sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndig- heterna och enheterna har att följa när de genomför sina upp- handlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphand- lingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verk- samhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen. En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offent- lig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlings- arbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som åter- finns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol. Ett regelverk som motverkar korruption Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergri- pande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de natio- nella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om. Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regel- reformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offentliga upp- handlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upp- handling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenk- ling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphand- ling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket. Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upp- handlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. har nämligen utvecklat ett antal grundläggande prin- ciper som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskri- minering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Prin- ciperna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande in- tresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna. Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utred- ningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöver- skridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kon- trakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen. Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis. När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupp- handling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en natio- nell princip gälla. Principen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphand- lingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskat- tade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upp- handlingen på ett sakligt och opartiskt sätt. Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och åandra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har. Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på syn- sättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och till- gängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta. Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensut- sättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ram- avtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas. En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndig- heten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leveran- törer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomföran- det av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grund- läggande principerna för upphandling. Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begrän- sade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet. Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grund- läggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade an- bud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet. Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av för- farande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna. Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommunicerings- former, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen. När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upp- handling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enk- lare regel än . Utredningen anser vidare att det varken är lämp- ligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel. I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansök- ningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hän- syn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestäm- melser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myn- digheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leve- rantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslut- ning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt. I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utred- ningen således att det inte, till skillnad från , bör finnas en för- fattningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myn- digheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kro- nor) och i LUF-direktivet (). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till och och regleras i lagarnas 19 kap. Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimen- sion. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restau- rangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt under- söknings- och bevakningstjänster. Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjuk- vårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag. Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exem- pelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både och . Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå. Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens för- slag få göras med användning av direktupphandling. De upphand- lande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella prin- cipen om konkurrensutsättning. De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och för- slagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärds- tjänster enligt är att det genom utredningens förslag om direkt- upphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphand- lande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt reger- ingens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen. Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om. Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kro- nor vid upphandling som omfattas av och vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar. Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp –direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och en- heter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskel- värde. Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidi- gare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuva- rande nedre gränsen för dokumentationskravet om tas bort. Rätten att ansöka om överprövning Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upp- handling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift. LUFS ska ändras, men inte Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för och i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda regler om undantag från upphandlingsskyl- dighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A- och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom LOU-, LUF- och LUK-direktiv. När det gäller föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten. Utredningen anser att det är en förbryllande ordning, enligt nuva- rande regler i MBL, att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Den fackliga vetorätten bör kunna grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, vid upphand- lingar både på det direktivstyrda och icke direktivstyrda området. I alla händelser anser utredningen att utrymmet för den fackliga vetorätten bör vara detsamma, oavsett om upphandlingen är direk- tivstyrd eller inte. Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål Av tillgänglig statistik kan utläsas att antalet överprövade upphand- lingar har varit relativt , och andelen över- prövade upphandlingar har till och med minskat något . Enligt prognos kommer det komma in ungefär 3 300 överprövningsmål . Utredningen konstaterar att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller överprövade upphandlingar kommer att öka . Tillgängliga uppgifter tyder enligt utredningen snarare på motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Utredningen noterar att statistiken även påverkas av hur målen registreras av domstolarna. Utredningen konstaterar vidare i den utsträckning antalet över- prövningsmål i verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket i vart fall statistiken från kommissionen tyder på, är det sanno- likt en rad omständigheter som bidragit till denna situation. Från- varon av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i är lägre än i många andra länder. Vidare är ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer upp- märksammar inte bara de affärsmöjligheter offentlig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphand- lingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra medlemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika utsträckning. Utredningen konstaterar vidare att överprövningsmålen natur- ligtvis medför kostnader för de allmänna förvaltningsdomstolarna, för upphandlande myndigheter och enheter och för leverantörer. Dom- stolsverket har uppskattat styckkostnaderna för handläggningen av överprövningsmål till i förvaltningsrätt, 11 691 kro- nor i kammarrätt och i Högsta förvaltningsdomsto- len. Utredningen har vidare utifrån tillgängliga siffror uppskattat snittkostnaden för ett överprövningsmål till för den upphandlande myndigheten eller enheten och för en leverantör. Uppskattningarna är emellertid förknippade med stora osäkerheter och varierar dessutom givetvis mellan olika mål. Ett processkostnadsansvar i överprövningsmål Utredningen lämnar enligt sina direktiv ett lagförslag om ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål och anser att ett sådant bör införas i alla fyra upphandlingslagar. Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incita- ment för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om Det kan stimulera en utveckling mot att leveran- törerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldel- ningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En kon- struktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. är denna möjlighet öppen endast för leverantörer (se NJA 2013 s. 762). För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emel- lertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersätt- ning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har upp- kommit, och inte i allmän domstol. Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett process- kostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina process- kostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konse- kvens får särskild vikt om förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina process- kostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds i . Enligt utredningens förslag får rätten, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Regleringen av processkostnadsansvaret om- fattar även tredje parts rätt till ersättning för kostnader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kostnader i målen. Process- kostnadsansvaret införs genom nya bestämmelser i samtliga fyra upp- handlingslagar. De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skä- liga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklu- sive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta så kallad dröjsmålsränta enligt räntelagen. De kostnader som ska vara ersättningsgilla i över- prövningsmål ska därmed i princip vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB. Utredningen föreslår även att det införs en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål. Utredningen anser vidare att rätten på yrkande av en upphand- lande myndighet eller enhet ska kunna förordna att en utländsk med- borgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överpröv- ning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala. Utredningen förslår därför att lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rätte- gångskostnader ska ändras i enlighet med detta. En avgift för att ansöka om överprövning Utredningen föreslår i enlighet med sina direktiv att det införs en avgift i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet i samtliga fyra upphandlingslagar. Utredningen anser att övervägande skäl talar för införandet av en sådan avgift. En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upp- handlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utred- ningen föreslår bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning.