sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Undantagna från lagens tillämpningsområde är också elek- troniskt förvarade penningvärden som används för köp av digitala varor eller tjänster, då varans eller tjänstens själva karaktär innebär att operatören tillför ett inneboende värde och varan eller tjänsten endast kan användas med hjälp av utrustning för telekommunika- tion, digital teknik eller informationsteknik (1 kap. 1 § andra stycket lagen om betaltjänster). Om genomsnittet av utgivna elektroniska pengar överstiger eller motsvarande krävs tillstånd för att få driva verksamheten. Tillstånd att ge ut elektroniska pengar får ges till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening, pengar (2 kap. 1 §). Vissa finansiella företag, bland Gräsrotsfinansiering och gällande rätt andra banker och kreditmarknadsföretag får ge ut elektroniska pengar utan särskilt tillstånd (2 kap. 2 §). För dem gäller endast de regler som rör utgivning, inlösen och ränta (4 kap.). kan vidare bevilja undantag från tillståndsplikten för juridiska per- soner, om vissa förutsättningar är uppfyllda (2 kap. 3 §). Förutsätt- ningarna motsvarar de krav som gäller i fråga om undantag från tillstånd enligt lagen om betaltjänster (jfr 2 kap. 3 § i den lagen), med den skillnaden att det dessutom krävs att den planerade verk- samheten får ha endast sådan omfattning att genomsnittligt utestå- ende skulder hänförliga till elektroniska pengar som getts ut av före- taget aldrig överstiger . De som beviljats undantag ska registreras och benämns registrerade utgivare (2 kap. 4 § lagen om elektroniska pengar). Med utgivare av elektroniska pengar avses alla utgivare, även till exempel banker och kreditmarknadsföretag, som inte behöver söka särskilt tillstånd för att ge ut elektroniska pengar. pengar och registrerade utgivare kan erbjuda distribution och inlösen av elektroniska pengar samt tillhandahålla betaltjänster genom ombud i (eller i ett annat land inom EES). Den som enbart är ombud behöver inte ha ett eget tillstånd, men ska vara anmäld till av sin huvud- man om ombudet tillhandahåller betaltjänster. Ombud i som enbart distribuerar och löser in elektroniska pengar behöver inte anmälas (3 kap. 18 och 19 §§). Den som får ge ut elektroniska pengar får också tillhandahålla betaltjänster enligt lagen om betaltjänster (3 kap. 5 § lagen om elek- troniska pengar). Sådana betaltjänster kan vara knutna till elek- troniska pengar men pengar och registrerade utgivare får också tillhandahålla övriga betaltjänster som betal- ningsinstitut får erbjuda. får förbjuda ett insti- tut för elektroniska pengar eller en registrerad utgivare att driva annan verksamhet (3 kap. 5 § sista stycket). Ett institut för elektroniska pengar eller en registrerad utgivare får inte bedriva inlåningsverksamhet (3 kap. 6 § första stycket). För att ta emot insättningar från allmänheten krävs tillstånd enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse eller registrering enligt lagen om inlåningsverksamhet. Däremot kan ett institut och en utgivare få bevilja kredit. Detta får dock ske endast vid tillhandahållande av vissa betaltjänster och förutsatt att kredit inte beviljas från medel som erhållits i utbyte mot elektroniska pengar (3 kap. 6 § andra Gräsrotsfinansiering och gällande rätt stycket, jfr 3 kap. 6 § andra stycket lagen om betaltjänster, som innehåller en i princip motsvarande bestämmelse för betaltjänst- institut och registrerade betaltjänstleverantörer). Bedömning: Vid direkt, och viss indirekt, hantering av betalningar och överföringar av medel mellan mottagare och tillhandahållare av finansiering i samband med andelsbaserad eller lånebaserad kan lagen (2010:751) om betaltjänster vara tillämplig. Det kan inte uteslutas att också lagen (2011:755) om elektroniska pengar kan vara tillämplig. Med beaktande av de vanligaste affärsmodellerna som används av företag som tillhandahåller förmedlingstjänster som möjliggör eller underlättar gräsrotsfinansiering är det, beträffande betaltjänster, främst sådana tjänster som gör det möjligt att göra insättningar och uttag till och från ett betalkonto, genomförande av betalningstrans- aktioner samt penningöverföring och utgivning av betalningsinstru- ment som kan vara aktuella. Lagen om elektroniska pengar är också relevant bara om tillhandahållaren av förmedlingstjänsterna hanterar betalningsströmmar mellan kapitalsökande och finansiärer.127 Om ett företag direkt, utan inblandning av tredje part, tillhanda- håller dessa tjänster är företaget att betrakta som betaltjänstleve- rantör, vilket alltså förutsätter tillstånd som kreditinstitut, pengar eller betalningsinstitut, alternativt att företaget registreras hos (registrerad utgivare respektive registrerad betaltjänstleverantör). Den som förmedlar finansiering som anskaffas och tillhandahålls genom andelsbaserad eller låne- baserad gräsrotsfinansiering kan vara skyldig att söka tillstånd som betalningsinstitut eller pengar, alternativt ansöka om registrering enligt nämnda lagar, om förutsättningar för det föreligger. Detta gäller dock under förutsättning att det inte är fråga om en sådan eller statlig myndighet eller annan 127 Se Opinion of Banking Authority on lending-based crowdfunding, 26 February 2015, /Op/2015/03, s. 30 f. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt offentlig aktör som är undantagen från tillståndsplikt enligt lagen om betaltjänster eller lagen om elektroniska pengar. Fastän de svenska bestämmelserna om lagarnas tillämpnings- område och tillståndsplikt inte är utformade så, anges det i rättsakt- erna att bestämmelserna gäller vid tillhandahållande av betaltjänster som ”regelbunden sysselsättning eller affärsverksamhet” och för att driva ”affärsverksamhet i pengar” (arti- kel 1.2.b betaltjänstdirektivet respektive artikel 1.2 i e-pennings- direktivet). I skäl 6 betaltjänstdirektiv anges vidare att tillämpningen av direktivet ”bör begränsas till betaltjänstleveran- törer vars huvudsakliga verksamhet består i tillhandahållande av betaltjänster till användarna av betaltjänsten”. Vad som närmare avses med huvudsaklig verksamhet eller regelbunden sysselsättning ut- talas inte och har inte behandlats i de svenska förarbetena. Utifrån normalt språkbruk ligger det närmast till hands att utgå från att det ska vara en yrkesmässig verksamhet. Huvudsaklighetsrekvisitet, som förekommer även i andra rörelselagar, används vanligen för att sär- skilja kärnverksamhet från sidotjänster och sidoverksamhet, eller en viss tillståndspliktig verksamhet från en annan. För ett företag som tillhandahåller förmedlingstjänster och infrastruktur som möjlig- gör eller underlättar lånebaserad såväl som andelsbaserad gräsrots- finansiering och som i verksamheten dessutom tillhandahåller en eller flera betaltjänster är det inte säkert att dessa tjänster kommer att vara den huvudsakliga affärsverksamheten, fastän de visserligen torde tillhandahållas regelbundet. Av den anledningen kan det an- föras att det inte föreligger någon tillståndsplikt. Å andra sidan, ett tillstånd som till exempel betalningsinstitut ger rätt att driva gräns- överskridande verksamhet eller att inrätta filial inom EES, vilket kan uppfattas vara en fördel för företaget i fråga, och ett skäl att ansöka om tillstånd för att tillhandahålla betaltjänster och i den verksamhet också erbjuda tjänster som möjliggör eller underlättar gräsrotsfinansiering. I sammanhanget måste också betaltjänstlagens bestämmelser om undantag från tillämpningsområdet beaktas. Bestämmelserna genom- för direktivets bestämmelser om undantag från dess tillämpnings- område. Europeiska bankmyndigheten () har anfört att undan- taget för transaktioner som sker genom en handelsagent som auktoriserats att förhandla om eller slutföra försäljning eller köp av varor eller tjänster på en betalares eller en betalningsmottagares Gräsrotsfinansiering och gällande rätt vägnar kan vara tillämpligt (artikel 3.b i båda betaltjänstdirektiven och 1 kap. 7 § 6 lagen om betaltjänster).128 I förarbetena uttalas att bestämmelsen innebär att lagen inte är tillämplig på betalningstrans- aktioner när en handelskommissionär har åtagit sig att för betalarens eller betalningsmottagarens (kommittentens) räkning men i eget namn sälja eller köpa lös egendom enligt bestämmelserna i kom- missionslagen (2009:865).129 Undantagen från direktivets tillämp- ningsområde har förtydligats i det andra betaltjänstdirektivet genom att det uttryckligen anges att handelsombudet ska agera enbart för betalarens eller enbart för betalningsmottagarens räkning. Genom det nya direktivet råder det inte längre någon tvekan om att tillämp- ligheten av undantagsbestämmelsen är beroende av huruvida han- delsagenten, dvs. här den som tillhandahåller gräsrotsfinansierings- tjänster, ska anses handla på antingen betalarens (investerarens) eller betalningsmottagarens (kapitalsökandens) vägnar. För att göra gällande undantaget måste ett företag alltså visa att det inte handlar på uppdrag av båda parter och har ett verkligt utrymme att för- handla om eller för att slutföra försäljningar eller köp av varor eller tjänster. Som tidigare nämnts är det vid andelsbaserad gräsrots- finansiering en mer tydlig kundrelation mellan det kapitalsökande företaget och den som driver förmedlingsverksamheten. Vid låne- baserad gräsrotsfinansiering kan hävdas att verksamhetsutövaren erbjuder tjänster till båda parter, såsom bedömning av kreditvärdig- het till kapitalsökande företag och privatpersoner och inkassotjänster till investerare. Det finns därmed större förutsättningar för att undantagsbestämmelsen ska kunna tillämpas i det förra fallet. Även undantagsbestämmelsen avseende tjänster som baseras på betalningsinstrument som enbart kan utnyttjas inom ett begränsat nätverk av leverantörer, hos en leverantör i dennes affärsställe eller i fråga om ett begränsat varu- eller tjänsteutbud (artikel 3.k i betal- tjänstdirektiven och 1 kap. 6 § 5 lagen om betaltjänster) har berörts av EBA.130 Det som talar mot bestämmelsens tillämplighet, och som också har påtalats av , är att det i regel inte är fråga om ett särskilt betalningsinstrument. Beträffande i vart fall förmedlings- 128Opinion of Banking Authority on lending-based crowdfunding, 26 February 2015, /Op/2015/03, s. 29. 2009/10:220 s. 117. 130Opinion of Banking Authority on lending-based crowdfunding, 26 February 2015, /Op/2015/03, s. 30. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt tjänster i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering kan betal- tjänsten knappast anses användas för att erhålla en vara eller en tjänst. Däremot skulle möjligen undantaget för vissa tekniska stödtjänster vara tillämpbart (artikel 3.j och 1 kap. 6 § 4). Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering är vidare undantaget för betalningstransaktion- er relaterade till värdepappersförmedlingstjänster relevant (artikel 3.i och 1 kap. 7 § 7). Undantaget förutsätter dock att transaktionerna avser förvaltning, inlösen, eller försäljning av finansiella instrument som genomförs i avvecklingssystem och av bland andra värde- pappersföretag. Den som tillhandahåller sådana tjänster måste alltså redan ha tillstånd enligt andra rörelselagar. Hantering av betalningsströmmar skulle alltså kunna omfattas av vissa av bestämmelserna om undantag från tillämpningsområdet för lagen om betaltjänster. Möjligen föreligger inte någon tillstånd- splikt redan på grund av att betaltjänsterna inte utgör den huvud- sakliga verksamheten för företag som tillhandahåller förmedlings- tjänster vid såväl andelsbaserad som lånebaserad gräsrotsfinansiering. Under alla omständigheter torde flertalet av de svenska företag som är verksamma på marknaden för gräsrotsfinansieringsverksam- het hamna under tröskelvärdet och skulle därmed kunna ansöka om undantag från tillståndsplikt och agera som registrerade betal- tjänstleverantörer (2 kap. 3 §). Som framgått av kartläggningen av marknaden är direkt hantering av betalningsströmmar ovanlig bland de verksamma företagen. Det vanligaste arrangemanget är att medel från investerare och långivare till mottagare av finansieringen går via ett klientmedelskonto hos en betaltjänstleverantör. Om den som tillhandahåller gräsrotsfinan- sieringstjänsterna accepterar betalningar som förutsätter någon form av transaktionskvitto, vilket hänför betalningen till en viss kund, kan förmedlaren anses tillhandahålla ett betalkonto oavsett om betalningen finns på ett separat bankkonto eller ej. Enligt kan även sådan indirekt hantering innebära att regelverket om betal- tjänster är tillämpligt.131 Utredningen finner inte skäl att göra någon annan bedömning. 131 Opinion crowdfunding, , /2014/1378, s. 36 Gräsrotsfinansiering och gällande rätt 8.6Marknadsrättsrättlig samt konsument- och annan kundskyddslagstiftning Marknadsrätten anses vara den del av rättsordningen som sätter ramarna för drift av näringsverksamhet och företagens handlande på marknaden. För att varor och tjänster ska kunna säljas behövs marknadsföring, och för att handeln ska fungera och utvecklas är en fri och rättvis konkurrens nödvändig. Vid sidan av att säkerställa en effektiv och tillbörlig konkurrens mellan företag är konsument- skydd marknadsrättens huvudsyfte. I vid bemärkelse omfattas även bestämmelser om bland annat företagsetablering, produktutform- ning och avtalsvillkor. På EU-nivå ingår i marknadsrätten också ökad rörelsefrihet och integration på marknaden. Marknadsrättsliga regler är således samhällets rättsliga styrmedel för kontroll av mark- nadens förhållanden. Oaktat detta och trots att transaktionerna på marknaden som sådana, exempelvis köp, kreditgivning och avtal om tjänster och rättighetsöverlåtelser, regleras inom främst förmögen- hetsrätten, innehåller marknadslagstiftningen också vissa normer för relationer mellan enskilda rättssubjekt som agerar på marknaden, exempelvis konkurrenter emellan. För att beteckna alla rättssubjekt som faller under lagstiftningen används vanligen termerna företag eller näringsidkare i en vid bety- delse. I stort sett är termerna synonyma. För att konsumenträttsliga bestämmelser ska vara tillämpliga krävs ett konsumentförhållande, dvs. en avtalssituation där det finns en näringsidkare på den ena sidan och en konsument på den andra (se om dessa begrepp i avsnitt 7.4). Det finns flera författningar för vilka förutsättningarna är att det föreligger ett konsumentförhållande. I det följande redogörs för den lagstiftning som är relevant vid anskaffning, tillhandahåll- ande och förmedling av andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering. Resonemangen torde dock, mutatis mutandis, vara rele- vanta i fråga om belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och i vissa fall även vid donationsbaserad gräsrotsfinansiering I avsnittet redo- visas reglering av marknadsföring i allmänhet, och bland annat vissa informationskrav vid internet- och distanshandel, dvs. köp av varor och tjänster som tillhandahålls exempelvis online (en förbindelse som möjliggör direkt interaktiv kommunikation) samt särskilda regler om investerarskydd och insättningsgaranti. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Bedömning: Marknadsföringslagen (2008:486) gäller när svenska företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster mark- nadsför sin verksamhet. För motsvarande utländska företag som är etablerade i ett annat land inom EES är lagen tillämplig enbart vid sådan marknadsföring som riktas till personer som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het (konsumenter). Lagen gäller vidare för svenska fysiska och juridiska per- soners marknadsföring i samband med att de anskaffar finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering, om de handlar för ändamål som har samband med den egna verk- samheten. Om den som avser att anskaffa sådan finansiering är etablerad i ett annat land inom EES är marknadsföringslagen tillämplig, förutsatt att anskaffaren av finansieringen är att anse som näringsidkare och marknadsföringen riktas till svenska fysiska personer som är att anse som konsumenter. Lagen är inte tillämplig vid anskaffning av finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, om marknadsföringen riktas till och transaktioner genomförs mellan enbart privatpersoner. Förutsättningar för lagens tillämpning Marknadsföringslagen (2008:486) genomför ett flertal EU-direktiv, varav det centrala, som genomfördes , är direktivet om otill- börliga affärsmetoder.132 Till lagen hör den förteckning över särskilt förkastliga former av vilseledande marknadsföring och aggressiv marknadsföring som utgör bilaga I till direktivet (4 §). Direktivet är begränsat till relationer mellan näringsidkare och konsument. I har dock inställningen varit att också när- ingsidkarrelationer bör skyddas vid marknadsföring. Det framgår därför uttryckligen att både konsumenter och andra näringsidkare 132 och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt utgör lagens skyddsobjekt (1 §). Lagen syftar till att främja kon- sumenternas och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Definitionerna av näringsidkare och konsument överensstämmer med den konsument- rättsliga lagstiftningen.133 Marknadsföringslagen ger alltså näringsidkare samma skydd som konsumenter och går därmed längre än den harmoniserade mark- nadsföringsrätten (med undantag för direktivet om vilseledande och jämförande reklam, se 18 §). För näringsidkare som är etable- rade i uppkommer inte några komplikationer vid tillämp- ningen, utan reglerna gäller full ut. Däremot kan sådana bestäm- melser som saknar motsvarighet i EU-lagstiftningen inte tillämpas på näringsidkare som inte är etablerade i , eller på svenska näringsidkares marknadsföring enbart utomlands. Det innebär att vid tillsyn av näringsidkare som är etablerade i ett annat land inom EES och tillhandahåller tjänster i får skyddet enligt mark- nadsföringslagen tillämpas bara med avseende på näringsidkarens åtgärder gentemot konsumenter (2 § andra stycket). För sådana näringsidkare gäller inte heller reglerna om garantiutfästelser (22 §), eftersom de svenska bestämmelserna är mer långtgående till kon- sumenternas förmån än vad som krävs enligt konsumentköpsdirek- tivet och därmed förknippade garantier. Marknadsföringslagen är tillämplig på åtgärder som en närings- idkare vidtar för att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter, dvs. varor, tjänster och andra nyttigheter. (2 § första stycket samt definitionen av produkter i 3 §). Även åtgärder som en när- ingsidkare vidtar vid egen efterfrågan av produkter omfattas, detta i enlighet med direktivet om vilseledande och jämförande reklam. I sådana fall rör det sig främst om inköpsreklam. 133 Även en ideell förening anses vara näringsidkare, om den främjar sitt syfte genom att be- driva näringsverksamhet, se till exempel avgöranden MD 2000:22 och MD 2003:8. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder används benämningen ”genomsnittskonsu- ment”. En sådan konsument är ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst” beträffande varorna i fråga och syftar på tolkning av konsumentens bedöm- ningsförmåga (mål C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 [och ]). Det ger utrymme för en nationell domstols normativa bedömning utifrån de särskilda sociala, kulturella och språkliga faktorer som råder i varje land. Konsumentbegreppet är inte heller statiskt, utan kan utvecklas , se , Marknadsföringslag (2008:486) 3 §, Lexino . Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Lagen gäller marknadsföring som är inriktad på en svensk publik (effektprincipen). Lagens tillämplighet är obegränsad i fråga om medier som kan komma till användning vid marknadsföringen. Viss inskränkning görs dock för marknadsföring som förekommer i radio och tv (3 och 4 §§ radio- och tv-lagen, 2010:696). Vid marknads- föring på internet blir betydelsen av effektprincipen tydlig. Typiska egenskaper som anger att marknadsföring vänder sig till den svenska marknaden och till svenska konsumenter är exempelvis: det svenska språket, priser i svenska kronor eller andra typiska anpassningar till svenska förhållanden, svensk tv eller svenska kabelnät, svenska tele- fonnummer, adresser.134 Om det med hänsyn till sådana omständig- heter bedöms att marknadsföringen riktas mot en svensk publik går det inte att undkomma lagens räckvidd, även om marknadsföringen administrerats från utlandet. E-post med ett avsättningsfrämjande syfte, liksom andra brevförsändelser, kan också utgöra marknads- föring i lagens mening. Undantagsvis kan lagen komma att tillämpas även extraterritoriellt i det europeiska samarbetet mellan konsument- skyddsmyndigheter och för att uppfylla vissa regler enligt tjänste- direktivet, men med vissa inskränkningar (2 § andra stycket). Med marknadsföring enligt lagen avses ”reklam och andra åtgär- der i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsu- menter eller näringsidkare” (3 §). Begreppet har alltså en mer utvidgad betydelse jämfört med hur det brukar användas i ekonomiska och marknadsrättsliga sammanhang, där det främst anses försiggå före ett köp för att leda fram till ett köp. Anledningen är en anpassning till direktivet, som tar sikte på otillbörliga affärsmetoder. Sådana metoder kan lika väl handla om åtgärder som vidtas under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Lagen är tillämplig endast på framställningar som har ett kommersiellt syfte, och således inte på åsiktsbildning eller upp- 134 Se avgörande MD 1989:6, jfr avgörandet i MD 2002:12. För bedöm- ning av huruvida marknadsföringen kan anses ha en kommersiell effekt i kan även viss ledning hämtas från för den intellektuella äganderätten (), se Joint Recommendation concerning the Provisions on the Protection of and Other Industrial Property Rights in Signs on the Internet, Thirty Sixth Series of Meetings of the Assemblies of the Member States of to October 3, 2001. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt giftslämnande.135 I första hand avses framställningar och andra hand- lingar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av in- tressenter, exempelvis säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning. Också åtgärder som är riktade till en begränsad krets eller enskilda individer inryms i marknadsföringsbegreppet.136 Med åtgärder som vidtas under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare avses exempelvis att näringsidkaren vilseleder konsumenter eller andra näringsidkare om preskriptions- och reklamationsfrister eller om innebörden av lämnade garantier. Det kan också vara fråga om aggressiva påtryckningar i syfte att förmå en konsument att inte utöva sina rättigheter enligt den civil- rättsliga lagstiftningen vid fel i en produkt (se exempelvis punk- terna 8, 23 och 27 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärs- metoder).137 Mot bakgrund av det redovisade är alltså marknadsföringslagen tillämplig när den som tillhandahåller förmedlingstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering marknadsför sina tjänster till såväl privatpersoner som företag. Med hänsyn till effektprincipen gäller bestämmelserna för näringsidkares marknads- föring oavsett om de är etablerade i eller i andra länder inom ESS. I fråga om utländska företag gäller dock lagen enbart vid marknadsföring riktad till svenska fysiska personer som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.