prop · H60338 · 2019-02-12 00:00:00 — I promemorian görs det inte någon bedömning när det gäller alternativa investeringsfonder som förvaltas av AIF-förval- tare som är registrerade enligt samma lag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. invänder mot promemorians bedömning att en AIF-förvaltare är att betrakta som en finansiell motpart. Föreningen påpekar att det är den alternativa investeringsfonden och inte dess förvaltare som omfattas av SFT-förordningens definition av finansiell motpart. Föreningen påpekar att svenska alternativa investeringsfonder kan vara juridiska personer och önskar att beskrivningen av finansiell motpart bör justeras för att bättre överensstämma med förordningens ordalydelse. Skälen för regeringens bedömning SFT-förordningen innehåller bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning, som är tillämpliga på motparter (artiklarna 4 och 15). I den nya lagen med kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen föreslås bestämmelser om bl.a. sanktioner vid överträdelse av bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning (avsnitten 8.1.1 och 8.1.3–8.1.6). Värdepappersfonder, fondbolag och förvaltningsbolag I SFT-förordningen räknas olika typer av finansiella motparter upp. Bland annat anges att ett fondföretag eller i relevanta fall dess förvaltningsbolag kan vara finansiell motpart (artikel 3.3 d). Eftersom svenska fondföretag utgörs av värdepappersfonder och dessa saknar rättskapacitet är det förvaltningsbolaget som är motpart enligt SFT-förordningen. I promemorian (s. 20) anges att det som i SFT-förordningen avses med fondföretags förvaltningsbolag i motsvaras av fondbolag. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att förvaltningsbolaget benämns fondbolag om förvaltningsbolaget är ett svenskt aktiebolag. En svensk värdepappersfond kan emellertid förvaltas av ett utländskt förvaltningsbolag som hör hemma i ett annat land inom EES (1 kap. 6 b– 6 d §§ lagen om värdepappersfonder). Om förvaltningsbolaget är ett utländskt företag benämns det förvaltningsbolag i svensk rätt (1 kap. 1 § första stycket 13 samma lag). Alternativa investeringsfonder och AIF-förvaltare I SFT-förordningens uppräkning av finansiella motparter anges alternativa investeringsfonder som förvaltas av AIF-förvaltare som auktoriserats eller registrerats i enlighet med AIFM-direktivet (artikel 3.3 e i SFT-förord- ningen). I promemorian (s. 20) görs bedömningen att en alternativ investeringsfond i dess egenskap av motpart i motsvaras av en AIF-för- valtare med tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. invänder mot promemorians bedömning att en AIF-förvaltare är att betrakta som en finansiell motpart. Föreningen påpekar att det är en alternativ investeringsfond och inte dess förvaltare som omfattas av SFT-förordningens definition av finansiell motpart samt att svenska alternativa investeringsfonder kan vara juridiska personer. Föreningen önskar att beskrivningen av finansiell motpart justeras för att bättre överensstämma med förordningens ordalydelse. Regeringen konstaterar att en alternativ investeringsfond enligt svensk rätt kan vara en juridisk person eller sakna rättskapacitet (se prop. 2012/13:155 s. 427). En alternativ investeringsfond ska ha endast en AIF- förvaltare, som ska vara antingen en intern eller extern förvaltare (1 kap. 14 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Vid intern förvaltning svarar den alternativa investeringsfonden själv för förvaltningen och vid extern förvaltning är förvaltaren en juridisk person skild från fonden. I de fall en alternativ investeringsfonds rättsliga form tillåter att förvaltningsfunktionerna utförs av fondens ledningsorgan eller någon annan resurs och då ingen extern AIF-förvaltare har utsetts, är fonden internt förvaltad. Fonden är då att anse som en AIF-förvaltare (samma prop. s. 197 f.). Svenska specialfonder är nationellt reglerade alternativa investeringsfonder som saknar rättskapacitet. Det innebär att specialfonder varken kan förvärva rättigheter eller ta på sig skyldigheter. De kan heller inte föra talan inför domstol eller någon annan myndighet (12 kap. 1 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). I stället företräder AIF-förvaltaren andelsägarna i alla frågor som rör en specialfond (12 kap. 2 § samma lag). Det är inte praktiskt möjligt för en alternativ investeringsfond som saknar rättskapacitet att vara finansiell motpart i SFT-förordningens mening. Enligt regeringens uppfattning bör bestämmelsen i SFT-förord- ningen (artikel 3.3 e) i sådana fall trots sin ordalydelse tolkas på så sätt att AIF-förvaltaren och inte den alternativa investeringsfonden ska anses vara motpart vid tillämpning av bestämmelserna om rapportering, arkivering och återanvändning. Som framgår ovan gäller en liknande ordning för På denna punkt instämmer regeringen alltså i promemorians Prop. 2018/19:38 bedömning. Om en alternativ investeringsfond som har rättskapacitet står under intern förvaltning är den alternativa investeringsfonden och AIF-förval- taren är en och samma juridiska person. Det är då denna juridiska person som är motpart enligt SFT-förordningen. Även på denna punkt instämmer regeringen i promemorians bedömning. Om en alternativ investeringsfond som har rättskapacitet förvaltas av en extern AIF-förvaltare följer det av ordalydelsen i SFT-förordningen (artikel 3.3 e) att det är den alternativa investeringsfonden och inte förvaltaren som ska betraktas som motpart. påpekar finns det därför anledning att på denna punkt avvika från promemorians bedömning. Detta torde dock vara relevant främst i fråga om bestämmelserna om arkivering och återanvändning (artiklarna 4.4 och 15), eftersom det i SFT-förordningen anges att AIF-förvaltaren ska vara rapporteringsskyldig om en alternativ investeringsfond är motpart i en transaktion för värdepappersfinansiering (artikel 4.3 tredje stycket). Enligt promemorians bedömning bör AIF-förvaltare som har tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anses vara motpart enligt SFT-förordningen. Regeringen konstaterar dock att det av ordalydelsen i SFT-förordningen (artikel 3.3 e) följer att inte bara sådana AIF-förvaltare utan även AIF-förvaltare som är registrerade enligt samma lag kan vara motparter enligt förordningen. Ingripanden mot juridiska personer Regeringens förslag: ska ingripa om en juridisk person åsidosätter sina skyldigheter enligt bestämmelserna i ordningen om rapportering, arkivering och återanvändning. ska ske genom beslut om 1. föreläggande att inom upphöra med överträdelsen, 2. föreläggande att inom begränsa rörelsen i något av- seende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, 3. förbud att verkställa beslut, eller 4. anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig ska auktorisationen för en central mot- part som har auktoriserats enligt OTC-förordningen och för en värde- papperscentral som har auktoriserats enligt förordningen om värde- papperscentraler återkallas eller, om det är tillräckligt, varning med- ska få förena beslutet om återkallelse av auktorisation med villkor om hur avveckling av rörelsen ska ske och med förbud att fortsätta rörelsen. Om beslut om anmärkning eller varning har meddelats ska Finans- inspektionen få besluta att den juridiska personen ska betala en sank- Beslut om föreläggande eller förbud ska få förenas med vite. Regeringens bedömning: Kravet i SFT-förordningen på att den be- höriga myndigheten ska kunna besluta om återkallelse eller tillfälligt indragande av tillståndet för en juridisk person som gjort sig skyldig till en överträdelse av bestämmelserna om rapportering, arkivering eller återanvändning bör inte leda till någon lagstiftningsåtgärd i fråga om värdepappersbolag, kreditinstitut, försäkringsföretag, fondbolag, förvaltningsbolag, alternativa investeringsfonder, AIF-förvaltare och pensionsstiftelser. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i allt väsentligt med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Skälen för regeringens förslag och bedömning SFT-förordningens krav på ingripandemöjligheter enligt nationell rätt Enligt SFT-förordningen (artikel 22.1) ska medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt ge behöriga myndigheter befogenhet att ålägga administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder mot åtminstone överträdelser av bestämmelserna i om rapportering, arkivering och återanvändning (artiklarna 4 och 15). Sanktionerna och åtgärderna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande (artikel 22.2). Enligt SFT-förordningen (artikel 22.4 första stycket) ska medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt ge behöriga myndigheter befogenhet att tillgripa åtminstone följande administrativa sanktioner eller andra administrativa åtgärder mot företag vid överträdelser av bestämmelserna om rapportering, arkivering och återanvändning: 1.föreläggande där den ansvariga personen åläggs att upphöra med sin överträdelse och inte upprepa den, 3.återkallelse eller tillfälligt indragande av tillstånd, och 4.offentligt meddelande som namnger ansvarig person och typen av överträdelse. Föreläggande att upphöra med överträdelsen och inte upprepa den Enligt SFT-förordningen ska de behöriga myndigheterna vid en överträdelse kunna förelägga den ansvariga personen att upphöra med sin överträdelse och inte upprepa den (artikel 22.4 första stycket a). har enligt flera lagar på finansmarknadsområdet möjlighet att förelägga vissa företag att upphöra med ett agerande. Enligt lagen om värdepappersmarknaden får meddela ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en svensk clearingorganisation föreläggande om att begränsa eller minska riskerna i rörelsen i något avseende, begränsa eller helt underlåta utdelning eller räntebetalningar eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen. har även möjlighet att meddela ett förbud att verkställa beslut (25 kap. 1 § andra stycket). Vidare får förena ett beslut om återkallelse av företagets tillstånd med ett förbud fortsätta rörelsen (25 kap. 6 § andra stycket). beslut om föreläggande och förbud enligt den lagen får förenas med vite (25 kap. 29 §). Enligt OTC-lagen (4 kap. 2 §) får förelägga den som har åsidosatt sina skyldigheter enligt OTC-förordningen att vidta viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller upphöra med ett visst agerande. Exempel på liknande bestämmelser finns i flera andra lagar på finansmarknadsområdet (se t.ex. 6 kap. 2 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument och 4 och 5 §§ lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning). Möjligheten till ingripande genom föreläggande och förbud i den nya lagen med kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen bör utformas på motsvarande sätt i syfte att åstadkomma en så enhetlig lagstiftning på finansmarknadsområdet som möjligt. Återkallelse och andra ingripanden mot finansiella motparter Enligt SFT-förordningen ska de behöriga myndigheterna vid en överträdelse kunna besluta om återkallelse eller tillfällig indragning av tillstånd (artikel 22.4 första stycket c). Liknande regler finns i andra EU-rättsakter på finansmarknadsområdet (se t.ex. artikel 70.6 c i MiFID II och artiklarna 8 och 36.5 i och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG, förkortat MiFID I). Dessa regler har i svensk rätt genomförts i lagen om värdepappersmarknaden (25 kap.), dvs. Som finansiella motparter definieras i SFT-förordningen flera olika slags företag (artikel 3.3, se vidare avsnitten 4.3.1 och 8.1.2). De är i regel tillståndspliktiga och benämns i svensk rätt a)värdepappersbolag med tillstånd enligt lagen om värdepappersmarknaden, b)kreditinstitut med tillstånd enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse, c)försäkringsföretag med tillstånd enligt försäkringsrörelselagen, d)fondbolag med tillstånd enligt lagen om värdepappersfonder eller förvaltningsbolag med tillstånd enligt den lagen att förvalta en värdepappersfond, e)alternativa investeringsfonder eller AIF-förvaltare som har tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller är registrerade enligt samma lag, f)registrerade pensionsstiftelser som tryggar pension till fler än 100 personer enligt lagen om tryggande av pensionsutfästelse m.m. och tjänstepensionskassor, g)centrala motparter som auktoriserats i enlighet med OTC-förord- ningen och h)värdepapperscentraler som auktoriserats i enlighet med förordningen om värdepapperscentraler. har, för de finansiella företag som anges i leden a–d i uppräkningen ovan, möjlighet att vid allvarliga överträdelser av tillämplig rörelselagstiftning eller andra författningar som reglerar företagets verksamhet, t.ex. direkt tillämpliga EU-förordningar, återkalla tillstånd som inspektionen har meddelat eller, om det är tillräckligt, som ett alternativ till återkallelse besluta om anmärkning eller varning, som kan förenas med sanktionsavgift (se 25 kap. 1 och 8 §§ lagen om värdepappersmarknaden, 15 kap. 1 och 7 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 2018/19:38 18 kap. 1, 2 och 16 §§ försäkringsrörelselagen samt 12 kap. 1, 7 och 15 §§ lagen om värdepappersfonder). Om beslutar om återkallelse har inspektionen i regel även möjlighet att förena det beslutet med beslut om hur avvecklingen av rörelsen ska ske och med förbud att fortsätta rörelsen (25 kap. 6 § lagen om värdepappersmarknaden, 15 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 18 kap. 14 § försäkringsrörelselagen). har således enligt gällande rörelselagstiftning möjlighet att återkalla ett tillstånd för angivna finansiella företag om de gör sig skyldiga till en överträdelse av bestämmelserna i förordningen om rapportering, arkivering och återanvändning (artiklarna 4 och 15). Kravet i SFT-förordningen på att den behöriga myndigheten ska ha möjlighet att återkalla tillståndet är därmed tillgodosett i gällande rätt i fråga om sådana juridiska personer. När det gäller alternativa investeringsfonder, som anges i led e i uppräkningen ovan, framgår av avsnitt 8.1.2 att det i de flesta fall är AIF- förvaltaren och inte den alternativa investeringsfonden som kan bli föremål för sanktioner. AIF-förvaltare kan antingen ha tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller vara registrerade enligt samma lag. I fråga om AIF-förvaltare med tillstånd finns det enligt rörelselagstiftningen möjlighet för att ingripa genom beslut om återkallelse av tillstånd, varning, anmärkning och sanktionsavgift på motsvarande sätt som beskrivs ovan (14 kap. 1, 5 och 11 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). I fråga om registrerade AIF-förvaltare finns det enligt rörelselagstiftningen möjlighet att ingripa genom beslut om återkallelse av registrering, varning, anmärkning och sanktionsavgift på motsvarande sätt som beskrivs ovan (14 kap. 9 och 11 §§ samma lag). När det gäller en alternativ investeringsfond som är en juridisk person som förvaltas av en extern AIF-förvaltare är det dock den alternativa investeringsfonden och inte AIF-förvaltaren som ska kunna bli föremål för sanktioner vid överträdelse av SFT-förordningens bestämmelser om arkivering och återanvändning (se avsnitt 8.1.2). Alternativa investeringsfonder kan ha olika associationsrättsliga former, som t.ex. aktiebolag, handelsbolag eller stiftelse. De är registrerade i , men det finns inte något krav på tillstånd och de står inte under tillsyn. Någon möjlighet att ingripa mot alternativa investeringsfonder genom återkallelse av tillstånd finns därför inte. Enligt regeringens uppfattning bör det som anges i SFT-förordningen om att den behöriga myndigheten ska kunna återkalla tillstånd förstås som att det gäller tillståndspliktig verksamhet, inte som att medlemsstaterna behöver införa tillståndsplikt för verksamhet som inte omfattas av tillståndsplikt enligt unionsrätten eller nationell rätt. När det gäller pensionsstiftelser, som anges i led f i uppräkningen ovan, har dessa i samband med genomförandet i svensk rätt av tjänstepensionsdirektivet inte ansetts kräva tillstånd utan endast registrering enligt lagen om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (9 a §). Som framgår ovan bör det som anges i SFT-förordningen om möjlighet till återkallelse av tillstånd inte ges den tolkningen att tillståndsplikt behöver införas i fråga om pensionsstiftelser. När det gäller centrala motparter och värdepapperscentraler – de juridiska personer som avses i leden g och h i uppräkningen ovan – regleras möjligheten att besluta om återkallelse av auktorisation i respektive förordning (se prop. 2012/13:72 s. 40 och prop. 2015/16:10 s. 247 f.). För sådana juridiska personer finns det därför inte någon nationell lagstiftning som gör det möjligt för att vid överträdelse av bestämmelser i besluta om återkallelse eller åtgärder som utgör alternativ till återkallelse på motsvarande sätt som när det gäller de juridiska personer som anges i leden a–d i uppräkningen ovan och AIF-förvaltare. För att ska kunna besluta om sådana ingripanden mot centrala motparter och värdepapperscentraler vid överträdelse av bestämmelser i som avser rapportering, arkivering och återanvändning (artiklarna 4 och 15) behöver inspektionen få motsvarande möjlighet att ingripa i sådana fall. bör därför få återkalla auktorisationen för en central motpart och en värdepapperscentral, om den juridiska personen har gjort sig skyldig till en allvarlig överträdelse av SFT-förordningen. Om det är tillräckligt, bör varning få meddelas. bör också få förena beslut om återkallelse av auktorisation med villkor om hur avveckling av rörelsen ska ske, med förbud att fortsätta rörelsen samt sanktionsavgift. Sanktionsavgifter och de frågor som bör vara styrande vid beslut om sådana avgifter behandlas närmare i avsnitt 8.1.6. När det gäller kravet på att den behöriga myndigheten ska ha befogenhet att tillfälligt dra in tillstånd har regeringen i ett annat lagstiftningsärende (genomförandet i svensk rätt av MiFID II) bedömt att detta innebär att det ska finnas möjlighet att antingen återkalla eller tillfälligt dra in ett företags tillstånd, dvs. att det inte krävs att det i svensk rätt, utöver möjligheten till återkallelse av tillstånd, även införs en möjlighet att tillfälligt dra in tillstånd (prop. 2016/17:162 s. 528 f.). Regeringen har därutöver uttalat att en möjlighet för att förelägga ett företag att begränsa sin rörelse i något avseende finns i gällande rätt i bl.a. lagen om värdepappersmarknaden. Mot den bakgrunden har regeringen i det lagstiftningsärendet ansett att det inte finns något behov av lagstiftningsåtgärd för att i svensk rätt genomföra reglerna i det direktivet om tillfällig indragning eller återkallelse av tillstånd (se samma prop. s. 529 med där gjorda hänvisningar). Det finns inte skäl att göra någon annan bedömning när det gäller kravet i SFT-förordningen att den behöriga myndigheten ska kunna besluta om tillfällig indragning av tillstånd. Ingripanden mot icke-finansiella motparter Enligt SFT-förordningen (artikel 22.4) får de behöriga myndigheterna ha tillgång till fler sanktionsmöjligheter än dem som anges i förordningen. har enligt flera rörelselagar på finansmarknadsområdet möjlighet att meddela en varning (se t.ex. 12 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder, 15 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden). Enligt de lagarna är varning en allvarlig ingripandeåtgärd som används för allvarliga överträdelser, som alternativ till återkallelse när förutsättningar för återkallelse i och för sig finns men varning i det särskilda fallet framstår som en tillräcklig åtgärd. Enligt SFT-förordningen ska det vara möjligt för den 2018/19:38 behöriga myndigheten att ingripa även mot företag som inte är tillståndspliktiga. Konstruktionen med varning kan då inte användas eftersom det inte finns något tillstånd att återkalla. Inom rörelselagstiftningen finns även möjlighet att ingripa genom beslut om anmärkning, som kan meddelas vid relativt allvarliga överträdelser. Sådana överträdelser behöver, om det är fråga om tillståndspliktiga företag, inte vara så allvarliga att det finns förutsättningar att återkalla tillståndet. I lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning förekommer anmärkning som sanktionsmöjlighet gentemot såväl tillståndspliktiga som icke tillståndspliktiga företag (se prop. 2016/17:22 s. 208 f.). Det är lämpligt att införa motsvarande reglering här. Vid överträdelser av SFT-förord- ningens bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning bör därför ha möjlighet att besluta om anmärkning även mot företag som inte är tillståndspliktiga. Medlemsstaterna ska enligt SFT-förordningen ge de behöriga myndigheterna befogenhet att vid överträdelse tillgripa sanktionsavgift mot juridiska personer (artikel 22.4 första stycket g). bör därför ha möjlighet att ta ut sanktionsavgift enligt den nya lagen med kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen. Enligt rörelselagstiftningen får besluta om sanktionsavgift om beslut om varning eller anmärkning meddelats (t.ex. 12 kap. 7 § lagen om värdepappersfonder, 15 kap. 7 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 25 kap. 8 § lagen om värdepappersmarknaden). För att åstadkomma en enhetlig reglering bör en motsvarande bestämmelse införas i den nya lagen, även i fråga om företag som inte är tillståndspliktiga. Sanktionsavgifter och de frågor som bör vara styrande vid beslut om sådana avgifter behandlas närmare i avsnitt 8.1.6. Enligt SFT-förordningen ska de behöriga myndigheterna vid en överträdelse kunna besluta om ett offentligt meddelande som namnger ansvarig person och typen av överträdelse (artikel 22.4 första stycket b). SFT- förordningens bestämmelser om offentliggörande av beslut (artikel 26) gäller för ett sådant offentligt meddelande. En möjlighet för att meddela beslut om varning eller anmärkning bedöms uppfylla förordningens krav på att den behöriga myndigheten ska kunna besluta om ett offentlig meddelande. Frågor om offentliggörande behandlas vidare i avsnitt 8.1.9. Ingripanden mot fysiska personer vid en juridisk Regeringens förslag: Om en juridisk person har åsidosatt sina skyldigheter enligt bestämmelserna i om rapportering, arkivering och återanvändning, ska ingripa mot den som ingår i den juridiska personens styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem. Ingripande ska ske genom en eller båda av följande sanktioner: 1.att personen i fråga , lägst tre och högst , inte får vara styrelseledamot eller verkställande direktör i den juridiska personen, eller ersättare för någon av dem, eller Ett ingripande mot en fysisk person ska bara få ske om den juridiska personens överträdelse är allvarlig och den fysiska personen i fråga uppsåtligen eller av grov oaktsamhet orsakat överträdelsen. Frågor om ingripanden mot fysiska personer vid en juridisk persons överträdelse ska tas upp av genom sanktionsföreläggande. En sanktion mot en fysik person ska få beslutas bara om sanktionsföreläggande har delgetts den fysiska personen från den tidpunkt då överträdelsen ägde rum. Om ett sanktionsföreläggande inte har godkänts inom angiven tid ska få ansöka hos domstol om att sanktion ska beslutas. En sådan ansökan ska få göras hos den förvaltningsrätt som är behörig att pröva ett överklagande av beslut om ingripande mot den juridiska personen för samma överträdelse. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att det i promemorians förslag anges att får ingripa (dvs. inte att ska ingripa).