sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — När det gäller förfarandet vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet anges i 6 kap. 1 § att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera detta under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Detta gäller, utan att det finns någon uttrycklig bestämmelse, även för upphandlingar av koncessioner enligt 15 kap. Att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att själva organisera förfarandet har sin grund i att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang som kräver indivi- duella lösningar. Principerna om öppenhet och insyn ska dock följas och det ska även finnas vissa garantier vid tilldelningsförfarandet. Garantierna avser bl.a. information om koncessionen och hur informationen ska göras tillgänglig samt regler om att villkoren inte får frångås. Reglerna syftar till att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.30 3.7Den icke direktivstyrda regleringen i och är svåröverskådlig och otymplig Tillämpningsområdet för de icke direktivstyrda reglerna i och LUF LOU-direktivet och LUF-direktivet, som beslutades i EU i feb- ruari 2014, genomfördes i med två nya lagar, och . De ersatte lagar och trädde i kraft (prop. 2015/16:195). del 2 s. 1 373. del 2 s. 1 343 f. Upphandlingsregler i förr och nu När det gäller bestämmelserna i 15 kap. och var de inte föremål för någon lagteknisk översyn i lagstiftnings- ärendet. De har i allt väsentligt förts över oförändrade års lagar. Regeringens utgångspunkt var att reglerna borde föras över till 19 kap. i de nya lagarna med endast de justeringar och komplet- teringar som var påkallade till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området.31 Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktiv- styrda området, har tagits in i 19 kap. och är att kom- munikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Även om syftet med att föra in dessa regler har varit att åstadkomma överensstämmelse mellan det icke direktivstyrda regelverket och det direktivstyrda, kan utredningen konstatera att tilläggen ofrånkomligen har ökat kapitlets komp- lexitet. nya direktiven har uppdelningen i A- och B-tjänster av- skaffats. I stället har införts enklare och mer flexibla regler för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, vilka räknas upp i en bilaga till respektive direktiv. Upphandling av dessa tjänster omfattas i och av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. Tjänsterna anges i bilaga 2 till respektive lag. Bestämmelserna i 19 kap. respektive LUF gäller alltså dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta tröskelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2, i det sistnämnda fallet oberoende av värdet. Struktur och utformning av reglerna i och LUF 19 kap. i såväl som LUF består av 34 paragrafer. I 19 kap. 1 § anges att kapitlet gäller för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2. Detta följer också av 1 kap. 4 § i respektive lag. De definitioner som enbart gäller för upphandling enligt detta kapitel – definitioner av begreppen direktupphandling, förenklat förfarande och urvalsförfarande – har placerats i 19 kap. 4–6 §§, efter 2015/16:195 del 2 s. 882. Upphandlingsregler i förr och nu att lagar ha varit placerade i ett inledande kapitel med definitioner. 19 kap. 2 § är, liksom 15 kap. 2 § lagar, utformad som en katalog. Katalogen består nu av ett större antal strecksatser med relativt omfattande hänvisningar till kapitel eller enskilda bestäm- melser i lagen i övrigt. I vissa fall, t.ex. beträffande 4 kap., hänvisas först till ett kapitel såsom generellt tillämpligt, varefter undantag görs för vissa i kapitlet ingående paragrafer. 19 kap 2 § har följande utformning. 2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas –1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner), –2 kap. (blandad upphandling), –3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde), –4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 6 och 7 §§ om begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud, 10-12 §§ om val av anbud samt 13–17 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar, –7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14-23 §§ om gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat, –8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer, –9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer), –9 kap. 12–15 §§ (märkning), –14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet), –17 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), –20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), –21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och –22 kap. (tillsyn). I 3 § görs relativt omfattande hänvisningar till andra bestämmelser i lagen som ska tillämpas vid konkurrenspräglad dialog samt vid upp- handling över tröskelvärdet av sådana tjänster som anges i lagens bilaga 2, dvs. sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I har paragrafen följande utformning. 3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 och 7 §§, 6 kap. 1 § 5 och 20–29 §§, 10 kap. 9 och 10 §§ och 11 kap. 3 §. Vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1, 2 och 4 §§ och om individuella rap- porter i 12 kap. 15 och 16 §§. Upphandlingsregler i förr och nu I kapitlets paragrafer i övrigt görs i många fall ytterligare hänvis- ningar till andra bestämmelser i lagen. I 19 kap. görs hänvis- ningar i •7 § första stycket (6 kap. 3 §, 8 kap. 15–27 §§), •7 § tredje stycket (5 kap. 1 §, 6 kap. 12–19 §§), •11 § andra stycket (4 kap. 18 §), •14 § tredje stycket (10 kap.), •16 § (12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket, undantag görs för 12 kap. 1–5 §§ vid direktupphandling), •18 § första stycket (13 kap. 1 §), •18 § andra stycket (13 kap. 2 och 3 §§), •18 § tredje stycket (15 kap. 7–9 §§), •19 § (13 kap. 2 §), •29 § första stycket (12 kap. 12 § och 12 kap. 13 §), •31 § andra stycket (12 kap. 15 §) •33 § andra stycket (12 kap. 20–24 §§), •34 § första stycket (18 kap. 1 och 3–6 §§, 5 kap. 1 §). På några ställen hänvisas också till reglering i andra lagar. I 19 kap. 13 § andra stycket hänvisas till 8 kap. 7 § regeringsformen, i 31 § första stycket hänvisas till arkivlagen (1990:782) och i 32 § hänvisas till 2 kap. tryckfrihetsförordningen. På samma sätt som lagar motsvarar vissa paragrafer i 19 kap. helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel. I 19 kap. gäller detta följande bestämmelser. •23 § om tillgång till andra företags kapacitet motsvarar delvis 14 kap. 6 §, •24 § om tilldelning av kontrakt motsvarar 16 kap. 1 §, •25 § första stycket om utvärdering av anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet motsvarar 16 kap. 2 § första stycket, Upphandlingsregler i förr och nu •25 § andra stycket om utvärdering av anbud på grunden kostnad motsvarar 16 kap. 3 §, •26 § om viktning av tilldelningskriterier motsvarar i allt väsentligt 16 kap. 6 § •27 § om onormalt låga anbud motsvarar delvis 16 kap. 7 §, •28 § om information till leverantörer motsvarar 12 kap. 11 § första stycket, •31 § om arkiveringsskyldighet för myndigheter som inte omfat- tas av arkivlagen motsvarar 12 kap. 17 §. I 32 och 33 §§ om tillgång till kontrakt finns vidare bestämmelser som anknyter till bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ om detta. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för vissa större kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I fråga om utlämnande av sådana kontrakt hänvisas, som framgår ovan, i 33 § andra stycket till 12 kap. 20–24 §§. Lagrådet ansåg att den valda lagstiftningstekniken gör regler- ingen svåröverskådlig och otymplig. Detta, menade , är särskilt olyckligt eftersom de som har att tillämpa regleringen i bety- dande utsträckning är myndigheter med små resurser och begränsad upphandlingskompetens.32 Utredningen instämmer i Lagrådets syn- punkter. del 4 s. 1016. 4Ett enklare och flexiblare regelverk 4.1Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. och LUF Bedömning: Utredningens uppdrag i fråga om att föreslå ett för- enklat och flexiblare regelverk omfattar sådana upphandlingar som regleras i 19 kap. och , dvs. upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt upphandling av s.k. sociala eller andra sär- skilda tjänster med beräknat värde såväl under som över det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Utredningen ska enligt kommittédirektiven undersöka och bedöma behovet av att göra reglerna som styr upphandlingarna under tröskel- värdena enklare och mer flexibla, med beaktande av såväl upphand- lande myndigheters och enheters intressen som leverantörers intressen, bl.a. hos små och medelstora företag samt idéburna organisationer. Utredningen ska också, med beaktande av förslag och den fortsatta beredningen av dessa, analysera och be- döma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphand- ling under tröskelvärdena och upphandling av andra tjänster i kate- gorin social tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jämförelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett en- hetligt regelverk för alla sådana upphandlingar. Utredningen ska föreslå hur bestämmelserna om upphandlingar under tröskelvärdena kan utformas i och . Utredningen har utgått från att uppdraget att föreslå ett förenklat och flexiblare regelverk omfattar alla upphandlingar som regleras i Ett enklare och flexiblare regelverk nuvarande 19 kap. respektive LUF. Således omfattar utred- ningens förslag reglerna för upphandling av varor, tjänster och bygg- entreprenader med beräknat värde under EU:s tröskelvärden samt reglerna för upphandling de s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som anges i bilagor till lagarna, i detta fall med ett beräknat värde såväl under som över det särskilda tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Dessa upphandlingar behandlas i detta betänkande gemensamt under benämningen icke direktivstyrda upphandlingar. Utredningen ska enligt direktiven även analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som före- slås för och i eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan utformas. Utredningens överväganden i denna del finns i avsnitt 19. Detta avsnitt (avsnitt 4) innefattar i huvudsak bedömningar i fråga om den allmänna inriktningen av utredningens förslag. I av- snitt 4.2 behandlas frågan om någon reglering alls ska föreslås, eller om de aktuella upphandlingarna helt eller till någon del bör undantas från upphandlingslagarna. I avsnitt 4.3 analyseras vad förenkling och ökad flexibilitet innebär för dem som använder upphandlingslagarna, och hur detta påverkar utredningens förslag. I avsnitt 4.4 behandlas frågan om ett förenklat regelverk för de icke direktivstyrda upp- handlingarna bör inarbetas i upphandlingslagarna eller presenteras i formen av en eller flera separata lagar. I avsnitt 4.5 redogör utred- ningen för de principiella utgångspunkter och målsättningar som gäller för utredningens förslag. 4.1.1Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster Regeringen har i proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster föreslagit vissa ändringar i i syfte att förenkla vid upphandling av väl- färdstjänster vars värde beräknas understiga tillämpligt EU-tröskel- värde på . Något renodlat undantag föreslås inte. För upphandling av sådana tjänster föreslås att ett fåtal regler i 19 kap. ska gälla om bl.a. annonsering, information till leverantörerna och dokumentation av upphandlingen. Vissa andra allmänna bestäm- melser i lagen ska också vara tillämpliga vid sådan upphandling, t.ex. Ett enklare och flexiblare regelverk bestämmelserna om rättsmedel. De grundläggande upphandlings- rättsliga principerna föreslås endast vara tillämpliga om upphand- lingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse. då detta betänkande färdigställs har propo- sitionen överlämnats till , som dock ännu inte har behand- lat den i kammaren. Utredningen beaktar givetvis regeringens förslag, så som det också följer av kommittédirektiven att utredningen ska göra. Vid utformningen av föreslagna ändringar i har utredningen emel- lertid utgått från LOU:s nuvarande lydelse och innehåll, och inte från förslagen i propositionen. 4.2Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras Bedömning: De icke direktivstyrda upphandlingarna bör inte lämnas oreglerade eller undantas från upphandlingslagarna. Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upp- handlingar från upphandlingslagarna. Utredningen för ett stärkt civilsamhälle lämnade ett förslag av sådan innebörd. Den utredningen föreslog att upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster vars beräknade värde understeg tillämpligt tröskelvärde, och som inte hade ett gränsöverskridande intresse, inte skulle omfattas av LOU.1 lämnade ett liknande förslag beträffande upphandling av välfärdstjänster, dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Den utredningen föreslog att de nämnda tjänsterna, under tröskelvärdet, skulle undantas från . I de fall en upphandling av en sådan tjänst i det enskilda fallet bedömdes ha ett bestämt gränsöverskridande intresse skulle dock vissa bestämmelser i lagen tillämpas.2 1SOU 2016:13 s. 362 f. 2SOU 2016:78 s. 532 f. Ett enklare och flexiblare regelverk Utredningen har övervägt alternativet att föreslå att de icke direk- tivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade. Det finns inter- nationella exempel på sådana lösningar. I exempelvis är så fallet beträffande upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspek- ter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reg- lerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmän- hetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upp- handlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna. En övervägande del av de intressenter som utred- ningen har träffat har också förespråkat att såväl det övergripande kravet på konkurrensutsättning liksom skyldigheten att följa de grundläggande principerna ska finnas kvar vid de icke direktivstyrda upphandlingarna. Utredningen har därför inte lämnat något förslag av innebörd att de icke direktivstyrda upphandlingarna lämnas helt oreglerade, eller att de till stora delar undantas. Det bör även fortsättningsvis finnas regler. Ett nytt regelverk kan emellertid göras mindre detaljerat och mer lättillgängligt än det nuvarande. 4.3Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler Bedömning: Ett nytt regelverk för icke direktivstyrd upphand- ling som omfattas av och bör vara enklare till såväl ut- formning som innehåll. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling men även omfatta bestämmelser som är nödvändiga bl.a. till skydd för leverantörer. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling. En målsättning bör vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag- ningsproblem och tvister. Ett enklare och flexiblare regelverk Förenkling och flexibilitet – för vem? Vad innebär en ”enklare” reglering? Utredningen anser att en för- enkling bör omfatta såväl utformningen av som det materiella inne- hållet i regelverket. En förenklad struktur eller utformning av regelverket är till fördel för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer. Som konstaterats ovan är nuvarande 19 kap. respektive LUF både svåröverskådligt och otympligt (se avsnitt 3.7). En given mål- sättning är därför att regelverket ska ges en tydligare och mer lätt- tillgänglig struktur. Med ett förenklat materiellt innehåll måste enligt utredningen förstås ett regelverk som har färre och mindre detaljerade regler än det nuvarande. Både för inköpare eller upphandlare vid upphand- lande myndigheter och enheter och för involverade leverantörer skulle ett sådant regelverk vara lättare att ta till sig och tillämpa, jäm- fört med det nuvarande detaljerade och snåriga regelverket. Det sagda gäller åtminstone vid en första anblick. Om ett regelverk med färre regler innebär att upphandlingarna till än större del än kommer att styras av oskrivna regler och svårtillgänglig rättspraxis, skulle enkelheten kunna bli en chimär. Det behöver inte innebära en förenkling i praktiken att ha färre uttryckliga regler. Utredningen bedömer dock att det är möjligt att ge det icke direktiv- styrda regelverket ett mindre detaljerat innehåll utan en sådan oväl- kommen kantring. För leverantörernas del skulle ett regelverk som ger större hand- lingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna kunna innebära att det blir svårare att förutse hur myndigheterna och enheterna avser att genomföra sina olika upphandlingar. För leverantörerna skulle ett steg i förenklande riktning kanske snarare kunna vara att framtida upphandlingar genomfördes med ännu större enhetlighet beträffande förfarandet. Även leverantörerna torde dock gynnas av om varje upphandling bättre skulle kunna anpassas efter vad som upphandlas och dess värde. Det skulle förbättra möjligheterna för dem att styra företagets resurser, och totalt sett minska såväl kostnader som nedlagd tid vid anbudsgivning i upphandlingar. På så sätt kan flexibiliteten öka också för leverantörerna genom ett friare regelverk. Ett enklare och flexiblare regelverk Att upphandlingarna skulle kunna se mer olika ut beträffande själva genomförandet, utesluter heller inte en utveckling mot enklare administration för leverantörerna genom exempelvis standardisering av annonsformulär och större enhetlighet beträffande upphandlings- dokumentens utformning. Deltagande i nätverk, marknadsdialoger och inte minst arbete kan också bidra till att upphandlingar på olika områden genomförs på ett mer stan- dardiserat och enhetligt sätt. Detta kan innebära ökad förutsebarhet för leverantörerna och reducerade transaktionskostnader för samt- liga aktörer i en upphandling. Ett regelverk som anger ramarna och skyddar leverantörernas rättigheter De flesta av bestämmelserna i det nuvarande regelverket är utflöden av någon eller några av de grundläggande principerna för upphand- ling. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl förtrogna med kravet att dessa principer ska upprätthållas genom hela upp- handlingsförfarandet, och generellt vad det innebär i praktiken. Ett regelverk bör enligt utredningen utformas med utgångspunkt från detta faktum. Det kan omfatta färre och mindre detaljerade regler, utan att det innebär alltför stor osäkerhet om vad som i givna situa- tioner är tillåtet och inte. När det gäller direktupphandlingar finns enligt utredningens bedömning också ett utrymme att låta andra principer än de EU-rättsliga vara vägledande. Det utrymmet bör enligt utredningen tas till vara. En målsättning för de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna bör enligt utredningen vara att möjliggöra för upphandlande myn- digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Reglerna bör då utformas med utgångspunkt från att den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och en- heterna, och deras anställda, vill och är kapabla göra just detta (se avsnitt 4.5). Det måste enligt utredningen också beaktas att det, ut- över upphandlingsreglerna, finns många andra författningar och föreskrifter som styr vad som är tillåtet och lämpligt agerande i upp- handlingar (se avsnitt 6). Ett mindre detaljerat regelverk, som syftar till att ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, Ett enklare och flexiblare regelverk kan ge myndigheterna och enheterna incitament att utforma för- farandet efter omständigheterna i den specifika upphandlingen: vad det är som upphandlas, av vem och från vilka, samt upphandlingens uppskattade värde. På så sätt ökar myndigheternas och enheternas flexibilitet. Ett enklare och flexiblare regelverk kan ge de positiva effekterna att de upphandlande myndigheterna och enheterna ges mer tid att •fokusera på affärsutveckling (smartare och bättre affärer samt möjlighet att utveckla affären genom samarbete på upphandlings- området), •genom sina upphandlingar uppnå andra samhälleliga mål, •utforma upphandlingar så att deltagande underlättar för små och medelstora företag och idéburen sektor, •upprätta bra avtal för upphandlingarna, •följa upp de upphandlade avtalen, •hålla dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörerna under avtals- perioden. Ovanstående effekter skulle gynna såväl de upphandlande myndig- heterna och enheterna som leverantörerna på marknaden. Effekterna skulle därmed bidra till en bättre och mer ändamålsenlig offentlig upphandling, till nytta för samhället i stort. En förutsättning för att dessa effekter ska inträda är dock att intresserade leverantörer på ett enkelt sätt kan få tillgång till till- räcklig och tydlig information om hur en förestående upphandling är tänkt att genomföras. Att en upphandlande myndighet eller enhet lämnar sådan information är viktigt också för att förebygga riskerna för korruption och godtycke. En större frihet för de upphandlande myndigheterna och enhet- erna när det gäller att utforma upphandlingsförfarandena måste därför kombineras med en relativt långt gången skyldighet att infor- mera i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen ska genom- föras. Utredningen vill dock i sammanhanget påpeka att ansvaret för Ett enklare och flexiblare regelverk bra och tydliga upphandlingsdokument inte enbart åvilar de upp- handlande myndigheterna och enheterna, utan också leverantörerna. När leverantörerna tar del av upphandlingsdokumenten och ser oklarheter bör de använda de medel som står till buds, såsom insti- tutet frågor och svar, i syfte att undanröja otydligheter. Utredningen bedömer att vissa av reglerna i nuvarande 19 kap., som är skyddsregler för leverantörerna, bör finnas kvar. Det gäller exempelvis reglerna om leverantörers rätt att åberopa ett annat före- tags kapacitet och om skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att kommunicera med en leverantör inför vissa beslut om uteslutning. De först nämnda reglerna behövs för att tillförsäkra affärsmöjligheter för framför allt små leverantörer och därmed för att tillförsäkra att konkurrensen i de offentliga upphandlingarna blir så god som möjligt. En allmän inriktning i arbetet med förenkling bör också vara att i respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Syftet är att undvika gränsdragningsproblem och tvister i frågan om rätt regler har tillämpats. 4.4Formen för ett förenklat regelverk