sou · H6B382 · 2018-11-30 00:00:00 — Mot- svarande bestämmelser om tystnadsplikt gäller också för den som på grund av en anställning eller på annat liknande sätt deltar eller har deltagit i en säkerhetskänslig verksamhet. Han eller hon får inte obe- hörigen röja eller utnyttja säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter (5 kap. 1 och 2 §§ nya säkerhetsskyddslagen). I 5 kap. 4 § nya säkerhetsskyddslagen finns det vissa bestämmelser om tillsyn av säkerhetsskyddet. I första stycket anges att den myn- dighet som regeringen bestämmer ska utöva tillsyn över säkerhets- skyddet hos myndigheter och andra som lagen gäller för. I andra stycket anges att den myndighet som regeringen bestämmer får utöva tillsyn hos leverantörer som har träffat säkerhetsskyddsavtal. Utgångspunkten är, som tidigare framgått, att det är den som har uppställt krav på säkerhetsskydd i ett säkerhetsskyddsavtal som i första hand ska kontrollera att motparten följer de angivna villkoren om säkerhetsskydd. Men bestämmelsen i andra stycket gör det möj- ligt också för en myndighet som regeringen väljer att utöva tillsyn. Ytterligare bestämmelser om tillsyn finns i säkerhetsskyddsförord- ningen. OSL innehåller bland annat bestämmelser om tystnadsplikt i det all- männas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna hand- lingar. Bestämmelserna avser förbud att röja uppgift, vare sig detta sker muntligen, genom utlämnande av allmän handling eller på något annat sätt (1 kap. 1 § OSL). Sekretessen gäller både mot enskilda och andra myndigheter. Den gäller även mellan olika verksamhetsgrenar inom en myndighet, om de är att betrakta som självständiga i förhållande till varandra. Sekre- tess gäller också mot utländska myndigheter eller mellanfolkliga Bakgrund och viss relevant reglering (8 kap. 1–3 §§ OSL.) I vissa fall har det ansetts att sekretessen bör få stå tillbaka till förmån för andra intressen. I 10 kap. OSL finns det därför ett antal sekretessbrytande bestäm- melser och bestämmelser om undantag från sekretess. Vissa bestäm- melser medger utlämnande av sekretesskyddade uppgifter till såväl enskilda som till myndigheter, medan andra gäller antingen utläm- nande till enskilda eller till andra myndigheter. Därutöver gäller den s.k. generalklausulen, som innebär att en sekretessbelagd uppgift får lämnas till en myndighet, om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Generalklausulen gäller dock inte för alla typer av sekre- tess. Det finns slutligen en generell sekretessbrytande bestämmelse som innebär att sekretess inte hindrar att en uppgift lämnas till en annan myndighet, om uppgiftsskyldigheten följer av lag eller förord- ning. De flesta sekretessbestämmelser innehåller ett skaderekvisit. Det innebär att det bara råder förbud mot att lämna ut uppgiften om detta kan leda till skada eller men för något visst intresse som anges i bestämmelsen. I vissa fall är dock sekretessen absolut, vilket inne- bär att det råder förbud mot utlämnande även utan risk för skada eller men. Det finns en viktig koppling mellan reglerna om säkerhetsskydd och sekretessbestämmelserna. Som framgått i avsnitt 3.4.2 är näm- ligen en av grunderna för säkerhetsskyddsklassificering av en uppgift att uppgiften rör säkerhetskänslig verksamhet och därför omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen. Konkret inne- bär detta att uppgiften omfattas av en bestämmelse om sekretess med hänsyn till antingen säkerhet eller förbindelser med en annan stat eller mellanfolklig organisation. Sådana bestäm- melser finns bl.a. i 15 kap. OSL. Enligt 15 kap. 1 § OSL gäller sekretess för uppgift som rör förbindelser med en annan stat eller i övrigt rör annan stat, mellanfolklig organisation, myndighet, medborgare eller juridisk per- son i annan stat eller statslös, om det kan antas att det stör mellanfolkliga förbindelser eller på annat sätt skadar landet om uppgiften röjs. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst . Bakgrund och viss relevant reglering Regler om sekretess i det internationella samarbetet finns i 15 kap. 1 a § OSL. Sekretess gäller för uppgift som en myndighet har fått från ett utländskt organ på grund av en bindande EU-rättsakt eller ett av EU ingånget eller av godkänt avtal med en annan stat eller med en mellanfolklig organisation, om det kan antas att möjlighet att delta i det internationella samarbete som avses i rättsakten eller avtalet försämras om uppgiften röjs. Mot- svarande sekretess gäller för uppgift som en myndighet har inhämtat i syfte att överlämna den till ett utländskt organ i enlighet med en sådan rättsakt eller ett sådant avtal som sagts. När sekretess gäller enligt paragrafen får vissa sekretessbrytande bestämmelser i 10 kap. inte tillämpas. För uppgift i en allmän handling gäller sekre- tessen i högst . Om det finns särskilda skäl, får regeringen meddela föreskrifter om att sekretessen ska gälla . I 15 kap. 1 b § OSL finns bestämmelser om utrikessekretess när en myndighet har direktåtkomst till en digital uppgift hos en annan stat eller mellanfolklig organisation. Försvarssekretessen regleras i 15 kap. 2 § OSL. Sekretess gäller för uppgift som rör verksamhet för att försvara landet eller plan- läggning eller annan förberedelse av sådan verksamhet eller som i övrigt rör totalförsvaret, om det kan antas att det skadar landets försvar eller på annat sätt vållar fara för rikets säkerhet om uppgiften röjs. I mål eller ärende enligt särskild lag om försvarsuppfinningar gäller dock sekretess för uppgift om sådana uppfinningar enligt före- skrifter i den lagen. För uppgift i en allmän handling gäller sekre- tessen i högst . Om det finns särskilda skäl, får dock reger- ingen meddela föreskrifter om att sekretessen ska gälla . I 15 kap. finns en särskild sekretessbrytande bestämmelse. Det finns också särskilda regler om hanteringen av en begäran om ut- lämnande av allmän handling. Slutligen finns det även bestämmelser om förhållandet mellan tystnadsplikten och meddelarfriheten enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Bakgrund och viss relevant reglering 3.6Skyddet för enskildas rättigheter Enligt 2 kap. 15 § första stycket regeringsformen är var och ens egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker an- vändningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att till- godose angelägna allmänna intressen. Det är fråga om två typer av ingrepp i äganderätten som aktuali- seras i det aktuella stycket. Den första typen omfattar situationer där någon tvingas avstå egendom genom ”expropriation eller annat så- dant förfogande”. Med detta menas att en förmögenhetsrätt – dvs. äganderätt eller annan rätt med ett ekonomiskt värde, t.ex. nyttjande- rätt, servitut eller vägrätt – tvångsvis överförs eller tas i anspråk (prop. 2009/10:80 s. 163). Lagstiftning som möjliggör sådana ingrepp finns i expropriationslagen (1972:719) men även i annan lagstiftning som exempelvis (2010:900). Den som tvingas avstå sin egendom på grund av denna typ av ingrepp är enligt 2 kap. 15 § andra stycket regeringsformen tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Den andra typen av ingrepp som behandlas i paragrafens första stycke är sådana som innebär att det allmänna inskränker använd- ningen av mark och byggnader, s.k. rådighetsinskränkningar. Rådig- hetsinskränkningar omfattar exempelvis byggnadsförbud och använd- ningsförbud. Även den som innehar nyttjanderätt till mark eller byggnad omfattas av skyddet. Inskränkningar i rätten att använda lös egendom faller däremot utanför bestämmelsens tillämpnings- område (prop. 2009/10:80 s. 163). Huvudregeln är att det finns en rätt till ersättning när det all- männa inskränker användningen av mark eller byggnad. I 2 kap. 15 § tredje stycket regeringsformen framgår dock att det vid inskränk- ningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälso- skydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl så gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Genom denna bestämmelse ut- trycks principen att ingripanden från det allmänna som har sin grund i hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl inte medför rätt till ersättning. Bakgrund och viss relevant reglering I artikel 1 i första tilläggsprotokollet till den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () finns bestäm- melser om skydd för egendom. Enligt första stycket ska varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grund- satser. I andra stycket anges att bestämmelserna i första stycket inte inskränker en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överens- stämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betal- ning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. Begreppet egendom i artikel 1 i första tilläggsprotokollet ska tolkas autonomt, alltså ges samma innebörd oavsett hur begreppet definieras i de nationella rättssystemen.1 Med egendom avses inte bara fast och lös egendom utan också begränsade sakrätter samt fordringar och immateriella rättigheter. Även ekonomiska intressen och förväntningar avseende utövande av näringsverksamhet om- fattas av skyddet (SOU 2008:125 s. 431). I praxis har det klarlagts att artikel 1 i första tilläggsprotokollet innehåller tre regler som avser olika situationer. Den första regeln slår fast principen om rätten till respekt för egen- dom, den andra uppställer villkoren för att någon ska få berövas sin egendom och den tredje behandlar förutsättningarna för att in- skränka rätten att nyttja egendom. De tre reglerna har ett visst sam- band med varandra på så sätt att de två sista reglerna avser särskilda fall av ingrepp i äganderätten som ska tolkas i ljuset av den allmänna princip som kommer till uttryck i den första regeln (se avgörandet m.fl. mot Förenade , mål nummer 8793/79). Den första regeln uttrycker principen om rätten till respekt för egendom (”the peaceful enjoyment of his possessions” i den engelska språkversionen) och har ett bredare tillämpningsområde än de andra reglerna och innefattar bl.a. en rätt att, använda, förfoga över, upp- låta och göra sig av med egendom.2 Till exempel har återkallelse av 1Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 55 och 56. 2Harris, O'(2009), of Convention on Human Rights s. 662 och 663. Bakgrund och viss relevant reglering tillstånd att bedriva viss verksamhet bedömts vara ett ingrepp i rätten till respekt för egendom (se avgörande i målet Tre Traktörer aktiebolag mot , mål nummer 10873/84). prövar i första hand om regel två om egen- domsberövande och regel tre om nyttjande är tillämpliga, innan den första regeln tillämpas. Genom domstolens praxis har räckvidden för regel två och tre klargjorts, medan den första regeln har fått en bredare tillämpning. Förhållanden som varit svåra att kategorisera har av ofta hänförts till den första regeln.3 Den andra regeln avser olika former berövanden av egendom. Som utgångspunkt avses situationen då ägaren fråntas alla rättigheter till den aktuella egendomen.4 Den tredje regeln gäller inskränkningar i rätten att nyttja egen- dom. har tolkat regeln relativt strängt ur den en- skildes perspektiv och har bedömt att relativt omfattande inskränk- ningar av ägarens rättigheter har kunnat accepteras i det allmännas intresse.5 Vid tillämpningen av samtliga tre regler i artikel 1 i första tilläggs- protokollet gäller kravet att den åtgärd som vidtagits måste vara laglig och utan inslag av godtycklighet (se avgör- ande Iatridis mot , para 58, mål nr 31107/96). Ytterligare ett krav som gäller för samtliga tre regler är att åtgärden måste vara proportionerlig i den meningen att nödvändigheten av intrånget på grund av det allmännas intresse ska balanseras mot det men som den enskilde lider. Staten ges här en förhållandevis vid egen bedömningsmarginal (SOU 2008:125 s. 31). I 2 kap. 17 § första stycket regeringsformen kommer närings- och yrkesfriheten till uttryck. Enligt bestämmelsen får begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke införas endast för att skydda 3Harris, O'(2009), of Convention on Human Rights s. 666–673. 4Harris, O'(2009), of Convention on Human Rights s. 677. 5Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 595 och 596. Bakgrund och viss relevant reglering angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte att enbart ekono- miskt gynna vissa personer eller företag. I denna framställning kom- mer vi att inrikta oss på näringsfriheten. Bestämmelsen utgår från att regler måste vara generella på så sätt att alla ska ha möjlighet att konkurrera på lika villkor, under förut- sättning att de i övrigt uppfyller de krav som ställs upp för den aktu- ella näringsgrenen. Därmed ska det förhindras att en enskild gynnas ekonomiskt på någon annans bekostnad. I princip är det inte tillåtet att införa regler som förhindrar nyetableringar inom en viss näring eftersom det innebär ett skydd för dem som redan är etablerade. Det gäller dock bara såvida det inte finns ett angeläget allmänt intresse av regleringen. Inskränkande föreskrifter på näringsområdet har tillkom- mit för att tillgodose främst säkerhets-, hälsovårds- och arbetarskydds- intressen (prop. 1993/94:117 s. 21 och 22 och prop. 2005/06:197 s. 9, 51 och 52).6 innehåller inget specifikt skydd för närings- frihet (prop. 2003/04:65 s. 15). Enligt den nämnda artikeln är var och en berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid inför en oavhängig och opartisk domstol domstolsprövning när saken gäller hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelse för brott. Denna del av artikeln klargör alltså när artikel 6:1 är tillämplig. Civila rättigheter och skyldigheter är ett autonomt begrepp, vilket innebär att det ska ges samma innebörd oavsett hur begreppet defi- nieras i de nationella rättssystemen. har i en om- fattande praxis utvecklat begreppet och har slagit fast att artikeln är tillämplig under förutsättning att a)det föreligger en reell och seriös tvist mellan en enskild – fysisk eller juridisk – person och en annan person eller en myndighet, b)tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten, och 6Se även Jermsten (Lexino ), kommentar till 2 kap. 17 § första stycket regerings- formen. Bakgrund och viss relevant reglering c) att denna rättighet kan karakteriseras som en civil rättighet. När en tvist gäller rätten att bedriva viss ekonomisk verksamhet eller att erhålla en myndighets tillstånd av betydelse för möjligheterna att bedriva sådan verksamhet har i flera fall bedömt att det rört sig om en civil rättighet.7 I avgörandet mot , mål nummer 14282/88, uttalade Europadom- stolen att egendomsskyddet klart utgör en civil rättighet i Europa- konventionens mening. I avgörandet Pudas mot den 27 okto- ber 1987, mål nummer 10426/83, uttalade domstolen att en återkall- else av ett tillstånd att bedriva taxiverksamhet klart rörde en civil rättighet och underströk att tillståndet var en av flera förutsättningar för att bedriva den kommersiella verksamheten i fråga. Vilka rättssäkerhetsgarantier krävs för domstolsförfarandet? I det följande ser vi närmare på några av de krav på generella rätts- säkerhetsgarantier som enligt följer av artikel 6:1. Genomgången är inte fullständig utan är i första hand inriktad på att lyfta fram den typ av krav som kan komma att aktualiseras när det gäller förelägganden och förbud enligt säkerhetsskyddslagen. I avgörandet mot Förenade , mål nummer 4451/70, klargjorde att artikel 6:1 inte skulle tolkas på så sätt att den bara uppställer krav på hand- läggningen av en talan som redan väckts i domstol. Artikeln ger också rätt att få tillträde till domstol, vilket enligt är en rättighet som kan härledas ur artikelns lydelse och som dess- utom är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti enligt konvention- ens preambel. Det finns en stor mängd avgöranden där be- dömt att det varit fråga om prövning av civila rättigheter och skyl- digheter och där det saknats möjlighet att få tillträde till domstol i de nationella rättssystemen, med följd att det uppstått en kränkning. Så var fallet i avgörandet och mot den 7Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 167. Bakgrund och viss relevant reglering , mål nummer 7151/75 och 7152/75, där Europa- domstolen bedömde att det inte fanns tillträde till en domstol som gjorde en fullständig granskning av åtgärderna som påverkade klag- andens civila rättighet som stod under prövning, varför det uppstod en kränkning av artikel 6:1. Det kan också vara så att en part i och för sig har tillträde till en domstol men att möjligheten att föra talan är så kringskuren att det är fråga om en konventionskränkning. I princip innebär rätten att få tillträde till domstol att domstolens behörighet är tillräckligt omfatt- ande för att medge en fullständig bedömning av de civila rättig- heterna och skyldigheterna. Detta krav är inte alltid uppfyllt när en domstol överprövar en förvaltningsmyndighets beslut, eftersom dom- stolens prövningsrätt ibland är begränsad till att avse lagligheten av det administrativa beslutet och inte omfattar de faktiska omstän- digheter och de skönsmässiga bedömningar som legat till grund för det administrativa avgörandet. Frågan om en sådan prövning är till- räckligt omfattande för att uppfylla kraven i artikel 6:1 kan inte besvaras generellt. Avgörande är i varje särskilt fall om de grunder på vilka en part vill angripa ett förvaltningsbeslut har kunnat prövas av domstolen eller inte.8 I avgörandet m.fl. och McElduff m.fl. mot För- enade kungariket , mål nummer 62/1997/846/1052– 1053, prövade domstolen om det var proportionerligt att inskränka delar av en domstolsprövning på grund av nationella säkerhetsskäl. I målet var det fråga om ett byggnadsföretag som inte hade tilldelats ett kontrakt trots att man hade lämnat det lägsta anbudet. Enligt klagandena var detta ett resultat av diskriminering. Ministern för hade utan närmare motivering fastställt att det aktuella företaget av hänsyn till den nationella säkerheten inte kunde komma i fråga för uppdragen. Företagen överklagade ministerns ställnings- taganden till domstol men ställningstagandena ansågs utgöra bind- ande bevis och kunde inte omprövas. konstaterade att ministerns ställningstaganden hade den effekten enligt nationell rätt att de förhindrade en prövning av klagandenas påstående att de hade varit föremål för diskriminering. Vidare noterade domstolen att frågan om diskriminering hade kunnat prövas i domstolen även om det förekom överväganden kring nationell säkerhet i målet. 8Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 204. Bakgrund och viss relevant reglering så utgjorde förbudet mot att överpröva minis- terns ställningstagande en oproportionerlig inskränkning i klagan- dens rätt att få tillträde till domstol. Rätten att få tillträde till domstol är dock inte absolut, vilket uttalade i mot Förenade . Denna fråga utvecklades i avgörandet Ashingdane mot Förenade , mål nummer 8225/78, där domstolen dels klargjorde att medlemsländerna har en viss bedömningsmargi- nal (”of appreciation”) när det gäller att fastställa begräns- ningar i rätten att få tillträde till domstol, dels att det i första hand är medlemsländerna som avgör hur det ska ske. Begränsningarna får enligt dock inte vara så långtgående att rättig- heten urholkas. Domstolen uttalade också att en begränsning av rätten att få tillträde till domstol måste avse ett legitimt syfte och att det måste finnas ett rimligt proportionalitetsförhållande mellan de medel som används och det ändamål som staten avser att uppnå. I sak handlade Ashingdane mot Förenade om att den nationella lagstiftningen begränsade, men inte uteslöt, möjligheten att framställa skadeståndsanspråk mot personal som arbetade på en psykiatrisk inrättning. ansåg att detta var en legi- tim inskränkning i rätten till domstolsprövning eftersom det hand- lade om att skydda vårdpersonalen. Inskränkningen bedömdes också vara proportionerlig. Oavhängig och opartisk domstol Prövning av tvister om civila rättigheter och skyldigheter ska enligt artikel 6:1 ske inför en oavhängig och opartisk domstol. Inlednings- vis är det därför nödvändigt att närmare undersöka vad som avses med domstol i mening. har klarlagt att termen ”domstol” i detta sam- manhang inte ska tolkas så att det bara avser domstolar av tradi- tionellt slag. För att en dömande instans ska kunna godtas som domstol förutsätts dock att dess domar är bindande och inte kan åsidosättas av regering eller förvaltning. Vidare anges i artikeln att prövningen ska ske inför en oavhängig och opartisk domstol. Det är inte möjligt att helt hålla isär orden ”oavhängig” och ”opartisk”. De innefattar olika aspekter av kravet Bakgrund och viss relevant reglering på att domstolen skall handla objektivt och inte påverkas av ovid- kommande omständigheter. Medan ”oavhängig” närmast tar sikte på att utesluta möjligheten av obehörig påverkan utifrån, kan ”opartisk” anses syfta på att det inom domstolen inte får finnas någon vilja eller benägenhet att gynna en part framför en annan. Eftersom termerna delvis sammanfaller med varandra, är det emellertid ofta lämpligt att betrakta begreppet ”oavhängig och opartisk domstol” som en helhet. har prövat om de turkiska statssäker- hetsdomstolarna levt upp till kraven på oavhängighet och opartisk- het. I statssäkerhetsdomstolarna ingick två civila och en militär domare. De militära domarna var officerare och underkastade militär disciplin, och de hade ett kort mandat . fann i flera mål att deltagandet av en sådan militär domare kunde, när en civil person stod åtalad för separatistisk eller annan samhällsfarlig verksamhet, ge anledning till farhågor för att domstolen skulle väg- ledas av ovidkommande hänsyn. Statssäkerhetsdomstolarna ansågs därför inte uppfylla kraven på opartiskhet.9 Rätten till en rättvis rättegång Till skillnad från andra rättssäkerhetsgarantier i artikel 6:1 så inrym- mer rätten till en rättvis rättegång (”fair trial”) en slags restkompe- tens som har gett möjlighet att tillföra andra rättig- heter som inte kan utläsas direkt ut artikeln.10 Innebörden av rätten till en rättvis rättegång skiljer sig mellan åt beroende på om det är fråga om civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser om brott. I avgörandet Dombo Beheer mot Neder- länderna , mål nummer 14448/88, klargjorde denna skillnad och anförde att medlemsländerna har ett större handlingsutrymme när det är fråga om mål om civila rättigheter och skyldigheter, särskilt på grund av avsaknaden av de detaljerade bestämmelserna i artikel 6.2 och 6.3 som gäller i brott- mål. Ur rätten till en rättvis rättegång har uttolkat ett flertal krav på domstolsförfaranden. Ett av dem är rätten att få närvara under rättegången. Denna rätt att stark i brottmål men gäller 9Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 216. 10Harris, O'(2009), of Convention on Human Rights s. 246. Bakgrund och viss relevant reglering bara i särskilda fall när det är fråga om civila rättigheter och skyl- digheter, t.ex. när det gäller att bedöma vissa personliga förhållan- den.11 Rätten att närvara under rättegången måste också ses i ljuset av reglerna om offentlig förhandling, som vi behandlar nedan. Ett annat krav som har uttolkat ur rätten till en rättvis rättegång är kravet på parternas likställdhet (”equality of arms”).