sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — 20Se Dom Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, p. 21Dom Orizzonte Salute. 22Det kan tilläggas att såvitt framgår av domskälen skulle en ny lika stor avgift tas ut om ansökan om överprövnings avslås eller avvisas, och även om nya yrkande framställs under pågående handläggning, se p. 12–13 i domen. Målet gällde en rumänsk reglering som innebar att den som ville överklaga ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten (till prövningsnämnden eller till domstol) måste ställa en garanti som motsvarade av det aktuella kontraktets värde, dock högst vad gäller offentliga varu- och tjänstekontrakt och vad gäller offentliga byggentreprenadkontrakt. Syftet med garantin var att förebygga att rättsmedel missbrukades och att förfaranden förhalades, och garantin behövde endast ställas för tiden från överklagandet till dess att avgörandet vinner laga kraft. Beloppet skulle vidare återställas till sökanden oavsett utgången i förfarandet. Domstolen uttalade att den omständigheten att garantin kan uppgå till betydande belopp inte leder till slutsatsen att skyldigheten att ställa garanti är oförenlig med rättsmedelsdirektivet. Domstolen uttalade vidare att beloppet på garantin framstod som ”blygsamt”. Även detta mål gällde de italienska domstolsavgifterna för prövning av upphandlingsmål. Domstolen ansåg följdriktigt att det inte fanns något hinder för nationella bestämmelser som kräver att en dom- stolsavgift betalas vid överklagande till förvaltningsdomstol av be- slut rörande offentlig upphandling. Utredningens slutsatser i fråga om de unionsrättsliga förutsättningarna för ansökningsavgifter i överprövningsmål Utredningen konstaterar att unionsrätten inte medför något egent- ligt hinder mot införandet av ansökningsavgifter i överprövnings- mål. Detta gäller även om avgifterna skulle uppgå till mycket höga belopp i förhållande till de avgifter som gäller i domstolar. Vidare innebär likvärdighetsprincipen inte något hinder mot att avgifterna (eller processuella regler i övrigt) utformas på olika sätt i olika typer av mål.25 Inte heller finns något hinder mot att fastställa avgiften till ett belopp som står i proportion till upphandlingens 23Domen CS , de förenade målen C-493/14 och C-488/14, EU:C:2016:688. 24Domen Tita m.fl., C-495/14, EU:C:2016:230. 25Se t.ex. domen ÖBB Personenverkehr, C‑417/13, EU:C:2015:38, p. Däremot skulle möjligen olika avgifter för olika leverantörer, såsom t.ex. en lägre avgift för små företag, strida mot likvärdighets- principen eftersom de skulle ge olika förutsättningar åt olika leve- rantörer att ta tillvara de rättigheter som följer av unionsrätten. Förslag: Det ska införas en ansökningsavgift i mål om överpröv- ning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet. Enligt utredningens uppfattning finns det inte några avgörande rättsliga eller praktiska hinder mot att införa en fast, och enhetlig, ansökningsavgift i mål om överprövning av upphandling och över- prövning av ett avtals giltighet. Det finns emellertid givetvis såväl fördelar som nackdelar med att införa en ansökningsavgift i sådana mål. Den närmare utformningen av en sådan avgift kommer givetvis också att påverka i vilken utsträckning avgiften leder till en minsk- ning av antalet överprövningsmål. Nackdelar med en ansökningsavgift Principiella invändningar mot att införa avgifter Införandet av en ansökningsavgift i överprövningsmål kan – liksom ett processkostnadsansvar – ifrågasättas ur principiell synpunkt. Överprövningsprocessen handlar i grunden om att enskilda som berörs av ett myndighetsbeslut kan få lagligheten i beslutet prövat av domstol. Mot bakgrund av den vidsträckta rätt till (kostnadsfri) domstolsprövning av myndighetsbeslut som har funnits i kan det därmed väcka principiella betänkligheter att skapa ekonomiska hinder i syfte att begränsa denna rätt. Överprövningsmål skiljer sig emellertid från de flesta andra måltyper som handläggs i förvaltningsdomstol och för vilka förvalt- ningsprocessen har konstruerats. I detta sammanhang är det särskilt värt att framhålla det faktum att överprövningsprocessen inte är en renodlad tvåpartsprocess i den mening att utgången inte endast rör rättsförhållandet mellan en myndighet och en enskild. Det är inte bara den slutliga utgången i själva upphandlingsprocessen som är av betydelse för andra aktörer (såväl andra leverantörer som de som är beroende av de varor, tjänster eller byggentreprenader som upp- handlingen syftar till). Själva handläggningen i domstol, liksom den tidsutdräkt den medför, får också konsekvenser för andra aktörer än parterna i mycket större utsträckning än vad som normalt gäller för mål i förvaltningsdomstolarna. I de andra förekommande måltyperna drabbar en tidsutdräkt i de flesta fall endast den enskilde som inlett målet. En avgift påverkar främst småföretag Utredningen konstaterar att representanter för såväl näringslivet som de upphandlande myndigheterna uttrycker farhågor för den effekt som en ansökningsavgift skulle kunna få på just små företags vilja att ta tillvara sin rätt i upphandlingar. I den utsträckning en avgift kan förväntas få någon effekt kan denna förutses bli störst dels för små företag, dels beträffande upphandlingar med låga värden. För sådana upphandlingar blir nämligen den förväntade vinsten vid framgång låg i förhållande till avgiftens storlek, vilket möjligen kan ge en avhållande effekt. Ett alternativ skulle kunna vara att införa särskilda avgiftsregler för småföretag. Möjligheterna att ha sådana särskilda regler begrän- sas emellertid troligen av den unionsrättsliga likvärdighetsprincipen. Vidare skulle reglerna kunna leda till taktiserande från leverantörer- nas sida, t.ex. genom att ett mindre bolag i en större koncern används som anbudsgivare och därmed som sökande i överprövningsmål. En avgift som var utformad på sådant sätt skulle även ge upphov till tillämpningsproblem för domstolarna, som i vissa fall skulle bli tvungna att göra svåra bedömningar redan under den inledande hand- läggningen i målet endast i syfte att fastställa ansökningsavgiftens storlek. Det skulle också riskera att skapa osäkerhet bland leveran- törer om vilken avgift som ska erläggas i enskilda fall. Fördelar med en ansökningsavgift Ett incitament att påpeka fel och brister till den upphandlande myndigheten eller enheten I det fallet att själva storleken på ansökningsavgiften påverkar leve- rantörers beslut att ansöka om överprövning kan avgiften bidra till att leverantörer i större utsträckning i stället påpekar fel och brister till den upphandlande myndigheten eller enheten under anbuds- givningen eller efter tilldelningsbeslutet meddelats i stället för att ansöka om överprövning. På så sätt torde fler fel och missförstånd kunna rättas till utan domstolsprövning. Även detta kan bidra till att färre upphandlingar blir föremål för överprövning. Leverantörer får anledning att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning Den främsta fördelen med en ansökningsavgift i överprövningsmål är enligt utredningens uppfattning att en missnöjd leverantör får en ytterligare anledning att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning. En avgift kan också få till följd att leverantörer i vissa situationer hinner tänka igenom om överprövning i det aktuella fallet är ett ändamålsenligt sätt att komma till rätta med de fel och brister som leverantören anser föreligger i upphandlingen. Till exempel kanske leverantören mellan det att ansökan ges in och det att avgiften senast ska vara betald är i kontakt med den upphand- lande myndigheten, rättslig expertis eller Upphandlingsmyndig- heten, och kommit till insikt om att möjligheterna till framgång med en domstolsprövning är små. Detta bör leda till att färre upphand- lingar blir föremål för överprövning. Utredningens bedömning och förslag Utredningen anser att övervägande skäl talar för att införa en an- sökningsavgift i överprövningsmål. En avgift kan stimulera en utveckling mot en ökad dialog i upp- handlingarna genom att leverantörerna styrs mot att föra fram sina synpunkter direkt till den upphandlande myndigheten och enheten under upphandlingens gång, i stället för att vända sig till domstol i ett sent skede av förfarandet. En avgift av den storlek som utred- ningen föreslår, , bör också få den avsedda och önskade effekten att leverantörerna ”tänker till en gång extra” innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. är beloppet så pass lågt satt att avgiften är överkomlig även för små företag. Rättssäkerheten för de företagen hotas därför inte. Sammantaget bedömer utredningen att en ansökningsavgift om skulle leda till färre överprövningsmål utan en försämrad rättssäkerhet. 22.4Utformningen av utredningens lagförslag 22.4.1Avgiftens konstruktion, förhållandet till avtalsspärren och effekterna av utebliven betalning Förslag: Det ska införas en avgift hos förvaltningsrätterna i mål om överprövning av en upphandling och överprövning av ett av- tals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Avgiften ska betalas av den sökande leverantören innan rätten inleder hand- läggningen av målet. Rätten ska förelägga sökanden att betala ansökningsavgiften om så inte sker i samband med att ansökan ges in. Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska rätten av- visa ansökan. Det ska inte gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan på den grunden. Ett beslut om avvisning på grund av utebliven ansöknings- avgiften kan överklagas med stöd av befintliga bestämmelser i . Bedömning: En förlängd avtalsspärr bör börja löpa även om ansökningsavgiften inte har betalats. Om en förvaltningsrätt överlämnar en ansökan till en annan förvaltningsrätt bör inte någon ny ansökningsavgift tas ut från sökanden. En ansökningsavgift införs som förutsättning för överprövning av en upphandling och överprövning av ett avtals giltighet. Utredningen föreslår att det införs en avgift som förutsättning för att förvaltningsrätten ska pröva en ansökan om överprövning av en upphandling och en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet. Betalning av avgiften är en grundläggande processförutsättning och avgiften ska betalas innan skriftväxlingen i målet inleds. Reglerna införs i samtliga fyra upphandlingslagar. Bristande betalning av ansökningsavgift i överprövningsmål utgör en grundläggande processförutsättning Utredningen anser att betalning av ansökningsavgiften bör vara en grundläggande processförutsättning. Om en ansökan ges in utan att ansökningsavgift betalas, ska förvaltningsrätten således i princip inte vidta några andra handläggningsåtgärder än sådana som syftar till att få avgiften betald. 26 Detta motsvarar vad som gäller i allmän domstol. Ansökningsavgiftens förhållande till den förlängda avtalsspärren I 20 kap. 8 § anges att om en ansökan om överprövning av en upphandling görs under löpande avtalsspärr, fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtals- spärr).27 Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla, något som i praktiken är ovanligt. En fråga som uppkommer är om det bör vara ett villkor för den förlängda avtalsspärren att avgiften är betald. Antingen måste avgif- ten vara betald, för att den förlängda avtalsspärren ska få börja löpa, eller så påverkar avgiften inte den förlängda avtalsspärren. I allmän domstol inleds inte handläggningen av målet förrän avgiften har erlagts. Detta gäller även i fråga om skyndsamma åtgär- der såsom beslut om kvarstad. Situationen vid överprövning av upphandling är emellertid inte jämförbar med de flesta tvistemål. 26Jämför Fitger, , m.m., kommentar till 42 kap. 3 § RB. 27Detsamma gäller enligt LUFS, och . Om avtalsspärren löper ut är den upphandlande myndigheten eller enheten fri att teckna avtal. När så har skett får upphandlingen inte längre överprövas. Om den förlängda avtalsspärren gjordes beroende av avgiften skulle det alltså innebära en risk för betydande rätts- förluster, vilka normalt inte uppkommer i de allmänna domstolarna när en sökande inte betalar sin avgift. Det skulle i sådant fall även kunna uppkomma frågor om den exakta tidpunkten för erläggandet av avgiften. Vidare bör beaktas att en ansökan om stämning i allmän domstol ska diarieföras den dag den faktiskt kommer in, oavsett när avgiften har betalats. Detta bör enligt utredningens uppfattning beaktas vid utformningen av ansökningsavgiften. Utredningen anser mot denna bakgrund att betalning av ansökningsavgiften inte ska vara ett villkor för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. Rättens inledande handläggning av överprövningsmål Enligt 42 kap. 3 § RB ska rätten förelägga käranden att betala före- skriven ansökningsavgift om sådan inte har betalats tillsammans med ingivande av stämningsansökan. Såvitt utredningen erfar skickar rätten normalt ut ett sådant föreläggande redan samma eller som ansökan getts in, om någon betalning då inte gjorts till domsto- len. Typiskt sett föreläggs sökanden per e-post att erlägga avgiften . Av föreläggandet framgår att ansökan måste kompletteras med inbetalning av avgiften och att ansökan kan avvisas om inte avgiften betalas in inom den angivna tiden. Dessa föreläggan- den delges normalt inte sökanden. Utredningen anser att det bör införas en motsvarande bestäm- melse avseende ansökningsavgiften i överprövningsmål. Den omstän- digheten att den föreslagna ansökningsavgiften endast ska gälla över- prövningsmålen talar för att bestämmelsen placeras i upphandlings- lagarna och då lämpligen i anslutning till övriga bestämmelser om ansökningsavgift. Det kan i och för sig anses följa redan av 5 § FPL att rätten ska förelägga sökanden att komplettera sin ansökan med betalning av avgiften i denna situation. I denna bestämmelse omnämns emellertid inte betalning av ansökningsavgift som en sådan brist som medför att ansökan inte kan läggas till grund för prövning i sak. Av föreläggandet bör framgå att sökanden ska komplettera an- sökan om överprövning med betalning av ansökningsavgift, inom vilken tid detta ska göras och att rätten kommer avvisa ansökan om inte föreläggande följs. Av 42 kap. 4 § RB framgår att rätten ska avvisa en ansökan om käranden inte följer ett föreläggande att erlägga betalning av ansök- ningsavgiften. Utredningen erfar att de allmänna domstolarna nor- malt fattar ett beslut att avvisa ansökan om stämning redan första arbetsdagen efter att den tidsfrist som har angetts i föreläggandet har löpt ut. Som nämnts tidigare ska ansökan emellertid inte avvisas om avgiften erläggs efter den tidpunkt som angetts i föreläggandet men innan rätten fattat sitt beslut om avvisning. Utredningen anser mot denna bakgrund att en motsvarande be- stämmelse bör införas avseende ansökningsavgiften i överprövnings- mål. Utredningen anser avslutningsvis att rätten inte bör inleda den materiella handläggningen genom att förelägga den upphandlande myndigheten eller enheten att svara på ansökan innan avgiften har betalats. Däremot bör den upphandlande myndigheten eller enheten upplysas om att en ansökan har kommit in. Domstolen bör också självklart kunna översända handlingarna till den upphandlande myn- digheten för kännedom i avvaktan på att avgiften erläggs och ett (eventuellt) senare föreläggande att svara i målet. Det bör ankomma på rätten att ta ställning till dessa frågor, och det saknas skäl att när- mare författningsreglera detta. Föreläggandet att betala avgift måste inte delges sökanden En viktig handläggningsfråga i sammanhanget är om ett föreläggan- de att betala ansökningsavgiften måste delges sökanden. För att så bör vara fallet talar givetvis rättssäkerhetsskäl. Mot en reglering som innebär att sådana förelägganden alltid ska delges sökanden talar främst det förhållandet att en sådan skyldighet riskerar att försena handläggningen av målet och avsevärt öka den administrativa bördan för förvaltningsdomstolarna. Bestämmelserna i delgivningslagen (2010:1932) är endast tillämp- liga om det i lag eller annan författning är särskilt angivet att delgiv- ning ska ske (1 §). Enligt 47 § första stycket FPL gäller att om rätten ska underrätta någon om innehållet i en handling eller om något annat, får det ske genom delgivning. Delgivning ska användas, om det är särskilt föreskrivet eller om det med hänsyn till syftet med bestämmelsen om underrättelse framgår att delgivning bör ske, men bör i övrigt tillgripas bara om det är påkallat med hänsyn till om- ständigheterna. Förelägganden att betala ansökningsavgiften delges normalt inte vid handläggningen i allmän domstol. Vidare finns inte någon ut- trycklig skyldighet att delge sådana förelägganden som avses i 5 § FPL. Ett föreläggande att betala ansökningsavgiften kommer att skickas ut i omedelbar anslutning till att sökanden gav in sin ansökan om överprövning, med följd att adresser och andra kontaktuppgifter knappast har hunnit bli inaktuella. Vidare ligger det i sökandens intresse att se till att ansökan är komplett och att avgiften betalas till domstolen. Det kan tilläggas att ansåg att en påminnelse om [ansöknings]avgiften inte behöver delges utan kan sändas till parten i lösbrev under den adress parten uppgett i sitt överklagande.28 Utredningen noterar vidare att en av utgångspunkterna för den delgivningslag som trädde i kraft var också att ett större ansvar än skulle läggas på parterna.29 Om en ansökan om överprövning avvisas på grund av obetald av- gift, riskerar den sökande att lida en rättsförlust om den upphand- lande myndigheten eller enheten ingår avtal och upphandlingen därmed avslutas. Den risken får dock i praktiken bedömas som mycket liten. Den sökande leverantören har ett ansvar för och ett eget intresse av att lämna tydliga kontaktuppgifter till domstolen, samt att bevaka eventuell brådskande korrespondens. Vid en avväg- ning anser utredningen att såväl domstolens som det allmänna intresset av en effektiv och snabb handläggning av överprövnings- målen klart väger över intresset att förhindra den eventuella rättsför- lust som skulle kunna uppstå. Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör införas någon generell skyldighet för rätten att delge ett föreläggande att betala ansökningsavgiften. Om rätten bedömer att det i ett enskilt fall är påkallat med hänsyn till omständigheterna i målet kan den 28SOU 1991:106 del A s. 347 f. 2009/10:237 s. 91. emellertid med stöd av 47 § första stycket FPL välja att delge sök- ande rättens föreläggande att betala ansökningsavgiften. Det bör inte gälla någon tiodagarsfrist om rätten avvisar ansökan därför att avgiften inte har betalats Om det gäller en förlängd avtalsspärr får den upphandlande myn- digheten inte ingå avtal förrän har gått från det att förvalt- ningsrätten har avgjort målet (20 kap. 10 § första stycket ). Den upphandlande myndigheten får alltså i denna situation inte ingå avtal förrän har förflutit. Rätten har dock enligt 20 kap. 10 § tredje stycket en möjlighet att besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.30 Med den föreslagna konstruktionen inträder den förlängda avtals- spärren när ansökan ges in och inte först när även ansökningsavgiften har betalats. En fråga som då uppkommer är om det även ska gälla en tiodagarsfrist när rätten avvisar en ansökan om överprövning därför att avgiften trots rättens föreläggande inte har betalats. Enligt utred- ningens uppfattning är det inte ändamålsenligt att den upphandlande myndigheten ska behöva vänta med att ingå avtal i denna situation. Utredningen anser därför att det bör införas en uttrycklig regel innebörd att någon tiodagarsfrist inte gäller i dessa fall. Annars riskerar de upphandlande myndigheterna att drabbas av onödiga fördröjningar i situationer när någon ansökan om överpröv- ning aldrig blev materiellt anhängiggjord vid förvaltningsrätten. Det förefaller lämpligt att förvaltningsrätterna i förelägganden att betala avgiften tar in en upplysning om att det inte gäller någon tiodagarsfrist för det fall att rätten avvisar ansökan på grund av att avgiften inte har betalats inom utsatt tid. Detta gäller särskilt under en övergångstid efter att ansökningsavgiften har införts. En följd är att leverantören som i de situationer som beskrivs i 20 kap. 9 § vill att rätten interimistiskt beslutar att den upp- handlande myndigheten inte får ingå avtal måste förvissa sig om att avgiften betalas in tillsammans med ansökan om överprövning av upphandlingen. 30Detsamma gäller enligt LUF, och . Överklagande av avvisningsbeslut som fattas på grund av utebliven betalning av ansökningsavgift Att förvaltningsrättens beslut att avvisa en ansökan om överpröv- ning på grund av obetald ansökningsavgift får överklagas till kam- marrätt följer av den allmänna bestämmelsen om överklagande i 33 § FPL. Någon särskild bestämmelse om rätt att överklaga ett beslut om avvisning på denna grund behövs därför inte. Det kan framhållas att det inte är möjligt för sökanden att nå framgång med ett sådant överklagande genom att betala avgiften först efter det att förvalt- ningsrätten har avvisat ansökan. Ett överklagande av ett avvisnings- beslut bör i princip endast kunna bifallas om föreläggandet varit fel- aktigt utformat, avvisningsbeslutet fattats innan den tid som angetts i föreläggandet löpt ut eller av liknande skäl. Överlämnande av ansökan till annan förvaltningsdomstol Av 7 § FPL framgår att om en förvaltningsrätt i samband med att ett mål inleds finner att den saknar behörighet att handlägga målet, men att en annan motsvarande domstol skulle vara behörig, ska handlingarna i målet lämnas över till den domstolen. Detta under förutsättning att det inte finns något skäl mot det. I denna situation ska alltså förvalt- ningsrätten, om den anser att den är fel forum för prövning av ansökan om överprövning, som utgångspunkt inte avvisa ansökan utan överlämna den till rätt förvaltningsrätt. Motsvarande reglering för tingsrätternas del innebär att en sök- ande inte behöver betala mer än en ansökningsavgift.31 Enligt utred- ningens uppfattning bör detsamma gälla för överprövningsmålen. En leverantör som ger in en ansökan om överprövning till en förvalt- ningsrätt ska alltså inte betala mer än en ansökningsavgift om dom- stolen med stöd av nämnda bestämmelse överlämnar handlingarna i målet till en annan förvaltningsrätt. Detta behöver dock inte uttryck- ligen anges i författning. Lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar innehåller i 14 § tredje–femte styckena ytterligare regler om överlämnande av mål mellan förvaltningsrätter. Dessa tar sikte på situationer där den förvaltningsrätt i vilken ett mål har inletts i och för sig är rätt forum, men där processekonomiska eller liknande skäl talar för att målet ska 31Se 20 kap. 10 a § RB samt Fitger, m.m., kommentar till 20 kap. 10 a § RB. överlämnas till en annan förvaltningsrätt. Även i dessa fall bör sök- anden i ett överprövningsmål endast betala en ansökningsavgift, och det till den förvaltningsrätt till vilken ansökan har överlämnats. Inte heller detta behöver emellertid anges i författning. Avslutningsvis förekommer det överprövningsmål som avser gemensamma upphandlingar, där en ansökan om överprövning ska registreras som flera olika mål (se även avsnitt 20.2.2). Enligt utred- ningens uppfattning bör leverantören endast åläggas att betala en avgift i sådana situationer, oavsett det antal målnummer som ansökan ger upphov till. 22.4.2Överväganden i fråga om avgiftens storlek Olika sätt att författningsreglera avgiftens storlek En ansökningsavgift kan vara konstruerad på en rad olika sätt. Nuvarande domstolsavgifter i är i förordning fastställd till ett fast belopp. Detta är emellertid inte det enda sättet att reglera avgif- tens storlek på, vilket såväl regleringen i andra stater som synpunkter till utredningen visar på. Avgiften skulle t.ex. i stället kunna differen- tieras enligt någon av följande metoder: •Som ett differentierat belopp matematiskt beräknat utifrån upp- handlingens värde (t.ex. som en procentsats av värdet). •Utifrån en schablon av upphandlingens värde (som i t.ex. ).