prop · H60339 · 2019-01-31 00:00:00 — I enlighet med det ovan sagda måste i varje hamn de organisatoriska och avtalsrättsliga förhållandena granskas särskilt för att avgöra vilket subjekt som uppfyller kraven i förordningen på att utgöra hamnledning. Definitionen i artikel 2.5 synes faktiskt inte heller utesluta att det kan finnas flera organ som uppfyller kraven för att utgöra hamnledning eller t.o.m. att det i en hamn kan finnas flera hamnledningar. Inte heller synes bestämmelsen hindra att flera hamnar kan ha samma hamnledning, vilket skulle kunna vara fallet t.ex. om ett bolag äger fler än en hamn. Huruvida detta är möjligt eller lämpligt är dock en fråga som rättstillämpningen slutligt måste avgöra. Förhållandet till bestämmelserna om upphandling och har efterfrågat ett förtydligande av hur hamntjänstförordningen förhåller sig till upphandlingsregelverket. har särskilt pekat på förhållandet mellan hamntjänstförordningen och de upphandlingsregler som inte är styrda av EU-direktiv och har också uppgett att förhållandet sannolikt behöver författningsregleras. Artikel 1.7 i hamntjänstförordningen anger att förordningen inte påverkar tillämpningen av och rådets direktiv /23/EU, 2014/24/EU och 2014/25/EU, dvs. direktiven om tilldelning av koncessioner, om offentlig upphandling och om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Dessa direktiv är i genomförda huvudsakligen genom lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Några bindande förtydliganden av förhållandet mellan hamntjänstförordningen och bestämmelserna om upphandling kan inte ges av regeringen. Av artikel 1.7 torde dock följa att i en situation som omfattas av såväl hamntjänstförordningen som det direktivstyrda regelverket om upphandling, har bestämmelserna om upphandling företräde om de och hamntjänstförordningen inte kan tillämpas . Om det är fråga om en situation som omfattas av de nationella reglerna om upphandling, dvs. de bestämmelser som inte är styrda av , bör hamntjänstförordningen i egenskap av direkt tillämplig ha företräde om inte både regelverket om upphandling och hamntjänstförordningen kan tillämpas . Vad denna principiella utgångspunkt får för betydelse i olika organisationsmodeller, avtalsförhållanden eller i en konkret hamn kan regeringen 2018/19:39 inte avgöra utan är en fråga för rättstillämpningen att ta ställning till i det enskilda fallet. har vidare särskilt efterfrågat ett förtydligande av förhållandet mellan de föreslagna reglerna om skadestånd och upphandlingsregelverkets bestämmelser. Detta behandlas i avsnitt 6.1.2. 6.1.1Hänvisningar till EU:s hamntjänstförordning Regeringens förslag: Hänvisningar till EU:s hamntjänstförordning i de bestämmelser som föreslås ska vara dynamiska, dvs. avse förordningen i den gällande lydelsen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inga synpunkter. Skälen för regeringens förslag: Hänvisningar till EU-rättsakter kan göras antingen statiska eller dynamiska. En statisk hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i en viss angiven lydelse. En dynamisk hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i den gällande lydelsen. I avsnitt 6.1.2 förslås att en hamnledning ska ersätta den skada som uppstår om hamnledningen inte följer vissa angivna artiklar i EU:s hamntjänstförordning. Förslaget är avsett att bl.a. uppfylla hamntjänstförordningens krav på sanktioner vid överträdelser av förordningen. Om hänvisningen till förordningen vore statisk skulle det, vid en ändring av förordningen, kunna uppstå oklarheter vad som omfattas av skadeståndsskyldigheten och riskera att överträdelser inte leder till ersättning. I avsnitt 6.1.4 föreslås att den myndighet som ska pröva bl.a. klagomål rörande förordningens tillämpning ska få besluta de förelägganden som behövs för prövningen och för att de som omfattas av prövningen fullgör sina skyldigheter enligt hamntjänstförordningen. Myndighetens befogenheter i detta avseende bör vara desamma oavsett innehållet i förordningen. En statisk hänvisning skulle kunna riskera att myndigheten inte kan ingripa vid vissa överträdelser. Dessa hänvisningar bör därför vara dynamiska. Det gäller också den bestämmelse med ett begränsat materiellt innehåll som hänvisar till hamntjänstförordningen (se 2 § i den föreslagna lagen om kompletterande bestämmelser till EU:s hamntjänstförordning). Det är också den lagstiftningsteknik som har använts i senare tids lagstiftningsärenden (se t.ex. prop. 2018/19:4 s. 40 f. och prop. 2018/19:7 s. 17 f.). Regeringens förslag: En hamnledning som inte uppfyller kraven i EU:s hamntjänstförordning när det gäller –rättvisa, skäliga och icke-diskriminerande villkor för leverantörers tillträde till hamnens lokaler, anläggningar och utrustning, –ställande, redovisning och offentliggörande av minimikrav för att leverantörer ska få utföra tjänster i hamnen, –behandling av leverantörer på ett öppet, objektivt, icke-diskri- minerande och proportionellt sätt, –motivering av åtgärder, –villkor för begränsning av antalet leverantörer, –villkor för hamnledningen att själv tillhandahålla en hamntjänst, ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en hamntjänsteleverantör. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås särskilda bestämmelser om preskription av skadeståndstalan. I promemorian föreslås även en forumregel. Remissinstanserna: efterfrågar förtydliganden om hur de föreslagna skadeståndsreglerna förhåller sig till skadeståndsreglerna enligt upphandlingsregelverket. saknar vidare en analys av vilka för- och nackdelar det innebär att införa sanktioner som efterliknar upphandlingsregelverkets sanktioner. undrar slutligen om andra sanktioner har övervägts och i så fall en analys av varför dessa inte har ansetts lämpliga att införa i stället för skadestånd. Övriga remissinstanser tillstyrker eller har inga synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag Utgångspunkten för EU:s hamntjänstförordning är att i enlighet med de allmänna principer som fastställs i fördragen bör hamntjänsteleverantörer ha frihet att tillhandahålla sina tjänster i de hamnar som omfattas av förordningen (jfr skäl 11 i förordningen). Hamntjänstförordningen har därför som syfte att bl.a. förenkla tillträdet till marknaden för hamntjänster och öka insynen i hamnarnas finansiering och avgiftssättning (jfr skäl 3 och 4). Hamntjänstförordningen tillåter dock att en hamnledning fastställer villkor för utövandet av denna frihet. Det är också tillåtet att under vissa förhållanden inskränka antalet hamntjänsteleverantörer i en hamn. Sådana villkor eller begränsningar måste uppfylla krav i förordningen på t.ex. icke-diskriminering av intresserade leverantörer och även i övrigt vara skäliga och rättvisa. Detta ska bidra till att uppfylla det övergripande målet att utveckla hamnarna i linje med nuvarande och framtida transport- och logistikkrav, bidra till den europeiska industrins långsiktiga konkurrenskraft och skapa sysselsättning i unionens alla kustregioner (skäl 1 och 2). Det är angeläget att hamntjänstförordningens ändamål uppnås. En förbättrad tillgång för leverantörerna till hamntjänstmarknaden ökar konkurrensen i och mellan hamnarna, vilket i sin tur bör öka effektiviteten i hela transportsystemet och också kan bidra till regeringens mål att öka 2018/19:39 andelen sjöburna transporter. Frågan är vilka konkreta verktyg EU-förord- ningen innehåller eller ger medlemsstaterna möjlighet att införa för att säkerställa en effektiv efterlevnad av förordningen. EU-förordningens bestämmelser om rätt att framföra klagomål på tillämpningen av förordningen i artikel 16 och rätten att överklaga t.ex. hamnledningens beslut och åtgärder i artikel 18 utgör viktiga delar i kontrollen av förordningens tillämpning. I avsnitt 6.1.4 föreslår regeringen att den myndighet som ska göra prövningen ska ha rätt att besluta de förelägganden som behövs för att skyldigheterna enligt hamntjänstförordningen uppfylls. Prövningen och möjligheten att besluta förelägganden torde dock inte alltid vara tillräckliga för att säkerställa att förordningen följs. Även om det står klart att en hamnledning har tillämpat hamntjänstförordningen fel kan det i vissa fall vara omöjligt eller åtminstone mycket olämpligt att återställa situationen så att en korrekt tillämpning kan ske. Det bör därför finnas någon annan sanktion utöver prövningen enligt artiklarna 16 och 18 för överträdelser av åtminstone de mer grundläggande skyldigheterna i hamntjänstförordningen för att förhindra att överträdelser sker. Av artikel 19 framgår också att medlemsstaterna ska fastställa bestämmelser om sanktioner som är tillämpliga på överträdelser av förordningen och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att sanktionerna genomförs. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. En hamnledning bör ersätta skador som uppkommit för en leverantör vid överträdelser av hamntjänstförordningen Mot bakgrund av att hamntjänstförordningen syftar till att underlätta för hamntjänsteleverantörer att utöva sina tjänster i hamnarna och att utövandet ska kunna ske på rättvisa, icke-diskriminerande villkor, innehåller förordningen i huvudsak bestämmelser med skyldigheter för de subjekt som ansvarar för samordning och drift av hamnarna, dvs. hamnledningar eller myndigheter, beroende på vilken ägandestruktur hamnarna har. Hamntjänstförordningen innehåller ett förhållandevis litet antal bestämmelser med skyldigheter för hamntjänsteleverantörerna och medlemsstaterna. Hamntjänstförordningen kan således i första hand sägas utgöra en skyddslagstiftning till förmån för hamntjänsteleverantörerna. En sanktion bör således ta sikte på att tillgodose hamntjänsteleverantörernas rättigheter för det fall hamnledningar inte uppfyller sina skyldigheter enligt förordningen. Även om de flesta av de svenska hamnar som omfattas av hamntjänstförordningen på något sätt ägs eller drivs av en kommun, är förhållandet mellan en hamn och dess leverantörer av hamntjänster i huvudsak rent privaträttsligt. I ett sådant fall bör en lämplig sanktion vara en ersättningsskyldighet för en hamnledning gentemot den leverantör som har skadats ekonomiskt till följd av hamnledningens överträdelse av bestämmelserna. En jämförelse kan göras med möjligheten för leverantörer att i upphandlingsförhållanden få ersättning för skador som uppstår till följd av att upphandlande enheter inte följer upphandlingsregelverket, en jämförelse som också görs i promemorian. Risken att få betala skadestånd vid felaktiga beteenden, särskilt om skadestånd kan utdömas redan på strikta grunder oavsett uppsåt eller oaktsamhet, kan i många fall vara ett effektivare rättsmedel för att avhålla från felaktiga beteenden jämfört med Prop. 2018/19:39 t.ex. straffrättsliga eller administrativa sanktioner. i likhet med förslaget i promemorian att en hamnledning som inte har följt bestämmelserna i hamntjänstförordningen ska ersätta den skada som uppkommit för en hamntjänsteleverantör till följd av överträdelsen. Ingen remissinstans har invänt mot förslaget i promemorian. Hamntjänstförordningens bestämmelser omfattar skyldigheter för hamnledningarna både innan en leverantör har utsetts och efter att ett sådant utpekande har skett och avtal har ingåtts. Skyldigheter för hamnledningarna finns således i både inom- och utomkontraktuella förhållanden. Med leverantör avses också enligt artikel 2.13 i hamntjänstförordningen varje fysisk eller juridisk person som mot ersättning tillhandahåller eller önskar tillhandahålla en eller flera typer av hamntjänster. En rätt till skadestånd bör således finnas oavsett om det föreligger ett avtalsförhållande mellan hamnledningen och leverantören eller inte. Närmare om vilka överträdelser som bör kunna leda till ersättningsskyldighet I promemorian föreslås att överträdelser av artiklarna 3–9 ska kunna leda till skadestånd. Ingen remissinstans har haft någon åsikt om detta. Det kan enligt regeringen emellertid ifrågasättas om samtliga bestämmelser i de nämnda artiklarna är lämpliga eller ens möjliga att förena med en skadeståndsskyldighet vid överträdelser. Bland artiklarna 3–9 finns vidare bestämmelser som inte innehåller några skyldigheter för hamnledningarna utan för medlemsstaterna eller hamntjänsteleverantörerna. Detta innebär att överträdelser av artiklarna 7 och 9 över huvud taget inte bör omfattas av någon ersättningsskyldighet. I de övriga artiklarna finns följande bestämmelser med skyldigheter som ska uppfyllas av en hamnledning. Enligt artikel 3.3 ska villkoren för tillträde till hamnens lokaler, anläggningar och utrustning vara rättvisa, skäliga och icke-diskri- minerande. Artikel 4 anger vilka minimikrav som en hamnledning får ålägga en leverantör, hur kraven ska redovisas, att tillgång till information om vissa minimikrav ska säkerställas och att minimikraven ska offentliggöras. Artikel 5 anger att hamntjänsteleverantörerna ska behandlas på ett öppet, objektivt, icke-diskriminerande och proportionellt sätt och att hamnledningens åtgärder ska motiveras. I artikel 6 anges på vilka grunder en hamnledning får begränsa antalet leverantörer, att begränsningar ska offentliggöras i förväg och att ett öppet urvalsförfarande ska ske om hamnen utnyttjar möjligheten till begränsning. Slutligen finns i artikel 8.1 och 8.3 möjligheter för en hamnledning att själv tillhandahålla en hamntjänst om vissa villkor är uppfyllda. En överträdelse av någon av de artiklarna behöver inte nödvändigtvis alltid leda till en ekonomisk skada för en leverantör (detta gäller kanske särskilt artiklarna 4.6, 5.2–4 och 6.3). Det kan dock inte uteslutas att ekonomisk skada skulle kunna uppkomma vid överträdelser av vilken som helst av dessa artiklar. Överträdelser av vilken som helst av dessa artiklar bör därför omfattas av rätten till ersättning. De allmänna bestämmelserna om skadestånd är inte tillräckliga I promemorian föreslås att rätten till ersättning ska regleras genom att det i den föreslagna lagen ska införas särskilda bestämmelser om ersättning för skador till följd av överträdelser av hamntjänstförordningen. En förutsättning för att införa en särskild bestämmelse om ersättning är att bestämmelserna i skadeståndslagen (1972:207) och allmänna skadeståndsrättsliga principer inte är tillräckliga för de nu aktuella ändamålen. Denna fråga är inte belyst i promemorian. De skador som kan uppstå genom att de ovan nämnda artiklarna i hamntjänstförordningen tillämpas felaktigt består i huvudsak av ekonomiska skador för en leverantör som felaktigt inte får tillträde till en hamn för att utföra sina tjänster eller som får tillträde men på villkor som strider mot förordningen. Det kan inte uteslutas att även överträdelser av hamntjänstförordningens mer administrativa skyldigheter, t.ex. kraven på en hamnledning att informera om kommande eller vidtagna åtgärder, att fatta motiverade beslut m.m., kan leda till något slags ekonomisk skada för en leverantör. Den skada som kan uppstå är alltså vad som i skadeståndslagen betecknas som ren förmögenhetsskada. Beträffande ren förmögenhetsskada utom avtalsförhållanden gäller enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen att den som vållar sådan skada genom brott ska ersätta den. I denna proposition föreslås inga straffrättsliga sanktioner för överträdelser av hamntjänstförordningen. Bestämmelsen om rätt till ersättning för ren förmögenhetsskada i 2 kap. 2 § skadeståndslagen är därför inte tillämplig. Det står emellertid klart att ersättningsansvar beträffande den aktuella skadetypen kan föreligga också under andra förhållanden (jfr prop. 1972:5 s. 568). Skadeståndsrätten är nämligen till stor del grundad och utvecklad i praxis. Utan lagstöd har ansvar för ren förmögenhetsskada utanför avtalsförhållanden ansetts föreligga i främst två typsituationer. Det är dels när det har förelegat en så kallad kvalificerad tillitssituation, dels då någon har agerat kvalificerat otillbörligt (se t.ex. NJA 2015 s. 899 p. Dessa principer om rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada i utomobligatoriska förhållanden kan knappast anses ge en heltäckande reglering för de fall som behöver regleras. Vid sidan om den bestämmelse och de principer som anges ovan, finns självfallet goda möjligheter att få ren förmögenhetsskada ersatt i avtalsförhållanden. I och med att en rätt till skadestånd i de nu aktuella fallen även måste föreligga utanför avtalsförhållanden, kan knappast heller principerna om skadestånd i inomobligatoriska förhållanden anses vara tillräckliga för att uppfylla kraven på sanktioner enligt artikel 19. Ett fåtal av de hamnar som omfattas av hamntjänstförordningen är kommunala hamnar, dvs. de drivs i förvaltningsform och besluten fattas av en nämnd. Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska en kommun ersätta ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande kommunen svarar. Hamntjänstsförordningen innebär i praktiken att hamnarna som utgångspunkt ska vara öppna för leverantörer att fritt erbjuda sina tjänster, men att tillträdet till hamnen får begränsas eller att villkor för tjänsternas utövande får införas. Beroende på omständigheterna kan det inte uteslutas att ett förfarande när en hamnledning utser hamntjänsteleverantörer enligt hamn- tjänstförordningen skulle kunna utgöra myndighetsutövning. Bestämmelserna om skadeståndsskyldighet för kommuner i skadeståndslagen skulle i så fall kunna vara tillämpliga på vissa överträdelser av hamntjänstförordningen, men skulle knappast ge en heltäckande reglering för alla överträdelser. Därtill kommer att det bör tillskapas en reglering som gäller även för de privatägda hamnarna. Särskilda bestämmelser om skadestånd bör införas i den nya lagen Eftersom allmänna skadeståndsrättsliga principer och bestämmelser inte kan anses vara tillräckliga, bör det införas särskilda bestämmelser om skadestånd som gäller för alla hamnar och tillgodoser samtliga överträdelser av hamntjänstförordningen som bör kunna leda till ersättning. Bestämmelserna bör lämpligen placeras i den nya föreslagna lagen med kompletterande bestämmelser till hamntjänstförordningen. Skadeståndsbestämmelsen bör utformas på så sätt att en hamnledning som inte har följt artikel 3.3, 4.2, 4.4 a, 4.5, 4.6, 5, 6.1–6.4, 6.6, 8.1 eller 8.3 i EU:s hamntjänstförordning ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en hamntjänsteleverantör. Skadeståndet avser att bl.a. uppfylla hamntjänstförordningens krav på sanktioner. I ett sådant fall bör inte skadeståndsansvaret göras beroende av om hamnledningen har handlat uppsåtligt eller oaktsamt om det kan konstateras att en överträdelse av regelverket har skett. Skyldigheten att betala skadestånd bör således grundas på ett strikt ansvar. Den ersättningsgilla skadan får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. De överträdelser som regeringen har föreslagit ska omfattas av en rätt till ersättning varierar till sin karaktär. Vissa överträdelser kan innebära att en leverantör går miste om möjligheten att utföra sina tjänster i en hamn. Andra överträdelser kan innebära att en utsedd hamntjänsteleverantör får utföra sina tjänster på mer ofördelaktiga villkor än som gäller vid en korrekt tillämpning av hamntjänstförordningen. Vissa överträdelser av bestämmelser av mer administrativ karaktär, t.ex. tidsfrister, informationslämnande eller motivering av beslut, leder kanske inte alltid till någon ekonomisk skada, men kan inte heller uteslutas. Utgångspunkten bör i samtliga fall vara att hela den ekonomiska skadan är ersättningsgill. Såväl nerlagda kostnader (det negativa kontraktsintresset) som utebliven vinst (det positiva kontraktsintresset) bör som utgångspunkt kunna omfattas av rätten till ersättning i de fall det blir relevant att föra sådana resonemang. Denna utgångspunkt innebär dock inte att det alltid är rimligt att utebliven vinst ska vara ersättningsgill. Till exempel bör sannolikheten av att den leverantör som väckt talan till slut skulle ha fått rätt att utföra sina tjänster i hamnen kunna beaktas. Det kan tänkas att även leverantörer som inte har väckt talan om skadestånd skulle ha fått rätten att utföra tjänsten före den leverantör som väckt talan, om en korrekt tillämpning av reglerna hade skett. I ett sådant fall kan det vara mest rimligt att den som har väckt talan får ersättning för nedlagda kostnader men inte för utebliven vinst. Å andra sidan bör det inte krävas att en 2018/19:39 leverantör har haft kostnader för att kunna få ersättning för utebliven vinst. Det kan t.ex. tänkas att en leverantör på grund av att en hamnledning inte har följt hamntjänstförordningen över huvud taget inte har känt till att en hamnledning har begärt anbud från leverantörer, eller att en leverantör i och för sig känt till att ett anbudsförfarande pågår, men att hamnledningen felaktigt har ställt sådana villkor som har lett till att leverantören inte sett det som lönt att delta i förfarandet. Det kan i sådana fall inte uteslutas att leverantören hade kunnat få ett kontrakt om denne hade deltagit i förfarandet. I sådant fall bör det vara möjligt att få ersättning för den uteblivna vinst som har uppstått. Någon anvisning för hur ersättningen ska beräknas bör dock inte anges i den föreslagna lagen. Därigenom finns möjlighet att få ersättning i samtliga situationer där en leverantör kan visa att en skada har uppstått till följd av hamnledningens överträdelse. Enligt allmänna bestämmelser gäller att talan som huvudregel ska väckas där svaranden har sin hemvist (10 kap. 1 § ). I promemorian föreslås en forumregel som innebär att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom vars domkrets hamnen är belägen. Regeringen anser att det saknas skäl att införa en särskild forumbestämmelse i lagen. I promemorian föreslås att talan om skadestånd ska väckas från den tidpunkt då förfarandet avseende tilldelningen av hamntjänsten avslutades eller då avtalet eller överenskommelsen ogiltigförklarades. Promemorians förslag om rätt till skadestånd innebär dock att skadan inte nödvändigtvis behöver vara kopplad till ett förfarande om tilldelning av en hamntjänst. Det framstår därför inte som att den i promemorian föreslagna tidsgränsen för talan om skadestånd kommer att omfatta samtliga typer av överträdelser av hamntjänstförordningen som enligt regeringens bedömning bör omfattas av rätten till ersättning. Det är inte lämpligt att det för vissa överträdelser finns en särskild tidsgräns för att väcka talan om skadestånd medan skador för andra överträdelser kan ersättas utan någon sådan begränsning vid sidan av vad som följer av preskriptionslagens (1981:130) bestämmelser. Den i promemorian föreslagna bestämmelsen bör därför enligt regeringens mening inte ligga till grund för reglering i den föreslagna lagen. Förhållandet till bestämmelserna om upphandling har efterfrågat att förhållandet till skadestånd enligt bestämmelserna om upphandling berörs. Enligt artikel 1.7 i hamntjänstförordningen påverkar förordningen inte tillämpningen av EU-direktiven om upphandling. I avsnitt 6.1 har regeringen lämnat en redogörelse för vilken innebörd artikel 1.7 generellt torde ha när det gäller vilka regelverk som ska tillämpas eller ha företräde. Utgångspunkten torde dock vara att båda regelverken kan tillämpas parallellt. Det skulle alltså kunna röra sig om skadeståndsskyldighet enligt båda regelverken. Att på förhand ange exakt i vilka situationer respektive regelverk ska ha företräde synes dock inte vara möjligt. Regeringen anser således att det i den föreslagna lagen inte bör införas någon bestämmelse om relationen mellan de nu föreslagna skadeståndsbestämmelserna och de Prop. 2018/19:39 bestämmelser om skadestånd som följer av upphandlingsregleringen.