sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Tillstånd att ta emot medel på konto, som endast ges tillsammans med tillstånd till sidotjänsten kreditgivning i punkten 2, innebär dock att bolaget anses vara ett kreditinstitut och kan därför med stöd av sin hemlandsauktori- sation i denna egenskap driva verksamhet i andra EES-länder, se prop. 2006/07:115 s. 326 och prop. 1994/95:50 s. 97 ff. Kravet på att verksamheten ska underlätta värdepappersrörelsen innebär att bolaget inte får ta emot kundmedel i sådan utsträckning att kundmedlen utgör en väsentlig finansiering av rörelsen, se prop.1990/91:142 s. 165 och prop. 1994/95:50 s. 100. 68I likhet med sidotjänster saknar tillstånd för sidoverksamheterna motsvarighet i direktivet och omfattas därför inte av passporteringsmöjligheten. Exempel på verksamheter som om- fattas av bestämmelsen är bland andra försäljning av licensrättigheter och fondadministration, se vidare prop. 2006/07:115 s. 328. Som explicit sidoverksamheter anges valutahandel, vidare finns bestämmelser om möjlighet att tillhandahålla vissa datarapporteringstjänster och att driva pensionssparrörelse, se 2 kap. 3 § andra–fjärde styckena respektive 4 §. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt pappersinstitut har en grundläggande skyldighet att tillvarata sina kunders intressen samt handla hederligt, rättvist och professionellt (9 kap. 1 §). De allmänt hållna kraven konkretiseras dels genom bestämmelser i lagen om skyldighet att genomföra lämplighets- och passandebedömningar samt kravet på bästa orderutförande (9 kap. 23 och 24 §§ respektive 31 §), dels genom bestämmelser i myndig- hetsföreskrifter om portföljförvaltares och orderförmedlares skyl- dighet att åstadkomma bästa möjliga resultat (19 kap. FFFS 2017:2). Värdepappersinstituten ska vidare vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera och hantera de intressekonflikter som kan uppkomma för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt (9 kap. 9 §, jfr 8 kap. 12 §). Beträffande institutens informationsskyldighet i förhållande till sina kunder fastslås att den ska vara rättvisande, tydlig och inte vilseledande (9 kap. 14 § första stycket). I denna allmänna informationsbestämmelse görs också hänvisningar till mark- nadsföringslagen samt lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utan- för affärslokaler när det gäller marknadsföring av produkter och tjänster, och vilken information som ska lämnas till kunder. Slutligen ska värdepappersinstitut hålla kundernas instrument avskilda från sina egna tillgångar så att kundernas separationsrätt inte äventyras (9 kap. 40 §). Vid förlust av värdepapper och medel på grund av till exempel att den som driver värdepappersrörelse försätts i konkurs finns rätt till ersättning enligt lagen om investerarskydd (se av- snitt 8.6.8). Enligt bestämmelserna om kundkategorisering kan en kund vara antingen professionell eller icke-professionell (9 kap. 3–6 §§). Kund- kategorin påverkar i vilken omfattning främst kundskydds- och övriga uppföranderegler är tillämpliga.69 Lagen innehåller slutligen bestämmelser om tillsyn och ingrip- anden (23 och 25 kap.). 69 Detta framgår dock inte direkt av lagen utan i de föreskrifter som är kopplade till de olika kundskyddsreglerna. Reglerna om intressekonflikter, skydd för kundernas tillgångar och incitament gäller både professionella kunder och icke-professionella kunder (9 kap. 40–43 §§ i lagen och FFFS 2017:2). När det gäller informationskrav gäller den allmänna bestämmelsen samtliga kunder (9 kap. 14 §), medan detaljregleringen i föreskrifterna gäller enbart för icke- professionella kunder. Reglerna om lämplighets- och passandebedömningar i 9 kap. 23–25 §§ gäller alla kunder, men av föreskrifterna följer att informationsinhämtandet och bedömning- arna är mycket begränsade när det gäller professionella kunder. kan i dessa fall i princip presumera att en professionell kund har den kunskap, erfarenhet och de ekonomiska resurser som krävs för de investeringar som kan bli aktuella. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Närmare om finansiellt instrument och överlåtbart värdepapper En förutsättning för att en verksamhet ska omfattas av tillämpnings- området för lagen om värdepappersmarknaden är att det i verksam- heten tillhandahålls sådana tjänster eller funktioner som regleras i och avser finansiella instrument i enlighet med avsnitt C i bilaga 1 till direktivet (samt att någon undantagsregel i enlighet med direktivet inte ska tillämpas på verksamheten i det specifika fallet).70 Tolkning och tillämpning av skiljer sig åt mellan medlemsstaterna i en del avseenden. En orsak till detta är definitionen av begreppet finansiellt instrument, vars omfattning kan påverkas av annan nationell lagstiftning, exempelvis associationsrättslig. Enligt svensk rätt avses med finansiellt instrument ”överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, andelar i företag för kollektiva investeringar, finansiella derivatinstrument och utsläpps- rätter” (1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappersmarkna- den).71 Definitionen överensstämmer med den i direktivet och det är således en, i fråga om ordval, närmast direkt överföring av defini- tionen. De olika instrumenttyperna har i sin tur egna definitioner i lagen (1 kap. 4 § första stycket). Beträffande överlåtbara värdepapper anges ”sådana värdepapper utom betalningsmedel som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden”, varefter följer en exemplifierande uppräkning i vilken ingår bland annat aktier, obligationer och andra skuldförbindelser samt instrument som ger innehavaren rätt att för- värva ett underliggande värdepapper (till exempel en aktie) av någon annan än den som har gett ut det underliggande värdepapperet.72 70Ett exempel på undantag är artikel 3 i direktivet. Enligt den artikeln har medlemsstaterna möjlighet att inte tillämpa direktivet om en juridisk person inte innehar kundernas medel eller värdepapper samt endast mottar och vidarebefordrar order till värdepappersföretag samt andra auktoriserade aktörer eller tillhandahåller investeringsrådgivning rörande sådana instru- ment. För att undantaget ska kunna tillämpas ska verksamhetsutövare vara reglerade på natio- nell nivå. För sådan nationellt reglerad verksamhet gäller inte direktivets passporteringsmöjlighet. Utrymmet för att utforma nationell reglering finns fortfarande kvar men har begränsats i MIFID II. Flera av de krav som gäller för värdepappersinstitut beträffande auktorisation, tillsyn samt bestämmelser om investerarskydd ska gälla också för särreglerade verksamhets- utövare. 71Artikel 4.1.15 i MIFID II. I begreppet innefattas de instrument som anges i avsnitt C i bilaga I till direktivet. 72Det innebär att sådana derivatinstrument, till exempel aktieoptioner, som kan bli föremål för handel på en andrahandsmarknad är överlåtbara värdepapper. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Definitionen i lagen, liksom i direktivet, är öppen och därmed lämnas utrymme för en utveckling av nya typer av värdepapper utan att det är nödvändigt att ändra direktivet eller, för den delen, den natio- nella lagstiftningen. Värdepapper anses utgöra s.k. presentations- eller legitimationspapper som karakteriseras av att fullgörande av förpliktelsen, med befriande verkan, inte kan ske till någon annan än den som kan visa upp papperet.73 I fråga om elektroniska värde- papper får dock uttryck som ”besittning” och ”företeende” betydelsen registrering, om registrering enligt lag får samma rättsverkningar som innehav av ett löpande papper.74 Övriga grundläggande kriterier i definitionen av överlåtbart värdepapper är ”kan bli föremål för handel” och ”kapitalmarknaden”. Vad som avses med rekvisiten definieras inte rättsakterna, men de har behandlats i andra lagstiftningsärenden, främst i förarbetena till lagen om värdepappersmarknaden. Enligt den svenska tolkningen anses kravet på handel på kapitalmarknaden innebära mer än enbart det förhållandet att värdepapperen i och för sig kan överlåtas, papperet ska vara konstruerat på ett sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden, dvs. kunna vara föremål för allmän omsättning.75 Det förutsätts ”vara fråga om en sådan omsättning att, åtminstone i princip, var och en kan förvärva instrumentet som en finansiell placering. Oberoende av vilka andra rättigheter förvärvaren har fått genom sitt innehav av instrumentet måste instrumentet och handeln vara utformade så att en förvärvare också – åtminstone i teorin – kan omsätta rättigheten i reda pengar.”76 Ett förvärv av en rättighet som på grund av avtalsbestämmelser kräver tillstånd eller godkännande exkluderar rättigheten från att vara föremål för handel. På samma sätt utgör begränsningar i lag ett hinder för att ett värdepapper ska anses kunna bli föremål för handel på kapitalmarknaden, såsom 1 kap. 7 § och 8 § aktiebolags- som inte är överlåtbara värdepapper är normalt finansiella derivatinstrument enligt 1 kap. 4 § 5. 73Bilaga 4 i SOU 2004:62 s. 364 f. och där angiven litteratur. 74Se lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Instrument som kontoförs elektroniskt enbart med stöd av en avtalsreglering anses däremot inte vara överlåtbara värde- papper, om inte registreringssystemet har utformats så att registreringar får sakrättslig verkan enligt allmänna civilrättsliga principer, se prop. 2006/07:115 s. 281. 1990/91:142 s. 87–88. 2006/07:115 s. 282. Angående aktier I privata aktiebolag, jfr dock SOU 2006:50 s. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt lagen (de s.k. spridnings- och omsättningsförbuden, se vidare kapi- tel 9). Av dessa skäl anses aktier i privata aktiebolag, kommandit- bolagsandelar, tillstånd att sända lokalradio enligt svensk rätt inte vara överlåtbara värdepapper.77 Eftersom definitionen av överlåtbara värdepapper i sak är densamma i MiFID och MIFID II bedöms tidigare förarbetsuttalandena vara fortsatt giltiga.78 8.4.3Prospektskyldighet – lagen om handel med finansiella instrument Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument innehåller bestämmelser om bland annat prospekt vid emissioner och andra erbjudanden om köp och försäljningar av finansiella instrument (2 kap.), förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan, till exempel aktielån (3 kap.), flaggningsregler, dvs. offentlig- görande av aktieinnehav (4 kap.) och avtal om avräknings (nettnings) rättsverkan (5 kap.). Lagen samlar, som synes, diverse regleringar av värdepappersmarknaden utan att ha en riktigt röd tråd i innehållet. Lagens bestämmelser om prospekt utgör det huvudsakliga genom- förandet i svensk rätt av EU:s prospektdirektiv.79 Direktivet är nu ersatt av en prospektförordning.80 Förordningen ska tillämpas . Sedan förordningens ikraftträdande () ska dock vissa artiklar i den tillämpas . De berörda bestämmelserna utgör undantag från när ett prospekt behöver upp- rättas vid upptagande av värdepapper till handel på reglerad mark- nad.81 2016/17:162 s 247. 79Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om de pro- spekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv /34/EG. Kommissionen har antagit en förordning som kompletterar direktivet (förordning [EG] nr 809/2004 av om genom- förande av och rådets direktiv /71/EG i fråga om informationen i prospekt, dessas format, införlivande genom hänvisning samt offentliggörande av prospekt och annonsering). 80Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 av den14 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad, och om upphävande av direktiv /71/EG. Den nya förordningen är en del av kapitalmarknadsunionen. 81Se artiklarna 46 och 49 i förordningen. Ändringarna påverkar 2 kap. 6 § 1 och 8 i lagen om handel med finansiella instrument. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Den nya förordningen syftar till bland annat att hjälpa företagen att få tillgång till mer diversifierade kapitalkällor, att få marknad- erna att fungera mer effektivt och att ge investerare och sparare ytterligare möjligheter att använda sina pengar på ett mer effektivt sätt. Särskilt små och medelstora företag kan avskräckas från att emittera eller erbjuda värdepapper främst på grund av kostnaderna det medför. I förordningen finns därför regler för emittenter om upprättande och offentliggörande av prospekt som är skräddar- sydda för deras behov, som prospekten ska vara ett mer relevant informationsverktyg för presumtiva investerare. När det i övrigt gäller regelverkets syfte samt tillämpningsområde och undantag därifrån har det inte gjorts några ändringar i förhållande till prospekt- direktivet (se artikel 1.1 och 1.2, jfr 2 kap. 2 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument). Bortsett från de bestämmelser i den nya förordningen som redan är tillämpliga, är det fortfarande lagen om handel med finansiella instrument som gäller. Ett prospekt ska upprättas när överlåtbara värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad (2 kap. 1 §). Med överlåtbart värdepapper avses det som anges i 1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappers- marknaden. I förordningen uttrycks detta genom att ”värdepapper [får] endast erbjudas allmänheten inom unionen efter det att ett prospekt har offentliggjorts i enlighet med denna förordning” (arti- kel 3.1). Värdepapper definieras genom en hänvisning till definitionen av denna term i MiFID II (artikel 2.a i förordningen). Den nya förordningen innebär alltså i detta avseende ingen skillnad. förarbetsuttalanden angående omfattningen av överlåtbara värde- papper torde därmed har fortsatt giltighet, dvs. att aktier i publika bolag, obligationer m.m. omfattas, men däremot inte aktier i privata bolag.82 När det gäller erbjudande av överlåtbara värdepapper som riktar sig till allmänheten finns ett antal undantag från prospektskyldig- heten. Huruvida undantagsbestämmelserna är tillämpliga beror på vilka och hur många personer ett erbjudande riktas till (2 kap. 4 § 1 och 2). Dessa undantag förutsätter antingen att det är fråga om s.k. kvalificerade investerare eller att erbjudandet riktas till färre än 150 fysiska eller juridiska personer som inte är kvalificerade inve- 2004/05:158 s. 68. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt sterare.83 För de övriga undantagen är förutsättningarna kopplade till storleken av minsta möjliga investering för en investerare eller till storleken av ett minsta nominellt belopp för ett visst värde- papper (2 kap. 4 § 3 och 4)84, eller till storleken av emissionen i dess helhet – ett belopp som motsvarar högst (2 kap. 4 § 5). Slutligen gäller undantag från skyldigheten när det redan finns ett prospekt som kan återanvändas vid en återförsäljning eller slutlig placering (2 kap. 4 § andra stycket). Beträffande undantaget som är kopplat till storleken av en emission i dess helhet är tröskelvärdet, enligt direktivet, satt till . I den nya förordningen har nivån höjts till med motiveringen att kostnaden för att upprätta ett prospekt för erbjudanden av värdepapper till all- mänheten med ett sammanlagt belopp som understiger nämnda belopp ”sannolikt [är] oproportionell i förhållande till de medel erbjudandet förväntas tillföra”.85 Under detta tröskelvärde bör med- lemsstaterna dock kunna fastställa andra informationskrav på natio- nell nivå, i den mån dessa krav inte utgör en oproportionell eller onödig börda i förhållande till sådana undantagna erbjudanden av värdepapper (artikel 1.3, se även skäl 13 i förordningen). Höjningen av tröskelvärdet får dock ingen effekt för prospektskyldigheten enligt lagen om handel med finansiella instrument, eftersom den svenska lagstiftaren har valt att använda sig av direktivets option att sätta nivån högre (). Denna möjlighet, att fastställa en högre nivå för tillämpning av undantaget, finns även i den nya förordningen, men också detta tröskelvärde har höjts jämfört med direktivets. Det nya tröskelvärdet för det emitterade beloppet när medlemsstaterna inte längre har någon möjlighet att bevilja undan- tag från prospektskyldighet har ändrats från nuvarande till (se artikel 3.2). Detta innebär att det oreglerade 83För att undgå prospektskyldighet med stöd av punkten 2 måste den som lämnar erbjud- andet söka individuell kontakt med presumtiva investerare, exempelvis genom brev, e-post eller personliga sammanträffanden, samt dokumentera vilka personer som har kontaktats för att se till att gränsen om färre än 150 personer inte överskrids. Om man i en annons i en dagstidning eller på en webbsida lämnar ett erbjudande, kan detta aldrig anses lämnat till färre än 150 personer, se prop. 2004/05:158 s. 170 f. 84Erbjudandet måste utformas antingen så att de värdepapper som ges ut har ett nominellt belopp om eller så att varje investerare ska investera , oavsett värdepapperens nominella belopp. 85Skäl 12 i förordningen. I Faktapromemoria 2015/16:FPM25 anges att höjningen görs bland annat i syfte att möjliggöra gräsrotsfinansiering för mindre företag (s. 4). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt utrymmet, dvs. det intervall inom vilken en medlemsstat får fast- ställa undantag från prospektskyldighet, omfattar emitterade belopp mellan 1 000 000 och . Sådana undantagna erbjudanden av värdepapper till allmänheten bör dock inte omfattas av förord- ningens regler för passportering (artikel 3.2, se även skäl 13). Enligt lagen om handel med finansiella instrument är det emit- tenten som ska upprätta prospekt vid emissioner av överlåtbara värde- papper (2 kap. 9 § första stycket). Detsamma gäller vid erbjudanden till allmänheten om köp av aktier och vissa aktierelaterade värde- papper (konvertibler, teckningsoptioner eller teckningsrätter) även om själva erbjudandet lämnas av någon annan, exempelvis en större aktieägare (2 kap. 9 § andra stycket). Om erbjudandet gäller andra värdepapper, exempelvis obligationer, och inte omfattas av skyldig- heten för bolaget att upprätta prospekt är det den som lämnar er- bjudandet som ska upprätta prospektet (2 kap. 9 § tredje stycket). Prospektet ska innehålla all information som investeraren behöver för att kunna göra en välgrundad bedömning av en emittents och en eventuell garants tillgångar och skulder, finansiella ställning, resultat och framtidsutsikter (2 kap. 11 §). I dessa avseenden före- ligger ingen principiell skillnad i förhållande till den nya förord- ningen. Dock ändras reglerna om utformning av prospektsamman- fattningen (artikel 7). Det har vidare införts nya eller ändrade regler i syfte att förenkla förfarandet för att upprätta prospekt, särskilt för de prioriterade målgrupperna, bland andra små och medelstora före- tag (artiklarna 2.f, 14 och 15). Detaljerade regler om det förenklade prospektet kommer att finnas i delegerade akter som antas av kom- missionen. Det införs möjlighet för alla emittenter att på frivillig basis upprätta prospekt (artikel 4). Ett godkännande av behörig myndighet för sådana prospekt medför samma rättigheter och skyl- digheter som gäller för de prospekt som omfattas av förordningen. Därutöver finns också nya regler för de fall då värdepapper distri- bueras av återförsäljare. Reglerna specificerar när prospektskyldighet uppstår samt hur prospekt ska upprättas och uppdateras av åter- försäljaren respektive emittenten (artikel 5). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt 8.4.4Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder Lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder reglerar verksamhet avseende sådana fonder som inte är värdepappers- fonder enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder, till exempel specialfonder, hedgefonder, riskkapitalfonder och fastighetsfonder. Lagen har genomfört AIFM-direktivet86 i svensk rätt. Med alternativ investeringsfond avses ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som a)tar emot kapital b)från ett antal investerare c)för att investera det i enlighet med en fastställd investerings- policy d)till förmån för dessa investerare, och e)inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet.87 Definitionen (1 kap. 2 §) täcker ett flertal olika företeelser. Även olika bolagsformer, såsom aktiebolag, handelsbolag och kommandit- bolag, kan träffas av definitionen. Huruvida sådana bolag ska anses vara alternativa investeringsfonder beror till stor del på bolagets syfte, vilket får utläsas ur dess bolagsordning eller motsvarande. De flesta bolag har som verksamhetsföremål att bedriva någon slags verksam- het, och inte att investera kapitalet i enlighet med en fastställd in- vesteringspolicy (punkten c).88 De faller därför utanför direktivets och lagens definition. I riktlinjer från finns ytterligare vägled- ning om vad som avses med en alternativ investeringsfond, bland annat anges som ett kriterium att andelsägarna som grupp inte ska 86Europaparlamentets och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010. Förutom de bestämmelser som följer av direktivet innehåller lagen också nationella regler om specialfonder, som tidi- gare fanns i lagen om värdepappersfonder. 87Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värde- papper (fondföretag), senast ändrat genom och rådets direktiv /61/EU. Direktivet är genomfört genom lagen om värdepappersfonder. 88Vad som åsyftas är en grundläggande plan eller målsättning som är beslutad och doku- menterad och som binder förvaltarens handlingsförmåga i förhållande till det förvaltade kapitalet, se prop. 2012/13:155 s. 194. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt ha löpande bestämmanderätt eller kontroll över operativa frågor som rör den dagliga förvaltningen.89 Lagstiftningen reglerar i huvudsak förvaltare av alternativa inve- steringsfonder. Sådana förvaltare ska vara juridiska personer, vars normala verksamhet består i förvaltning av en eller flera alternativa investeringsfonder (1 kap. 3 §). Med förvalta avses att ”i förhåll- ande till fonden, utföra åtminstone portföljförvaltning eller risk- hantering” (1 kap. 4 §).90 är att fatta och genom- föra investeringsbeslut för fondens räkning, och med riskhantering avses att hantera de risker som uppstår i förvaltningen. Lagen tillämpas inte på koncerninterna fonder. En koncern kan samla investeringar i till exempel värdepapper i ett dotterbolag vars enda verksamhet är att äga och förvalta dessa tillgångar utan att detta är att betrakta som tillståndspliktig förvaltning. En förutsättning är dock att varken det bolaget eller något av de investerande bolagen själv är att betrakta som en alternativ investeringsfond.91 Undantag gäller även för bland andra holdingbolag (1 kap. 13 §). Utöver bestämmelser om tillståndsplikt eller registreringsskyl- dighet och förutsättningarna för detta (2 och 3 kap.), samt tillsyn och ingripandebefogenheter för (13 och 14 kap.), innehåller lagen omfattande och detaljerade bestämmelser med förutsättningar och villkor för dels marknadsföring av alternativa investeringsfonder i , dels gränsöverskridande verksamhet (4–6 kap.). Vidare finns bestämmelser med krav på startkapital och kapitalbas (7 kap.), investerarskyddsregler och andra rörelseregler (8 kap.), och bestämmelser med informationskrav (10 kap.). I lagen definieras även ett flertal centrala termer och begrepp (flera genom hänvisningar till andra regelverk för finansmarknaderna). Med mark- nadsföring avses ”direkt eller indirekt erbjudande eller placering, på AIF-förvaltarens initiativ eller för AIF-förvaltarens räkning, av andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond som denne för- valtar och som riktar sig till investerare med hemvist eller stadge- enligt säte inom EES” (1 kap. 11 § 14). Begreppet har i lagen en vid 89Punkten VI.12.c i Riktlinjer om nyckelbegrepp i direktivet om förvaltare av alternativa investeringsfonder, /2013/611.