sou · H6B364 · 2018-08-09 00:00:00 — En mäklare med särskild registrering för hyresförmedlare ska, i likhet med vad som gäller för mäklare med fullständig registrering, omfattas av pen- ningtvättslagen i egenskap av verksamhetsutövare och stå under till- syn av Fastighetsmäklarinspektionen. Fastighetsmäklarinspektionen ska ha samma möjligheter att utöva tillsyn över och ingripa mot en sådan mäklare som mot mäklare med fullständig registrering. För att kunna registreras som fastighetsmäklare måste sökanden uppfylla vissa krav. Det gäller oavsett om ansökan avser fullständig registrering eller registrering som särskild hyresförmedlare. De krav som ställs för att kunna registreras som särskild hyresförmedlare är visserligen i vissa delar lägre än de krav som ställs på en mäklare som ansöker om fullständig registrering. Kravet på att sökanden är redbar och i övrigt lämplig som fastighetsmäklare gäller emellertid oavsett vilken registrering som söks. I den redbarhets- och lämplighets- prövning som Fastighetsmäklarinspektionen ska göra ingår bl.a. att kontrollera om sökanden har gjort sig skyldig till brott.1 Vid denna lämplighetsprövning har Fastighetsmäklarinspektionen rätt att be- gära uppgifter ur belastningsregistret (12 § förordningen [1999:1134] om belastningsregister). Skulle Fastighetsmäklarinspektionen komma fram till att sökanden inte uppfyller prövningen, ska ansökan om registrering nekas. Skulle det visa sig att en redan registrerad mäklare inte är redbar eller i övrigt inte är lämplig som fastighetsmäklare ska Fastighetsmäklarinspektionen återkalla registreringen (29 § fastighets- mäklarlagen). Den prövning av mäklarens lämplighet som Fastighets- mäklarinspektionen ska göra uppfyller enligt vår uppfattning den lämplighetsprövning som ska göras enligt ändringsdirektivet till fjärde penningtvättsdirektivet. Av direktivet följer vidare att tillsynsmyndigheterna måste ha till- räckliga befogenheter för att bedriva tillsynen, t.ex. genom att kunna 1994/95:14 s. 66. kräva att verksamhetsutövarna lämnar relevanta uppgifter (artikel 48.2). Till skillnad från vad som var fallet i det ursprungliga fjärde penning- tvättsdirektivet är det ett uttryckligt krav i ändringsdirektivet att tillsynsmyndigheterna ska kunna genomföra en undersökning på plats hos en verksamhetsutövare. En mäklare med fullständig registrering är skyldig att låta Fastig- hetsmäklarinspektionen granska akter, bokföring och övriga hand- lingar som hör till verksamheten samt att lämna de uppgifter som begärs för tillsynen. Det gäller oavsett om tillsynen sker enligt fastig- hetsmäklarlagen eller penningtvättslagen. Skulle mäklaren vägra att ge Fastighetsmäklarinspektionen tillgång till information kan det utgöra grund för att återkalla registreringen. har Fastighetsmäklarinspektionen dessutom rätt att genomföra en undersökning på plats hos en fastighetsmäklare vid tillsyn enligt penningtvättslagen. Vi gör bedömningen att de verktyg som Fastighetsmäklarinspek- tionen har till sitt förfogande vid tillsynen över att en fastighets- mäklare med fullständig registrering följer penningtvättsreglerna möjliggör en effektiv tillsyn av regelverket och att de är tillräckliga för att svara mot kraven i ändringsdirektivet till det fjärde penning- tvättsdirektivet. Samma tillsynsregler kommer att gälla vid tillsynen över mäklare med särskild registrering. Några ändringar med anledning av den nya registreringskategorin är därmed inte nödvändiga. Förslag: Ett registrerat mäklarföretag ska vara skyldigt att låta Fastighetsmäklarinspektionen granska akter, bokföring och övriga handlingar som hör till verksamheten samt lämna de uppgifter som begärs för granskningen. Fastighetsmäklarinspektionen ska också kunna genomföra en undersökning på plats hos företaget. Skäl för förslaget: Ändringsdirektivet till det fjärde penningtvätts- direktivet ska tillämpas på fysiska och juridiska personer som utövar yrkesmässig verksamhet som fastighetsmäklare, inbegripet när de agerar som mellanhänder vid uthyrning av fast egendom, men endast i fråga om transaktioner för vilka månadshyran uppgår till eller mer (artikel 2.1.3 d). Även om juridiska personer inte kan åta sig förmedlingsuppdrag i svensk rätt gör vi bedömningen att de svenska mäklarföretagen måste omfattas av direktivets tillämpnings- område om direktivets syfte ska uppnås (se avsnitt 6.1). Av direktivet följer att tillsynsmyndigheterna måste ges tillräckliga befogenheter för att bedriva sin tillsyn, t.ex. genom att kunna kräva att verksamhetsutövarna lämnar relevanta uppgifter (artikel 48.2). Fastig- hetsmäklarinspektionen måste därför få de verktyg som behövs för att kunna bedriva en effektiv tillsyn över mäklarföretagen. I av- snitt 10.2.1 föreslår vi att mäklarföretag vid tillsyn enligt fastighets- mäklarlagen ska vara skyldiga att låta Fastighetsmäklarinspektionen granska företagets akter, bokföring och övriga handlingar som hör till verksamheten samt att på begäran lämna de uppgifter som behövs för tillsynen. Detta bör gälla även vid tillsyn enligt penningtvättslagen. Skulle ett företag vägra att ge Fastighetsmäklarinspektionen tillgång till information bör det kunna leda till att registreringen återkallas. En annan viktig del för att säkerställa en effektiv tillsyn enligt penningtvättsregelverket är möjligheten för tillsynsmyndigheten att genomföra en platsundersökning, eftersom det ger Fastighetsmäk- larinspektionen tillträde till företagets lokaler och en rätt att ta del av och granska material på plats. Som nämnts är det numera ett ut- tryckligt krav i direktivet att tillsynsmyndigheterna ska kunna genom- föra en undersökning på plats hos en verksamhetsutövare. Fastig- hetsmäklarinspektionen bör därför ha en sådan möjlighet även vid tillsyn mot ett mäklarföretag enligt penningtvättslagen. 10.3.3Tillsyn över personer i ledande befattning och verkliga huvudmän Förslag: Den som i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldig- heter i näringsverksamhet eller som har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet ska inte få inneha ett kvalificerat innehav av andelar i ett mäklarföretag eller ingå i dess styrelse eller ledning. Ett mäklarföretag ska anmäla förändringar i lednings- kretsen till Fastighetsmäklarinspektionen. Om ett mäklarföretag får kännedom om att förändringar har skett i den krets som har ett kvalificerat innehav i företaget ska företaget anmäla förändringen till Fastighetsmäklarinspektionen. Skäl för förslaget: Av ändringsdirektivet till det fjärde penning- tvättsdirektivet följer, precis som av det ursprungliga fjärde penning- tvättsdirektivet, att tillsynsmyndigheterna ska hindra att brottslingar som dömts inom relevanta områden eller deras medhjälpare har en ledande befattning inom eller är verkliga huvudmän i ett mäklar- företag (artikel 47.3). Direktivet ställer alltså krav på att personer i ledande befattning och verkliga huvudmän i en juridisk person ska vara föremål för en lämplighetsprövning, en s.k. vandelsprövning. Någon sådan prövning kan Fastighetsmäklarinspektionen inte göra . Det går visserligen att hävda att Fastighetsmäklarinspektionen indirekt kan ingripa mot ett mäklarföretags ledning genom den tillsyn som myndigheten ut- övar över enskilda fastighetsmäklare. I SOU 2016:8 gjorde penningtvättsutredning bedömningen att det krav på vandelskontroll som direktivet ställer på bl.a. fastighetsmäklare och advokater i prak- tiken redan är uppfyllt genom det nuvarande regelsystemet eftersom såväl ägande som innehav av ledningsfunktioner i väsentlig utsträck- ning är förbehållna nämnda yrkesutövare.2 Det går emellertid att konstatera att det inte finns något krav på att ägare till ett mäklarföretag måste vara fastighetsmäklare eller att ett mäklarföretags styrelse och ledning måste bestå av fastighets- mäklare. Vi föreslår inte några ändringar i detta avseende (se av- snitt 8.3.2). I praktiken är det inte heller ovanligt att mäklarföretag ägs eller styrs av andra personer än fastighetsmäklare. Den reglering som gäller för mäklarföretag skiljer sig därigenom från vad som gäller för t.ex. revisionsbolag och advokatbolag. Ett revisionsbolag får, med vissa undantag, endast ägas av revisorer eller registrerade revisionsbolag och endast revisorer får ingå i dess styrelse (se 11 § revisorslagen [2001:883]). I ett advokatbolag får endast en advokat vara delägare eller bolagsman, om inte styrelse medger undantag (8 kap. 4 § ). Detta innebär att Fastighetsmäklarinspektionen inte utövar någon fullständig tillsyn över personer som äger eller har en ledande befattning i ett mäklarföretag. Myndigheten har inte heller någon möjlighet att ingripa mot någon som ingår i ett mäklar- företags ledning, om han eller hon inte är registrerad fastighetsmäklare. I teorin finns det inte heller något som hindrar att en person är verk- sam i ett mäklarföretags ledning trots att han eller hon har bedömts 2SOU 2016:8 s. 363. som olämplig som fastighetsmäklare och därför nekats registrering eller har fått sin registrering återkallad. Vi gör mot denna bakgrund bedömningen att Fastighetsmäklarinspektionen måste ges rätt att utöva tillsyn över ägare och ledningspersoner i ett mäklarföretag och kunna ingripa om det visar sig att en sådan person inte uppfyller de krav på lämplighet som följer av direktivet. För att tillgodose detta bör den som har åsidosatt skyldigheter i näringsverksamhet eller har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet vara förhindrad att ha ett kvalificerat innehav av andelar i ett mäk- larföretag eller ingå i dess ledning. Detta motsvarar hur direktivet har genomförts för andra verksamhetsutövare som omfattas av direktivets krav på lämplighetsprövning (se t.ex. 14 c § kasinolagen [1999:355], 10 a § lotterilagen [1994:1000] och 7 kap. 6 § penning- tvättslagen). Med kvalificerat innehav bör avses detsamma som gäller enligt 1 kap. 5 § första stycket 15 lagen (2004:297) om bank- och finansier- ingsrörelse. Med kvalificerat innehav avses där ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Definitionen fångar in ägande i vidsträckt mening och det inflytande som detta medför när det gäller rösträtt i de juridiska personerna. Vi anser att det bör vara tillräckligt för att möjliggöra en praktisk kontroll av de verkliga huvudmännen i företaget. Med en person som ingår i verksamhetens ledning bör avses styrelseledamöter och i förekommande fall verkställande direktör eller annan som på motsvarande sätt kan företräda den juridiska personen samt deras ersättare respektive ställföreträdare. Om en person som har en ledande befattning i ett mäklarföretag eller som är dess verkliga huvudman inte klarar den lämplighets- prövning som ska göras är det som utgångspunkt olämpligt att det bedrivs förmedlingsverksamhet i företaget. Framkommer förhållan- det i samband med att Fastighetsmäklarinspektionen prövar en an- sökan om registrering som fastighetsmäklarföretag bör det normalt leda till att ansökan nekas. För att kontrollen ska få fullt genomslag bör en lämplighetsprövning emellertid även göras fortlöpande. En ny kontroll bör göras när någon i ägar- eller ledningskretsen byts ut. För att Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna göra denna löpande prövning krävs det att tillsynsmyndigheten känner till vilka personer som äger företaget och ingår i dess ledning. Om det sker föränd- ringar i ledningskretsen ska mäklarföretaget därför vara skyldigt att anmäla förändringen till Fastighetsmäklarinspektionen. Detsamma ska gälla om företaget får kännedom om att det har skett föränd- ringar i ägarkretsen. Att Fastighetsmäklarinspektionen ska få tillgång till sådana upp- gifter ur belastningsregistret som är nödvändiga för att myndigheten ska kunna göra en lämplighetsbedömning av personer som äger ett mäklarföretag eller ingår i dess ledning framgår av avsnitt 8.3.2. Fastig- hetsmäklarinspektionens möjligheter att ingripa mot ägare och led- ning i ett mäklarföretag följer i avsnitt 11.3.4. 10.4Handläggningen av ett ärende om avregistrering Förslag: Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna pröva om det finns skäl att ingripa mot en mäklare eller ett mäklarföretag innan avregistrering sker. Skäl för förslaget: Det förekommer att en mäklare väljer att begära avregistrering när han eller hon får kännedom om att Fastighets- mäklarinspektionen har inlett ett tillsynsärende mot mäklaren. Enligt 9 § förvaltningslagen (2017:900) ska ärenden handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäker- heten eftersätts. Kravet på snabb handläggning innebär att myndig- heten normalt sett ska fatta beslut i ett ärende när beredningen av ärendet är avslutad. finns det förutsättningar att fatta beslut redan när en ansökan om avregistrering kommer in till myndigheten. Det leder normalt till att mäklaren avregistreras efter mäk- begäran. Till följd av detta skrivs tillsynsärendet av. Mäklaren kan därigenom undgå sanktioner med anledning av tillsynsärendet. Därefter kan mäklaren ansöka om registrering på nytt och det av- skrivna tillsynsärendet kan då inte beaktas vid prövningen av om registrering ska ske. Detta innebär att en mäklare som befarar ett ingripande kan und- vika detta genom att begära avregistrering. Det är otillfredsställande. För att komma till rätta med denna situation bör Fastighetsmäklar- inspektionen ha rätt att pröva ett tillsynsärende innan tillsynsmyn- digheten fattar beslut om avregistrering. Ett beslut om att ingripa disciplinärt kan då beaktas vid en eventuell ny ansökan om regi- strering från samma person och leda till att registreringen nekas. En liknande reglering finns i 25 kap. 5 § andra stycket lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Även i andra situationer än när mäklaren begär avregistrering bör det vara möjligt för Fastighetsmäklarinspektionen att pröva ett till- synsärende innan myndigheten beslutar om avregistrering. Annars skulle en mäklare som befarar ett ingripande kunna kringgå regler- ingen genom att t.ex. säga upp sin ansvarsförsäkring och därigenom åstadkomma en avregistrering. För att undvika sådana kringgåenden bör Fastighetsmäklarinspektionens möjlighet att pröva ett tillsyns- ärende innan mäklaren avregistreras gälla generellt, dvs. oavsett på vilken grund mäklaren ska avregistreras. Möjligheten för Fastighetsmäklarinspektionen att ingripa bör inte heller vara begränsad till de situationer då det redan pågår ett tillsyn- särende. En mäklare ska inte kunna föregripa ett ingripande genom att begära avregistrering innan Fastighetsmäklarinspektionen har påbörjat ett tillsynsärende. Om det i samband med en begäran om avregi- strering eller av annan anledning framkommer omständigheter som ger anledning att misstänka att mäklaren har åsidosatt sina skyldig- heter på ett sätt som kan föranleda ett ingripande, bör Fastighets- mäklarinspektionen vara oförhindrad att ingripa även om det inte pågick något tillsynsärende när begäran om avregistrering kom in till myndigheten. Vad som sägs ovan bör gälla även för mäklarföretag. En förutsättning för att Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna bedriva en effektiv tillsyn över mäklarföretagen är att myndigheten har en möjlighet att ingripa om företaget åsidosätter sina skyldigheter. Det ingår i vårt uppdrag att utforma regler för ingripanden mot mäklarföretag. I detta ligger bl.a. att ta ställning till vilka verktyg för ingripande som Fastighetsmäklarinspektionen ska ha, men det finns även behov av regler för att hindra oregistrerade mäklarföretag från att driva verksamhet. En närliggande fråga är enligt direktiven om samma ingripandebefogenheter bör gälla oavsett om grunden för ett ingripande mot ett företag är ett åsidosättande av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penning- tvättslagen) eller fastighetsmäklarlagen (2011:666). I uppdraget ingår också att ta ställning till om reglerna om ingripande mot en mäklare bör anpassas när mäklarföretagen ställs under tillsyn. Avsnittet är i huvudsak upplagt på samma sätt som föregående av- snitt. Först redogör vi för vilka möjligheter Fastighetsmäklarinspek- tionen ska ha att ingripa enligt fastighetsmäklarlagen och därefter för Fastighetsmäklarinspektionens möjligheter att ingripa enligt penning- tvättslagen. Sist i detta kapitel tar vi ställning till om det finns behov av ändringar i offentlighets- och sekretessregleringen med anledning av att ingripande ska kunna riktas direkt mot mäklarföretagen. Förslag: Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna förelägga en mäklare att göra rättelse. Bedömning: Ett föreläggande mot en mäklare ska inte kunna förenas med vite. Skäl för förslaget och bedömningen Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna utfärda ett föreläggande att göra rättelse Vid ett ingripande mot en fastighetsmäklare enligt fastighetsmäklar- lagen kan Fastighetsmäklarinspektionen återkalla mäklarens registrer- ing eller, om det kan anses tillräckligt, meddela varning eller erinran (29 § fastighetsmäklarlagen). Innan Fastighetsmäklarinspektionen återkallar registreringen på grund av utebliven betalning av årsavgif- ten, ska inspektionen påminna mäklaren om betalning. Om förseel- sen är ringa, får myndigheten avstå från att meddela påföljd. Vid ett ingripande enligt penningtvättslagen får Fastighetsmäk- larinspektionen utöver ovan nämnda åtgärder dels utfärda ett före- läggande att göra rättelse, dels besluta att mäklaren ska betala en sanktionsavgift. Dessa möjligheter infördes som den nu gällande penningtvättslagen trädde i kraft för att anpassa svensk lagstiftning till de krav som följer av det fjärde pen- ningtvättsdirektivet. Vi anser att de verktyg som Fastighetsmäklarinspektionen har tillgång till vid ett ingripande enligt fastighetsmäklarlagen gör det möjligt att anpassa ingripandet efter allvaret på den överträdelse som mäklaren gjort sig skyldig till. Fastighetsmäklarinspektionen kan dock inte ingripa i förebyggande syfte. För att Fastighetsmäklarinspek- tionen ska kunna ingripa förutsätts det att mäklaren redan har gjort sig skyldig till en överträdelse av visst allvar. Om överträdelsen är ringa, ska Fastighetsmäklarinspektionen avstå från att meddela på- följd. Om Fastighetsmäklarinspektionen skulle kunna förelägga en mäklare att göra rättelse vid tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen på samma sätt som vid ett ingripande enligt penningtvättslagen skulle det ge mäklaren en möjlighet att åtgärda mindre allvarliga brister innan det blev aktuellt för Fastighetsmäklarinspektionen att vidta någon mer ingripande åtgärd mot mäklaren. Vi anser därför att Fastighets- mäklarinspektionen ska kunna förelägga en mäklare att göra rättelse med stöd av fastighetsmäklarlagen. En sådan ordning gör det möjligt för Fastighetsmäklarinspektionen att agera proaktivt, och för mäk- laren att åtgärda brister innan det blir aktuellt med disciplinpåföljd. Sanktionssystemet blir härigenom mer nyanserat och Fastighetsmäk- larinspektionen får bättre förutsättningar att välja det ingripande som är mest lämpligt i varje enskilt fall. Det bör inte införas någon generell möjlighet att förena ett föreläggande med vite Fastighetsmäklarinspektionen kan inte förena förelägganden och andra beslut med vite. Som framgår nedan anser vi att Fastighetsmäk- larinspektionen ska få en sådan rätt när den förelägger ett oregistrerat mäklarföretag att upphöra med sin verksamhet. Detta är nödvändigt eftersom det annars helt skulle saknas direkta påtryckningsmedel mot ett sådant företag. Vi har övervägt att ge Fastighetsmäklar- inspektionen en generell rätt att förena sina föreläggande med vite. Detta skulle kunna användas t.ex. i samband med ett föreläggande om att vidta rättelse eller för att säkerställa att Fastighetsmäklar- inspektionen får tillgång till de handlingar som myndigheten begär för sin tillsyn. En mäklare som inte följer ett föreläggande om rättelse eller en uppmaning från Fastighetsmäklarinspektionen att tillhandahålla visst material kan emellertid hållas disciplinärt ansvarig och ytterst få sin registrering återkallad. En mäklare har alltså starka incita- ment att följa ett föreläggande eller beslut från Fastighetsmäklar- inspektionen. Vi bedömer därför att det inte finns något behov av att ge Fastighetsmäklarinspektionen en generell rätt att förena ett före- läggande eller beslut med vite. 11.2.2Ingripande mot oregistrerade mäklarföretag Förslag: Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna förelägga ett mäklarföretag att registrera sig. Om ett mäklarföretag inte följer ett föreläggande om regi- strering ska Fastighetsmäklarinspektionen förelägga företaget att upphöra med sin verksamhet. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. Skäl för förslaget: En oregistrerad mäklare står inte under tillsyn av Fastighetsmäklarinspektionen. fanns det en möjlighet att förhindra s.k. svartmäklare genom att förelägga mäklaren att upp- höra med verksamheten. Ett sådant föreläggande fick förenas med vite. Frågan om utdömande av vitet prövades av länsrätten på begäran av . Detta förfarande ansågs dock vara tidskrävande. När fastighetsmäklarlag trädde i kraft ersattes förfarandet därför med ett straffansvar för den mäklare som uppsåtligen yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid mot fastighetsmäklarlagens regler om registrering. Denna ordning gäller fortfarande (31 § fastighetsmäklar- lagen). Det finns således möjligheter att ingripa mot en mäklare som bryter mot reglerna om registrering, även om han eller hon inte står under tillsyn av Fastighetsmäklarinspektionen. På motsvarande sätt måste det finnas någon möjlighet att ingripa mot ett mäklarföretag som åsidosätter sin skyldighet att registrera sig. Detta bör ske genom att Fastighetsmäklarinspektionen får rätt att förbjuda mäk- larföretaget från att bedriva verksamhet. Att ett mäklarföretag inte har registrerat sig kan bero på olika saker och behöver inte i sig betyda att företaget medvetet försöker undandra sig registrering. I ett första skede bör Fastighetsmäklarinspektionen därför förelägga mäklar- företaget att registrera sig. Om mäklarföretaget trots detta inte ansö- ker om registrering ska Fastighetsmäklarinspektionen få förelägga mäklarföretaget att upphöra med verksamheten. För att ett föreläggande att upphöra med verksamheten ska få avsedd effekt ska Fastighetsmäklarinspektionen få förena det med vite. Bestämmelser om hur vitesföreläggandet ska utformas finns i lagen (1985:206) om viten. Vitesbeloppet ska bestämmas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet (3 § lagen om viten). Fastighetsmäklarinspektionen ska bestämma vitet till ett så högt belopp att det även utifrån ekonomiska överväganden inte är ett alternativ att underlåta att iaktta föreläggandet. Frågor om ut- dömande av vitet prövas av förvaltningsrätt på ansökan av Fastighets- mäklarinspektionen (6 § lagen om viten). Vi har övervägt ett straffrättsligt ansvar för ägare och ledning i oregistrerade mäklarföretag. Som anges i våra direktiv har det emeller- tid inte framkommit något som tyder på att finns några direkta problem knutna till mäklarföretagen. Vi har i stället fått uppfatt- ningen att mäklarföretagen i allmänhet anstränger sig för att fullgöra sina skyldigheter enligt lagen. Det är därför svårt att tänka sig att ett seriöst mäklarföretag medvetet skulle åsidosätta registreringsskyl- digheten. Om företaget ändå skulle underlåta att registrera sig bör möjligheten att förbjuda verksamheten vara ett tillräckligt starkt påtryckningsmedel för att få företaget att ansöka om registrering. Konsekvensen av att inte följa ett sådant föreläggande är att mäk- larna i företaget inte längre får bedriva sin verksamhet där.