sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — innehållet i ett personuppgiftsbiträdesavtal som tecknas med en molntjänstleverantör.79 Säkerhetspolisen får enligt sin instruktion ge råd om säkerhets- skydd.80 I Säkerhetspolisens föreskrifter och allmänna råd finns viss ledning om hanteringen av säkerhetsskyddsavtal i samband med säkerhetsskyddad upphandling.81 Som ytterligare stöd för myndig- heternas arbete har Säkerhetspolisen tagit fram en vägledning för säkerhetsskyddad upphandling, mallar för säkerhetsskyddsavtal och exempel på sekretessförbindelse.82 Även Försvarsmakten, som är tillsynsmyndighet för vissa myndigheter enligt säkerhetsskydds- förordningen tillhandahåller en handbok om säkerhetsskyddad upphandling med säkerhetsskyddsavtal.83 11.5.5Sveriges kommuner och landsting Kommuner och Landsting (SKL) ger rådgivning till kom- muner, landsting och regioner inom upphandlingsområdet. Via SKL Kommentus84 bedrivs dels en nationell inköpscentral som erbjuder en bred portfölj av ramavtal bl.a. inom områdena för inköp av it och andra tjänster som rör digitalisering, dels en konsultverksamhet som erbjuder kvalificerat stöd och utbildningar inom inköp och upp- handlingsområdet. SKL Kommentus erbjuder personlig ramavtals- service för bl.a. kommuner, landsting och regioner som vill ha stöd i den praktiska tillämpningen av ramavtalen. SKL har därtill tagit fram en mall för personuppgiftsbiträdesavtal och en checklista som t.ex. kan användas för att stämma av att ett befintligt personuppgifts- biträdesavtal uppfyller de rättsliga kraven i dataskyddsförordningen. 79Se är senast reviderat . 806 § förordningen (2014:1103) med instruktion för Säkerhetspolisen. 817 kap. 6 § Säkerhetspolisens föreskrifter och allmänna råd om säkerhetsskydd (PMFS 2015:3). 82Se Säkerhetspolisens webbplats, . 83Se 39 § säkerhetsskyddsförordningen (1996:633) och Säkerhetsskyddad upphandling med säkerhetsskyddsavtal (M7739-352025). 84SKL Kommentus är ett bolag som ägs gemensamt av SKL (genom ) och en majoritet av kommunerna. Inom området för molntjänster, särskilt vid användning av sådana tjänster inom skolväsendet, har SKL tagit fram en vägledning som också inkluderar avtalshanteringen.85 11.6Våra överväganden och förslag I det följande redogörs för några inledande överväganden inom ett par områden som rör avtal i den offentliga förvaltningen och som vi har uppmärksammat inom ramen för vårt arbete. Det rör för det första digital avtalshantering i bemärkelsen digitala metoder för avtals ingående och digitaliserad avtalsförvaltning i den del som främst avser avtal som digital originalhandling och påföljande ändringar och tillägg i sådana avtal. Det andra området vi har upp- märksammat är behovet av att följa upp ingångna avtal, dvs. nöd- vändigheten av att myndigheter följer upp it-avtal, personuppgifts- biträdesavtal och säkerhetsskyddsavtal för att säkerställa att leveran- tören lever upp till de överenskomna villkoren. Som vi har beskrivit är myndigheters avtalsförvaltning till stora delar oreglerad. Det saknas med andra ord rättsregler för hur myndigheter ska förvalta sina avtal. Även om vi inte har för avsikt att lämna specifika förslag kring hur myndigheter ska ingå och förvalta sina avtal vill vi ändå framhålla att det bör finnas stora vinster för myndigheter i den offentliga förvaltningen att övergå till digital avtalshantering. Det gäller förstås ur effektivitets- och kostnads- perspektiv men digitala avtal har också potential att säkra avtalets innehåll och således också den gemensamma partsviljan. framhöll att de rättsverkningar som parter avser att uppnå genom att ingå avtal bör kunna inträda också med användning av elektroniska rutiner.86 är det knappast någon som ifrågasätter att avtalsbundenhet och rättsverk- ningar uppstår också när avtal ingås genom helt digitala förfaranden. 85Personuppgiftsbiträdesavtal, checklista och vägledning finns tillgängliga på . Trots det synes det traditionella sättet att ingå en avtalsförbindelse, dvs. genom underskrift med penna på papper, fortfarande vara det vanligaste tillvägagångssättet. Den ökande användningen av bl.a. molntjänster har dock fört med sig användning av andra former för avtals ingående. Det kan exempelvis vara fråga om att kunden, med ett enkelt klick i en ruta, bekräftar att avtalsvillkoren accepteras. Dessa två varianter, penna på papper och s.k. klickavtal, kan betraktas som två ytterligheter där den förstnämnda normalt sett föregås av omfattande kontakt och avtalsförhandling mellan avtals- parterna innan avtalet bekräftas genom att en behörig företrädare signerar dokumenten i fråga. Ett klickavtal däremot, kan i regel ingås av vem som helst, när som helst. Den här formen av digitalt avtals- tecknande, som främst används vid köp eller användande av moln- tjänster, kan vara förenat med vissa risker för kunden dvs. I kapitel 11.4.4 har vi redogjort för några områden som bör uppmärksammas särskilt när den här typen av avtal tecknas. En ytterligare aspekt som behöver beaktas vid ingående av klickavtal är att leverantören normalt sett har begränsade möjligheter att kon- trollera att dennes avtalspart faktiskt har behörighet att företräda sin organisation att ingå avtal med leverantören i fråga. Syftet med ett avtal är att ge uttryck för den gemensamma parts- viljan. Genom att avtalsbundenhet uppstår är respektive part skyldig att uppfylla sina avtalslöften. Det finns inga legala formkrav för ingående av it-avtal. Enligt vad vi erfar är det dock, vid sidan av klick- avtal, relativt ovanligt att myndigheter använder sig av digital teknik vid avtalstecknande. Det synes emellertid finnas stor ut- vecklingspotential inom detta område. Användning av den digitala tekniken bör t.ex. kunna säkerställa att endast en behörig före- trädare har möjlighet att binda sin verksamhet vid ett visst avtal. Därtill ger tekniken bättre förutsättningar att kontrollera vem som tecknat avtal och när det har skett, t.ex. genom att kombinera en digital underskrift med någon form av identifiering exempelvis e- legitimation.87 87 Utredningen om effektiv styrning av nationella digitala tjänster har analyserat behovet av elektroniska identitetshandlingar i tjänsten, reboot – omstart för den digitala förvaltningen, (SOU 2017:114), kapitel 15. Avtal i den offentliga förvaltningen är som ovan beskrivits, i vart fall initialt, ofta pappersbaserade. Ett vanligt hjälpmedel vid för- valtningen av avtal är emellertid att registrera ingångna avtal i en särskild avtalsdatabas. En avtalsdatabas kan ge en myndighet bra överblick och struktur över de avtal myndigheten har ingått. För- utom att tillhandhålla verksamheten information om avtalen och dess innehåll kan en avtalsdatabas också ge stöd i uppföljningen genom att t.ex. bevaka giltighetstider, optioner, prisjusteringar och behovet av att genomföra generell uppföljning av avtalsvillkoren. Men oavsett om en avtalsdatabas används eller inte är det ofta otympligt att hantera t.ex. ändringar och tillägg i avtal som initialt har hanterats i pappersformat eftersom det inte går att ändra direkt i avtalstexten. I stället får ändringar och tillägg tillföras t.ex. i bilagor till avtalet. Avtal med lång löptid kan innehålla en mängd ändringar och tillägg vilket bl.a. leder till att det blir svårt att över- blicka avtalsinnehållet. Enligt vad utredningen erfar har teknikutvecklingen med block- kedjor skapat nya möjligheter för digital avtalsförvaltning. Här synes finnas en ny potential att förenkla och effektivisera myndigheters avtalsarbete. Blockkedjetekniken kan t.ex. komma att användas för att verifiera att ett visst dokument utgör en digital avtalshandling i ursprungligt skick som ändringar och kompletteringar i ursprungsfilen kan knytas till viss person och viss tidpunkt.88 Möjligheten att spåra ändringar till person och tidpunkt kan vara av avgörande betydelse t.ex. om det uppstår en tvist om avtalsinnehållet mellan parterna. Sammanfattande reflektioner – digitala avtal och avtalstecknande I kartläggningen har det framkommit att det arbete som är för- knippat med it-avtal och personuppgiftsbiträdesavtal kan kräva avsevärda personella och tidsmässiga resurser. Utgångspunkten är ofta att avtalen, i vart fall i det initiala skedet, hanteras i pappers- handlingar. Ändringar och tillägg görs i regel genom att bilagor tillförs det ursprungliga avtalet. 88 Se även kapitel 12.2.1 om originalinnehåll och originalexemplar. Enligt vår uppfattning finns det inom ramen för digitaliseringens möjligheter flera potentiella lösningar för att reducera onödig resursåtgång vid avtalsförvaltning. Här kan i jämförande syfte nämnas det föreslagna kravet på elektroniska fakturor som utfärdas till följd av upphandling. Förslaget är ett steg i arbetet med att uppnå en papperslös offentlig förvaltning och förväntas leda till en sam- hällsekonomisk nytta om under en sjuårsperiod.89 Vi menar att det också finns stora effektivitetsvinster för den offentliga förvaltningen i att också övergå till digital avtals- hantering. Den digitala tekniken stödjer för det första möjligheten att ingå avtal genom digitala underskrifter. Det innebär t.ex. att flera avtals- parter på ett enkelt sätt kan ansluta sig till ett och samma avtal. Detta kan i sin tur generera verksamhetsnytta för en aktör som t.ex. tillhandahåller en standardiserad tjänst med anslutande standar- diserat personuppgiftsbiträdesavtal för en avgränsad sektor i den offentliga förvaltningen. På så sätt kan antalet avtal som ska förvaltas reduceras betydligt. En digital underskrift som därtill har kombine- rats med digital identifiering, t.ex. e-legitimation, säkerställer dess- utom vem som vid ett visst tillfälle har undertecknat avtalet i fråga. För det andra kan den digitala tekniken, t.ex. med blockkedjor, komma att förenkla och effektivisera avtalsförvaltningen genom att spårbara ändringar och kompletteringar kan föras in i avtalet under dess löptid. Om ändringar kan göras direkt i avtalstexten leder det bl.a. till bättre överskådlighet av , särskilt när det löper . Tekniken kan därtill komma att ge förutsättningar att säkerställa vem som har utfört ändringarna i ett avtalsdokument och när ändringarna i fråga har genomförts. Med stöd av tekniken kan alltså genomförandet av tillägg och ändringar i befintliga avtal påtagligt förenklas och effektiveras. 89 Lagrådsremissen Elektroniska fakturor till följd av offentlig upphandling, , som föreslår en ny lag om elektroniska fakturor till följd av offentlig upphandling. Den föreslagna lagen genomför och rådets direktiv /55/EU av om elektronisk fakturering vid offentlig upphandling. En systematisk avtalsuppföljning ger en myndighet förutsättningar att säkerställa att den får det som den betalar för. En sådan upp- följning skapar också tilltro till den offentliga upphandlingen och bidrar till leverantörers vilja att delta i konkurrensen. Upphandlings- myndigheten har, i syfte att stödja myndigheters uppföljning och utvärdering av upphandling, publicerat lättillgänglig och konkret information om avtalsförvaltning i hela dess vidd dvs. En allmän reflektion från vår sida är också att myndigheter, som en effekt av den diskussion rörande säkerhets- skydd som tilltog under sommaren 2017,90 har börjat höja ambi- tionsnivån när det gäller uppföljning av it-avtal. Det är positivt att frågan om avtalsuppföljning nu uppmärksammas i högre grad och vår bedömning är att den offentliga förvaltningen har goda förut- sättningar att skapa rutiner för ändamålsenlig avtalsuppföljning med stöd av de vägledningar som redan finns tillgängliga. Uppföljning av personuppgiftsbiträdesavtal och säkerhets- skyddsavtal är särskilt reglerat i dataskyddsförordningen respektive i förslaget till ny säkerhetsskyddslag. Enligt vår uppfattning bör en generellt förbättrad uppföljning av it-avtal även få effekter för uppföljningen av personuppgiftsbiträdesavtal och säkerhetsskydds- avtal. Avtalsuppföljning behöver ske med fokus på den upp- handlande tjänsten och därför bör lämpligen all uppföljning i för- hållande till en och samma leverantör kunna göras i ett sammanhang, oavsett typ av avtal. Med beaktande av den beskrivna utveckling som äger rum vad gäller avtalsuppföljning ser vi inte anledning att lämna några sär- skilda förslag inom detta område. 90 Se bl.a. , Transportstyrelsen it-upphandling, och utskottsdokument /17:dnr2581. 11.6.2Utökat stöd för it-avtal Utredningens bedömning: Myndigheterna i den offentliga för- valtningen bör tillhandahållas stöd i arbetet med att formulera juridiskt hållbara och affärsmässigt gynnsamma villkor i it-avtal. Utredningens förslag: Myndigheten för digital förvaltning ska få i uppdrag att främja den offentliga förvaltningens digitala investe- ringar genom att stödja myndigheters inköps- och avtals- processer och bidra till spridning av goda exempel. Skälen för utredningens bedömning och förslag Allt mer komplexa it-avtal Behovet av avtalsstöd utreddes av Utredningen av statliga myndigheters avtal.91 Vid det tillfället lades inget förslag fram om statligt organiserat avtalsstöd eftersom behovet ansågs till- godosett bl.a. genom utredningens förslag till förordning om statliga myndigheters avtal. Som tidigare nämnts realiserades aldrig utredningens författ- ningsförslag. som har förflutit sedan nämnda utred- ning lämnade sitt förslag har, enligt vår uppfattning, avtalsarbetet inom den offentliga förvaltningen ökat påtagligt. En orsak till detta är växande utkontraktering och inköp av it från utomstående leverantörer. Därtill har it-avtalen ändrat karaktär. Från att ha varit avtal med fokus på leverans av hårdvara har it-avtalen främst fokus på tjänster och programvara. När avtalen tidigare beskrev den teknik som användes, är avtalen inriktade på bl.a. funktioner och ansvar.92 Denna förändring har bidragit till att de it-avtal som tecknas är långt mer komplexa än de avtal som upprättades . Utöver it-avtalens komplexitet medför den snabba teknikutvecklingen att det tenderar att råda en viss obalans i kunskapsnivån mellan avtalsparterna, dvs. myndigheten och leveran- tören. Leverantören har normalt sett god kännedom om den tekniska utvecklingen, om it-branschen i stort och om de tjänster 92Agne m.fl., s. 84. marknaden erbjuder vilket kan leda till ett ojämlikt avtalsför- hållande, till leverantörens fördel. Sammantaget ser vi en bild som visar att det kan vara påfallande svårt för en myndighet att teckna it- avtal som är både juridiskt hållbara och affärsmässigt gynnsamma. Mot denna bakgrund bedömer vi att myndigheters behov av avtals- stöd, som konstaterades , kvarstår och dess- utom har ökat i omfattning, specifikt inom området för it-avtal. De avtalsvillkor som tecknas vid köp av it behöver å ena sidan vara tillräckligt flexibla för att ge parterna manöverutrymme om nya behov uppstår eller om ny teknik erbjuds som myndigheten vill till- godogöra sig. Å andra sidan behöver avtalsvillkoren också vara till- räckligt tydliga och förutsebara för att skapa en tillitsfull och stabil affärsrelation mellan parterna. Standardavtal har vissa fördelar genom att de regelmässigt inne- håller reglering av relevanta områden mellan parterna. Men det finns också nackdelar med standardavtal om de hanteras alltför rutin- mässigt. Även när en myndighet använder sina egna standardavtal är det viktigt att villkoren anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Grundar sig affärsförhållandet på leverantörens standardavtal är det än mer angeläget för myndigheten att noggrant ta del av samtliga villkor, tolka dem i förhållande till varandra, och förhandla om villkor som inte kan accepteras. Avtalsvillkoren behöver både vara juridiskt hållbara utifrån det regelverk myndig- heten har att följa och affärsmässigt gynnsamma för att t.ex. bidra till kostnadseffektivitet i förvaltningen. Nyckelkomponenter i ett framgångsrikt avtalsarbete kan sam- manfattas i termer av att identifiera samtliga relevanta förhållanden som behöver regleras mellan parterna och att formulera ändamåls- enliga och balanserade avtalsvillkor. Frågan är emellertid hur detta närmare ska gå till. Avtalstexten bör t.ex. inte innehålla villkor med oklar innebörd eller villkor med inbördes motstridigheter. Inom ramen för kartläggningsarbetet har vi identifierat ett antal områden myndigheterna pekat ut som särskilt komplicerade att formulera tydliga förutsebara avtalsvillkor kring (se kapitel 11.4.3). Det rör bl.a. villkor som fördelar risker och ansvar, villkor som säkerställer myndighetens rätt till nödvändig insyn m.m. utan hinder av immateriella rättigheter eller bestämmelser om företagshemligheter och villkor som i övrigt säkerställer att myndigheten inte drabbas av framtida inlåsningseffekter. I den offentliga förvaltningen finns ett visst stöd att få för myndigheterna i deras arbete med it-avtal (se kapitel 11.5). Det stöd som erbjuds är emellertid främst inriktat på generella vägledningar och omfattar inte i någon större utsträckning specifik vägledning i utformning av avtalsinnehållet. Det kan i och för sig argumenteras för att varje avtal är specifikt och måste anpassas efter den särskilda situationen som råder. Vi instämmer delvis i detta argument, men menar också att det finns vissa områden som är mer eller mindre allmänt förekommande i de flesta it-avtal och som bör kunna ta sin utgångspunkt i standardiserade formuleringar som kan anpassas utifrån varje enskild situation. Myndigheter som behöver specifikt stöd eller vägledning i sitt arbete med formulera avtalsvillkor kan ta hjälp av den privata marknaden. Utifrån vår kartläggning har vi emellertid upp- fattat att det finns en efterfrågan på kunskapshöjande åtgärder inom området, oavsett om myndigheten själv står för avtalsarbetet eller anlitar extern hjälp. Det kan vara fråga om såväl komplexa tekniska tjänster och affärsförhållanden på leverantörens sida som komplice- rade och omfattande avtal som ska tecknas. Det framstår med andra ord som önskvärt med förvaltningsgemensamma åtgärder för att stötta myndigheter med viss kunskap på området, oavsett om extern hjälp därtill anlitas vid tecknandet av specifika avtal. Vår bedömning är därför att det befintliga stöd för it-avtal som tillhandahålls av bl.a. och Kammarkollegiet skulle kunna kompletteras med t.ex. mer konkreta exempel och förslag kring identifiering och utformning av vissa avtalsvillkor vid myndigheters köp av it. Stöd i myndigheters arbete med it-avtal Som redogjorts för i kapitel 11.4.4 kan de anskaffningsprocesser som leder till avtalsbundenhet se ut på många olika sätt. I ena änden av spektrat finns den annonserade upphandlingen där avtalsarbetet ingår som en komponent i hela processen. I andra änden finns de s.k. klickavtalen där avtalsbundenhet kan uppstå genom att kunden (myndigheten), utan föregående kontakt eller avtalsförhandling med leverantören, accepterar avtalsvillkoren direkt på webben. I det första fallet är det till största del myndighetens ansvar att formulera juridiskt hållbara och affärsmässigt gynnsamma avtalsvillkor. I det andra fallet handlar det snarare om att granska leverantörens avtal och identifiera eventuella avtalsvillkor som myndigheten inte kan acceptera och behöver förhandla om med leverantören för att avtal ska kunna ingås. Det avtalsstöd som här diskuteras bör kunna se till båda dessa situationer. Myndigheters arbete med it-avtal är starkt sammanlänkat med upphandlingsprocessen och i synnerhet beställarkompetensen. Det är i den inledande fasen av upphandlingsarbetet som myndigheten t.ex. kan formulera en kravspecifikation som minimerar risken för framtida inlåsningseffekter. Men för att fullt ut undvika inlåsnings- effekter till följd av leverantörens immateriella rättigheter behöver myndigheten dessutom formulera ändamålsenliga avtalsvillkor. Det kan te sig besvärligt, och kanske inte heller lämpligt, att fri- göra avtalsprocessen från upphandlingsprocessen i stort. Vi menar också att det inte går att lappa och laga i slutet av inköpsprocessen (avtalet) om orsaken till icke ändamålsenliga avtalsvillkor skulle bero på otillräckligt arbete i början av processen (behovs- och marknads- analys, riskanalys och juridisk analys). En generell höjning av kompetensen kring it-avtal bör emellertid kunna bygga på ökad kunskap utifrån goda exempel. Genom att arbeta strategiskt och praktiskt stödjande genom hela inköpsprocessen där såväl verksam- hetens som leverantörens behov beaktas liksom marknadens utbud, det juridiska regelverket och affärsmässighet kan förutsättningar ges för en långsiktig höjning av kompetensen kring it-avtal i den offent- liga förvaltningen. Vi föreslår mot den bakgrunden att en myndighet ska få i uppdrag att främja den offentliga förvaltningens digitala investeringar genom att stödja myndigheters inköps- och avtalsprocesser och bidra till spridning av goda exempel. Uppdraget skulle också kunna innefatta att utifrån goda exempel ta fram förslag på standardformuleringar av vissa avtalsvillkor som kan vara särskilt komplicerade att utforma t.ex. när det gäller att motverka inlåsningseffekter, möjliggöra nöd- vändig insyn utan hinder av immaterialrätt, avveckling av samarbete etc. Det föreslagna uppdraget kan också innefatta att ta fram en form av checklista över avtalsvillkor som myndigheter generellt bör upp- märksamma vid avtalsgranskning. Vem bör få uppdraget? Det finns flera aktörer som framstår som lämpliga för det ovan skisserade uppdraget. En grundläggande förutsättning är dock att den aktör som får uppdraget har möjlighet att tillhandahålla avtals- stöd till hela den offentliga förvaltningen. Med denna begränsning anser vi att det finns tre aktörer som skulle kunna tillhandahålla det avtalsstöd som föreslås, nämligen , Kam- markollegiet och den nya Myndigheten för digital förvaltning som inrättas den 1 september 2018.93 har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja upphandling. I detta ansvar ingår bl.a. avtalsförvaltning i mening att administrera avtal och göra uppfölj- ningar. uppdrag är emellertid inriktat på stöd i upphandlingsprocesser ur ett mer övergripande perspektiv och inte med avseende på de närmare avtalen och konkreta situationer. För det skisserade uppdraget ser vi att det behövs sär- skild kunskap om komplexa it-tjänster och det avtalsmässiga inne- hållet. Därtill är inte uppdrag specifikt inriktat på inköp av it utan omfattar upphandling i mer generella termer. Mot denna bakgrund bedömer vi att Upphandlingsmyndig- heten inte ligger närmast till hands för det skisserade uppdraget. Kammarkollegiet ansvarar för att upphandla samordnade ram- avtal för hela den offentliga förvaltningen inom it-området. Kam- markollegiet har en lång erfarenhet av att förhandla avtal med privata leverantörer och formulera affärsmässiga och juridiskt hållbara avtalsvillkor. Statens inköpscentral hos Kammarkollegiet tillhanda- håller visst stöd och vägledning till avropande myndig- heter. Stödet riktar sig emellertid enbart till avropande myndigheter och inte till myndigheter som driver egna upphandlingsarbeten. Mot denna bakgrund framstår Kammarkollegiets generella uppdrag som väl snävt i förhållande till det skisserade uppdraget om avtalsstöd. 93 Inrättande av en myndighet för digitalisering av den offentliga sektorn, (dir. 2017:117). Den nya Myndigheten för digital förvaltning ska verka för en ökad digitalisering av den offentliga sektorn. I myndighetens upp- drag ska bl.a. ingå att ge stöd till myndigheters digitala investeringar. Inom ramen för denna uppgift kommer myndigheten att överta ansvaret för Expertgruppen för digitala investeringars uppdrag.94 Expertgruppens uppdrag är bl.a. att stödja myndigheter som avser att göra större strategiska verksamhetsinvesteringar i immateriella anläggningstillgångar med väsentliga inslag av it-användning och digitalisering.