sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Bestämmelser om att aktiebolagets syfte är ett annat än att generera vinst förekommer framför allt i offentligt (kommunalt) ägda bolag.68 Regeringens ägarpolicy för bolag med statligt ägande Regeringen beslutade om en ny ägarpolicy för bolag med statligt ägande, som ska tillämpas från och med den 1 januari 2017.69 Ägarpolicyn innehåller inga särskilda bestämmelser om hur de statliga bolagen ska genomföra sina upphandlingar eller inköp. Regeringen understryker emellertid i ägarpolicyn vikten av hållbart företagande, t.ex. genom att säkerställa att missbruk inte sker av den särställning det kan innebära att vara ett bolag med statligt ägande, bl.a. genom att tillämpa skäliga villkor i förhållande till kunder och leverantörer. Utredningen noterar dock att flera av de aspekter som enligt ägarpolicyn är av särskild vikt att de statliga bolagen arbetar för kan sägas ha sin motsvarighet i inriktningsmålen i den nationella upphandlingsstrategin. Utredningen noterar vidare att det inte har angetts i ägarpolicyn att de statliga bolagen ska ta ställning till om de omfattas av upphandlingslagstiftningen eller inte. Däremot noteras i policyn att de statligt ägda bolagen lyder under samma lagar som privatägda bolag, t.ex. konkurrenslagen, och att om statligt stöd gäller för allt stöd från staten till såväl statligt ägda som privatägda företag. Bolagsordningar, ägaranvisningar och ägardirektiv Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon genom- gång av i vilken utsträckning kommuner, landsting eller staten i bolags- ordningar eller på annat sätt anvisar hur sådana bolag som omfattas av upphandlingslagstiftningen ska genomföra sina upphandlingar och inköp. Sådana anvisningar får givetvis inte stå i strid med tvingande lagstiftning (såsom t.ex. upphandlingslagstiftningen), men skulle 68Skog, , Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen, , 2015 s. 11. 69Regeringen (), den 22 december2016, Statens ägarpolicy och riktlinjer för bolag med statligt ägande 2017, N2016/08061/BSÄ. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna kunna innehålla längre gående krav på bolagens inköpsverksamhet än sådana som följer av upphandlingsreglerna. Som med tydlighet framgår av framställningen ovan finns det alltså en mängd bestämmelser som vid sidan av upphandlingslagstiftningen reglerar den offentliga upphandlingen och hur upphandlande myn- digheter och enheter ska agera. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisatio- nens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen. En annan reflektion är att många av de krav på offentlig verk- samhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upp- handlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dag- liga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol. står det klart att även upphandlingsreglerna förutan finns en omfattande reglering som avser handläggningen av offentliga upphandlingar. 7Ett regelverk som motverkar korruption 7.1Inledning och utredningens utgångspunkter Det ingår inte i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utred- ningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar ökar. Ut- redningen avser därför särskilt beakta vilka konsekvenser reforme- ring av upphandlingsreglerna kan få för riskerna för korruption i offentlig upphandling. Detta kapitel är strukturerat på följande sätt. I detta inledande avsnitt går utredningen igenom olika definitioner av begreppet kor- ruption och konstaterar att offentlig upphandling är ett riskområde för korruption (avsnitt 7.1). I avsnitt 7.2 går utredningen översikt- ligt igenom de krav som av följer av konvention mot korruption, upphandlingsdirektiven och näringslivskod. Avsnitt 7.3 utgör en inventering av de rekommenda- tioner som följer av olika internationella vägledningar ifråga om vilka bestämmelser ett upphandlingsregelverk bör innehålla för att mot- verka korruption. Utredningen presenterar sedan sina slutsatser ifråga om korruption i offentlig upphandling i avsnitt 7.4. 7.1.1Korruption – ett begrepp med många betydelser Ordet ”korruption” kommer ursprungligen från latinets corruptus, vilket ungefär betyder förstörd eller fördärvad. –och på olika språk – används dock termen med lite olika innebörd, Ett regelverk som motverkar korruption vilket emellanåt ger upphov till viss begreppsförvirring.1 Flera vik- tiga internationella dokument som avser korruption saknar också en definition av begreppet korruption. Generellt kan sägas att en smal definition av begreppet korruption närmast resulterar i en innebörd som är liktydig med givande och tagande av mutor, medan en bred definition även inkluderar andra typer av otillbörliga beteenden. Ut- redningen noterar vidare att det engelska begreppet ”corruption” (särskilt i upphandlingssammanhang) ofta även innefattar andra typer av osunda beteenden såsom anbudskarteller och olika former av bedrägeri. använder i sin tur en definition av korruption som innebär att utnyttja sin ställning för att uppnå otillbörlig fördel för egens eller annans ,2 och Riksrevi- sionen har använt sig av begreppet med den närliggande innebörden att utnyttja en offentlig ställning för att uppnå otillbörlig – för sig själv eller andra.3 Detta är även den definition som regeringen använder sig av4 liksom Statskontoret5. Begreppet används dock som framgår ovan även med andra innebörder i andra sammanhang.6 civilrättsliga konvention mot korruption I artikel 2 i Civilrättsliga konvention mot korruption definieras korruption som […]requesting, offering, giving or accepting, directly or indirectly, a bribe or any other undue advantage or thereof, which distorts 1Statskontoret, Köpta relationer – Om korruption i det kommunala , rapport 2012:20, s. 41–46; SOU 2004:22 s 91 f. Vad närmare gäller begreppets innebörd i offentlig upphandling se bl.a. Sundstrand, , Offentlig upphandling och korruption, Juridisk , 2014– 15:1, och , Korruption i offentlig upphandling – vad är det och hur kan det förebyggas? Vägledning nr 4, 2017, s. 8 f. 2Se t.ex. , Hur ser svenskar på korruption? En nulägesrapport om korruption i , 2016, s. 2. 3Riksrevisionen, Statliga myndigheters skydd mot korruption, 2013:2, s. 17. 2012/13:16. 5Statskontoret, Myndigheternas arbete för att förebygga och upptäcka korruption, rapport 2015:23, s. 12. 6Statskontoret 2012 s. 46. Ett regelverk som motverkar korruption the proper performance of any duty or behaviour required of the reci- pient of the bribe, the undue advantage or the thereof. Enligt Konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i är medlemsstaterna skyldiga att vidta åtgärder för att kriminalisera vissa fall av korruption.8 Enligt artikel 3 i konventionen är medlemsstaterna skyldiga att bl.a. kriminalisera bestickning, vilket i konventionen förstås som […]varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänste- man, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser skall utföra eller under- låta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten. Det finns åtminstone en ytterligare unionsrättslig innebörd av kor- ruption som har betydelse för offentlig upphandling, nämligen i Rådets rambeslut /568/RIF av om kampen mot kor- ruption inom den privata sektorn9. Enligt rambeslutet är medlems- staterna skyldiga att vidta vissa åtgärder för att kriminalisera vissa fall av korruption, under förutsättning att de begås avsiktligt och utförs i samband med kommersiell verksamhet. Rambeslutet inne- håller inte någon legaldefinition av korruption, men en sådan följer ändå i någon mening indirekt av artikel 2.1 enligt vilken medlems- staterna ska kriminalisera gärningar som innebär 1.Att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter skall utföra eller underlåta att utföra en handling. 7I artikel 2 i konventionen finns även en definition av mutbrott, som med svensk straffrättslig terminologi närmast bör förstås som tagande av muta. Med ”mutbrott” i konventionen förstås ”[…] varje avsiktlig handling som utförs av en tjänsteman för att, direkt eller genom tredje man, för egen räkning eller för tredje mans räkning, begära eller ta emot förmåner, oavsett art, eller att acceptera löften härom för att på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.” 8EGT C 195, 25.6.1997, s. 1. 9Rådets rambeslut /568/RIF av om kampen mot korruption inom den privata sektorn, EUT L 192, 31.7.2003, s. 54. Ett regelverk som motverkar korruption 2.Att i någon egenskap i ledande ställning eller som anställd i ett företag inom den privata sektorn direkt eller genom en mellanhand, för egen räkning eller för tredje mans räkning, begära eller ta emot en otillbörlig förmån, oavsett art, eller acceptera ett löfte om en sådan förmån, för att i strid med sina skyldigheter utföra eller underlåta att utföra en handling. Definitionen av bestickning i rambeslutet och i konventionen har betydelse för offentlig upphandling eftersom den upphandlande myn- digheten enligt upphandlingsdirektiv bl.a. ska utesluta en leverantör om den eller en företrädare har gjort sig skyldig till be- stickning enligt de båda rättsakterna (se mer om uteslutning i av- snitt 7.3.3 nedan). Utredningen utgår i detta betänkande från samma (breda) definition av begreppet som regeringen och fler andra offentliga aktörer gör. Med hänsyn till utredningens uppdrag innebär detta att vi med kor- ruption avser att utnyttja en offentlig ställning för att i offentlig upphandling uppnå otillbörlig – för sig själv eller andra. Det bör i sammanhanget särskilt framhållas att definitionen är bredare än att bara inkludera handlingar som är kriminaliserade genom mut- brott eller på annan grund. Vidare finns inget krav på att handlandet medför en förmån för att det ska vara att betrakta som korruption. 7.1.2Offentlig upphandling är ett riskområde för korruption I en rad undersökningar har offentlig upphandling lyfts fram som ett särskilt riskområde för korruption. Statskontoret drog i en rapport om korruption i den kommunala sektorn slutsatsen att det är i verksamheter i vilka det kontinuerligt sker in- köp av tjänster som otillbörliga förmåner riskerar förekomma i högst utsträckning.10 har i en granskning av statliga myndigheters skydd mot korruption identifierat inköp och upphandling som ett riskområde för korruption.11 Det var också den verksamhet som de undersökta myndigheterna själv främst identi- fierade som utsatt för korruptionsrisker. 10Statskontoret 2012 s. 220. 11Riksrevisionen, Statliga myndigheters skydd mot korruption, 2013:2. Ett regelverk som motverkar korruption I en drog författarna bl.a. slutsatsen att det finns en risk att företag och medborgare i har uppfattat kom- munala tjänstemäns och politikers tendens att runda , och att detta bidrar till bilden av en byråkrati som inte fungerar opartiskt. Författarna såg detta som särskilt problematiskt då detta tycks ha konsekvenser för medborgarnas förtroende för demokratin. De drog också slutsatsen att de kommunanställda som ska implementera lagen främst ser en hög transaktionskostnad i form av en krånglig upphandlingsprocedur, medan vinsterna av opartisk och konkur- rensutsatt upphandling kan uppfattas som diffusa, långsiktiga och utspridda på många aktörer.12 tycks skilja sig från jämförbara länder, främst de nordiska länderna, genom att våra medborgare i större utsträckning anser att vihar problem med korruption i offentlig upphandling. En under- sökning som visar på ett för svensk del anmärkningsvärt utfall är den undersökning om korruption som kommissionen presenterade år.13 I denna jämförande enkätundersökning, som genomfördes isamtliga medlemsstater i EU, ställdes bl.a. en fråga om responden- ternas uppfattning om förekomsten av korruption i offentlig upp- handling: I ditt land, tror du att givande och tagande av mutor och maktmissbruk för personlig är utbrett bland tjänstemän som tilldelar offentliga kontrakt?14 av de tillfrågade svenskarna ansåg att så är fallet. Resultatet får betraktas som anmärkningsvärt – särskilt mot bakgrund av hur frågan var formulerad (i undersökningen efterfrågades alltså inte om respondenterna ansåg att korruption förekom utan om den var utbredd). Utredningen noterar vidare att detta resultat sticker ut i jämförelse med bl.a. () och () och därtill något översteg genomsnittet för hela unionen (45 pro- cent). I en rapport från Statskontoret framhålls upphandling och inköp som det främsta riskområdet för korruption. 12Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi, Allmän nytta eller egen ? En ESO- rapport om korruption på svenska, rapport 2013:2, s. 142 f. 13Europeiska Kommissionen, Special Eurobarometer 397 – Corruption, 2014. Frågan såsom den återgavs i rapporten var formulerad på följande sätt: ”In your country, do you think that the giving and taking of bribes and the abuse of power for personal gain are widespread among […] officials awarding public tenders?”. Ett regelverk som motverkar korruption som ligger till grund för rapporten uppgav de undersökta myndig- heterna att upphandling och inköp är det område där det oftast före- kommer misstankar om korruption.15 Hos av de undersökta myndigheterna hade det förekommit miss- tankar om korruption i denna verksamhet. Å andra sidan är upphand- ling och inköp det verksamhetsområde som i störst utsträckning omfattats av myndigheternas riskanalyser avseende korruptionsrisker.16 Även har identifierat att ett av de största riskområdena för korruption är gränsytan mellan den offentliga och den privata sektorn. Organisationen anser att den de- centraliserade välfärden med omfattande och komplexa upphand- lingar torde vara en bidragande orsak till en ökning av korruptions- fall.17 Slutligen har även regeringen i den nationella upphandlings- strategin framhållit att offentlig upphandling ofta pekas ut som ett riskområde för korruption, och att tilltron till hur de offentliga in- köpen genomförs skadas allvarligt om det finns misstankar om kor- ruption.18 Enligt utredningens uppfattning bör man skilja den offentliga upphandlingens karaktär av riskområde för korruption från den faktiska utbredningen av korruption i sådana sammanhang. Utred- ningen konstaterar att korruption – oavsett definition – till sin natur är en företeelse som det är svårt att få en tillförlitlig uppfattning om omfattningen av. Att den offentliga upphandlingen är ett riskområde –kanske det verksamhetsområde som är förknippad med störst risker – får emellertid anses stå klart. De uppfattningar som redo- gjorts för i detta avsnitt kan dock ha olika förklaringar och behöver inte nödvändigtvis visa på att den faktiska förekomsten av korrup- tion är större i än i jämförbara länder, eller att korruptionen i offentlig upphandling har ökat . Vidare bör man inte endast ha dagens situation i åtanke: även om – vid internationella jämförelser – ofta framhålls som relativt fritt från korruption finns det anledning att beakta sådana risker när man utformar ett nytt regelverk så att inte regelreformeringen riskerar bidra till ökad före- 15Statskontoret 2015 s. 50. 17Transparency International , Hur ser svenskar på korruption? En nulägesrapport om korruption i , 2016, s. 2. 18Regeringen, Nationella upphandlinsstrategin, s. 16 f. Ett regelverk som motverkar korruption komst av korruption. Det är vidare av vikt att den offentliga upp- handlingen inte endast är fri från korruption, utan den måste också –inte minst av medborgarna – uppfattas vara det. 7.2Regler mot korruption i offentlig upphandling 7.2.1Förenta nationernas konvention mot korruption antog en konvention mot korruption. undertecknade konventionen den 9 decem- ber 2003, och konventionen trädde i kraft . tillträde till konvention godkändes av den 9 maj 2007,19 och är alltså skyldigt att tillse att svensk lagstiftning uppfyller de krav som följer av konventionen. Syfte med konventionen är att främja och förstärka åtgärder för att förebygga och bekämpa korruption.20 I konventions artikel 9.1 är föreskrivet att staterna ska ha lämpliga regelsystem för offentlig upphandling, grundande på öppenhet, konkurrens och objektiva kri- terier för beslutsfattande. Regelsystemen, som får beakta lämpliga tröskelvärden, ska vila på fyra grundpelare: 1.Offentliggörande av information om upphandlingar; 2.tillkännagivande i förväg av villkoren för deltagande i upphand- lingar; 3.objektiva och i förhand fastställda kriterier för beslut om upp- handlingen samt 4.ett system för effektiv kontroll, inklusive regler för överklagande. Vidare kräver konventionen ”i förekommande fall” även att ansvarig personals handläggning av upphandlingar regleras i vissa avseenden. Regeringen har gjort bedömningen att uppfyllde kraven enligt konvention genom reglerna , förvaltnings- lagens reglering av jäv samt bestämmelserna om bisysslor i lagen (1994:260) om offentlig anställning.21 gjorde samma bedömning som regeringen.22 19Rskr 2006/07:149. 2006/07:74 s. 5. 14–16. 2006/07:JuU12 s. 6. Ett regelverk som motverkar korruption Enligt artikel 3.2 i föredraget om Europeiska unionen ska unionen erbjuda sina medborgare ett område med frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser, där den fria rörligheten för personer garanteras som lämpliga åtgärder vidtas avseende kontroller vid yttre gränser, asyl, invandring samt förebyggande och bekämpande av brottslighet. Enligt artikel 83 i funktionsfördraget har EU viss kom- petens att anta minimiregler (direktiv) om fastställande av brotts- rekvisit och påföljder inom områden med särskilt allvarlig brotts- lighet med ett gränsöverskridande inslag, såsom korruption. En vanlig uppfattning tycks vara att bland annat har till- kommit för att motverka korruption i offentlig upphandling. T.ex. kan nämnas att i en undersökning inom EU instämde två tredjedelar av de tillfrågade i påståendet att bidrar till att motverka favoritism och korruption. Svenskarna till- hörde de som tydligast företrädde detta synsätt.23 har motverkandet av korruption även av EU:s insti- tutioner beskrivits som ett av syftena med unionens upphandlings- direktiv.24 Utredningen konstaterar emellertid att motverkandet av korruption inte angetts som ett av syftena med vare sig tidigare generationers upphandlingsdirektiv eller de ”general programmes”25 som beslutades av Europeiska Rådet som för- gick det första upphandlingsdirektivet. I den grönbok som föregick upphandlingsdirektiv omnämns skyddet mot korruption som en snarare som en positiv bieffekt än en målsättning med upp- handlingsdirektiven.26 Utredningen konstaterar vidare att inte heller i sina domar brukar ange att upphandlingsdirektiven syftar till att motverka korruption. Först genom arbetet som resulterade upphandlingsdirektiv gjordes ”sunda förfaran- den” och skyddet mot korruption till en uttalad målsättning för 23Special Eurobarometer 363 Internal market: Awareness, Perceptions and Impact, 2011, s. 104 f. 24Commission Staff Working Paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, , 27.6.2011 SEC(2011) 853 final, s. 10 och 151. 25Europeiska Rådet, General for the abolition of restrictions on freedom of establish- ment, OJT 36/62, , och General for the abolition of restrictions on freedom to provide services, OJT 32/62, . 26Grönbok om offentlig upphandling inom Europeiska unionen: Överväganden inför fram- tiden, den 27.11.1996 KOM(96) 583 slutlig, s. 4. Ett regelverk som motverkar korruption regelreformeringen på området.27 Att framhålla att en av målsätt- ningarna med unionens upphandlingsregler historiskt sett varit att motverka korruption framstår mot denna bakgrund som något miss- visande. De nya regler i LOU-direktivet vars syfte anges vara att motverka korruption är främst: •Reglerna om intressekonflikter (artikel 24). •Reglerna om leverantörers tidigare deltagande i upphandlingen (artikel 41). •Kravet på uteslutning av en leverantör som själv eller vars före- trädare gjort sig skyldig till vissa fall av bestickning eller korrup- tion (artikel 57.1 b). •Reglerna om ändringar av kontrakt (artikel 72). •Kraven på att bevara vissa kontrakt och skyldigheten att upprätta individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt (artikel 83.6 och 84). Vidare anges att den transparens som följer av det helt nya regel- verket för tilldelning av koncessioner vara ett steg mot att motverka korruption vid tilldelning av sådana kontrakt.28 Institutet () är en ideell organisation som inrätta- des 1923. Organisationens uppgift är att verka för god sed inom näringslivet liksom samhället i övrigt och särskilt att motverka an- vändningen av mutor och andra otillbörliga förmåner som medel för beslutspåverkan. Som led i sitt uppdrag har IMM bl.a. tagit fram och förvaltar en självreglering: Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet (Näringslivskoden). Koden skapades inom ramen för 27Se om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, den 27.1.2011 KOM(2011) 15slutlig, s. 5 och 51 f. E 28Se European Commission, EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency – An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on , 2016, s. 9 f. Ett regelverk som motverkar korruption arbetet med den nya mutbrottslagstiftningen som trädde i kraft och ska ses som ett komplement till lagstiftningen. Koden syftar till att vägleda företag i frågor om hur gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet får användas. Mer konkret är koden utfor- mad så att företag ska kunna förlita sig på att de genom att följa koden inte riskerar att bryta mot mutlagstiftningen. I koden fram- hålls att det är centralt i en rättsstat att myndighetsutövning och offentlig upphandling sker utan otillbörlig påverkan. Enligt koden är det därmed alltid otillåtet att lämna, utlova eller erbjuda en förmån till någon som beslutar om offentlig upphandling. Koden innehåller därutöver förhållningsregler avseende gåvor och förmåner gentemot andra än sådana som direkt beslutar om offentlig upphandling, men arbetar på en upphandlande myndighet eller enhet och förespråkar gentemot denna personkategori restriktivitet. Koden förespråkar särskild restriktivitet mot sådana personer som arbetar nära offentlig upphandling, även om de inte direkt beslutar om offentlig upphandling. Koden är inte rättsligt bindande, men utredningen noterar att efterlevnad av näringslivskoden av regeringen framhålls som ett sätt att arbeta för god affärsetik och med anti-korruption.29 7.3Vilka regler bör ett upphandlingsregelverk innehålla för att motverka korruption? Utredningen ska som redan framgått lämna förslag till reformering av själva regelverket.