sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — 1.tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för att påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offent- lig upphandling, eller 2.lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att han eller hon ska påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling dömas till ansvar för handel med inflytande. Påföljden för detta brott är böter eller fängelse i högst och bestämmelsen gäller i annat fall än dem som avses i 5 a eller 5 b § BrB. Vidare gäller enligt 10 kap. 5 e § BrB att en näringsidkare som tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt någon som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oakt- samhet främjar givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande enligt 5 d § 2 i den angelägenheten döms för vårdslös finansiering av mutbrott till böter eller fängelse i högst . Brister vid handläggning av upphandling kan inte medföra ansvar för tjänstefel Enligt 20 kap. 1 § första meningen BrB gäller att den som uppsåt- ligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften skall dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna tjänstefel förutsätter med andra ord att felet eller bristerna har skett vid myndighetsutövning. Såsom utredningen har konstaterat ovan är emellertid inte åtgärder hänförliga till offentlig upphandling myn- dighetsutövning. Därmed kan inte en tjänsteman dömas till ansvar för sådana fel eller brister vid handläggningen av en offentlig upp- handling. 6.6.1Samarbeten som begränsar konkurrensen Enligt 2 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) är avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag. Bestämmelsens främsta betydelse för offentlig upphandling är när otillåtna samarbeten sker på leverantörssidan, t.ex. i form av anbudskarteller. avses emellertid enligt lagen en fysisk eller juridisk person som dri- ver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning (1 kap. 5 §). Även staten, kommunerna och landstingen räknas som företag i den mån de bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur.49 Även upphandlande myndigheter och enheter kan därmed i princip vara att betrakta som företag i denna bemärkelse och göra sig skyldiga till sådana konkurrenssnedvridningar som är förbjudna enligt konkurrenslagen. Av betydelse för denna bedömning är bl.a. den senare användningen av de produkter som upphandlas.50 Detta under förutsättning att den aktuella ekonomiska aktiviteten inte avser myndighetsutövning. 6.6.2Missbruk av dominerande ställning Enligt 2 kap. 7 § första stycket konkurrenslagen är missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Även detta förbud är i princip tillämpligt på ett offentligt organs ekonomiska aktiviteter. 49Se MD 2007:26, m.fl. I, och MD 2004:21 , m.fl. 50Carlsson, , , , Konkurrenslagen – En kommentar, kommentar till 1 kap Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna (”konfliktlösningsregeln”) Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen gäller att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en säljverksamhet som omfattas av 1 kap. 5 § första stycket samma lag tillämpa ett visst förfarande, om detta 1.snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effek- tiv konkurrens på marknaden, eller 2.hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får emellertid inte meddelas för förfaranden som är försvar- bara från allmän synpunkt. En kommun eller ett landsting får även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som avses i första stycket. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag. Syftet med den s.k. konfliktlösningsregeln är att underlätta möj- ligheterna att ingripa mot förfaranden av offentliga organ som är skadliga för konkurrensen. De ska alltså ses som ett komplement till konkurrenslagens missbruksbestämmelse som gör det möjligt att under vissa förutsättningar ingripa mot en konkurrensskadlig under- prissättning av ett offentligt organ. Tillämpningen av konfliktslös- ningsregeln aktualiseras endast vid just säljverksamhet, inte när de offentliga organen uppträder som köpare. Bestämmelsen är därmed relevant för offentlig upphandling endast i den utsträckning angivna offentliga organ uppträder som leverantör i en upphandling.51 Statsstöd innebär att staten, en kommun eller ett landsting på olika sätt stöttar en viss verksamhet med offentliga medel. Förenklat innebär reglerna att statsstöd inte får lämnas förrän det har godkänts av kommissionen, även om det finns vissa undantag i EU:s grupp- undantagsförordning52. Syftet med reglerna är att förhindra sned- 2008/09:231 s. 34. 52Kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna vridning av konkurrensen på den inre marknaden, och statsstöds- reglerna begränsar offentlig sektors möjlighet att på olika sätt stödja privat verksamhet ekonomiskt. Statsstödsreglerna är av betydelse för handläggningen av upp- handlingar främst på så sätt att betalning från en myndighet till en leverantör inom ramen för ett avtal som blivit föremål för en kon- kurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna kan presumeras ut- göra marknadsmässig ersättning som inte aktualiserar tillämpning av statsstödsreglerna. En upphandling kan dock ske i strid med stats- stödsreglerna i framförallt två fall: om den upphandlande myndig- heten eller enheten betalar ett överpris för den vara eller tjänst som upphandlas, eller om myndigheten eller enheten, för att stödja den aktuella verksamheten, köper något som den inte behöver.53 Det är kommissionen som utöver tillsyn över statsstödsreglerna i EUF-fördraget, och vissa skyldigheter för stödgivare följer även direkt av lagen (2013:388) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. har regeringens uppdrag att ge vägledning i statsstödsfrågor till kommuner och landsting. I lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (ofta kallad transparenslagen) finns bestämmelser som syftar till att ge kommissionen insyn i de finansiella förbindelserna mellan det allmänna och offentliga företag, samt i vissa företags ekonomiska verksamhet. Detta för att kommissionen ska kunna utöva tillsyn över . Med ”offentligt företag” avses enligt 2 § första stycket 1 ett företag som det allmänna direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över på grund av ägarskap, finansiell medverkan eller de regler som gäller för företaget. Ett sådant offentligt företag ska enligt 3 § redovisa sina finansiella förbindelser med det allmänna så att det tydligt framgår vilka offentliga medel som företaget fått direkt eller indirekt, via andra offentliga företag eller finansiella in- stitut, och hur medlen har använts (öppen redovisning). 53Se t.ex. , , Statsstöd, upphandling och konkurrens, Europarättslig tidskrift, 2018:2. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna 6.7Skyldigheter som följer av internationella åtaganden 6.7.1Europeiska förvaltningsprinciper i svensk förvaltningsrätt EU saknar en egen sammanhållen förvaltningsrättslig reglering. Däre- mot finns det bestämmelser i fördragen som styr hur EU:s insti- tutioner ska handlägga ärenden. Handläggningsnormer finns även i olika sekundärrättsliga akter.54 Av betydelse i detta sammanhang är emellertid vilka allmänna krav på handläggningen av upphandlingar i medlemsstaternas myndigheter som följer av unionsrätten – vid sidan av upphandlingsdirektiven och de krav som ansett följa av EU:s primärrätt. De förvaltningsrättsliga principer som har utvecklats i unionsrätten har även betydelse inom unionsrättens till- lämpningsområde, främst där de fria rörligheterna aktualiseras eller vid tillämpningen av sekundärrätt.55 Medlemsstaterna är alltså skyl- diga att respektera unionsrättens allmänna förvaltningsprinciper när de agerar inom unionsrättens tillämpningsområde.56 Detta område har dock getts en vid tolkning i rättspraxis. 6.7.2Världshandelsorganisationens upphandlingsöverenskommelse () Medlemmar i ingick 1979 en överenskommelse om offentlig upphandling. Denna överenskom- melse, Agreement on Government Procurement (ofta förkortad GPA- eller ) har reviderats och den senast texten trädde i kraft . är en plurilateral överenskommelse som består av två delar: själva överenskommelsen som innehåller förfaranderegler för tilldelning av upphandlingskontrakt, och scheman i vilka varje part i avtalet redo- visar vilka myndigheter och aktiviteter som omfattas av avtalet. EU är part i överenskommelsen och samtliga medlemsstater är därmed bundna att följa bestämmelserna i den vid tilldelning av sådana offentliga kontrakt som omfattas av överenskommelsen. 54Reichel, , i , , Offentligrättsliga principer, 2017, s. 54. 55Reichel, , idem, s. 61. 56Se t.ex. avgörande i C-604/12 p. 49–50. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna EU:s upphandlingsdirektiv utformade i syfte att uppfylla kraven enligt : upphandlande myndigheter och enheter fullgör alltså skyldigheterna enligt genom att tillämpa direk- tiven även på leverantörer i tredjeländer som är parter WTO- avtalet.57 Även innehåller tröskelvärden på liknande sätt som upphandlingsdirektiven, och även i detta avseende är direktiven utformade så att tröskelvärdena i dem motsvarar WTO- avtalets tröskelvärden.58 har ingen direkt betydelse utredningens arbete, eftersom de skyldigheter som följer av avtalet också kommer till uttryck i upphandlingsdirektiven. Omvänt följer inga skyldigheter för vad gäller andra upphandlingar än de som omfattas av direktiven. Även har antagit flera rättsakter som föreskriver vissa allmänna krav på myndigheters handläggning och verksamhet. Rekommendationen om god administration (2007).59 Den ”för- valtningskod” som utgör bilaga till rekommendationen innehåller förfaranderegler som liknar de som finns i den svenska förvaltnings- lagen. Reglerna omfattar inte uttryckligen handläggningen av offent- lig upphandling. 6.8Regeringens styrning av sina myndigheter Även om de statliga myndigheterna har en stark självständig ställ- ning gentemot regeringen och riksdag är regeringens möjligheter att styra dem betydligt större än vad som gäller för kommuner och landsting. Detta gäller med undantag av det fåtal statliga myndighe- ter som lyder under , bl.a. JO, och Riks- banken. Styrning sker på olika sätt: genom förordningar, myndig- hetsinstruktioner, regleringsbrev och regeringsuppdrag, men också mer informellt genom en myndighetsdialog mellan ansvarigt depar- 57Se skäl 17 i LOU-direktivet. 58Se skäl 18 i LOU-direktivet. 59Recommendation CM/Rec(2007)7 of to member states on good administration. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna tement och myndighetsledningen. Ett annat sätt att styra myndig- heter är genom antagandet av nationella strategier som de statliga myndigheterna förväntas beakta i sin verksamhet. Vad gäller den offentliga upphandlingen har den statliga styrningen ökat . 6.8.1Myndighetsförordningen och andra förordningar För myndigheter under regeringen gäller en särskild förordning, myndighetsförordningen (2007:515) som innehåller vissa grundläg- gande krav på myndigheternas organisation och verksamhet. Enligt 3 § denna förordning ansvarar myndighetens ledning inför reger- ingen för verksamheten och ska se till att den bedrivs effektivt och enligt gällande rätt och de förpliktelser som följer av med- lemskap i Europeiska unionen. Förordningen innehåller också ett krav på att myndigheten hushållar väl med statens medel. Verksam- heten ska vidare redovisas på ett tillförlitligt och rättvisande sätt. Vidare gäller enligt 27 § myndighetsförordningen att respektive myndighet företräder staten vid domstol inom sitt verksamhets- område. Denna huvudregel är dock försedd med flera undantag: bl.a. är det JK som i flera situationer handlägger skadeståndsanspråk mot staten.60 Internrevisionsförordningen (2006:1228) Internrevisionsförordningen gäller för förvaltningsmyndigheter under regeringen i den omfattning som regeringen föreskriver i myndig- hetens instruktion eller i någon annan förordning eller beslutar sär- skilt. Enligt 2 § förordningen ska det vid sådana myndigheter finnas en internrevision vars huvudsakliga uppgift är att granska och lämna förslag till förbättringar av myndighetens process för intern styrning och kontroll. Internrevisionen ska enligt 4 § självständigt granska om ledningens interna styrning och kontroll är utformad så att myndigheten med en rimlig säkerhet fullgör de ovan nämnda kraven enligt myndighetsförordningen. 60Se 3 § förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna Förordningen (2007:603) om intern styrning och kontroll Förordningen om intern styrning och kontroll – ”FISK” – gäller för de förvaltningsmyndigheter under regeringen som ska följa den ovan nämnda internrevisionsförordningen. Med intern styrning och kon- troll avses enligt 2 § förordningen den process som syftar till att myndigheten med rimlig säkerhet fullgör de ovan nämnda kraven enligt myndighetsförordningen. De moment som enligt förordningen ska ingå i denna process är riskanalys, kontrollåtgärder, uppföljning och dokumentation. Förordningen (1995:1300) om statliga myndigheters riskhantering Enligt förordningen ska myndigheter under regeringen identifiera vilka risker för skador eller förluster som finns i myndighetens verk- samhet samt vidta lämpliga åtgärder för att begränsa och förebygga sådana risker. Vidare framgår av 5 § förordningen att sådana myn- digheter inte får teckna försäkring för statens egendom, ansvarighet eller i övrigt för skador som staten ska ersätta. Förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten Enligt 3 § förordningen gäller att JK handlägger anspråk på ersätt- ning från staten på en rad områden. Vidare ska JK handlägga anspråk på ersättning som grundas på ett påstående om överträdelse av gemen- skapsrätten. Förordning gäller emellertid enligt 1 § andra stycket 1 inte anspråk på ersättning som grundas på avtal. Även Kammar- kollegiet har uppgifter enligt förordningen, liksom, vad gäller andra anspråk, en rad andra myndigheter inom respektive myndighets verk- samhetsområde (5 § och bilaga 1 till förordningen). Förordningen innehåller alltså inga materiella skyldigheter kring skadestånds- anspråk utan reglerar främst vilken myndighet som ska handlägga sådana anspråk. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna Förordningen (2000:606) om myndigheters bokföring Enligt 6 § förordningen ska myndigheters bokföring överensstämma med god redovisningssed. Vidare ska myndigheterna bl.a. löpande bokföra alla ekonomiska händelser och se till att det finns verifika- tioner för alla bokföringsposter. Vidare gäller enligt 21 f § att en myndighet ska hantera inkommande och utgående fakturor elektro- niskt.61 Förordningen (2017:170) om statliga betalningar och medelsförvaltning Enligt 5 § förordningen ska myndigheternas bankkonton vara an- slutna till statliga toppkonton i de banker som ingått ramavtal med för statens räkning. Enligt 6 § gäller att en myn- dighet som vill öppna eller ändra ett bankkonto ska ansöka om det hos . Vidare gäller enligt 10 § att en myndighet ska avropa betaltjänster enligt ramavtal som har in- gått för statens räkning. får dock medge undan- tag från dessa krav. 6.8.2Instruktioner, regleringsbrev och regeringsuppdrag Regeringen har gett en rad statliga myndigheter särskilda uppdrag på upphandlingsområdet i olika styrdokument. och har särskilda uppgifter på upphandlings- området. Vidare har flera statliga myndigheter uppgifter inom den statliga inköpssamordningen, främst Kammarkollegiet (Statens in- köpscentral). Fram till ansvarade Ekonomistyr- ningsverkets (ESV) för att upphandla och förvalta statliga ramavtal för administrativa system, ett uppdrag som övergått till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet. Men även därutöver har flera stat- liga myndigheter fått särskilda uppdrag på upphandlingsområdet. fick t.ex. i uppdrag att vid offentlig upphand- ling arbeta för ökad sysselsättning för personer som har svårt att 61Må vara att får medge undantag från detta krav om det finns sär- skilda skäl. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna komma in på arbetsmarknaden.62 fick verket även i uppdrag att redogöra för hur arbetet bedrivs avseende strategiska offentliga inköp.63 fick i uppdrag att i samråd med göra en förstudie om möjligheterna till ett systematiskt arbete med klimatanpassning inom ramen för offent- lig upphandling. Vidare har några myndigheter, såsom Folkhälso- myndigheten och , getts uttryckliga uppdrag av regeringen att upphandla vissa varor och tjänster inom sina respektive verksam- hetsområden. Ett stort antal myndigheter, inklusive Arbetsförmedlingen, Natur- vårdsverket, , och ska enligt sina respektive regleringsbrev för redovisa hur myndig- heterna vid upphandlingar som överstiger gällande tröskelvärden har arbetat med att uppfylla kraven på kollektivavtalsenliga villkor som följer av 17 kap. 2–5 §§ . Arbetsförmedlingen ska vidare redovisa arbetet med att utveckla sina offentliga inköp så att de främjar socialt företagande, sociala inno- vationer och alternativa lösningar, som bidrar till Arbetsförmed- lingens övergripande mål och en effektivare statsförvaltning. SIDA ska även redovisa en plan för ökad tillämpning av miljö- mässigt, socialt och ekonomiskt hållbar upphandling som beaktar ett jämställdhetsperspektiv i investeringsprojekt som Sida medverkar i bilateralt samt de åtgärder som vidtagits för att stärka den interna kompetensen kring upphandling och hållbar upphandling inom myn- digheten. () har enligt sitt regleringsbrev för en rad uppdrag på upphandlingsområdet. Bl.a. ska myndig- heten redovisa hur myndigheten i upphandlingsverksamheten till- varatar små och medelstora företags kompetens och möjligheter att på lika villkor kunna delta i upphandlingar och komma i fråga för beställningar. FMV ska även redovisa de besparingar som har upp- nåtts genom strategiskt inköpsarbete. 62Regeringen (), beslut , Uppdrag till att ställa krav på sysselsättning i upphandlingar, Fi2015/3404 (delvis). 63Regeringen (), beslut , Uppdrag att redogöra för hur myndigheten tillämpar och utvärderar arbetsrättsliga krav m.m. vid upphandling, N2017/01833fTIF. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna Regeringen beslutade en nationell strategi för offentlig upphandling bestående av sju inriktningsmål för utvecklingen av den offentliga upphandlingen. Strategin vänder sig främst till företrädare för de statliga myndigheterna och företrädare för bolag med statligt ägande. Regeringen vill emellertid även verka för att företrädare för kommuner och landsting och andra upphandlande myndigheter och enheter, arbetar för att förverkliga regeringens mål med den offent- liga upphandlingen. De sju inriktningsmålen är 1.Offentlig upphandling som strategiskt verktyg för en god affär. 2.Effektiva offentliga inköp. 3.En mångfald av leverantörer och en väl fungerande konkurrens. 4.En rättssäker offentlig upphandling. 5.En offentlig upphandling som främjar innovationer och alterna- tiva lösningar. 6.En miljömässigt ansvarsfull offentlig upphandling. 7.Offentlig upphandling som bidrar till ett socialt hållbart samhälle. Regeringen har gett i uppdrag att genom- föra och följa upp strategin, men regeringen avser även följa de upp- handlande myndigheternas arbete på andra sätt. Regeringen hade även i regleringsbreven gett olika statliga myndigheter upp- drag utifrån olika delar av strategin. Regeringen arbetar även med styrningen av statliga myndigheter på andra sätt. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna Regeringen inrättade en arbetsgrupp på med uppdrag att verka för att respekten och förståelsen för den statliga värdegrunden upprätthålls på alla nivåer i statsförvalt- ningen.64 Värdegrundsdelegations arbete pågick till varefter uppdraget att främja och samordna arbetet för en god förvaltningskultur i staten överfördes till Statskontoret. Dele- gationen genomförde en rad utåtriktade aktiviteter och tog fram en rad skrifter, bl.a. En kultur som motverkar korruption (2014). Denna skrift, som riktar sig till statligt anställda och fackliga företrädare, beskriver översiktligt korruption som samhällsfenomen och hur man skyddar verksamheten mot den. Upphandling och inköp lyfts som ett riskområde. Statskontoret har regeringens uppdrag att främja och samordna arbetet för en god förvaltningskultur i staten. Regeringen gav Statskontoret i uppdrag att särskilt verka för att utveckla och intensifiera arbetet med att upptäcka och före- bygga korruption och andra oegentligheter i staten genom att bl.a. inrätta och samordna ett statligt nätverk mot korruption.65 I arbetet ska uppmärksamhet särskilt riktas mot myndigheter med stora in- köp och myndigheter som verkar nära byggbranschen. Nära samråd ska ske med i frågor om offentlig upp- handling och Kammarkollegiet i de delar som rör riskhantering kopplad till inköp. 64Regeringen (), Forum för främjande av värdegrundsarbetet i statsförvalt- ningen, beslut , S2012/9080/. 65Regeringen (), Uppdrag till Statskontoret att stärka arbetet mot korrup- tion och andra oegentligheter i statsförvaltningen, beslut , F12017/O1 595/SFÖ (delvis). Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna Regeringen lanserade ett arbete som kallas tillitsrefor- men, som syftar till att utveckla formerna för den statliga styrningen genom att balansera behovet av kontroll med förtroende för med- arbetarnas kunskap och erfarenhet. Reformen består bl.a. av flera uppdrag till Statskontoret66 liksom tillsättandet av den s.k. Tillits- delegationen67. Enligt direktiven till Tillitsdelegationen finns det ett behov av att vidareutveckla en tillitsfull styrning av välfärdstjänsterna som bygger på ett ömsesidigt förtroende mellan berörda aktörer. I arbetet bör det klarläggas vilka krav som regelverken för styrning, kontroll, redovisning och uppföljning ställer på kommuner och landsting och hur de tillämpas. Delegationen bör i sitt arbete ta del av och integrera tillämpliga delar av erfarenheterna av att främja innovationsupphandling. Det finns en rad statliga, kommunala och landstingsbolag som är skyldiga att följa upphandlingslagstiftningen. Sådana aktörer om- fattas som huvudregel inte av den ovan beskrivna offentligrättsliga regleringen kring t.ex. öppenhet och jäv. Kommuners och landstings skyldighet att tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över till privata ut- förare har beskrivits ovan (avsnitt 6.3.2). Om bolaget (eller något annat privaträttsligt subjekt) har anförtrotts förvaltningsuppgifter i den mening begreppet har i 1 kap. 9 § RF är dock bolaget skyldigt att i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (se avsnitt 6.2.1 ovan). De grundläggande bestämmelserna om aktiebolag finns i aktiebolags- lagen (2005:551), förkortad ABL. Några bestämmelser som särskilt reglerar aktiebolags upphandlingar finns emellertid inte. 66Regeringen (), Uppdrag till Statskontoret om statlig styrning av offentlig sektor, Fi2016/00372/SFÖ (delvis). Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna kan bestämmelsen i 3 kap. 3 § ABL nämnas. Enligt denna bestäm- melse ska det anges i bolagsordningen om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst till aktieägarna.