sou · H6B34 · 2018-01-29 00:00:00 — Detta kan jämföras med medel- värdet inkomna nej-talonger (juni borträknat), som var 26 för barn och 18 för vuxna. inkom i genom- snitt 22 nej-talonger för barn och 5 för vuxna . – var genomsnittet 23 nej-talonger för barn och 7 för vuxna . Enligt de ursprungliga direk- tiven ingick i denna utrednings uppdrag att analysera vilka behov de brottsbekämpande myndigheterna hade av att ta prover från PKU- biobanken i beslag och att överväga om och i så fall under vilka förutsättningar sådana prover skulle få tas i beslag.23 Även uppdrag uppmärksammades i media, till exempel i med en ledare rubricerad ”Från FRA till PKU”, i med en artikel med rubriken ”Äventyra inte barnens hälsa” och i med ledaren ”Övervakad, avlyssnad och blodsregistre- rad”. Även ökade antalet inkomna nej-talonger till PKU-biobanken. inkom 751 nej-talonger för barn och 998 för vuxna. Övriga –2015 varierade antalet inkomna nej- talonger mellan 262 och 583 för barn och mellan 33 och 201 för vuxna. 23 Dir. 2008:71 s. 14 f. fick senare nya direktiv där uppdraget änd- rades. skulle utredningen i stället föreslå hur en lagstiftning som säkerställde att prover från PKU-biobanken inte skulle få användas för brottsutredande ändamål kunde utformas.24 Det går naturligtvis inte att med säkerhet förutsäga vilka effek- terna av en lagändring skulle bli. Vi ser dock indikationer på att bara det faktum att frågan utreds minskar viljan att lämna prover till PKU-biobanken. Detta tyder på att en lagändring som uttryck- ligen möjliggjorde användning av biobanksprover i brottsutredningar skulle ha en påtaglig effekt. Även de undersökningar som genom- förts i andra länder (se avsnitt 23.3.1) tyder på detta. Kanske skulle effekten vara kraftig till en början men avta . De lång- siktiga konsekvenserna är svåra att förutse. Vår bedömning är dock att en sådan lagändring sannolikt skulle leda till att fler människor skulle välja att inte tillåta att prover bevarades inom vården eller forskningen jämfört med om lagen i stället ändrades så att det klar- gjordes att biobanksprover inte fick användas i brottsutredningar. Vi bedömer att en stor andel av de personer som av detta skäl skulle riskera negativa hälsoeffekter skulle vara barn. Det faktum att en användning av prover i brottsutredningar på sin höjd skulle bli aktuell i ett fåtal undantagsfall och bara vid mycket allvarliga brott ändrar inte denna bedömning. En patients beslut att samtycka eller inte samtycka till insamlande av prover grun- dar sig, tror vi, i allmänhet inte på en fullständig kunskap om rätts- läget. De flesta provgivare är inte i detalj insatta i regelverket i RB och biobankslagen och skulle inte kunna bedöma risken för att just deras prover skulle kunna användas för att utreda ett brott. Någon sådan kunskap skulle inte heller kunna nås genom den begränsade informationsplikt som kan läggas på hälso- och sjukvården. Vi ser alltså en risk att reaktionen på en lag som tillät använd- ning av biobanksprover i brottsutredningar skulle bli starkare än vad som rent faktiskt, för den som har kunskap om regelns begrän- sade tillämplighet, kan synas motiverat. Anledningen till att prover samlas in inom hälso- och sjukvården är normalt att de behövs för patientens vård. Om biobanksprover tillåts användas i brottsutredningar, innebär det alltså att människor försätts i en situation där de tvingas välja mellan att antingen acceptera 24 Dir. 2010 :105. att deras prover kan komma att användas till att utreda brott eller att acceptera att få en sämre vård. Om färre vårdnadshavare samtycker till att prover samlas in till PKU-biobanken, kan konsekvensen bli att barn drabbas av allvarliga sjukdomar och funktionsnedsättningar som hade kunnat undvikas om prover hade samlats in till biobanken. En anledning till att ett brottsoffer inte vill att hens prover an- vänds i en brottsutredning kan vara att hen är rädd för gärnings- mannen, som kan hämnas om brottsoffret medverkar till att brottet upp, eller att hen vill skydda gärningsmannen, som hen kanske har en nära relation till. Om biobanksprover får användas i brotts- utredningar, skulle det alltså kunna leda till att vissa brottsoffer inte vågar söka vård eller inte vågar ta emot sådan vård som innebär in- samlande av prover. En lagstiftning som tillät användning av biobanksprover i brotts- utredningar utan samtycke från provgivaren skulle utgöra en betyd- ande inskränkning i provgivarens integritet och självbestämmande. Den skulle bryta mot den grundläggande principen att biobanks- prover inte får användas för några andra ändamål än de provgivaren har lämnat sitt informerade samtycke till och därmed riskera att skada förtroendet för biobankerna och för samhället i stort. Regler- ingen skulle också påverka rätten till vård. Det finns en risk att vissa människors hälsa skulle drabbas. Lagstiftningen skulle även kunna få negativa konsekvenser för utvecklingen av vården och för forskningen. I viss mån skulle de nämnda riskerna uppstå även om lagen skulle kräva samtycke av provgivaren för att ett prov skulle få användas till att utreda ett brott. En reglering baserad på ett sam- tyckeskrav skulle också orsaka vissa gränsdragnings- och rättssäker- hetsproblem. skulle en lagstiftning som tillät att biobanksprover användes i brottsutredningar inte alls eller bara i mycket få undan- tagsfall kunna leda till att ett brott, som annars skulle förbli outrett, skulle kunna upp. Detta beror i första hand på att biobanker- nas användbarhet är beroende av att det redan finns en identifierad person och att det i denna situation finns andra metoder att ta prover för analys än att använda sig av biobanker. skulle leda till fler nekade eller återkallade samtycken till att spara prover i biobanker innebär dessutom att biobankerna, om prover uttryckligen tilläts användas i brottsutredningar, kanske skulle bli än mindre användbara för de brottsutredande myndigheterna än de är . Den begränsade nyttan hindrar naturligtvis inte att varje enskilt uppklarande av ett allvarligt brott har stor betydelse för de berörda personerna, och även för samhället i stort. Att tillåta att hälso- och sjukvårdens och forskningens biobanker används i brottsutred- ningar, ett helt annat syfte än det proverna samlades in för, innebär dock en sådan inskränkning i de grundläggande fri- och rättighete- rna som varken kan vara etiskt eller juridiskt försvarbar om den inte leder till en verklig, substantiell nytta. Våra samråd och analyser visar att det starka motstående intresse som skulle kunna motivera en sådan inskränkning inte existerar. De brottsbekämpande myn- digheterna uttrycker inget önskemål om eller behov av att kunna använda biobanksprover i brottsutredningar. Det kan naturligtvis inte uteslutas att det skulle kunna uppstå ett fall där en sådan användning skulle ha betydelse. En teoretisk möjlighet att en användning av ett prov skulle kunna vara till nytta är dock, enligt vår uppfattning, inte tillräcklig grund för en sådan lagstiftning som det här skulle vara fråga om. Inte heller den hantering av känsliga personuppgifter utan sam- tycke som skulle krävas för att utan provgivarens medgivande använda biobanksprover i brottsutredningar anser vi kan motiveras. För att en sådan hantering ska vara tillåten krävs att den utgör en åtgärd som i ett demokratiskt samhälle är både nödvändig och proportionerlig för att uppnå målet att utreda brott. Sammanfattningsvis anser vi att prover ur biobanker inte bör få användas i brottsutredningar. Vår uppfattning är, som framgått, att det inte är tillåtet att använda prover ur PKU-biobanken i brottsutredningar. När det gäller prover ur andra biobanker bedömer vi att rättsläget är oklart. gjorde dock en annan tolkning av lagen och ansåg att prover ur både PKU-biobanken och andra biobanker fick användas i brottsutredningar, naturligtvis med beaktande av pro- portionalitetsprincipen.25 Det har också förekommit att ett prov ur PKU-biobanken trots biobankslagens bestämmelser har använts i en brottsutredning. Rättsläget behöver alltså klargöras. Våra författningsförslag innebär att biobankslagen i fortsätt- ningen inte ska vara generellt subsidiär till RB. Bestämmelserna om beslag och husrannsakan i RB och biobankslagens ändamålsbestäm- melser kommer alltså formellt att ha samma status. Reglerna i bio- bankslagen, som förbjuder användning av prover för annat än de tillåtna ändamålen, kommer då, i egenskap av mer specialiserade be- stämmelser, att ha företräde över regleringen i RB. För tydlighetens och rättssäkerhetens skull anser vi dock att det uttryckligen behöver anges att sådana prover som omfattas av biobankslagen inte får tas i beslag i brottsutredningar. De generella bestämmelserna om beslag finns i RB, men särskilda regler om beslag i annan lag har företräde över dessa allmänna regler. Regler om beslag för särskilda situationer finns i ett stort antal lagar, medan reglerna i RB i princip gäller allmänt för beslag. Detta skulle kunna tala för att förbudet mot beslag av just biobanksprover borde föras in i biobankslagen. De befintliga specialreglerna är dock av en annan karaktär än den regel som vi föreslår. Dessa specialregler anpassar förutsättningarna för beslag till särskilda förhållanden eller sänker eller höjer kraven för när beslag får ske. I 27 kap. 2 § RB finns en bestämmelse som stadgar om ett totalförbud mot beslag när det gäller vissa typer av handlingar vars innehåll omfattas av tystnads- plikt. En bestämmelse om att beslag av biobanksprover inte får ske är enligt vår mening närmast jämförbar med regeln i 27 kap. 2 § RB, vilket talar för att bestämmelsen bör införas i RB. Att införa förbuds- bestämmelsen i RB medför också att den blir integrerad i de bestäm- melser som de brottsutredande myndigheterna tillämpar när det gäller användningen av straffprocessuella tvångsmedel, vilket kan vara motiverat med hänsyn till att den föreslagna regeln kraftigt avviker från regleringen av beslag i övrigt. Vi föreslår alltså att det i 27 kap. RB införs en regel som stadgar att sådana prover som omfattas av biobankslagen inte får tas i beslag för utredning av brott. 25 SOU 2010:81 s. 497 ff. Det kan förekomma att själva biobanksproverna har avhänts en biobank genom brott, det vill säga att någon olovligen har tillgripit en provsamling. I en sådan situation måste proverna kunna tas i be- slag för att återställas till biobanken. Syftet med beslaget skulle dock i detta fall inte vara att använda proverna för brottsutredning. Vårt förslag hindrar alltså inte att biobanksprover tas i beslag i ett sådant fall. Av förslaget följer att det även blir otillåtet att genomföra hus- rannsakan i en biobanks lokaler för att eftersöka prover som kan tas i beslag. Någon särskild regel om husrannsakan behövs därför inte. 24 Utredning av föräldraskap 24.1Sammanfattning av vårt förslag Vår uppfattning är att prover ur biobanker enligt gällande rätt inte får användas i utredningar om fader- eller moderskap. Vi föreslår inte heller att någon sådan möjlighet införs. Att ta reda på vem som är far eller mor till en person är inte ett så- dant ändamål som prover ur biobanker får användas till enligt lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. (bio- bankslagen). I de allra flesta fall behöver sparade prover inte heller användas i utredningar av föräldraskap. Det finns dock situationer när ett fader- eller moderskap inte går att fastställa på något annat sätt. Därför kommer det ibland förfrågningar till biobanker om att prover ska lämnas ut för sådana utredningar. I de fall frågan om utlämnande har prövats av , har bedömningen varit att proverna inte bör lämnas ut, eftersom myndigheten har ansett att regleringen i biobankslagen förbjuder detta.1 Inspektionen för vård och omsorg () har dock funnit att Euro- peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () krävde att ett prov skulle lämnas ut för att användas för fastställande av fader- skap.2 1Se t.ex. beslut av , dnr 61-10462/2004, och yttrande av Social- styrelsen , dnr 50-03072/2006. 2Beslut , dnr 43797/2013. utredde frågan och föreslog att biobanks- lagen skulle skrivas om så att den tillät att prover ur biobanker och de därtill hörande personuppgifter som behövdes lämnades ut för utred- ning av faderskap eller för utredning av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § (FB). Prover skulle dock bara få lämnas ut till Rätts- medicinalverket (RMV) och bara under förutsättning att den person provet härrörde från var avliden eller vistades på okänd ort. Frågan om utlämnande skulle i varje enskilt fall prövas av domstol. Prövningen skulle genomföras enligt de bestämmelser som finns i lagen (1958:652) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap (blodunder- sökningslagen). Utredning av fader- och moderskap skulle, enligt Biobanksut- redningens förslag, inte vara ett ändamål för biobankerna. Det inne- bar att prover inte skulle få samlas in särskilt för sådana utredningar. Som avsåg att lagen skulle tolkas, skulle det också innebära att provgivaren inte skulle ha möjlighet att särskilt ta ställning till en sådan användning av provet. Provgivaren skulle alltså inte behöva informeras om att provet skulle kunna komma att användas för att fastställa eller upphäva ett föräldraskap och skulle inte ha möjlighet att samtycka till eller förbjuda det.3 förslag fick blandade men övervägande positiva reaktioner från remissinstanserna. De kritiska synpunkter- na rörde främst försvagningen av provgivarens integritetsskydd och vilket förhållande biobankslagen skulle ha till blodundersöknings- lagen. Förslaget genomfördes inte. I vårt uppdrag ingår att analysera om det i undantagsfall ska vara möjligt att lämna ut prover och personuppgifter från biobanker för utredning av föräldraskap. De grundläggande reglerna om hur föräldraskap bestäms finns i FB.4 Den kvinna som föder ett barn anses alltid vara mor till barnet, oav- sett om ägget kommer från en annan kvinna och oavsett om det har befruktats utanför kroppen. Om modern är gift med en man när barnet föds, eller om hon är änka efter en man och barnet kan ha avlats innan maken dog, anses maken normalt vara far till barnet. I alla andra fall behöver en utredning av föräldraskapet göras av social- nämnden i kommunen. I FB används termen ”föräldraskapsutredning” om barnet san- nolikt har avlats genom en insemination eller befruktning utanför kroppen som modern har genomgått med samtycke av en partner som också är kvinna. I övriga fall kallas utredningen ”faderskaps- utredning”. När vi i det här kapitlet talar om utredning av föräldra- skap, avser vi, om inte annat framgår, båda fallen, det vill säga utred- ningar som syftar till ett fastställande, uteslutande eller upphävande av antingen ett fader- eller ett moderskap. utredning leder i de allra flesta fall till att för- äldraskapet kan bestämmas, antingen genom bekräftelse eller genom att frågan tas vidare till allmän domstol, som bestämmer föräldra- skapet genom dom. Om modern är ogift är det vanligaste att barnets far bekräftar faderskapet. Det kan han göra även om modern är gift med någon annan, i så fall med moderns, hennes makes och socialnämndens godkännande. Om modern har genomgått insemination eller be- fruktning utanför kroppen med samtycke av sin make, sambo eller registrerade partner, kan den man eller kvinna som har lämnat sam- tycket bekräfta sitt föräldraskap. I de fall frågan går till domstol, gäller att rätten ska förklara en man som far till ett barn om det genom en genetisk undersökning är utrett att han är barnets far. Mannen ska också förklaras vara barnets far om det är utrett att han har haft samlag med barnets mor eller 4 Flera av dessa regler håller på att ses över av Utredningen om modernare regler om fader- skap och föräldraskap, dir. 2017:28. att en insemination eller befruktning utanför moderns kropp har skett med hans spermier då barnet kan vara avlat och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats av honom. En spermiegivare inom svensk hälso- och sjuk- vård kan dock inte mot sin vilja förklaras vara far på grund av att han har avlat ett barn genom insemination eller befruktning utanför kroppen. Om barnet sannolikt har avtals av en spermiegivare, är det den kvinna eller man som var moderns make, sambo eller registre- rade partner som ses som förälder, förutsatt att hen samtyckte till åtgärden. Om modern var ensamstående eller om samtycke inte fanns, kan spermiegivaren med moderns och socialnämndens godkännande frivilligt bekräfta sitt faderskap. Gör han inte det, har barnet bara en förälder. I socialnämndens utredning kan genetiska undersökningar ingå, oftast enkla sådana. Det vanligaste är att ett salivprov tas med en tops i munnen. Analysen av munskrap görs med dna-teknik av RMV eller av ett privat laboratorium och ger mycket hög tillförlitlighet. har dock inga möjligheter att tvinga någon att genom- gå en genetisk undersökning mot sin vilja. Det kan däremot en allmän domstol göra. En talan om fastställande av ett föräldraskap i domstol väcks for- mellt av barnet. Barnets talan kan föras av socialnämnden, modern eller en särskilt förordnad vårdnadshavare. Om en man har ansetts som far till ett barn för att han var gift med barnets mor kan han eller, om han har avlidit, hans arvingar väcka talan i domstol för att få fastställt att han inte är far till barnet. Barnet kan också väcka talan för att få fastställt att en viss man eller kvinna inte är barnets för- älder. I de flesta fall fastställs föräldraskapet under barnets första lev- nadsår, men ett mål om föräldraskap kan också drivas . utredning kan ha lagts ner så att fader- eller moder- skapet aldrig fastställdes när barnet var litet, eller det kan senare ha inträffat händelser som har lett till att det fastställda föräldraskapet ifrågasätts. Om rätten bedömer att en genetisk undersökning behöver göras för att fastställa vem som är far till ett barn, kan den förordna som en sådan undersökning. Bestämmelser om det finns i blodundersök- ningslagen. Blodundersökningslagen reglerar alltså inte bara blodprover. Rätten kan förordna om vilken typ av undersökning som helst röran- de ärftliga egenskaper som kan ske utan nämnvärt men. Blodunder- sökningslagen, som är , nämner dock inte användning av biobanksprover, utan utgångspunkten i lagen är att provtagningen görs direkt på den berörda personen. Om en person inte vill genom- gå en undersökning kan rätten förelägga hen vid vite att göra det. Om vitesföreläggandet inte följs, kan rätten besluta om biträde av för att undersökningen ska komma till stånd. Det är inte bara de män som eventuellt kan vara far till ett barn som kan bli förelagda att genomgå en genetisk undersökning, utan även modern och barnet själv. Blodundersökningslagen omfattar bara faderskapsutredningar. Det är oklart i vilken utsträckning den är tillämplig vid en föräldra- skapsutredning som syftar till att fastställa om ett barn har avlats genom en insemination eller befruktning utanför kroppen i en rela- tion där båda parterna är kvinnor. Ska FB tolkas rent bokstavligt, så blir det fråga om en föräldraskapsutredning som inte omfattas av blodundersökningslagen om det är sannolikt att barnet har avlats genom en insemination eller befruktning utanför kroppen som mo- derns kvinnliga make, registrerade partner eller sambo har samtyckt till. Om det däremot inte är sannolikt att barnet har avlats på det sättet, skulle utredningen kunna definieras som en faderskapsutred- ning och därmed omfattas av blodundersökningslagen.5 Behovet av prover ur biobanker Som framgått kan föräldraskap i de allra flesta fall bestämmas utan att prover ur biobanker behöver användas. En mor, ett barn eller en potentiell far som inte vill delta i en genetisk undersökning kan föreläggas att göra det. Det finns dock situationer när en provtagning inte kan genomföras, eftersom den som skulle behöva lämna ett prov antingen är i livet eller befinner sig på okänd ort och inte kan lokaliseras. Eventuellt är det inte heller möjligt att förelägga någon att delta i en provtagning i de situationer då ett barn har fötts i 5 Jfr 1 kap. 9 § FB, som formellt bara omfattar den förstnämnda situationen, och 1 kap. 3 §, som definierar utredningarna i övriga fall som faderskapsutredningar. en relation där båda parterna är kvinnor och det är osäkert om en spermiegivare eller en annan man har avlat barnet. I dessa fall är det, som framgått, oklart i vilken utsträckning blodundersökningslagen är tillämplig. När det inte går att genomföra en provtagning enligt blodunder- sökningslagen, kan ett föräldraskap ibland i stället fastställas genom en släktutredning. En släktutredning innebär att man undersöker prover från föräldrar, syskon eller biologiska barn till den person som inte kan nås för provtagning. Dessa människor kan dock inte föreläggas att genomgå en provtagning mot sin vilja. En släktut- redning leder inte heller alltid till tillräckligt säkra resultat. , om den person som skulle behöva undersökas inte är i livet, går det också att ta ett prov från den avlidnas kropp och undersöka det. Om en föräldraskapsutredning redan har påbörjats innan en person avlider och personen har hunnit ge sitt medgiv- ande till en undersökning, kan ett prov från kroppen tas kort efter dödsfallet, till exempel i samband med en obduktion. Om personen däremot inte har gett sitt medgivande, är RMV:s inställning att det krävs ett domstolsbeslut för att prover från den avlidnas kropp ska få användas.6 Ett prov från en avliden person ger ibland, men inte alltid, ett säkrare resultat än en släktutredning. Provets tillförlitlighet är be- roende av det biologiska materialet. Prover som har bevarats i biobanker, till exempel blodprover eller paraffininbäddade prover som har tagits för klinisk diagnostik, har ofta bra kvalitet och skulle kunna ge säkra resultat. Om sådana prover fick användas i utredningar av föräldraskap, skulle det alltså kunna leda till att föräldraskap skulle kunna fastställas i ett litet antal fall när det annars är omöjligt, på grund av att den person som behöver undersökas har avlidit eller av något annat skäl inte går att nå för en provtagning och det inte heller går att fastställa föräldraskapet genom en släktutredning eller ett prov från en avlidens kropp. 6 Rättspraxis är bristfällig och oklar på det här området. Det finns exempel på beslut där en tingsrätt har förordnat om provtagning på en avliden trots att medgivande inte har funnits, men det finns också tingsrättsbeslut där rätten har ansett att detta inte är möjligt eftersom det saknas uttryckligt stöd i lag för ett sådant förordnande. 24.3.2Möjligheten att använda biobanksprover Vår uppfattning är att biobankslagen inte tillåter att prover ur bio- banker används i utredningar av föräldraskap. I 1 kap. 1 § biobankslagen anges att lagen reglerar hur prover ska få samlas in, förvaras och användas för vissa ändamål. Redan av denna bestämmelse anser vi att det kan läsas ut att sådana prover som omfattas av biobankslagen inte får användas för något annat än de ändamål lagen tillåter. Detta tydliggörs i 2 kap. 2 §, som slår fast att biobanker bara får användas för de ändamål som anges där. PKU- biobanken får bara användas för de ändamål som anges i 5 kap. 2 § och bara för de ändamål som anges i 5 kap. 5 §. Ut- redning av föräldraskap är inte ett tillåtet ändamål enligt någon av dessa bestämmelser. Att uppsåtligen eller av oaktsamhet använda prover för andra ändamål än de som anges i 2 kap. 2 § respektive 5 kap. 2 § är förenat med böter (6 kap. 1 §). Ett förfarande med prover i strid med bio- bankslagen är också skadeståndsgrundande (6 kap. 2 §). Prover får inte samlas in och bevaras i en biobank utan att prov- givaren, eller den som kan lämna samtycke för provgivarens räkning, informeras om avsikten och om de ändamål biobanken får användas till och därefter lämnar sitt samtycke.