sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Däremot har de yngsta och de äldsta användarna något svårare än genomsnittet att hitta rätt sökord. Det är knappt några svenska internetanvändare som tror att all information de tar del av på internet är pålitlig. under hälf- ten () anser dock att den mesta informationen är pålitlig. Yngre personer är mer skeptiska än äldre när de värderar information på internet. Lite drygt en tredjedel av användarna har fått utbildning i eller information om hur de ska värdera information. I åldersgrup- pen 16–har fått sådan utbildning. De flesta av dem i skolan (av 12–15-åringarna). Ungas tilltro till sin egen käll- kritiska förmåga är god. Redan i mellanstadiet uppger en majoritet av barnen att de har fått lära sig om källkritik på internet. Siffran har stigit till fyra femtedelar när eleverna har nått gymnasiet. 2.6.2Vår digitaliserade omvärld 2016 har enligt sin instruktion till uppdrag att bevaka och analysera marknaderna ur ett konsumentperspektiv och denna rapport är deras tredje avrapportering till regeringen i enlighet med detta uppdrag. 61 Avsnittet bygger på 2016:17 Vår digitaliserade omvärld 2016, rapport till regeringen . Internet, sociala medier och den globala annonsmarknaden Enligt ligger digitaliseringens kraft i att den för med sig stora fördelar för samhälle, näringsliv, medborgare och kon- sumenter. När värdekedjor och köpprocesser påverkas och förändras så påverkas även villkoren för såväl näringsidkare som konsumenter. anser att förutsättningarna för transparens och demokrati ökas genom en mångfald öppna datakällor på internet. Genom den digitala revolutionen ges konsumenterna fler valmöj- ligheter. Detta innebär i sin tur att det har blivit allt svårare för när- ingsidkarna att attrahera kunder. Enligt rapporten har de företag som är duktiga på att behärska digitala kanaler en konkurrensfördel som kan vara svår att slå. listar i rapporten olika problemområden. Ett av dessa är de växande digitala klyftorna i samhället. Konsekvenserna blir att många av de fördelar som kommer med digitaliseringen inte kom- mer vissa konsumentgrupper tillgodo vilket även kan leda till ökade kostnader för vissa konsumentgrupper. pekar på att insatser inom vissa områden kan minska klyftorna och nämner tillgång till den infrastruktur som krävs för tillgång till internet, dis- tribution av varor och tjänster som handlas på digitala handelsplatser så att inte geografisk diskriminering förekommer, ökning av den digitala kompetensen hos konsumenterna, goda språkkunskaper och bättre ekonomiska förutsättningar. Ett annat problemområde som anges i rapporten är marknadsför- ingen. Dagens marknadsföring är snabbrörlig och formerna förändras eller utvecklas i takt med de tjänster och applikationer som används. Det är svårt att i efterhand spåra vad som har kommunicerats till kon- sumenten. Sammantaget innebär detta att det är svårt att utöva tillsyn inom det marknadsrättsliga området. Detta förstärks av internets gränsöverskridande karaktär som medför att företag kan agera från ett annat land än det land som blir föremål för en viss marknadsför- ingsinsats. I rapporten konstateras att det är svårt för en enskild stat att agera mot de globala aktörerna, problemet måste adresseras på en överstatlig nivå. För innebär det allt flyktigare flödet av marknadsföring med snabba ändringar att det blir allt svårare att se det som konsumenten har sett och ser. Särskilt som marknads- föringen i allt högre grad individualiseras både till form och till innehåll. Även digital information och insamling av denna i databaser kan enligt rapporten innebära problem för konsumenterna. Internet, sociala medier och den globala annonsmarknaden uella konsumentinformationen är en handelsvara som kan säljas vidare vilket kan innebära problem för konsumenter. Rapporten nämner också utsatta och sårbara människor och att kombinationen av oseriös marknadsföring och låg kunskap om digi- tala marknadsföringsmetoder kan öka risken för sårbara konsumen- ter. En sårbar grupp är barn och unga. Enligt rapporten riktas ofta marknadsföring i nya digitala medier mot denna grupp och de för- siktighetsprinciper som gäller barn och ungdomar tillämpas på de digitala plattformar som de besöker. Som exempel på miljöer där barn utsätts för reklam nämns i rapporten spel, appar och bloggplatt- formar. Slutligen nämns specifika problem som rör tillsynen. (se vidare om tillsynen i kapitel 9) I rapporten 2017 beskriver Myndigheten för press, radio och tv hur teknikutvecklingen har påverkat sättet på vilket media konsumeras. Rapporten är baserad på statistik över hur den svenska mediekon- sumtionen fördelar sig mellan olika medier hämtad från flera olika käl- lor bl.a. rapporten och internet som vi redogör för ovan. Tekniken påverkar i högsta grad mediekonsumtionen och flytten från stationära enheter till mobila och från trådburna till trådlösa har gjort att det blivit allt mer komplicerat att mäta mediekonsumtionen. En ökande form av mediekonsumtion sker från telefonen. Statisti- ken visar att en stor del av befolkningen använder internet på mobilen och att detta sker i allt större utsträckning. Det gör att det blir svårt att mäta medietiden när många alltid är uppkopplade och lever i medierna. gör en räckviddsundersökning, Mediebarometern. Bl.a. statistiken från den- na har använts i rapporten. Enligt rapporten har det synts så tydligt i tidsserien hur digitaliseringen förändrar vår medie- konsumtion och även hur åldersklyftan ökar. Bland de yngre har tiden för online-konsumtion redan passerat tiden för konsumtion av 62 Avsnittet bygger på rapporten 2017 utgiven av Myndigheten för press, radio och tv. Internet, sociala medier och den globala annonsmarknaden s.k. traditionella medier63. Men även i befolkningen i stort ökar an- vändningen av medier online och de traditionella medierna nyttjas av allt färre. Det är dock fortfarande i hemmet som större delen av mediekonsumtionen äger rum. Mediekonsumtionen skiljer sig alltså åt i olika åldrar. Samtliga åldersgrupper har ökat tiden på internet , främst på bekostnad av radio och tv. Dock är det de yngre som har ändrat sin konsumtion i störst utsträckning. använde populationen 9 till av medietiden till traditionella medier och 16 pro- cent till digitala medier. Resten fördelas i princip jämnt mellan sociala medier och musik. Här är det dock stora skillnader mellan ålders- grupperna. Konsumtionen av traditionell tv har genomgått en stor föränd- ring . Trenden är att tittartiden minskar och ålders- klyftan ökar. Den andel som enbart tittar på traditionell tv har mins- kat stort . Allt färre konsumerar alltså linjär-tv medan andelen svenskar som tittar på playtjänster ökar. Över hälften av alla (9–) svenskar tittar på playtjänster . Enligt rapporten har Youtube överlägset flest tittare . Konsumtionen av playtjänster ökar fortsatt, vid en jämförelse 2016 hade det ökat i förhållande till . Ål- dersgruppen 9 till tittar i huvudsak på Youtube (86,, det totala tittandet på playtjänster är ). Ingen annan åldersgrupp utmärker sig på samma sätt. Konsumtionen av radio är relativt stabil , men har påver- kats av digitaliseringen. Åldersklyftan är dock stor om man ser till lyssnartiden. radio når flest lyssnare, . Den kommersiella radion når . Podd- och webb- radiolyssnandet är fortfarande lågt i hela befolkningen. Konsumtionen av dagstidningar har minskat . Av tradition har haft ett högt tidningsläsande men sjunker det . Ännu har digitaliseringen inte lyckats kompensera den minskande konsumtionen. Visserligen ökar läsandet online men inte till samma nivåer som tidningsläsandet var tidigare. 63 Med traditionella medier brukar man avse tryckta tidningar, tv och radio. Vi ska analysera och bedöma om dagens regelverk erbjuder ett till- räckligt och ändamålsenligt skydd för konsumenter mot bakgrund av de eventuella problem som vi identifierar i samband med vår kartlägg- ning av marknadsföringskanaler och marknadsföringsmetoder (se kapitel 7). Den bedömningen gör vi i kapitel 8. I detta kapitel beskrivs gällande rätt som är av intresse för vårt fortsatta arbete. Först ger vi en introduktion till marknadsförings- rätten (3.1). Därefter redogör vi för svensk marknadsföringslagstift- ning (3.2) och slutligen för gällande EU-rätt (3.3). 3.1Marknadsföringsrätt – en del av marknadsrätten Marknadsrätten är det system av regler som drar upp rättsliga grän- ser för företagens handlande på marknaden vad gäller etablering, konkurrens, marknadsföring, prissättning, produktutformning och avtalsvillkor m.m. Utmärkande för marknadsrättsliga regler är att de förbjuder eller påbjuder ett visst beteende från näringsidkarnas sida.1 Marknadsrätten kan i sin tur delas upp i två olika huvudområden: konkurrensrätten och marknadsföringsrätten. Av intresse för utred- ningens uppdrag är marknadsföringsrätten. Marknadsföringsrätten syftar till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i sam- band med marknadsföring av produkter och att motverka marknads- föring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Den viktigaste lagen på detta område är marknadsföringslagen (2008:486), (2013). Svensk och europeisk marknadsrätt 2 – marknadsföringsrätten. Juridik, s. 19 och , . (2016). Den svenska marknadsföringslag- stiftningen. , s. 18. styr i hög grad den svenska marknadsföringsrätten. Vi redogör för på området i avsnitt 3.3.2 Marknadsföringslagstiftningen består förutom av marknadsför- ingslagen av ett antal andra lagar. Många av dem är utformade som s.k. annexlagar3 som hänvisar till marknadsföringslagen. Lagstift- ningen har bl.a. till syfte att skydda konsumenterna och är därför ett viktigt styrmedel i den svenska konsumentpolitiken. Målet för kon- sumentpolitiken är väl fungerande konsumentmarknader och en miljömässigt, socialt och ekonomiskt hållbar konsumtion. Målet be- slutades av i samband med budgetpropositionen för 20164 och gäller även för 20175. För detta krävs dels fungerande lagstift- ning som skyddar konsumenterna, dels konsumentinformation som är lättillgänglig och tillförlitlig. Ett allt viktigare intresse för mark- nadsföringsrätten är därutöver att skydda konkurrenter och andra näringsidkare.6 Med stöd av marknadsföringslagen kan man ingripa mot bl.a. reklamåtgärder. Möjligheterna att ingripa mot reklamåtgärder inom ramen för marknadsföringslagen begränsas av att framställningarna i fråga inte kan hänföras till nyhets- eller åsiktsförmedlingen i sam- hället. Om så är fallet är framställningen inte att betrakta som kom- mersiell marknadsföring och omfattas i stället av tryckfrihetsförord- ningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Att en gång för alla svara på när det är möjligt att ingripa med stöd av marknadsför- ingslagen är inte möjligt. Det är något som får avgöras i det enskilda fallet. åsiktsbildning faller dock utanför lagens tillämpningsom- råde.7 Se vidare om marknadsföring och reklam samt förhållandet till grundlagarna i avsnitt 7.2. 2Bernitz, s. 19 och , s. 18 f. 3Med uttrycket annexlag avses lagar som innehåller regler om vad som gäller marknads- föring inom ett visst område men som hänvisar till marknadsföringslagens regler om för- faranden och sanktioner. Som exempel kan nämnas alkohollagen och konsumentkreditlagen. 2015/16:1, bet. 2015/16:CU1, rskr. 2015/16:76. 5Se budgetproposition utgiftsområde 18. 6Svensson, s. 17 f. 7Levin, Marknadsföringslag (2008:486), Karnov . Det finns som framgår ovan bestämmelser om marknadsföring i ett antal andra lagar än de som beskrivs nedan. Vi har dock valt att be- gränsa redogörelsen till de lagar som är av betydelse för vårt uppdrag. Den främsta lagen på marknadsföringsområdet är marknadsförings- lagen. Lagen genomför bl.a. direktivet (2005/29/EG) om otillbörliga affärsmetoder i svensk rätt. Bakomliggande EU-direktiv är ett s.k. fullharmoniseringsdirektiv vilket innebär att medlemsstaterna inte får behålla eller införa bestämmelser som avviker från direktivet. Vi be- skriver nedan i avsnitt 3.3. gällande marknadsföringslag bygger förutom på direktivet även på tidigare gällande marknadsföringslag (1995:450). Enligt för- arbetena har man strävat efter att genomföra EU-direktivet med så små förändringar som möjligt och med ett bibehållande av den svens- ka traditionen. Enligt regeringen överensstämde direktivets systematik i stora drag med den då gällande marknadsföringslagen där general- klausuler kompletterades med vissa specialbestämmelser varför man i möjligaste mån använde samma terminologi och systematik som tidigare.9 Som framgår av förarbetena är marknadsföringslagen, precis som direktivet, uppbyggd som en omvänd pyramid. Den översta hel- täckande byggstenen består av en allmän generalklausul (5 § MFL) som anger att marknadsföring ska stämma överens med god mark- nadsföringssed. Strider marknadsföring mot god marknadsförings- sed är den att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 § MFL). Med stöd av generalklausulen är det möjligt att fånga upp de otillbörliga åtgärder som inte är vilseledande eller aggressiva enligt de mer specifika reglerna. Generalklausulen om- fattar alltså all otillbörlig marknadsföring, inom ramen för dess till- lämpningsområde uppställs sedan mer specifika bestämmelser som reglerar aggressiv marknadsföring (7 § MFL) respektive vilseledande 2007/08:115, Ny marknadsföringslag, s. 57. marknadsföring (8 § MFL). Dessa regler utgör således de två under- liggande byggstenarna. Vilseledandebestämmelserna är dock uppde- lade i förbud mot vilseledande handlingar respektive underlåtenhet. Som en byggsten i botten på den inverterade pyramiden finns slutligen vissa uttryckliga förbud mot vissa vilseledande och aggressiva åtgärder som på gemenskapsnivå bedömts som särskilt angelägna att reglera. Dessa framgår av bilaga I till direktiv /29/EG, den s.k. svarta lis- tan, som enligt 4 § MFL gäller som lag i Sverige.10 De flesta av marknadsföringslagens bestämmelser kan sorteras in under – och stämmer överens med – de fyra byggstenar som direk- tivet om otillbörlig marknadsföring är uppbyggt av. Nämligen direk- tivbilagan med affärsmetoder som alltid är otillbörliga, marknads- föring som inte stämmer överens med god marknadsföringssed, aggressiv marknadsföring och vilseledande marknadsföring. I mark- nadsföringslagen finns däremot även andra former av otillbörlig mark- nadsföring som inte kan sorteras in under dessa fyra byggstenar. Här kan t.ex. nämnas bestämmelsen om jämförande reklam (18 § MFL) som gäller mellan näringsidkare, och bestämmelsen om obeställd reklam (19 § MFL). Bortsett från de affärsmetoder som räknas upp i svarta listan som alltid är otillbörliga så finns en objektiv del (själva överträdelsen) och en subjektiv del (påverkan på affärsbeslutet, transaktionstestet). För en närmare beskrivning av transaktionstestet se nedan under rubriken ”Påverkan på affärsbeslutet”. Trots att generalklausulen i 5 § omfattar all otillbörlig marknads- föring har den i praktiken kommit att tillämpas framför allt på miss- kreditering, renommésnyltning och lagstridighetsprincipen. Vi har i vår beskrivning av lagen i huvudsak valt att följa lagens kronologi och systematik men försökt tydliggöra hur de olika delarna samverkar och förhåller sig till varandra. Uppbyggnad, syfte och definitioner I marknadsföringslagen finns generella regler om marknadsföring som gäller oavsett vilken produkt som marknadsförs och oavsett vilket medium som används. Marknadsföringslagen är således till- 10 A. prop. lämplig även på marknadsföring som förekommer på internet (se t.ex. avgöranden MD 2000:8 och 2010:30). Marknadsföringslagens syfte är att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumen- ter och näringsidkare (1 § MFL). Lagen har en generell räckvidd och kompletteras med särskild reglering av marknadsföring av vissa produkter m.m. I 1 § ges således exempel på en lång rad andra lagar som innehåller bestämmelser om marknadsföring, t.ex. lagen (1992:1672) om paketresor, radio- och tv-lagen (2010:696), alkohol- lagen (2010:1622) och konsumentkreditlagen (2010:1846). Flera av dessa lagar är uppbyggda som annexlagar. Lagen är tillämplig vid marknadsföring (2 § MFL). Med mark- nadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegri- pet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare (3 § MFL). Marknadsföringslagen tillämpas enligt 2 § då näringsidkare marknads- för eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, på sådana tv-sändningar över satellit som omfattas av radio- och tv-lagen, då () fullgör sina skyldigheter enligt förordning (EG) nr 2006/200411, och då behörig myndighet fullgör sina skyldigheter enligt direktiv /123/EG12. Som har konstaterats ovan har det inte gjorts någon begränsning av lagens tillämplighet be- träffande medier som kan komma till användning vid marknadsföring. Marknadsföringslagen är därför tillämplig även på marknadsföring som förekommer på internet och, med de begränsningar som framgår av radio- och tv-lagen, i radio och tv. Lagen är alltså teknikneutral. Lagens centrala definitioner finns i 3 § MFL. Vi beskriver rele- vanta definitioner under respektive bestämmelse nedan. Vid bedömningen av framställningar om marknadsföring ska nor- men genomsnittskonsument användas. Enligt förarbetena avses den genomsnittlige konsumenten i den krets som marknadsföringsåtgär- 11Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslag- stiftningen, se vidare kapitel 9. 12Europaparlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. den är riktad till. Uttrycket används som en referensram för vad som utgör den representative konsumenten ur den målgrupp som åtgär- den riktas mot. För att skapa en enhetlig rättstillämpning inom EU har denna referensram kommit att konkretiseras i direktivet. I svensk rätt har man valt att inte föra in begreppet i lagen, bl.a. därför att regeringen ansåg det tveksamt om det fanns något egentligt behov av att i lag definiera och föreskriva att uttrycket genomsnittskonsument ska iakttas. Den metod som de rättsvårdande myndigheterna redan tillämpade vad gällde konsumentbegreppet uppfyllde enligt regeringen direktivets krav.13 Vi har ovan konstaterat att när det gäller affärsmetoderna i den s.k. svarta listan så är de alltid att anse som otillbörliga. I övriga fall så krävs en påverkan på konsumentens möjlighet att fatta ett välgrun- dat affärsbeslut för att en affärsmetod ska anses otillbörlig (trans- aktionstest). Hur mycket konsumenten ska ha påverkats för att marknadsföringen ska kunna angripas skiljer sig lite åt mellan de olika formerna av otillbörlig marknadsföring. I 5 § MFL anges som beskrivits ovan att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är att anse som otill- börlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar motta- garens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 § MFL). Ut- gångspunkten är enligt förarbetena att all marknadsföring ska vara vederhäftig. Bagatellartade och försumbara överträdelser medför dock normalt ringa eller ingen påverkan på konsumenterna. Något egent- ligt behov av att tillgripa sanktioner föreligger därför inte i sådana fall. För att ett förfarande som omfattas av lagen ska anses som otill- börligt krävs av denna anledning att en bedömning företas av sanno- likheten av att marknadsföringsåtgärden medför att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än han eller hon annars skulle ha fattat. Måttstocken är enligt förarbetena den genom- 2007/08:115, s. 67 f. snittlige konsumenten i den krets som marknadsföringsåtgärden är riktad till.14 Aggressiv marknadsföring är enligt 7 § tredje stycket att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Beträffande framställningar som är vilseledande är det tillräckligt att vilseledandet påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett affärsbeslut för att anse att åtgärden är otillbörlig, se 8 § MFL. Vid bedömningen av om en åtgärd påverkar ett affärsbeslut är tröskeln, jämfört med reglerna om vilseledande marknadsföring, högre vid bedömningen av om en åtgärd ska anses vara i strid mot general- klausulen i 5 § MFL eller förbudet mot aggressiv marknadsföring i 7 § MFL. Detta framgår av 5 och 7 §§ genom uttrycket att åtgärden ”i märkbar mån” påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens för- måga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. I 8 § räcker det att vilse- ledandet påverkar eller sannolikt påverkar. Det krävs alltså inte att påverkan ska vara i märkbar mån.15 Direktivbilagan – affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga Enligt 4 § MFL ska bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmeto- der gälla som lag i . Bilagan finns tillkännagiven genom till- kännagivande (2008:487) med anledning av marknadsföringslagen. I bilagan, den s.k. svarta listan, anges affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga (dvs. transaktionstestet är då inte till- lämpligt). Här listas 23 vilseledande affärsmetoder och åtta aggressiva affärsmetoder. Bland de vilseledande affärsmetoderna ska här särskilt nämnas punkt 11 och punkt 22. Punkt 11 stadgar att det är otillåtet att använda material från medierna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte fram- går av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form). Punkt 22 stadgar att det är otillåtet att oriktigt påstå eller skapa intryck av att närings- s. 144 och 147. idkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverk- samhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument. Här kan också särskilt nämnas de aggressiva metoder som anges i punkterna 26 och 28. Enligt punkt 26 är det otillåtet att ta upprepade och oönskade kontakter per telefon, fax, e-post eller annat medium utom under de förhållanden och i den utsträckning som enligt natio- nell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyldighet fullgjord. Punkt 28 stadgar att det är otillåtet att i en annons direkt uppmana barn att köpa eller att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa de utannonserade produkterna åt dem. I mål som gäller de affärsmetoder som räknas upp i svarta listan behöver inte domstolen avgöra om genomsnittskonsumenten har på- verkats av reklamen – dessa affärsmetoder är under alla förhållanden otillbörliga. Marknadsföring ska enligt lagen stämma överens med god mark- nadsföringssed (5 § MFL). Bestämmelsen innehåller en generalklau- sul som har sin förebild i tidigare gällande marknadsföringslag. I generalklausulen anges det allmänna krav som gäller för marknads- föring. I kravet på god marknadsföringssed ligger enligt förarbetena även ett allmänt krav på vederhäftighet. Generalklausulen har således ett vidsträckt tillämpningsområde i syfte att tillvarata konsumenter- nas och näringsidkarnas intressen. Det krävs inte uppsåt eller oakt- samhet från näringsidkarens sida för att en åtgärd ska anses vara otillbörlig. Detsamma gäller all marknadsföring, alltså även för t.ex. vilseledande och aggressiv marknadsföring.16 Som nämnts ovan till- lämpas 5 § MFL, trots att den omfattar all marknadsföring, i prakti- ken framför allt vid renommésnyltning, misskreditering och lag- stridighetsprincipen17.