prop · H60338 · 2019-02-12 00:00:00 — Regeringen instämmer således med och i fråga om att begreppet återanvändning i SFT-förordningen i svensk rätt inte är synonymt med återpantsättning. Däremot kan återpantsättning utgöra en form av återanvändning. 7.4.2 SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning I SFT-förordningen ställs vissa krav upp för att en motpart som har mot- tagit en säkerhet inom ramen för ett säkerhetsarrangemang ska få åter- använda säkerheten (artikel 15). Säkerhetsarrangemang kan enligt SFT- förordningen (artikel 3.13–3.15) vara i form av antingen avtal om ställande av finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet (artikel 2.1 c) eller avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt samma direktiv (artikel 2.1 b). För att den motpart som mottagit säkerheten, dvs. parten, ska få återanvända säkerheten ska den mottagande motparten ha gett den motpart som lämnat säkerheten, dvs. parten, viss information och den säkerhetsställande motparten ska ha sam- tyckt på visst sätt (artikel 15.1 i SFT-förordningen). vara skriftlig och avse de möjliga riskerna med och konsekvenserna av att, om det är fråga om ett avtal om finansiell säkerhet, ge sitt samtycke till en förfoganderätt enligt artikel 5 i säkerhetsdirektivet. Om det i stället är fråga ett avtal om finansiell äganderättsöverföring ska informationen gälla de möjliga riskerna med och konsekvenserna av att ingå ett sådant avtal (artikel 15.1 första stycket a). Den skriftliga informationen om risker ska innefatta risker och konsekvenser som kan uppstå om den mottagande motparten råkar i obestånd (artikel 15.1 andra stycket). Den säkerhetsställande motpartens samtycke ska vara ett uttryckligt förhandssamtycke, vilket kan styrkas av att denne undertecknat ett avtal om finansiell säkerhet skriftligen eller på ett annat rättsligt likvärdigt sätt. Det kan också vara ett uttryckligt samtycke till att ställa en säkerhet i form av ett avtal om finansiell äganderättsöverföring (artikel 15.1 första stycket b). Rätten till återanvändning förutsätter också att återanvändningen sker i enlighet med villkoren i säkerhetsarrangemanget och att de finansiella 2018/19:38 instrument som mottagits inom ramen för ett säkerhetsarrangemang överförs från den säkerhetsställande motpartens konto. Om den säkerhetsställande motparten är etablerad i ett tredjeland och har ett konto som förs i och omfattas av lagstiftningen i ett tredjeland så kan återanvändningen dock alternativt styrkas på annat lämpligt sätt (artikel 15.2 andra stycket). Bestämmelserna om återanvändning i SFT-förordningen påverkar inte nationell rätt som syftar till att säkerställa en högre skyddsnivå för säkerhetsställande motparter (artikel 15.3). De ska heller inte påverka nationell rätt om en transaktions giltighet och verkan (artikel 15.4). 7.4.3 Kravet på överföring av säkerheten är förenligt med svensk rätt Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med SFT-förord- ningens krav på att återanvändning får ske endast om det finansiella instrument som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang överförs. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna tar inte upp frågan. Skälen för regeringens bedömning: Enligt SFT-förordningen får återanvändning av finansiella instrument ske endast om de finansiella instrument som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang överförs från den säkerhetsställande motpartens konto (artikel 15.2 första stycket b). Om den säkerhetsställande motparten är etablerad i ett tredjeland och har ett konto som förs i och omfattas av lagstiftningen i ett tredjeland kan återanvändningen dock alternativt styrkas på annat lämpligt sätt (andra stycket, se även skäl 22). För att den mottagande motparten ska få ett sakrättsligt skydd mot säkerhetsställarens borgenärer krävs ett ytterligare moment utöver själva Finansiella instrument utgör lös egendom. i svensk rätt i fråga om lös egendom är att egendomen som ska ställas som säkerhet ska till den mottagande motparten. ningen till egendomen övergå och säkerhetsställaren får i princip inte förfoga eller råda över egendomen, s.k. rådighetsavskärande. kan dock för vissa typer av egendom vara mindre lämplig. man i vissa fall ersätta kravet på tradition med ett annat sakrättsligt Om egendom förvaras av tredje man kan den mottagande motparten få skydd genom att förvararen underrättas (denuntieras). fråga om egendom, som inte finns i materiell form, såsom demateriali- serade finansiella instrument, uppnås det sakrättsliga skyddet genom en Dematerialiserade finansiella instrument kontoförs enligt lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument. fall uppnås sakrättsligt skydd för överlåtelse eller pantsättning av ett finansiellt instrument då en anmälan om överlåtelsen eller pantsättningen registrerats i ett avstämningsregister (6 kap. 2 och 7 §§). instrumenten är förvaltarregistrerade har en underrättelse till förvaltaren om överlåtelse eller pantsättning samma verkan som om överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett avstämningsregister (3 kap. 10 §). 2018/19:38 vissa utländska finansiella instrument finns det ett utgivet aktiebrev eller Sådana finansiella instrument kan ändå kontoföras enligt lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument om handlingen lämnas in för förvaring hos en värdepapperscentral (immobilisering, 4 kap. 5 §). Någon möjlighet att fysiskt överföra dematerialiserade eller immobiliserade finansiella instrument finns inte, varför registrering av överlåtelse eller pantsättning respektive underrättelse till förvaltare om överlåtelse eller pantsättning får anses uppfylla SFT-förordningens krav på överföring. Som framgår ovan finns det i SFT-förordningen ett undantag från kravet på överföring. Om den säkerhetsställande motparten är etablerad i ett tredjeland och har ett konto som förs i och omfattas av lagstiftningen i ett tredjeland kan återanvändningen alternativt styrkas på annat lämpligt sätt. Vad som krävs för att det ska anses vara ett lämpligt sätt framgår inte av SFT-förordningen. Det får dock förutsättas att det är fråga om att på ett alternativt sätt avskära den säkerhetsställande motpartens rådighet över säkerheten. Eftersom rådighetsavskärande är utgångspunkten för svenskt sakrättsligt skydd föreligger det därmed inte någon konflikt mellan undantagsregeln i SFT-förordningen och svensk rätt. Slutsatsen av det anförda är att de nu aktuella bestämmelserna i förordningen harmonierar med svenska bestämmelser om sakrättsligt moment. Svensk rätt där därför förenlig med bestämmelserna i förordningen. 7.4.4En upplysningsbestämmelse ska införas Regeringens förslag: Bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan ska kompletteras med en upplysning om att ytterligare bestämmelser om villkor som ska gälla vid förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan finns i artikel 15 i SFT- förordningen. Regeringens bedömning: Någon ändring i sak av svensk rätt bör inte göras med anledning av SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. och tillstyrker att en hänvisning till SFT-förordningen tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Föreningarna anför att de begränsningar i fråga om användande av pant som framgår av den lagen står i motsats till principen i SFT-förordningen och säkerhetsdirektivet att säkerhetstagaren kan förfoga över panten som ägare. Föreningarna anser att den i promemorian föreslagna regleringen inte motsvarar rimliga krav på tydlighet och förutsägbarhet och att dessa krav är särskilt viktiga eftersom den som överträder bestämmelserna riskerar sanktioner av närmast straffrättslig art. därför av rättssäkerhetsskäl en precisering av vilka säkerställanden som omfattas av artikel 15 i SFT-förordningen och därmed av möjligheter att ingripa. Föreningarna vill även påminna om behovet av att en utredning om pant och panträtt görs i syfte att förtydliga pant- och återpantsättningsreglerna rörande finansiella instrument. Skälen för regeringens förslag och bedömning Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet konstaterade regeringen att direktivets regler om förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet (artikel 5) inte var förenliga med vissa villkor i lagen om handel med finansiella instrument (3 kap. 1 och 3 §§, se prop. 2004/05:30 s. 48). Säkerhetsdirektivet kräver att medlemsstaterna ska införa nationella bestämmelser som omfattar vissa finansiella aktörer som räknas upp i direktivet. Säkerhetsdirektivet hindrar dock inte att medlemsstaterna låter de nationella bestämmelserna gälla även för andra aktörer. valde dock att inte gå utöver direktivets tillämpningsområde (samma prop. 47–50). När direktivet genomfördes infördes undantag i bestämmelserna om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan i lagen om handel med finansiella instrument. Undantagen innebär att bestämmelserna inte ska tillämpas i de fall då parterna är två företag under tillsyn av och de fall då den part som tar emot säkerheten är ett företag under tillsyn av inspektionen och den säkerhetsställande parten en myndighet eller ett annat offentligt organ med uppgifter av relevans för den finansiella sektorn, som bl.a. , , dessas motsvarigheter i andra länder inom EES och Banken för internationell betalningsutjämning. Det innebär att full avtalsfrihet gäller vid säkerhetsöverlåtelse och pantavtal i de fallen. Bestämmelserna om återanvändning i SFT-förordningen riktar sig till fler aktörer än säkerhetsdirektivet SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning riktar sig till finansiella och icke-finansiella motparter. Finansiella motparter är, med några undantag, företag under tillsyn av . Med icke-finan- siella motparter avses inte bara övriga företag utan även enskilda firmor och myndigheter (se avsnitt 8.1.8). Liksom är fallet med säkerhetsdirektivet undantas i fråga om återanvändning myndigheter och andra offentliga organ med uppgifter av relevans för den finansiella sektorn (se avsnitt 4.5). Det kan konstateras att SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning omfattar betydligt fler aktörer än säkerhetsdirektivet. Någon ändring i sak av svensk rätt bör inte göras med anledning av SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning innebär att det ställs krav på den motpart som tar emot säkerheten i sådana avtal om finansiell äganderättsöverföring och avtal om finansiell säkerhet som avses i säkerhetsdirektivet. Fråga uppkommer därför om svensk rätt är förenlig med SFT-förordningens bestämmelser om återanvändning när motparter använder sig av avtal om finansiell äganderättsöverföring och avtal om finansiell säkerhet i situationer som inte omfattas av den fullständiga avtalsfrihet som infördes i fråga om avtal mellan vissa aktörer när säkerhetsdirektivet genomfördes i svensk rätt. Avtal mellan två motparter som inte står under tillsyn av och avtal där den säkerhetsställande motparten står under inspektionens tillsyn medan den mottagande motparten inte gör det, omfattas av bestämmelserna i 10 kap. 6 § handelsbalken, men inte av 3 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument. Eftersom 10 kap. 6 § handelsbalken är dispositiv (se prop. 2004/05:30 s. 47 f.) uppkommer det inte någon konflikt med bestämmelserna i . Det uppkommer inte heller någon konflikt när den mottagande motparten står under tillsyn, och den säkerhetsställande motparten är en sådan myndighet och annat offentligt organ med uppgifter av relevans för den finansiella sektorn som nämns ovan eftersom avtal mellan sådana motparter omfattas av undantag från nämnda bestämmelser i lagen om handel med finansiella instrument. Av samma skäl uppstår det inte någon konflikt när både den mottagande och säkerhetsställande motparten står under tillsyn. När det däremot gäller avtal där den mottagande motparten står under tillsyn och den säkerhetsställande motparten inte gör det, så är, förutom nämnda bestämmelser i handelsbalken, även bestämmelserna i 3 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument tillämpliga. Nedan behandlas frågan om svensk rätt står i överensstämmelse med SFT-förordningens bestämmelser i detta fall. Kraven i 3 kap. 1 § första stycket att ett avtal om förfogande över annans finansiella instrument ska slutas skriftligen och att förfogandet som avses ska anges noggrant måste anses vara förenliga med SFT-förordningen, eftersom förordningen tillåter nationella bestämmelser om återanvändning av finansiella instrument som syftar till att säkerställa en högre skyddsnivå för säkerhetsställande motparter (artikel 15.3). När det gäller avtal om finansiellt säkerhetsställande som omfattas av 3 kap. 3 § får ett företag under tillsyn av som har fått finansiella instrument som pant, i sin tur pantsätta eller överlåta panträtten bara tillsammans med den fordran som de utgör pant för. För återpantsättning eller överlåtelse på annat sätt fordras enligt 3 kap. 3 § avtal enligt 3 kap. 1 §. Dessutom stadgas i 3 kap. 3 § att återpantsättning eller överlåtelse inte får ske för högre belopp eller på strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren. Det är omdiskuterad fråga om begreppet ”panträtten” i uttrycket ”pantsätta eller överlåta panträtten” ovan syftar på panträtten eller på själva panten. Det är även omdiskuterat om begreppet ”återpantsättning” i samma paragraf syftar på pantsättning av panten eller av panträtten. Olika meningar har framförts i litteraturen. Frågan lämnades öppen i , Återpantsättning. Om pantsättning av pant och panträtt, 2005 (s. 525), och i propositionen med förslag till de lagändringar som behövdes för att i svensk rätt genomföra säkerhetsdirektivet (prop. 2004/05:30 s. 43 f.). Frågan behandlas inte i promemorian och kan inte lösas inom ramen för detta lagstiftningsärende. Regeringen bedömer att en eventuell konflikt mellan bestämmelserna i 3 kap. 3 § och SFT- förordningen, trots oklarheten i den paragrafen i fråga om pant och panträtt, får lösas genom att bestämmelserna i lagen ges företräde i kraft av nationell rätt som säkerställer en högre skyddsnivå för säkerhets- ställande motparter (artikel 15.3). de begränsningar i fråga om användande av pant som framgår av lagen om handel med finansiella instrument står i motsats till principen i SFT- förordningen och säkerhetsdirektivet att säkerhetstagaren kan förfoga över panten som ägare. Regeringen konstaterar att motparterna inom ramen för ett avtal om finansiell säkerhet kan avtala om att den mottagande mot- parten har fri förfoganderätt över säkerheten, men att de inte har någon skyldighet att göra det (artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet). hetsdirektivet får den mottagande motparten förfoga som ägare över säkerheten, men bara i enlighet med villkoren i avtalet (artikel 2.1 m). Utgångspunkten i svensk rätt är att panthavaren inte har fri förfoganderätt I de fall då mottagaren dock har full förfoganderätt över panten är det inte fråga om pant i vanlig mening utan om s.k. pignus irregulare (ung. icke reguljär pant). Denna avtalstyp är inte särskilt reglerad i lag och dess rättsverkningar beror på avtalsinnehållet och allmänna sakrättsliga regler (samma prop. s. 46). När det gäller pignus irregulare aktualiseras bestämmelserna i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, vilka, som konstateras ovan, är förenliga med SFT- Om en mottagande motpart med fri för- foganderätt över panten skulle sälja denna torde bestämmelserna i 3 kap. 3 § samma lag inte vara tillämpliga. Paragrafens begränsning i fråga om att ”överlåtelse på annat sätt” inte får ske ”för högre belopp eller strängare villkor än vad som gäller hos panthavaren” blir nämligen inte relevant, eftersom en försäljning med den säkerhetsställande motpartens samtycke blir slutlig och sker mot köpeskilling (jfr Lagrådets yttrande över lagråds- remissen Finansiella säkerheter, samma prop. s. 126). det finns behov av att en utredning om pant och panträtt görs i syfte att förtydliga innebörden av pant- och återpantsättningsreglerna i fråga om Regeringen instämmer i att denna fråga kan behöva Det finns emellertid inte utrymme för sådana över- väganden inom ramen för detta lagstiftningsärende. frågar även en precisering av vilka säkerställanden som omfattas av SFT- förordningen och därmed av möjligheter att ingripa. Enligt regeringens uppfattning bör det som anförs i avsnitt 7.4.1 ovan om vilka förfoganden enligt svensk rätt som kan utgöra återanvändning och det som anförs ovan i detta avsnitt utgöra en tillräcklig precisering. Regeringen anser mot bakgrund av det som anförs ovan att bestäm- melserna i 10 kap. 6 § handelsbalken och 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument är förenliga med bestämmelserna om återanvänd- ning i SFT-förordningen. Vidare saknas det anledning att i detta samman- hang föreslå någon ändring i 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella Som framhålls ovan innebär SFT-förordningens bestämmelser om åter- användning (artikel 15) att det ställs krav på den motpart som tar emot säkerheten i sådana avtal om finansiell äganderättsöverföring och avtal om finansiell säkerhet som avses i säkerhetsdirektivet. I avsnitt 7.4.3 konsta- teras att kravet på överföring av säkerhet i förordningen är förenligt med gällande svensk rätt. De krav som i övrigt ställs upp i dessa bestämmelser i förordningen avser enbart givande av viss information och lämnande av Prop. 2018/19:38 samtycke. Dessa krav är enligt regeringens uppfattning förenliga med En upplysningsbestämmelse bör införas Bestämmelserna i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument handlar om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan. I det kapitlet bör det därför införas en upplysningsbestämmelse om att ytterligare bestämmelser om villkor som ska gälla vid förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan finns i artikel 15 i SFT- förordningen. 8.1Ingripanden vid överträdelser av bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning Överträdelser som ska föranleda ingripande Regeringens förslag: ska ingripa vid överträdelser av SFT-förordningen som består i att 1. inte inom föreskriven tid rapportera uppgifter om transaktioner för värdepappersfinansiering som personen har ingått samt om varje ändring eller avslutande av sådana transaktioner till ett transaktions- register som registrerats eller godkänts i enlighet med förordningen, 2. inte hålla uppgifter om alla transaktioner för värdepappers- finansiering som personen har ingått, ändrat eller avslutat arkiverade i efter det att transaktionen avslutats, 3. inte se till att uppgifter om transaktioner för värdepappers- finansiering rapporteras till om transaktionsregister saknas, eller 4. återanvända finansiella instrument som tillhör någon annan och som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang trots att villkoren i förordningen inte är uppfyllda. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att det enligt promemorians förslag ska utgöra en överträdelse av SFT-för- ordningen att inte rapportera till att ett transaktionsregister saknas när så är fallet. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Kammarrätten i ställer sig frågade till om SFT-förordningen (artikel 4.5) verkligen innebär en rapporterings- skyldighet för uppgift om att transaktionsregister saknas. anser att det av en jämförelse med den engelska språkversionen framgår att det som ska rapporteras är uppgifter om transaktioner för värdepappers- Skälen för regeringens förslag: Enligt SFT-förordningen (artikel 22.1) ska medlemsstaterna ge behöriga myndigheter befogenhet att tillgripa 2018/19:38 administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder åtminstone vid överträdelser av SFT-förordningens bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning (artiklarna 4 och 15). Som framgår ovan (avsnitt 5.1) bör utgångspunkten, när det ska införas bestämmelser i svensk rätt om sanktioner, vara att den systematik som finns i gällande rätt på finansmarknadsområdet ska följas i den mån det är möjligt. När det gäller överträdelser som ska kunna medföra ingripanden bör de nu aktuella skyldigheterna i SFT-förordningen, på motsvarande sätt som i några andra lagar på finansmarknadsområdet, anges i en katalog i den nya lagen med kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen (se t.ex. 2 kap. 1 § OTC-lagen och 5 kap. 2 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning). I den svenska språkversionen av SFT-förordningen används termerna ”uppgifter” och ”detaljer” synonymt i bestämmelserna om rapportering och arkivering (artikel 4). I den engelska språkversionen används emellertid genomgående termen ”details”. I den nya lagen bör termen ”uppgifter” på motsvarande sätt användas genomgående. Regeringen konstaterar att det, som Kammarrätten i anför, av ordalydelsen i artikel 4.5 i SFT-förordningen framgår att motparterna har en skyldighet att rapportera uppgifter om transaktioner för värdepappersfinansiering till då ett transaktionsregister saknas och att det inte är fråga om en skyldighet att rapportera att själva transaktionsregistret saknas. Regeringen instämmer med kammarrätten i att katalogen i den nya lagen med kompletterande bestämmelser till SFT-förordningen därför bör justeras i förhållande till promemorians förslag. Katalogen bör omfatta överträdelser av SFT-förordningen som består i att 1.inte inom föreskriven tid rapportera uppgifter om transaktioner för värdepappersfinansiering som personen har ingått samt om varje ändring eller avslutande av sådana transaktioner till ett transaktionsregister som registrerats i enlighet med artikel 5 eller godkänts i enlighet med artikel 19 i förordningen (artikel 4.1), 2.inte hålla uppgifter om alla transaktioner för värdepappersfinansiering som personen har ingått, ändrat eller avslutat arkiverade efter det att transaktionen avslutats (artikel 4.4), 3.inte se till att uppgifter om transaktioner för värdepappersfinansiering rapporteras till , om transaktionsregister saknas (artikel 4.5), eller 4.återanvända finansiella instrument som tillhör någon annan och som tagits emot inom ramen för ett säkerhetsarrangemang trots att villkoren i artikel 15 inte är uppfyllda (villkoren i den artikeln beskrivs i avsnitt 7.4.2). Motparter i vissa fall Regeringens bedömning: SFT-förordningens begrepp förvaltningsbolag motsvaras i svensk rätt av fondbolag om det är ett svenskt aktiebolag och av förvaltningsbolag om det är ett utländskt företag. Vid tillämpning av SFT-förordningens bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning i svensk rätt bör en alternativ investeringsfond anses vara motpart när fonden har rättskapacitet. Om en alternativ investeringsfond inte har rättskapacitet bör den AIF- förvaltare som förvaltar fonden anses vara motpart, oavsett om AIF- förvaltaren har tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller är registrerad enligt samma lag. Promemorians bedömning överensstämmer delvis med regeringens bedömning. Enligt promemorians bedömning motsvaras SFT-förord- ningens begrepp förvaltningsbolag i svensk rätt enbart av fondbolag. En- ligt promemorians bedömning är det den AIF-förvaltare som har tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som förvaltar en alternativ investeringsfond som bör anses som motpart vid tillämpning av SFT-förordningens bestämmelser om rapportering, arkivering och återanvändning i svensk rätt.