olämplig försvarare fortsätter att företräda den misstänkte under utredningen, t.ex. vid förhör (jfr 23 kap. 10 § fjärde stycket ). gäller att rätten ska pröva en fråga om förordnande av offentlig försvarare så snart den har väckts eller annars uppkommit, se 21 kap. 4 § andra stycket . JO har uttalat att huvudregeln bör vara att rätten ofördröjligen tar ställning till en framställd begäran om en offentlig försvarare (se JO 1964 s. 193).