sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Man kan bjuda in vänner, och blockera dem som man inte vill ha där, men i allt väsentligt är det Facebooks algoritmer som styr vilka av Facebook-vännerna som ser vad av användarens innehåll i sitt flöde. Användarna har inte heller tillgång till den data som följarna genererar på Facebook. Tourn i Kissie-målet är visserligen en form av plattform men när vi här talar om plattformar tänker vi kanske främst på sådana stora plattformar som exempelvis Facebook och Google. Det är plattformar som – när de inte agerar som annonsbyråer – en- ligt utredningens uppfattning har annan roll än sådana mellanhänder som förmedlar reklamuppdrag. Det finns några stora dominerande plattformsaktörer. När det gäller s.k. ”plattformsmonopol” förs ibland fram att några få datarela- terade aktörer redan har hunnit etablera en monopolliknande ställ- ning som nya aktörer ofrånkomligen måste relatera till. Det innebär att nya aktörer blir beroende av dessa stora aktörer och att det blir svårt att komma in på marknaden. Europeiska kommissionen har upp- märksammat detta i sin strategi för en inre digital marknad i Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? (COM[2015]). Kommissionen för i denna fram behovet av ett lämp- ligt regelverk för plattformar och mellanhänder. Enligt kommissionen är det problematiskt att vissa nätplattformar kan kontrollera tillgången till nätmarknader och avsevärt påverka inkomsterna för olika aktörer på marknaden. Man pekar på problem som bristande insyn i hur de använder information de får, att de har en stark förhandlingsposition, att de marknadsför sina egna tjänster före andras etc.37 Hantering av olagligt innehåll online. Mot ett ökat ansvar för onlineplatt- formar (KOM 2017[555]). Vad som utgör olagligt innehåll definieras inte i meddelandet, i stället anges att vad som är olagligt bestäms av särskild lagstiftning på EU-nivå och av nationell lagstiftning. Med- delandet har till syfte att sätta press på onlineplattformar att själva ta ansvar. Hat- och terrorismpropaganda lyfts fram i meddelandet, men kommissionen nämner även vägledningen om direktivet om otillbör- liga affärsmetoder och nationella myndigheters gemensamma åtgärder inom samarbetsnätverket för konsumentskydd som exempel på icke lagstiftande åtgärder som redan har vidtagits. I meddelandet presen- teras en uppsättning riktlinjer och principer för onlineplattformar, för hur de ska intensifiera kampen mot olagligt innehåll online i samarbete med nationella myndigheter, medlemsstater och andra relevanta in- tressen. Syftet med meddelandet är att underlätta och intensifiera genomförandet av god praxis för att förhindra, upptäcka, undanröja och blockera tillgången till olagligt innehåll. Detta för att säkerställa en effektiv borttagning av olagligt innehåll, ökad transparens och skydd av grundläggande rättigheter online. Avsikten är att ge plattformarna förtydliganden om deras ansvar när de vidtar proaktiva åtgärder för att upptäcka, ta bort eller blockera tillgången till olagligt innehåll. Lag- stiftningsåtgärder skulle vid behov kunna bli nästa steg enligt kom- missionen, om inte de åtgärder som anges i meddelandet visar sig tillräckliga. Kommissionen kommer övervaka utvecklingen det närm- sta halvåret och slutföra arbetet i maj 2018.38 Här kan nämnas att kommissionen () har dömt Google till i böter för brott mot EU:s antitrust- regler. Kommissionen menar att Google har missbrukat sin domine- rande ställning som sökmotor genom att ge olagliga fördelar till en 37Konsumentverkets rapport 2016:12, s. 33 f. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? annan Googleprodukt, nämligen den egna prisjämförelsetjänsten. Enligt kommissionens beslut måste nu företaget upphöra med detta annars drabbas det av viten på av Alphabets genomsnittliga dagliga globala omsättning (Alphabet är ).39 Historiskt sett har marknaden varit delaktig i att skapa skydd för konsumenterna. I det nya digitala landskapet finns ett antal nya aktö- rer som Google och Facebook som inte deltar i debatten på samma sätt som de mer traditionella mediehusen har gjort och fortfarande gör. Risken med att ha aktörer som står utanför är som vi har kon- staterat ovan att det kan leda till snedvriden konkurrens för de som deltar i arbetet med att skapa bättre förutsättningar för konsumen- terna. Det kan i förlängningen leda till att andra aktörer slutar att ta sitt ansvar. Det är därför viktigt att arbeta för att alla aktörer är del- aktiga i debatten. Här kan EU-initiativ spela stor roll. Vi har också föreslagit att ska ges i uppdrag att samverka med branschen och betonat att om detta inte kan ske på frivillig väg får en reglering övervägas (avsnitt 8.3.3). Som nämndes ovan förekommer det initiativ för att skapa en enhetlig annonsmarkering från några olika aktörer. Instagram har t.ex. släppt en egen annonsmarkering. Verktyget lan- serades för ett fåtal profiler och det har sedan utvidgats därefter. Instagrams nu lanserade reklammärk- ning innebär att en enhetlig sådan placeras ovanför bilden, under an- vändarnamnet, där incheckningar vanligtvis syns. Där placeras i stället orden ”paid partnership with” och annonsörens instagramkonto. Mot- svarande ska gå att göra i Instagram Stories. Även Youtube har infört något liknande. Facebook har också infört nya funktioner för att underlätta märkning av marknadsföringsinlägg. Sådana initiativ är något som utredningen ser positivt på. Otydliga riktlinjer om hur inlägg ska märkas kan leda till övermärkning (dvs. att mer innehåll än det som är reklam utmärks) vilket i förlängningen leder till att reklam- märkningen urvattnas. Det som är viktigt för konsumenterna att veta är om det är marknadsföring. Om i princip alla inlägg märks får det fel effekt. Här kan en plattformsgemensam märkning underlätta. 39 Pressmeddelande från Europeiska kommissionen , , hämtad . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Enligt 23 § andra stycket första och andra punkten MFL kan ett förbud meddelas också en anställd hos näringsidkaren eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar. Enligt andra stycket tredje punkten samma bestämmelse kan ett förbud mot viss mark- nadsföring meddelas också var och en som i övrigt väsentligt har bi- dragit till marknadsföringen. Här avses enligt kommentaren till marknadsföringslagen exempelvis en reklambyrå eller en tidning som hjälpt till med reklamutformningen.40 Enligt 24 § MFL får en näringsidkare som underlåter att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan. Ett sådant åläggande får även meddelas en anställd eller någon annan som handlar på närings- idkarens vägnar. 8.9.3Utredningens överväganden och bedömning Utredningens bedömning: Den reglering som finns om mellan- händers ansvar är tillräcklig. Frågor om hur reglerna närmare ska tillämpas i och med uppkomsten av den nya tekniken överlämnas åt praxis. bör utarbeta riktlinjer om hur man ser på mellanhänders ansvar. Regleringen av mellanhänders ansvar Mellanhänder har redan ett ansvar enligt gällande rätt. Frågan är om den reglering som finns är tillräckligt tydlig och täcker in alla de olika mellanhänder som bör kunna hållas ansvariga, om än i olika ut- sträckning. Som vi har anfört ovan framstår det som extra viktigt att tyd- liggöra mellanhänders ansvar i en digital miljö. Vår kartläggning har visat att många av de konsumentproblem som vi har identifierat hänger samman med marknadsföring i digitala kanaler. Många av de som producerar innehåll i sådana kanaler, särskilt i bloggar och andra 40 , Marknadsföringslag (2008:486) 23 §, Karnov . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? sociala medier, är unga och dessutom relativt små aktörer. Även an- vändarna är unga varför det framstår som extra viktigt att det tydligt framgår vad som är marknadsföring. Då är det viktigt att de aktörer som är involverade i marknadsföringen kan ställas till ansvar. Att mellanhänder även framöver bör ha ett ansvar framstår enligt utredningens uppfattning som självklart. Vilken typ av uppdrag som en mellanhand har bör dock påverka omfattningen av ansvaret. Som vi har beskrivit ovan finns det flera olika slags mellanhänder. Enligt utredningens uppfattning framstår det som lämpligt att an- svaret för dessa är olika beroende på vilken roll de spelar och vilket inflytande över marknadsföringen som de har. När det gäller de mel- lanhänder som vi ovan kallar plattformar, som Google och Facebook, är det när de enbart tillhandahåller plattformen inte rimligt att ålägga sådana aktörer samma ansvar som t.ex. en reklambyrå, en mellanhand som Tourn Media (Kissie-målet) som förmedlar reklamuppdrag mel- lan annonsörer och influencers, eller en bloggportal eller bloggnätverk där den som är webbplatsägare eller portalägare säljer och placerar ut annonser. Som vi ser det bör ansvaret vara beroende av möjligheten att påverka och kontrollera den som i slutändan publicerar reklamen. Det innebär att t.ex. en bloggportal eller en reklambyrå bör ha ett större ansvar än t.ex. Google, detta gäller dock endast sådan reklam som inte är köpt av plattformen. Det bör betonas att när Google och Facebook säljer reklamytor är ansvaret ett annat och då har de också större möjligheter att påverka och kontrollera innehållet i reklamen. Då bör de kunna ställas till svars på samma sätt som andra annons- byråer. När vi talar om deras ansvar som plattformar, till skillnad från det ansvar de har när de agerar som en annonsbyrå, menar vi det an- svar som kan åläggas dem för användarproducerat innehåll. Som exempel på sådant innehåll kan nämnas ett inlägg på Instagram som en influencer gör på uppdrag av en näringsidkare men där plattfor- men inte på något sätt varit involverad varken i transaktionen eller utformningen av inlägget. Utredningen anser alltså att typen av uppdrag bör påverka graden av ansvar som läggs på respektive mellanman. Att försöka lagreglera innebörden av ett sådant ansvar framstår som mycket svårt och skulle leda till en svårtillämpad reglering. Att införa särskilda bestämmelser enbart för medverkansansvar i interaktiva digitala medier framstår också som mindre lämpligt då marknadsföringslagen är en teknik- neutral lag och, som utredningen konstaterat ovan, bör vara det även Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Det är dessutom en miljö där det växer fram nya aktörer vilket ytterligare talar emot en alltför detaljerad reglering. Vi anser därför att den lagreglering som finns får anses vara tillräcklig och bör behållas. Hur reglerna närmare ska komma att tillämpas i den nya digitala miljön kan överlämnas åt de rättstilläm- pande myndigheterna. När det gäller ”giganternas” ansvar, de stora plattformarna, så be- höver många av de utmaningar som finns adresseras på överstatlig nivå. I vart fall om det ska få bäst effekt i förhållande till de större aktörerna. Kommissionen har också som sagts ovan genomfört en omfattande bedömning av plattformarnas roll som del i den digitala inre marknaden och kommer att bedöma behovet av policyföränd- ringar. Kommissionens meddelande om hantering av olagligt inne- håll online, som vi har beskrivit ovan, syftar att sätta press på online- plattformar att själva ta ansvar. Det utesluter dock enligt vår bedöm- ning inte lagstiftning för att onlineplattformarna ska ta ansvar för olagligt innehåll på konsumentskyddsområdet, även om fokus ligger på olagligt innehåll i form av hat- och terrorismpropaganda. åter- står att se vilken effekt meddelandet kommer att få. Kommissionen kommer att övervaka framstegen och bedöma om fler åtgärder be- hövs. Det arbetet ska slutföras och det framstår som lämp- ligt att avvakta detta. Sådana initiativ som tagits av t.ex. Instagram, Facebook och Youtube ser utredningen mycket positivt på. Gemen- samma markeringar bör underlätta för konsumenterna och göra det lättare för dem att identifiera vilka inlägg som är reklam. Plattformarna har dock stora möjligheter att analysera och admi- nistrera innehållet som publiceras på deras plattform. I det köpta inne- hållet på exempelvis Facebook granskas annonserna mot Facebooks egna riktlinjer innan de publiceras. Någon motsvarande förhands- granskning sker inte av det organiska innehållet. Det granskas där- emot i efterhand, men då ligger fokus på annat än på utformningen av eventuell marknadsföring. Problemet med marknadsföringen i det organiska flödet i sociala medier är ofta att det inte framgår att ett inlägg är marknadsföring. Här skulle man kunna tänka sig att platt- formarna framöver kunde lägga en del av sina resurser på att hitta även sådan reklam. Utredningen anser att det är viktigt att plattfor- marna samverkar med tillsynsmyndigheten och andra branschaktörer för att minska sådan marknadsföring som är otillåten enligt lag. Själv- regleringen på marknadsföringsområdet är stor och har varit så sedan Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Det skulle vara ytterst olyckligt om detta föränd- rades till följd av att nyare aktörer väljer att stå utanför sådant sam- arbete som krävs för att det ska fungera även framöver. Riktlinjer kan underlätta tillämpningen Vi har ovan konstaterat att gällande rätt är tillräcklig för att kunna hålla mellanhänder ansvariga för överträdelser av förbudet mot otill- börlig marknadsföring. Redan domen i Kissie-målet bör ge svar på en del av de frågor som gäller mellanhänders ansvar. För att underlätta tillämpningen och tydliggöra för de olika aktörerna vad som gäller framstår det enligt utredningens uppfattning som lämpligt att till- synsmyndigheten utarbetar råd och riktlinjer även på detta område. Sådana riktlinjer bör kunna ta hänsyn till olika typer av mellanmän och en differentiering av det ansvar som bör åläggas dem. Det fram- står som lämpligt att utarbeta sådana riktlinjer i samarbete med bran- schen. För att sådana riktlinjer ska vara tillräckligt krävs att det är möjligt för tillsynsmyndigheten att samarbeta med hela branschen, även med företag som Google och Facebook. Det finns många olika typer av mellanhänder och att utarbeta sådana riktlinjer är inte helt enkelt. Enligt utredningens uppfattning bör tillsynsmyndigheten även här utnyttja sin möjlighet att driva mål i domstol för att öka praxis på området. Det ska vara lätt att anmäla inlägg som strider mot gällande rätt På de stora plattformarna där det läggs ut enorma mängder användarproducerat material är det svårt för plattformarna att ha kontroll över allt innehåll. Det kanske inte heller är något man kan kräva. Men som vi har konstaterat ovan anser utredningen att det är viktigt att plattformarna samverkar med tillsynsmyndigheten och andra branschaktörer för att minska sådan marknadsföring som är otillåten enligt lag och att de resurser som finns även används för att analysera och administrera innehållet utifrån sådana parametrar. Det finns också, och bör finnas, system för att anmäla inlägg som man anser vara olämpliga. Utredningen vill betona att det är viktigt att det i de förval som kan göras om anledningen till anmälan finns med att ”inlägget strider mot gällande rätt i det land jag befinner mig i”. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Det är något som plattformarna bör upplysas om. I kommissionens meddelande om hantering av olagligt innehåll online finns riktlinjer med motsvarande innehåll. I dessa sägs bl.a. att onlineplattformarna bör inrätta en lättåtkomlig och användarvänlig mekanism som gör det möjligt för användarna att anmäla innehåll som de anser vara olagligt och som plattformarna är värd för. Bestämmelser för videodelnings- plattformar kommer att införas i det reviderade AV-direktivet. Vår kartläggning har visat att det i huvudsak är de digitala marknads- föringskanalerna som utmärker sig som problematiska ur ett kon- sumentperspektiv. De problem som vi har identifierat beror som konstaterats på flera olika faktorer. Vi har särskilt lyft och diskuterat problematiska faktorer som personaliserad reklam och dold reklam. Vi har också tittat särskilt på sårbara konsumenters skydd, fördel- ningen av ansvaret vid marknadsföring i de digitala kanalerna och särskilt hur mellanhänders ansvar är reglerat. Bortsett från de mindre justeringar i regelverket som vi föreslår ovan är det vår bedömning att de konsumentproblem som vi har identifierat generellt inte kan lösas lagstiftningsvägen. Det är vår bedömning att problemen i stället bäst löses genom att man fortsätter på den väg man redan slagit in på. Genom att arbeta med utbildning och rådgivning kan man sprida kunskap om det regelverk som finns och som är väl tillämpligt även i digitala miljöer. I arbetet med att utbilda och sprida kunskap spelar konsument- skyddande myndigheter, konsumentorganisationer och branschorga- nisationer en stor roll. Det är viktigt att hela branschen engagerar sig i dessa frågor, om delar av den står utanför riskerar det att snedvrida konkurrensen. Det är också vår rekommendation att Konsument- verket verkar för att utarbeta tydliga och lättillämpade riktlinjer och råd inom de områden som framstår som extra problematiska och att myndigheten gör det i samråd med branschen. De författningsändringar som vi har föreslagit är en bestämmelse med generella påpekanden om barns och ungas sårbarhet samt ett införande av begreppet sårbara konsumenter och de särskilda hänsyn som ska visas sådana i lagstiftningen. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Här ska också nämnas att EU publicerade sina resultat av den ”fitness check” som man genomfört av konsument- och mark- nadsföringslagar samt direktivet om konsumenträttigheter. Utvär- deringen har pågått och omfattar de sex viktigaste konsument- och marknadsföringsdirektiven, bl.a. direktivet om otill- börliga affärsmetoder. Konsumenters beteende i digitala marknader och gränsöverskridande köp har getts särskild uppmärksamhet. Den övergripande slutsatsen av utvärderingen är att på det stora hela är konsumentlagstiftningen ändamålsenlig. När de befintliga reglerna tillämpas på ett effektivt sätt hanterar reglerna, enligt rapporten, de problem som europeiska konsumenter står inför , detta även på digitala- och online-marknader. De flesta av de direktiv som omfattas av ”fitness check” är i stort sett principbaserade, skiljer inte mellan online- och offline-miljöer och är helt teknikneutrala. Därför kan de även användas för att hantera nya problem trots att de antogs innan e-handelns ålder inleddes. Utvärderingen pekar dock också på beho- vet av att förbättra medvetenheten, tilllämpningen av reglerna och möjligheterna att göra det bästa av den befintliga lagstiftningen.41 Sammanfattningsvis stämmer våra slutsatser väl överens med de som kommissionen har dragit i den genomförda ”fitness checken”. Det är i huvudsak inte lagstiftningen som är grunden till de problem som vi har identifierat i vår kartläggning. Bortsett från de mindre justeringar vi föreslår ovan är det ett fortsatt arbete med att sprida kunskap om de regler som finns och hur de ska tillämpas som behövs. Här kan som vi har konstaterat ovan tydliga och lättilläm- pade riktlinjer och råd spela stor roll. Kunskap om regelverket bör spridas såväl till konsumenter som till övriga aktörer på marknads- föringsområdet. En annan viktig del i att se till att reglerna följs är att det bedrivs en aktiv och effektiv tillsyn. Vi återkommer till tillsynen i nästa kapitel. 41 Europeiska kommissionens rapport 23.5.2017 SWD(2017) 209 final Commission staff working document Report of the Fitness Check on Directive 2005/29/EC, Council Directive 93/13/EEC, Directive 98/6/EC, Directive 1999/44/EC, Directive 2009/22/EC, Directive 2006/114/EC. 9 Tillsyn och sanktioner En effektiv tillsyn är avgörande för en väl fungerande marknad. I våra direktiv framhålls att det förändrade reklamlandskapet även ställer tillsynsverksamheten inför ett antal utmaningar. Det gäller bl.a. svårigheterna att utöva tillsyn i förhållande till de tekniska lösningar som används av marknadens aktörer, mångfalden av kanaler som ska övervakas och den flyktighet som präglar en stor del av reklamen, liksom de omfattande bevissvårigheter som utvecklingen har lett till. Vi ska därför analysera om och Konsumentom- budsmannen (KO) har de utrednings- och tillsynsbefogenheter samt de sanktionsmöjligheter som krävs för en aktiv och effektiv tillsyn. Enligt direktiven kan utvecklingen innebära att ytterligare åtgärder kan behöva vidtas för att en fungerande tillsynsverksamhet ska kunna bedrivas. Det kan exempelvis handla om tredje parts skyldighet att bistå tillsynsmyndigheter med viss information. 9.1.2Vad är tillsyn och sanktioner? Det finns ett antal olika styrmedel som kan tillämpas för att leda, påverka och kontrollera att lagar och andra föreskrifter följs. De som nämns i våra direktiv är tillsyn och sanktioner. Dessa styrformer bru- kar ibland beskrivas som kontrollstyrning. Kontrollstyrning handlar om att följa upp och granska hur reglerna följs, främst i efterhand. En annan form av styrmedel än kontrollstyrning är det som ibland kallas kunskapsstyrning. Kunskapsstyrning innebär att efterlevnaden av regler främjas genom att det sprids kunskap om att reglerna finns och hur de är tänkta att tillämpas. Information om forskning och er- farenheter sprids till dem som ska tillämpa reglerna, och vägledning med goda exempel kan ges. Exempel på områden med stark kun- skapsstyrning är trafiksäkerhet, folkhälsa och miljö. Tillsyn kan bedrivas på flera olika sätt och det finns ingen i lag fast- slagen definition av vad tillsyn är. Regeringen har emellertid i en skrivelse till anfört att begreppet tillsyn främst bör använ- das för verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande föreskrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse av den som ansvarar för verksamheten.1 I vissa fall är tillsynen noggrant reglerad, ibland inte. Tillsynen kan i vissa fall utgöras av en allmän granskning av att aktörer på ett visst område följer de lagar och regler som gäller för dem, utan att det finns några närmare föreskrifter om vad som ska granskas eller hur det ska gå till, och inte heller några sanktionsmöjligheter kopp- lade till tillsynen. Andra tillsynsmyndigheter kan bedriva skarpare till- syn då de enligt lag har möjlighet att knyta sanktioner till sina beslut. Tillsynen är mer detaljerat reglerad, och den kan bedrivas i form av formella inspektioner, förelägganden och viten samt uppföljning och eventuellt drivande av processer om utdömande av vite. Tillsynen av marknadsföringslagen är av det skarpare slaget då den är detaljerat reglerad och det finns sanktionsmöjligheter kopplade till tillsynen. Det finns flera olika slags sanktioner. Några av de vanligaste som man brukar tala om när det gäller tillsyn av efterlevnaden av offentli- grättsliga regler är straff, sanktionsavgifter och viten. Dessa har olika förutsättningar för att kunna användas. Val av sanktionsform påver- kas bl.a. av om de som sanktionerna ska riktas mot är juridiska eller fysiska personer. Straff, dvs. fängelse eller böter, är den mest ingripande sanktion som staten förfogar över. Straff kan bara utdömas till fysiska perso- 2009/10:79, En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 14. För att straffbelägga ett beteende brukar det krävas bl.a. att det anses nödvändigt med hänsyn till gärningens allvar, att beteendet kan föranleda påtaglig skada eller fara och att alternativa sanktioner inte står till buds.2 Tendenserna, både politiskt och i forskning och utred- ningar, är att minska kriminaliseringen och begränsa användningen av straffrätt till mer allvarliga beteenden i samhället.3 Sanktionsavgifter är ett alternativ som brukar tillämpas i vissa situa- tioner bl.a. där straff anses vara för ingripande.