sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — För att det ska vara fråga om en sådan tjänst ska alla fyra kriterier vara uppfyllda.168 Ramen för begreppet tjänst torde vara vidare än vad som är brukligt och får, enligt förarbets- uttalandena, i detta sammanhang sökas i artikel 50 i EG-fördraget.169 Kravet på ersättning innebär inte att tjänsten måste betalas av den som mottar den. Det är tillräckligt att tjänsten i fråga normalt är av ekonomisk betydelse. Att tjänsten tillhandahålls på distans innebär att parterna inte är närvarande samtidigt.170 Uttrycket på elektro- nisk väg innebär att det är fråga om en tjänst som sänds vid utgångs- punkten och tas emot vid slutpunkten med hjälp av utrustning för elektronisk behandling och lagring av uppgifter, och som i sin hel- het sänds, befordras och tas emot genom tråd, radio, optiska medel eller andra elektromagnetiska medel.171 Med rekvisitet på individuell begäran avses inte enbart att en tjänstemottagare uttryckligen be- ställer någonting, utan kravet på interaktivitet syftar till att utesluta tjänster som tillhandahålls genom översändning av uppgifter utan individuell begäran och som är avsedda för mottagande av ett obegränsat antal mottagare (”punkt till flerpunktsöverföring”).172 Den fysiska eller juridiska person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster benämns tjänsteleverantör (2 §). 168Att exempelvis transport och tradition av en vara faller utanför lagens tillämpningsområde hindrar dock inte att andra delar (av en tjänst), såsom marknadsföring och lämnande av anbud och accept kan omfattas, se prop. 2001/02:150 s. 56. 169I artikel 50 i EG-fördraget (nu artikel 56 i EUF-fördraget) beskrivs tjänster som presta- tioner som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestäm- melserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Begreppet tjänster är i fördraget ett vidsträckt begrepp som även innefattar tillfälliga uppdrag och prestationer av skilda slag, se prop. 2001/02:150 s. 56. 170Tjänster som därmed utesluts är till exempel användning av en elektronisk katalog i en butik och tillhandahållande av elektroniska spel med användaren fysiskt närvarande, se bi- laga V till och rådets direktiv /34/EG om ett informationsförfarande för tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter om informationssam- hällets tjänster (direktiv /34/EG). 171Tjänster som därmed utesluts är sådana i vilka det direkt ingår ett ”fysiskt” moment, även om det innebär att elektronisk utrustning används för kontroll eller utförande, såsom banko- mater och tillträde till avgiftsbelagda vägnät eller parkeringar. Även tjänster som inte till- handahålls genom elektronisk lagring och databehandling, såsom taltelefoni- och telefaxtjänster samt tjänster som utförs med hjälp av taltelefoni eller telefax, inte ingår bland informations- samhällets tjänster, se bilaga V till direktiv /34/EG. 172 Tjänster som därmed utesluts är exempelvis TV-tjänster, radiotjänster och televisuell tele- text, se bilaga V till direktiv /34/EG. Att vanliga TV-sändningar inte ingår bland informa- tionssamhällets tjänster hindrar inte att sådana kan erbjudas med hjälp av en TV-mottagare, se prop. 2001/02:150 s. 58. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt I begreppet inbegrips till exempel internetleverantörer, tillhanda- hållare av sökmotorer, serverägare och näringsidkare som erbjuder varor och tjänster online. Vid sidan av egentliga näringsidkare kan också bland andra myndigheter och universitet, som tillhandahåller tjänster på kommersiell grund, komma i fråga. Däremot omfattas inte privatpersoner som utan ekonomiska syften tillhandahåller en egen webbplats av typiskt privat karaktär.173 Begreppet tjänstemottagare omfattar alla fysiska eller juridiska personer som på något sätt använder sig av informationssamhällets tjänster (2 §). Det kan vara dels personer som gör information till- gänglig genom öppna nät, såsom internet, dels personer som söker information via internet i privat eller yrkesmässigt syfte.174 Tillämpningsområdet för lagen är inte begränsat till öppna kom- munikationsnät, såsom internet, utan även slutna nät omfattas, om informationssamhällets tjänster tillhandahålls genom ett sådant nät. Förenklat uttryckt innebär alltså informationssamhällets tjänster varje aktivitet som sker online, med någon ekonomisk innebörd. Exempel på sådana tjänster är marknadsföring och försäljning av varor och tjänster, nättidningar, finansiella tjänster och s.k. beställ- video, om det sker online. Tjänster som är möjliga att leverera on- line, såsom datorprogram, mäklartjänster, revisionstjänster och finan- siella tjänster kan – om så sker – utgöra en informationssamhällets tjänst i lagens mening. Marknadsföring via e-post kan också om- fattas, men e-post eller motsvarande personliga meddelanden mellan fysiska personer som inte agerar inom ramen för sin handels-, när- ings- eller yrkesverksamhet faller utanför. Detta gäller även om avtal ingås genom e-post.175 Utanför lagens tillämpningsområde faller frågor som rör bland annat beskattning, behandling av personuppgifter, konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag eller hasardspel där penningvärden satsas (1 § andra stycket).176 174En person eller ett företag kan alltså vara både leverantör och mottagare, exem- pelvis den som innehar en webbplats (tjänsteleverantör) och använder någon annans webb- hotell för att lagra eller tillhandahålla denna webbplats (tjänstemottagare), prop. 2001/02:150 s. 111. 176Undantaget för hasardspel avser inte säljfrämjande tävlingar eller spel där utbetalningarna endast kan användas för att förvärva de lanserade varorna eller tjänsterna, se ingresspunkt 16 i direktiv /31/EG. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Det kan konstateras att verksamhet som innebär förmedling av finansiering genom gräsrotsfinansiering, liksom den som driver sådan förmedlingsverksamhet kan träffas av bestämmelserna i e-handels- lagen. Som framgått tillhandahålls förmedlingstjänsterna i regel via elektroniska plattformar på internet. Även övriga uppställda rekvisit för informationssamhällets tjänster torde vanligtvis vara uppfyllda för sådan verksamhet, åtminstone i fråga om andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. I de fall kapital anskaffas och till- handahålls inom exempelvis en privat Facebook-grupp för insam- ling av ett internt gemensamt projekt, är dock lagen inte tillämplig. I sådant fall finns ingen näringsidkare, vars uppträdande på mark- naden lagen är avsedd att reglera. Inte heller träffar lagen den som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster på en elektronisk platt- form, men gör det helt utan ekonomiska syften. Något om lagens innebörd och bestämmelser i sak Lagen stadgar att svensk rätt gäller för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot andra EES-stater (5 §). För att tillgodose principen om fri rörlighet finns också en bestämmelse som innebär att en utländsk tjänste- leverantör, med etableringsstat inom EES, utan hinder av svenska regler får tillhandahålla informationssamhällets tjänster i . Från dessa grundläggande regler görs undantag i fråga om bland annat marknadsföring genom icke begärd e-post, viss utgivning av elektroniska pengar, vissa krav för försäkringsverksamhet och obli- gatoriska skadeförsäkringar och avtalsförpliktelser vid konsument- avtal (6 §). Undantagen innebär att tjänsteleverantören inte bara kan förlita sig på lagen i det egna landet utan måste respektera de regler som finns om detta i mottagarlandet. Lagen innehåller regler med krav på tjänsteleverantörerna att lämna viss information (8 och 9 §§), att tillhandahålla vissa tekniska hjälpmedel och att lämna bekräftelse vid beställningar (10–14 §§) samt bestämmelser om påföljder (15 §) och om viss ansvarsfrihet för tjänsteleverantörer som fungerar som mellanhänder, dvs. som bara överför eller lagrar information som lämnats av andra (16–19 §§). De senare ska under vissa förutsättningar inte på grund av innehållet i Gräsrotsfinansiering och gällande rätt informationen kunna åläggas att ersätta skada eller betala sanktions- avgift. De får vidare dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet begåtts uppsåtligen. 8.6.7Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter Bedömning: Lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsu- menter är inte tillämplig vid förmedling av finansiering som an- skaffas och tillhandahålls genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Lagen är inte heller (direkt) tillämplig vid andelsbaserad gräs- rotsfinansiering när privata aktiebolag anskaffar, tillhandahålls och förmedlas kapital. Däremot kan lagen vara tillämplig i sam- band med sådan finansiering av publika aktiebolag, förutsatt dels att finansiering tillhandahålls av en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som ligger utanför näringsverksam- het, dels att det föreligger ett sådant rådgivningsuppdrag som avses i lagen mellan personen i fråga och kapitalförmedlaren (eller den som i annat fall utför rådgivningen). Befintlig reglering om finansiell rådgivning Finansiell rådgivning kan tillhandahållas av banker, försäkringsföre- tag, värdepappersinstitut, försäkringsförmedlare samt fondbolag och AIF-förvaltare. Det finns inte någon sammanhållen lagstiftning som reglerar dessa aktörer och deras rådgivning. I stället består lagstift- ningen främst av de lagar som innehåller den näringsrättsliga regler- ingen av de berörda fysiska eller juridiska personerna, dvs. lagen om värdepappersmarknaden, lagen om värdepappersfonder, lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och lagen om försäk- ringsförmedling. Därutöver finns lagen (2003:862) om finansiell råd- givning till konsumenter (rådgivningslagen). Redan här kan påpekas att det inte är en rörelselag, dvs. det uppställs inte något krav på tillstånd för att utföra sådan finansiell rådgivning som avses i råd- givningslagen. Däremot gäller särskilda krav på de näringsidkare som utför finansiell rådgivning enligt lagen. Värdepappersinstitutens investeringsrådgivning är helt undantagen från de näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen. Detsamma gäller – genom lag- Gräsrotsfinansiering och gällande rätt ändring som trädde i kraft – för all rådgivning (inbegripet investeringsrådgivning enligt beviljat tillstånd om sido- tjänster), som utförs av fondbolag, förvaltningsbolag samt svenska AIF-förvaltare och utländska sådana förvaltare som bedriver filial- verksamhet här i landet.177 Dessutom är Försäkringsförmedlare för en viss del av sin verksamhet undantagna från den näringsrättsliga regleringen i rådgivningslagen (se 3 a § för nämnda undantag). De näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen (4 och 5 §§) har således minskat i betydelse efter införandet av lagen om värde- pappersmarknaden.178 I vissa situationer är dock rådgivningslagen fortfarande tillämplig.179 Lagen gäller vid försäkringsbolags rådgiv- ning om egna livförsäkringar med sparmoment (när rådgivningen tillhandahålls av företagets egen personal). Såväl finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen som investe- ringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden avser finan- siella instrument. Skillnaden är att investeringsrådgivning måste avse specifika instrument180, vilket inte krävs för att det ska vara fråga om finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen. Företag som sålunda tillhandahåller portföljfördelning avseende finansiella instrument kan omfattas av rådgivningslagen, förutsatt att företaget inte är undantaget från tillämpningsområdet (3 a §). Den formen av begrän- sad finansiell rådgivning är dock ovanlig, om den över huvud taget förekommer. Det har anförts att regleringen är svårgenomtränglig och att det finns skäl för en ny enhetlig lagstiftning av finansiell rådgivning och investeringsrådgivning.181 2016/17:162 s. 173 och 451 ff. 178Se till exempel SOU 2014:4 s. 284. 179För redogörelse av de i avsnittet nämnda rörelselagarna och hur de förhåller sig till råd- givningslagen finns bland annat i SOU 2014:4 s. 79–142. 180Definitionen av investeringsrådgivning finns i artikel 52 i kommissionens genomförande- direktiv /73/EG till MiFID, vari anges bland annat att för att vara investeringsrådgiv- ning ska råden vara baserade ”på en bedömning av den berörda personens omständigheter”. 181SOU 2015:2 s. 389 ff., jfr prop. 2016/17:162 s. 443–451. I betänkandet SOU 2014:4 (s. 284 ff). finns vidare ett förslag om att rådgivningslagen ska upphävas och att, i den utsträckning det är nödvändigt, bestämmelser om placeringsrådgivning bör införas i de rörelserättsliga lag- stiftningarna. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Närmare om rådgivningslagen och dess tillämpning i fråga om andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering Rådgivningslagen syftar till att förstärka och tydliggöra konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. I lagen finns bestämmelser om näringsidkarens näringsrättsliga (4 och 5 §§182) och civilrättsliga skyl- digheter (6 och 7 §§183) samt om offentlig tillsyn (8–10 §§). Lagen gäller således för finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhanda- håller en konsument. Begreppen näringsidkare och konsument är desamma som i annan konsumenträttslig lagstiftning (2§). Uttrycket finansiell rådgivning definieras inte i lagen. Vad som åsyftas utvecklas närmare i förarbetena. Med rådgivning i allmänhet avses verksamhet som syftar till att någon, med stöd av sin speciella kompetens, lämnar förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivningslagen gäller inte all finansiell rådgivning. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är placerings- rådgivning, dvs. placeringar i främst olika typer av finansiella instru- ment, antingen direkt eller indirekt via försäkringar, där konsumen- tens placeringar har det övergripande syftet att resultera i tillväxt av det egna insatta kapitalet. Det som utmärker placeringsrådgivning är att den som mottar rådet har att överväga olika alternativa place- ringar av sina medel, och att dessa alternativ är förknippade med olika grad av risk, samt att det är konsumenten som bär placerings- risken.184 Tillämpningsområdet är begränsat till att omfatta sådan finan- siell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en be- aktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Utanför lagen faller rådgivning av- seende finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som begränsad. Detsamma gäller för konsumentkrediter, eftersom 182Det rör sig om krav på rådgivarens kompetens samt krav på dokumentation och informa- tionsgivning (4 §). I den mån näringsidkaren inte uppfyller kraven är detta i sig inte skade- ståndsgrundande men kan leda till sanktioner från /. Näringsidkaren är dessutom skyldig att iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen samt avråda konsumenten att vidta åtgärder som inte är lämpliga (5 §). 183I paragraferna finns bestämmelser om skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning och preskription av rätt till ersättning. För sådant som inte regleras i paragraferna får allmänna skadeståndsrättsliga regler och principer tillämpas. Det gäller till exempel frågor om kausalitet, adekvans och om skadeståndets bestämmande. 2002/03:133 s. 12 ff. och 45 f. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt särskild konsumentskyddande lagstiftning redan finns på det områ- det. Rådgivningslagen är därmed inte tillämplig vid lånebaserad gräsrotsfinansiering som innebär att tillhandahållet kapital i form av krediter förmedlas till en fysisk person som handlar huvudsak- ligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. En förutsättning för att rådgivningslagen ska vara tillämplig är, som framgått, att råd lämnas om placeringar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment (1 §). Finansiellt instrument definieras genom en hänvisning till den definition av begreppet som finns i lagen om värdepappersmarknaden (se 2 § lagen om finansiell rådgivning), och utgörs alltså av exempelvis aktier. Med livförsäk- ringar med sparmoment avses sådana försäkringar där sparkapitalet helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumen- ten bestämmer. Redan på grund av dessa krav torde rådgivningslagen inte vara tillämplig i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering som inne- bär förmedling av kapital som anskaffats av fysiska eller juridiska personer för ändamål som har samband med den egna verksamheten. Oavsett om sådant kapital tillhandahålls av andra näringsidkare eller av privatpersoner, är det fråga om kreditgivning och kreditförmed- ling. Det kan inte anses utgöra investeringar i finansiella instrument, eftersom de avtal som sedermera upprättas mellan mottagare och tillhandahållare av finansiering (i realiteten) utgör kreditavtal. Det föreligger en viss överlappning mellan lånebaserad gräsrots- finansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Om ett aktie- bolag anskaffar finansiering och som motprestation ger ut exem- pelvis en företagsobligation kan detta i stället kategoriseras som andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Rådgivningslagen skulle i så fall kunna vara tillämplig, men bara om skuldförbindelsen är att anse som ett sådant överlåtbart värdepapper som inryms i begreppet finan- siellt instrument. Detsamma gäller vid anskaffning av finansiering genom utgivning och överlåtelse av aktier eller andra ägarandelar i bolaget. Eftersom ägar- och skuldandelar utgivna av privata aktie- bolag inte anses utgöra finansiella instrument är rådgivningslagen inte tillämplig i samband med sådan andelsbaserad gräsrotsfinan- siering. I sammanhanget bör tilläggas att lagstiftningen i vissa fall kan tillämpas analogt. Det ska då vara fråga om investeringar av mera värdefullt lösöre såsom guld och ädla stenar. Avgörande för bedöm- ningen om en analog tillämpning kan vara aktuell i det enskilda Gräsrotsfinansiering och gällande rätt fallet beror på om skyddsintresset för den berörda konsumenten framstår som likvärdig med de fall som lagen är direkt tillämplig på, dvs. om placeringen är förenad med ett inte obetydligt mått av risktagande. Den närmare gränsdragningen vad gäller den analogivisa användningen av lagen har överlämnats till rättstillämpningen, men har, såvitt känt, inte varit föremål för rättslig prövning.185 En ytterligare förutsättning för att rådgivningslagen ska vara tillämplig i de ovan nämnda fallen avseende andelsbaserad gräsrots- finansiering är att rådgivningen är individuell och att det finns ett uppdragsförhållande, om än formlöst, mellan den som ger och den får råd. Avgörande är om rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och den som mottagit råd har haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. För bedömningen av om så är fallet är det av betydelse hur rådgivaren uppträder och hur företaget marknadsför sina tjänster. Att erbjuda samtal med exempelvis en privatrådgivare torde inne- bära en avsikt att tillhandahålla finansiell rådgivning.186 Att rådgiv- ning efterfrågas och representanter för företaget lyssnar till behovet och önskemålet, och därefter avger rekommendationer torde också medföra att det föreligger ett rådgivningsuppdrag.187 Rådgivningen behöver inte ske vid ett personligt sammanträffande mellan rådgiv- aren och konsumenten. Också rådgivning på distans, exempelvis per telefon eller via internet, omfattas, förutsatt att den är indi- vidualiserad. Däremot föreligger inte ett rådgivningsuppdrag om det står klart för konsumenten att näringsidkaren inte tillhanda- håller finansiell rådgivning, i det enskilda fallet eller över huvud taget. Inte heller gäller lagen för situationer där konsumenten ger näringsidkaren i uppdrag att enbart utföra en finansiell tjänst och näringsidkaren inte heller gör annat än detta. Kravet på individ- anpassning skiljer finansiell rådgivning (och även investeringsråd- givning enligt lagen om värdepappersmarknaden) från bland annat analyser av exempelvis ett företag som är baserat på omständigheter som enbart rör det aktuella företaget och marknaden, och i vilka analyser ofta finns en köp- eller säljrekommendation för företagets aktie. En sådan rekommendation är dock inte baserad på omstän- digheter hänförliga till kunden/läsaren och är därför inte i sig finan- 2002/03:133 s. 15, se även SOU 2002:41 s. 105. 2002/03:133 s. 46. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Detta ligger i linje med att också ren marknads- föring och försäljning faller utanför lagens tillämpningsområde.188 är den myndighet som i första hand utövar tillsyn över lagens efterlevnad (8 § första stycket). Från verkets tillsynsansvar undantas dock verksamhet som står under Finans- inspektionens tillsyn189 eller verksamhet som bedrivs av advokater (8 § andra stycket). Som framgått torde flertalet rådgivare stå under tillsyn. Om en näringsidkare som står under tillsyn utför finansiell rådgivning i strid med de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med finansiell rådgivning. Om det är tillräckligt får i stället meddela varning (9 §). motsvarande befogenhet regleras i rörelse- lagstiftningen för de finansiella företagen. 8.6.8Lagen om insättningsgaranti och lagen om investerarskydd Bedömning: Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti och lagen (1999:158) om investerarskydd är inte tillämpliga på finansiering som anskaffas, tillhandahålls eller förmedlas genom lånebaserad respektive andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti genomför EU:s insätt- ningsgarantidirektiv.190 Den svenska insättningsgarantin ligger i linje med minimiregleringen och är i huvudsak inriktad mot ett ren- 2002/03:133 s. 46 f. 189Finansinspektionen har tillsyn över bland andra kreditinstitut, (13 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse), värdepappersinstitut, (23 kap. 1 § lagen om värdepappersmark- naden), fondbolag, (10 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder), försäkringsbolag, (17 kap. 2 § försäkringsrörelselagen, 2010:2043), och försäkringsmäklare (7 kap. 3 § lagen om försäk- ringsförmedling, 2005:405). I dessa lagar regleras befogenheter vid till- synen. Advokatväsendet regleras i 8 kap. . advokatsamfunds disciplin- nämnd och Justitiekanslern har tillsyn över advokaters verksamhet. 190Europaparlamentets och rådets direktiv /19/EG av om system för garanti av insättningar. Direktivet är omarbetat genom och rådets direktiv /49/EU av om insättningsgarantisystem (omarbetning). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Mot bakgrund bland annat av att alla banker omfattas av ett och samma system ansågs systemet böra drivas i offentlig regi.191 Skyddet innebär att det till en ”insättare”, dvs. den som har ett tillgodohavande som avser inlåning på konto, dvs. en ”insättning”, utgår ersättning från staten om institutet går i kon- kurs eller om beslutar att insättningsgarantin ska träda in (se definitioner i 2 § samt 8 §). Garantin gäller också om staten hanterar det krisdrabbade institutet genom resolution (3 a §). Utöver banker är lagen också tillämplig på kreditmarknadsföre- tag och på värdepappersbolag, om de har tillstånd att ta emot kunders medel på konto, samt efter ansökan, på motsvarande utländska företag med filial i (3 §). Det är bara för insättningar i dessa institut som insättningsgarantin gäller. Företag som inte uttryck- ligen anges i lagen står utanför garantisystemet. Således omfattar garantin inte inlåningsverksamhet som bedrivs av icke-finansiella företag som driver inlåningsverksamhet. Lagen om insättningsgaranti är, av samma anledning, inte heller tillämplig vid anskaffning, till- handahållande och förmedling av kapital genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering. Dessutom utgör tillhandahållet och förmedlat kapital inte sådan insättning som avses i lagen (se avsnitt 8.3.3). Något om lagens övriga innehåll