frsrdg · H704JO1 · 2019-11-12 00:00:00 — Inspelningen kan därför inte anses ha utgjort något intrång i de anhållnas personliga integritet, i vart fall inte i någon betydande mån, och inte heller skett tvångsvis eller mot de anhållnas vilja. Åandra sidan kan även följande konstateras. Det har varit fråga om att tekniskt dokumentera samtal. Åtgärden har vidtagits under tvångsmedlet frihetsberövande. Det kan vidare inte sägas ha varit möjligt för de anhållna att säkert avgöra om, och i så fall, när inspelningen påbörjats och hur om- fattande denna varit. Inspelningen har alltså inte skett helt öppet för dem. För de anhållna kan dessutom samtalet ha upplevts som förtroligt, eftersom de fört detta på ett främmande språk, som personalen inte förstått och just därför påtalat för dem att de skulle upphöra med. Till detta kommer att de anhållna har varit endast . Deras förmåga att inse allvaret i in- formationen om att en inspelning kunde komma att ske får dessutom antas ha varit mindre än vad som generellt sett gäller för en vuxen i motsvarande situation. Mot denna bakgrund måste inspelningen anses ha varit otillåten. Med en betoning av den skyldighet som måste föreligga att i första hand försöka lösa en situation som den aktuella – att säkra en utredning om all- varlig brottslighet som riskerar att skadas – genom olika fysiska arrange- mang har jag i detta ärende ändå en viss förståelse för att åklagaren i den uppkomna situationen gett sitt stöd åt inspelningsåtgärden. Med hänsyn till att frågan om inspelningens laglighet varit svårbedömd och att åtminstone dess lämplighet kunnat diskuteras är det dock min mening att en försiktig- het med att vidta åtgärden hade varit påkallad. I ett beslut anförde JO följande: Restriktioner för intagna som är misstänkta för brott En intagen som är häktad, anhållen eller gripen på grund av misstanke om brott får åläggas inskränkningar i sin rätt till kontakt med omvärlden (restriktioner), 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L om det finns risk för att han eller hon undanröjer bevis eller på något annat sätt försvårar sakens utredning (se 6 kap. 1 § häkteslagen). Sådana restriktioner kan avse bl.a. inskränkningar i rätten att placeras tillsammans med andra intagna och rätten att vistas i gemensamhet med andra intagna (se 6 kap. 2 § häktesla- gen). Åklagaren får inte besluta om några andra restriktioner än de som anges i 6 kap. 2 § häkteslagen (se , Straffprocessuella tvångsmedel, fjärde uppl., s. 814). Verkställigheten av ett frihetsberövande får inte innebära andra begräns- ningar i den intagnes frihet än de som följer av häkteslagen eller som är nöd- vändiga för att ordningen eller säkerheten ska kunna upprätthållas. En kontroll- eller tvångsåtgärd får endast användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Om en mindre ingripande åtgärd är tillräcklig ska den användas. (Se 1 kap. 6 § häkteslagen.) Olovlig avlyssning och hemlig rumsavlyssning Den som olovligen med hjälp av ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av ljud i hemlighet avlyssnar eller tar upp bl.a. tal i enrum eller samtal mellan andra som han eller hon inte deltar i gör sig skyldig till brottet olovlig avlyssning (4 kap. 9 a § ). Med ”i hemlighet” avses att det tekniska hjälpmed- let antingen hålls helt dolt för den som blir utsatt för avlyssningen eller inspel- ningen eller att han eller hon är totalt omedveten om att det för tillfället är i funktion (se prop. 1975:19 s. 103). Hemlig rumsavlyssning är ett straffprocessuellt tvångsmedel som innebär att avlyssning eller upptagning görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpme- del som är avsett att återge ljud samt som avser bl.a. tal i enrum och samtal mellan andra (27 kap. 20 d § ). Tillstånd till hemlig rumsav- lyssning ges av rätten, efter ansökan av åklagaren (27 kap. 21 § rättegångsbal- ken). Det är inte fråga om hemlig rumsavlyssning i den mening som avses i bestämmelser om någon av dem som deltar i samtalet är medveten om att samtalet avlyssnas eller spelas in för att avlyssnas senare (se , Straffprocessuella tvångsmedel, fjärde uppl., s. 578). Utformning av förvaringsrum i en polisarrest Ett förvaringsrum i en polisarrest ska vara tillräckligt ljudisolerat och även i övrigt utformat så att obehöriga kontakter mellan den intagne och andra om möjligt förhindras (se 2 § förordningen om utformningen av häkten och polis- arrester). Ledningen av en förundersökning Undersökningsledaren har ansvar för förundersökningen i dess helhet. Han el- ler hon ska se till att utredningen bedrivs effektivt och att den enskildes rätts- säkerhetsintressen tas till vara. Undersökningsledaren ska också ge dem som biträder honom eller henne de direktiv som behövs för arbetet. (Se 1 a § andra stycket förundersökningskungörelsen.) När förundersökningen leds av en åklagare får han eller hon anlita biträde av för att genomföra den. Åklagaren får också uppdra åt en PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L polis att vidta en viss åtgärd som hör till förundersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens beskaffenhet. (Se 23 kap. 3 § andra stycket rätte- gångsbalken.) Åklagarens rätt att begära biträde av motsva- ras inte av någon ovillkorlig skyldighet för denna att göra det åklagaren be- gär, men av regleringen i sin helhet och det sätt på vilket den till- lämpas får det anses följa att ska se till att de utredningsdi- rektiv som åklagaren i egenskap av förundersökningsledare ger leder till ade- kvata åtgärder (se JO 2012/13 s. 94, dnr 4217-2010). Min granskning har avsett åtgärden att spela in de anhållna när de ropade till varandra mellan cellerna i arresten. Jag går alltså inte in på frågor om hur in- spelningarna användes i brottsutredningen. En effektiv brottsutredning och lagföring kräver att den som grips, anhålls eller häktas för ett brott i vissa fall kan åläggas restriktioner i sina kontakter med omvärlden så att han eller hon inte undanröjer bevis eller på något annat sätt försvårar sakens utredning. För att förhindra att en misstänkt samordnar sin berättelse med en annan misstänkt eller försöker påverka vad en annan miss- tänkt berättar för polisen kan restriktionerna avse bl.a. inskränkningar i den misstänktes rätt att placeras tillsammans med andra intagna eller att vistas i gemensamhet med andra intagna. Som både och Åklagar- myndigheten anfört ska sådana restriktioner i första hand verkställas genom begränsningar i den fysiska miljön i lokalerna där de misstänkta förvaras. Det är en självklar utgångspunkt att lokalerna i t.ex. en polisarrest ska vara tillräck- ligt ljudisolerade och även i övrigt utformade så att obehöriga kontakter mellan den intagne och andra om möjligt förhindras (se 2 § förordningen om utform- ningen av häkten och polisarrester). Av uppgifter AA lämnat med anledning av JO:s utredning framgår att den aktuella anhållningsavdelningen hos polisen i finns i arrestavdel- ningen, med ett fåtal rum som ligger bredvid varandra, och att den ordinarie anhållningsavdelningen inte används av säkerhetsskäl. Det är an- märkningsvärt att verksamheten vid anhållningsavdelningen i finns i lokaler som, enligt vad som kommit fram i detta ärende, inte lever upp till de krav på ljudisolering som ställs i förordningen om utform- ningen av häkten och polisarrester. Min granskning har inte avsett utform- ningen av lokalerna, och jag har därför inte ett tillräckligt underlag för att kri- tisera i det avseendet. Jag vill dock framhålla att den aktuella situationen innebär att måste utforma sin verksamhet i övrigt så att misstänkta som skulle kunna ha obehörig kontakt med varandra i loka- lerna inte placeras där . Åtgärden att spela in de misstänktas samtal Jag delar uppfattning att en ljudupptagning av samtal mel- lan andra typiskt sett är en integritetskänslig åtgärd. Det gäller även om någon 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L av dem känner till inspelningen och i synnerhet om någon av dem är föremål för ett frihetsberövande. Det är angeläget att den som vidtar en sådan åtgärd har klart för sig vilka rättsliga förutsättningar som gäller för att den ska få vid- tas. Av utredningen framgår att de misstänkta informerades om att deras samtal skulle komma att spelas in om de fortsatte att ropa till varandra. Inspelningarna var därför enligt min uppfattning inte hemliga i den mening som avses i be- stämmelserna om hemlig rumsavlyssning och olovlig avlyssning och kan där- för inte sägas ha gjorts i strid med de bestämmelserna. Om det uppmärksammas att misstänkta som har ålagts restriktioner försöker kringgå dessa genom att ropa till varandra är en enligt min mening naturlig första åtgärd att tillfälligt flytta en eller flera av dem till en annan del av polisens lokaler och utreda möjligheterna att flytta dem till lokaler för förvar- ing av frihetsberövade någon annanstans. har dock uppgett att det inte fanns möjlighet att omplacera de misstänkta som ärendet rör. Jag är tveksam till om det var helt uteslutet att flytta en eller två av dem, men har inte underlag att slå fast att det var möjligt. Det var naturligtvis viktigt att de misstänkta inte skulle ha möjlighet att kom- municera med varandra. Restriktionerna innebar att de inte skulle placeras till- sammans med andra intagna eller vistas i gemensamhet med andra intagna. Som framgått ska sådana restriktioner i första hand verkställas genom begräns- ningar i den fysiska miljön i förvaringslokalen eller genom valet av förvarings- ställe för den misstänkte. Det kan dock självfallet finnas situationer när andra åtgärder är nödvändiga för att upprätthålla ett beslut om restriktioner, t.ex. vid transporter eller när misstänkta förs till eller från förhör. Såväl som har gett uttryck för att åtgärden att spela in samtalen kan ses som ett led i verkställigheten av restrik- tionerna. Jag delar inte den uppfattningen. Enligt min mening kan restriktioner som innebär begränsningar i var en frihetsberövad får vistas inte verkställas genom att samtal som förs i strid med syftet med restriktionerna dokumenteras. Jag konstaterar också att varken , häkteslagens eller häktes- förordningens bestämmelser ger stöd för att upprätthålla restriktioner genom att spela in vad en misstänkt säger. BBhar uppgett att hon gav direktiv om inspelningen eftersom hon bedömde att det var av synnerlig vikt att de misstänktas kommunikation upphörde eller dokumenterades. De inspelningar som gjordes åberopades som bevis till stöd för åtalet. Det är mot den bakgrunden svårt att frigöra sig från tanken att ett av syftena med att spela in samtalen var att säkra bevisning i brottsutredningen i den situation som uppkommit till följd av att arrestlokalerna var utformade så att de misstänkta hade möjlighet att kommunicera med varandra. När det gäller inspelningar av förhör i en förundersökning har regeringen uttalat att det är angeläget att förutsättningarna för inspelning regleras i lag (se prop. 2016/17:68 s. 42 och hänvisningarna där). Sådana bestämmelser finns i 23 kap. 21 b § . Motsvarande bedömning måste enligt min uppfattning göras i fråga om andra inspelningar av en misstänkt som görs i utredningssyfte, särskilt när det är fråga om en misstänkt som är frihetsberövad. För att en sådan utredningsåtgärd ska få vidtas bör det alltså krävas stöd i lag. PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Bestämmelser om vissa åtgärder som kan vidtas i en utredning finns i 28 kap. 14 § och i förordningen om fingeravtryck m.m. Av dessa framgår att polisen under vissa förutsättningar har rätt att fotografera, ta fingeravtryck eller vidta liknande åtgärder med en misstänkt som är anhållen. En anhållen får också videofilmas. Förutsättningarna för att få vidta sådana åt- gärder är uttömmande reglerade genom förordningen. Någon rätt att genom en ljudupptagning spela in vad en misstänkt som är frihetsberövad säger, om det inte är fråga om ett förhör, finns alltså inte. (Se 2 § första stycket 3 och 4 § förordningen om fingeravtryck m.m. och m.fl., , , Zeteo, kommentaren till 28 kap. 14 §.) Sammanfattningsvis gör jag alltså bedömningen att det inte fanns rättsliga förutsättningar att spela in de misstänktas samtal, vare sig som ett led i att verk- ställa eller upprätthålla restriktionerna eller för att utreda det brott som de var misstänkta för. Jag har förståelse för att åtgärder behövde vidtas snabbt när misstankarna om att de misstänkta försökte samordna sina berättelser uppstod och för att frå- gan om det var lagligt att spela in samtalen kunde uppfattas som svårbedömd. Det är dock ett grundläggande krav att den som fattar beslut om en åtgärd har klart för sig vilka rättsliga förutsättningar som gäller för att åtgärden ska kunna vidtas. Även om det finns ett behov av att snabbt vidta en åtgärd måste beslut om tvångsmedel eller andra integritetskänsliga åtgärder föregås av noggranna överväganden. Det gäller särskilt om lagligheten av en åtgärd är svårbedömd. BBska kritiseras för att hon beslutade att de misstänktas samtal skulle spelas in och gav polisen direktiv att göra inspelningar, trots att det inte fanns rättsliga förutsättningar för det. Eftersom det ingår i polisens uppgifter att se till att utredningsdirektiv från en åklagare leder till adekvata åtgärder avstår jag från att kritisera Polismyn- digheten för att åklagarens direktiv om att spela in samtalen genomfördes trots att det inte fanns rättsliga förutsättningar för åtgärden. Mot bakgrund av vad , och även , an- fört om att de misstänkta informerades om att deras samtal kunde komma att spelas in och användas i en kommande rättegång vill jag avslutningsvis peka på vikten av att en misstänkts försvarare informeras om åtgärder som kan ha betydelse för den misstänktes försvar. 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Uttalanden om förutsättningarna för att ska få undersöka innehållet i en elektronisk informationsbärare, t.ex. en mobiltelefon, som påträffas vid en tullkontroll (Dnr 6093-2017) Beslutet i korthet: För att kontrollera att barnpornografi inte förs in i Sve- rige förekommer det att tullen tar del av bilderna i en mobiltelefon eller en dator som påträffas på en person eller i dennes bagage. I beslutet tar JO ställning till om – och i så fall under vilka förutsättningar – en sådan under- sökning är tillåten. En tulltjänsteman får undersöka en resandes bagage samt enligt 27 § andra stycket smugglingslagen kroppsvisitera en person om det finns anled- ning att anta att denne har med sig egendom som kan tas i beslag. Den praxis som utbildats i förhållande till ett tvångsmedel som regleras i bör som utgångspunkt gälla när samma tvångsmedel an- vänds med stöd av smugglingslagen. Även om ändamålet med en kroppsvi- sitation enligt den lagen är att möjliggöra en effektiv införselkontroll är vi- sitationen alltjämt i grunden ett tvångsmedel i brottsutredande syfte. I enlig- het med vad som gäller vid en kroppsvisitation enligt bör det därför enligt JO:s mening inte vara tillåtet att undersöka innehållet i en elektronisk informationsbärare som påträffas vid en kroppsvisitation enligt smugglingslagen utan att den först tas i beslag. För den slutsatsen talar också det förhållandet att en sådan kroppsvisitation får vidtas på grundval av mycket svaga brottsmisstankar. I finns också bestämmelser som innebär att bl.a. digi- tala bilder får undersökas endast efter ställningstagande av rätten eller undersökningsledaren. Syftet med bestämmelserna är att begränsa den krets av personer som får undersöka visst material som kan vara integritetskäns- ligt för enskilda. Grunderna för bestämmelserna gör sig gällande även vid en kroppsvisitation enligt smugglingslagen. JO:s slutsats är att inte har stöd i lag för att undersöka inne- hållet i en elektronisk informationsbärare som påträffas på en resande eller i dennes bagage utan att den först tas i beslag och en undersökningsledare beslutar om det. JO:s slutsatser innebär att utrymme för att kontrollera inför- sel av barnpornografi är mycket begränsat. JO anser att det är tveksamt om en lagreglering av den ordning som har tillämpat skulle vara för- enlig med kravet på att inskränkningar av det grundlags- och konventions- fästa skyddet för privatlivet ska vara proportionerliga. Det är en uppgift för lagstiftaren att bedöma om de intressen som talar för så långtgående kon- trollbefogenheter har tillräcklig tyngd. JO överlämnar därför beslutet till Ju- stitiedepartementet för kännedom. PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L I en anmälan till JO förde AA fram klagomål mot för genomförandet av en tullkontroll. I den del som JO har valt att utreda uppgav AA följande. I samband med en kroppsbesiktning av honom blev han uppmanad av tulltjäns- temännen att låsa upp sin mobiltelefon. När han frågade om anledningen till detta förklarade tulltjänstemännen att de skulle leta efter barnpornografiska bil- der. Det borde endast ha tagit en dryg halvminut att gå igenom bilderna, men kontrollen tog . Han misstänker därför att de gick igenom hans mejl och meddelanden. AAförde också fram sina klagomål direkt till . Verket genom- förde en intern utredning som inte visade att det förekommit några felaktigheter isamband med kontrollen. (generaltulldirektören ) yttrade sig om den rättsliga grunden för kontrollen av bilderna i AA:s mobiltelefon. De berörda tulltjänstemännen – gruppchefen och tullinspektören – lämnade i huvudsak följande upplysningar. Det uppstod en misstanke om att AAmedförde införselreglerade varor på grund av hans nervösa beteende. AA togs därför ut för kontroll. Hans bagage genomsöktes utan att något anmärk- ningsvärt hittades. Därefter genomförde tulltjänstemännen en ytlig kroppsbe- siktning av AA I samband med kroppsbesiktningen ombads AA att tömma sina fickor, där bl.a. hans mobiltelefon låg. DD bad AA att låsa upp telefonen med sin pinkod, vilket AA gjorde. AA informerades om att det var bilderna i tele- fonen som skulle undersökas och att avsikten var att kontrollera om det fanns bilder av barnpornografisk natur. DD gav telefonen till CC som därefter gick igenom de bilder som fanns i den. Det skedde i AA:s närvaro, och inget annat än bilder kontrollerades. redovisade följande bedömning. Vid utförande av en tullkontroll är det rutin att börja med kontroll av den resandes medhavda bagage med stöd av 7 § inregränslagen. En sådan kon- troll görs för att kontrollera att anmälningsskyldigheten är uppfylld och får göras utan att det föreligger en misstankegrad. I samband med kontrollen kan misstanke uppstå att den resande medför en vara som kan tas i beslag och att den resande har varan i sina påhavda kläder eller på kroppen. I detta skede beslutar sig tulltjänstemannen att ut- föra en ytlig kroppsbesiktning med stöd av 27 § smugglingslagen. Kontroll av elektronisk utrustning Vad gäller rätt att genomsöka elektronisk utrustning har JO [i ett beslut] (dnr 1724-2011) fastslagit att har befogenhet att utöver att genomsöka bagage, handväskor m.m. även har rätt att genomsöka elektronisk utrustning för att eftersöka barnpornografi. Så- dan elektronisk utrustning är media som kan lagra bilder och filmer t.ex. datorer, USB-minnen, CD-skivor, mobiltelefoner m.m. 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Kontroll av elektronisk utrustning i påhavda kläder I JO-ärendet (dnr 1724-2011) fanns den elektroniska utrustningen i ba- gaget medan AA hade mobiltelefonen i sina påhavda kläder. 1986/87:166 sid. 54 om ny tullagstiftning hänvisas till ett ytt- rande av Justitiekanslern () där denne anger att det inte finns skäl att ha en skillnad i reglerna vad gäller rätten att undersöka plånböcker. Befogen- heten att undersöka plånböcker bör enligt JK föreligga även om plånböck- erna förvaras i de kläder som resenären har på sig. I propositionen anges i samma stycke ett instämmande i JK:s uttalande och att de förhållanden som gör det angeläget att stickprovsvis kunna undersöka handväskor och lik- nande i princip är tillämpliga också på plånböcker oberoende av var dessa förvaras. Samma princip får enligt anses gälla även för mobiltelefoner. När det vid en kroppsvisitation eller ytlig kroppsbesiktning påträffas t.ex. en mobiltelefon och det finns anledning att anta att den kan innehålla bilder eller filmer innehållande barnpornografi så är det ett naturligt led i kontrollen att kontrollera om mobiltelefonen innehåller barnpornografi. anser att hela tullkontrollen har skötts enligt de bestämmelser som finns för ändamålet. Det är en normal procedur vid misstankar om barnpornografi att mobiltelefoner, datorer, USB-minnen och liknande ge- nomsöks. I detta fall finns ingen skillnad på om mobiltelefonen finns i re- senärens medhavda bagage eller på resenärens kropp eller i kläder på krop- pen. I ett beslut anförde JO följande: Allmänna utgångspunkter för tvångsmedelsanvändning För all tvångsmedelsanvändning gäller ett antal grundläggande principer, bl.a. legalitets-, ändamåls- och proportionalitetsprinciperna. Legalitetsprincipen föl- jer av regelsystemet i regeringsformen (RF) och . Den in- nebär att en myndighet inte utan stöd i lag får ingripa i en enskilds rättssfär och att bestämmelser om tvångsmedel ska tolkas enligt sin ordalydelse. Att bestäm- melserna inskränker det skydd som föreskrivs i grundlagen ger särskild anled- ning till restriktivitet vid tolkningen (se t.ex. rättsfallet NJA 2016 s. 1165). Ändamålsprincipen innebär att ett tvångsmedel endast får användas för det ändamål som angetts i den bestämmelse som reglerar tvångsmedlet samt för det ändamål för vilket tvångsmedlet i det enskilda fallet har beslutats. Av pro- portionalitetsprincipen följer att ett tvångsmedel endast får användas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller de men som åtgärden innebär för den misstänkte eller andra inblandade. (Se bl.a. , Straffprocessu- ella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 20 f. och JO 2018/19 s. 415, dnr 7330-2016.) Var och en är skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande in- trång (2 kap. 6 § första stycket RF). Skyddet får begränsas genom lag (2 kap. 20 § RF). En sådan begränsning får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den (2 kap. 21 § RF). Enligt artikel 8.1 i har var och en rätt till respekt för sitt privatliv. Ingrepp i denna rättighet får endast ske med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till bl.a. förebyg- PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L 2019/20 JO1 gande av brott (artikel 8.2). Kravet på laglighet innebär att ingreppet måste ha stöd i nationell lag och att lagen uppfyller rimliga anspråk på rättssäkerhet. I det ligger bl.a. att den måste skydda mot godtycke, vara tillgänglig för allmän- heten och så precis att inskränkningarna i rimlig utsträckning kan förutses. (Se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5:e uppl., s. 369 och 370.) I 24–28 kap. (RB) finns bestämmelser om straffprocessu- ella tvångsmedel. intar – när det gäller de straffprocessuella tvångsmedlen – en ställning av baslag även utan uttryckliga hänvisningar i an- nan lagstiftning (se prop. 1993/94:24 s. 58). ska övervaka och kontrollera trafiken till och från så att be- stämmelser om in- och utförsel av varor följs samt förebygga och motverka brottslighet i samband med in- och utförsel av varor (2 och 3 §§ förordningen med instruktion för ). Ett beslut om en kontrollåtgärd enligt tullagstiftningen får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden inne- bär för den enskilde (4 kap. 1 § tullagen). befogenheter vid införsel från ett annat EU-land regleras i lagen om befogenheter vid gräns mot ett annat land inom Euro- peiska unionen (inregränslagen). Inregränslagen gäller endast för varor som anges i 3 §, bl.a. barnpornografi. Den som för in en vara från ett annat EU-land till ska anmäla den till bl.a. om varan omfattas av ett förbud mot införsel (se 4 § inregränslagen).