sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Rätten ska självständigt pröva om misstankegraden (risken i preventivlagen) är tillräcklig och om övriga rekvisit är uppfyllda; åklagarens egen övertygelse saknar betydelse. Av ett rättsfall från , NJA 2009 s. 917, som avser tvångsmedels- användning enligt preventivlagen, framgår bl.a. följande. Hand- läggningen av tillståndsärenden får inte bli slentrianmässig. I fråga om faktauppgifter som går att belägga med dokument eller utdrag ska sådana handlingar i möjligaste mån företes eller beskrivas. När information kommer från uppgiftslämnare bör upplysningar som är av betydelse för uppgiftslämnarens trovärdighet och uppgifternas tillförlitlighet lämnas. Om uppgifter, på grund av särskilda skäl, inte kan lämnas ska det förklaras. Det ska också framgå om det finns omständigheter som kan tala mot att tillstånd medges och i så fall vilka dessa omständigheter är. Om utredningen inte har tillräcklig kvalitet ska rätten avslå begäran redan på den grunden. Om utred- ningen i sig är godtagbar ska rätten göra en helhetsbedömning av allt 7Inhämtning enligt inhämtningslagen omfattas inte av vårt uppdrag. Om förhandsprövning vid sådan inhämtning, se våra tidigare överväganden, SOU 2017:75 avsnitt 12.8.4. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... material om huruvida det finns särskild anledning att befara brottslig verksamhet.8 Den utredande myndighetens egen övertygelse saknar betydelse. Det är dock ofrånkomligt att myndighetens egen vär- dering av uppgiftslämnarens trovärdighet behöver beaktas. Den ska då bedömas i relation till de sakupplysningar som i det hänseendet finns i utredningen. Saknas sådana upplysningar eller förklaring till varför de inte lämnats kan som regel informationen inte tillmätas någon betydelse. Se även RH 2010:36 angående att motsvarande bör gälla för ärenden enligt . Beslut om hemliga tvångsmedel kan överklagas av såväl åklagare som offentligt ombud. Det är inte bara huvudfrågan som kan överklagas utan även frågor om t.ex. särskilt inskränkande före- skrifter. Se 27 kap. 26 § andra stycket och 49 kap. 3 § och 5 § 6 RB samt prop. 2002/03:74 s. 50. Genom den beskrivna regleringen får kraven på förhandspröv- ning i anses vara uppfyllda. Vad som kan noteras är att det inte finns någon bestämmelse som reglerar hur information som inhämtats före en eventuell överrättsprövning får behandlas om överrätten avslår en ansökan och upphäver ett av underrätten meddelat tillstånd. Om rätten upphäver ett interimis- tiskt beslut, får uppgifter som inhämtats inte användas i en brotts- utredning till nackdel för någon enskild. Någon motsvarande be- stämmelse finns alltså inte när överrätt upphäver ett rättens tillstånd. Uppgifter som inhämtas efter underrättens beslut får därmed an- vändas utan begränsning. Som framgår i avsnitt 7.6.1 ställer varken regeringsformen eller några krav på bevis- förbud ens för bevis som tillkommit efter olaglig användning av hemliga tvångsåtgärder. I stället är det rättegången i sin helhet som avgör om den varit rättvis eller inte. Det är således förenligt med kraven i regeringsformen och att överlåta till åklagare och domstol att bestämma hur bevis som inhämtats med stöd av ett senare upphävt tillstånd ska behandlas. Därtill ska noteras att hovrätten har en möjlighet att inhibera tingsrättens tillstånd enligt 52 kap. 7 § tredje stycket RB. Sammanfattningsvis uppfyller den svenska regleringen de krav på oberoende förhandsprövning som finns i regeringsformen och . 8Vid tidpunkten för ärendet gällde rekvisitet ”särskild anledning att anta” i stället för ”en påtaglig risk för”. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... För att systemet ska vara förenligt med kraven i Europakonven- tionen räcker det inte att det finns en lagreglerad domstolsprövning. Det är också nödvändigt att prövningen i praktiken lever upp till de krav som ställs. De absolut flesta ansökningarna om att få använda hemliga tvångsmedel godkänns av domstol. Inom den öppna polisens och verksamhet avslogs mindre än en halv procent av ansökningarna om hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation, några enstaka ansökningar om hemlig kameraövervakning och ingen ansökan om hemlig rumsavlyssning.9 Det betyder emellertid inte att domstolen godtar ansökan som den ursprungligen är utformad. Framkommer det genom frågor från domare och det offentliga ombudet att ansökan har för vid utformning, att åtgärder som ger ett mindre integritets- intrång är möjliga eller att misstankegraden är för låg, förekommer det att åklagare justerar eller återkallar sin ansökan eller att dom- stolen begränsar tillståndet eller förenar det med särskilda villkor. De aktörer som vi har intervjuat har uppgett att ett sådant förfarande inte är ovanligt. Därtill har det påtalats att användandet av hemliga tvångsmedel är resurskrävande och att det därför redan vid de brottsbekämpande myndigheterna ställs särskilt höga krav innan ansökan görs. Det är ovanligt med kritik från JO i tvångsmedelsärenden. riktade emellertid JO allvarlig kritik mot en rådman för att hon hade beviljat en ansökan om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation inom en förundersökning om förberedelse till grov stöld, JO 2015/16 s. 62. De omständigheter som åklagaren åbero- pade till grund för gärningen kunde nämligen enligt JO inte utgöra en straffbar förberedelsegärning. har , i sitt remissvar över betänkande, SOU 2015:31, framfört att det är sällsynt att domstolen ingår i någon egentlig prövning av kopplingen mellan den misstänkte och teleadressen. 9År 2017 var det något fler avslag för hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kom- munikation. En mycket stor del av avslagen avsåg emellertid en och samma ansökan. För exakta siffror se regeringens skrivelser skr. 2013/14:60, 2014/15:36, 2015/16:49, 2016/17:69 och 2017/18:69 samt skrivelse till , Redovisning av användningen av vissa hemliga tvångsmedel , dnr ÅM2017-2170. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... prövningen, enligt myndigheten, om underlaget för att anta brott och om kopplingen mellan den misstänkte och brottet. Polisens uppgifter om att någon förfogar över de angivna teleadresserna godtas, enligt myndigheten, utan egentlig prövning, både vid den första prövningen och när det tillkommer nya adresser. Vid våra samtal med domstolsaktörer som arbetar med hemliga tvångsmedel har ingen av dem, inte heller åklagarna, känt igen det som har beskrivit i sitt remissvar. Tvärtom har åklagare, domare, offentliga ombud, polis och företrädare från Säkerhetspolisen (som ofta sitter med på sammanträdena) samtliga angett att kopplingen mellan nummer och tilltalad, jämte misstanke- grad och integritetsintrång för tredje man, är den fråga som dom- stolarna och de offentliga ombuden ställer mest frågor kring. Aktör- erna har även i övrigt uppgett att domstolarna gör en noggrann pröv- ning av samtliga rekvisit, behov av åtgärden, risk för integritetsin- trång och proportionalitet. Det har från sida framförts att prövningen vid de domstolar där ärendena om hemliga tvångsmedel är koncentrerade till vissa domare oftast upplevs som bättre än vid domstolar där ärendena är utspridda på ett större antal beslutsfattare. Ytterligare ett viktigt moment i förhandsprövningen är att under- laget för bedömningen finns dokumenterat. Vikten av att alla de omständigheterna som åklagaren åberopar till stöd för att få tillåtelse att använda tvångsmedel dokumenteras har bl.a. poängterats av . Med tanke på de hemliga tvångsmedlens integ- ritetskränkande natur är det viktigt att det sker en sådan dokumen- tation att inte efterhandskontroll omöjliggörs, se SOU 2010:14 s. 185 och där gjorda hänvisningar. Det gäller också avseende sådant som endast framförts muntligen. Av vad som framkommit under vår undersökning har det skett en förändring . är nu att de uppgifter som lämnas muntligen antecknas för hand på promemorian eller i protokoll. Det tycks även ha blivit van- ligare att protokollförare (särskilt utsedda handläggare) medverkar vid tvångsmedelssammanträden. Vidare verkar de flestas uppfatt- ning vara att promemoriorna, som utgör underlag till åklagarens ansökan, har utvecklats och redan från början håller hög kvalitet. Det gäller särskilt de promemorior som avser Säkerhetspolisens ärenden. Promemoriorna innehåller för det mesta de uppgifter som behövs för att kunna bedöma t.ex. misstankegrad, eventuella informatörers SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... trovärdighet, risken för integritetsintrång och behovet av tvångs- medlet. Som framkommit i avsnitt 7.1.4, har det påtalats att domstolarnas bedömningar om hur väl definierad en plats måste vara vid hemlig rumsavlyssning skiljer sig åt. Därtill har det framförts att dom- stolarna ställer olika krav på hur identifierad en misstänkt behöver vara för att hemliga tvångsmedel ska få användas mot personen. Det är självklart ofrånkomligt att bedömningar i viss grad kan variera. Men vid ärenden om hemliga tvångsåtgärder finns det en risk att bedömningarna varierar mer än brukligt, på grund av dels att prövningarna och besluten omgärdas av stor sekretess, dels att det finns få överrättsavgöranden. Enligt vår uppfattning är det därför viktigt att det tillkommer mer vägledande praxis och fler referat, från såväl som hovrätterna. Referaten torde i många fall kunna skrivas på sådana sätt att sekretessbelagda uppgifter inte röjs, jämför t.ex. NJA 2009 s. 917 och RH 2010:36. Vi är väl med- vetna om de svårigheter som finns på grund av få överklaganden och brådskande ärenden. Det kan därför också vara lämpligt med kom- pletterande sammankomster för domare, åklagare och offentliga ombud, tillsammans eller var för sig, där allmänna frågeställningar kan diskuteras i kombination med utbildningar och seminarier. Det är sammanfattningsvis vår bedömning att domstolspröv- ningen fungerar som avsetts samt att systemet med förhands- prövning även i praktiken uppfyller kraven i regeringsformen och . Bedömning: Systemet med interimistiska beslut uppfyller kraven i regeringsformen och . I samband med permanentningen av tvångsmedelslagarna utvidgades åklagarnas möjligheter att fatta interimistiska beslut om hemliga tvångsåtgärder. Interimistiska beslut var endast möjli- ga för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, vid beslut Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... med stöd av utredningslagen eller vid krig eller krigsfara. infördes en generell möjlighet för åklagare att även meddela interimistiska beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och postkontroll. De nya bestämmelserna infördes både i och i preven- tivlagen. Interimistiska beslut om hemlig rumsavlyssning är fort- farande bara tillåtna vid krig eller krigsfara. Åklagaren får meddela interimistiska beslut om det kan befaras att en prövning av rätten skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen eller för att förhindra den brottsliga verk- samheten. Rätten ska underrättas om det interimistiska beslutet och därefter skyndsamt pröva åtgärdens tillåtlighet. Läs mer i avsnitt 3.7.1. Interimistiska beslut är avsedda att tillämpas i situationer när ändamålet med åtgärden riskerar att gå förlorat om rättens tillstånd avvaktas. De ska bara meddelas i undantagsfall och bör framför allt tillgripas utanför domstolarnas öppettider, i synnerhet i sådana fall när offentliga ombud annars ska medverka. Samma krav på beslutets innehåll gäller som för rättens beslut. Det finns även en skyldighet att föreskriva särskilda villkor, när det finns skäl till det. 2013/14:237 s. 183. Eftersom interimistiska beslut endast får användas vid mycket brådskande undantagsfall och efterföljs av en domstolsprövning är regleringen enligt vår mening förenlig med kraven på förhands- prövning i . När det gäller interimistiska beslut om postkontroll enligt rätte- gångsbalken kan noteras att det inte följer någon domstolsprövning, om förordnandet redan upphört före rättens prövning. Det har motiverats med att tvångsmedlet inte ger tillgång till några uppgifter, utan är endast ägnat att ge möjlighet till att besluta om beslag, prop. 2013/14:237 s. 144. Även om det i dessa fall måste röra sig om ett begränsat antal försändelser, eftersom rätten skyndsamt ska pröva ärendet, är det otillfredsställande att det helt saknas domstolsprövning. Förhands- prövningen vid postkontroll innebär en indirekt garanti för att det SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... finns förutsättningar för ett efterföljande beslag, som kan leda till att försändelsen granskas och som kan hemlighållas för mottagaren, så länge en underrättelse skulle vara till men för utredningen, jämför 27 kap. 11 § RB. Det argument som regeringen framförde för att underlåta domstolsprövning är därmed inte särskilt övertygande. Även om inte själva postkontrollen innebär någon informations- inhämtning, till skillnad från postkontroll enligt preventivlagen, beror det främst på att lagstiftaren valt olika lagtekniska lösningar. Det framstår därmed inte som rimligt att behandla situationerna annorlunda, i vart fall om postkontrollen lett till beslag. Även om rätten gör en efterföljande prövning, t.ex. häver en pågående postkontroll för att det inte funnits förutsättningar för förordnandet, saknas begränsningar i hur redan erhållna uppgifter från beslag, som möjliggjorts genom postkontrollen, får användas. I preventivlagen, där möjligheten till granskning utgör en del av tvångsmedlet, får de inhämtade uppgifterna inte användas i en brottsutredning till nackdel för den som har omfattats av åtgärden eller för någon annan som uppgifterna avser. Det kan diskuteras om en motsvarande bestämmelse inte borde finnas även för postkontroll (i kombination med beslag) enligt . I sammanhanget ska emellertid två ytterligare faktorer beaktas. För det fall postkontrollen har upphört innan rätten har prövat ärendet ska en anmälan göras till SIN. SIN får därmed en reell möj- lighet till efterhandskontroll. Regleringen får i detta avseende därför anses uppfylla de krav som ställer. Vad gäller den efterföljande behandlingen av inhämtade uppgifter ställer varken eller regeringsformen upp några bevisförbuds- krav. Vid bedömningen om en rättegång är rättvis, i Europakonven- tionens mening, ska i stället göras en helhetsbedömning i det enskil- da fallet. Även uppgifter som erhållits genom olaglig eller obefogad användning av hemliga tvångsmedel får därmed åberopas i en rätte- gång, se avsnitt 7.6.1. Bestämmelsen kan därför inte heller i detta avseende anses vara oförenlig med de krav som (eller regeringsformen) ställer. Regleringen i sig utgör därmed inte någon anledning för oss att lämna förslag på författningsändringar eller andra åtgärder. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... fattade åklagare ett antal interimistiska beslut, varav 51 om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (1 upp- hävdes av domstol), 48 om hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation (2 upphävdes av domstol) och 3 om hemlig kameraöver- vakning (inget upphävdes av domstol). var motsvarande siffror 60 för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (2 upphävdes av domstol), 74 för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (inget upphävdes av domstol) och 2 för hemlig kameraövervakning (inget upphävdes av domstol). ökade de interimistiska besluten kraftigt, vilket av har förklarats med att medvetenheten om möjligheten att använda interimistiska beslut har ökat hos polis, tull och åklagare. Det meddelades då 121 beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (1 upphävdes av domstol), 195 om hemlig avlyss- ning av elektronisk kommunikation (inget upphävdes av domstol) och 7 om hemlig kameraövervakning (2 upphävdes av domstol). 2017/18:69 samt skrivelse till Justitie- departementet, Redovisning av användningen av vissa hemliga tvångsmedel , dnr ÅM2017-2170. Säkerhets- polisens tvångsmedelsanvändning omfattas inte av statistiken. Av vad åklagare uppgett för oss är det främst aktuellt med interi- mistiska beslut utanför domstolens kontorstider. Det förekommer emellertid att det kan vara så bråttom att interimistiska beslut krävs även annars, t.ex. vid pågående människorov. Enligt såväl domare som offentliga ombud, som vi intervjuat, håller de interimistiska besluten hög kvalitet. Även SIN:s gransk- ning har visat att åklagarväsendet hanterar besluten på ett tillfreds- ställande sätt. Vad som i övrigt har framkommit har inte heller gett oss någon anledning att föreslå några förändringar av lagtexten eller andra åtgärder, såvitt avser de interimistiska besluten. Tillämpningen bedöms vara förenlig med de krav som ställs. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Bedömning: Bestämmelserna om tillståndstid uppfyller kraven i regeringsformen och . Tillståndet till hemliga tvångsåtgärder ska tidsbegränsas i beslutet och får inte avse mer tid än nödvändigt, enligt bestämmelser i både och preventivlagen. När det gäller uppgifter framåt i tiden finns en begränsning om en månad från beslutet.10 Därefter krävs nytt beslut. Någon total längsta tid för åtgärden finns däremot inte. I samband med permanentningen av tvångsmedelslagarna övervägde regeringen om reglerna om tillståndstid skulle ändras men kom fram till att det saknades skäl för förändring, prop. 2013/14:237 s. 147 och 148. Åklagare och polis hade väckt frågor om längre tillståndstid inom kontraspionaget och om till- ståndstiden borde räknas från verkställighet i stället för från beslut. Regeringen ansåg emellertid att en sådan ordning inte var lämplig, eftersom tillståndet meddelas utifrån förutsättningarna vid beslutet, utredningsläget snabbt kan ändras och verkställighet därför inte bör ligga för långt från beslutstidpunkten. Det fanns även ett värde, enligt regeringen, att tvångsmedelsanvändning fortlöpande blir föremål för domstolsprövning. Liknande önskemål om längre tillståndstider vid långsiktiga ärenden har framförts även till oss. Inom ramen för detta uppdrag gör vi emellertid ingen annan bedömning än regeringens; en maximal tillståndstid om en månad framstår som rimlig. Av vad som framkommit vid samtal med aktörerna tycks till- ståndstiden i både ansökan och beslut vara en månad, såvida tillståndet inte avser ett specifikt möte eller man av någon annan anledning redan vid prövningen vet att tillståndet inte behöver vara längre än . Tiden i ansökan är ibland också kortare av samordningsskäl, om nya tillstånd begärs inom samma förundersök- ning. Även om tiden i beslutet inte får avse än som är nödvändigt, har vi förståelse för att tillståndstiden ofta blir en månad. Det ligger i de hemliga tvångsmedlens natur att det i många 10För postkontroll enligt räknas tiden i stället från när befordringsföretaget delgavs föreläggandet. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... fall är svårt att förutspå behovet . Såvitt framkommit är det inte heller ovanligt att det begärs förlängning av till- ståndet. Till detta kommer möjligheten och skyldigheten för åkla- garen och rätten att häva ett beslut som inte längre behövs. Icke desto mindre är det viktigt att såväl åklagare som domare överväger behovet av tid och att bedömningen inte blir slentrianmässig. Skäl för oss att föreslå någon förändring av bestämmelserna eller någon annan åtgärd har emellertid inte framkommit. Vi bedömer sammantaget att bestämmelserna om tillståndens varaktighet uppfyller kraven i regeringsformen och Europakonven- tionen. 7.2.5Innehållet i beslut om att tillåta tvångsåtgärder Bedömning: Innehållet i besluten att tillåta hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kamera- övervakning och hemlig rumsavlyssning uppfyller kraven i reger- ingsformen och . Det gäller även innehållet i interimistiska beslut. Bestämmelserna om innehållet i beslut om postkontroll riske- rar att leda till oprecisa beslut utan avgränsningar på ett sätt som inte är förenligt med kraven i . Förslag: I beslut att tillåta postkontroll ska det anges vilka för- sändelser som tillståndet avser. Av flera anledningar är det viktigt att beslut om tillstånd att använda hemliga tvångsmedel är tydliga och informationsrika. För det första är det viktigt för att beslutet ska kunna verkställas på rätt sätt. För det andra innebär sådana beslut att efterhandskontroll, både av tillståndsprövningen och av verkställandet av beslutet, blir enklare att utföra. I avsnitt 3.7.1 finns beskrivet vad ett beslut att tillåta hemliga tvångsåtgärder ska innehålla enligt bestämmelserna i rättegångs- balken och preventivlagen. Innehållet i beslutet diskuterades inte i någon större utsträckning i samband med permanentningen av tvångsmedelslagarna . Det finns emellertid ändå skäl att göra några nedslag i bestämmelserna. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... också nämnas att Utredningen om regeländringar för vissa hemliga tvångsmedel har utrett om tillstånd till hemlig avlyssning bör vara kopplat till person i stället för till nummer, adress eller kommunika- tionsutrustning.11 Denna fråga har visserligen bäring på frågor om förhandsprövning, rättssäkerhet och integritetsskydd, men lämnas utanför detta betänkande. Person som åtgärden avser Bland de hemliga tvångsmedlen är det bara för hemlig rumsavlyss- ning som det finns ett uttryckligt krav på att den misstänkte ska anges i tillståndsbeslutet, 27 kap. 21 § femte stycket RB. Det framgår däremot inte på vilket sätt den misstänkte ska anges. Något krav på att personen ska vara identifierad med t.ex. namn torde inte finnas. Däremot får inte den misstänkte vara helt okänd utan ska kunna identifieras så att förväxlingsrisk praktiskt taget är utesluten, jämför JO 2006/07 s. 30. Som framgår i avsnitt 7.2.2 har det påståtts att domstolarna ställer olika höga krav på hur identifierad en misstänkt person behöver vara. I samma avsnitt anges att det därför kan behövas mer vägledande överrättspraxis. Bestämmelsen bedöms emellertid inte vara så oklar att det finns anledning att föreslå någon lagändring eller annan åtgärd. Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel berörde frågan om misstänkt även borde anges i tillstånd till andra tvångsmedel än hemlig rumsavlyssning, men ansåg sig inte ha tillräckligt underlag för att föreslå en sådan bestämmelse, SOU 2012:44 s. 783. Bl.a. beaktade utredningen att beslut som rörde elektronisk kommunika- tion regelmässigt måste delges operatörer vid verkställighet. Frågan berördes inte i den efterföljande propositionen. Tillståndets utformning var inte reglerat i utredningslagen och är inte heller enligt gällande rätt specialreglerat för utredningsbrotten. 11Utredningens slutsatser återfinns i avsnitt 6.7. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Frågan huruvida misstänkt bör anges i beslutet för andra hemliga tvångsmedel enligt än hemlig rumsavlyssning får därmed anses falla utanför vårt uppdrag. Det kan emellertid noteras att övervägandena vid en sådan bedömning rimligen inte torde skilja sig från dem som rör motsvarande frågeställning för preventivlagen, möjligen med undantag för hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott. I preventivlagen finns det inte något krav på att personen som åtgärden riktas mot ska anges i beslutet. Som framgått ovan behand- lades inte denna fråga i någon större omfattning vid permanent- ningen av lagen. Det finns flera fördelar med att personen som den hemliga tvångsåtgärden riktar sig mot anges i beslutet.