sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Det blir t.ex. inte möjligt för rätten att bedöma om det är proportionerligt att avlyssna nummer som den misstänkte kan kom- ma att kontakta eller telefoner och datorer som används gemensamt av flera personer, t.ex. på ett internetkafé. Ytterligare ett problem med att knyta tillstånden till en person är enligt utredningen att om det vid verkställighet visar sig att numret inte är kopplat till den misstänkte har verkställighet skett utanför tillståndet, vilket skulle kunna innebära att avlyssningen varit olaglig. Varken bristen på kontinuitet i avlyssningen eller de effektivitets- vinster som kan vinnas av att knyta tillståndet till person bedömde utredningen överväga de försvagningar av rättssäkerheten och integ- ritetsskyddet som en sådan förändring skulle innebära. Utredningen påpekade vidare att de eventuella glapp som kan ske i avlyssningen, när den misstänkte byter t.ex. telefon, kan undvikas genom interi- mistiska åklagarbeslut. Det var en uttrycklig anledning till varför de interimistiska besluten infördes. Sådana förhållandevis enkla motåtgärder från kriminella som att t.ex. använda flera telefoner utgör enligt utredningen likväl ett reellt problem i den brottsbekämpande verksamheten, ur ett effektivitets- perspektiv. Detta eftersom rättsväsendets resurser får användas till domstolssammanträden, där utfallet knappast kan bli annat än att tillåta avlyssning även mot den nya adressen eller utrust- ningen. Utredningen föreslog därför att det ska införas ett förenklat förfarande för sådana ansökningar om tillstånd till hemlig avlyssning. Förslaget innebär att det inte alltid ska ställas krav på sammanträ- de när ytterligare tillstånd begärs mot samma person och med stöd av samma omständigheter som den tidigare ansökan (eller anmälan). Bedömer domstolen att det är utan betydelse med ett sammanträde behöver ett sådant inte hållas, utan domstolen kan fatta sitt beslut på handlingarna. Kravet på att ett offentligt ombud ska utses när en ansökan eller anmälan kommit in till rätten gäller då inte. Ett offent- ligt ombud ska i stället utses när rätten meddelat sitt beslut. På så vis kommer en granskning av rättens beslut till stånd och det blir möj- ligt för det offentliga ombudet att överklaga beslutet. Ett beslut som fattats med tillämpning av det förenklade förfarandet får inte avse annan tid än det tidigare meddelade tillståndet. Det förenklade förfarandet blir således aldrig aktuellt vid en förlängning. Förslaget utgörs av en ny bestämmelse i . Be- stämmelsen får även verkningar för tvångsmedelsanvändning enligt preventivlagen och LSU, som hänvisar till bestäm- melser i detta avseende. 7Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer för den personliga integriteten Av våra direktiv (dir. 2017:16) framgår följande. De hemliga tvångs- medlen inskränker de rättigheter som var och en har enligt reger- ingsformen och . Varje befogenhet för staten att i hemlighet bereda sig tillgång till personlig information, och varje utnyttjande av denna befogenhet, leder till ingrepp i den personliga integriteten. Det är av grundläggande betydelse i en rättsstat att rätten till skydd för privat- och familjelivet respek- teras. Regleringen om hemliga tvångsmedel bygger på en avvägning mellan å ena sidan samhällets behov av en effektiv brottsbekämpning till skydd för medborgarna och å andra sidan enskildas rätt till integritet och rättssäkerhet i förhållande till staten. Avvägningen har resulterat i att regleringen omgärdas av ett antal rättssäkerhets- garantier och mekanismer för att säkerställa att reglerna och deras tillämpning lever upp till högt ställda krav på rättssäkerhet och att intrånget i den personliga integriteten minimeras. De har tillkommit bl.a. för att möta de krav som regeringsformen och Europakonven- tionen ställer i dessa avseenden. För att systemet med hemliga tvångsmedel ska vara rättssäkert och den personliga integriteten i möjligaste mån ska respekteras behövs det enligt precisa och begränsade regler, oberoende förhands- och efterhandskontroll samt bestäm- melser som gör sådan kontroll möjlig, t.ex. genom krav på dokumen- tation av beslut och åtgärder samt underrättelser till dem som berörts av tvångsåtgärden. Det behöver också finnas bestämmelser om hur den information som inhämtas får behandlas och för vilka Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... En brist i något avseende, t.ex. en mycket vid tillämp- ningsbestämmelse, kan uppvägas av andra delar av systemet, t.ex. domstolsprövning och en obligatorisk proportionalitetsprövning. Systemet måste därför bedömas utifrån ett helhetsperspektiv. Vårt uppdrag är begränsat till en utvärdering av befintliga rätts- säkerhetsgarantier och mekanismer till skydd för den personliga integriteten. Det är enligt direktiven särskilt angeläget att bedöma effekterna avseende skyddet för enskildas personliga integritet med anledningen av permanentningen av bestämmel- serna i utredningslagen, preventivlagen och lagen om hemlig rums- avlyssning. Den analys som vi ska göra ska endast syfta till att be- döma om regelverket är förenligt med kraven i regeringsformen och Europakonventionen.1 Detta avsnitt är anpassat därefter och utgör således inte någon uttömmande översyn av tvångsmedelslagstift- ningen. Som framgår i avsnitt 7.1.2, kan det emellertid finnas anled- ning att framöver göra en sådan större översyn. 7.1Precisa lagregler och begränsningar 7.1.1Kraven i regeringsformen och För att användningen av hemliga tvångsmedel ska vara rättssäker är det viktigt med förutsebara, tydliga och precisa regler. Det är också viktigt att det finns begränsningar till skydd för den personliga integriteten. All hemlig tvångsmedelsanvändning som innebär en inskränk- ning av den enskildes rättigheter enligt regeringsformen och måste ha stöd i lag. Därtill måste det vara förutsebart under vilka omständigheter som hemliga tvångsmedel kan komma att användas. Reglerna måste vara begränsade på så sätt att utrymmet för missbruk minimeras och ingreppet får inte vara större än vad som är nödvändigt.2 Läs mer i avsnitt 4. Personkretsen som kan komma att bli föremål för hemliga tvångsåtgärder måste enligt vara begränsad och definierad. Tvångsåtgärder får riktas även mot personer som inte 1Läs mer om uppdraget och begränsningarna i avsnitt 2.2. 2Huruvida ett hemligt tvångsmedel är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle innefattar bl.a. bedömningar om nytta och behov. En sådan översyn av tvångsmedlen i sig omfattas emellertid inte av vårt uppdrag. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... är misstänkta för brottslig verksamhet men det behöver finnas en koppling till brottsligheten, t.ex. att personen kan antas ha upplys- ningar om brottet. Se även avsnitt 4.2.5. I princip alla av de aktörer som arbetar med hemliga tvångsmedel som vi har intervjuat anser att regelverket för hemliga tvångsmedel är redaktionellt komplicerat, i vart fall såvitt avser tvångsmedels- användning under förundersökning. Det verkar dock vara få bestäm- melser som ger upphov till tolkningssvårigheter eller tillämpnings- problem. Problemet är i stället att reglerna kan vara svåra att hitta och att tillämparen behöver söka vägledning i flera bestämmelser för att få svar på enkla frågor. Ett exempel på detta är att propor- tionalitetsprincipen för de hemliga tvångsmedlen finns uttryckt i beslagsbestämmelsens tredje stycke, 27 kap. 1 § tredje stycket RB.3 Ett annat exempel är att bestämmelserna om postkontroll, som utgör ett hemligt tvångsmedel, inte står under rubriken ”Hemliga tvångsmedel” i anslutning till 27 kap. 18 § RB. De bestämmelserna har också en annan utformning än andra bestämmelser om hemliga tvångsmedel i samma kapitel. Ytterligare ett exempel är regleringen om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Förutsättning- arna för att använda tvångsmedlet i det syftet framgår av 27 kap. 19 § fjärde stycket RB endast genom hänvisningar till 20 § andra stycket och 18 § andra stycket. Vi har sålunda sett ett behov av en större redaktionell omarbetning av kapitlet eller att det, som i t.ex. , införs en särskild tvångsmedelslag. Ett sådant arbete skulle även kunna innefatta övervägningar om generella regler för användning av överskottsinformation, dvs. även för de tvångsmedel som inte är hemliga. Även insynsfrågor skulle kunna behandlas inom ramen för en tvångsmedelslag. En sådan omarbetning ligger emellertid utanför vårt uppdrag och bör göras övergripande för alla straffprocessuella tvångsmedel. 3Se även förslag på en förändring av bestämmelsen, SOU 2017:100 s. 47, Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... 7.1.3Brottslighet som hemliga tvångsmedel kan användas mot Bedömning: Bestämmelserna om vilket slags brottslighet som hemlig rumsavlyssning och hemliga tvångsmedel enligt preven- tivlagen får användas mot uppfyller de krav som regeringsformen och ställer avseende precision och förutse- barhet. Detsamma gäller bestämmelserna om vilka hemliga tvångs- medel som får användas vid förundersökning om utrednings- brotten. Bestämmelserna i utredningslagen permanentades genom att delar av dem infogades i rättegångsbalken.4 De brott som omfattades av lagen och som alltjämt, med något undantag, är specialreglerade är särskilt angivna som en lista i 27 kap. 2 § andra stycket 2–7 RB (”utredningsbrotten” i detta betänkande). Listan anger både brotts- rubricering och lagrum. Det råder därmed inga tvivel om vilka brott som omfattas av specialregleringen. I samma kapitel finns bestämmelser om för vilka brott hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation samt hemlig kameraövervakning får användas, se 18, 19 och 20 a §§. Dessa bestämmelser anger bl.a. att respektive tvångsmedel får användas vid en förundersökning om brott som avses i 2 § andra stycket 2–7 samt om försök, förberedelse eller stämpling till dessa brott. Det är således tydligt att dessa tvångsmedel får användas vid förunder- sökning om något av utredningsbrotten, om övriga förutsättningar är uppfyllda. Några särskilda bestämmelser om postkontroll vid förunder- sökning om utredningsbrotten finns inte, utan samma bestämmelser gäller som vid förundersökning om andra brott. Däremot gav utred- ningslagen åklagaren möjlighet att meddela interimistiska beslut om postkontroll. Detta behandlas längre ned i avsnittet om förhands- kontroll och interimistiska beslut, avsnitt 7.2.3. Sammanfattningsvis är bestämmelserna om vilka hemliga tvångs- medel som får användas vid förundersökning om utredningsbrotten 4Se även avsnitt 3.9. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... (eller försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott) förut- sebara och precisa. Hur den misstänkta gärningen ska rubriceras är visserligen åklagarens beslut. Men utredningsbrotten är, liksom andra brott, beskrivna genom rekvisit i lagtext. Det ska även fram- hållas att det är domstolen och inte åklagaren som gör den slutgiltiga bedömningen om förutsättningarna för att tillåta tvångsåtgärden är uppfyllda. Av vad som framkommit vid våra samtal med domare, åklagare, offentliga ombud, m.fl., som tillämpar regelverket i sin yrkesutöv- ning, tycks bestämmelserna inte ge upphov till några tillämpnings- problem på så sätt att det skulle vara oklart vilka hemliga tvångs- medel som får användas för vilka brott. Det har emellertid uppgetts att brotten i sig kan vara svårbedömda.5 Vi bedömer att bestämmelserna om vilka hemliga tvångsmedel som får användas vid förundersökning om utredningsbrotten upp- fyller regeringsformens och krav på precision och förutsebarhet. Hemlig rumsavlyssning får bara användas för att utreda vissa brott. Det finns tre kategorier av förundersökningar som tvångsmedlet får användas vid, nämligen förundersökning om –brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse –något av vissa listade brott, med hänvisning till rubricering och lagrum –något av andra listade brott, om det med hänsyn till omständig- heterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Hemlig rumsavlyssning får också användas vid förundersökningar om försök, förberedelse eller stämpling till något av brotten. De två första kategorierna avser brott som annorlunda uttryckt skulle kunna angetts i en lång lista. Det finns inte utrymme för några skönsmässiga bedömningar. Liksom för utredningsbrotten är det 5Observera den översyn som görs av terrorismlagstiftningen, dir. 2017:14. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... tydligt vad som avses och huruvida åklagarens rubricering är befogad prövas av domstolen. Den tredje kategorien är en så kallad straffvärdesventil; om det kan antas att gärningens straffvärde når över en viss nivå får tvångsmedlet användas. Bestämmelsen är visserligen precis men bedömningen inne- fattar ett större mått av värdering än för övriga kategorier, vilket gör den något mer oförutsebar. Det hade emellertid varit orimligt att så allvarliga gärningar, med straffvärde om fängelse , skulle diskvalificeras endast på grund av brottets vida straffskala. Bestämmelsen är därtill begränsad till vissa angivna brott och det är domstolen som gör den slutliga prövningen om förutsättningarna är uppfyllda. Det ska noteras att om tillståndet avser flera gärningar ska varje gärning bedömas för sig; det är inte det sammantagna straffvärdet som ska beaktas, jämför prop. 2002/03:74 s. 34. Ingen av de aktörer som vi har intervjuat har upplevt att bestäm- melserna ger upphov till några tillämpningssvårigheter. Vi bedömer att bestämmelserna om vilka slags förundersökningar som hemlig rumsavlyssning får användas vid uppfyller regerings- formens och krav på precision och förutse- barhet. Även för preventivlagen finns det uppräkningar av vilken brottslig verksamhet som lagen får användas för. Det ska vara fråga om brottslig verksamhet som innefattar vissa listade brott. Brotten anges med rubricering och lagrum. Några andra möjligheter att till- lämpa lagen finns inte. Det är således tydligt för vilken brottslig verksamhet som preventivlagen får användas. De hemliga tvångsmedlen som får användas enligt lagen är också tydligt angivna med såväl namn som hänvisningar till lagrum i . Ingen av de aktörer som vi har intervjuat har upplevt att bestäm- melserna ger upphov till några tillämpningsproblem. En annan sak är att bedömningarna om huruvida förutsättningarna är uppfyllda ibland kan vara svåra. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Bedömning: Bestämmelserna om vilken personkrets som hemlig rumsavlyssning, hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen och hemliga tvångsmedel vid förundersökningar om utrednings- brotten får användas mot uppfyller kraven i regeringsformen och , med undantag för att hemlig avlyssning enligt bestämmelsens ordalydelse kan avse meddelanden mellan personer som varken är misstänkta eller kan ha upplysningar om brott. Förslag: Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får endast avse meddelanden som den som åtgärden riktas mot deltar i. Tydliga och begränsade bestämmelser om vilken personkrets som hemliga tvångsåtgärder får användas mot ger flera fördelar: dels blir regleringen förutsebar, dels skyddas den personliga integriteten mot omotiverade ingrepp. Personkretsen som hemliga tvångsmedel enligt och preventivlagen kan användas mot är bara delvis begränsad. I de flesta fallen krävs det att det ska finnas någon form av koppling till den misstänkte eller en brottsplats. Men för hemlig övervakning av elektro- nisk kommunikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet finns det ingen begränsning av personkretsen. Detsamma gäller för postkontroll under förundersökning, även om tvångsmedlet främst är avsett att riktas mot en misstänkt, NJA II 1943 s. 361. En generell översyn av bestämmelserna om personkrets ligger utanför vårt uppdrag. Men det finns anledning att närmare beröra de bestämmelser om personkrets som tillkom i samband med perma- nentningen av vissa tvångsmedelslagar . Personkretsen som hemliga tvångsmedel kan användas mot skiljer sig inte när det gäller förundersökning om utredningsbrotten i jämförelse med förundersökning om andra brott. Innan utred- ningslagen integrerades med 27 kap. RB fanns det emellertid ingen möjlighet att utan hinder av brottets straffskala och gärningens Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... straffvärde använda hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet vid förundersökningar om något av utredningsbrotten. Det var först i samband med permanentningen av bestämmelserna i utrednings- lagen som en sådan möjlighet infördes. Hemlig övervakning i syfte att utreda vem som kan misstänkas Möjligheten att använda hemlig övervakning av elektronisk kommu- nikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet är inte unik för utredningsbrotten, däremot krävs inte, som för andra brott, att minimistraffet eller gärningens straffvärde är minst fängelse . Regeringens motivering till det utökade användningsområdet var bl.a. att integritetsintrånget som en sådan ordning kan medföra är begränsat, dels eftersom tvångsmedlet inte ger tillgång till innehållet i meddelanden, dels eftersom det finns en begränsning till endast historiska uppgifter, prop. 2013/14:237 s. 94. Det kan ifrågasättas om de skäl som regeringen framförde alltjämt är giltiga, med beaktande t.ex. av Tele2- dom (se särskilt punkterna 115, 116 och 119) och praxis. Vi ansluter oss visserligen till bedömningen att risken för integritetsintrång minskar på grund av de angivna skälen. Men även om är mer tillåtande vid inhämtning av metadata (i jämförelse med t.ex. avlyssning), innebär tvångsåtgärden likväl ett integritetsintrång som ska beaktas. Risken för integritets- intrång kan däremot av andra skäl vara begränsad och bestäm- melserna kan ändå anses vara såväl proportionella och nödvändiga som förenliga med grundläggande rättigheter, jämför SOU 2017:75 s. 259. De åtgärder som i praktiken avses är dels basstationstömning, dvs. att man kontrollerar vilka telefoner eller nummer som kopplat upp sig mot en viss mobilmast, dels riktade åtgärder mot t.ex. en målsägandes telefon eller en telefon som man misstänker används av en okänd gärningsman. Enligt vad som framkommit vid vår under- sökning är basstationstömningar det vanligaste. Vid basstationstömningar är integritetsintrånget för varje enskild individ oftast begränsat, eftersom det normalt endast är fråga om en positionsbestämning vid ett enstaka tillfälle. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... att en sådan övervakning därför inte innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär och inte omfattas av regeringsformens skydd av den personliga integriteten, prop. 2011/12:55 s. 97. Vi delar denna bedömning. Det bör emellertid framhållas att även vid sådana åtgärder kan integritetsintrånget vara betydande, beroende på vilket område som masten täcker (t.ex. om masten endast täcker området kring ett behandlingshem eller en ödslig plats där det ska ske en hemlig sammankomst). Även med beaktande av sådana situationer, är risken för ett integritetsintrång emellertid så liten att nuvarande ordning kan accepteras. Risken för integritetsintrång blir också större vid samkörning av listor från flera basstationstömningar. Så- dana åtgärder görs emellertid i syfte att just begränsa den person- krets som utredningen inriktar sig mot. Åtgärder som riktar sig mot en enskild persons nummer, adress eller kommunikationsutrustning (och som avser mer än någon en- staka kommunikationsuppgift) innebär normalt ett större integri- tetsintrång än vad en basstationstömning gör. Det kan därför framstå som en brist att kretsen som tvångsåtgärderna kan riktas mot inte är begränsad till personer som på något sätt kan antas ha upplysningar om brottet. För att en bestämmelse av detta slag ska kunna användas krävs emellertid att den ger utrymme för viss flexi- bilitet. Det är svårt att förutse alla de sätt som en hemlig övervakning kan leda utredningen framåt. I synnerhet torde detta gälla utred- ningsbrotten, som bedömts vara svårutredda, se prop. 2013/14:237 s. 93 och 94 samt 2007/08:163 avsnitt 7.5. Som vid all hemlig övervakning av elektronisk kommunikation krävs det att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen för att den ska få användas. Det innebär, enligt prop. 2013/14:237 s. 94, att uppgifterna som tvångsmedlet förväntas leda till ska vara av viss kvalitet och inte inskränka sig till obetydliga detaljer, som man både kan ha och mista. Däremot behöver uppgiften inte vara avgörande utan kan indirekt bidra till att föra förundersökningen framåt, t.ex. genom kartläggning av kontakter och förehavanden. I kravet på synnerlig vikt inryms också ett behovskrav. Det man vill åstad- komma ska i princip inte vara åtkomligt med mindre ingripande metoder. Brottsutredningen ska som huvudregel inte kunna föras framåt med andra medel och det ska finnas skäl att räkna med att åtgärden verkligen kan få effekt. Genom kravet på synnerlig vikt för Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... utredningen skapas därmed indirekt en koppling mellan de över- vakade adresserna (eller utrustningarna) och brottet. Möjligheten att använda hemlig övervakning i detta syfte infördes främst för att det fanns ett stort behov av uppgifterna redan i ett tidigt skede av utredningen, innan det fanns någon misstänkt. Regeringen var också tydlig med att regleringen inte skulle innebära någon utvidgning av möjligheterna att använda tvångsmedlet mot en skäligen misstänkt person. I motiven till bestämmelsen anges även att åklagare och domstol bör begränsa tillståndet så att mängden överskottsinformation minimeras, prop. 2011/12:55 s. 73, 74 och 130.Det följer också av proportionalitetsprincipen. Sammanfattningsvis finns det alltså en indirekt koppling till brottsligheten genom kravet på synnerlig vikt. Härtill ska framhållas att utredningsbrotten har ansetts vara särskilt allvarliga eller sam- hällsfarliga samt att det är rätten som slutligen bedömer om den sökta åtgärden är proportionell i förhållande till motstående intres- sen. Rätten har också möjlighet att förena tillståndet med särskilda villkor till skydd för enskildas personliga integritet, vilket visserligen sällan verkar utnyttjas i dessa fall. Sammantaget innebär detta att bristen på begränsning av personkrets inte, enligt vår bedömning, är oförenlig med kraven i regeringsformen eller , jämför särskilt dom i målet Roman mot § 249. Det kan nämnas att åklagare har framfört till oss att det föreligger ett behov av att kunna använda även hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation mot oidentifierade misstänkta, dvs. sådana nummer som kan hänföras till en skäligen misstänkt person som inte är identifierad. I synnerhet föreligger behovet vid pågående människo- rov. Det ligger emellertid utanför vårt uppdrag att närmare under- söka lämpligheten av en sådan bestämmelse. Hemlig rumsavlyssning får bara användas mot någon som är skäligen misstänkt. Den plats som tillståndet får avse måste vara kopplad till den misstänkte på så sätt att det ska finnas särskild anledning att anta att han eller hon kommer att uppehålla sig där. För någons stadig- varande bostad (utöver den misstänktes) krävs det att det finns SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... synnerliga skäl att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där.