sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — Maj:ts proposition med förslag till ändringar i tryckfrihetsförordningen, m.m.,prop. 1973:33,s. 112Personuppgiftslag, prop. 1997/98:44 s. 112 och Offentlighets- och sekretesslag, prop. 2008/09:150, s. 365. 1973:33 s. 141 f. Se även prop. 1997/98:44 s. 112 f. och prop. 2008/09:150 s. 365, där formuleringen ”upptagning för automatiserad behandling” valdes i stället för begreppet ”ADB-register” som ansågs föråldrat. information om uppgifter som en myndighet får på annat sätt än genom en handling och som kan ha betydelse för utgången i ärendet.114 Den särskilda bestämmelsen i offentlighets- och sekretesslagen om överföring av upptagning för automatiserad behandling i läsbar form i vissa fall har i stor utsträckning lämnats oförändrad till- komst . Den förändring i lydelse som gjordes vid ikraftträdande av offentlighets- och sekretesslagen, när termen ADB-register utmönstrades till förmån för lydelsen upptagning för automatiserad behandling, kan i någon mån ha grumlat betydelsen av bestämmelsen eftersom det inte framgår lika tydligt att bestäm- melsen syftar till att träffa situationer när information hämtas eller läses från andra register eller databaser. har sammanlänkningen av databaser och andra delar av it-system inom förvaltningen i allt högre grad ökat, liksom nyttorna med att använda stora datamängder (med en annan term ””) till underlag för beslut och för framtagande av t.ex. beslutsstöd för delvis automatiserat beslutsfattande. Detta och den allt mer samordnade informationsförsörjningen inom förvaltningen gör att bestämmelsen enligt vår bedömning är högst relevant.115 Undantagsmöjligheten från kravet på att beslutsunderlag ska tillföras målet eller ärendet motiverades ursprungligen av kostnads- skäl med avseende på kostnader för att ta fram och bevara pappers- handlingar i ärendeakter över uppgifter från olika datoriserade register. Kostnadsaspekten är enligt vår bedömning fortfarande av vikt vid val av hur uppgifter (data) bör lagras i förvaltningen. I nutid gäller det särskilt frågan om kostnader för att lagra stora volymer i varje enskilt ärende jämförd med kostnaden för lagring vid en central källa. behöver även bl.a. informationssäkerhetsaspekter beaktas vid val av lagringsplats. Behovet av att använda bestämmel- 114Regeringens proposition 1985/86:80 om ny förvaltningslag, s. 66. 115Tidigare har bestämmelsens relevans i förhållande till dokumentationsskyldighet enligt förvaltningslagen m.fl. författningar ifrågasatts, se bl.a. Elektronisk dokumenthantering (SOU 1996:40) s. 262 f. sens undantagsmöjligheter för att undvika lagring av samma upp- gifter på flera håll inom en myndighet eller i förvaltningen torde emellertid enligt vår bedömning snarare öka än minska. behöver det dock, särskilt av rättssäkerhetsskäl men också av allmänt insynsintresse, finnas möjligheter till insyn i de uppgifter som relaterar till ett enskilt mål eller ärende. Vi ser därför ett behov av att göra en närmare analys avseende om, och i förekommande fall hur, möjligheten till insyn i beslutsunderlaget i enskilda mål eller ärenden behöver klargöras eller stärkas. 7.7God offentlighetsstruktur för insyn i förvaltningens ärendehantering 7.7.1Behövs ny eller anpassad reglering? Utredningens bedömning: En anpassning bör göras i den reg- lering som säkerställer insynsmöjligheter när vissa automatise- rade förfaranden används. Det gäller regler som säkerställer möj- ligheter till insyn dels i hur den digitala förvaltningen använder vissa algoritmer eller datorprogram vid mål- eller ärendehante- ring, dels i underlaget i enskilda mål eller ärenden. En sådan anpassning undanröjer en rättslig osäkerhet som hindrar eller hämmar digitaliseringen som offentlig- hetsprincipen säkerställs och rättssäkerheten stärks. Skälen för utredningens bedömning Insyn i den digitala förvaltningens verksamhet Vår utgångspunkt är att graden av digitalisering och automation i förvaltningen ökar för att möta framtida samhällsutmaningar och för att upprätthålla en förvaltning som är trygg, innovativ och effektiv även i fortsättningen. För att tilliten till den digitala förvaltningen ska bestå vid en ökad grad av automation är det emellertid avgörande att möjligheter till öppenhet och insyn även i fortsättningen kan säkerställas. En första fråga att ta ställning till är om insynsmöjligheterna förändras när förfaranden automatiseras, och i sådant fall på vilket sätt. Även vid automatiserade förfaranden gäller bestämmelserna i bl.a. förvaltningslagen som kräver att en myndighet måste ange de skäl som har bestämt utgången i ett enskilt ärende och att skälen måste presenteras på ett sådant sätt att de blir begripliga för den enskilde.116 Det kan hävdas att det oavsett teknik är detta resultat av myndigheternas regeltillämpning som är det viktiga, och att det är denna regeltillämpning som allmänheten med stöd av offentlighets- principen behöver kunna få insyn i och kontrollera. Det finns inte heller någon särskild mekanism för insyn för att kontrollera hur ett manuellt framställt beslut har tillkommit annat än i den mån det framgår av beslutsmotiveringen. De rutiner och hjälpverktyg som den enskilde tjänstemannen i övrigt använder vid regeltillämpning är t.ex. sällan föremål för allmänhetens insyn.117 Vid en handläggning kan emellertid frågor ställas i efterhand till ansvarig tjänsteman, t.ex. vid tillsyn och myndigheters interna egenkontroller. Det är också möjligt att kontrollera t.ex. vilken utbildning den ansvarige beslutsfattaren har haft eller i övrigt vilka förutsättningar som förelåg när tjänstemannen fattade beslutet. För att säkerställa, och också visa, att inga ovillkorliga hänsyn tas i samband med mänskligt beslutsfattande finns också flertalet bestämmelser om jäv.118 I den mån datorprogram som används vid myndigheters auto- matiserade förfaranden innehåller felkonstruktioner vilket leder till felaktiga resultat skulle det kunna hävdas att de befintliga rätts- säkerhetsgarantierna där oriktiga beslut kan angripas på vanligt sätt, t.ex. genom överklagande, är tillräckliga. Under kart- läggningen har vi emellertid fått exempel på fall där det visat sig svårt att i efterhand dels alls upptäcka, dels tränga in i och närmare kontrollera dessa felaktigheter. Det behöver vara möjligt för den enskilde som berörs av ett visst beslut, för tillsynsmyndigheter, journalister eller andra intressenter hos allmänheten och inte minst för myndighetens egen personal att finna eventuella brister i de 11632 § förvaltningslagen och prop. 2016/17:180. Se även 17 kap. 7 § första stycket 5 och 5 § första stycket 5 , 30 § andra stycket förvaltningsprocesslagen och 28§ lagen om domstolsärenden. 117Se motsvarande resonemang i SOU 1997:39 s. 567. 118Se t.ex. 16–18 §§ förvaltningslagen. algoritmer eller anknytande datorprogram som används. Annars blir de formella möjligheterna att angripa fel genom överklagande av beslut kraftigt kringskurna. Förvaltningens automationsåtgärder föranleder alltså vissa för- ändringar i möjligheten till insyn som behöver adresseras och belysas ur ett rättsligt perspektiv för att säkerställa fortsatt rättssäkra för- faranden. Av våra inledande överväganden i kapitel 7.6 framgår samman- fattningsvis att den rätt till insyn i bl.a. logiken bakom ett auto- matiserat förfarande som föreskrivs i dataskyddsförordningen inte är heltäckande, vare sig när det gäller att tillgodose insynsintressen i enskilda ärenden eller allmänhetens generella insynsintressen. Den särskilda rätt till partsinsyn som följer av bl.a. förvaltningslagen ger inte heller rätt till insyn i de datorprogram (inklusive algoritmer) som används vid helt eller delvis automatiserat beslutsförfarande, eller särskilt upprättade krav- eller designdokument i den utsträck- ning sådana har tagits fram inom myndigheten. Rättsläget är vidare i viss utsträckning oklart när det gäller den offentligrättsliga statusen för datorprogram och i än högre grad när det gäller dess beståndsdelar i form av framför allt algoritmer. Bedömningen av vad som utgör allmän handling i digital miljö får helt avgörande betydelse för de nu gällande registrerings- och dokumentationsskyldigheterna som förvaltningen har att full- göra i syfte att möjliggöra allmänhetens insyn. Särskilt när det är fråga om algoritmer eller anknytande datorprogram som tillhanda- hålls av utomstående leverantörer ger nuvarande rättsliga förutsätt- ningar enligt vår bedömning inte fullgoda möjligheter till insyn för att följa förvaltningens verksamhet. För flera myndigheter behövs samverkan med privata aktörer, vare sig det rör inköp eller utkontraktering, för att kunna ta tillvara digitaliseringens möjlig- heter eftersom vissa funktioner kräver specialistkompetens som inte varje myndighet kan sörja för på egen hand. Den rättsliga osäkerhet gällande insynen i den allt mer automati- serade förvaltningen som beskrivits för oss under kartläggningen, och som vi i kapitel 7.1.2 bedömt ha en hämmande inverkan på förvaltningens fortsatta digitalisering med avseende på automations- åtgärder har sammanfattningsvis fog för sig även efter en analys av gällande rätt. Därtill kan det enligt vår bedömning finnas skäl att stärka skyddet för enskilda genom att fastställa lämpliga skyddsåtgärder i nationell rätt på det sätt som föreskrivs i dataskyddsförordningen om automa- tiserat beslutsfattande. Våra ställningstaganden och förslag i det följande ska alltså också ses i förhållande till dataskyddsförord- ningens reglering om lämpliga åtgärder till skydd för enskilda.119 Det bör framhållas att det inte sällan kommer i fråga att någon form av sekretess gäller för myndigheters algoritmer eller datorprogram, liksom för särskild dokumentation kring framtagande av dessa i den mån sådana dokument skulle vara att anse som allmänna handlingar. Det kan röra sig om sekretess för uppgifter som skulle kunna missbrukas om de blev allmänt kända, t.ex. uppgifter som ska hållas hemliga med hänsyn till myndighetens verksamhet för inspektion, kontroll eller annan tillsyn.120 Om en algoritm eller ett datorprogram som utgör allmän handling innehåller uppgifter som avslöjar de kontrollmetoder som myndigheten använder, t.ex. vilka uppgifter som jämförs för att kontrollera skattskyldiga eller hur urvalet av bidragsberättigade som ska granskas görs, kan den aktuella sekre- tessbestämmelsen vara tillämplig. Det kan också röra sig om sekretess för uppgifter som lämnar eller kan bidra till upplysning om säkerhets- eller bevakningsåtgärd, om det kan antas att syftet med åtgärden motverkas om uppgiften röjs och åtgärden avser system för automatiserad behandling av information.121 Även annan sekretessreglering kan aktualiseras. Det förhållandet att sekretess kan gälla för algoritmer eller dator- program inverkar emellertid inte på behovet av att upprätthålla god offentlighetsstruktur till gagn för en grundläggande möjlighet till insyn i förvaltningens förfaranden. Tvärtom gäller ovillkorliga krav på registrering av allmänna handlingar som omfattas av sekretess122 med hänsyn till den särskilda vikten av att sådana handlingar hålls ordnade hos myndigheterna. Att sekretess kan gälla för de algorit- mer eller datorprogram som vi nu närmare analyserar, stärker därför 119Artikel 22.2.b dataskyddsförordningen, se även våra inledande överväganden i kapitel 7.6.2. 12017 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen. 12118 kap. 8 § 3 offentlighets- och sekretesslagen. 1225 kap. 1 § tredje stycket offentlighets- och sekretesslagen. snarare än försvagar behovet av god offentlighetsstruktur. En sådan god struktur bidrar också till goda möjligheter för tillsyn och egenkontroll, särskilt i de situationer när allmänhetens möjligheter till insyn begränsas av sekretess. De immaterialrättsliga förutsättningar som kan finnas, framför allt i fråga om upphovsrätt för datorprogram, behöver också tas i beak- tande vid överväganden om vilka möjligheter till insyn som finns och ska finnas i en digital förvaltning. Upphovsmannens och rättighetsinnehavarens intressen skyddas av upphovsrättslagstiftningen och andra lagar som ansluter till upp- hovsrättens område.123 Upphovsrättsligt skydd förhindrar normalt sett inte ett utlämnande av allmänna handlingar.124 Utlämnandet betyder dock inte att den som tar del av handlingen kan vidareutnyttja den fritt, t.ex. tillgängliggöra handlingen på webben eller sälja kopior av handlingen, eftersom upphovsrätten kvarstår efter ett utlämnande. I offentlighets- och sekretesslagen finns vidare sekretessreglering som träffar uppgift i ett upphovsrättsligt skyddat verk som inte kan antas sakna kommersiellt intresse.125 De förslag som utredningen lämnar behöver därför stå i god balans med intresset av att värna även det immaterialrättsliga skyddet. Den balansen diskuteras i kapitel 11.4.3 om it-avtal, där också bl.a. lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter uppmärksammas.126 Myndigheters ansvar och möjligheter till egenkontroll Som framgått i kapitel 7.5.2 följer också nya risker med modern teknik. Om brister i insynsmöjligheter består som förvalt- ningen tar ett tekniksprång finns en påtaglig risk för att fel i bakom- liggande funktioner inte alls uppmärksammas. Några situationer där felaktigheter visat sig förekomma i samband med automatiserade 1231 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen. 12426 b § upphovsrättslagen (1960:729). 12531 kap. 23 § offentlighets- och sekretesslagen. 126Regeringen har i lagrådsremiss En ny lag om företagshemligheter av föreslagit ny lagstiftning. förfaranden har också beskrivits för oss under kartläggningen.127 har vi förstått att det inte alltid varit möjligt för en myndighet att på egen hand kontrollera fel i bakomliggande beräk- ningar, på grund av att myndigheten inte haft tillgång till det dator- program som använts eller för egen del haft tillräcklig möjlighet till insyn i den bakomliggande funktionaliteten. Det kan t.ex. ha berott på att myndigheten inte ställt särskilda krav i förhållande till leveran- törer på att viss insynsmöjlighet ska finnas (se även kapitel 11.4.3 om it-avtal). Vad som anförts ovan om bristande möjligheter för myndigheter att för egen del kunna ta del av hur de algoritmer eller datorprogram som används i verksamheten fungerar aktualiserar frågan om hur en myndighet kan säkerställa att ansvar kan tas för ärendehandläggning och beslutsfattande vid automatiserade förfaranden. Det gäller särskilt i de fall algoritmer med anknytande datorprogram som används tillhandahålls av annan. Ytterligare en av de frågor som har lyfts för oss under kartlägg- ningen är vem på myndigheten som kan eller bör anges som ansvarig för beslut som fattats automatiserat. Ytterst är myndighetschefen ansvarig för den verksamhet som bedrivs vid myndigheten. Men de ovan nämnda frågeställningarna visar på vikten av att det i myndig- heten finns en tydlig, och i förhållande till enskilda och allmänhet, transparent fördelning avseende vem som har att ta ställning till om, och på vilket sätt, automatiserade förfaranden ska införas och hur de ska utformas. Den ansvarige vid myndigheten, ytterst myndighets- chefen om delegation inte framgår av arbetsordning eller på annat sätt, behöver därförsäkerställa att det kommer att finnas tillräckliga möjligheter till insyn i den funktionalitet som ligger bakom auto- matiserade förfaranden så att det är möjligt att utöva ansvaret för den verksamhet som bedrivs och de beslut som fattas. Här bör också nämnas att ansvarsfrågor rörande ökat automa- tiserat beslutsfattande i förvaltningen kan komma att angränsa till regeringsformens krav på att en förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning endast får överlämnas åt kommuner, andra juridiska personer och enskilda individer med stöd av lag.128 Detta utgör också ett skäl till varför myndigheter för egen del behöver ha förmåga att fullgöra sitt eget ansvar och inte passera gränsen för vad 127Se t.ex. förvaltningsrätten i dom av i mål nr 1333-17. 12812 kap. 4 § regeringsformen. som utan särskilt författningsstöd är tillåtet att överlämna till en utomstående aktör. Utöver allmänhetens intresse av insyn i förvaltningens verk- samhet kan mot den beskrivna bakgrunden också läggas intresset av att verksamhetsansvariga har fullgoda möjligheter att ta ansvar för den verksamhet som bedrivs, och de beslut som fattas, också genom automatiserade förfaranden. Vad som här diskuteras om behov av anpassad reglering för att säkerställa förmåga att ge tillräcklig insyn i den digitala förvaltningen bör därför även ses i ljuset av att skapa goda förutsättningar för förvaltningens egenkontroll och ansvars- tagande vid automatiserade förfaranden, särskilt med ny teknik i åtanke. Författningsändringar eller andra alternativ Inför fortsatta ställningstaganden har vi övervägt om den rättsliga analys som ovan beskrivits i sig skulle kunna bidra till att myndig- heter säkerställer insyn i den digitala förvaltningens verksamhet genom att bl.a. ställa krav på utomstående leverantörer och avtala om insynsmöjligheter. Kan med andra ord tillräckligt god offentlighets- struktur och möjligheter till insyn i den digitala förvaltningen åstad- kommas, utan att någon ny reglering föreslås vid sidan av den som gäller enligt t.ex. dataskyddsförordningen till skydd för den registre- rade? Det finns flera situationer där en sådan god offentlighetsstruktur med insynsmöjligheter behövs, under förutsättning att det inte gäller sekretess. Behovet gör sig gällande i alla typer av utvecklings- arbeten, vid helt myndighetsinterna sådana såväl som vid myndig- hetssamverkan. Behovet visar sig också vid inköp eller utkontrakte- ring av olika slag. Det gör sig vidare gällande i såväl enskilda ärenden, som mer generellt när det gäller den bakomliggande funktionaliteten vid automatiserade förfaranden. Vi bedömer det dock sammantaget som osannolikt att krav som inte härrör från författning alltid skulle prioriteras i utvecklingsarbeten, vid inköp eller utkontraktering, särskilt inte om de i något fall kan komma att medföra kostnads- ökningar utan att genast ge verksamhetsnytta. Under kartläggningen har vi också, å ena sidan, fått kännedom om att i vart fall delar av förvaltningen nu intar en försiktig hållning och avvaktar med automationsåtgärder givet det oklara rättsläget. Detta även efter de ändringar i förvaltningslagen om automatiserat beslutsfattande som genomförts i syfte att underlätta förvaltningens fortsatta digitalisering. Här märks med andra ord en vilja att juridiska överväganden och fortsatt lagstiftningsarbete ska gå före innan nya automatiserade förfaranden sjösätts. De hittillsvarande diskussionerna om automatiserat beslutsfattande var rättsenligt utan uttryckligt författningsstöd har också visat på att förekomsten av rättslig osäkerhet kan hindra eller fördröja en digital utveckling inom förvaltningen, på ett sätt som i efterhand har visat sig onödigt när förvaltningslagen ändrats och ger ett generellt stöd åt den auto- matiserade beslutsformen. Å andra sidan ser vi också en risk för att andra incitament eller styrmedel än rättsregler snabbt kan driva utvecklingen i offentlig verksamhet vidare. En faktor som talar för detta är det tekniksprång som äger rum, bl.a. genom AI-system med maskininlärda algorit- mer som har annan funktionalitet än de traditionellt programmerade algoritmerna. Om det inte står klart att grundläggande krav på god offentlighetsstruktur och möjlighet till insyn i verksamheten kan tillgodoses vid automation i förvaltningen som t.ex. effek- tivitetsskäl driver utvecklingen snabbt framåt, finns risker för att nya funktioner byggs som i efterhand visar sig svåra eller kostsamma att ändra om rättsliga problem framkommer först efter hand. Enligt vår bedömning bör inte grundläggande frågor om garantier för allmänhetens insyn och rättssäkra förfaranden vid förvaltningens automation lämnas åt enskilda rättstillämpare vid respektive myndighet att hantera. I linje med vad regeringen tidigare anfört129 behöver förvaltningen från offentlighetssynpunkt garantera i vart fall förmåga att tillhandahålla viss information om bakomliggande funktionalitet vid automatiserade förfaranden. Särskilt när nu sådana förfaranden blir av allt större betydelse för förvaltningens verk- samhet och ärendehandläggning. Enligt vår bedömning är tiden mogen för att genom en proaktiv reglering ge ledning genom tydliga rättsregler som följer det kon- stitutionella förfarandet. På det sättet drivs utvecklingen framåt som det undviks att funktioner och förfaranden tas fram som senare visar sig inte gå att förena med centrala rättsliga värden, 2001/02:70 s. 18 f. med onödiga kostnader och väsentliga risker för såväl det allmänna som enskilda som följd. Frågan om anpassning av regleringen om god offentlighets- struktur för att ge möjlighet till insyn bör prioriteras. Den har po- tential att stödja den fortsatta digitaliseringen av den offentliga förvaltningen som helhet, genom att undanröja en rättslig osäkerhet som hindrar eller hämmar digitaliseringen som offentlig- hetsprincipen säkerställs och rättssäkerheten stärks. Varje myndighet som överväger att öka graden av automation i sin verksamhet behöver också överväga nyttan med åtgärden. På en övergripande nivå bedömer vi dock att en ny reglering som klargör vissa frågor om god offentlighetsstruktur för säkerställande av in- synsmöjligheter också medför goda möjligheter till såväl effek- tivitetssprång i förvaltningens verksamhet som innovation i sam- hället i stort. Bland de områden som enligt vår bedömning kommer att präglas av en ökad grad av automation , och som kommer att gagnas av den rättsliga tydlighet som här diskuteras, kan nämnas effektiva kontroller av utbetalningar i välfärdssystemen. Det finns som beskrivits ovan en god rättslig struktur att utgå från när det gäller reglering som säkerställer insyn i hur förvalt- ningens verksamhet bedrivs. Vi ser inte anledning att frångå den strukturen eller göra några större eller genomgripande förändringar i regleringen. En anpassning bör dock göras i den reglering som säkerställer insynsmöjligheter när vissa automatiserade förfaranden används. Det gäller för det första, och som här ovan främst har berörts, möjligheterna till insyn i hur den digitala förvaltningen an- vänder vissa algoritmer med anknytande datorprogram vid mål- eller ärendehandläggning. Det gäller för det andra även insynsmöjligheter i underlaget i enskilda mål eller ärenden. 7.7.2Förmåga att ge insyn i vissa automatiserade förfaranden Utredningens förslag: Det ska regleras i författning att en myndighet ska se till att information kan lämnas om hur myndig- heten vid handläggning av mål eller ärenden använder algoritmer eller datorprogram som, helt eller delvis, påverkar utfallet eller beslutet vid automatiserade urval eller beslut. Skälen för utredningens förslag Stärkt förmåga att ge insyn Som framgått av de ovan redovisade bedömningarna (se kapitel 7.6 och 7.7.1) har allmänheten inte någon generell rätt eller möjlighet att få reda på hur förvaltningen använder algoritmer eller anknytande datorprogram. I stora delar av förvaltningen kanske det inte heller har varit särskilt relevant att undersöka dessa funktioner närmare. Från offentlighetssynpunkt är det givetvis inte intressant hur ett ord- och textbehandlingsprogram eller ett registrerings- program är funktionellt uppbyggt. Där är det normalt endast själva texten eller siffrorna som behandlas, eller med andra ord de sakliga uppgifterna som hanteras, som är intressanta att få insyn i. Det intresset tillgodoses också i gällande rätt. Enligt vår bedömning är det främst av intresse att nu säkerställa att myndigheter kan lämna information om hur de vid handläggning av mål eller ärenden använder vissa algoritmer eller datorprogram som närmast ersätter mänskliga handläggare vid bedömningar i sam- band med ärendehantering (se vidare nedan för närmare avgränsning av vilka algoritmer eller datorprogram som avses).