sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — Det gäller sär- skilt vid direktupphandling utan föregående avtalsförhandling eller vid användande av gratistjänster (se kapitel 11.4.4). Transparens i leverantörsledet är emellertid en nödvändighet för att myndigheten ska kunna göra en rimlig avvägning om det finns rättsliga förut- sättningar för att ingå en affärsförbindelse med leverantören i fråga. 11.4.3Vad ska it-avtalet reglera? är en skriftlig dokumentation av den ingångna affären och ska utöver kraven på tjänstens kvalitet och funktion också reglera alla andra relevanta förhållanden mellan parterna. Avtalet är sällan en statisk produkt utan kan omförhandlas, inom de ramar som upp- handlingslagstiftningen ger. Omförhandling kan t.ex. vara nöd- vändigt vid förändrade behov hos myndigheten eller om leveran- tören ändrar i den tillhandahållna tjänsten. I vårt kartläggningsarbete har, som tidigare nämnts, vissa aktörer gett uttryck för att det kan vara komplicerat att formulera förut- sebara, juridiskt hållbara och för myndigheten affärsmässigt gynn- samma avtalsvillkor i it-avtal. I vårt arbete har vi fångat vissa speci- fika områden som synes vara särskilt svåra att bemästra inom ramen för avtalsarbetet. Det rör sig bl.a. om att formulera avtalsvillkor som säkerställer att •risker och ansvar fördelas på ett ändamålsenligt sätt mellan parterna, •myndigheten kan tillgodogöra sig den tekniska utveckling som äger rum under avtalets löptid, •myndigheten inte drabbas av framtida inlåsningseffekter, dvs. inte låses fast vid befintlig leverantör och dennes lösningar och system, •nödvändiga avtalsuppföljningar kan genomföras, •myndigheten kan återfå sin information i ett användbart format vid avtalets upphörande, •leverantören förbinder sig att samarbeta vid ett framtida leverantörs- byte, •sanktionsbestämmelser är ändamålsenligt utformade. Även med beaktande av det förslag som vi lämnat i kapitel 10 om en författningsreglerad tystnadsplikt ser vi att behov kan kvarstå av att också i avtalsförhållandet reglera en tystnadsplikt för leverantören i förening med civilrättsliga sanktioner. Vi har också uppfattat en oro över att avtal som innehåller villkor som är ofördelaktiga för myndigheten förr eller senare kan ge ekonomiskt kännbara konse- kvenser. Nedan redogörs närmare för bl.a. upphovsrättsliga frågor och några av de ovan kort presenterade områdena som har koppling till s.k. inlåsningseffekter. Enligt vad vi erfar, kan dessa områden aktua- lisera särskilda utmaningar när det gäller att formulera ändamåls- enliga avtalsvillkor som uppfyller en myndighets nuvarande och framtida behov. Den avtalsmässiga regleringen av immateriella rättigheter har olika stor betydelse beroende på vilket det aktuella avtalsobjektet är, t.ex. licenser vid avtal om it-drift eller rätten till resultatet av ett ut- vecklingsarbete. Enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) har den som skapat ett datorprogram upphovsrätt till verket. Upphovsrätten omfattar även förberedande designmaterial för datorprogram, t.ex. flödesscheman, diagram eller annat material som nyttjats för utvecklandet av ett datorprogram.30 Datorprogram har ett starkt upphovsrättsligt skydd, dels eftersom de anses vara speciellt känsliga för otillåtet 30 1 § första stycket 2 och tredje stycket upphovsrättslagen. bruk, dels för att investeringskostnaderna för att utveckla nya dator- program ofta är höga.31 Det är programvaran32 som innehåller den information som är föremål för upphovsrätt dvs. Programvaran består dock inte enbart av datorprogram utan även av teknisk information samt dokumentation som är nödvändig för att stödja och underhålla programvaran, teknisk know-how och even- tuella databaser. Datorprogrammet i sig är text med programkoder som ger instruktioner till datorn, s.k. källkod. Källkoden är en central del av en programvara och det är i regel källkodens format och uttryck, dvs. kodens diverse former, som omfattas av det upp- hovsrättsliga skyddet. Däremot skyddas inte skärmbildsuttrycket dvs. källkodens funktion och bakomliggande idéer.33 Utöver skydd för datorprogram innehåller upphovsrättslagen även visst skydd för sammanställningar eller databaser, enligt det s.k. katalogskyddet (databasskydd).34 För att skyddet ska realiseras krävs att databasen innehåller en sammanställning av ett stort antal upp- gifter och att den är resultatet av en väsentlig investering. Det är databasens struktur som omfattas av det upphovsrättsliga skyddet och inte dess innehåll, dvs. inte uppgifterna i databasen.35 Vid köp av it kan parterna avtala om att upphovsrätten till en programvara ska övergå helt till beställaren, här myndigheten, eller att myndigheten ska få viss nyttjanderätt till programvaran. Det kan finnas anledning att lägga särskild vikt och noggrannhet kring ut- formningen av de avtalsvillkor som styr överlåtelse av upphovsrätt eller upplåtelse av nyttjanderätt. Enligt den praxis som utformats inom området tolkas alltför omfattande och otydliga eller ”tysta” avtal normalt sett restriktivt, till upphovsmannens fördel, enligt den s.k. specifikationsprincipen.36 Ofta är det emellertid tillräckligt att myndigheten i avtal får en långtgående nyttjanderätt till en programvara och att upphovsrätten ligger kvar hos leverantören. Men när en leverantör anlitas för ett 31Upphandling av IT – inlåsningseffekter och möjligheter, uppdragsforskningsrapport 2013:2, , s. 21. 32En samling datorprogram, eller datorprogram i allmänhet kallas ofta programvara eller mjukvara. 33A.rapport s. 22. 3449 § upphovsrättslagen. 35Se vidare om databasskyddet t.ex. , Databasskydd, , 2016. 36Se genomgång av praxis i delbetänkande, Avtalad upphovsrätt, (SOU 2010:24), s. 94 f. större utvecklingsarbete kan det vara nödvändigt att äganderätten till förberedande designdokument och till resultatet, t.ex. ett special- anpassat it-system,37 övergår till myndigheten för att myndigheten själv ska kunna göra framtida ändringar eller vidareutveckla systemet (se även kapitel 7.4.2). Vid köp av it, även utan inslag av utvecklingsarbete som leder till ett specifikt avtalat resultat, kan det också vara angeläget för myndigheten att avtala om överlåtelse av äganderätt till leveran- törens dokumentation av systemet, s.k. driftdokumentation. Även driftdokumentation kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd om den har tillräckligt hög grad av originalitet. Vanligen är denna typ av doku- mentation så pass omfattande att den därigenom blir originell.38 Även av andra anledningar kan det vara angeläget att i avtal reglera att leverantörens upphovsrätt inte hindrar myndigheten från att få nödvändig insyn i de datorprogram som t.ex. ligger till grund för eller påverkar myndighetens automatiserade beslutsfattande. I kapitel 7 lämnar vi bl.a. förslag som innebär att en myndighet ska kunna ge information om hur myndigheten vid handläggning av mål eller ärenden använder algoritmer och datorprogram, som helt eller delvis påverkar utfallet eller beslutet vid automatiserade besluts- förfaranden (se kapitel 7.7.2). En förutsättning för att en myndighet ska kunna lämna sådan information, när en utomstående leverantör har utvecklat det datorprogram inkluderande algoritmer som används för beslutsfattandet, är att myndigheten får viss insyn eller i vart fall en övergripande förklaring från leverantören så att myndig- heten å sin sida kan förklara för t.ex. tillsynsmyndigheter eller allmänheten hur dess verksamhet bedrivs. Vid sidan av den traditionella upphovsrätten kan algoritmer och datorprogram som utvecklats av en privat leverantör också åtnjuta skydd enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Med företagshemlighet avses sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom 37Med it-system avses t.ex. ett system som används för att samla in, lagra, bearbeta och distribuera information med allmänt utformade eller specialanpassade datorprogram och/eller hårdvara. 38Agne m.fl., It-avtal – särskilt om outsourcing, 2009, Juridik, s. 144 med där införd hänvisning till , Lärobok i immaterialrätt, 2007, , s. 76 f. Se även m.fl., Lagarna inom immaterialrätten (, Zeteo) kommentaren till 1 § upphovsrättslagen. Med information förstås både sådana upp- gifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda perso- ners kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har doku- menterats på något särskilt sätt.39 En myndighet behöver emellertid alltid kunna ta ansvar för sin verksamhet, t.ex. när det gäller auto- matiserat beslutsfattande, varför det måste finnas balans mellan parternas intressen (se vidare kapitel 7.7.1 och 7.7.2). Vid köp av it finns det alltid en risk att en myndighet fastnar i ett långvarigt beroendeförhållande till det företag som levererar tjänsten i fråga och att det då uppstår en s.k. inlåsningseffekt. En komplex teknisk lösning kan kräva att myndigheten behöver stadigvarande tillgång till leverantörens kunskap om systemet för att t.ex. komma i åtnjutande av underhåll och uppgradering. Myndighetens behov av underhåll och uppgradering kan leda till att avtalsförhållandet blir svårt att komma ur. Har en myndighet t.ex. inte avtalat om en vid- sträckt förfoganderätt över en programvara som tillhandahålls av en leverantör, kan myndigheten vara förhindrad att anlita en annan leverantör eller att själv utföra support, underhåll och uppgradering. En teknisk inlåsning till en viss leverantör leder alltså inte sällan till ytterligare former av inlåsningar, t.ex. avtals- och kompetensmässig inlåsning. Att en inlåsningseffekt uppstår kan bero på olika orsaker. I vissa fall rör det sig om att myndigheten har ställt krav på särskilda standarder, filformat eller programvaror som enbart kan tillhanda- hållas av en leverantör. I andra fall kan det bero på att det företag som levererar en specifik tjänst, t.ex. ett it-system, äger vissa immateriella rättigheter, t.ex. upphovsrätt, för den programvara som används av myndigheten. Om det it-system som är knutet till leverantörens immateriella rättigheter är av väsentlig betydelse för myndighetens verksamhet kan det vara kostsamt och förenat med stora svårigheter, eller till och med omöjligt, att byta leverantör. 39 1 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. En ny lag om företagshemligheter har föreslagits träda i kraft . Se lagrådsremissen En ny lag om företagshemligheter, . Att ta sig ur en inlåsning kan alltså vara både svårt och förenat med avsevärda kostnader men det finns olika sätt att minimera risken för att inlåsningseffekter uppstår. Redan i upphandlingens inledande fas kan myndigheten i sin kravspecifikation t.ex. precisera krav på programvara utan referens till specifika tekniker, leveran- törer, varumärken eller slutna standarder som kontrolleras av enskilda företag. Därtill kan myndigheten formulera avtalsvillkor som innebär att leverantörens upphovsrätt inte begränsar myndig- hetens möjlighet att anlita andra leverantör för framtida support och utvecklingsarbeten. Myndigheten bör också i avtalet säkerställa att en upphandlad leverantör åtar sig att medverka vid ett framtida leve- rantörsbyte. har bl.a. flera forsknings- rapporter förordat att myndigheter, i sina upphandlingar, bör ställa krav på öppna standarder och interoperabilitet för att motverka framtida inlåsningssituationer.40 11.4.4Anskaffningsprocesser och it-avtal med privata leverantörer För köp av it kan vi se fyra olika anskaffningsprocesser som leder fram till avtalsförhållanden med privata leverantörer nämligen: 1.avtal vid avrop från ramavtal, 2.avtal vid en annonserad upphandlingsprocess,41 3.avtal vid direktupphandling, och 4.avtal vid användande av kostnadsfri webbaserad tjänst. Nedan redogörs för vart och ett av dessa områden med de anknytande frågeställningar som vi här finner relevanta. En skillnad mellan de olika anskaffningsförfarandena är att vid en annonserad upphandling 40Se t.ex. It-standarder, inlåsning och konkurrens, En analys av policy och praktik inom svensk förvaltning, uppdragsforskningsrapport 2016:2, , och Upphandling av it – inlåsningseffekter och möjligheter, uppdragsforsningsrapport 2013:2, . 41Här avses de upphandlingsformer som framgår av 6 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Vi har inte gjort någon åtskillnad mellan de olika upphandlingsförfarandena utan främst utgått i från processen med öppet förfarande (punkten 1 i nämnda paragraf). sker en stor del av avtalsarbetet, såvitt gäller innehållet i avtals- villkoren, när myndigheten tar fram sin kravspecifikation och övrigt upphandlingsunderlag. Vid direktupphandling kan två varianter förekomma beroende på typ av tjänst och leverantör som upp- handlas. Antingen sker avtalsarbetet på det sätt som beskrivits ovan dvs. genom att myndigheten tar fram kravspecifikation och övrigt upphandlingsunderlag. Men vid direktupphandling, och även vid användning av gratistjänster, förekommer också att avtalsarbetet sker genom granskning och eventuell förhandling av villkoren i leverantörens standardavtal. It-avtal vid avrop från ramavtal Myndigheter kan upphandla ramavtal för sina egna behov eller göra en gemensam upphandling med andra myndigheter i syfte att teckna ramavtal som ska gälla gemensamt för de myndigheter som ingår i samarbetet. Ramavtal upphandlas också av s.k. inköpscentraler. Syftet med inköpscentraler är att effektivisera den offentliga sektorns upp- handling av vissa varor och tjänster vilket ska leda till minskade administrationskostnader och bättre inköpsvillkor.42 Ramavtal är utformade efter de behov som har identifierats under upphandlingens förstudie, exempelvis vilka krav som ska ställas på leverantören och upphandlingsföremålet. Vid avrop från ramavtal görs i regel en förnyad konkurrensutsättning genom att avropande myndighet skickar ut en avropsförfrågan till ramavtalsleveran- törerna att lämna anbud i enlighet med de villkor som angetts i ram- avtalet. Myndigheten får i avropet precisera och komplettera villkor i enlighet med vad som framgår av ramavtalet. En fördel med att avropa från ramavtal är att en avropande myndighet kan dra nytta av inköpscentralens upphandlarkompetens. Myndigheten behöver fortfarande besitta god beställarkompetens och utifrån behovsanalysen formulera sina krav. Men myndigheten behöver inte själv formulera affärsmässiga och juridiskt hållbara avtalsvillkor eftersom inköpscentralen, inom ramen för sin upp- handling av ramavtalsleverantörerna, redan förhandlat fram ända- målsenliga avtal. Avtalen kan dock, i den mån det är tillåtet, behöva justeras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. 42 1 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling. kan också, i förekommande fall, behöva kompletteras med exempel- vis informationssäkerhetsmässiga krav, personuppgiftsbiträdesavtal och säkerhetsskyddsavtal. Andra fördelar med att avropa från befintliga ramavtal är att avropande myndighet ofta har möjlighet att fråga inköpscentralen om råd under avropsprocessen och att upp- handlingstiden kan förkortas. It-avtal vid en annonserad upphandlingsprocess Upphandling är ett strategiskt verktyg som rätt använt, bidrar till att öka effektivitet och kvalitet i den offentliga sektorn. En myndighet som avser att upphandla it måste kunna beskriva myndighetens krav på själva upphandlingsföremålet, t.ex. funktion och kvalitet, och vilka övriga krav som ställs på leverantören såväl i anbudsförfarandet som (specifikation och kravställning).43 Vid köp av komplexa tjänster tenderar upphandlingsarbetet att bli tämligen komplicerat. Oavsett om den upphandlande myndigheten försöker hantera svårigheterna genom att vara mycket detaljerad i upphandlingen, eller genom att tillämpa mer öppna avtalsvillkor, finns det fallgropar. I det förstnämnda fallet krävs att myndigheten själv har en detaljerad kunskap om den tjänst, t.ex. it-drift eller andra it- baserade funktioner, som ska upphandlas. En alltför detaljerad kravspecifikation kan dock leda till att nya och effektiva tekniker utesluts. En mindre detaljerad styrning i kravspecifikationen kan i och för sig bidra till att nya och mer effektiva lösningar kan prövas, men det finns en risk att leverantörens ökade frihet leder till oönskade resultat eller leveranser för myndigheten. I upphandlingens avslutande skede ska de krav, öppna eller detaljerade, som myndigheten identifierat i sitt inledande arbete dokumenteras i avtalet. Kommer leverantören att hantera myndig- hetens information behöver avtalet innehålla villkor som speglar de rättsliga krav som ställs på myndighetens informationshantering. Det kan röra sig om krav som härrör från regleringen av infor- mationssäkerhet, bevarande och gallring, sekretess, dataskydd etc. Utan villkor som säkerställer myndighetens regelefterlevnad kan 43 Avser upphandlingen en tjänst som är av mer komplex natur kan myndigheten använda sig av någon av de mer flexibla upphandlingsformerna som konkurrenspräglad dialog, förhandlat förfarande eller innovationspartnerskap. myndigheten inte, i ett senare skede, ställa krav på leverantören att vidta de åtgärder som krävs för att uppfylla gällande rätt. I kartläggningsarbetet vittnar ett antal myndighetsrepresentanter dels om att det är svårt att lyckas med upphandlingar där den levererade tjänsten faktiskt motsvarar myndighetens krav, dels om att avtalshanteringen är komplicerad. Särskilt bland små och medel- stora myndigheter framhålls att det råder en viss obalans i kun- skapsnivån mellan beställande myndighet och de leverantörer som deltar i ett upphandlingsförfarande. Små och medelstora myndig- heter har i regel svårt att hålla all den nödvändiga kompetens som behövs för att säkerställa att en upphandlingsprocess resulterar i affärsmässiga och juridiskt hållbara lösningar och en tjänst som motsvarar myndighetens krav. För stöd i upphandlingsprocessen tillhandahåller Upphandlings- myndigheten vägledning, metoder och verktyg med koppling till bl.a. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (se kapitel 11.5.1). Men det avtalsmässiga innehållet och formerna för avtalets ingående när själva upphandlingsprocessen är slutförd regleras inte av upphand- lingsregelverket. I upphandlingsregelverket finns bestämmelser om när avtal får tecknas, men inte hur.44 Generellt gäller att avtalsvillkoren ska baseras på annonsen, upphandlingsdokumenten, anbudet och resultatet av eventuell förhandling samt rättelse, förtydligande eller komplettering. Några övriga ändringar eller tillägg får i princip inte göras. Upphandlande myndighet behöver därför i sitt förberedande arbete ta ställning till inte bara vilka krav som ska ställas på själva tjänsteleveransen, utan också förutse informationssäkerhetmässiga krav och eventuellt behov av personuppgiftsbiträdesavtal etc. Det sagda pekar återigen på vikten av god beställarkompetens och att utföra ett grundligt förarbete i form av analyser, specifikation och kravställning innan en upphandling annonseras. Webbaserade tjänster är tillgängliga på ett sätt som, för många av oss, var helt otänkbart . Det är troligt att denna utveckling har lett till en ökad förekomst av direktupphandling av 44 Se reglerna om avtalsspärr i 20 kap. 1–3 §§ lagen om offentlig upphandling. digitala tjänster, ofta s.k. molntjänster,45 som finns tillgängliga på internet. Vid direktupphandling av den här typen av tjänster före- kommer inte alltid direktkontakt eller avtalsförhandling med leverantören i fråga. I stället utgår leverantören vanligen i från att dess kunder, offentlig förvaltning eller inte, accepterar leverantörens standardavtal vilket kan ske genom att kunden i helt webbaserat förfarande godkänner avtalsvillkoren. Denna typ av avtal kallas ibland klickavtal. Det är förstås inte uteslutet att avtalsförhandling sker mellan upphandlande myndighet och leverantören i fråga, men kartläggningsarbetet och utredningens samlade erfarenhet talar för att det ännu inte är särskilt vanligt med förhandling vid köp på internet av den här typen av tjänster. Beroende på vilken tjänst och vilken leverantör det är fråga om kan standardavtalen vara mer eller mindre omfattande och svår- tolkade. Det är inte ovanligt att standardavtalen är mer komplicerade än tjänsterna i fråga och det kan vara en grannlaga uppgift att granska samtliga avtalsdokument och kontrollera hur avtalsvillkoren för- håller sig dels till varandra, dels till det regelverk myndigheten har att efterleva. Inte desto mindre är avtalsgranskning och -förhandling av avgörande vikt för att säkerställa att en upphandlande myndighet inte accepterar villkor som står i strid med författningskrav eller som på annat sätt kan leda till kännbara framtida konsekvenser för myndigheten. Här bör myndigheten bl.a. uppmärksamma om avtalet innehåller olämpliga villkor om lagval och tvistelösning. Inte sällan hänvisas till amerikansk lag, om leverantören har sitt säte i , och att tvistelösning ska ske i amerikansk domstol eller skiljenämnd. Därtill kan avtalet innehålla villkor som ger främmande makts myndigheter, eller andra aktörer, omfattande möjligheter att ta del av den information som leverantören hanterar på uppdrag av myndigheten (se även kapitel 10.1.3). Vidare behöver myndigheten uppmärksamma villkor som ger leverantören möjlighet att ensidigt ändra avtalsvillkoren eller att självsvåldigt avgöra om det finns skäl att innehålla (suspendera) tjänsten eller avsluta avtalsförhållandet . Standardavtalen är därtill ofta avfattade på engelska och det kan vara påfallande komplicerat att tolka avtalsvillkoren i en svensk juridisk kontext. 45 En molntjänst kan beskrivas som en tjänst som tillhandahålls med nätverksåtkomst och där resursdelning, skalbarhet, självbetjäning och betalning efter användning eller volym är några av de centrala kännetecknen. Se Molntjänster i staten, en ny generation av outsourcing Vi har inte för avsikt att här gå igenom samtliga omständigheter en myndighet behöver vara uppmärksam på vid avtalsgranskningen, eftersom det givetvis beror på vilken typ av tjänst som upphandlas och i vilket syfte den ska användas. En aspekt som har lyfts fram i vårt arbete är dock frågan om transparens i leveran- törsledet. Utan direktkontakt med leverantören kan det vara svårt, ibland omöjligt, för upphandlande myndighet att bilda sig en upp- fattning om vilka eventuella underleverantörer som kan komma att hantera den information myndigheten registrerar i tjänsten och var dessa underleverantörer har sin hemvist. Detta försvårar för myndig- heten att t.ex. göra rimliga juridiska bedömningar i sekretess- och dataskyddshänseende. It-avtal vid kostnadsfri webbaserad tjänst Tjänster som, i monetära termer, tillhandahålls gratis och där inga dolda ersättningar utgår till leverantören är undantagna från upp- handlingsregelverket. Ett kännetecken för vad som kan betecknas som gratistjänster och som tillhandahålls på webben är att de är fritt tillgängliga för var och en att använda. Det innebär att vem som helst, när som helst, kan teckna ett konto, acceptera avtalsvillkoren och börja använda tjänsten. Här rör det sig i princip uteslutande om s.k. molntjänster och det är vanligt att avtal ingås med leverantören direkt på internet genom att kunden accepterar ett s.k. klickavtal. Enligt vad utredningen erfar är det relativt vanligt att myndigheter använder den här typen av tjänster för att t.ex. dela dokument digitalt. Antingen internt inom myndigheten eller externt med andra parter (se även kapitel 12.2.8). Standardavtal som reglerar användning av kostnadsfria webbaserade tjänster tenderar att vara omfattande och kan därtill innehålla en mängd hänvisningar och webblänkar till andra dokument eller webb- publicerad information. Det leder sammantaget till att det kan vara besvärligt att få en klar överblick av hela avtalspaketet.