sou · H6B36 · 2018-02-15 00:00:00 — Av bestämmelsen i 10 kap. 5 §, som hänvisar till 8 kap. 1 §, följer att straffansvaret även gäller för intrång i ett EU-varumärke. Ett intrång kan exempelvis ske genom att någon i näringsverksamhet använder ett tecken som är identiskt med någon annans varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag (1 kap. 10 § första stycket 1), s.k. dubbel identitet. Ett annat exempel är när någon i näringsverksamhet använder ett tecken som är identiskt eller liknar någon annans varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag om det finns en risk för förväxling (1 kap. 10 § första stycket 2). Som användning anses att förse varor eller deras förpackningar med tecknet, att bjuda ut varor till försäljning, att föra ut dem på marknaden, lagra dem för dessa ändamål eller bjuda ut eller tillhandahålla tjänster under tecknet, att importera eller exportera varor under tecknet eller att använda tecknet i affärshandlingar och reklam (1 kap. 10 § andra stycket). I subjektivt hänseende krävs – för straffrättsligt ansvar – såväl enligt upphovsrättslagen som enligt varumärkeslagen att intrånget har skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Det är alltså inte tillräckligt med ”normal” oaktsamhet för straffansvar (däremot för skadeståndsansvar). Graden av den aktsamhet som kan fordras bedöms med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Även försök och förberedelse till brott enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen föranleder straff i enlighet med vad som föreskrivs i 23 kap. . Kretsen av straffrättsligt ansvariga bestäms på vanligt sätt med ledning av 23 kap. . Enligt 23 kap. 4 § ska ansvar ådömas inte bara den som har utfört gärningen utan också den som har främjat denna genom råd eller dåd, dvs. som anstiftan eller medhjälp. Var och en bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last. För brott som har begåtts här i riket döms enligt 2 kap. 1 § efter svensk lag och vid svensk domstol. Detsamma gäller om det är oklart var brottet begåtts men då det finns skäl att anta att det begåtts inom riket. Ett brott anses enligt 2 kap. 4 § begånget där den brottsliga handlingen företogs eller där brottet Skärpta straff för allvarliga intrång Vid försök anses det begånget där det tillämnade brottet skulle ha fullbordats. Straffmätning och påföljdsval sker enligt de allmänt tillämpliga bestämmelserna i 29 och 30 kap. . Straffet ska, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen har inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person (29 kap. 1 §). Vid bedömningen av straffvärdet ska hänsyn tas även till försvårande och förmildrande omständigheter (29 kap. 2 och 3 §§). Varken upphovsrättslagen eller varumärkeslagen anger några andra faktorer som ska beaktas vid bedömningen av hur allvarligt man bör se på olika sorters intrång. Det primära skyddsintresset är rättighetshavarens rätt att bestämma över användningen av sitt verk eller varukännetecken. Det är därmed det värde som verket eller tecknet har för rättighetshavaren som straffbestämmelsen i första hand tar sikte på. Det torde betyda i det upphovsrättsliga sammanhanget även det ideella värdet och i det varumärkesrättsliga goodwillvärdet. Hänsyn kan också tas till om en tredje man genom ett intrång kan ha missletts och köpt en annan vara än den tänkta, med de risker som kan vara förknippade med det. Även olika andra negativa följder av intrånget kan vara att beakta vid bedömningen av straffvärdet. (Jfr NJA 2014 s. Varken upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång har ansetts utgöra brottslighet av sådan art att det ska göras undantag från huvudregeln om fängelsepresumtion först vid ett straffvärde svarande mot fängelse (se NJA 2017 s. 446 och NJA 2014 s. 559). Skärpta straff för allvarliga intrång 4.4Straffbestämmelser i andra länder I kan den som uppsåtligen eller grov oaktsamhet begår upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång dömas till böter. Om intrånget har begåtts uppsåtligen och under försvårande omständigheter, kan straffet uppgå till fängelse och (§ 76 stk. 1 och 2 i lov om ophavsret respektive § 42 stk. 1 och 2 i varemærkeloven). Vidare kan den som har berett sig eller annan oberättigad eller som under särskilt försvårande omständigheter gjort sig skyldig till sådant intrång dömas till fängelse (§ 299 b. straffeloven). I kan den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet begår överträdelse i strid med upphovsrättslagen dömas för upphovsrättsförseelse till böter (56 a § upphovsrättslagen). Den som uppsåtligen gör intrång i ett varukännetecken kan dömas för varumärkesförseelse till böter (39 § varumärkeslagen). Om ett upphovsrättsintrång har gjorts i förvärvssyfte och om gärningen varit ägnad att åsamka innehavaren betydande skada eller olägenhet, döms för upphovsrättsbrott till böter eller fängelse i högst (49 kap. 1 § strafflagen). På motsvarande sätt kan den som i strid med varumärkeslagen gör intrång i ensamrätten till ett varumärke dömas för brott mot industriell rättighet till böter eller fängelse i högst , om gärningen varit ägnad att åsamka varumärkeshavaren betydande ekonomisk skada (49 kap. 2 § strafflagen). I kan den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår upphovsrättsintrång dömas till böter eller fängelse . Om intrånget har begåtts uppsåtligen och det föreligger särskilt försvårande omständigheter, är straffet böter eller fängelse i högst (§ 54 lov om opphavsrett til åndsverk m.v.). Den som begår varumärkesintrång straffas med böter eller fängelse i högst eller, om det föreligger särskilt försvårande omständigheter, böter eller fängelse i högst (§ 61 lov om beskyttelse av varemerker). I kan den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet begår upphovsrättsintrång dömas till böter eller fängelse i högst (artikel 54 höfundalög). Den som uppsåtligen begår varumärkesintrång kan dömas till böter eller till fängelse (artikel 42 lög um vörumerki). Skärpta straff för allvarliga intrång Några andra europeiska stater I finns olika kategorier av brott. Brott som är mindre allvarliga prövas vid Magistrates’ court (summory offences), medan allvarliga brott prövas vid Crown Court (indictable offences). Sedan finns det en mängd brott som kan prövas antingen vid Magistrates’ court eller vid Crown Court beroende på vilket straffvärde den aktuella gärningen bedöms ha. En prövning vid Magistrates’ court sker utan jury, medan jury deltar i Crown Court. Den som begår mindre allvarliga brott mot upphovsrättslagen och som ställs inför rätta vid Magistrates’ court kan dömas till böter eller fängelse alternativt till en kombination av böter och fängelse (artikel 107.4.a i Copyright, Designs and Patents Act 1988). Den som begår allvarliga brott mot upphovsrättslagen och som ställs inför rätta vid Crown Court kan dömas till böter eller fängelse i högst , alternativt till en kombination av böter och fängelse. Motsvarande straffstadganden med likalydande straffskalor finns för den som begår olika former av varumärkesintrång (artikel 92.6.a och b i Trade 1994). I riskerar den som begår upphovsrättsintrång fängelse och i böter. Om brottet begåtts inom ramen för en kriminell organisation, uppgår straffet till fängelse och i böter (artikel L335-2 och L335-4 i Code de la propriété intellectuelle). Vissa varumärkesintrång kan ge fängelse och i böter medan andra kan ge fängelse och i böter. Om brottet har begåtts inom ramen för en kriminell organisation eller om det begåtts på ett kommunikationsnätverk på internet alternativt om produkten varit farlig för hälsan eller inneburit en risk för människor och djurs säkerhet, kan straffen i båda fallen uppgå till fängelse och i böter (artikel L716-9 och L716-10 i Code de la propriété intellectuelle). Vid återfall i brott mot varumärkeslagstiftningen kan straffet dubbleras (artikel L716-12). I kan den som begår upphovsrättsintrång dömas till böter eller fängelse i högst (§ 106–108 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzerechte). Om gärningen har varit kommersiell, kan straffet uppgå till fängelse i högst (§ 108a). Även den som begår varumärkesintrång kan dömas till böter eller fängelse i högst (§ 143 och 143 a i Gesetz über den und sonstigen Kennzeichen). Om gärningen har begåtts yrkesmässigt, är straffskalan i stället fängelse från till . Skärpta straff för allvarliga intrång 4.5Domstolsavgöranden från senare år I utredningens uppdrag ingår enligt direktiven att närmare undersöka hur påföljdspraxis på området ser ut. Undersökningen omfattar 18 avgöranden och finns redovisad i bilaga 2. Utredningen har valt att redovisa avgöranden från till avseende brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen. Urvalet har begränsats till avgöranden av vilka det framgår att straffvärdet har uppgått till fängelse eller mer samt avgöranden där straffvärdet inte framgår uttryckligen men där det finns skäl att anta att det har legat kring eller mer. Eftersom utredningens uppdrag är begränsat till att överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång, saknas anledning att redovisa avgöranden avseende intrång med ett mer begränsat straffvärde. Valet av tidsperiod har i huvudsak berott på två saker. Redovisningen ska vara anpassad så att den avspeglar den tid vi lever i , med den teknik och de distributionskanaler som används i dagens samhälle. Teknikutvecklingen har varit omfattande med snabbare internet och smarta telefoner. måste perioden vara tillräckligt lång så att antalet avgöranden inte blir för få. Som framgår av redovisningen finns det flera mål där straffvärdet har legat kring fängelse, i ett mål fängelse. Det har i de fallen varit fråga om flera brott och straffskalan har då, med tillämpning av 26 kap. 2 § andra stycket 1 , uppgått till fängelse . I andra fall där personer har dömts för brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen i konkurrens med andra brott, som t.ex. penningtvättsbrott eller tullbrott, har straffvärdet varit påtagligt högre. Vad som är värt att notera i de fallen är att brotten mot upphovsrättslagen eller varumärkeslagen har kopplingar till de andra brotten. De sistnämnda brotten har haft högre straffskalor och påverkat det sammanlagda straffvärdet i skärpande riktning. I vissa sådana fall har upp till fängelse dömts ut för den sammanlagda brottsligheten. Skärpta straff för allvarliga intrång En allmän slutsats som kan dras av avgörandena är att det finns en hel del som talar för att de straffrättsliga ingripandena ökar och att intrången har blivit mer omfattande . Enligt 29 kap. 1 § ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas vilken skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. Föreskriften att straffvärdet ska vara avgörande för straffmätningen är ett uttryck för principerna om proportionalitet och ekvivalens, som innebär att svårare brott ska straffas strängare än lindrigare brott och att lika svåra brott ska ges lika stränga straff. Det immaterialrättsliga regelsystemet har fått en allt viktigare roll i samhället. Ett av huvudsyftena med den upphovsrättsliga lagstiftningen är att ge upphovsmän, utövande konstnärer m.fl. en rätt att bestämma över hur deras verk och prestationer får användas. Det kan handla om litteratur, konstverk, musik, alster av brukskonst, men även om datorprogram och ritningar som används inom industrin. Genom ett system av ensamrätter försöker man främja ett rikt och mångfacetterat kulturutbud samt skapa förutsättningar för den fortsatta samhällsutvecklingen. För kulturella och kreativa näringar, som ständigt skapar nya produkter och tjänster, är möjligheten att få upphovsrättsligt skydd en viktig komponent för att ekonomiskt motivera fortsatt utveckling. På motsvarande sätt kan den varumärkesrättsliga lagstiftningen bidra till ett väl fungerande näringsliv. Varumärken är ofta avgörande för företagens möjligheter att nå framgång. På dagens konkurrensutsatta marknad har särskiljande kännetecken kommit att bli allt viktigare. Genom att använda varumärken identifierar och Skärpta straff för allvarliga intrång framhäver företagen sig och sina produkter, och kunderna kan lättare orientera sig i utbudet. Ett varumärke representerar ofta stora delar av företagets upparbetade värde. De mest kända varumärkena uppskattas vart och ett vara värda miljarder kronor. Det är ett viktigt samhälleligt intresse att principiellt slå vakt om dessa rättigheter. Ett fungerande immaterialrättsligt skydd är en förutsättning för att de som är verksamma på området ska ha möjlighet att få täckning för sina investeringar och kunna skapa nya verk, produkter och tjänster. Mera allmänt sett är det också av stor betydelse för samhället att det finns goda förutsättningar för kulturellt skapande och utveckling av nya näringar. Den industriella piratverksamhetens skadeverkningar Olovlig kopiering och annan industriell piratverksamhet medför skadeverkningar i flera olika hänseenden. På upphovsrättsområdet drabbas givetvis först och främst de upphovsmän, utövande konstnärer och andra som genom olika insatser har bidragit till de alster som kopieras utan lov. Dessutom drabbas producenter, t.ex. produktionsbolag för film och musik, och licenstagare. Det gäller oavsett om dessa har egna rättigheter enligt lagstiftningen eller om de genom avtal har förvärvat rättigheterna från andra. Varje utgivning innebär ekonomiska investeringar. Sådana investeringar blir försvarbara från ekonomisk synpunkt först om den utgivna produkten är skyddad mot att andra olovligt kopierar och säljer den och därigenom förstör marknaden. Långtifrån alla produkter ger någon förtjänst, det gäller både inom musik- och filmbranschen. I många fall täcks inte ens produktionskostnaderna. Under sådana förhållanden får de inspelningar och filmer som ger någon vinst hjälpa till att finansiera andra produkter som kanske är mer angelägna från kulturpolitisk synpunkt. Erfarenheten visar att det just är succéerna som är mest utsatta för olovlig kopiering. i ett längre perspektiv innebär därför verksamheten en risk för att utbudet blir smalare. På varumärkesområdet skadar den industriella piratverksamheten självfallet den som har ensamrätt att saluföra varorna under det aktuella varumärket, vilket i många fall är särskilt kännbart för innovativa småföretagare. Billigt producerade kopior orsakar för- Skärpta straff för allvarliga intrång luster inte bara i form av förlorade marknadsandelar utan skadar också den goodwill som tillverkaren av den äkta varan har, eftersom konsumenterna ofta kopplar bristfällig kvalitet hos kopiorna med den äkta varan. Det ska inte heller bortses från att företagare kan förlora viljan till företagsutveckling om produkterna är föremål för olovlig kopiering och otillåtet säljs under deras varumärken. Även för konsumenterna kan kopieringen vara till nackdel. I vissa fall kan den kopierade produkten vara så dålig att den inte uppfyller de säkerhetskrav som man förknippar med originalprodukten. En annan ogynnsam konsekvens för samhällsekonomin är naturligtvis det skattebortfall som piratverksamheten medför. Sedan straffskalorna i upphovsrättslagen och varumärkeslagen skärptes på 1980- respektive har teknikutvecklingen varit omfattande. Utvecklingen av ny teknik, inte minst den ökande användningen av internet, är naturligtvis i sig något i allt väsentligt positivt. Det finns numera sofistikerade datorprogram för kopiering och spridning av film och musik. Även teknologin för reproducering av fysiska föremål har gått framåt under . Ett viktigt inslag i teknikutvecklingen är den förenklade distributionen av varor och tjänster. En slutkund kan ofta få sina varor skickade till sig utan mellankommande partihandelsled. står det klart att det, jämfört med tidigare, finns en helt annan infrastruktur tillgänglig som kan utnyttjas också för att begå upphovsrättsintrång eller varumärkesintrång. Piratkopiering och annan form av immaterialrättsintrång kan, om den bedrivs i tillräcklig omfattning, snabbt ge betydande vinster. Med hjälp av välorganiserade hemsidor sker intrång snabbt och enkelt – och både öppet och mer eller mindre anonymt. Inte sällan riktar sig hemsidorna till en stor mottagarkrets. Verksamheten är ofta internationellt gränsöverskridande och sker kommersiellt, professionellt och systematiskt med syftet att locka nya kunder och skapa stora intäkter för huvudmännen. Skärpta straff för allvarliga intrång Handel med olovligen framställda kopior förekommer av en mängd olika produkter, från handväskor, klockor och solglasögon till barnmat, mediciner och bildelar. bedömdes handeln med piratkopierade varor uppgå till så mycket som miljarder, vilket motsvarade av världshandeln. I beloppet ingick inte piratkopierade varor som producerats och konsumerats inom ett och samma land och inte heller piratkopierade digitala varor som distribuerats via internet (/EUIPO, Trade in Counterfeit and Pirated Goods: Mapping the Economic Impact, 2016, s. 11 och 81). Tullmyndigheterna inom EU stoppade drygt 40 miljoner piratkopierade artiklar med ett sammanlagt värde av . stoppade i 211 000 artiklar (European Commission, Taxation and Customs union, Report on EU customs enforcement of intellectual property rights, results at the border, 2016, s. 4, 17 och 19). Även om många produkter stoppas i tullen är mörkertalet stort. Att distributionskanalerna har förändrats så att produkter skickas direkt till slutkunderna innebär att intrång blir svårare att upptäcka än tidigare då stora beslag kunde göras i samband med att varor, som t.ex. sänts i en container, tullades in i en hamn. Piratverksamheten har kommit att utvecklas till en professionell industri som baserar sig på rent affärsmässiga överväganden. De internationella organisationerna på området har sett med bekymmer på utvecklingen. Av särskild betydelse är att det enligt finns en tydlig koppling mellan denna piratverksamhet och annan typ av organiserad brottslighet. Detta har gjort intrången mer omfattande, svårutredda och skadliga i förhållande till rättighetshavare, konsumenter och samhället i stort. Vinster som uppstår från handeln med piratkopierade varor kanaliseras till andra områden som t.ex. narkotikahandel och människosmuggling (, Against Organized Crime, Trafficking and Counterfeiting casebook 2014, s. 5). Det förekommer även uppgifter om att vissa kriminella nätverk använder vinster till att finansiera terrorverksamhet (a.a. s. 112 f.). Den erfarenhet som många av 190 medlemsstater har är att kriminella som är involverade i handel med olagliga varor inte bryr sig om vad de handlar med: om det är narkotika, piratkopierade varor eller människor (a.a. s. 7). Skärpta straff för allvarliga intrång I de mål som förekommit i svenska domstolar har det inte framkommit någon koppling mellan immaterialrättsliga intrång och annan grov brottslighet såsom narkotikasmuggling eller människohandel. Att det internationellt sett ofta är multikriminella nätverk som ligger bakom mycket av piratverksamheten är ännu inte så påtagligt här. Handeln sker i många led, och inom ett land ser man ofta bara det led som äger rum där. Piratkopierade varor som säljs i produceras i allt väsentligt i andra länder, t.ex. i som enligt många rapporter är den världsdel där en stor del av produktionen av piratkopierade varor äger rum. Det finns ändå svenska fall där handeln med olovligen framställda kopior måste anses ha varit industriell och storskalig. Jämfört med många andra länder har det i också förekommit en omfattande brottslighet som gått ut på att tillhandahålla tjänster som gjort det möjligt för internetanvändare att ta del av film och musik och kopiera sådana verk utan tillstånd. Samhällsutvecklingen under har alltså inneburit att immateriella rättigheter fått ökad betydelse som den nya tekniken har medfört att omfattningen av intrången ökat markant. Utredningen kan konstatera att det numera finns en rent industriell piratverksamhet som innebär stora skadeverkningar för samhället, i en utsträckning som knappast kunde förutses när straffen för intrång i upphovsrätt och varumärkesrätt infördes för 20–. Det är viktigt att framhålla att det enligt utredningens mening saknas skäl att överväga en mera allmän skärpning av straffen för intrång i upphovsrätt och varumärkesrätt, vilket inte heller ingår i utredningens uppdrag att göra. Däremot anser utredningen att den nuvarande straffskalan – med fängelse i högst – inte ger tillräckligt utrymme för att åstadkomma en proportionerlig straffmätning i de allvarligaste fallen. Även om allvarlig brottslighet av detta slag ännu inte har blivit utbredd i någon större omfattning i , bör straffskalan nu skärpas för att det ska vara möjligt att vid allvarliga fall av intrång i upphovsrätt och varumärkesrätt döma ut ett straff som står i proportion till brottets allvar. Skärpta straff för allvarliga intrång Ett grovt brott införs Behovet av skärpta straffskalor kan tekniskt tillgodoses på olika sätt. En lösning är att behålla den nuvarande konstruktionen av straffbestämmelserna i upphovsrättslagen och varumärkeslagen och bara höja straffmaximum. En annan möjlighet är att i princip behålla nuvarande straffbestämmelser men föreskriva att straffet kan höjas vid försvårande omständigheter. Ett tredje sätt att är att införa särskilda bestämmelser för de grova brotten med en särskild straffskala som innebär att minimi- och maximistraffet sätts högre än . Utredningen anser att endast en höjning av straffmaximum är en mindre lämplig lösning i detta sammanhang. I så fall finns enbart de allmänna omständigheterna i 29 kap. till hjälp för att avgöra hur straffvärd en gärning ska anses vara. Dessa faktorer är generella och gäller för alla typer av brott. Särskilt om straffskalan är förhållandevis vid kan det bli svårt för en domstol att i ett enskilt fall fastställa det konkreta straffvärdet. Inte heller framstår det för dessa brottstyper som en lämplig ordning med en gradering där man i straffbestämmelserna föreskriver att förhöjt straff upp till ett visst angivet maximum kan utdömas vid försvårande omständigheter. Straffvärdet beror alltid på brottslighetens närmare karaktär. Det är inte nödvändigt eller ens lämpligt att föreskriva att förhöjt straff skulle vara aktuellt vid försvårande omständigheter. Tvärtom skulle detta kunna få en effekt som i vissa hänseenden skulle vara motsatt den avsedda, eftersom en tendens skulle kunna bli att ge lägre straff för vanliga intrång. Enligt utredningens mening är en särskild straffskala för de grova brotten att föredra. Om det därvid i straffbestämmelsen anges vad som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt, blir det tydligt att straffskalan är inriktad på de allvarligaste brotten. Att ange s.k. kvalifikationsgrunder har dessutom den fördelen att bestämmelsen blir mer informativ och ger bättre vägledning för den som ska tillämpa den. En annan fördel med denna lösning är att ett brott som regel kommer att bedömas som grovt om det i det enskilda fallet föreligger sådana omständigheter som lagstiftaren framhållit särskilt ska beaktas, vilket då alltså innebär att den strängare straffskalan ska tillämpas. Det kan diskuteras hur straffskalan för grovt brott bör utformas. Skärpta straff för allvarliga intrång Det är lämpligt att bestämma straffminimum till fängelse . Detta är i linje med vad som gäller för flera andra grova brott enligt , t.ex. grov stöld och grovt bedrägeri.