prop · H60356 · 2019-03-12 00:00:00 — Enligt regering- ens bedömning är detta en tillräcklig sanktionsmöjlighet för att säkerställa att de föreslagna bestämmelserna kommer att tillämpas. 9Väsentliga transaktioner med närstående 9.1En ny reglering av väsentliga transaktioner med närstående Regeringens förslag: Det ska införas en ny beslutsordning som ska tillämpas i noterade aktiebolag vid en väsentlig transaktion med någon som är närstående till bolaget. Beslutsordningen innebär bl.a. att tran- saktionen ska godkännas av bolagsstämman och att styrelsen dess- förinnan ska lämna en särskild redogörelse. Definitionen av närstående ska överensstämma med den som används när det gäller årsredovisning. En transaktion ska anses vara väsentlig om den –avser ett värde som är och motsvarar minst en procent av bolagets värde, eller –kommer upp till ett sådant värde när den räknas samman med andra transaktioner med samma närstående . Beslutsordningen ska tillämpas även vid en väsentlig transaktion mellan ett helägt svenskt dotterbolag och en närstående till moder- bolaget. Vissa typer av transaktioner ska vara undantagna, bl.a. sådana som redan omfattas av en ordning enligt vilken beslut ska fattas av bolags- stämman. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se promemorian s. 382, 388, 391 f., 397 f., 402 f. och 407). Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslagen eller har ingen invändning mot dem. , () och Institutionella ägares förening (IÄF) är kritiska till att definitionen av närstående är snävare än den som gäller enligt själv- regleringen. och anser att en informationsplikt om transaktioner bör övervägas och detta oavsett transaktionens värde. , , och Kollegiet för svensk bolagsstyrning menar att det bör förtydligas att en transaktion mellan systerbolag undantas från beslutsordningen. Skälen för regeringens förslag En särskild beslutsordning för väsentliga transaktioner I ändringsdirektivet framhålls att transaktioner med en närstående kan skada bolagen och deras aktieägare, eftersom de kan ge den närstående en möjlighet att tillägna sig värden som tillhör bolaget (skäl 42). Det anges att det därför är viktigt med lämpliga skyddsåtgärder för bolagens och aktieägarnas intressen. Enligt ändringsdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att det införs en särskild beslutsordning för väsentliga transak- tioner med närstående. Detta innebär bl.a. att transaktionen antingen ska godkännas av bolagsstämman eller av bolagets förvaltnings- eller kon- trollorgan (den nya artikel 9c.4). Vidare ska bolaget offentligt tillkännage närståendetransaktioner senast då transaktionen slutförs. Beslutsordningen innebär således att transaktionerna blir föremål för granskning innan de äger rum (ex ante). Varken i aktiebolagslagen eller i annan svensk lag finns en reglering med ett sådant generellt tillämpningsområde för närståendetransaktioner som ändringsdirektivet föreskriver. Däremot finns det i aktiebolagslagen en beslutsordning som har likheter med den direktivet föreskriver, men den gäller endast vissa särskilda situationer. Beslutsordningen i de s.k. Leo-reglerna (16 kap.) syftar till att skydda aktieägare i samband med att ett bolag beslutar om bl.a. riktade emissioner av aktier, teckningsoptioner eller konvertibler till vissa närstående. Vidare finns i aktiebolagslagen flera grundläggande regler med samma skyddssyfte som ändringsdirekti- vet, nämligen att hindra olovliga värdeöverföringar. En är att bolagets verksamhet ska bedrivas i vinstsyfte, om inte annat framgår av bolagsord- ningen (3 kap. 3 §). En annan är att alla aktier har lika rätt i bolaget, om inte annat framgår av bolagsordningen (4 kap. 1 §) och ytterligare en är den s.k. likabehandlingsprincipen (7 kap. 47 § och 8 kap. 41 §). Dessutom finns jävsregler för styrelseledamot och verkställande direktör (8 kap. 23 och 34 §§) och värdeöverföringsregler, som bl.a. kan innebära att närstå- endetransaktioner som inte har rent affärsmässig karaktär måste återbäras till bolaget (17 kap. 1 § första stycket 4 och 6 §). Reglerna gör det möjligt att ingripa mot olovliga värdeöverföringar i efterhand (ex post) med återkrav som ser till att bolagen och därmed 2018/19:56 aktieägarna hålls skadeslösa. Reglerna skiljer sig från ändringsdirektivets krav om att antingen bolagets aktieägare eller dess styrelse ska ha rätt att ta ställning till vissa närståendetransaktioner innan de genomförs. Den nu- varande regleringen bedöms därför inte tillräcklig för att uppfylla direk- tivets krav. I avsaknad av regler i aktiebolagslagen har regler om en särskild besluts- ordning för transaktioner med närstående utvecklats inom ramen för själv- regleringen på aktiemarknaden. verkar för god sed på den svenska aktiemarknaden och har i ett uttalande konstaterat att det finns en risk för intressekonflikter om ett aktiebolag eller dotterföretag till ett aktiebolag gör vissa överlåtelser till eller förvärv från en befattnings- havare eller stora aktieägare i bolaget (AMN 2012:05). Av uttalandet fram- går att god sed på aktiemarknaden kräver att en viss beslutsordning iakttas om transaktionen inte är av oväsentlig betydelse för bolaget. Beslutsord- ningen innebär bl.a. att transaktionen ska underställas bolagsstämman för godkännande och att styrelsen ska redogöra för den. I stora delar motsvarar beslutsordningen de krav som ställs i ändringsdirektivet. Självreglering be- döms dock, som tidigare konstaterats, inte tillräckligt för att genomföra ändringsdirektivet och bestämmelser om närståendetransaktioner behöver därför föras in i lag. Vad som ska anses utgöra en väsentlig transaktion Enligt direktivet ska medlemsstaterna fastställa en definition av vad som utgör väsentliga transaktioner (den nya artikel 9c). Vid utformningen ska beaktas dels det inflytande som information om transaktionen kan ha på de ekonomiska beslut som bolagets aktieägare fattar, dels de risker som transaktionen skapar för bolaget och aktieägare som inte är närstående part. Det är möjligt att använda en eller flera kvantitativa faktorer baserade på transaktionens påverkan på bolagets finansiella ställning, intäkter, till- gångar, kapitalisering (inbegripet eget kapital) eller omsättning eller att ta hänsyn till transaktionens art och den närstående partens ställning. Direk- tivet ger således medlemsstaterna relativt stort utrymme att välja hur be- stämmelserna i denna del utformas. praxis kan ge viss vägledning för bedömning- en av vilka transaktioner som ska omfattas. Med utgångspunkt i nämndens praxis skulle en definition kunna utgå från 1) värdet av vad som överlåts i förhållande till bolagets värde, 2) om transaktionen avser en rörelse, omsättningen i denna rörelse i förhållande till bolagets omsättning, och 3) resultatet i rörelsen i förhållande till bolagets resultat (se t.ex. AMN 2016:24). Fördelen med att anknyta till praxis uppvägs dock av nackdelen att definitionen blir komplicerad och kan leda till tillämpningssvårigheter. Att t.ex., som är inne på, enbart knyta an till transaktionens värde, är å andra sidan inte till- räckligt. Ett bättre alternativ är att enbart utgå från transaktionens värde i förhållande till bolagets värde. Enligt regeringens bedömning står en sådan ordning bäst i överensstämmelse med ändringsdirektivets syfte att hindra att närstående tillägnar sig värden som tillhör bolaget. Den överensstäm- mer också med värdeöverföringsreglerna i 17 kap. aktiebolagslagen. Vid bedömningen av transaktionens värde kan de principer som tillämpas för att bedöma s.k. förtäckt vinstutdelning ge viss ledning (se prop. 2004/05:85 s. 747). Bedömningen utgår i de sammanhangen huvudsakligen från en objektiv bedömning av värdet av parternas respektive prestationer. uttalanden ger dock inte någon tydlig ledning för bedömningen av var gränsen mellan en värdemässigt oväsentlig och en väsentlig transaktion lämpligen bör dras. Nämndens uttalanden tar i allt väsentligt sikte på förhållandena i enskilda fall. Gränsen för transaktionens värde ska ge en rimlig balans mellan skyddet för aktieägarna och bolagets intresse av att inte behöva tillämpa den mer komplexa beslutsordningen i alltför stor omfattning. Promemorians för- slag, en procent av bolagets värde, förefaller väl avvägt och förenligt med hittillsvarande praxis. Regeringen väljer därför detta gränsvärde. Användningen av ett nyckeltal kan av naturliga skäl ge olika resultat beroende på bolagets storlek. Mindre bolag kan bli skyldiga att tillämpa den särskilda beslutsordningen på transaktioner som i absoluta tal framstår som mindre viktiga. Det är möjligt att differentiera gränsvärdet efter bola- gets storlek. En sådan reglering riskerar dock att bli tekniskt komplicerad. Ett enklare alternativ är att ha en begränsning enligt vilken en transaktion måste överstiga ett absolut värde för att det överhuvudtaget ska finnas skäl att pröva dess värde i förhållande till bolagets värde. En sådan lösning minskar risken för en tyngande administration. Regeringens förslag är sammantaget att en transaktion ska anses som väsentlig endast om den har ett värde om och vär- det motsvarar minst en procent av bolagets värde. Transaktionstyper som med den valda definitionen kan vara väsentliga är framför allt överlåtelser av olika slag av tillgångar men det kan också handla om t.ex. hyresavtal och serviceavtal av olika slag. Enligt självreg- leringen omfattas endast överlåtelser av aktier, andelar i ett annat företag eller andra tillgångar. Enligt direktivet ska medlemsstaterna se till att transaktioner med sam- ma närstående part som slutförs under en valfri tolvmånadersperiod eller under ett räkenskapsår räknas ihop vid väsentlighetsbedömningen. Regeln om vad som ska anses vara en väsentlig transaktion bör således också föreskriva att det ska göras en sådan sammanräkning. I sammanräkningen bör ingå sådana transaktioner som skett mellan den närstående och bola- gets helägda svenska dotterbolag (se nedan om avgränsningen till svenska dotterbolag). Sammanräkningen ska förhindra ett kringgående genom att en transaktion delas upp i mindre delar som var för sig inte är väsentliga. Bolag som bör omfattas av den nya regleringen De krav i svensk lag som motsvarar kraven i direktivet om aktieägares rättigheter ställs generellt mot aktiebolag som har aktier upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES. Näringslivets självreglering om närståendetransaktioner har ett vidare tillämpningsområde. uttalanden omfattar även publika aktiebolag vars aktier är föremål för handel på någon av handels- plattformarna Spotlight Stockmarket (tidigare Aktietorget), Nordic MTF eller First North (AMN 2012:05). Det som talar för att de nya lagkraven ska riktas också mot dessa bolag är att skyddsaspekterna gör sig gällande även där. Det som med övervägande styrka talar emot är att den admini- strativa bördan skulle öka för bolagen. De nya bestämmelserna kommer 2018/19:56 att omfatta fler typer av transaktioner än självregleringen. Bolagen vars aktier handlas på handelsplattform kan i allmänhet antas ha sämre förut- sättningar att bära den administrativa bördan. Regeringens bedömning är därför att tillämpningsområdet för de nya lagkraven om närstående- transaktioner bör stanna vid publika aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES. Detta hindrar inte att man inom ramen för självregleringen även fortsätt- ningsvis utvecklar vad som ska anses utgöra god sed vid närstående- transaktioner i andra bolag. Enligt ändringsdirektivet (artikel 1.2) ska begreppet närstående part ha samma betydelse som i de internationella redovisningsstandarder som antagits i enlighet med IAS-förordningen (förordningen EG/1606/2002 om tillämpning av internationella redovisningsstandarder). Härmed avses IAS 24 i den version som antagits av kommissionen genom förordning EU/632/2010, senast ändrad genom förordning EU/28/2015. I årsredovisningslagen finns en definition av närstående (se 1 kap. 8 och 9 §§ årsredovisningslagen). Definitionen togs in i lagen vid genomföran- det av redovisningsdirektivet och är anpassad till IAS 24 (se prop. 2015/16:3 s. 143). Definitionen av en närstående enligt aktiebolagslagens regler bör lämpligen knytas till definitionen i årsredovisningslagen. Vid tillämpningen ska med koncern jämställas en företagsgrupp som kontrolleras av ett företag eller ett annat rättssubjekt som inte är ett moder- företag i lagens mening (jfr 1 kap. 8 § första stycket 1 och andra stycket årsredovisningslagen). Vidare ska med intresseföretag jämställas företag som innehar av rösterna för samtliga andelar i den juridiska personen och därmed har ett betydande inflytande över denna, om inte något annat framgår av omständigheterna. Detsamma gäller om företagets dotterföretag eller företaget tillsammans med ett eller flera dotterföretag eller flera dotterföretag tillsammans innehar av rösterna (jfr 1 kap. 5 § andra stycket och 8 § första stycket 2 och andra stycket årsredovisningslagen). Närståendedefinitionen i årsredovisningslagen skiljer sig från den som görs i självregleringen på två punkter. uttalanden omfattar den som är stor aktieägare i bolaget, varmed avses den som innehar av aktierna eller rösterna i bolaget. Personkretsen enligt IAS 24 och årsredovisningslagen omfattar i stället den som har ett betydande inflytande, varmed avses ett innehav om av rösterna för samtliga aktier i bolaget. Den andra skillnaden är att nämndens uttalanden omfattar bl.a. styrelseledamot, verkställande direktör eller annan anställd i bolaget eller ett annat företag inom samma koncern. Personkretsen enligt IAS 24 och årsredovisningslagen omfattar i stället styrelseledamot, verk- ställande direktör eller annan ledande befattningshavare i bolaget eller dess moderföretag. Sådana befattningshavare i bolagets dotterföretag omfattas alltså inte. Direktivanpassningen medför således att de nya bestämmelserna om väsentliga transaktioner med närstående kommer att omfatta en något snä- vare personkrets än den som följer av självregleringen. , och är kritiska till detta och anser att den definition som följer av uttalanden bör användas. Enligt regeringens bedömning ger ändringsdirektivet dock inte utrymme för en annan definition än den som följer av IAS-förordningen. IÄF anser att en informationsplikt om transaktioner med de befattnings- havare som faller utanför definitionen i vart fall bör övervägas. IÄF och även menar att en informationsplikt oavsett transaktionens värde bör övervägas. Regeringen saknar beredningsunder- lag för ett sådant förslag i detta lagstiftningsärende. Även i denna fråga kan noteras att det fortsatt inte finns något hinder mot en självreglering. Transaktionen ska underställas bolagsstämman Enligt direktivet ska en väsentlig transaktion med en närstående antingen godkännas av bolagsstämman eller av bolagets förvaltnings- eller kontroll- organ (den nya artikel 9c.4). Den ordning som anses vara god sed på aktiemarknaden bygger på att transaktioner med en närstående underställs bolagsstämman. Ordningen är förenlig med direktivets krav, men behöver nu lagfästas. Om transaktionen med den närstående innefattar en ledande befattnings- havare eller en aktieägare ska, enligt direktivet, denna ledande befattnings- havare eller aktieägare inte delta i godkännandet eller omröstningen. Medlemsstaterna får dock tillåta en aktieägare som är en närstående att delta i omröstningen under förutsättning att det i nationell rätt föreskrivs lämpliga skyddsåtgärder i samband med omröstningsprocessen. Detta för att skydda intressena för bolaget och övriga aktieägare, däribland mino- ritetsaktieägare. Som exempel på skyddsåtgärd anges ett högre majoritets- krav för godkännande av transaktioner (skäl 43 i ändringsdirektivet). Enligt god sed på aktiemarknaden gäller att aktier som innehas av be- fattningshavaren respektive ägaren inte ska beaktas vid stämmans beslut om godkännande av transaktionen. Det finns också exempel på liknande bestämmelser i aktiebolagslagen. Vid beslut om godkännande av en fu- sions- eller delningsplan i överlåtande bolag ska aktier som innehas av det övertagande bolaget eller av ett annat företag i samma koncern inte beaktas (23 kap. 17 § fjärde stycket och 24 kap. 19 § fjärde stycket). Det kan också noteras att ägarstrukturen i många av de bolag som omfattas av de nya bestämmelserna är sådan att det i bolaget finns en eller en grupp aktieägare vars aktieinnehav är så stort att det vid en närståendetransaktion med ägaren inte skulle spela någon större roll om det för stäm- mans godkännande av transaktionen krävdes kvalificerad majoritet. Mot denna bakgrund anser regeringen det lämpligast att lagfästa en regel om att berörd närstående som är ledande befattningshavare eller aktieägare inte bör delta i godkännandet av en transaktion. Vad som gäller i fråga om aktier som innehas av den närstående parten bör också gälla i fråga om aktier som innehas av annat företag i samma koncern som denne (se 1 kap. 11 § om vad som avses med koncern). Inte heller dessa aktier bör beaktas vid beslut om godkännande av transak- tionen. Det innebär exempelvis att, i förekommande fall, aktier som inne- has av ett moderbolag till den närstående inte ska beaktas. bör företagsgrupp av motsvarande slag likställas (se närmare om detta i författningskommentaren till 16 a kap. 8 §). Styrelsen ska ta fram underlag inför bolagsstämman Enligt direktivet ska bolagen offentligt tillkännage väsentliga transaktio- ner med närstående senast då transaktionen slutförs (den nya artikel 9c.2). Syftet är att det ska vara möjligt att i efterhand bedöma om transaktionen är skälig och rimlig för bolaget och för aktieägare som inte är närstående. I förlängningen ska informationen möjliggöra för exempelvis en aktieägare att angripa en transaktion (jfr skäl 44 i ändrings- direktivet). Den ordning som etablerats inom ramen för god sed på aktiemarknaden går utöver vad ändringsdirektivet kräver och tar sikte på att aktieägarna får viss information inför bolagsstämman. Styrelsen ska enligt god sed dels hämta in ett värderingsutlåtande från oberoende expertis, dels upprätta en redogörelse för den föreslagna transaktionen. Regeringens bedömning är att den ordning som etablerats inom ramen för god sed på aktiemarknaden fortsatt bör gälla och att det i aktiebolags- lagen bör föreskrivas att styrelsen ska tillhandahålla vissa uppgifter inför stämmans beslut. Ett viktigt skäl för detta är att kravet ger aktieägarna rimliga förutsättningar att ta ställning till styrelsens förslag. En ordning som inte garanterar detta skulle vara en försämring. Lagkraven på redogörelsens innehåll bör motsvara direktivets krav. Det bör föreskrivas att redogörelsen ska ange villkoren för transaktionen i den utsträckning som krävs för att stämman ska kunna ta ställning till förslaget. Vidare bör det av redogörelsen alltid framgå vilken relation bolaget har till den närstående, namnet på den närstående, datumet för transaktionen och det värde transaktionen avser. Det bör stå styrelsen fritt att avgöra hur om- fattande redogörelsen ska vara och om exempelvis ett inhämtat värderings- utlåtande eller annat utlåtande ska ingå. Om styrelsen gör bedömningen att ett antal mindre transaktioner med samma part sammantagna utgör en väsentlig transaktion, är det den sista transaktionen som gör att gränsvärdet överskrids och som det finns anled- ning att söka bolagsstämmans godkännande för. Styrelsen bör i underlaget lämna en redogörelse för samtliga transaktioner och inte enbart den transaktion som omfattas av den särskilda beslutsordningen. Det bör vidare krävas att handlingarna ska hållas tillgängliga på bolagets webbplats fram till och med dagen för stämman, samt att de läggs fram på stämman. Tillhandahållandet av underlaget i samband med stämman tillsammans med tillhandahållandet av stämmoprotokollet (enligt 7 kap. 68 § aktie- bolagslagen) bedöms tillgodose direktivets krav på offentliggörande. Skyldigheten att offentliggöra information om en transaktion påverkar inte de skyldigheter som ett bolag kan ha enligt och rådets förordning (EU) 596/2014 av om marknadsmiss- bruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparla- mentets och rådets direktiv /6/EG och kommissionens direktiv /124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG, här benämnd marknadsmiss- bruksförordningen (den nya artikel 9c.9). Det innebär att ett företag, förutom att offentliggöra information enligt aktiebolagslagen, kan behöva lämna insiderinformation i enlighet med artikel 17 i marknadsmissbruksförord- ningen. Bolagen ska inte vara skyldiga att ta fram en särskild rapport Enligt direktivet får medlemsstaterna föreskriva att det offentliga till- kännagivandet ska åtföljas av en rapport med en bedömning av om en transaktion är skälig och rimlig för bolaget och för aktieägare som inte är en närstående part (den nya artikel 9c.3). En sådan rapport skulle ha stora likheter med underlaget styrelsen föreslås vara skyldig att ta fram inför stämman. Den skulle vara av begränsat informationsvärde och medföra en ökad administrativ börda för bolagen. Någon skyldighet att ta fram en sådan rapport bör därför inte införas. Beslut om löpande transaktioner på marknadsmässiga villkor ska undantas Från den särskilda beslutsordningen för väsentliga transaktioner med närstående undantas enligt direktivet transaktioner som är en del av ett bolags löpande verksamhet och som genomförs på normala marknads- villkor (den nya artikel 9c.5). För sådana transaktioner ska bolagets för- valtnings- eller kontrollorgan inrätta ett internt förfarande för att regel- bundet bedöma om villkoren för undantag är uppfyllda. De närstående parterna ska inte delta i bedömningen. Direktivet tillåter medlemsstaterna att föreskriva att bolagen ska tillämpa den särskilda beslutsordningen även i förhållande till transaktioner av detta slag. Undantaget kan framför allt aktualiseras när bolag fortlöpande köper varor och tjänster som behövs för produktionen av varandra. Transaktio- nerna kan i vissa fall även vara undantagna enligt en regel om transaktioner mellan ett bolag och dess dotterbolag, som redovisas nedan (jfr den nya artikel 9c.6 led a). Den regeln gäller dock enbart transaktioner med heläg- da dotterbolag och dotterbolag som inga andra närstående har intressen i. Vid bedömningen av om marknadsmässiga villkor föreligger är den upp- lysning om närståendetransaktioner på andra än marknadsmässiga villkor som ska tas in i årsredovisningen av intresse (5 kap. 23 § årsredovis- ningslagen). Upplysningen ska omfatta uppgift om transaktionernas art och det totala belopp som transaktionerna omfattar samt uppgift om vilket slag av närståendeförhållande det är fråga om. Dessutom ska upplysningen omfatta andra uppgifter om transaktionerna som är nödvändiga för att bedöma företagets ställning. Vid bedömningen av om dessa transaktioner är marknadsmässiga har i förarbetena uttalats att den huvudsakligen utgår från en objektiv bedömning av värdet på parternas respektive prestationer (se prop. 2008/09:71 s. 98, jfr prop. 2004/05:85 s. 747). Denna princip bör även tillämpas vid bedömningen av om en närståendetransaktion är marknadsmässig enligt aktuellt undantag. Direktivets krav på att bolagets förvaltnings- eller kontrollorgan ska inrätta ett internt förfarande för att regelbundet bedöma att villkoren för undantaget är uppfyllda bör i lag komma till uttryck i ett krav på att sty- relsen ska ha rutiner för att fortlöpande bedöma om villkoren är uppfyllda. Vissa transaktioner mellan ett bolag och dess dotterbolag ska undantas Enligt direktivet får medlemsstaterna undanta vissa typer av transaktioner från den nya beslutsordningen (den nya artikel 9c.6). En sådan möjlighet finns vid transaktioner mellan ett bolag och dess dotterbolag. En förut- sättning är att dotterbolaget är helägt eller att inga andra närstående till