sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Program i tv-sändningar, sökbar text-tv eller i beställ-tv som huvudsakligen handlar om nyheter eller innehåller nyhetskommentarer får inte sponsras (7 kap. 1 § RTL). Program i tv-sändningar, sökbar text-tv eller i beställ-tv får inte spons- ras av någon vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker, tobaksvaror eller sådana elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som avses i lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare (7 kap. 2 § RTL). Det finns även vissa begräns- ningar när det gäller företag som tillverkar och säljer modersmjölks- ersättning och för läkemedelsföretag (7 kap. 2 a och 3 §§ RTL). Inne- hållet i program som sponsras, och när det gäller tv-sändningar deras programläggning, får inte påverkas på ett sådant sätt att det inverkar på det redaktionella oberoendet hos leverantören av medietjänsten (7 kap. 3 a § RTL). Annonser definieras i lagen som reklam och andra meddelanden som utan att vara reklam sänds på uppdrag av någon annan och som har till syfte att främja en sak eller en idé. Lagens definition av reklam är varje form av meddelande som sänds antingen mot betalning eller liknande ersättning eller som utgör egenreklam, och som syftar till att i näringsverksamhet marknadsföra varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen eller andra nyttigheter. I åttonde kapitlet finns bestäm- melser som rör reklam och andra annonser. Här anges t.ex. annonstid för tv-sändningar (8 kap. 1 och 2 §§ RTL). Här finns också särskilda regler som gäller för program som huvudsakligen riktar sig till barn . I kapitel 5 finns bestämmelser om innehållet i tv-sändningar, be- ställ-tv och sökbar text-tv. Där finns t.ex. en bestämmelse om otill- börligt kommersiellt gynnande. Enligt 5 kap. 5 § RTL får program som inte är reklam inte otillbörligt gynna kommersiella intressen. Det innebär att programmet inte får uppmuntra till inköp eller hyra av varor eller tjänster eller innehålla andra säljfrämjande inslag, eller framhäva en vara eller en tjänst på ett otillbörligt sätt. Motsvarande gäller ljudradiosändningar enligt 14 kap. 2 § RTL, ljudradioprogram som inte är reklam får inte heller otillbörligt gynna kommersiella in- tressen. Bestämmelserna är i övrigt likalydande. Lagen reglerar också när program får avbrytas av annonsering (8 kap. 4 § RTL), att annonsering ska inledas och avslutas med en annonssignatur (5 §) och att det ska framgå i vems intresse en an- nonsering sker (6 §). I 8 kap. 7 § finns regler om barn och reklam. Reklam i tv-sändningar, sökbar text-tv och beställ-tv får inte syfta till att fånga uppmärksamheten hos barn . I tv-sändningar och beställ-tv får reklam inte förekomma före eller efter ett program eller en del av ett program som huvudsakligen vänder sig till barn . Enligt 8 kap. 3 § RTL får sådana program inte avbrytas av annonsering. Inte heller i beställ-tv får program som hu- vudsakligen riktar sig till barn avbrytas av annonsering. Även i detta kapitel finns bestämmelser som rör förbud mot reklam för alkohol, tobak, elektroniska cigaretter, påfyllningsbehål- lare, modersmjölksersättning, läkemedel och medicinsk behandling. I kapitel 15 finns motsvarande regler om reklam, andra annonser och sponsring vad gäller ljudradiosändningar. Radio- och tv-lagen om- fattar inte icke linjär radio (podd-radio). Granskning och tillsyn utövas av flera olika myndigheter som har ansvar för olika delar av lagen. Justitiekanslern (16 kap. 1 § RTL), och tv (16 kap. 2 § RTL), Myndigheten för press, radio och tv (16 kap. 3 § RTL) och KO (16 kap. 4 § RTL). KO övervakar bestämmelserna om reklam i 8 kap. 7 § första stycket, 8 och 9 §§, 14 § första och andra styckena och 15 kap. 4 §. Här ska också nämnas 17 kap. 9 § som stadgar att en handling som strider mot 8 kap. 7 § första stycket, 8 och 9 §§, 14 § första och andra styckena samt 15 kap. 4 § ska vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§ MFL anses vara otillbörlig marknadsföring mot konsumenter. En sådan handling kan medföra en marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 29–36 §§ MFL. På den inre marknaden ska varor, tjänster, kapital och människor kunna röra sig fritt, det brukar kallas EU:s fyra friheter. Att det mark- nadsekonomiska systemet är grundläggande för EU kommer tydligt till uttryck i . På grund av den fria rörligheten får med- lemsstaterna inte ha en omotiverat sträng lagstiftning som i praktiken blir en form av handelshinder (artikel 3.3 FEU). Att åstadkomma en effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden är ett annat av EU:s huvudsyften (artikel 120 FEUF). Detta är bakgrunden till att EU strävar efter att genom direktiv och förordningar åstadkomma en harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning. I fördraget ingår numera också att EU har som mål att stärka konsumenternas ställ- ning inom gemenskapen (artikel 169 FEUF).37 Det är ett viktigt mål för EU att undanröja alla hinder för den fria rörligheten av varor och tjänster inom unionen. Ett centralt område inom ramen för vad marknaden avser är marknadsföring. Den inre marknaden kan inte fungera väl om inte företagen möter i huvudsak liknande regler om krav på reklam och marknadsföring i de olika EU-länderna. Det innebär att avvikande nationella regler kan fungera som handelshinder. Synen på vad som bör vara tillåten marknads- 37 , s. 15 f och s. 23. , s. 12. föring skiljer sig dock åt mellan länderna, t.ex. när det gäller alkohol- reklam och reklam riktad till barn.38 Den svenska marknadsföringslagstiftningens utformning styrs i hög grad av och som vi har nämnt ovan bygger marknads- föringslagen till stor del på direktivet om otillbörliga affärsmetoder som är det mest centrala EU-direktivet när det gäller marknads- föring. Det andra centrala direktivet på marknadsföringsområdet är direktivet om vilseledande och jämförande reklam39. Det direktivet be- står av två skilda delar varav den ena delen gäller vilseledande reklam riktad mot näringsidkare och den andra delen reglerar förutsätt- ningarna för att jämförande reklam ska vara tillåten. Direktivet om vilseledande och jämförande reklam har också genomförts genom marknadsföringslagen. Syftet med det direktivet är att skydda närings- idkare varför vi inte redogör särskilt för detta.40 Bortsett från dessa två finns det även andra direktiv som rör mark- nadsföring. Här ska t.ex. nämnas det s.k. AV-direktivet som vi redo- gör för nedan i avsnitt 3.3.2. AV-direktivet rör audiovisuella medie- tjänster och innehåller minimiregler när det gäller tv-reklam. Det finns också ett flertal konsumentskyddsdirektiv som rör t.ex. konsument- krediter, paketresor, distans- och hemförsäljningsavtal m.m. I huvud- sak innehåller den typen av direktiv framför allt krav på informations- skyldighet vid marknadsföring.41 3.3.1Direktivet om otillbörliga affärsmetoder42 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är i huvudsak utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Ett sådant direktiv syftar till en full- ständig harmonisering av den nationella lagstiftningen på ett visst rättsområde som omfattas av direktivet, det s.k. samordnade områ- det. Den nationella lagstiftningen får på detta område inte avvika åt 38Bernitz, s. 16. 39Europaparlamentets och rådets direktiv /114/EG av om vilse- ledande och jämförande reklam. 40Bernitz, s. 27. 42Europaparlamentets och Rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direk- tiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). något håll från det rättsläge som ska uppnås genom direktivet, såvida det inte finns stöd för det i själva direktivet. Det gäller även i rena nationella förhållanden. Utanför det harmoniserade området är medlemsstaterna fria att införa eller behålla regler som avviker från direktivet, dock givetvis under förutsättning att regelverket står i överensstämmelse med EU- rätten i övrigt. Enligt skälen (skäl 9) påverkar direktivet inte tillämp- ningen av gemenskapsbestämmelser och nationella bestämmelser om avtalsrätt, immaterialrätt, produkters hälso- och säkerhetsaspekter, etableringsvillkor och auktoriseringsförfaranden, däribland sådana som i enlighet med gemenskapens lagstiftning hänför sig till spelverksam- het, eller gemenskapens konkurrensbestämmelser och tillhörande na- genomförandebestämmelser. Medlemsstaterna kommer alltså fortfarande att kunna behålla eller införa restriktioner och förbud mot affärsmetoder för att skydda sina konsumenters hälsa och säkerhet oavsett var näringsidkaren är etablerad, till exempel i fråga om alko- hol, tobak eller farmaceutiska produkter. Även finansiella tjänster fal- ler utanför direktivets tillämpningsområde. Att direktivet om otillbörliga affärsmetoder är ett fullharmoniser- ingsdirektiv kommer till uttryck på flera ställen i direktivet. I ingres- sen talas om den strategi för fullharmonisering som har valts för direk- tivet och att det införs en fullständig harmonisering genom direktivet (skäl 14 och 15). Vidare framhålls i skäl 13 vikten av att det införs ett för hela gemenskapen generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder. har publicerat en tolkningsvägledning43 som innehåller riktlinjer för tillämpningen av direktivet. Riktlinjerna är inte bindande men ger utgångspunkter för bedömningen och redovisar också praxis. Den senaste versionen av riktlinjerna publicerades . 43 Commission staff working document guidance on the implementation/application of directive 2005/29/EC on unfair commercial practices accompanying the document com- munication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committee and . A comprehensive approach to stimulating cross-border e-Commerce for Europe’s citizens and businesses {COM(2016) 320 final}. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar till att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som ska- dar konsumenternas ekonomiska intressen (artikel 1). I artikel 2 finns definitioner av vissa begrepp som används i direktivet. Här kan näm- nas att god yrkessed definieras som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch. Affärsmeto- der som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter (nedan även kallade affärsmetoder) definieras som en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Direktivet ska tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tilläm- pas av näringsidkare gentemot konsumenter före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt (artikel 3). Endast affärsmeto- der som direkt påverkar konsumentkollektivets ekonomiska intressen omfattas (artiklarna 5.2 och 5.3). Rättsliga krav som gäller icke eko- nomiska konsumentintressen, exempelvis smak och anständighet, faller utanför direktivets tillämpningsområde. Medlemsstaterna får inte begränsa friheten att tillhandahålla tjänster, eller den fria rörligheten för varor, av anledningar som omfattas av det område som harmo- niseras genom direktivet (artikel 4 och skäl 14–15 i ingressen). Direktivet omfattar inte affärsmetoder i förhållandet mellan när- ingsidkare eller som endast skadar konkurrenters ekonomiska intres- sen. Direktivet påverkar inte heller tillämpningen av bestämmelser om avtalsrätt – särskilt regler om avtals giltighet, ingående eller verkan, produkters hälso- och säkerhetsaspekter, domstolars behörighet, eta- bleringsvillkor och auktorisationsförfaranden samt immaterialrätt (artikel 3 och skäl 9 i ingressen). Direktivet ska fungera som ett allmänt ramverk. Finns det gemen- skapsbestämmelser som reglerar vissa specifika aspekter av otillbör- liga affärsmetoder har de bestämmelserna företräde framför direkti- vets bestämmelser (artikel 3.4). Direktivets generalklausul finns i artikel 5 som innehåller förbudet mot otillbörliga affärsmetoder. En affärsmetod ska enligt artikel 5 vara otillbörlig om den strider mot god yrkessed, och innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det eko- nomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnitts- konsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av meto- den, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp. Direktivet utgår från genom- snittskonsumenten som är normalt informerad samt skäligen uppmärk- sam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer och i enlighet med domstolens tolkning. Direktivet innehåller också bestämmelser för att förhindra exploatering när kunders egen- skaper gör dem särskilt sårbara för otillbörliga affärsmetoder (skäl 18 i ingressen). Enligt artikel 5.3 gäller t.ex. att affärsmetoder som sanno- likt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogen- het är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, ska be- dömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Detta ska inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståen- den som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening. I bilaga I finns den s.k. svarta listan som listar affärsmetoder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga. I avsnitt 1, artiklarna 6 och 7, finns bestämmelser om vilseledande affärsmetoder. Här regleras vilseledande handlingar (artikel 6) och vilseledande underlåtenhet (artikel 7). Avsnitt 2, artiklarna 8 och 9 innehåller bestämmelser om aggressiva affärsmetoder. En affärsmetod ska enligt artikel 8 anses vara aggressiv om den, i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller som sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avse- ende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat. I kapitel 3 finns artikel 10 som gäller uppförandekoder. Direktivet utesluter inte att en kontroll – som medlemsstaterna kan uppmuntra – av otillbörliga affärsmetoder kan genomföras av kodutfärdare44. Det utesluter inte heller att sådana organ anlitas av de personer eller organisationer som avses i artikel 11, om förfaranden vid sådana organ äger rum utöver de domstolsförfaranden eller förvaltningsförfaran- den som avses i den artikeln. och Reklamom- budsmannens opinionsnämnd är exempel på ett sådant organ som av- ses i artikeln (se vidare i avsnitt 5.2). Kapitel 4, artiklarna 11–21, innehåller slutbestämmelser. I artikel 13 regleras sanktioner. Medlemsstaterna ska fastställa sanktionerna vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antas för tillämp- ningen av detta direktiv och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa verkställs. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Bilagan gäller direkt som svensk lag, vi har därför valt att redogöra för dess innehåll i avsnitt 3.2.1. Såväl marknadsföringslagen som det EU-direktiv som ligger bakom den är tillämpliga också på reklam som sänds i tv och radio. Dock finns det särskilda regler för radio- och tv-reklam som ställer upp vissa begräsningar. Vi har redogjort för radio- och tv-lagen ovan i av- 44Kodutfärdare definieras i kapitel 1 artikel 2 punkt g som det organ, vilket även kan vara en näringsidkare eller en grupp av näringsidkare, som ansvarar för att utforma och se över en uppförandekod och/eller övervaka att koden efterlevs av dem som förbundit sig att iaktta den. 45Europaparlamentets och rådets direktiv /13/EU om samordning av vissa bestämmel- ser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster. På EU-nivå märks särskilt det s.k. AV-direktivet . AV-direktivet gäller dock inte radio utan endast tv och beställ- tv. Direktivet innehåller en minimiharmoniserande innehållsreglering för reklamutformning, annonsmängd och placering av annonser, skydd av minderåriga och innehåll som uppmanar till hat, liksom främjande av europeisk produktion, tillgång till evenemang av stort allmänin- tresse och korta nyhetsutdrag. Innehållsregleringen är graderad med generellt striktare eller mer detaljerade regler för linjär tv än för beställ-tv. Audiovisuella medietjänster som omfattas av direktivet är enligt artikel 1 dels vanliga tv-sändningar (dvs. en linjär audiovisuell medie- tjänst) som definieras som en audiovisuell medietjänst som tillhanda- hålls av en leverantör av medietjänster för tv-tittande enligt en programtablå. Dels audiovisuella medietjänster på begäran (dvs. en icke-linjär audiovisuell medietjänst eller s.k. beställ-tv) som defi- nieras som en audiovisuell medietjänst som tillhandahålls av en leve- rantör av medietjänster för att ge möjlighet att se program som användaren väljer och på dennes egen begäran utifrån en katalog med program som valts ut av leverantören av medietjäns- ter. En tv-sändning är i synnerhet analoga och digitala tv-sändningar, direktsändningar via internet, webbutsändning och schemalagd be- ställvideo, medan exempelvis beställvideo är en audiovisuell medie- tjänst på begäran. För tv-sändningar eller tv-program som också till- handahålls som audiovisuella medietjänster på begäran av samma leve- rantör av medietjänster bör kraven enligt direktivet anses uppfyllda genom uppfyllandet av kraven avseende tv-sändning, dvs. linjär sänd- ning. Om olika tjänster erbjuds parallellt, men är klart separerade tjänster, bör direktivet emellertid vara tillämpligt på var och en av de berörda tjänsterna (skäl 27 i ingressen). Direktivet förbjuder tv-reklam för tobak och medicinska pro- dukter och behandlingar som är tillgängliga endast efter ordination (artikel 9). När det gäller alkoholreklam och reklam riktad till barn innehåller direktivet väsentliga begränsningar men inget totalförbud (artikel 9 och 22). Här har strängare regler genom radio- och tv-lagen och alkohollagen (2010:1622). Enligt artikel 9 ska vidare med- lemsstaterna se till att audiovisuella kommersiella meddelanden som tillhandahålls av leverantörer av medietjänster under deras jurisdiktion uppfyller vissa krav. Bl.a. ska de vara lättigenkännliga som sådana. Dolda audiovisuella kommersiella meddelanden ska vara förbjudna. När det gäller reklam till barn stadgas i artikel att audiovisuella kommersiella meddelanden inte får orsaka minderåriga fysisk eller moralisk skada. Därför får de inte direkt uppmana minderåriga att köpa eller hyra en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oer- farenhet eller godtrogenhet, direkt uppmuntra dem att övertala sina föräldrar eller någon annan att köpa de varor eller tjänster som ingår i reklamen, utnyttja det speciella förtroende som minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer, eller utan skäl visa minder- åriga i farliga situationer. I artikel 10 finns regler om sponsring och i artikel 11 om produkt- placering. Enligt artikel 19 ska tv-reklam och teleshopping vara lätta att känna igen som sådana och kunna skiljas från det redaktionella innehållet. Utan att det påverkar tillämpningen av nya annonserings- tekniker ska tv-reklam och teleshopping hållas klart åtskilda från andra delar av programmet med optiska och/eller akustiska och/eller rums- liga medel. Sändningar av filmer producerade för tv (med undantag för tv-serier och dokumentärer), biograffilmer och nyhetsprogram får enligt artikel 20.2 avbrytas av tv-reklam och/eller teleshoppinginslag en gång varje tablålagd period . Sändningar av barnprogram46 får enligt samma artikel avbrytas av tv-reklam och/ eller teleshopping en gång under varje tablålagd period , förutsatt att programmets tablålagda längd överstiger . Tv-reklam eller teleshopping får inte infogas i sändningar av gudstjänster. Förslag till ett nytt AV-direktiv Ett förslag till reviderat AV-direktiv antogs av kommissionen den 25 maj 2016.47 Kommissionens förslag syftar till att förenkla och modernisera direktivet med hänsyn till den tekniska utvecklingen och ändrade konsumtionsmönster. Den utveckling som föreligger med beställtjänster och nya medieplattformar innebär en ny kon- kurrenssituation och nya risker för tittarna. Det är en utveckling 46Enligt svensk rätt är det inte tillåtet att sända reklam i anslutning till program som vänder sig till barn , se 8 kap. 7 § RTL och avsnitt 3.2.2. 47KOM(2016) 287 Förslag till och rådets direktiv om ändring av direk- tiv 2010/13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster, mot bak- grund av ändrade marknadsförhållanden. som enligt kommissionen påverkar alla medlemsstater. Enligt för- slaget bör därför direktivets tillämpningsområde utvidgas till att om- fatta en ny kategori audiovisuella tjänster nämligen s.k. videodelnings- plattformar. Med videodelningsplattformar avses en audiovisuell tjänst där hela eller delar av innehållet styrs av användarna och leverantören därmed inte har fullt redaktionellt ansvar för innehållet. Enligt för- slaget ska tjänsternas etablering bestämmas i enlighet med de etabler- ingskriterier som gäller i e-handelsdirektivet (2000/31/EG) till skill- nad från de audiovisuella medietjänster som det nuvarande direktivet omfattar. Kommissionens förslag innehåller också ett antal justeringar av direktivets jurisdiktionsregler för tv och beställ-tv liksom en utjäm- ning av innehållsreglerna för tv respektive beställ-tv. Enligt förslaget ska det också införas krav på nationella myndigheters självständighet och samarbete. När det gäller reglerna för skydd av minderåriga föreslås att dessa ska omformuleras och samma regler ska gälla för beställ-tv och tv. Det skulle innebära att reglerna skärps något för beställ-tv. Minder- åriga ska normalt sett inte se eller höra innehåll som kan skada deras utveckling. Förslaget innehåller också en liberalisering av direktivets reklam- regler för tv och beställ-tv. Man vill göra begränsningen för annonser i tv-sändningar mer flexibel och tillåta tätare avbrott för reklam i film och nyhetsprogram. Även reglerna för användning av sponsring och produktplacering liberaliseras genom förslaget. Dock förslås att det ska införas krav på nationella uppförandekoder med syfte att minska risken för att barn utsätts för alkoholreklam. Regeringen har i en faktapromemoria48 redogjort för regeringens preliminära ståndpunkt. Regeringen anser att direktivet för audio- visuella medietjänster är en viktig del av den inre digitala marknaden. Det har också enligt regeringen stor betydelse för utformningen av den nationella medielagstiftningen. Enligt regeringen är det därför viktigt att direktivet fungerar väl och en översyn välkomnas. Vidare anges att regeringen verkar för att direktivets tillämpningsområde inte breddas radikalt utan omfattar tv, beställ-tv och ev. andra elek- troniska medietjänster där det finns en tydlig logik för motsvarande 48 Faktapromemoria 2015/16:FPM101, Ändringar i direktivet om audiovisuella medietjänster, . Om tillämpningsområdet utvidgas till att omfatta s.k. video- delningsplattformar bör dessa tjänster enligt regeringen avgränsas tydligt.