sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — Omkring 14–av it-verksamheten är utkontrakterad, mätt i andel av de totala it-kostnaderna.3 För kommuner och landsting saknas motsvarande uppgift om it-kostnadernas storlek och andel ut- kontrakterad verksamhet, men det har nämnts att statliga myndig- heter, kommuner och landsting lägger sammanlagt på it varje år.4 Statliga myndigheter ska hushålla väl med statens medel5 och kommuner, landsting och regioner ska ha en god ekonomisk hus- hållning i sin verksamhet.6 I takt med den ökade digitaliseringen inom den offentliga förvaltningen kan myndigheters behov av att köpa in it från utomstående leverantörer förväntas öka och därmed också behovet av att teckna ändamålsenliga it-avtal. En del i att uppnå största möjliga kostnadseffektivitet i den digitala förvalt- ningen är därför att göra goda affärer genom att använda upp- handling och avtal som verktyg för att öka effektivitet och kvalitet i den offentliga sektorn. Ett framgångsrikt upphandlings- och avtalsarbete är med andra ord de nyckelfaktorer som ger förutsättningar för myndigheter att dels ta del av marknadens utbud av innovativa tjänster på ett kost- nadseffektivt och juridiskt hållbart sätt, dels skapa goda förut- sättningar för samverkan med myndighetens leverantörer. Med detta i beaktande blir myndigheternas it-avtal en allt mer central kom- ponent för att säkerställa en stabil grund för den fortsatta utveck- lingen mot en trygg, effektiv och innovativ digital förvaltning. Upphandling är ett medel i den digitala omställningen som offentlig förvaltning i sin helhet står inför. Goda affärer i den offent- liga förvaltningen vilar på god beställarkompetens i verksamheten. 3Myndigheters strategiska it-projekt och it-kostnader, Delrapport it-användningsuppdraget, , , P-2017-77 och Fördjupat it-kostnadsuppdrag, Delrapport 2: Kartläggning av it-kostnader, , , 2015:58. 4Se presentation på e-legitimationsdagen 2018 på karabi-Digitalt_forst-nu_okar_vi_takten_i_det_offentliga_Sverige.pdf 51 kap. 3 § budgetlagen (2011:203) och 3 § myndighetsförordningen (2007:515). 611 kap. 1 § kommunallagen (2017:725). Vid upphandling av komplexa it-tjänster omfattar beställarkompe- en multikompetens som sällan besitts av en enskild person i verksamheten. Medarbetare med kunskap om inköpsprocesser och kunskap om it står för nyckelkompetens men det behövs även stöd från medarbetare med kunskap om juridik, informationssäkerhet och andra relevanta delar av verksamheten för att kunna genomföra en god behovs- och marknadsanalys och genomlysning av de rätts- liga och säkerhetsmässiga kraven. Är myndighetens krav inte tydliga kan upphandlingsunderlaget komma att bli otydligt vilket i sin tur riskerar att återspeglas i avtalet mellan upphandlande myndighet och leverantör. En effekt av god beställarkompetens i en upphandlings- process är att myndigheten har goda förutsättningar att formulera och förhandla fram juridiskt hållbara och affärsmässigt gynnsamma avtalsvillkor. Till skillnad från privaträttsliga aktörer är myndigheters avtals- frihet till viss del begränsad, dels eftersom myndigheter i princip inte kan välja fritt vilken aktör de ska ingå affärsförbindelse med, dels eftersom avtalet behöver inkludera villkor som innebär att myndig- heterna kan uppfylla gällande lagkrav. Avtalet är med andra ord det verktyg en myndighet har att i en affärsförbindelse med en utom- stående leverantör specificera de krav leverantören måste uppfylla för att myndigheten i sin tur ska kunna efterleva det juridiska regel- verket. De författningskrav som ställs på myndigheten behöver alltså formuleras som avtalsvillkor för att binda leverantören. Å ena sidan kan ändamålsenligt utformade avtalsvillkor vid köp av it bidra till att en myndighet uppfyller kraven på bl.a. rättssäkerhet i verksamheten och kan tillgodogöra sig kostnadseffektiva och innovativa lösningar i affärsmässigt gynnsamma relationer. Otydligt eller olämpligt formulerade avtalsvillkor, eller avsaknad av avtalsvillkor, kan å andra sidan resultera i bristande rättssäkerhet, inlåsningseffekter, oklara ansvarsförhållanden, kostnadsdrivande lösningar etc., vilket i sin tur kan leda till negativa konsekvenser för en myndighets förmåga att exempelvis bedriva ett effektivt digita- liseringsarbete. I detta kapitel ligger fokus främst på de olika typer av avtal, och i förekommande fall överenskommelser, som tecknas vid myndig- heters köp av it. Dessa avtal benämner vi härefter it-avtal. Med it- avtal avser vi alla former av avtal som reglerar förhållandet mellan kund (här myndighet) och leverantör vid köp av it-drift eller andra it-baserade funktioner, t.ex. avtal om utveckling, införande, drift, förvaltning eller avveckling av it-system eller andra tjänster med it- baserade funktioner (se även kapitel 10.1.1 om terminologin). Begreppet it-avtal används med andra ord som ett samlande begrepp för bl.a. licensavtal, systemleveransavtal, supportavtal, driftsavtal, outsourcingavtal och molntjänstavtal. I det följande omfattar begreppet it-avtal, om inte annat anges, även överenskommelser mellan statliga myndigheter som rör köp av it-drift eller andra it- baserade funktioner. I kapitel 11.2.2 redogör vi närmare för skillna- den mellan civilrättsligt bindande avtal och överenskommelser. För att beskriva kundens, dvs. myndighetens, direkta och in- direkta avtalsparter använder vi begreppen (huvud)leverantör och underleverantör. Huvudleverantören är den leverantör varmed myndigheten har sitt huvudsakliga affärsförhållande. En under- leverantör är en leverantör som anlitas av huvudleverantören och som har i uppdrag att bidra till att huvudleverantören uppfyller de förpliktelser som följer av it-avtalet. I dataskyddsförordningen7 används en parallell terminologi till begreppen huvudleverantör, underleverantör och kund (myndighet). Enligt dataskyddsförordningens reglering är en myndighet, som köper it-drift eller andra it-baserade funktioner av en (huvud)leverantör, att beteckna som personuppgiftsansvarig8 om leverantören kommer att behandla personuppgifter på uppdrag av myndigheten. Huvudleveran- tören blir ett personuppgiftsbiträde9 åt den personuppgiftsansvariga myndigheten. Om huvudleverantören anlitar underleverantörer, vars 7Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv /46/EG. 8Personuppgiftsansvarig är en fysisk eller juridisk person, offentlig myndighet, institution eller annat organ som ensamt eller tillsammans med andra bestämmer ändamålen och medlen för behandlingen av personuppgifter. Artikel 4.7 dataskyddsförordningen. 9Personuppgiftsbiträde är en fysisk eller juridisk person, offentlig myndighet, institution eller annat organ som behandlar personuppgifter för den personuppgiftsansvariges räkning, artikel 4.8 dataskyddsförordningen. uppdrag innefattar att behandla personuppgifter åt den person- uppgiftsansvariga myndigheten, blir även dessa underleverantörer att beteckna som myndighetens personuppgiftsbiträden. Där vi behöver göra en tydlig åtskillnad mellan huvudleverantören och dess underleverantörer, som samtliga är personuppgiftsbiträden till den personuppgiftsansvariga myndigheten, använder vi begreppen (ur- sprungligt) personuppgiftsbiträde och underleverantör. 11.2Avtal i den offentliga förvaltningen Avtalsrätten bygger på principerna om rätten för var och en att fritt ingå avtal (avtalsfrihet) och skyldigheten för avtalsparterna att infria avtalet (avtalsbundenhet). Avtalsfriheten innebär att individer själva ska kunna bestämma om de över huvud taget vill avtala, med vem avtalet ska ingås och avtalsinnehållet. Avtalsbundenheten innebär att en avtalspart är skyldig att uppfylla sina avtalslöften. Principen om avtalsbundenhet avser att tillförsäkra parterna de rättigheter som avtalen ger uttryck för.10 Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet gäller som utgångspunkt även när avtal tecknas av myndigheter. Men en myndig- het måste parallellt förhålla sig till det offentligrättsliga regelverket som aktualiseras i dess särskilda verksamhet. Det innebär att avtals- innehållet behöver anpassas för att säkerställa att myndigheten, när viss verksamhet t.ex. utkontrakteras, följer gällande regelverk. Till skillnad från det privata näringslivet kan en myndighet inte heller fritt välja med vem den vill ingå avtal. Vilken aktör som blir myndighetens avtalspart styrs i första hand av upphandlingsregelverket. 11.2.2Statliga myndigheters avtal och andra överenskommelser Statliga myndigheter utgör inte självständiga rättssubjekt utan är endast delar av rättssubjektet staten. I civilrättslig mening äger alltså myndigheterna inte några egna tillgångar eller något eget kapital. 10 och , Avtalsrätten, En introduktion, sjätte upplagan, 2017, Juridik, s. 16. förvaltar endast tillgångarna och kapitalet åt staten. En konsekvens av att myndigheterna inte utgör självständiga rättssubjekt utan endast är företrädare för staten är att de inte kan ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra. Ett avtal förutsätter att det sluts av två självständiga parter (rättssubjekt). Det är dock vanligt att statliga myndigheter sins- emellan i stället tecknar vad som brukar benämnas överenskom- melser snarare än avtal. Det kan förutsättas att alla som berörs av en sådan överenskommelse utgår i från att den ska binda de myndig- heter som träffat överenskommelsen på samma sätt som om det vore ett avtal i civilrättslig mening.11 En viktig skillnad här är dock att statliga myndigheter inte kan lösa civilrättsliga tvister mellan sig genom att processa i allmän domstol. Staten kan så att säga inte stämma sig själv. I den händelse att myndigheter som ingått över- enskommelser med varandra blir oense i frågor som träffas av överenskommelsen får sådana frågor i stället hänskjutas till reger- ingen eller regleras på annat sätt inom ramarna för respektive myndighets ansvar och behörighet.12 Utgångspunkten är således att en statlig myndighet kan ingå en överenskommelse med en eller flera andra statliga myndigheter. När det gäller en statlig myndighets köp av t.ex. it av privata leverantörer tecknas emellertid civilrättsligt bindande avtal. I det följande skiljer vi inte specifikt mellan avtal som statliga myndigheter tecknar med privata leverantörer och andra överenskommelser som ingås mellan statliga myndigheter. Utgångspunkten är i stället att även överens- kommelser som myndigheter sluter sinsemellan omfattas av begreppet avtal, så som det används, i detta kapitel. Det finns ingen särskild avtalsrätt när en statlig myndighet sluter avtal vare sig motparten är en annan myndighet eller en privat aktör. I princip aktualiseras samma avtalsrättsliga regler som vid avtal mellan enskilda. Situationen är dock speciell såtillvida att offentlig- rättsliga regler sätter gränsen för avtalskompetensen och även påverkar tolkningen av de avtal som myndigheten sluter. När myndigheter förfogar över ”sina” tillgångar och ”sitt” kapital genom att ingå avtal med ekonomiska förpliktelser för staten måste det ske inom ramen för det uppdrag som myndigheterna fått av företrädarna 11Statliga myndigheters avtal, (SOU 1994:136), s. 150 f. 12SOU 1994:136 s. 245 f. och Justitiekanslerns beslut , dnr 8092-06-40. för rättssubjektet staten, dvs. och regeringen, och inom ramen för de statliga medel som är tillgängliga för myndigheterna. Det finns inte något generellt regelverk som ger statliga myndig- heter rätt att ingå avtal som innehåller ekonomiska förpliktelser för staten. Myndigheterna har dock bemyndigats att göra en rad åtagan- den enligt 17 § anslagsförordningen (2011:223). En myndighet får bl.a. träffa avtal om anställning av personal, hyra av utrustning, leverans av tjänster och förbrukningsmaterial och liknande som medför utgifter än tilldelat anslag avser, om detta är nödvändigt för att myndighetens löpande verksamhet ska fungera tillfredsställande. De åtaganden som kan göras avser framtida utgifter som är av karaktären driftkostnad. Till skillnad från de statliga myndigheterna utgör kommuner, lands- ting och regioner offentliga rättssubjekt och kan således ingå civil- rättsligt bindande avtal såväl över kommun- och landstingsgränserna som med myndigheter inom den statliga förvaltningen. Det kommunala handlingsutrymmet begränsas emellertid, i viss utsträckning, av den s.k. lokaliseringsprincipen. Lokaliseringsprinci- pen innebär att kommuner och landsting själva får ha hand om ange- lägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller dess medlemmar.13 Utgångspunkten för kommuner och landsting är med andra ord att de ska utföra upp- gifter inom den egna kommunen och för sina medlemmar. Det är relativt vanligt att kommuner samverkar kring gemensam it-drift. Sådan samverkan kan ske t.ex. inom ramen för en gemensam nämnd eller ett kommunalförbund och är förenlig med lokali- seringsprincipen så länge samverkan avser de samverkande kom- munernas uppgifter. Se även kapitel 11.3.4 om kommunutred- ningens förslag rörande avtalssamverkan. 13 2 kap. 1 § kommunallagen (2017:725). Den offentliga förvaltningens avtalshantering, i bemärkelsen att teckna ändamålsenliga, rättssäkra och i övrigt juridiskt hållbara och affärsmässiga avtal synes, enligt vad utredningen erfar, inte ha varit föremål för statligt utredningsarbete i någon större omfattning. Myndigheters avtalshantering förefaller traditionellt sett inom utredningsväsendet, ha behandlats som ett inslag i andra bredare kontexter t.ex. i samband med utredning av upphandlings- frågor.14 Statliga myndigheters avtal gavs emellertid viss uppmärk- samhet , möjligen som en effekt av den reformerade budgetprocessen som bl.a. innebar en delegering från regeringen till myndigheterna att i allt större utsträckning fatta beslut om verk- samhetens innehåll och användning av statens kapital.15 Nedan redo- görs kortfattat för huvuddragen i tre utredningsarbeten där myndig- heters avtalsarbete utgjort ett större eller mindre fokus i utrednings- uppdraget. 11.3.2Utredningen om statliga myndigheters avtal tillkallade regeringen en särskild utredare som bl.a. skulle överväga behovet av stöd till myndigheter i avtalsfrågor.16 Inom ramen för utredningsarbetet genomfördes en allmän enkät om avtalsarbetet hos ett femtontal statliga myndigheter. I enkäten ställdes bl.a. frågor om vilka problem som fanns i fråga om de avtal som förekom hos myndigheten och om myndigheten behövde något stöd i avtalsfrågor. Resultatet av enkäten visade bl.a. följande.17 •Det kunde vara ett problem att få till stånd en rimlig kostnads- fördelning mellan myndigheten och dess motpart vid risk- och skadehantering. 14Se t.ex. del- och slutbetänkande, På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen, (SOU 2011:73), och Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, (SOU 2013:12). Se även Upphandlingsstöds- utredningens betänkande Upphandlingsstödets framtid, (SOU 2012:32). 15SOU 1994:136 s. 50. 16Statliga myndigheters avtal, (dir. 1993:60). 17SOU 1994:136 s. 128 f. •Det förekom att avtal var alltför mångordiga och detaljerade samt slentrianmässigt influerade av gamla standardavtal. •Nackdelen med standardavtal var att man inte satte sig in i villkoren och den speciella problematiken i det enskilda avtalet. När det gällde frågan om myndigheters eventuella behov av stöd i avtalsfrågor framhöll Kammarkollegiet inom ramen för utredningen att det, enligt kollegiets uppfattning, fanns brister i kompetensen hos myndigheterna bl.a. i fråga om utformning av kravspecifikationer vid upphandling. I syfte att öka stödet för en riktig och effektiv handlägg- ning av myndigheternas avtalsfrågor och ge myndigheterna klarare och lättare tillgängliga förhållningsregler föreslog utredningen att i en förordning om statliga myndigheters avtal samla vad som i allmänhet borde gälla om myndigheters avtalsverksamhet. Förordningsför- slaget genomfördes emellertid inte.18 11.3.3It-utredningen om elektronisk dokumenthantering som tillsattes 1994 hade bl.a. i uppgift att utarbeta förslag till rättslig reglering som kunde behövas för användningen av elektroniska dokument inom förvaltningen och näringslivet. I utred- ningens betänkande behandlades frågor om hur den avtalsrättsliga regleringen kunde tillämpas i it-miljön främst vid handel inom det privata näringslivet.19 Utredarens utgångspunkt var att de rättsverkningar som parter avsåg att uppnå vid ingående av avtal borde kunna inträda också med användning av elektroniska rutiner. Även elektroniska förfaringssätt angavs ha till syfte att uppnå en bindande överenskommelse. Ett rättssubjekt som elektroniskt avger ett anbud eller accept borde därför bli bunden av anbudet eller svaret.20 Utredaren menade att avtalslagen (1915:218) i huvudsak borde kunna tillämpas på de rätts- frågor som aktualiseras vid elektroniska förfaranden. Som exempel nämndes reglerna om avtals giltighet och tolkning som i princip inte är beroende av sättet för kommunikation. De moment av direkt 18SOU 1994:136 s. 231 f. 19Elektronisk dokumenthantering, (SOU 1996:40). 20SOU 1996:40 s. 121. mänsklig vilja som i vissa fall saknas i anknytning till it synes i huvud- sak inte utesluta en fungerande tillämpning av gällande rätt vid prövningen av avtals ingående och innebörd. Mot denna bakgrund menade utredaren att den avtalsrättsliga regleringen inte behövde bli föremål för några genomgripande ändringar. Sådana frågor som inte direkt föll in under någon gällande bestämmelse borde ändå kunna lösas i nära anslutning till de principer på vilka avtalslagen grundas. De omfattande regler som skulle bli följden av att detaljreglera rutiner för nya handelsmönster skulle med all säkerhet inte få den stabilitet och varaktighet som borde känneteckna den centrala civilrätten.21 överlämnade sitt delbetän- kande En generell rätt till avtalssamverkan.22 Utred- ningens uppdrag i delbetänkandet var att utreda förutsättningarna för att ge kommunerna generella möjligheter till avtalssamverkan, dvs. möjlighet till samverkan som grundas på avtal mellan kom- muner i stället för samverkan i ett kommunalförbund, i en gemen- sam nämnd eller i ett privaträttsligt subjekt. konstaterade i sitt delbetänkande att det finns en utbredd efterfrågan av vidgade möjligheter till avtalssamverkan. Områden som uppmärksammats särskilt är bl.a. användning av it och digitalisering.2324 För att utöka möjligheterna till avtalssamverkan har föreslagit att det ska införas en generell möjlighet till sådan samverkan i kom- munallagen (2017:725). Regeringen har, med anledning av utred- ningens förslag om avtalssamverkan, lämnat förslag på författningsändringar i kommunallagen.25 21SOU 1996:40 s. 122. 22En generell rätt till avtalssamverkan, (SOU 2017:77). 23SOU 2017:77 s. 18. 24Det saknas såvitt vi kan se generella definitioner av begreppen it och digitalisering. Med it förefaller ofta menas just informationsteknologin som sådan. Begreppet digitalisering synes däremot användas både i samband med införande av it eller informations- och kom- munikationsteknik (IKT) och i samband med ändrade arbetsmetoder, organisationsprocesser, affärsmodeller och samhällsstrukturer i samband med detta införande. 25Lagrådsremissen, En generell rätt till avtalssamverkan, . I sitt betänkande har också övervägt om det bör införas särskilda regler om vad kommunala samverkansavtal bör innehålla. Utredningen har emellertid bedömt att övervägande skäl talar för att några sådana regler inte behövs eftersom en detalj- reglering av avtalsinnehållet riskerar att minska en av de stora för- delarna med avtal som samverkansform, nämligen möjligheten att anpassa dessa till den aktuella verksamheten.26 Däremot har utred- ningen framhållit att kommunala samverkansavtal åtminstone bör innehålla villkor om avtalets parter, vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar, omfattning av eventuell delegering av beslutande- rätt som grundas på avtalet liksom krav på anmälan av beslut, avtals- tiden och former för förlängning av denna, former för eventuella samråd och information, ordning för uppföljning av samverkans- avtalet, ordning för lösandet av tvister mellan parterna, ekonomiska villkor och former för redovisning m.m. samt villkor för avtalets upphörande.27 Utredningen har konstaterat att det behövs ett utveck- lat stöd i upphandlingsjuridiska frågor och andra rättsliga frågor som påverkar möjligheterna till en ändamålsenlig avtalssam- verkan. Mot denna bakgrund har utredningen föreslagit att Upp- handlingsmyndigheten ska ges i uppdrag att, i samråd med Kommuner och Landsting (SKL) och andra relevanta aktörer, lämna stöd till kommuner och landsting kring avtalssamverkan . Det behov som utredningen har identifierat gäller avtalssamverkans förhållande till upphandlingsreglerna, men även andra rättsliga frågor som t.ex. förhållandet till kommunallagen och annan lagstiftning.28 Som framgått i kapitel 11.1.1 har vi funnit att vi bör göra analyser och lämna förslag på området som rör it-avtal i syfte att skapa bättre förutsättningar för hantering av rättsliga utmaningar med anledning av digitaliseringen av den offentliga förvaltningen. 26SOU 2017:77, s. 200 f. till våra överväganden och förslag i kapitel 11.6, och också för att fördjupa diskussionen om vilka utmaningar myndigheter står inför vid köp av it, ser vi ett värde i att inledningsvis sätta it-avtalen i en kontext och bl.a. beskriva hur det går till när myndigheter gör köp av it. I det följande görs också några reflektioner från vår sida. funktion är bl.a. att befästa den affärsmässiga relationen mellan myndigheten och leverantören, fördela ansvar och skyldig- heter mellan parterna och fastställa krav på det upphandlade före- målets (tjänstens) funktion och kvalitet. I ett bredare perspektiv bör avtalet dessutom vara enkelt, begripligt och ha en ändamålsenlig struktur med väl balanserade avtalsvillkor. Avtalsvillkoren bör vara utformade på ett sätt som minimerar myndighetens beroende av leverantören.29 Därtill bör avtalsvillkoren tillförsäkra myndigheten tillgång till effektiva uppföljningsverktyg som säkerställer nöd- vändig insyn och kontroll. Myndigheten behöver också ta ställning till om it-avtalet ska kompletteras med personuppgiftsbiträdesavtal och i förekommande fall säkerhetsskyddsavtal, och hur det avtals- mässiga innehållet ska formuleras för att uppfylla gällande lagkrav. Avtalet är den avslutande länken i upphandlingskedjan som befäster det affärsmässiga förhållandet mellan upphandlande myndighet och vinnande leverantör. Besitter myndigheten god beställarkompetens och har gjort ett grundligt förarbete i form av säkerhets-, behovs- och marknadsanalys och utrett de rättsliga kraven finns goda förutsätt- ningar att formulera juridiskt hållbara och affärsmässigt gynnsamma avtalsvillkor. En utgångspunkt vid köp av it är att de flesta privata leverantörer anlitar egna underleverantörer som har i uppdrag att bidra till att huvudleverantören uppfyller sina avtalsförpliktelser. Det innebär att en upphandlande myndighet måste förhålla sig inte bara till den upp- handlade leverantören utan även till de underleverantörer som anlitas av huvudleverantören. Det gäller i synnerhet om under- leverantörerna kommer att hantera myndighetens information i samband med utkontraktering. Myndigheten behöver ha kännedom om vilka underleverantörer som anlitas och var de är geografiskt 29 Se om bl.a. immateriella rättigheter och inlåsningseffekter i kapitel 11.4.3. Underleverantörerna behöver också bindas upp av samma avtalsvillkor som myndigheten har tecknat med huvudleverantören och som har i syfte att skydda informationen som hanteras och därtill säkerställer att myndigheten efterlever gällande författnings- krav. I praktiken kan det vara komplicerat att få en klar bild av en leverantörs affärsförhållanden, dvs. vilka underleverantörer som anlitas, vilka uppdrag de har och var de har sitt säte.