sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — I korthet innebär de direktivstyrda bestämmelserna, som på detta sätt görs tillämpliga även vid icke direktivstyrda upphandlingar, att allmänt tillgängliga elektroniska medel som regel ska användas vid all kommunikation under en upphandling. Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myn- digheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter från kommu- nikationen som är av betydelse för upphandlingen. Muntlig kom- munikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dyna- miskt inköpssystem. Utredningen menar att reglerna om kommunikationsformer under en icke direktivstyrd upphandling både kan och bör göras enk- lare och mindre styrande i detaljer än de direktivstyrda bestäm- melserna. Detta är möjligt utan att det innebär någon risk för rätts- förluster för leverantörer som vill delta eller deltar i en upphandling. Regler bör tas in i det föreslagna 19 kap. för att ge ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme i detta avseende. Förfarandet är skriftligt – men muntlig kommunikation får användas som ett komplement Det bör föreskrivas att förfarandet i en annonspliktig icke direktiv- styrd upphandling ska vara skriftligt. Enligt utredningens mening bör dock muntlig kommunikation få användas som ett komplement när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, under förutsättning att det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras. All kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer i en upphandling – skriftlig, såväl som muntlig – ska genomföras med iakttagande av principerna om likabehandling och öppenhet. Detta följer av en uttrycklig bestäm- melse i kapitlets inledning och torde för övrigt vara en självklarhet för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Att de grundläggande principerna för upphandling ska iakttas vid muntlig kommunikation är en tillräcklig ram för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme. Det behövs inte någon ytterliga- re begränsning av möjligheten att använda sig av muntlig kommu- nikation som ett komplement, annat än att den muntliga kommuni- kationen ska vara just ett komplement. En sådan regel bör tas in för att klargöra förhållandet till huvudregeln om skriftlig handläggning. Kommunikation med elektroniska medel upphandlingsdirektiv innebär nya krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt tillgängliga elektro- niska medel vid all kommunikation i upphandlingar. Dessa bestäm- melser har genomförts i lagarnas 12 kap. och de har, som framgår ovan, gjorts tillämpliga även vid icke direktivstyrda upphandlingar. Det fanns en möjlighet för medlemsstaterna att skjuta upp tillämp- ligheten av bestämmelserna efter direktivens ikraftträ- dande. Den möjligheten utnyttjade inte . Det är vare sig nödvändigt eller lämpligt att ha regler som på- bjuder elektronisk kommunikation vid den icke direktivstyrda upp- handlingen. Utredningen konstaterar att det, för de allra flesta svens- ka upphandlande myndigheterna och enheterna, är en självklarhet att all skriftlig kommunikation i en upphandling ska ske med elektroniska medel, som dessutom i största möjliga utsträckning ska vara allmänt Om det i något fall finns skäl för en myndighet eller enhet att använda eller tillåta annan kommunikation än elektronisk bör emellertid den möjligheten finnas. Vid exempelvis mindre upphand- lingar i kommunerna kan det finnas skäl att påbjuda eller tillåta att leverantörerna ger in anbud genom lösbrev. Förslag: Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid. Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar. En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få känne- dom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om 1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges ovan, eller 2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. Enligt 19 kap. 15 § respektive LUF ska anbudsökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än från den dag då ansök- ningsinbjudan publicerades. Vid dynamiska inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats. Enligt 19 kap. 28 § respektive LUF ska en upphandlande myndighet eller enhet på begäran av en leverantör lämna komplet- terande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts . Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leve- rantörer som deltar i upphandlingsförfarandet. Leverantörer ska ges skälig tid att komma in med ansökningar och anbud Vid utredningens externa kontakter har flera leverantörer framhållit att den tid som de upphandlande myndigheterna och enheterna ger för leverantörerna att komma in med anbudsansökningar och anbud är alltför kort. Tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska vara så pass lång att det finns möjlighet för de leverantörer som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. Tidsfristens längd ska bestämmas utifrån upphandlingens art, omfattning och komplex- itet, samt med beaktande av vilka resurser intresserade leverantörer har och kan förväntas lägga ned på att delta i upphandlingen. Detta är enligt utredningen självklara utgångspunkter. Utredningen vågar på- stå att dessa utgångspunkter också gäller för de allra flesta upp- handlande myndigheterna och enheterna. Det ligger ju i deras eget intresse att skapa så goda förutsättningar som möjligt för konkur- rens om kontraktet. När fristen bestäms till den kortast möjliga, eller rent av alltför kort, beror det säkerligen på att myndigheten eller enheten är ute i senaste laget med upphandlingen på grund av bristande resurser och dålig framförhållning. Utredningen har övervägt om den nuvarande regeln om skälig tid bör skärpas till förmån för leverantörerna. Utredningen har dock stannat för att det inte finns skäl att föreslå det. Att tiden för att lämna in anbudsansökningar eller anbud ska vara skälig innebär att leverantörerna ska ges reella möjligheter att utforma sina bästa anbud. Om regelverket i övrigt görs enklare och flexiblare kan förhoppningsvis både tid och resurser frigöras hos myndigheterna och enheterna samt hos leverantörerna så att det också blir så. Utredningen föreslår dock en regel om att anbudstiden ska förlängas i vissa fall (se nedan). Den nuvarande särskilda regeln om en tiodagarsfrist för anbuds- ansökningar kan enligt utredningen undvaras av förenklingsskäl. De nuvarande reglerna i 19 kap. 28 § och om en frist före anbudstidens utgång för att lämna upplysningar om upphandlingsdokumenten bör enligt utredningen gälla även fortsätt- ningsvis. I reglerna kan det dock klargöras att samma frist gäller obe- roende av om upplysningarna lämnas på begäran av en leverantör eller på den upphandlande myndighetens eller enhetens eget initiativ. Förlängning av anbudstiden i vissa fall Av de direktivstyrda bestämmelserna i 11 kap. 8 § respektive LUF framgår att anbudstiden ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om den upphandlande myndigheten eller enhe- ten inte har lämnat upplysningar om upphandlingsdokumenten eller om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. Paragraferna genomför nya bestämmelser upphand- lingsdirektiv. De saknar motsvarighet i lagarnas 19 kap. Utredningen har emellertid erfarit att dessa bestämmelser anses av upphandlande myndigheter och enheter som klargörande och flexibla, och som en välkommen nyhet på det direktivstyrda området. Även utredningen anser att bestämmelserna är klargörande. De ger uttryck för en bra balans mellan å ena sidan de upphandlande myn- digheternas och enheternas intresse av flexibilitet och möjlighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande leverantörernas intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs. Utredningen föreslår därför att motsvarande bestämmelser tas in i 19 kap. Anbudstiden ska förlängas vid väsentliga ändringar av upphand- lingsdokumenten. I skäl 86 till LOU-direktivet lämnas viss vägledning angående vad som i detta sammanhang ska förstås med ”väsentliga ändringar”. Det bör klargöras att behovet av att säkerställa att ekonomiska aktörer har tillräckligt med tid för att utarbeta väl underbyggda anbud kan innebära att de ursprungligen fastställda tidsfristerna måste förlängas. Detta skulle särskilt vara fallet om väsentliga ändringar görs i upphand- lingsdokumenten. Det bör också preciseras att väsentliga ändringar i det fallet bör förstås som inbegripande ändringar särskilt i de tekniska speci- fikationerna, för vilka de ekonomiska aktörerna skulle behöva mer tid i syfte att förstå dem och reagera på dem på lämpligt sätt. Det bör dock klargöras att sådana ändringar inte får vara så väsentliga att de skulle medföra att andra anbudssökande ges tillträde än de som ursprungligen valdes eller att ytterligare deltagare anmäler sig till upphandlingsför- farandet. Detta skulle särskilt kunna vara fallet om ändringarna innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungligen fastställdes i upphandlingsdokumenten. Förhandlingarna i en upphandling får inte avse minimikraven och till- delningskriterierna. Dessa krav och kriterier, tillsammans med even- tuella krav på minsta acceptabla kapacitet hos leverantören, är av grundläggande karaktär i en upphandling. Sådana krav och kriterier kan därför, enligt utredningens bedömning, inte ändras utan att mark- naden informeras genom en förnyad annonsering av upphandlingen. Genom en sådan annonsering ska alla tillkommande, potentiella an- budssökande eller anbudsgivare kunna få information om de ändrade förutsättningarna för upphandlingen, och de ska också ges möjlighet att delta. I dessa fall räcker det alltså inte med att enbart förlänga anbudstiden. Om den upphandlande myndigheten eller enheten däremot vill ändra exempelvis sådana tekniska specifikationer som har angetts som förhandlingsbara villkor i upphandlingen, ska anbudstiden för- längas i sådan omfattning att berörda leverantörer får tillräckligt med tid att förstå och reagera på ändringarna på lämpligt sätt. Förslag: När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en för- nyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkur- rens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myn- digheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd. Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller. En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet. Upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upp- handling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen infor- mera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I under- rättelsen ska skälen för beslutet anges. Enligt 19 kap. 29 § första stycket respektive LUF ska den upp- handlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande, ur- valsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköps- system möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § och lämna såda- na upplysningar som avses i 12 kap. 13 §. Information om beslut att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal och upplysningar på begäran av en leverantör Av 12 kap. 12 § respektive LUF framgår att de beslut som bestämmelsen i 19 kap. 29 § första stycket tar sikte på, är beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En skyldighet att informera om sådana beslut bör gälla även fortsättningsvis. För att undvika onödiga hänvisningar till andra lagrum bör reglering ske genom en självständig bestämmelse i 19 kap. Motsvarande bör gälla beträffande sådana upplysningar på begä- ran av en leverantör, som avses genom hänvisningen i nuvarande 19 kap. 29 § respektive LUF till bestämmelsen i 12 kap. 13 §. Information om att tilldela kontrakt efter en konkurrensutsättning inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling I 20 kap. respektive LUF finns bestämmelser om avtalsspärr, som innebär att om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om ett tilldelningsbeslut enligt bestäm- melserna om underrättelseskyldighet i 12 kap. 12 § eller 19 kap. 29 §, så inträder en avtalsspärr (1 §). En upphandlande myndighet är som regel skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut om den har tilldelat ett kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Såväl upp- handlande myndigheter som enheter är också som regel skyldiga att skicka ut sådana underrättelser vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, som inrättats enligt 19 kap. I dessa fall gäller emellertid inte någon avtalsspärr (20 kap. 2 §). Den upphandlande myndigheten eller enheten kan alltså välja att ingå avtal. En upphandlande myndighet eller enhet kan emellertid frivilligt iaktta en avtalsspärr i dessa fall. Detta kan utläsas av 20 kap. 15 § första och andra punkten samt, när det gäller dynamiska inköpssystem för upphandlande enheter, av 20 kap. 15 § första punkten LUF. Poängen med att göra det är att myndigheten eller enheten då kan freda sig mot en eventuell talan om ogiltighet av det kontrakt som i dessa fall alltså ingås först efter iakttagen av- talsspärr. De leverantörer som har deltagit i konkurrensutsättningen har då fått möjlighet att reagera mot tilldelningsbeslutet. Upphandlande myndigheter och enheter bör givetvis även fort- sättningsvis kunna använda sig av metoder för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem, vid icke direktivstyrd upp- handling. Reglerna i 19 kap. bör utformas så att de inte innebär någon onödig inskränkning av de upphandlande myndigheternas eller enheternas handlingsutrymme beträffande vilka metoder som kan användas, och hur de kan användas (se avsnitt 10.1.3). anser utredningen att rättsläget bör vara oförändrat dels när det gäller leverantörernas tillgång till rättsmedel, dels beträffande de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlighet att välja mellan att ingå avtal efter en konkurrensutsättning eller först efter det att en frivilligt iakttagen avtalsspärr har iakttagits. Detta kan åstadkommas – ihop med nödvändiga ändringar i lagar- nas 20 kap. – genom en regel i lagarnas 19 kap. om en skyldighet att informera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En skyl- dighet att informera om beslut ska finnas när den upphandlande myndigheten eller enheten har använt en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt och där beslutet om kontraktstilldelning har föregåtts av en anbudsgivning i konkurrens. En upphandlande enhet är enligt de direktivstyrda bestämmel- serna om ramavtal (7 kap. 1–4 §§ LUF) och underrättelseskyldighet (12 kap. 12 § första stycket LUF) inte skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut efter en förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal. Därmed inträder inte någon avtalsspärr i dessa fall.1 Detsamma gäller på det icke direktivstyrda området. Genom utredningens förslag blir den upphandlande enheten skyl- dig att skicka ut underrättelser i dessa fall. Den upphandlande enheten har emellertid möjlighet att välja mellan att ingå avtal eller först efter att ha iakttagit en frivillig avtalsspärr, varigenom en talan om ogiltighet av avtalet kan undvikas. Konsekvenserna för de upp- handlande enheterna av utredningens förslag torde i praktiken bli små. Förslaget kan i alla händelser motiveras av hänsyn till rätts- säkerheten för de leverantörer som har deltagit i en förnyad kon- kurrensutsättning i en upphandlande enhets ramavtal. 12.2.4Dokumentation av annonspliktiga upphandlingar Förslag: En upphandlande myndighet ska dokumentera genom- förandet av en annonspliktig upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upp- handlingens samtliga skeden. Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782). Enligt 19 kap. 30 § respektive LUF ska en upphandlande myn- dighet eller enhet dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens 2015/16:195 del 1 s. 524 f. eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Doku- mentationsskyldigheten gäller dock inte om upphandlingens värde understiger . I 19 kap. 31 § respektive LUF finns vissa bestämmelser om bevarande av handlingar, som gäller för upphandlande myndigheter eller enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782). Reglerna om dokumentation av annonspliktiga upphandlingar bör utformas i överensstämmelse med de nuvarande. Det bör också tas in en bestämmelse om bevarande av handlingar som motsvarar nuvarande 19 kap. 31 §. Frågan om dokumentationsskyldighet vid värden under 100 000 kro- nor behandlas i samband med dokumentationskravet vid direktupp- handlingar, se avsnitt 15.3.2. 12.3.1Rätten att delta i en upphandling Förslag: En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I 4 kap. 5 § respektive LUF finns bestämmelser om rätten för grupper av leverantörer att få delta i en upphandling. Bestämmel- serna görs tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar genom hänvisningar i 19 kap. 2 § i respektive lag. Enligt 19 kap. 23 § respektive LUF får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapa- citet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. uttalanden i domen Strong Segurança2 ger vid handen att direktivens bestämmelser om rätt för en leverantör att åberopa ett annat företags kapacitet, snarare än att vara ett utflöde av principen om öppenhet eller likabehandling, är ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som direktivet vilar på. Syftet med bestämmelsen kan sägas vara att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Även bestämmelsen om rätten för grupper av leverantörer att delta i offentliga upp- handling vilar på denna tanke. Att anbud får lämnas i grupp, och att en leverantör får åberopa ett annat företags kapacitet har stor betydelse för de små och medelstora företagens möjligheter att delta i icke direktivstyrda upphandlingar. Det ska anmärkas att behovet ibland också finns för stora företag. Det bör tas in uttryckliga bestämmelser som garan- terar alla leverantörer den rätten. En upphandlande myndighet eller enhet har enligt de direktiv- styrda bestämmelserna i 4 kap. 5 § respektive LUF vissa möj- ligheter att ange hur en grupp av leverantörer ska uppfylla ställda krav i upphandlingen. Av 14 kap. 6 § respektive 14 kap. 11 § LUF framgår att rätten att åberopa ett annat företags kapacitet i fråga om utbildnings- och yrkeskvalifikationer bara gäller om samma företag ska utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilket kapa- citeten krävs. I 14 kap. 8 § första stycket och 14 kap. 11 § LUF ges myndigheten eller enheten rätt att kräva att det företag som åberopas görs solidariskt ansvarig för fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning. I 14 kap. 8 § andra stycket ges möjligheter för de upphand- lande myndigheterna att i vissa fall kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv. Dessa inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra före- tags kapacitet är motiverade av det som ska upphandlas och följer därmed av proportionalitetsprincipen. I alla händelser kan den upphandlande myndigheten eller enheten vid behov ställa upp krav i enlighet med detta, enligt synsättet att det som är tillåtet på det direktivstyrda området, också är tillåtet på det icke direktivstyrda området. 2Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161. 12.3.2Kommuniceringsskyldighet inför beslut om uteslutning Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bris- tande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning. Bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet eller möj- lighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Enligt 19 kap. 18 § ska en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 § (de direktivstyrda s.k. obligatoriska uteslutningsgrunderna). En leveran- tör får uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§ (de direktivstyrda s.k. fakul- tativa uteslutningsgrunderna). När en fråga om uteslutning utreds, ska 15 kap. 7–9 §§ tillämpas (direktivstyrda bestämmelser om vilken utredning som den upphandlande myndigheten får begäras in från leverantören). Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 19 kap. 18 § LUF innebär en liknande reglering, som dock endast gäller för sådana upphandlande enheter som är upphandlande myn- digheter. Utredningen föreslår inte någon motsvarighet till bestämmelserna om en skyldighet eller möjlighet att utesluta leverantörer. Utredning- en menar att det kan överlåtas åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att, utifrån upphandlingens art och omfattning, avgöra om krav på leverantörens lämplighet ska ställas och i sådana fall vilka krav. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan anförtros detta handlingsutrymme, och bör också ha det.