sou · H6B330 · 2018-04-11 00:00:00 — Frågan om att ändra på dessa bestämmelser var uppe till prövning i den angivna norska propositionen.4 Den ut- 3 RP 222/2010 s. 364. 4 Följande är hämtat från den norska propositionen Prop. 68 L (2015–2016) avsnitt 7.5 (s. 118 ff.). redning (Metodekontrollutvalget) som hade behandlat frågan fann att en sådan ordning skulle ge polisen för stor befogenhet och att möjligheterna till kontroll av tvångsmedelsanvändningen i allt för hög grad skulle försvagas om tillståndet knöts till person. Metodekontrollutvalget behandlade också frågan om att införa en regel liknande den som gäller i dansk rätt enligt 783 § andra stycket retsplejeloven (se avsnitt 5.4.1). Utredningen framhöll att en sådan lösning i och för sig på ett bättre sätt än om tillståndet knöts endast till person skulle tillvarata rättssäkerhetsaspekter, genom att information om avlyssnade telefonnummer förmedlades via domstolen till den utsedde advokaten. Den danska lösningen hade dock enligt Metodekontrollutvalget klara svagheter. Genom att domaren ska vidarebefordra relevanta upplysningar till den utsedda advokaten sätts domaren i en, enligt norsk rätt, okänd sits eftersom denne då lämnar sin sedvanliga roll som enbart kontrollfunktion. Enligt utredningens mening skulle den danska ordningen dessutom lägga för stor kontrollfunktion hos den utsedda advokaten, vilket ansågs stå i motsättning till det norska systemet där åklagarmyndigheten framställer en begäran till domstolen som denna tar ställning till efter att ha hört advokatens inställning. Metodekontrollutvalget ifrågasatte i och för sig inte att det är resurskrävande att framställa nya begäranden om kommunikasjonskontroll varje gång en misstänkt byter telefon eller sim-kort. Enligt utvalgets mening kunde emellertid möjligheten till interimistiska åklagarbeslut användas för att utredningen inte skulle bli lidande av ett sådant agerande av kriminella. I det sammanhanget utvärderade Metodekontrollutvalget också om det kunde vara lämpligt att ”samla upp” flera tillkommande anläggningar som beslutats interimistiskt av åklagaren till en samlad framställning till rätten . Utvalgets konklusion av en sådan lösning blev emellertid att den i allt för hög grad skulle minska domstolens efterföljande kontroll av åklagarmyndighetens användning av sin interimistiska beslutanderätt. Den norska regeringen anslöt sig till det som Metodekontrollutvalget framhållit och konstaterade bl.a. att flera remissinstanser på polis- och åklagarsidan instämde i, eller hade förståelse för, utredningens slutsatser. Regeringen anförde också att resurshänsyn inte ensamt kan läggas till grund för en ändring och att det, även om det inte finns anledning att tro att polisen skulle missbruka en utvidgad befogenhet, finns skäl att sträva efter ett system som i så hög grad som möjligt förhindrar missbruk. Som framkommit av tidigare text krävs domstolens tillstånd för varje telefonnummer, annan adress eller elektronisk kommunikationsutrustning som hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation ska avse. Det är ett välkänt faktum att det i vissa kriminella miljöer förekommer kommunikation via t.ex. flera telefoner med enda syfte att undvika eller försvåra avlyssning och övervakning. I olika sammanhang har det från brottsbekämpande myndigheter framhållits att frekventa byten eller användning av flera sim-kort eller telefoner utgör problem för de myndigheter som ska verkställa hemliga tvångsmedel eftersom varje ny telefon eller varje nytt nummer fordrar dels att en adress identifieras, vilket kan vara tidsödande, dels ett nytt beslut. Det är särskilt två faktorer som framhållits från de brottsbekämpande myndigheterna som problem kopplade till att kriminella byter eller använder flera telefoner eller nummer som en metod för att undkomma och försvåra avlyssning eller övervakning. Den första är risken för bristande kontinuitet, nämligen att det kan uppstå ett glapp i den tid då avlyssning kan ske. Detta glapp är dels den tid det tar i anspråk att identifiera ett nytt nummer och knyta det till den misstänkte, dels den tid det tar från att sådan identifiering skett tills ett nytt tillstånd finns på plats och inkoppling av den nya avlyssningen eller övervakningen kan ske. Inom ramen för denna utredning är det den första delen av det andra ledet av denna problematik, dvs. möjligheterna att få ett nytt tillstånd på plats, som är föremål för överväganden. Den andra faktorn som de brottsbekämpande myndigheterna framhållit som problematisk är tidsaspekten, ur ett resursanvändningsperspektiv. Varje nytt tillstånd mot en person där det redan meddelats tillstånd till avlyssning innebär, enligt myndigheterna, att åklagares, och också andra brottsbekämpande myndigheters resurser används i onödan. Även domstolars och offentliga ombuds tid används till följd av att kriminella sätter i system att byta eller använda flera telefoner eller nummer för att undvika och försvåra avlyssning. Anledningen till att resursanvändningen anses onödig är enligt de brottsbekämpande myndigheterna att det i många fall knappast utgör ett större integritetsintrång att rikta avlyssning eller övervakning mot ett nytt nummer, en ny adress eller en ny utrustning i de fall det redan finns ett tidigare tillstånd mot samma person. När det gäller omfattningen av den redovisade problematiken går det att dra vissa slutsatser av den årliga redovisningen från regeringen till om användningen av hemliga tvångsmedel. finns i den uppgifter om såväl antalet tillstånd till tvångsmedlen, dvs. antalet telefonnummer, andra adresser eller utrustningar som åtgärderna får avse, som antalet personer det meddelats tillstånd att rikta avlyssning eller övervakning mot. I tabellen nedan framgår hur utvecklingen beträffande hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation i det avseendet har sett ut sedan den redovisningen inleddes.1 1 Uppgifterna är hämtade från regeringens skrivelser med redovisning om användningen av hemliga tvångsmedel för –2016, Skr 2014/15:36, 2015/16:49, 2016/17:69 och 2017/18:69 och avser hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation i , och verksamheter. Beräkningen av antal tillstånd per person är dock gjord av utredningen. Som framgår av tabellen meddelas alltså i genomsnitt knappt tre tillstånd per person såvitt avser hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation.2 Statistiskt sett synes det emellertid inte vara ett ökande problem att de personer som ska bli föremål för avlyssning byter, innehar eller använder flera telefoner eller sim-kort. Såvitt avser Säkerhetspolisen redovisas inte den myndighetens uppgifter på motsvarande vis i den årliga redovisningen, till följd av sekretess. Från Säkerhetspolisens expert i utredningen har emellertid följande uppgifter inhämtats. Vid av de tillstånd där tvångsmedlen verkställs beslutas det om utökning/ändring av telefonnummer, annan adress eller utrustning under den totala tillståndstiden. av utöknings-/ändringsbesluten fattas vid sammanträden som enbart avser just den frågan och som alltså inte rör frågan om förlängning av tillståndstiden för tvångsmedlet som sådant. expert i utredningen har upplyst om att det inte är alltigenom relevant att beräkna antalet tillstånd per person som ett genomsnitt av samtliga beslut. Det har helt enkelt att göra med att det kan skilja sig mycket från fall till fall och att strategierna med att byta eller använda flera olika nummer eller utrustningar primärt förekommer i vissa kriminella kretsar. I många ärenden aktualiseras inte mer än ett eller två telefonnummer eller adresser eller utrustningar per person vid avlyssningen. Det innebär att antalet tillstånd som aktualiseras i övriga ärenden kan vara väsentligt fler än de som genomsnittsuppgifterna ovan ger vid handen. Någon statistik förs emellertid inte avseende hur vanligt det är i enskilda ärenden att det tillkommer sammanträden endast till följd av att nya nummer, adresser eller utrustningar upptäcks efter att ett inledande tillstånd har meddelats. För att ändå kunna få ett begrepp om omfattningen i enskilda ärenden har vi begärt in uppgifter från expert i utredningen. Han har försett utredningen med dels exempel på antalet tillstånd som meddelas i enskilda ärenden, dels exempel på antalet sammanträden per misstänkt som hållits i enskilda ärenden. Exemplen är verkliga men 2 Det ska framhållas att ett tillstånd alltid innefattar endast ett nummer, en annan adress eller utrustning. Om en ansökan således t.ex. avser tre nummer, adresser eller utrustningar och tillstånd ges till samtliga blir det alltså fråga om tre tillstånd. ger tyvärr inte en helt säker bild av hur vanligt förekommande den exakta problematiken är, dvs. att kriminella byter eller använder flera telefoner eller sim-kort för att försvåra eller undvika avlyssning vilket får till följd att ett flertal sammanträden aktualiseras i samma ärende. När det gäller antalet tillstånd i enskilda ärenden har två åklagarkamrars samtliga beslut kontrollerats i det diarieföringssystem där de hemliga tvångsmedlen registreras. I det ärende (vilket inkluderade fyra misstänkta) som hade flest beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation hade det meddelats 26 tillstånd avseende nya adresser. I det ärende med bara en misstänkt som hade flest antal tillstånd hade 17 tillstånd meddelats . Uppgifterna säger dock inte något om antalet tillfällen som åklagare behövde infinna sig i rätten för nya beslut (eftersom flera nya telefonnummer, adresser eller elektroniska kommunikationsutrustningar kan innefattas i ett och samma beslut och vid samma sammanträde). Detta till trots ger de ändå en fingervisning om systematiken hos vissa kriminella och om att det kan bli nödvändigt att infinna sig i rätten efter att domstolen har konstaterat att det i och för sig finns förutsättningar för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation riktad mot en viss person. Vidare har utredningens åklagarexpert hämtat in exempel från fyra åklagarkamrar beträffande antal besök i rätten i olika ärenden. Siffrorna utgör en summering av det totala antalet sammanträden per misstänkt person, utan hänsyn till att sammanträden kan ha hållits beträffande fler än en misstänkt vid ett och samma tillfälle. Det är fråga om uppgifter som inte finns lagrade elektroniskt utan som kräver kontroll av akterna i de enskilda ärendena. Det underlag som utredningen därefter fått in, bestående av åtta exempelärenden med olika antal misstänkta, visar att det i vissa ärenden är vanligt med mer än ett sammanträde per misstänkt och månad, vilket är minimiantalet sammanträden som krävs per misstänkt och månad enligt nuvarande lagstiftning (27 kap. 21 § andra stycket och 27 kap. 28 § första stycket ).3 3 Det bör nämnas att Utredningen om rättssäkerhetsgarantier vid användningen av vissa hemliga tvångsmedel (Ju 2017:04) vid möten med olika aktörer som arbetar med hemliga tvångsmedel fått uppgift om att tillståndstiden för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation bestäms till en månad från beslutet. Undantag sker i praktiken Exempelärendena består av två ärenden med en misstänkt, tre ärenden med fyra misstänkta, ett ärende med fem misstänkta och två ärenden med sex misstänkta. I det exempelärende med minst antal sammanträden har det hållits fyra sammanträden utöver minimiantalet. Ärendet avsåg en misstänkt person . I ärendet med flest antal sammanträden har det hållits 50 sammanträden utöver minimiantalet, beträffande sex misstänkta . Det ärende där flest sammanträden hölls var det med fem misstänkta. Där hölls 31 sammanträden utöver det inledande, varav 18 sammanträden avsåg två av de misstänkta. I övriga ärenden har det, utöver minimiantalet, hållits 13 sammanträden i två ärenden (dels en misstänkt , dels fyra misstänkta ), 14 sammanträden (fyra misstänkta ), 16 sammanträden (fyra misstänkta ) och 24 sammanträden (sex misstänkta ). I de åtta exempelärendena har det totalt hållits 169 sammanträden utöver minimiantalet sammanträden. Sammanträdena kan dock, som nämnts, ha samordnats inom respektive ärende så att åklagare inte har behövt infinna sig i rätten 169 gånger, t.ex. genom att flera nya nummer prövas i ett sammanhang beträffande flera misstänkta. Det kan dessutom inte med säkerhet sägas att samtliga tillkommande sammanträden avsett fall då misstänkta personer haft som strategi att byta eller använda flera sim-kort eller telefoner. Dock kan på goda grunder så antas vara fallet vid majoriteten av sammanträdena. 6.3Bör tillståndet knytas enbart till person? Utredningens bedömning: Det finns inte tillräckligt tungt vägande skäl för att knyta tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation enbart till person. Skälen enligt direktiven för att överväga ändringar avseende att i tillståndet ange enbart person i stället för nummer, annan adress främst av samordningsskäl (för att samtliga tillstånd senare ska kunna prövas vid ett sammanträde om förlängning begärs) när det är fråga om tillkommande nummer, adresser eller utrustningar som upptäcks efter det inledande beslutet. eller elektronisk kommunikationsutrustning är att det i kriminella kretsar är vanligt med anonyma sim-kort och att personer byter både kort och telefon enbart i syfte att undvika eller försvåra avlyssning eller övervakning. Som framkommit av de exempel som redovisats i föregående avsnitt kan kriminellas agerande i vissa ärenden i allra högsta grad påverka hur resurserna hos de brottsbekämpande myndigheterna används. En sådan ordning – där alltså kriminellas motåtgärder mot brottsbekämpningens metoder får en direkt påverkan på hur resurserna hos de brottsbekämpande myndigheterna används – är inte godtagbar. Frågan är dock om den lösning som vi har att utreda, dvs. att tillståndet knyts enbart till person är den mest ändamålsenliga utifrån såväl behovs- och effektivitetsresonemang som rättssäkerhets- och integritetsperspektiv. Frågan om att knyta tillståndet enbart till person övervägdes av den dåvarande regeringen så sent som . Då anfördes att integritets- och rättssäkerhetsskäl alltjämt talade för att lagstiftningen bör vara utformad på ett sådant sätt att beslutsfattaren kan ta ställning till den konkreta åtgärd som avses vid tillståndsgivningen. Bedömningen grundades på att förutsättningarna för delar av den initiala prövningen – bl.a. tillämpningen av proportionalitetsprincipen – skulle försämras om åtgärden inte var bestämd till viss adress, plats eller liknande. Beslutsfattarens möjligheter att bedöma i vilken mån ett tillstånd behöver förenas med villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integritet inte kränks i onödan skulle enligt regeringen sannolikt också minska.4 En ordning som innebär att domstolens tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation enbart knyts till person, och alltså inte till telefonnummer, adress eller utrustning, innebär ofrånkomligen att bedömningen av kopplingen mellan nummer, adress eller utrustning och den person avlyssningen eller övervakningen ska riktas mot flyttas från domstolen. Konsekvensen av en sådan ordning skulle således bli att det antingen är åklagare eller den verkställande myndigheten som prövar den kopplingen och avgör om åtgärden ska tillåtas i det enskilda fallet. Det skulle i förundersökningsfallen i praktiken innebära att det som domstolen får kvar att pröva är om den misstänkte är skäligen misstänkt för ett brott som kan föranleda åtgärden, om åtgär- 2013/14:237 s. 97. den är av synnerlig vikt för utredningen och om det är proportionerligt att alls vidta åtgärden. Det kan vid en första anblick te sig förhållandevis oproblematiskt med en sådan förskjutning av prövningen som blir konsekvensen av att knyta tillståndet enbart till person, eftersom domstolen ju ändå skulle pröva om det är proportionerligt att alls avlyssna eller övervaka den misstänkte. Dessutom är ju både åklagare och övriga brottsbekämpande myndigheter vana att utföra proportionalitetsbedömningar som ett led i sitt dagliga arbete. Det kan emellertid ifrågasättas hur reell domstolens prövning, bl.a. avseende åtgärdens proportionalitet, skulle kunna bli med en reglering där tillståndet enbart knyts till person. Det hänger samman med hur de svenska reglerna om hemliga tvångsmedel i övrigt är utformade. För det första är det, som uttalats i tidigare lagstiftningsärenden, viktigt för domstolen att i sin proportionalitetsprövning kunna ta ställning till den konkreta avlyssnings- eller övervakningsåtgärd som ska utföras. Om domstolen, som skulle bli fallet om tillståndet enbart avsåg person, inte ska pröva kopplingen mellan den misstänkte och telefonnummer, adress eller utrustning minskar tveklöst domstolens möjligheter att ta ställning till den konkreta avlyssnings- eller övervakningsåtgärden. Ett talande exempel är att domstolen i ett sådant fall inte längre kommer att kunna ta ställning till om avlyssning eller övervakning ska tillåtas avseende ett telefonnummer som inte tillhör den misstänkte, men som denne kan förväntas kontakta (jfr 27 kap. 20 § första stycket 2 , se även motsvarande bestämmelse i 2 § första stycket 2 preventivlagen). Avlyssningen eller övervakningen riktas i de fallen fortfarande mot den misstänkte men tillståndet avser någon annans nummer, adress eller utrustning. har domstolen möjlighet att, utöver att inte alls tillåta sådan avlyssning eller övervakning, t.ex. föreskriva som villkor i tillståndet att avlyssning eller övervakning endast får ske enligt vissa givna förutsättningar, såsom att det endast är när den misstänkte ringer till numret som avlyssning eller övervakning får ske. Den typen av integritetsskyddande villkor från domstolen skulle i det närmaste bli en chimär om rättens tillstånd kopplades enbart till person. Vidare skulle det exempelvis inte heller vara möjligt för domstolen att ta ställning till om det är proportionerligt att låta avlyssningen eller övervakningen avse en av flera personer gemensamt använd dator eller telefon, t.ex. en dator på ett internetcafé eller ett bibliotek eller en telefon på den misstänktes arbetsplats, om tillståndet kopplades enbart till person. Dagens ordning innebär nämligen inte att den misstänkte (eller en person som blir föremål för åtgärder enligt preventivlagen eller LSU) måste äga eller inneha den telefon eller adress alternativt det nummer som ska avlyssnas eller övervakas. Det är tillräckligt att numret, adressen eller utrustningen kan antas ha använts eller komma att användas av honom eller henne för att tillstånd ska få meddelas om det också är proportionerligt. Proportionalitetsbedömningen i de fallen liksom möjligheten att i sådana fall föreskriva om integritetsskyddande villkor, t.ex. att det krävs spaning mot den misstänkte så att det endast är när denne använder datorn eller telefonen som avlyssning eller övervakning får ske, skulle alltså lämnas till den brottsbekämpande myndigheten som har att verkställa åtgärden eller till åklagaren om domstolens tillstånd enbart skulle knytas till person. De nu anförda argumenten talar med viss styrka för att domstolens möjlighet att göra en reell prövning, särskilt proportionalitetsprövning, avsevärt skulle försämras jämfört med dagens situation om tillståndet knöts enbart till person. Det talar för att även fortsättningsvis låta domstolen vara den instans som ska pröva vilka telefonnummer, adresser eller utrustningar som ska få avlyssnas eller övervakas. En sådan ordning synes också vara väl förenlig med åtaganden enligt , jfr t.ex. uttalanden i rättsfallet Zakharov mot , särskilt §§ 264–267. Till det anförda kommer en mer praktisk aspekt av att domstolens tillstånd knyts enbart till person. Man kan nämligen fråga sig vad som blir konsekvensen om fel person avlyssnas eller övervakas vid en sådan ordning. Det kanske tydligaste exemplet är om domstolens tillstånd innebär att avlyssning eller övervakning får riktas mot en person och åtgärden sedan verkställs avseende ett visst telefonnummer i tron att det används av den personen. Visar det sig när verkställigheten pågår att numret inte alls används av den misstänkte utan av någon annan kan ju den verkställande myndigheten ha genomfört en avlyssning vars laglighet kan ifrågasättas (se t.ex. 4 kap. 8 § ) eftersom domstolens tillstånd inte tar sikte på numret utan på personen. Det torde då sakna betydelse att den verkställande myndigheten eller åklagaren, dvs. den som ska pröva kopplingen mellan numret och personen, har godkänt avlyssningen eller övervakningen eftersom domstolens tillstånd ju endast avser en person som inte använder numret. Om motsvarande situation sker är åtgärden visserligen felaktig (eftersom det inte är den misstänkte som avlyssnas) men den kan knappast vara olaglig eftersom domstolen ju kommit fram till och lämnat tillstånd avseende vilka nummer som får avlyssnas. Sammantaget kan således konstateras att en ordning som innebär att domstolens tillstånd enbart knyts till person får konsekvenser som inte är enbart positiva när det gäller frågan om att komma till rätta med den effektivitetsproblematik som skisserats i avsnitt 6.1 och 6.2. Konsekvenserna som vi nu exemplifierat skulle möjligen kunna hanteras på ett ändamålsenligt vis, men redan förekomsten av dem talar för att behovet av att knyta tillståndet till person bör vara mycket tungt vägande för att överväga en sådan förändring. När det gäller behovet av ändringar kan först konstateras att det på en total nivå inte skett några förändringar avseende det genomsnittliga antalet tillstånd per person sedan frågan senast övervägdes (jfr tabell 1 ovan). till omfattningen av problematiken generellt kan det därför inte anses att behovet av att knyta tillståndet enbart till person är större än då. Rörande den problematik som de brottsbekämpande myndigheterna framhållit och som tar sikte på att det kan bli en bristande kontinuitet i avlyssningen om en kriminell byter eller använder flera telefoner eller sim-kort för att undgå att bli avlyssnad eller övervakad föreslogs vissa ändringar avseende beslutsordningen, bl.a. beträffande möjligheten till interimistiska beslut. Lagändringarna trädde i kraft och innebar att det lämnades större utrymme för interimistiska åklagarbeslut i brådskande fall. Bland annat innebär reglerna att det är möjligt för åklagaren att meddela ett interimistiskt beslut om det kan befaras att det skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd. Även om möjligheten att använda den interimistiska beslutanderätten är tänkt att användas endast i undantagsfall nämns i motiven uttryckligen som exempel bl.a. sim-kortsbyte och risken för att ändamålet med åtgärden går förlorat om rättens tillstånd skulle avvaktas, se prop. 2013/14:237 avsnitt 8.2 och s. 182 f. Sedan möjligheten till interimistiska beslut infördes i sin nuvarande form har det avseende hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation meddelats 48 beslut och 74 beslut . För hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har det meddelats 51 beslut och 60 beslut år 2016.5 Det framgår inte av statistiken om det är på grund av strategier från kriminella med flera telefoner eller sim-kort och risker för bristande kontinuitet i avlyssning och övervakning eller om det är på grund av att domstolen varit stängd när behovet uppstått som de interimistiska besluten har meddelats. Av uppgifter till utredningen från åklagare och domare används interimistiska beslut dock i stort sett uteslutande när domstolarna är stängda, dvs. inte för att komma till rätta med problem kopplade till kriminellas metoder. Antalet interimistiska tillstånd är dessutom under alla förhållanden inte sådana att de, med beaktande av de konsekvenser som ovan framhållits, talar för att det finns tungt vägande behov av att ändra så att tillståndet ska avse enbart person.