sou · H6B36 · 2018-02-15 00:00:00 — Detta gäller inte minst när andra intressen än målsägandens inte berörs i någon nämnvärd utsträckning. Sammanfattningsvis föreslår utredningen att åklagaren ska få väcka åtal för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Utredningen återkommer i författningskommentaren till frågan om när åtal ska anses vara påkallat från allmän synpunkt. 6 Förverkande och beslag Förslag: All slags egendom som skäligen kan antas vara förverkad enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen ska kunna tas i beslag. Bedömning: Det finns inte något behov av lagstiftningsåtgärder när det gäller hantering av domännamn som har förverkats. Enligt direktiven ska utredningen överväga om det bör bli lättare att säkra – vad som i direktiven kallas – immateriell egendom under en brottsutredning. Härutöver ska utredningen överväga om det bör tydliggöras hur sådan egendom ska hanteras efter ett förverkande. Utredningen ska föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som det finns anledning till. I uppdraget ingår inte att föreslå s.k. blockering av tillgång till webbplatser, servrar eller liknande. Vad gäller den första frågan anges att det är angeläget att t.ex. domännamn vid allvarliga fall av intrång kan säkras under en brottsutredning så att ett framtida förverkande kan säkerställas och fortsatt brottslighet förhindras . Det är mot denna bakgrund som det ska utredas om möjligheten att besluta om straffprocessuella tvångsmedel behöver förstärkas vid brott mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen. I direktiven anges att säkrande av sådan egendom kan kräva särlösningar i den immaterialrättsliga lagstiftningen, såsom krav på beslut av domstol. Vad gäller den andra frågan konstateras i direktiven att det har påpekats att det råder oklarhet om hur domännamn ska hanteras efter ett beslut om förverkande. Förverkandet av ett domännamn innebär att rätten till det tillfaller staten. Frågan har uppstått om staten bör avregistrera domännamnet (och inte fortsätta att betala för det) eller om namnet – tvärtemot syftet med förverkande – i så fall riskerar att komma att användas på nytt. Det är mot denna bakgrund som utredningen ska analysera konsekvenserna av att egendomen förverkas och överväga om det bör införas bestämmelser för hanteringen av sådan förverkad egendom. I detta ingår att beakta de yttrande- och etableringsfrihetsrättsliga konsekvenser sådana förverkanden kan medföra. Förmögenhetsrättsliga tillgångar delas in i fast och lös egendom. Allt som inte är fast egendom utgör lös egendom. Denna delas i sin tur in i lösöre, som är flyttbara saker, och annan lös egendom, t.ex. fordringsrätter, nyttjanderätter och immaterialrätter. I direktiven används begreppet immateriell egendom, och som ett exempel på sådan egendom nämns domännamn. Uppdraget är således inte begränsat till domännamn, även om det är den egendom som särskilt lyfts fram i direktiven. Som framgår av det följande utgör en rätt till ett domännamn en kontraktuellt grundad fordringsrätt, dvs. När begreppet immateriell egendom används i direktiven finns det skäl att utgå från att därmed avses sådan lös egendom som inte utgör lösöre. En fungerande kommunikation mellan datorer som är uppkopplade mot internet förutsätter att det finns en enhetlig teknik som garanterar att den information som skickas når fram till rätt adressat. Det gäller även för vissa andra föremål som är uppkopplade mot internet, t.ex. mobiltelefoner, moderna kylskåp och bilar. För enkelhets skull begränsas beskrivningen till datorer. Den teknik som huvudsakligen används för att säkerställa att information befordras till den dator som är avsedd mottagare benämns internetprotokollet (IP). Protokollet innehåller en standardiserad adresseringsmetod som innebär att varje enskild dator som kan anslutas till internet tilldelas en adress som entydigt identifierar datorn. Dessa unika adresser kallas IP-adresser. Ett exempel på en sådan adress är 193.11.1.138 som är adressen till riksdags För att komma till hemsida kan en internetanvändare skriva 193.11.1.138 i sin webbläsare. Eftersom IP-adresserna är svåra att komma ihåg, används ett kompletterande system med domännamn. I domännamnssystemet (DNS) finns en översättningsfunktion som översätter domännamn till IP-adresser. Ett domännamn består av en toppdomän, en huvuddomän och i förkommande fall en underdomän. Det sista ledet ”.se” är toppdomän och ”” är huvuddomän. Toppdomänerna delas in i två grupper: nationella toppdomäner som är förkortningar av namn på nationer eller en grupp av nationer, t.ex. .se för och .eu för Europeiska unionen, och generiska toppdomäner som t.ex. .com för kommersiella aktörer eller .org för olika organisationer. Domännamnssystemet är hierarkiskt uppbyggt. Det är organiserat utifrån en omvänd trädstruktur. Den sammanhållande roten finns på den högsta nivå i hierarkin. Rotnivån kontrollerar vilka toppdomäner som ingår i systemet. De servrar som hanterar information om domännamn kallas domännamnsservrar (DNS- servrar). Varje server i kedjan har till följd av systemets utformning sitt ansvarsområde och hanterar den information som krävs för att kunna peka ut nästa server i kedjan. Längst upp i hierarkin finns rotservrar, som pekar ut adressen till toppdomänservrarna, som därefter pekar ut adressen till nästa server i kedjan. Rotservrarna hanterar bara information om toppdomänerna och toppdomänernas IP-adresser, och de servrar som pekar ut servrarna som hanterar huvuddomänerna har bara information om dessa. I praktiken används inte hela det hierarkiska systemet vid varje sökning. Den information som har krävts för att göra en uppslagning efter en adress sparas nämligen i de servrar som aktiverats i samband med en sökning. for Assigned Names and Numbers (ICANN) har till uppgift att administrera domännamnssystemet. ICANN är en icke-vinstdrivande organisation som tar fram villkor för att nya toppdomäner ska kunna läggas till i domännamnssystemets rotservrar. Organisationen övervakar också driften av dessa rotservrar. Ansvaret för den svenska toppdomänen .se har delegerats till , som kallar sig för i (IIS). IIS, som är en oberoende allmännyttig organisation, ansvarar för administrationen och den tekniska driften av det , vilket inbegriper registrering av domännamn under toppdomänen .se. Lagen (2006:24) om nationella toppdomäner för på In- ternet (toppdomänlagen) gäller teknisk drift av nationella toppdomäner för på internet samt tilldelning och registrering av domännamn under dessa toppdomäner. Lagen syftar till en säker och effektiv administration av nationella toppdomäner för och till att möjliggöra statlig insyn i och tillsyn över administrationen (se prop. 2004/05:175). En domänadministratör ska anmäla sin verksamhet till , som är tillsynsmyndighet enligt förordningen (2006:25) om nationella toppdomäner för på Internet. Domänadministratören ska säkerställa en fungerande trafik mellan namnservrarna och internet. IIS är domänadministratör (registry på engelska) för toppdomänen .se. När det gäller registrering och administration av domännamn samarbetar IIS med ackrediterade återförsäljare, som i IIS avtal kallas för registrarer (registrars på engelska). Det är med de ackrediterade återförsäljarna som en blivande domännamnsinnehavare, som även kallas registrant (såväl på svenska som på engelska), ingår avtal. De ackrediterade återförsäljarna agerar normalt som ombud och ibland används den termen i stället. De ackrediterade återförsäljarna kan i sin tur anlita återförsäljare som brukar kallas underregistrarer (subregistrars på engelska). Systemet med ombud (kallat Registry-Registrar-modellen) är vanligt i många länder. Förhållandet mellan IIS och dess återförsäljare omfattas inte av toppdomänlagens bestämmelser utan regleras i privaträttsliga överenskommelser (jfr a. prop. s. 241). I grunden gäller ett avtal (Registry- Registraravtal) som finns tillgängligt på IIS hemsida. Till avtalet finns registreringsvillkor, som tillhandahålls av IIS, bifogade. Av villkoren i dess nuvarande lydelse (.se version 20150527) framgår att vissa domännamn, som anges på IIS hemsida, är spärrade av stiftelsen och inte kan registreras (punkt 3.2.8). Vidare framgår att IIS har rätt att deaktivera eller avregistrera ett domännamn om domännamnet eller användningen av namnet uppenbart strider mot svensk lag eller författning (punkt 6.1.4). Straffrättsligt förverkande och beslag Förverkande är en särskild rättsverkan av brott och kan ske genom sakförverkande eller värdeförverkande. Vid sakförverkande förklaras viss egendom förverkad. Det innebär att ägaren eller rättighetsinnehavaren förlorar sin rätt till den aktuella egendomen. Vid värdeförverkande avser förverkandet värdet av viss egendom eller vissa förtjänster. Ett värdeförverkande har därför formen av en förpliktelse för den enskilde att betala ett angivet belopp. Allmänna bestämmelser om förverkande finns i 36 kap. . I såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen finns särskilda regler för förverkande som ska tillämpas i stället för bestämmelserna i (jfr 36 kap. 2 § fjärde stycket ). Im- materialrättsliga förverkanden gäller egendom med avseende på vilket brott föreligger, utbyte av sådant brott, mottagen egendom och egendom som har använts som hjälpmedel (se 53 a § upphovsrättslagen och 8 kap. 2 § varumärkeslagen). Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid ett sådant brott, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Det huvudsakliga skälet för förverkande av hjälpmedel är att åtgärden behövs för att förebygga brott. Liksom när det gäller förverkande enligt 36 kap. 2 § krävs det inte att användningen av hjälpmedlet har varit en förutsättning för att immaterialrättsbrottet skulle kunna komma till stånd. Det behöver inte heller vara så att egendomen är särskilt konstruerad eller annars särskilt lämpad för att användas just för brott. Förverkande kan avse apparater, redskap, klichéer, formar och liknande samt exempelvis transportredskap. Datorer, fototeknisk utrustning, skriftliga handlingar och datorprogram kan i enskilda fall betraktas som hjälpmedel. (Jfr prop. 2004/05:135 s. 169 och 172.) Som framgår av ordalydelsen är möjligheten till förverkande fakultativ. Regleringen skiljer sig i detta avseende från vad som gäller för förverkande av egendom med avseende på vilken brott förelig- ger och förverkande av utbyte av brott. Sådan egendom ska förklaras förverkad om det inte är uppenbart oskäligt, dvs. i princip ett obligatoriskt förverkande. Det ska observeras att möjligheten att förverka egendom som har använts som hjälpmedel vid brott inte är begränsad till viss slags egendom. Varje form av egendom – fast som lös – kan förverkas, och det gäller även om egendomen kanske inte i sig indicerar brottslig verksamhet (jfr prop. 2004/05:135 s. 126; jfr också NJA 1968 s. 336, NJA 1978 s. 736 och NJA 1982 s. 59 i vilka fordon använts som hjälpmedel vid tillgreppsbrott och narkotikaförsäljning). I hovrättspraxis finns exempel på att fast egendom har förverkats när fastigheten på ett avancerat sätt iordningsställts för narkotikatillverkning. Även ett domännamn kan förverkas (se Högsta domstolens avgörande i mål B 2787-16). Egendom som blir föremål för sakförverkande har normalt först tagits i beslag, varför det sällan blir aktuellt att anlita för verkställigheten. Beslutet om förverkande av egendomen är då verkställt i och med att det vinner laga kraft. I de undantagsfall där den egendom som förverkas inte har tagits i beslag, eller där den beslagtagna egendomen har lämnats kvar hos innehavaren, ska verkställigheten ske enligt utsökningsbalken. Ansökan om verkställighet görs av polis eller åklagare. Bestämmelser om verkställighet av sådan särskild rättsverkan av brott som innefattar betalningsskyldighet, t.ex. ett värdeförverkande, finns i bötesverkställighetslagen (1979:189). Närmare bestämmelser om tillämpningen av lagen finns i bötesverkställighetsförordningen (1979:197). Egendom som har förklarats förverkad och värdet av sådan egendom tillfaller enligt 36 kap. 17 § staten, om inte annat är föreskrivet. I lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. regleras hur egendomen ska tas om hand. Pengar ska redovisas till staten (10 §). Annan egendom ska säljas om så kan ske (4 §). Egendom som kan befaras komma till brottslig användning ska oskadliggöras (5 §). Detsamma gäller om den är olämplig för försäljning. Varken upphovsrättslagen eller varumärkeslagen innehåller några särskilda regler om straffprocessuella tvångsmedel kopplade till förverkande. De allmänna bestämmelserna om beslag i 27 kap. är därför direkt tillämpliga (jfr prop. 2004/05:135 s. 122). Detsamma gäller bestämmelserna om förvar och kvarstad i 26 kap. . Genom beslag kan föremål säkras inför ett sakförverkande. Förvar och kvarstad kan användas för att säkra egendom inför ett värdeförverkande. När det handlar om förverkande av hjälpmedel som har använts vid brott är det ofta hjälpmedlet som sådant – och inte dess värde – som man vill förverka. Detta gäller särskilt som ändamålet med förverkandet i de flesta fall är att förebygga brott. Enligt 27 kap. 1 § första stycket får föremål som skäligen kan antas komma att förverkas på grund av brott tas i beslag. Beslag får riktas såväl mot den som är misstänkt för brottet som mot annan. Det finns inte något krav på att brottet ska ha en viss straffskala. Beslag kan därför i och för sig beslutas även vid ett bötesbrott. Beslag får emellertid beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Allt talar för att med ”föremål” i 27 kap. avses endast lösöre (jfr kommentar till balken s. 363). I rättstillämpningen finns det exempel på att det är på det sättet som begreppet har tolkats (jfr t.ex. dom i mål B 5280-15). Annan lös egendom omfattas därmed inte och kan då inte tas i beslag med stöd av 27 kap. , inte heller fast egendom. Detta synsätt leder till slutsatsen att en rätt till ett domännamn, som utgör lös egendom, inte kan tas i beslag med stöd av 27 kap. trots att rätten kan förverkas. Civilrättsliga åtgärder och beslag Enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen får rätten besluta om att viss typ av egendom ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den (exempelvis att egendomen ska överlämnas till rättighetshavaren). Regleringen är – särskilt när det handlar om hjälpmedel som använts vid intrång – en sorts civilrättslig motsvarighet till det straffrättsliga förverkandet. Resultatet är detsamma i båda fallen: intrångsgöraren får inte längre behålla egendomen. För de civilrättsliga skyddsåtgärderna räcker det med intrång i objektiv bemärkelse. Något krav på uppsåt eller ens oaktsamhet ställs inte, vilket innebär att åtgärder kan vidtas även om gärningen inte är straffbar. Möjligheten att besluta om att hjälpmedel som använts vid intrång ska förstöras har funnits vad gäller vissa föremål sedan upphovsrättslagen trädde i kraft, även om det då inte framgick uttryckligen av lagtexten utan endast av förarbetena. En motsvarande möjlighet infördes i varumärkeslagen . Fram kunde rätten besluta att föremål som använts som hjälpmedel fick förstöras. Genom de ändringar som gjordes med anledning av genomförandet av och rådets direktiv /48/EG av om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det civilrättsliga sanktionsdirektivet) byttes begreppet föremål ut mot ”egendom”. Civilrättsligt förstörande kan nu – liksom i fråga om straffrättsligt förverkande – ske av all sorts egendom, både fast och lös. Sålunda får enligt 55 § första stycket upphovsrättslagen rätten, på yrkande av upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare, efter vad som är skäligt, besluta att egendom som ett intrång eller en överträdelse som avses i 53 § gäller ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget eller överträdelsen. Motsvarande bestämmelse om varukännetecken finns i 8 kap. 7 § första stycket varumärkeslagen. Enligt denna får rätten, på yrkande av den som har lidit varumärkesintrång, efter vad som är skäligt, besluta att egendom på vilken varukännetecken olovligen förekommer ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget. En begäran om förstörande av egendom (eller liknande skyddsåtgärd) med stöd av upphovsrättslagen eller varumärkeslagen utgör ett enskilt anspråk. Utgångspunkten är att en sådan talan är civilrättslig och ska handläggas som ett tvistemål. En talan om enskilt anspråk i anledning av brott får dock föras också i samband med åtal för brottet (22 kap. 1 § ). Rätten kan förordna att ett enskilt anspråk, som tagits upp i samband med åtalet, ska avskiljas och handläggas som vanligt tvistemål (22 kap. 5 §). Enligt 59 § tredje stycket upphovsrättslagen får egendom som kan komma att förstöras, eller bli föremål för en annan skyddsåtgärd enligt 55 §, tas i beslag om brott enligt lagen skäligen kan antas föreligga. I fråga om ett sådant beslag ska reglerna om beslag i brottmål i allmänhet tillämpas, dvs. En motsvarande beslagsbestämmelse finns i 8 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen. Bestämmelserna om beslag i upphovsrättslagen och varumärkeslagen för att säkra ett civilrättsligt förstörande är alltså inte – såsom bestämmelserna om beslag i för att säkra ett straffrättsligt förverkande – begränsade till föremål utan omfattar all slags egendom, såväl lös som fast. Ett domännamn som har använts som hjälpmedel vid brott kan således tas i beslag för att säkra ett civilrättsligt förstörande av egendomen. I detta avseende skiljer sig alltså de straffrättsliga och civilrättsliga regleringarna åt. Vid ett beslag för att säkerställa ett civilrättsligt förstörande ska enligt vad som föreskrivs i upphovsrättslagen och varumärkeslagen reglerna om beslag i brottmål i allmänhet i 27 kap. tillämpas. Förfarandet ska följa straffprocessuella bestämmelser. Den närmare innebörden av detta är dock inte helt klar. Enligt behörighetsreglerna i 27 kap. 4 § är det normalt undersökningsledare eller åklagare som har att besluta om ett sådant beslag. Eftersom det är rättighetshavaren som får yrka att viss egendom ska förstöras, torde rättighetshavaren ha att vända sig till åklagaren som har en allmän behörighet att fatta beslut om beslag enligt 27 kap. Av förarbetena till beslagsbestämmelsen i varumärkeslagen framgår att det i förekommande fall föreligger en skyldighet för åklagaren att genomföra en beslagsåtgärd (se prop. 1960:167 s. 185). Som princip krävs att en förundersökning har inletts för att det ska vara möjligt att fatta beslut om tvångsmedel. En förundersökning kan inledas genom ett beslut enligt 23 kap. 1 § . Även om något formellt beslut om förundersökning inte har fattats, får en förundersökning anses inledd genom att en straffprocessuell tvångsåtgärd vidtas (se prop. 2003/04:89 s. 29). Ett beslag för att säkra ett civilrättsligt förstörande får beslutas endast om brott skäligen kan antas föreligga. Som lagtexten är utformad verkar detta inte hindra att en begäran om beslag framställs trots att rättighetshavaren inte vill föra någon talan om ansvar utan bara få egendom beslagtagen och förstörd. Men ett beslag ska be- slutas av åklagare och rättighetshavaren torde – som 27 kap. är utformat – inte själv kunna begära rättens beslut om beslag för att säkra förstörandet. Av förarbetena framgår att beslagsmöjligheten i upphovsrättslagen och varumärkeslagen är tänkt bara för att säkra målsägandens rätt och vara tillämplig i brottmål (jfr prop. 1960:17 s. 302 och 308; jfr även SOU 1956:25 s. 443 och Lagrådets yttrande i prop. 1960:167 s. 256). Om talan om åtgärder förs i ett tvistemål, kan egendom i stället säkras med stöd av 15 kap. 3 § , låt vara att det då krävs ställande av säkerhet. Om åklagaren gör bedömningen att brott skäligen kan antas föreligga, och att det alltså finns förutsättningar för beslag för att säkra det civilrättsliga förstörandet, lär det också i praktiken finnas anledning att inleda förundersökning om brott. I en sådan situation väcks normalt frågan om beslag för att säkerställa ett straffrättsligt förverkande. I detta sammanhang är det hur som helst tillräckligt att konstatera att den särskilda beslagsregleringen i upphovsrättslagen och varumärkeslagen innebär att 27 kap. ska tillämpas oavsett vilken slags egendom det rör sig om. Som redovisas i det föregående är 27 kap. egentligen avsett att tillämpas bara på föremål. Bestämmelserna är ändå så allmänt hållna att de vid ett civilrättsligt förstörande kan användas också med avseende på fast egendom och annan lös egendom än lösöre. Reglerna måste alltid förstås och tillämpas med beaktande av vilken sorts egendom det handlar om. Också vid ett beslag för att säkra ett förverkande enligt 27 kap. kan det röra sig om lösöre som skiljer sig väsentligt åt – farliga ämnen, vapen, djur, flygplan osv. – vilket får betydelse för hur reglerna i kapitlet används i det enskilda fallet. Hantering av domännamn som har förverkats Enligt direktiven ska utredningen överväga om det bör införas bestämmelser för hanteringen av förverkad rätt till domännamn. I den praktiska tillämpningen finns ett antal lagakraftvunna underrättsavgöranden där rätt till domännamn har förverkats. Som framgår av det föregående har också slagit fast att ett domännamn kan förverkas. Utredningsarbetet, bl.a. kontakterna med polisen, har inte visat behov av några särskilda regler för verkställighet av ett sådant förverkandebeslut. Det kan konstateras att ett förverkande av rätten till ett domännamn är förhållandevis enkelt att verkställa. Att den förverkande egendomen tillfaller staten följer direkt av lag. Det innebär att det är klart och tydligt vem som blir ny innehavare av rätten. Domännamnsadministratören eller dess återförsäljare kommer att behöva föra över innehavet till staten, som därmed träder in som avtalspart i stället för den tidigare domännamnsinnehavaren. Detta kan jämföras med vad som sker efter en tvist om bättre rätt till ett domännamn. I utredningen har diskuterats om det bör införas bestämmelser om att ett domännamn som har förverkats inte ska kunna registreras på nytt utan spärras eller för alltid. Utredningen har stannat för att det skulle vara alltför ingripande med en sådan lagreglering. Det går ju knappast att förutsätta att domännamnet, om det släpps fritt, kommer att användas för brottslig verksamhet. En del förverkade domännamn kommer säkert inte att registreras på nytt, medan andra kanske gör det. Det är inte säkert att de domännamn som registreras kommer att igen användas som hjälpmedel vid brott. Enligt utredningens mening framstår det som mest ändamålsenligt att domännamnsadministratören, för svenskt vidkommande i (IIS), liksom i andra sammanhang får bestämma vilka namn som är godtagbara för registrering. Om polisen i ett enskilt fall vill förhindra att ett visst domännamn blir tillgängligt för ny registrering, kan man alltid välja att låta staten behålla rätten till namnet . En sådan åtgärd får då jämföras med att egendomen oskadliggörs enligt 5 § lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. Polisen kan i så fall bestämma om domännamnet ska peka till en server eller inte.