sou · H6B364 · 2018-08-09 00:00:00 — Dessutom ska tillsynsmyndigheten kunna besluta om återkallande eller tillfällig indragning av auktorisering, om verksamhetsutövaren är före- mål för en auktorisation, och om sanktionsavgift (artikel 59.2 c och e). Vi har bedömt att de möjligheter till ingripande som Fastighets- mäklarinspektionen har mot en fysisk fastighetsmäklare motsvarar de krav som ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet ställer på svensk rätt. Fastighetsmäklarinspektionen bör därför ha motsvarande möjligheter att ingripa mot ett mäklarföretag. Det inne- bär att Fastighetsmäklarinspektionen ska ha rätt att återkalla ett mäklarföretags registrering och att meddela en varning eller erinran om ett mäklarföretag överträder penningtvättsregelverket. Vidare ska Fastighetsmäklarinspektionen kunna utfärda ett föreläggande att göra rättelse. inte ett sådant föreläggande ska Fastighetsmäklarinspektionen pröva om mäklarföretagets registrering ska återkallas. Dessutom ska myndigheten kunna besluta att mäklar- företaget ska betala en sanktionsavgift. Enligt artikel 60.5 i direktivet ska juridiska personer också kunna ställas till svars för vissa överträdelser som begås för deras räkning av någon som har en ledande ställning i den juridiska personen, grundad på befogenhet att 1.företräda den juridiska personen, 2.besluta för den juridiska personens räkning, eller 3.utöva kontroll inom den juridiska personen. Dessutom ska juridiska personer kunna hållas ansvariga om det förelegat sådana brister i den tillsyn eller kontroll som ska utföras av en person i ledande ställning, att det har möjliggjort för en person som är underställd den juridiska personen att begå sådana över- trädelser (artikel 60.6). För att ingripa mot en juridisk person för överträdelser av den svenska penningtvättslagen krävs det inte att det kan fastställas att en person i ledande ställning har medverkat till överträdelsen genom aktiv handling eller bristande tillsyn över underställd personal.4 Be- stämmelserna i artikel 60.5 och 60.6 är därför tillgodosedda utan särskild reglering. 2016/17:173 s. 402. Enligt artikel 59.2 e i direktivet ska en sanktionsavgift fastställas till det högsta av två gånger den vinst som gjorts till följd av regelöver- trädelsen om beloppet går att fastställa, eller . Någon lägsta nivå på sanktionsavgiften anges inte i direktivet. I samband med genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet ansåg regeringen, avseende de verksamhetsutövare som omfattas av tillsynsreglerna i penningtvättslagen, att en sanktionsavgift inte bör komma i fråga mot juridiska personer vid enstaka överträdelser som inte är av allvarlig art. För att markera att överträdelsen bör vara av en viss dignitet för att föranleda sanktionsavgift, bestämdes den lägsta nivån till 5 000 kronor.5 Motsvarande bedömning gjordes för t.ex. (fysiska) fastighetsmäklare och vid sanktionsavgift enligt lotterilagen.6 Vi delar bedömningen att sanktionsavgift inte bör komma i fråga vid enstaka överträdelser som inte är av allvarlig art. En förutsättning för att besluta om sanktionsavgift bör därför vara att överträdelsen inte är ringa. För att markera detta bör sanktionsavgiften inte få understiga . Omständigheter som ska beaktas vid ingripanden Enligt direktivet ska tillsynsmyndigheten beakta alla relevanta om- ständigheter när den fastställer typen av och nivån på administrativa sanktioner. Bland de omständigheter som ska beaktas nämns över- trädelsens allvar, den fysiska eller juridiska personens ansvar och finansiella ställning, den vinst som erhållits genom överträdelsen och den förlust som överträdelsen vållat tredje man (artikel 60.4). I avsnitt 11.3.1 har vi redogjort för vilka överväganden Fastighets- mäklarinspektionen ska göra vid ett ingripande mot en enskild mäklare (se 29 b § fastighetsmäklarlagen med hänvisning till 7 kap. 13 och 16 §§ penningtvättslagen). Vi har bedömt att denna reglering svarar mot de krav som ställs i direktivet. Samma reglering bör därför gälla vid ingripande mot ett mäklarföretag. Rent konkret innebär detta att Fastighetsmäklarinspektionen vid valet av ingripande ska ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått och då särskilt beakta vissa närmare angivna 2016/17:173 s. 403. 2016/17:173 s. 414 f. och 418 f. försvårande och förmildrande omständigheter. När myndigheten beslutar om sanktionsavgift ska den dessutom ta särskild hänsyn till den juridiska personens finansiella ställning. Det förhållandet att lagen i och för sig medger att sanktionsavgiften bestäms till medför därför inte att Fastighetsmäklarinspektionen regel- mässigt ska besluta om avgifter i den storleksordningen. Det ankom- mer i stället på Fastighetsmäklarinspektionen att göra en bedömning av sanktionsavgiftens storlek i varje enskilt fall. Verkställighet och preskription av sanktionsavgift Penningtvättslagens bestämmelser om verkställighet och preskrip- tion av sanktionsavgifter bör tillämpas vid sanktionsavgift mot ett mäklarföretag (7 kap. 21–23 §§ penningtvättslagen). Det motsvarar vad som gäller för mäklare. Mäklarens respektive mäklarföretagets ansvar Ett mäklarföretag som har mäklare med fullständig registrering anställda är skyldigt att följa vissa av bestämmelserna i penningtvättslagen. Något ingripande kan dock inte ske mot före- taget eftersom det inte står under tillsyn av fastighetsmäklarinspek- tionen. När nu mäklarföretag med fullständig registrering och sär- skild registrering för hyresförmedlare ska omfattas fullt ut av pen- ningtvättsregelverket kan det uppkomma frågor om ansvarsfördel- ningen mellan mäklaren och mäklarföretaget. För vissa av förpliktelserna följer ansvarsfördelningen direkt av lagen. Av 2 kap. 16 § penningtvättslagen framgår att om mäklaren driver sin verksamhet som anställd hos ett mäklarföretag är det mäk- larföretaget som har ansvaret för att –göra en allmän riskbedömning (2 kap. 1 och 2 §§), –ha interna rutiner och riktlinjer (2 kap. 8 §), –ha rutiner och riktlinjer för koncerner (2 kap. 9–12 §§), –se till att anställda m.fl. får utbildning (2 kap. 14 §) –vidta de åtgärder som behövs för att skydda anställda m.fl. från hot eller fientliga åtgärder till följd av att de fullgör mäklarföretagets skyldigheter enligt denna penningtvättslagen (2 kap. 15 §), och –ha rutiner och riktlinjer för intern kontroll, m.m. (6 kap. 1 och 2 §§). Som framgår i avsnitt 9.7.1 omfattar arbetstagarbegreppet inte upp- dragstagare eller andra som på liknande grund deltar i verksamheten. Om mäklaren driver sin verksamhet i en annan juridisk person än den där han eller hon är anställd är det mäklaren som ansvarar för att vidta ovan nämnda åtgärder, i den utsträckning reglerna är tillämpliga. I övrigt framgår ansvarsfördelningen inte direkt av lagtexten. En central del av penningtvättsregelverket är skyldigheten att göra en riskbedömning av kunderna. Verksamhetsutövarna måste bedöma den risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism som kan förknippas med kundrelationen. Om verksamhetsutövaren inte har tillräcklig kännedom om kunden får verksamhetsutövaren inte etab- lera affärsförbindelser eller utföra en enstaka transaktion. Hur nog- granna kontroller som verksamhetsutövaren måste göra beror på hur hög risk som är förknippad med kunden. Om risken för penningtvätt eller finansiering av terrorism är hög ställer lagen större krav på kon- trollernas omfattning än om risken är låg. Det är mäklaren som är part i förmedlingsuppdraget och som har ansvaret för att utföra uppdraget i enlighet med lag. Det är också mäklaren som har bäst möjligheter att bedöma vilken risk som är förknippad med kunden och bedöma om det finns anledning att avhålla sig från att utföra transaktionen. Ansvaret i denna del bör därför i första hand ligga på mäklaren. 11.3.3Ingripande mot en person i ledande ställning som bär ansvaret för ett mäklarföretags överträdelse Förslag: Om den som företräder ett mäklarföretag, eller en er- sättare för en företrädare, bär ansvaret för ett mäklarföretags över- trädelse av penningtvättsregelverket ska Fastighetsmäklarinspek- tionen dels kunna förbjuda honom eller henne att ha en ledande position i företaget, dels kunna ålägga personen sanktionsavgift. Ett förbud att upprätthålla en ledande position i ett registrerat mäklarföretag ska gälla om och högst . Sanktionsavgift vid en överträdelse av penningtvättslagen eller föreskrifter som har meddelats med stöd av den lagen ska uppgå till lägst och högst fastställas till det högsta av två gånger den vinst som gjorts till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller ett belopp i kronor motsvarande . Ett förbud eller sanktionsavgift ska endast få meddelas om mäklarföretagets överträdelse är allvarlig, upprepad eller systematisk och ledningspersonen i fråga har orsakat överträdelsen uppsåt- ligen eller av grov oaktsamhet. Det ska i lagen framgå vilka faktorer som ska ligga till grund för valet av sanktion och för sanktionsavgiftens storlek. Ingripande mot ledningspersoner ska prövas genom sanktions- föreläggande. Fastighetsmäklarinspektionen ska tillämpa de bestäm- melser om sanktionsföreläggande, preskription och verkställighet som finns i penningtvättslagen. Ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet Av ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet följer, pre- cis som av det ursprungliga direktivet, att om en juridisk person har begått en överträdelse av penningtvättsregelverket ska sanktioner och åtgärder även kunna riktas mot företagets ledning och andra fysiska personer som bär ansvar för överträdelsen (artikel 58.3). En sådan person ska kunna förbjudas att utöva ledande funktioner i företaget och också kunna bli föremål för beslut om sanktionsavgift (artikel 59.2 d och e). Vem är att betrakta som en ledningsperson? Möjligheten att ingripa mot personer i ett företags ledning genom att besluta om tidsbegränsade förbud och sanktionsavgifter finns i flera andra lagar. Vissa av dessa bestämmelser har införts mot bak- grund av de krav som fjärde penningtvättsdirektivet ställer på nationell lagstiftning. Så är t.ex. fallet med 52 e § lotterilagen och 7 kap. 12 § penningtvättslagen. Andra har införts med hänsyn till motsvarande krav i andra EU-direktiv. Ett sådant exempel är 15 kap. 1 a § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Den bestämmelsen infördes med anledning av de krav som följer av det s.k. kapital- täckningsdirektivet7, som bl.a. kräver att ledningspersoner ska kunna hållas ansvariga för juridiska personers överträdelser av bestäm- melserna om kapitaltäckning. Den personkrets som omfattas av be- stämmelsen i kapitaltäckningsdirektivet är i den engelska språkver- sionen formulerad på samma sätt som den personkrets som omfattas av bestämmelsen i det fjärde penningtvättsdirektivet.8 Iförarbetena till lagen om bank- och finansieringsrörelse fram- höll regeringen att den personkrets som bör kunna träffas av sank- tioner utgörs av styrelsen, den verkställande direktören och ersättare för dessa.9 När regeringen senare tog ställning till vilken personkrets som skulle omfattas av ovan nämnda bestämmelser i lotterilagen och penningtvättslagen hänvisade den till förarbetena till lagen om bank- och finansieringsrörelse och ansåg att det inte fanns anledning att avvika från den bedömning som gjordes där. För att göra det möjligt att ingripa även mot ledningspersoner i juridiska personer som inte har någon styrelse, t.ex. mot bolagsmän i ett handelsbolag, ansåg regeringen dock att personkretsen även skulle omfatta den eller de personer som har motsvarande ställning eller ansvar som styrelsen i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening.10 Vi anser inte att det finns anledning att utvidga eller inskränka personkretsen när det gäller ansvaret för ledningspersoner i ett fastig- 7Europaparlamentets och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG. 8”… to the members of the management body and to other natural persons who under national law are responsible for the breach” (se artikel 65.2 i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 58.3 i det fjärde penningtvättsdirektivet). 2014/15:57 s. 39 f. 2016/17:173 s. 367, 408 och 419. De personer som bör kunna bli föremål för ingri- pande bör därför vara styrelseledamöter, verkställande direktör eller personer som på motsvarande sätt, på den högsta ledningsnivån, kan företräda juridiska personer. Även ersättare för sådana personer som trätt i ordinarie ledningspersons ställe bör kunna bli föremål för ingripanden. Ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet kräver alltså att Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna ingripa mot en lednings- person som bär ansvaret för en juridisk persons överträdelse av regel- verket. Det gäller oavsett om ledningspersonen är en registrerad fastig- hetsmäklare eller inte. Fastighetsmäklarlagen innehåller inte några bestämmelser som reglerar vem som får ingå i ett mäklarföretags ledning. Det betyder att ledande funktioner kan innehas av andra personer än registrerade fastighetsmäklare. I praktiken är det inte heller ovanligt att så är fallet. Någon möjlighet för Fastighetsmäklarinspektionen att ingripa mot en sådan person när han eller hon bär ansvaret för en juridisk persons överträdelse av det penningtvättsrättsliga regelverket finns inte. Vi anser därför att Fastighetsmäklarinspektionen ska få rätt att ingripa mot en sådan person. Om ledningspersonen är registrerad som fastighetsmäklare står han eller hon redan under tillsyn av Fastighetsmäklarinspektionen. I Fastighetsmäklarinspektionens tillsynsverksamhet ingår att utöva tillsyn över att mäklaren följer de regler som följer av penningtvätts- lagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen (28 § fastighetsmäklarlagen). Fastighetsmäklarinspektionen bör därför kunna ingripa mot en registrerad fastighetsmäklare som bär an- svaret för en juridisk persons överträdelse av penningtvättsregelverket. Är det fråga om en allvarlig överträdelse, t.ex. att mäklaren har gjort sig skyldig till viss brottslighet, bör mäklarens registrering dessutom kunna återkallas på grund av att han eller hon inte uppfyller de krav på redbarhet och lämplighet som krävs för bibehållen registrering.11 1994/95:14 s. 66. Det går emellertid att konstatera att Fastighetsmäklarinspektionen inte kan förbjuda en mäklare att ha en ledande befatt- ning i ett mäklarföretag, något som krävs enligt direktivet. Fastig- hetsmäklarinspektionen bör därför få en generell rätt att ingripa mot ledningspersoner i ett mäklarföretag, dvs. oavsett om personen är mäklare eller inte. Till detta kommer att ett ingripande mot en per- son som bär ansvaret för en juridisk persons överträdelse av pen- ningtvättsregelverket endast bör ske vid allvarliga överträdelser och då ledningspersonen agerat uppsåtligen eller av grov oaktsamhet (se nedan under rubriken för ingripande mot lednings- personer). Någon sådan uttrycklig begränsning finns inte när Fastighetsmäklarinspektionen ingriper mot en fastighetsmäklare med stöd av 29 § fastighetsmäklarlagen. De disciplinära åtgärder som bör komma i fråga för ledningsper- soner som bär ansvaret för en juridisk persons överträdelse av penning- tvättsreglerna är sanktionsavgift och ett förbud att utöva ledande funktioner i företaget. Ett tidsbestämt förbud att inneha en ledande befattning i ett mäklarföretag Det kan hävdas att möjligheten att förbjuda en person att inneha en ledande befattning redan är tillgodosedd genom möj- ligheten att meddela näringsförbud enligt lagen (2014:836) om närings- förbud. Ett sådant förbud innebär att personen inte får vara ledamot eller suppleant i styrelsen för ett aktiebolag och inte heller vara verkställande direktör eller vice verkställande direktör i aktiebolag. Näringsförbud kan meddelas på en rad grunder. Den grund som oftast torde bli aktuell att tillämpa innebär att personen har gjort sig skyldig till brott för att näringsförbud ska kunna meddelas. Reger- ingen har dock tidigare gjort bedömningen att någon sådan för- utsättning inte bör gälla för att kunna förbjuda en person som bär ansvaret för en juridisk persons överträdelse av penningtvättsregel- verket från att inneha en ledande befattning i företaget.12 Vi anser inte att det finns anledning att göra någon annan bedömning här. Bestämmelserna i det reviderade fjärde penningtvättsdirektivet är alltså inte tillräckligt tillgodosedda genom möjligheterna att meddela 2014/15:57 s. 45 och prop. 2016/17:173 s. 408 f. Det bör därför finnas en möjlighet för Fastighets- mäklarinspektionen att förbjuda en ledningsperson från att inneha en befattning som företrädare för ett registrerat mäklarföretag eller vara ersättare för en sådan företrädare.13 Det följer inte av direktivet hur långt det tillfälliga förbudet att företräda en juridisk person ska vara. I stället har bestämmelserna om näringsförbud tjänat som förebild för förbudets utformning när ett sådant införts i andra lagar som genomfört det fjärde penning- tvättsdirektivet. Längden på det tidsbestämda förbudet har då be- stämts till lägst och högst (se t.ex. 52 e § tredje stycket lotterilagen och 7 kap. 12 § tredje stycket penningtvättslagen). För att främja en förutsebar och rättssäker lagstiftning anser vi att det bör införas sådan tidsrymd även i fastighetsmäklarlagen. Av direktivet följer att sanktionsavgiften ska bestämmas till det hög- sta av två gånger den vinst som gjorts till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller ett belopp i kronor motsvarande (artikel 59 e). Det saknas enligt vår uppfattning anled- ning att avvika från de högsta belopp som anges i direktivet. I likhet med vad vi anfört i anslutning till vårt förslag om sanktions- avgifter för mäklarföretag bör det inte komma i fråga att använda sanktionsavgifter mot ledningspersoner vid enstaka överträdelser som inte är av allvarlig art (se avsnitt 11.3.2). Sanktionsavgiftens storlek bör därför inte få understiga . Förutsättningar för ingripande mot ledningspersoner Frågan att ta ställning till därefter är under vilka förutsättningar som Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna ingripa mot ledningsper- soner. Motsvarande möjligheter till ingripande finns i flera andra lagar, bl.a. i revisorslagen, i penningtvättslagen, i lotterilagen och i lagen om bank- och finansieringsrörelse.14 Gemensamt för dessa lagar är att ett ingripande mot en ledningsperson endast ska ske om överträdelsen 13Sådana förbud finns t.ex. i 7 kap. 12 § penningtvättslagen, 32 j § revisorslagen och 15 kap. 1a § lagen om bank- och finansieringsrörelse. 14Se 32 j § andra stycket revisorslagen, 7 kap. 11 § andra stycket penningtvättslagen, 52 e § lotterilagen och 15 kap. 1 a § lagen om bank och finansieringsrörelse. är allvarlig, upprepad eller systematisk och när ledningspersonen har medverkat till överträdelsen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Kriterierna allvarlig, upprepad eller systematisk följer terminolo- gin i direktivet. Det kan hävdas att en överträdelse av penning- tvättsregelverket i sig är en överträdelse av allvarlig art. Regeringen har dock i tidigare lagstiftningsärende ansett att det funnits anled- ning att tydliggöra att det ska vara fråga om en allvarlig överträdelse för att ett ingripande mot en fysisk person i ledningen ska kunna ske och också framhållit att kriterierna upprepad eller systematisk ytter- ligare förtydligar när en överträdelse är av sådan allvarlig art att den kan utgöra grund för ett ingripande.15 Vi anser att en motsvarande begränsning av ledningspersonens ansvar bör gälla även vid ett in- gripande mot en ledningsperson i ett mäklarföretag. Det bör inte krävas att en sanktion kan riktas mot den juridiska personen för att en sanktion mot en ledningsperson ska kunna komma i fråga. Att det krävs att ledningspersonen har medverkat till över- trädelsen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet (subjektivt rekvisit) för att ett ingripande ska kunna ske har ansetts lämpligt för att ytter- ligare understryka att det bör vara fråga om särskilt allvarliga fall för att en sanktionsavgift ska komma i fråga. Införandet av ett subjektivt rekvisit har emellertid även motiverats med sanktionens straffrätts- liga karaktär. Enligt grundläggande straffrättsliga principer bör det inte utdömas sanktioner av straffliknande karaktär utan att personen i fråga i något avseende har visat uppsåt eller oaktsamhet.16 Till skillnad från vad som är fallet vid ett ingripande mot en mäklare riktar sig ett ingripande mot en ledningsperson inte mot en väl avgränsad krets personer som frivilligt ställt sig under den tillsyn som gäller för att få utöva ett visst yrke. Det är därför troligt att ett beslut om sanktionsavgift mot en ledningsperson är att betrakta som straffrättslig i mening. En förutsättning för ett sådant ingripande bör därför vara att ledningspersonen har med- verkat till överträdelsen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. 2016/17:173 s. 368. 2014/15:57 s. 41 f. Omständigheter som ska beaktas Av ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet följer, i likhet med det ursprungliga direktivet, att medlemsstaterna ska beakta alla relevanta omständigheter när den fastställer typen av och nivån på administrativa sanktioner eller åtgärder (artikel 60.4). Bland annat ska hänsyn tas till överträdelsens allvar och varaktighet, den fysiska eller juridiska personens ansvar och finansiella ställning, den vinst som den fysiska eller juridiska personen har gjort och eventuell förlust för tredje man. För att främja en förutsebar och enhetlig tillämpning har reger- ingen i andra lagstiftningsärenden där motsvarande bestämmelser införts förklarat att det är en rimlig utgångspunkt att samtliga de i direktivet omnämnda omständigheterna framgår av lagen. har regeringen ansett att utrymmet för att göra egna bedömningar och möjligheten att ta hänsyn till särskilda omständigheterna i det enskilda fallet inte bör begränsas och har därför valt att i lagtexten lämna en exemplifierande uppräkning av vilka omständigheter som ska beaktas.17 Vi gör ingen annan bedömning. I lagen bör därför finnas en exemplifierande uppräkning av omständigheter som ska beaktas vid valet av sanktion och vid beslut om sanktionsavgift. Detta bör ske genom en hänvisning till att bestämmelserna i 7 kap. 13 och 16 §§, som ska beaktas vid vissa ingripanden mot fastighets- mäklare, ska tillämpas vid ingripande mot personer i ledningen av ett mäklarföretag. Sanktionsföreläggande, verkställighet och preskription Enligt ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet ska behöriga myndigheter utöva sina befogenheter att påföra administ- rativa sanktioner och föreskriva åtgärder i enlighet med direktivet och nationell rätt direkt, i samarbete med eller genom delegering till andra myndigheter eller genom hänvändelse till behöriga rättsliga myndigheter, t.ex. domstol (artikel 58.5). Direktivet ställer inte upp några krav på att förfarandet vid beslut om sanktioner måste ut- formas på visst sätt, utan medlemsstaterna kan själva välja besluts- ordning i enlighet med respektive rättsordning. 17Se bl.a. prop. 2016/17:173 s. 373 och 411. Fastighetsmäklarinspektionen har rätt att besluta att en mäk- lare som har överträtt penningtvättsreglerna ska betala sanktions- avgift. Beslutet kan överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (30 § fastighetsmäklarlagen). Ett sådant beslut skiljer sig dock från ett beslut om sanktionsavgift mot en ledningsperson som bär ansvaret för ett mäklarföretags överträdelse av penningtvättsregelverket efter- som det inte krävs att mäklaren har begått överträdelsen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet för att ett beslut om sanktionsavgift ska kunna meddelas mäklaren.