prop · H60338 · 2019-02-12 00:00:00 — Det kan alltså konstateras att modellen med årliga avgifter utgår från principen att varje kategori av avgiftsskyldiga företag ska bära kostnader i proportion till de kostnader den kategorin av företag förorsakar, vilket anknyter till det som anför. Mot bakgrund av det som anförs ovan anser regeringen att modellen med årliga avgifter som betalas av de företag som står under tillsyn ger förutsättningar för en rättvis och ändamålsenlig fördelning av kostnaderna för övervakning av att SFT-för- ordningen följs och är förenlig med de principer som gäller för uttag av sådana avgifter. Det är således inte fråga om något skevt avgiftsuttag som gör gällande. Som regeringen anförde i samband med införandet av OTC-lagen och lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning är detta den finansieringsmodell som används för övervakning även när det gäller sådana företag (se prop. 2012/13:72 s. 41 och prop. 2016/17:22 s. 347–349). Den årliga avgiften utgör inte någon skatt och finner det inte osannolikt att den årliga avgiften ska betraktas som en skatt, eftersom motprestationen inte är tillräckligt adekvat. anför att förslaget innebär att de tillståndspliktiga finansiella företagen genom årliga avgifter får bekosta tillsyn även över icke tillståndspliktiga företag. Föreningen påpekar att om sambandet mellan avgift och motprestation är för svagt, är det snarare fråga om en skatt. Frågan om finansiering genom avgifter hänger samman med frågan om vad som är en avgift och vad som är en skatt. kan, som skett i ovan nämnda lagar, delegera beslutskompetensen till regeringen i fråga om avgifter men inte i fråga om skatt. Detta följer av regeringsformen. I regeringsformen finns ingen definition av begreppen skatt och avgift. I förarbetena till regeringsformen uttalas dock att skillnaden mellan skatt och avgift är att en skatt kan karaktäriseras som ett tvångsbidrag till det allmänna utan direkt motprestation, medan det med avgift vanligen förstås en penningprestation som betalas för en specificerad motprestation från det allmänna. Dock framhålls att gränsen mellan begreppen skatt och avgift är flytande (prop. 1973:90 s. 213). anför innebär förslaget att de tillståndspliktiga finansiella företagen som genom årliga avgifter får bekosta tillsyn även över icke tillståndspliktiga företag. Regeringen konstaterar att det i och för sig är möjligt att finansiera tillsyn över ett kollektiv genom avgifter som schablonmässigt tas ut av det kollektivet. Det behöver inte vara fråga om en direkt motprestation till den enskilde avgiftsbetalande. Ersättningar som tas ut av en bransch eller annat kollektiv för att täcka en myndighetskontroll har därför i tidigare lagstiftningsärenden betraktats som avgifter i regeringsformens mening och inte som skatter (se prop. 2016/17:22 s. 346 f. med där gjorda hänvisningar). 2018/19:38 Regeringen konstaterar att övervakning i första hand kommer de tillståndspliktiga företagen till del. Övervakningen bidrar till förtroendet för värdepappersmarknaden, vilket gynnar de företag som agerar där. Eftersom det alltså finns en motprestation till den årliga avgiften är det enligt regeringens uppfattning fråga om en avgift och inte, som , och påpekar möjligheten av, en skatt. Det saknas därför behov av att, som och föreslår, tillsätta en utredning för att se över avgiftsmodellen. Det saknas därför också skäl att, som föreslår, utreda alternativa finansieringsmodeller. Finansiering bör ske genom årliga avgifter Mot bakgrund av det som anförs ovan bör företag som står under tillsyn betala årliga avgifter för att bekosta inspektionens verksamhet enligt den nya lagen med kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen. Regeringen bör få meddela föreskrifter om avgifterna, eftersom det är den ordning som i övrigt gäller för de årliga avgifter som tas ut för finansiering av verksamhet (se ovan). Bestämmelserna i om återanvändning av finansiella instrument som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang (artikel 15) hänger samman med regler i säkerhetsdirektivet, bl.a. i fråga om avtal om finansiellt säkerställande. Genomförandet i svensk rätt av säkerhetsdirektivet medförde ändringar bl.a. i bestämmelserna om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan i lagen om handel med finansiella instrument (3 kap., se prop. 2004/05:30). 7.2.1Lagen om handel med finansiella instrument I 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument finns bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan. Bestämmelserna i 3 kap. 1 § första stycket har följande lydelse. Om ett företag som står under tillsyn av vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses ska anges noggrant. Enligt andra och tredje styckena gäller bestämmelserna i första stycket Prop. 2018/19:38 dock inte för vissa avtal. Det är fallet när företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är 1.ett annat företag som står under tillsyn av eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ, 2.Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning, 3.Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive , 4.en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betalningsutjämning, eller Europeiska investeringsbanken, eller 5.ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2.5 i kapitaltäckningsdirektivet. Bestämmelserna i första stycket gäller inte heller då företagets motpart är en sådan central motpart som avses i OTC-förordningen. Bestämmelserna i 3 kap. 3 § första stycket har följande lydelse. Om ett sådant företag som avses i 1 § första stycket har fått finansiella instrument som pant, får företaget i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras sådant avtal som anges i 1 § första stycket. Återpantsättning eller överlåtelse får inte ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Enligt 3 kap. 3 § andra stycket finns ett undantag från bestämmelserna i första stycket som motsvarar det i 1 §. Bestämmelserna i första stycket gäller inte om pantsättaren är någon av de aktörer som avses i punkterna 1– 5 ovan. Undantagen i 3 kap. 1 och 3 §§ ovan har tillkommit som en anpassning till säkerhetsdirektivet. har möjlighet att vid vite förelägga den som deltar eller medverkar i handel med ett finansiellt instrument att upphöra därmed, om föreskrifterna om förfoganden över någon annans finansiella instrument i 3 kap. 1 och 3 §§ inte iakttas (6 kap. 2 § 2 samma lag). I handelsbalken (10 kap. 6 §) finns en ålderdomlig bestämmelse om åter- Bestämmelsen är dispositiv (prop. 2004/05:30 s. 47 f.) och har följande lydelse. Vill någon sätta ut till annan den pant, som han i händer haver; säge då först ägaren därom till, eller, där han ej när är, give det rätten eller Konungens befallningshavande tillkänna, och sätte panten ej högre ut, eller med andra villkor, än den hos honom häftar före, eller böte en sjätte del av pantens värde, och skadan åter. Nekar någon emot bättre vetande, till den pant han emottagit haver (; böte hälften av det panten värd är). Med begreppet återpantsättning avses i denna proposition sådan vidarepantsättning som avses i lagen om handel med finansiella instrument (3 kap. 3 §) och handelsbalken (10 kap. 6 §). 7.3.1Kort om syfte och innehåll Det övergripande syftet med säkerhetsdirektivet är att underlätta tillhandahållandet av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom avtal om s.k. finansiellt säkerställande. Giltigheten av avtal om finansiellt säkerställande ska skyddas (se skäl 3). Med avtal om finansiellt säkerställande avses dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (artikel 2.1 a). Säkerhetsdirektivet tar sikte på säkerhetsställande som sker mellan två parter. Åtminstone en av parterna i avtalet ska tillhöra en särskilt avgränsad kategori av professionella aktörer på finansmarknaden. Dessa utgörs av vissa offentliga myndigheter, centralbanker, finansinstitut som omfattas av tillsyn och centrala motparter m.fl. (artikel 1). För att kunna utnyttja säkerheten på bästa sätt ska säkerhetstagaren med säkerhetsställarens tillstånd kunna förfoga över säkerheten, om parternas avtal så medger (artikel 5). Vidare ska säkerhetstagaren ha en möjlighet att snabbt och utan onödiga formaliteter kunna realisera säkerheten (artikel 4). Regelverket ska också tillåta ett utbyte av säkerheten om parterna i en säkerhetstransaktion kommer överens om det (artikel 6). Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står parterna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet ska se ut och vilken typ av egendom som ska användas som säkerhet. 7.3.2 Avtal om finansiellt säkerställande Med avtal om finansiellt säkerställande avses i säkerhetsdirektivet, som nämns i avsnitt 7.3.1, dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (artikel 2.1 a). Genom och rådets direktiv /44/EG av den om ändring av direktiv /26/EG om slutlig avveckling i sys- tem för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller samman- länkade system och kreditfordringar, i det följande benämnt ändrings- direktivet, gjordes några tillägg till definitionerna av avtal om finansiell äganderättsöverföring och av avtal om finansiell säkerhet. markeras med kursiv stil nedan. Avtal om finansiell äganderättsöverföring avser avtal, inklusive åter- köpsavtal, enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till, eller full rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att Prop. 2018/19:38 säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta eko- nomiska förpliktelserna (artikel 2.1 b). Avtal om finansiell säkerhet avser avtal enligt vilka säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet till säkerhetstagaren eller till dennes förmån, varvid den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten, eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerheten är fastställd (artikel 2.1 c). Med begreppet ”förfoganderätt” avses säkerhetstagares rätt att nyttja och förfoga över en ställd finansiell säkerhet enligt ett avtal om finansiell säkerhet som ägare i enlighet med villkoren i avtalet (artikel 2.1 m). Säkerhetsdirektivet (artikel 5) innehåller bl.a. följande regler om säkerhetstagarens förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet. Medlemsstaterna ska se till att säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över ställda finansiella säkerheter enligt avtalet om finansiell säkerhet om och i den utsträckning som villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet så föreskriver (artikel 5.1). Om en säkerhetstagare utnyttjar en förfoganderätt, är denne skyldig att överföra likvärdig säkerhet för att ersätta den ursprungliga finansiella säkerheten senast på förfallodagen för de relevanta ekonomiska förpliktelser som omfattas av avtalet om finansiell säkerhet. Alternativt ska säkerhetstagaren, om och i den utsträckning som villkoren i ett avtal om finansiell säkerhet föreskriver detta, kvitta värdet på den likvärdiga finansiella säkerheten mot eller använda det vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (artikel 5.2). 7.3.3Avtal om finansiellt säkerställande och svensk rätt Vid genomförandet i svensk rätt av säkerhetsdirektivet konstaterades det att det för distinktionen mellan de två typerna av avtal om finansiellt säkerställande är avgörande om äganderätten till den finansiella säkerheten, eller i vart fall den fulla rätten att utnyttja denna, kvarstår hos säkerhetsställaren eller inte. Då gjordes bedömningen att begreppet avtal om finansiellt säkerställande i princip omfattar de två huvudtyperna av säkerhetsrätter som förekommer på finansmarknaden – i svensk rätt rättsfigurerna pantavtal och säkerhetsöverlåtelse (prop. 2004/05:30 s. 26 f.). Vid upplåtelse av panträtt enligt svensk rätt behåller säkerhetsställaren (pantsättaren) äganderätten. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår däremot äganderätten från säkerhetsställaren till säkerhetstagaren. Den närmare innebörden av att äganderätten övergår kan skilja sig åt beroende på rättsordningen i olika medlemsstater och vad parterna har avtalat. I allmänhet innebär ett avtal om säkerhetsöverlåtelse att förvärvaren har en skyldighet att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. Omvänt har således den som ställer säkerheten (säljaren) en rätt att köpa tillbaka egendomen av köparen. Frågan om vad som avses med förfoganderätten vid ett avtal om finansiell äganderättsöverföring har behandlats i prop. 2004/05:30 (s. 41–46). Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att de ovan nämnda definitionsändringarna i fråga om avtal om finansiellt säkerställande, dvs. att även de fall då enbart ett fullt utnyttjande av säkerheten överförs, inte påverkar bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav (prop. 2010/11:95 s. 34). Pantsättning av lös egendom Ett pantavtal är ett avtal som innebär att en pantsättare ställer viss egendom till panthavarens förfogande som säkerhet för en viss förpliktelse, varvid pantsättaren behåller äganderätten till pantegendomen. Även en tredje man kan ställa pant som säkerhet för en gäldenärs förpliktelser (s.k. tredjemanspant). Panträtten ger panthavaren rätt att, om den prestation som säkerställs inte fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen. För att panthavaren ska få realisera panten krävs inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit fastslagen i en verkställbar dom. reglerar det obligationsrättsliga förhållandet mellan borgenär och gäldenär. I allmänhet fordras ett ytterligare moment utöver avtalet för att pantförskrivningen ska gälla sakrättsligt, dvs. vara giltig även i förhållande till tredje man. Detta moment beskrivs ibland som pantförskrivningens fullbordan. Huvudregeln beträffande lös egendom är att panthavaren får sakrättsligt skydd mot pantsättarens övriga borgenärer när pantegendomen har traderats till panthavaren, dvs. överlämnats så att pantsättaren kan förfoga över egendomen. I vissa fall, för vissa typer av egendom, kan kravet på tradition ersättas med denuntiation (underrättelse) eller registrering. Beträffande enkla skuldebrev, muntliga fordringar och andra rättigheter på vilka lagen (1936:81) om skuldebrev (skuldebrevslagen) tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, förutsätts denuntiation till gäldenären enligt 10 och 31 §§ den lagen. I fråga om lös egendom som innehas av tredje man ska denuntiation i stället ske till den tredje mannen enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. För såväl panthavaren som pantsättaren är det av betydelse att pantobjektet är individualiserat i tillräcklig grad. Pantsättaren är fortfarande ägare till pantegendomen och har därför separationsrätt till egendomen i panthavarens konkurs, förutsatt att de regler som gäller för separationsrätt har iakttagits. Pantobjektet bör individualiseras senast i samband med att pantavtalet fullbordas genom tradition, denuntiation, registrering eller liknande åtgärd. Kännetecknande för panträtten är, som nämns ovan, att pantborgenären har befogenhet att realisera panten – t.ex. genom att sälja den. Panten, dvs. panträttens objekt, måste därför ha ett realiserbart ekonomiskt värde. Pantsättning av finansiella instrument De flesta kategorier av lös egendom kan utgöra pant, t.ex. finansiella instrument. Vid pantsättning och överlåtelse av sådana dokumentbaserade finansiella instrument på vilka bestämmelserna i skuldebrevslagen tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, gäller traditionsprincipen (se ovan, 10 och 22 §§ nämnda lag samt prop. 1997/98:160 s. 130). I lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument finns särskilda bestämmelser om pantsättning av dematerialiserade eller immobiliserade finansiella instrument, som är av väsentligt större praktisk betydelse än det som anges ovan i fråga om dokumentbaserade instrument (6 kap.). Liksom då det gäller frågan om vem som anses ha rätt att förfoga över ett visst finansiellt instrument är registreringen av en anmälan om dispositionen avgörande även för det sakrättsliga skyddet vid överlåtelse och pantsättning. Således är tidpunkten för registreringen avgörande för när sakrättsligt skydd uppkommer (6 kap. 2 och 7 §§). Det sakrättsliga momentet, dvs. det som t.ex. en pantsättare gör för att fullborda pantavtalet, kan dock sägas bestå av att anmälan görs. Således får ett finansiellt instrument inte tas i anspråk av en överlåtares eller pantsättares borgenärer efter det att en anmälan om överlåtelse respektive pantsättning har registrerats, annat än när det gäller sådana rättigheter som registrerades . I fråga om förvaltarregistrerade finansiella instrument gäller dock att en underrättelse (denuntiation) till förvaltaren om överlåtelse eller pantsättning medför samma rättsverkningar som en registrering i ett avstämningsregister (3 kap. 10 § lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument). I sakrättsligt hänseende fullbordas således en pantförskrivning beroende på om det kontoförda finansiella instrumentet i fråga har registrerats på ägarkonto eller förvaltarkonto. Särskilda bestämmelser finns för det fall att ett finansiellt instrument har överlåtits eller pantsatts till flera var för sig eller överlåtits eller pantsatts av någon som inte ägde det (6 kap. 3 och 4 §§ samma lag). Vid pantsättning enligt lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument individualiseras de finansiella instrumenten först genom registreringen hos värdepapperscentralen (jfr prop. 1997/98:160 s. 130). För sakrättsligt skydd för panträtten är det då tillräckligt att antalet och slaget av finansiella instrument anges. Ett alternativ till att upplåta panträtt är att ställa säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse. Det innebär att den som ställer säkerheten säljer egendomen till den som tar emot säkerheten. Den närmare utformningen av överlåtelseavtalet kan variera, men allmänt sett finns en skyldighet för förvärvaren att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. I doktrinen har det anförts att det är en nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse ska föreligga att säljaren har en återlösenrätt till egendomen i fråga och att köparens förvärv således betingas av säkerhetsbehovet, inte av någon önskan om tillgång till egendomen som sådan (, Kreditsäkerhet i lös egendom, Sakrättsliga spörsmål, 1983 s. 583, och , Säkerhetsöverlåtelser och 37 § avtalslagen i Avtalslagen s. 295–306). Säkerhetsöverlåtelse förekommer beträffande olika typer av lös egendom, även finansiella instrument. Genom ett avtal om säkerhetsöverlåtelse kan säkerhetsinnehavaren få rätt att förfoga över säkerheten. Förfoganderätten är av särskild betydelse när det gäller fungibel, dvs. utbytbar, egendom. Inte minst beträffande finansiella instrument kan säkerhetsinnehavaren på så sätt återlämna annan egendom av samma typ (t.ex. ett antal aktier av visst slag, se prop. 2004/05:30 s. 29). Vid genomförandet i svensk rätt av säkerhetsdirektivet uttalades att utgångspunkten för en säkerhetsöverlåtelse är att viss egendom lämnas över till säkerhetstagaren i syfte att säkra ett anspråk och inte i syfte att 2018/19:38 säkerheten ska användas av säkerhetstagaren (samma prop. s. 41). Det som skiljer en säkerhetsöverlåtelse från en omsättningsöverlåtelse är nämligen just syftet att tillhandahålla en säkerhet – t.ex. med anledning av en lämnad kredit. Vid en säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten till säkerhetsinnehavaren som i regel får förfoga över säkerheten (prop. 2013/14:111 s. 42). Om avtalet mellan parterna innebär att förvärvaren får förfoga fritt över egendomen eller på annat sätt får ta över äganderätten fullt ut måste bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument om att ett sådant avtal ska ingås skriftligen i vissa fall beaktas (3 kap. 1 §, se avsnitt 7.2). Vill ett företag som står under tillsyn av ingå avtal om förfoganderätt över finansiella instrument, ska avtalet enligt bestämmelsen ingås skriftligen i en särskild handling. I avtalet ska dessutom det förfogande som avses anges noggrant (samma prop. s. 39). Vid genomförandet i svensk rätt av säkerhetsdirektivet gjordes bedömningen att definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring i direktivet (artikel 2.1 b) överensstämde med säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rätt (prop. 2004/05:30 s. 28). Förfoganden enligt svensk rätt som kan utgöra Regeringens bedömning: Återanvändning enligt SFT-förordningen kan i svensk rätt bestå i något av flera olika förfoganden, som säker- hetsöverlåtelse, omsättningsöverlåtelse eller återpantsättning. Promemorians bedömning överensstämmer delvis med regeringens I promemorian anges att begreppet återanvändning i SFT- förordningen i svensk rätt motsvaras av begreppet återpantsättning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. ifrågasätter promemorians bedömning att det med återanvändning avses situationer där panthavaren i sin tur använder det pantsatta finansiella instrumentet i eget namn för egen räkning eller för annans räkning och att detta i svensk rätt brukar benämnas återpant- Föreningarna ställer sig tveksamma till om SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning omfattar vad som i svensk rätt avses Skälen för regeringens bedömning: I avsnitt 7.2 redogörs för vad som avses med återpantsättning enligt svensk rätt. Det finns dock olika upp- fattningar i frågan om återpantsättning avser pantsättning av panten eller panträtten, vilket behandlas närmare i avsnitt 7.4.4. svensk rätt av säkerhetsdirektivet konstaterades att det denna rättsliga osäkerhet till trots står klart att rätten till återpantsättning tillkommer panthavaren i dennes egenskap av panthavare även om panthavaren och pantsättaren inte har avtalat om en sådan rätt. Det konstaterades också att parterna kan avtala bort rätten till återpantsättning (prop. s. 43 f.). Med återanvändning avses enligt definitionen i SFT-förordningen att Prop. 2018/19:38 den motpart som inom ramen för ett säkerhetsarrangemang tagit emot finansiella instrument som säkerhet använder säkerheten i eget namn och för egen eller annan motparts räkning (artikel 3.12). Användningen kan bestå i överlåtelse av äganderätt eller utövande av förfoganderätt på vissa villkor som anges säkerhetsdirektivet. Användningen får dock inte bestå i likvidation av ett finansiellt instrument om den lämnande motparten hamnar på obestånd (artikel 15.1 andra stycket). Regeringen konstaterar att det följer av ordalydelsen i definitionen att återanvändning kan bestå i försäljning av de finansiella instrumenten eller i att dessa används som säkerhet för en annan transaktion (jfr även , Final Report, Technical standards under SFTR and certain amendments to , , ESMA70-708036281-82 s. 103). Återanvändning kan alltså utgöras av förfoganden som säkerhetsöverlåtelse och omsättningsöverlåtelse, men även av återpantsättning.