frsrdg · H704JO1 · 2019-11-12 00:00:00 — Till tillståndsbe- viset bilagerades två villkorsbilagor ”1–2”. Av tillståndsbeviset framgår att ”Efter ansökan meddelas sökanden tillstånd enligt de föreskrifter och vill- kor, som anges i denna handling och bifogade bilaga nr 1–2”. I tillstånds- beviset framgår genom villkor nummer 3 att ”Tillståndet gäller för en yta som framgår av bilaga 2”. I till tillståndsbeviset finns Norrkö- pings kommuns […] yttrande med kommunens villkor för tillstyrkan till ansökan. Som villkor från kommunens sida angavs bl.a. följande: avser att ändra ytans utformning om det framkommer att place- ringen utgör en fara för gående och cyklister, samt att gång- och cykelpas- sager inte hindras. mottog ett protokoll från […] med innehållet att kommunen avslog placeringen enligt an- sökan. Detta beslut kommunicerades med AA samt även be- dömningen att övervägde att återkalla tillståndet med stöd av 3 kap. 18 § ordningslagen. beslutade , med stöd av 3 kap. 18 § första stycket 2 ordningslagen, att återkalla det beviljade tillståndet. Synpunkter från berörda befattningshavare Tf. gruppchefen samt tf. rättschefen har yttrat sig […]. Beträffande det villkor som ställde för tillstyrkande av ansökan anförs bl.a. följande: har i det utfärdade tillståndsbeviset bilagt Norrkö- pings kommuns […] remissvar såsom villkorsbilaga. har därvid bedömt att det villkor som uppställt för tillstyrkan av den ursprungliga ansökan utgjort villkor från i egenskap av markägare, som kommunen haft rätt att ange villkor för genom sin vetorätt i enlighet med 3 kap. 2 § första stycket och 3 kap. 15 § ordningslagen. I yttrandet anges bl.a. följande beträffande det mejl som myndighetens handläggare skickade till : har besvarat kommuns fråga i det yttrande som tillställts myndigheten per e-post, genom en PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L upplysning om ordningslagens återkallelseinstitut jämlikt 3 kap. 18 § ordningslagen. I yttrandet används uttryck som ”vi” vilket syftar på Polismyndig- heten, men kan antyda att opartiskhet inte iakttagits. Upplysningen är olyckligt formulerad och kan mot bakgrund av dess utformning upp- fattas som olämplig. redovisade följande bedömning: Tillståndet och villkoret från Det villkor som är centralt i det aktuella ärendet är kommunens villkor för bifall till ansökan om att avser att ändra ytans utformning om det framkommer att placeringen utgör en fara för gående och cyklister. Genom att förena tillståndet med aktuellt villkor kan beslutet uppfattas som att tillståndet gällde med förbehållet att kommunen närsomhelst hade möjligheten att ändra ytans utformning beträffande den uteservering som tillståndet avsåg. Det skulle i så fall innebära att tillståndsbeslutets giltighet löpande skulle kunna omprövas av kommunen, vilket inte är förenligt med gällande regelverk för aktuella tillståndsärenden […]. Ett sådant villkor lig- ger förstås inte inom ramen för kommunens befogenhet att ange villkor en- ligt 3 kap. 15 § ordningslagen. Det aktuella villkoret kan också uppfattas som att det var underförstått att kommunens avsikt att ändra ytans utformning skulle ske enligt gällande rätt, dvs. först efter det att på kommunens inrådan, och efter självständigt övervägande, beslutat att återkalla tillståndet. Innebör- den av ”villkoret” blir i så fall en ren upplysning till sökanden om kommu- nens avsikt att hos påkalla återkallelse av tillståndet för det fall att det framkom att placeringen av uteserveringen utgjorde en fara för gående och cyklister. Detta är också vad som slutligen synes ha skett i detta fall. Det hade förstås varit önskvärt att den osäkerhet som rådde beträffande villkorets närmare innebörd hade undanröjts innan beslut fattades i till- ståndsärendet. borde således ha begärt in ett komplette- rande yttrande från kommunen i frågan, särskilt med hänvisning till att vill- koret kunde uppfattas som ett villkor utanför kommunens befogenheter en- ligt bestämmelserna i ordningslagen. […]Reglerna för ärenden rörande ansökan om tillstånd att använda offent- lig plats [innebär] att det är som självständigt prövar frå- gor om återkallelse av tillstånd, även om det förstås är naturligt att kommu- nens åsikt kan få stor betydelse vid prövningen. Oavsett hur det ovan redovisade villkoret skulle tolkas borde det alltså inte tillmätas någon betydelse vid prövning i återkallel- sefrågan. Det förefaller inte heller ha skett. Av återkallelsebeslutet i ärendet framgår att har gjort en självständig bedömning i åter- kallelsefrågan och återkallat tillståndet med stöd av 3 kap. 18 § första stycket 2 ordningslagen. har vid bedömningen funnit att framkomligheten för gående och cyklister varit ett sådant kommunalt in- tresse som vägde tyngre än tillståndshavarens intresse av att fortsätta att nyttja platsen för sin uteservering i den aktuella omfattningen. besked till per e-post I den mejlväxling med kommunen som föregick beslutet förekommer dessvärre ett antal olyckliga och olämpliga formuleringar som kan ge 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L intryck av att och kommunen tillsammans råder över frå- gan om återkallelse av tillståndet samt att det stått klart att tillståndet skulle återkallas. beklagar de aktuella formuleringarna. yttrade sig efter att ha gett berörda befattningshavare till- fälle att lämna upplysningar. Av yttrandet framgick i huvudsak följande: gav tekniska nämnden möjlighet till yttrande över AA:s ansökan om markupplåtelse för uppförande av en ute- servering på kyrkogata i . kyrkogata har en mycket komplex trafiksituation. Kommunen har två prioriterade cykelstråk i nord- sydlig riktning genom de centrala delarna av staden, där kyrkogata utgör det ena. Cyklister passerar ett antal högtrafikerade korsningspunkter och vägen växlar mellan gång- och cykelbana, blandtrafik och torgyta. Ga- tan har höga flöden av alla trafikslag , särskilt morgnar och eftermiddagar. AA:s ansökan innebar en ökning av ytan för uteserveringen, jämfört med föregående år, genom att den nu även skulle vara utformad som ett L, med en del som skjuter ut i vägbanan. Föregående år har uteserveringen följt restaurangens vägg. Redan innan ansökan skickades in hade dialog förts med AA angående hennes önskemål om att utöka ytan. AA upplystes redan från första kontakt om att den önskade uteserveringen utgjorde ett avsevärt intrång i cykelbanan. var ändå positiv till att försöka till- mötesgå hennes önskemål med villkoret att utformningen kan komma att behöva justeras. yttrade sig tekniska nämnden till . I yttrandet […] ställdes flera villkor upp för bifall. Överst stod tydligt mar- kerat att ”avser att ändra ytan om det framkommer att placeringen utgör en fara för gående och cyklister”. Längre ner i texten stod även att gång- och cykelpassager inte får hindras. I samband med yttrandet till betonade ytterligare en gång (i e-post) att man har meddelat AA möjligheten att hon kan få ändra utform- ningen om det framkommer att det blir en trång och farlig situation för gå- ende och cyklister. utfärdade polismyndigheten ett tillståndsbevis för markupplåtelse. Tillståndet gällde perioden –. efter att uteserveringen uppförts emottog ett stort antal synpunkter där passagen för fotgängare och cyklister ansågs trång och osäker. tjänstemän inspekterade platsen och bedömde att uteserveringen begränsade framkomligheten och trafiksäker- heten i sådan mån att den inte kunde kvarstå i dess dåvarande utformning. AAinformerades därför om att den del av uteserveringen som tillkommit [skulle komma] att behöva tas bort. Efter dialog med AA erbjöd henne (via e-post) att halvera den ny- tillkomna delen och att trafiksäkerheten kan höjas genom att en trafikskylt flyttas. AA var inte intresserad av detta. beslutande tekniska nämnden att dra tillbaka sitt till- styrkande gällande AA:s markupplåtelse. AA ansökte sedan om och gavs tillstånd för uteservering på yta motsvarande uteservering. redovisade följande bedömning: Ett gynnande förvaltningsbeslut kan i regel inte återkallas. Det finns dock undantag från denna huvudprincip bland annat vid trafikfara. Ett beslut kan återkallas med stöd av förbehåll i själva beslutet eller i den författning som ligger till grund för beslutet (prop. 1985/86:80). PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Av 3 kap. 2 § ordningslagen följer att ska inhämta yttrande från kommunen innan tillstånd ges för att ta i anspråk en offentlig plats. Om kommunen avstyrker ansökan, får tillstånd inte meddelas. Om kommunen uppställer villkor enligt 15 § för tillstyrkan, får tillstånd med- delas endast om det förenas med dessa villkor. Enligt 3 kap. 15 § ordningslagen får kommunen vid yttranden enligt 2 § ange villkor som behövs för att tillgodose de intressen som kommunen har att bevaka i fråga om skötseln av den offentliga platsen, markanvändning, stadsbild, miljö och trafik. I tekniska nämndens yttrande anges att markupplåtelse ska ske enligt angivna villkor. I villkoren för bifall anges att gång- och cykelpassager inte får hindras samt att ytan kan komma att ändras om det framkommer att placeringen utgör en fara för gående och cyklister samt att gång- och cy- kelpassager inte får hindras. framhåller utifrån ovanstående att nämnden haft rätt att ställa villkor och att syftet med nämnda villkor var att säkerställa trafik- säkra passager för fotgängare och cyklister. har dessu- tom även redan innan första ansökan inkom fört dialog med AA och varit tydlig med osäkerheten gällande ytan för markupplåtelsen. I ett beslut anförde JO följande: Den som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen ska iaktta saklig- het och opartiskhet (se 1 kap. 9 § regeringsformen). Det innebär bl.a. att upp- gifter som en myndighet lämnar ska vara korrekta till såväl innehåll som form och baseras på ett underlag (se JO 2010/11 s. 616, dnr 4935-2009). Tillstånd att använda offentlig plats Den som vill använda en offentlig plats inom detaljplanelagt område på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen har upplåtits för eller som inte är allmänt vedertaget behöver ett tillstånd av (se 3 kap. 1 § ordningslagen). ska som huvudregel inhämta ytt- rande från kommunen innan ett tillstånd ges. Ett tillstånd får inte meddelas om kommunen avstyrker ansökan. Om kommunen ställer upp villkor för sitt till- styrkande får tillstånd meddelas bara om det förenas med dessa villkor. (Se 3 kap. 2 § ordningslagen.) Kommunen får ange villkor som behövs för att till- godose de intressen som kommunen har att bevaka i fråga om skötseln av den offentliga platsen, markanvändning, stadsbild, miljö och trafik (se 3 kap. 15 § ordningslagen). Ett beslut av om tillstånd att använda en offentlig plats får förenas med de villkor som behövs med hänsyn till trafiken samt till allmän ordning och säkerhet (se 3 kap. 14 § andra stycket ordningslagen). Ett sådant beslut gäller eller tills vidare. Beslutet ska innehålla de villkor som har meddelat och de villkor som kommunen har ställt upp. (Se 3 kap. 16 § första stycket ordningslagen.) Om kommunens yttrande är förenat med ett villkor som kommunen saknar befogenhet att ställa upp, kan i tillståndsärendet inte bortse från villkoret. Yttrandet måste i sådant fall uppfattas som ett avstyrkande, och 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L ska då avslå ansökan. bör dock i ett sådant fall begära ett kompletterande yttrande från kommunen så att den får tillfälle att ta ställning till om medgivande kan ges utan det otillåtna villkoret. (Se prop. 1992/93:210 s. 110 och 276.) Återkallelse av tillstånd att använda offentlig plats får återkalla ett tillstånd att använda en offentlig plats om ett villkor som gäller för tillståndet har åsidosatts i inte ringa mån och tillstånds- havaren inte vidtar rättelse genast efter tillsägelse, eller inte kan anträffas efter rimlig efterforskning (se 3 kap. 18 § första stycket 1 ordningslagen). Ett till- stånd får också återkallas om det är av särskild vikt för kommunen att det åter- kallas (se 3 kap. 18 § första stycket 2 ordningslagen). Den enskildes rättstrygghet förutsätter att ett tillstånd inte återkallas annat än om det finns tungt vägande skäl för det. Tillståndshavaren kan ha ett bety- dande ekonomiskt intresse av att få fortsätta att disponera området. Så är t.ex. fallet när större anläggningar som kiosker och gatukök har uppförts på offentlig plats. En återkallelse av ett tillstånd bör mot den bakgrunden ske endast när det är av särskild vikt för kommunen att ianspråktagandet av marken upphör. (Se prop. 1992/93:210 s. 180–181.) bedömning av om det finns skäl för att återkalla ett till- stånd bör vara självständig. ska göra en avvägning mellan kommunens intresse av att ianspråktagandet av marken upphör och tillstånds- havarens intresse av att få fortsätta med sin verksamhet. Vid den avvägningen får bl.a. vägas in för vilket ändamål tillståndet har getts och anledningen till kommunens begäran om återkallelse. (Se prop. 1992/93:210 s. 181 och 294.) Tekniska nämndens yttrande till m.m. I sitt yttrande till med anledning av Titans ansökan om att få använda kommunens mark till en uteservering skrev tekniska nämnden att tek- niska kontoret avsåg att ändra ytans utformning om det kom fram att placer- ingen utgjorde en fara för gående och cyklister. Av nämndens yttrande till JO framgår att avsikten med formuleringen var att den skulle utgöra ett villkor för tillståndet. har fört fram att formuleringen kan tolkas på olika sätt: antingen som att tillståndet skulle gälla med ett förbehåll om att kommunen själv hade möjlighet att ändra ytans utformning, eller som en ren upplysning om kommunens avsikt att hos begära återkallelse av tillstån- det om det skulle visa sig att placeringen av uteserveringen utgjorde en fara för gående och cyklister. Ett villkor enligt 3 kap. 15 § ordningslagen ska vara riktat till tillståndsha- varen och utformat så att det är möjligt att efterleva. Ett åsidosättande av ett villkor för tillstånd kan leda till återkallelse av tillståndet och även till bötes- straff (se 3 kap. 18 och 22 §§ ordningslagen). Det är därför viktigt att det av ett beslut om tillstånd framgår vad som utgör ett sådant villkor. PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Till skillnad från exempelvis villkoret i punktlistan om att uteserveringen inte får uppföras så att gång- och cykelbanor hindras var förbehållet om en eventuell ändring av ytans utformning inte riktat till tillståndshavaren. Det framstår snarare som en upplysning om att avsåg att agera om placeringen av uteserveringen visade sig utgöra en fara för gående och cy- klister. Enligt min mening kan förbehållet inte anses utgöra något sådant villkor som avses i 3 kap. 15 § ordningslagen. Innehållet i nämndens yttrande i den här delen är alltså otydligt. Formuler- ingen ger dessutom intryck av att tekniska nämnden hade möjlighet att själv ändra innehållet i tillståndet, vilket inte är fallet. En kommun kan som redovi- sats ovan hos föra fram skäl för att ett tillstånd bör återkallas, och kommunens uppfattning tillmäts normalt stor vikt. Det är dock Polismyn- digheten som beslutar och självständigt prövar om en återkallelse ska ske. Det finns brister också i andra delar av nämndens yttrande till Polismyndig- heten. Nämnden har bland villkoren i punktlistan angett att tillståndshavaren ska godta och skriva under en text som är fogad till yttrandet. Texten har föl- jande lydelse: Vi/jag är medveten om att , , kom- mer att genomföra kontroll av markupplåtelsen under sommar- säsongen 2017. Kontroller kommer inte att meddelas utan sker slumpvis gällande både dag och tid. Vi/jag är även medveten om att vid tillsägelse av tjänsteman från kom- munen, utan förebråelser, ändra om/justera ytans placering. Även här har nämnden formulerat sig på ett sätt som ger intryck av att nämnden själv skulle vara behörig att besluta om en ändring av uteserveringens placer- ing. Innehållet i texten ger dessutom intryck av att tillståndsbeslutet redan är fattat och vidare att AA skulle sakna rätt att föra fram invändningar mot en tjänstemans bedömning av hur uteserveringen bör vara placerad. Det kan därutöver ifrågasättas varför tekniska nämnden över huvud taget ställde upp som ett villkor att AA skulle skicka in en underskriven text om att hon läst och godkänt tekniska nämndens yttrande till . Som påpekats ovan är det som handlägger en ansökan om till- stånd, och det är den myndigheten som ska se till att sökanden får del av hand- lingarna i ärendet. har dessutom i sina kontakter med AA efter Polismyn- dighetens beslut, innan tillståndet återkallades, agerat som om tekniska nämn- den hade rätt att besluta om tillståndet. I sitt yttrande till JO skriver nämnden bl.a. att den informerat AA om att den del av uteserveringen som tillkom skulle behöva tas bort och att man erbjudit AA att halvera den nytill- komna delen. Detta bekräftas av mejlkorrespondensen mellan BB och AA. Re- dan den omständigheten att tog direktkontakt med AA i stäl- let för att väcka frågan om återkallelse hos tyder på att det inte stått klart för nämnden vilken behörighet den har. Även i mejlkorrespon- dens mellan och finns formuleringar som ger det intrycket. ska kritiseras för att den i förhållande till AA gett en felaktig bild av vilken myndighet som var behörig att fatta beslut i frågan om 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Detta är oförenligt med grundlagens krav på saklighet. Nämnden ska också kritiseras för att yttrandet till var både bristfälligt och i vissa delar osakligt utformat. Tekniska nämndens beredning av yttrandet till I sin mejlkorrespondens med AA har företrädare för uttryckt att den utformning av uteserveringen som tekniska nämnden tillstyrkte var en chansning och att AA borde ha varit medveten om det. I yttrandet till JO skriver nämnden att i dialogen med AA varit tydlig med att det rådde osäkerhet kring ytan för markupplåtelsen. hantering av ärendet ger intryck av att man inte bemö- dade sig om att göra en fullödig utredning av förutsättningarna för att tillstyrka ansökan utan i stället försökte förena tillståndet med ett förbehåll som skulle leda till en ändring av tillståndet om utformningen av uteserveringen skulle visa sig vara olämplig. Det är en allmän förvaltningsrättslig princip att gynnande beslut ska ha en viss stabilitet. Den enskilde har ett berättigat intresse av förutsebarhet och bör normalt kunna förvänta sig att en myndighet inte tar tillbaka vad den beslutat om. Detta kommer numera till uttryck i en särskild bestämmelse (37 §) förvaltningslag. Även bestämmelserna om återkallelse av tillstånd i 3 kap. 18 § ordningsla- gen har utformats så att den enskildes berättigade intressen av förutsebarhet värnas. Som redovisats ovan sägs det i förarbetena bl.a. att den enskildes rätts- trygghet fordrar att ett tillstånd inte återkallas annat än om det finns tungt vägande skäl för det (se prop. 1992/93:210 s. 180–181 och 294). Mot denna bakgrund måste utgångspunkten vara att en kommun som yttrar sig över en ansökan om tillstånd att använda offentlig mark noggrant utreder förutsättningarna för att tillstyrka ansökan. En situation där en återkallelse blir nödvändig bör så långt som möjligt undvikas. Om villkor ställs upp måste de, som nämnts, vara tydliga och möjliga för en tillståndshavare att efterleva. Kom- munen kan inte komma ifrån ansvaret för att utreda och ta ställning till förut- sättningarna för att tillstyrka en ansökan genom att informera den enskilde om att det råder osäkerhet kring tillståndets lämplighet. ska kritiseras för sin bristfälliga handläggning inför ytt- randet till . Som jag framhållit ovan är det viktigt att det av ett beslut om tillstånd att an- vända offentlig mark tydligt framgår vilka villkor som gäller för tillståndet. Innebörden av förbehållet i tekniska nämndens yttrande om att den avsåg att ändra ytans utformning om det kom fram att placeringen utgjorde en fara för gående och cyklister var som redovisats ovan oklar och kunde som Polismyn- digheten angett tolkas på flera sätt. borde mot den bakgrun- den ha begärt ett klargörande från nämnden och eventuellt ett kompletterande yttrande där nämnden fick ange om man tillstyrkte ansökan utan det förbehåll PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L om ändring man gjort i yttrandet, eller om man i så fall inte kunde godta att tillstånd gavs. ska kritiseras för att ha brustit i handläggningen av ansö- kan i detta avseende. beslut om tillstånd ska, som nämnts, innehålla de villkor som har meddelat och de villkor som kommunen har ställt upp (se 3 kap. 16 § första stycket ordningslagen). Tekniska nämndens villkor framgår inte direkt av tillståndsbeviset. Polis- myndighetens egna villkor är däremot angivna i fyra särskilda punkter. En av punkterna anger för vilken yta tillståndet gäller genom en hänvisning till bi- laga 2. I en inledande text sägs dessutom att tillstånd meddelas ”enligt de före- skrifter och villkor, som anges i denna handling och bifogade bilaga nr 1–2”. Vad som utgör bilaga 1 framgår inte klart av beviset. Av utredningen går det att förstå att bilaga 2 är en skiss av uteserveringens utformning. Polismyndig- heten har i sitt yttrande till JO angett att tekniska nämndens yttrande med de villkor som fanns där var en bilaga till tillståndsbeviset. Ett beslut ska stå på egen grund och innehålla de uppgifter som krävs. Som angetts ovan kan ett åsidosättande av villkor för tillstånd leda till återkallelse av tillståndet och även till bötesstraff, och det är därför viktigt att det av ett beslut framgår vad som utgör ett sådant villkor. Att låta villkoren för ett till- stånd framgå av ett separat dokument som bifogas beslutet medför en risk för att de förbises, om beslutet inte är mycket tydligt utformat. Risken blir än större om vissa andra villkor framgår direkt av själva beslutsdokumentet. Om vissa vill- kor ska framgå av en bilaga måste det finnas en tydlig hänvisning i beslutet om att ytterligare villkor finns där, och det bör tydligt anges vilken denna bilaga är. tillståndsbeslut uppfyller inte grundläggande krav på tydlighet, och myndigheten kan inte undgå kritik för den bristfälliga utform- ningen. handläggning av ärendet om återkallelse handläggare förmedlade i sin mejlväxling med en bild av att myndigheten skulle komma att följa kommunens önske- mål om återkallelse av tillståndet utan vidare överväganden. Den ger därmed intryck av att inte avsåg att göra den självständiga bedöm- ning i frågan som man är skyldig att göra. Genom agerandet har misstankar om bristande saklighet och opartiskhet kunnat uppstå, vilket riskerar att undergräva förtroendet för myndigheten. kan inte undgå kritik för hur den uttryckt sig i kontakterna med . 2019/20 JO1 2 0 1 9 /2 0 J O1 PO L I S , Å K L A G A R E O C H T U L L Enskilda har normalt rätt att filma ett polisingripande (Dnr 6506-2017) Beslutet i korthet: En polis omhändertog en man för identifiering, kropps- visiterade honom och tog hans telefon. Polisen grundade sitt ingripande på att mannen kunde vara efterlyst, bl.a. på grund av att han inte ville identifiera sig. Mannen filmade stora delar av ingripandet men blev upprepade gånger tillsagd att sluta filma. JO konstaterar att omständigheterna vid ingripandet inte var sådana att det fanns anledning att anta att mannen var efterlyst och att det därför sak- nades rättsliga förutsättningar för ingripandet. Ur rättssäkerhetssynpunkt och för allmänhetens insyn i polisens arbete är det viktigt att enskilda har möjlighet att filma polisen, under förutsättning att det inte på något konkret sätt hindrar polisens arbete eller t.ex. innebär en säkerhetsrisk. När det gäller risken för att personer som filmar polisingripanden hante- rar filmerna i strid med vad som gäller om behandling av personuppgifter uttalar JO att utrymmet för en polis att i sin tjänsteutövning ge uttryck för rent personliga uppfattningar eller önskemål om att en person ska upphöra med ett visst beteende är mycket litet.