sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Om det beräknade värdet överstiger 1,1 miljoner NOK är de två förfarandena öppet och begränsat förfarande tillämpliga (se ovan). De reglerna gäller även för upphandlingar över EES-tröskelvärdet om cirka 6,3 miljo- ner NOK (). I dessa fall ska dock upphandlingen annonseras i hela EES-området. Även för upphandling inom försörjningssektorerna gäller ett natio- nellt tröskelvärde om 100 , under vilken lagen inte gäller. Här finns dock inte något högre nationellt tröskelvärde. Nästa gräns är helt enkelt EES-tröskelvärdena för varor och tjänster (3,5 mil- joner NOK), de sociala och andra särskilda tjänsterna (8,4 miljoner NOK) respektive byggentreprenader (44 miljoner NOK). För upphandling över 100 000 upp till respektive tröskelvärde gäller vissa allmänna bestämmelser som exempelvis anger vilka verksam- heter som omfattas av lagen och reglerar undantag, definitioner och blandade kontrakt. Några förfaranderegler i egentlig mening finns inte. För upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över EU:s tröskelvärde gäller ett regelverk som är inspirerat av artikel 91 i LUF-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra sär- skilda tjänster. De isländska nationella tröskelvärdena vid offentlig upphandling gäller endast för statliga myndigheter. Tröskelvär- dena är 15 500 000 ISK för varor och tjänster () Upphandlingsregler i några andra stater och 49 000 000 ISK för byggentreprenader (). Enligt uppgift ska dessa tröskelvärden gälla också för lokala myndigheter, såsom kommuner. Fram till dess har de lokala myndigheterna egna tröskelvärden, vilka ofta är mycket lägre än de angivna. I den isländska finanslagstiftningen finns ett krav på myndighe- terna att ha särskilda policyers angående upphandling, även under de nationella tröskelvärdena. I den förvaltningsrättsliga lagstiftningen och konkurrenslagstiftningen finns vidare krav på att kontrakt under EES-tröskelvärdena ska annonseras. Över de nationella tröskelvärdena, ska upphandling genomföras ienlighet med bestämmelser som genomför LOU-direktivet. Under de nationella tröskelvärdena ska den upphandlande myn- digheten alltid tillförsäkra effektivitet och göra jämförelser mellan så många leverantörer som möjligt. Jämförelserna ska som regel göras med användning av elektroniska medel. Vid upphandlingarna ska konkurrensaspekter beaktas och de ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna och bestämmelserna om tekniska specifikationer. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster För de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet 115 620 000 ISK. Detta ska motsvara EU- tröskelvärdet, dvs. Över detta tröskelvärde ska upphand- ling genomföras i enlighet med bestämmelser som är inspirerade av artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar. Under tröskelvärdet gäller de regler som också tillämpas vid upphandling av övriga tjänster. Även för upphandling inom försörjningssektorerna finns nationella tröskelvärden, som uppgår till 64 438 880 ISK för varor och tjänster (), 805 486 000 ISK för byggentreprenader () och 154 160 000 ISK för sociala och andra särskilda tjänster ().4 4Avsikten är att de i ISK angivna beloppen ska motsvara EU:s tröskelvärden, den nuvarande skillnaden beror på fluktuationer i växelkursen. Upphandlingsregler i några andra stater Upphandling över tröskelvärdena ska genomföras med tillämp- ning av bestämmelser som genomför LUF-direktivet. Under de angivna tröskelvärdena gäller att den upphandlande enheten vid upp- handlingen ska eftersträva effektivitet och att observera de grund- läggande principerna. nationella regelsystem för offentlig upphandling påminner till sin uppbyggnad om det norska, med två nationella tröskelvärden och därmed också två regelnivåer för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Det påminner emellertid också om den finska model- len för de sociala och andra särskilda tjänsterna. Det högsta natio- nella tröskelvärdet är lägre än motsvarande EU-tröskelvärde, men upphandling över det nationella tröskelvärdet ska genomföras med direktivstyrda regler även i de fall upphandlingens beräknade värde inte uppgår till EU-tröskelvärdet. För upphandling av varor och tjänster (dock med undantag för sociala och andra särskilda tjänster, se nedan) gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om och ett högre nationellt tröskelvärde om . För upphandlingar under det lägsta tröskelvärdet finns inte några förfaranderegler. De grundläggande principerna är emellertid tillämpliga vid all upphandling i , oberoende av sektor, uppskattat kontraktsvärde och kontraktstyp. Den upphand- lande myndigheten ska alltså även vid inköp av låga värden utforma förfarandet med tillämpning av principerna. Tanken är att ju större värde kontraktet har, desto mer detaljerade bör de uppställda för- farandereglerna vara. Detta är dock inte reglerat i lag. Ispannet mellan och genomförs upp- handlingen med tillämpning av regler om ett s.k. enkelt förfarande. Den upphandlande myndigheten ska annonsera upphandlingen, men är fri att utforma själva förfarandet. Myndigheten får använda de direktivstyrda förfarandereglerna. För upphandling av byggentreprenader är motsvarande två natio- nella tröskelvärdesbelopp respektive . Upphandlingsregler i några andra stater Sociala tjänster och andra särskilda tjänster För såväl de sociala som de särskilda tjänsterna finns endast ett nationellt tröskelvärde. Det uppgår till för de sociala tjänsterna och för de särskilda tjänsterna. Under dessa gränser är upphandlingsförfarandet oreglerat, men som framhållits ovan är principerna alltid tillämpliga. Om upphandlingens beräknade värde uppgår till eller överstiger de nationella tröskelvärdena ska särskilda regler tillämpas, som är inspirerade av bestämmelserna i artikel 74 i LOU-direktivet och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna. Vid upphandling inom försörjningssektorerna i finns ett nationellt tröskelvärde, som för varor och tjänster (undantaget sociala och andra särskilda tjänster) uppgår till och för byggentre- prenader . Upphandlingar under dessa belopp styrs endast av principerna. I spannet mellan dessa belopp upp till EU:s tröskelvärden genomförs upphandlingarna med det enkla förfarandet. För de sociala och andra särskilda tjänsterna är det nationella tröskelvärdet . För upphandlingar över dessa belopp tillämpas de regler som också gäller för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster över de nationella tröskelvärdena i den klas- siska sektorn. 5.6.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna I är de grundläggande upphandlingsrättsliga princi- perna alltid tillämpliga, även vid upphandlingar under tröskel- värdena. Det är också obligatoriskt att följa Gids Proportionaliteit, vilket är en nationell vägledning om proportionalitet som har ”upp- graderats” till lag.5 När det finns ett bestämt gränsöverskridande 5Se översättning till svenska, gjord av , tillgänglig på Svenskt Näringslivs webbplats via länken /fragor/offentlig-upphandling/proportiona- litetsguiden_706615.html Upphandlingsregler i några andra stater intresse för upphandlingen är det obligatoriskt att annonsera den. Annonsering sker i TenderNed, en statlig upphandlingsplattform. Frågan om det finns ett gränsöverskridande intresse ska avgöras i enlighet med praxis. För varor och tjänster, såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling i försörjningssektorerna, är direkttilldelning möjlig upp till det lägsta nationella tröskelvärdet . Upp till ett högre nationellt tröskelvärde om är det tillåtet att tilldela kontrakt efter en mindre konkurrensutsättning bland 3–5 inbjudna leverantörer. För byggentreprenader är motsvarande två tröskel- värden respektive . Det finns en förordning om byggentreprenader, som i detalj beskriver alla förfaranden. Den är obligatorisk vid upphandling av byggentreprenader under tröskelvärdet, men frivillig vid upphand- ling av byggentreprenader över tröskelvärdet och vid upphandling av varor och tjänster. 5.7.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna I finns en direktupphandlingsgräns om för varor, tjänster (inklusive sociala och andra särskilda tjänster) och byggentreprenader. Gränsen är tillämplig både vid offentlig upp- handling och vid upphandling inom försörjningssektorerna. Vid uppskattade värden får den upphand- lande myndigheten eller enheten använda ett förenklat tilldelnings- förfarande. Beräkningen av upphandlingens värde, och ställnings- tagandet till om direkttilldelning är möjlig, ska göras med tillämp- ning av beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet. Vid offentlig upphandling av byggentreprenadkontrakt ska den upphandlande myndigheten också publicera, en gång och , en inbjudan att ingå i en lista av leverantörer varifrån kon- traktsparter sedan väljs ut genom lottning (public electronic draw). För upphandlingar vars uppskattade värde överstiger gäller ett nationellt förfarande. De grundläggande principerna är tillämpliga. Det är obligatoriskt att annonsera upphandlingen i KHMDHS, ett centralt register för offentliga kontrakt. Upphandlingsregler i några andra stater 5.8.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna enda nationella tröskelvärde är, i likhet med ordningen i , en direktupphandlingsgräns. Såväl vid offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjningssektorerna uppgår gränsen till 132 519 för varor och tjänster (), till sam- ma belopp för de sociala och andra särskilda tjänsterna och till 441 730 för byggentreprenader (). Huvudregeln vid direktupphandling är att inköp ska ske från en elektronisk katalog som tillhandahålls av det nationella elektroniska systemet för offentlig upphandling. Endast undantagsvis får direkt- upphandling ske på den öppna marknaden. De grundläggande principerna gäller för all upphandling, obero- ende av värde. Det nationella regelverket för såväl offentlig upp- handling som upphandling inom försörjningssektorerna innebär ett förenklat förfarande. Förfarandet påkallar annonsering och påmin- ner om det direktivstyrda öppna förfarandet, men har kortare frister och färre tillåtna tilldelningskriterier. Det finns en skyldighet att dokumentera upphandlingar över direktupphandlingsgränsen. Vid upphandling av sociala tjänster kan den upphandlande myn- digheten eller enheten välja mellan att använda det förenklade för- farandet eller egna interna regler, de sistnämnda dock under förut- sättning att de grundläggande principerna iakttas. Vid offentlig upphandling i får den upphandlande myndig- heten använda direktupphandling vid kontraktsvärden upp till Även vid sådan upphandling ska dock de grundläggande principerna för upphandling iakttas. Vid upphandlingar med värden mellan och får den upphandlande myndig- heten använda ett förhandlat förfarande, genom att bjuda in minst fem leverantörer, som ett alternativ till ett standardförfarande. För byggentreprenadkontrakt vars värde är mellan och Upphandlingsregler i några andra stater är ett förhandlat förfarande tillåtet under förutsätt- ning att minst tio leverantörer bjuds in. Offentliga upphandlingar över EU:s tröskelvärden ska annon- seras såväl på EU-nivå som nationellt. För upphandlingar av lägre värde är sådan annonsering inte obligatorisk. Den upphandlande myn- digheten ska dock publicera information om upphandlingen (annons, upphandlingsdokument och efterannons) på sin webbplats. I likhet med och finns i två tillämpliga natio- nella tröskelvärden för offentlig upphandling under EU:s tröskel- värden. Om värdet av det som ska anskaffas understiger , är den upphandlande myndigheten undantagen från annonserings- krav och krav på konkurrensutsättning. De enda kraven är att den offentliga inköparen ska välja ett lämpligt anbud, för god användning av allmänna medel, och inte systematiskt tilldela kontrakt till en och samma leverantör när det finns flera leverantörer som synes kunna tillgodose behoven. Upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden men över- stiger , måste annonseras antingen i databasen eller i en dagstidning med tillstånd att publicera rättsliga annonser. Om nödvändigt ska annonsering också ske sektorsspecifikt eller på EU-nivå i . I spannet mellan och får den upphand- lande myndigheten fritt välja lämplig annonsering utifrån det fram- tida kontraktets art och värde. Friheten är dock relativ, då frågan om annonseringen i ett specifikt fall har varit tillräcklig kan underställas domstolsprövning. Vid upphandlingar under EU:s tröskelvärden får den upphand- lande myndigheten använda ett anpassat förfarande (procédure adaptée). Den upphandlande myndigheten får själv utforma förfaran- det under förutsättning att de grundläggande principerna för upp- handling iakttas. Det åvilar vidare den upphandlande myndigheten att från fall till fall avgöra om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Upphandlingsregler i några andra stater Den tyska lagen mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ) innehåller i del 4 regler som genomför upphandlingsdirektiv samt LUFS-direktivet. Lagen kompletteras av en federal förordning om tilldelning av offentliga kontrakt (Vergabeverordnung, VgV). Förordningen gäller för offentlig upphandling och således inte vid upphandling inom försörjnings- sektorerna. I är upphandlingsregelverket, av historiska skäl, upp- delat efter slag av upphandling. I en förordning regleras upphandling av varor och tjänster vars beräknade värde underskrider EU-tröskel- värdet (Unterschwellenvergabeordnung, UgV). I en annan förordning finns regler om upphandling av byggentreprenader, såväl över som under tröskelvärdet, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleist- ungen (VOB-A). UgV gäller än så länge endast på federal nivå. VOB-A har förklarats tillämplig av alla Bundesländer, vilket kan förväntas ske även beträffande UgV. 5.11.1Upphandling av varor och tjänster Reglerna för upphandling under tröskelvärdena är utformade i linje med EU-reglerna, särskilt när det gäller struktur och terminologi, men tanken är att de ska vara mer flexibla. De grundläggande principerna om bl.a. konkurrens, öppenhet och proportionalitet är tillämpliga vid all upphandling av varor och tjänster. Den upphandlande myndigheten eller enheten får alltid välja ett öppet förfarande eller ett begränsat förfarande med full konkurrens- utsättning (mit Teilnahmewettbewerb). I dessa fall ska upphand- lingen offentliggöras. Ett begränsat förfarande utan full konkurrensutsättning (ohne Teilnahmewettbewerb) får användas i vissa fall, bl.a. om ett öppet förfarande eller ett begränsat anbudsförfarande med konkurrensut- sättning skulle medföra en börda för den upphandlande enheten, an- budssökande eller anbudsgivare, vilken skulle stå i oproportionerligt förhållande till fördelen eller värdet av föremålet för upphandlingen. Ett begränsat förfarande utan konkurrensutsättning innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vända sig till minst tre Upphandlingsregler i några andra stater Den upphandlande myndigheten eller enheten måste byta uppdragstagare. I de nämnda förfarandena får förhandlingar inte ske. Ett förhandlat förfarande, med eller utan full konkurrensutsättning, får dock få användas om det är befogat utifrån kontraktsföremålet. Den upphandlande myndigheten eller enheten har således relativt goda möjligheter att använda sig av förhandlingar vid sina upphandlingar. Även i dessa fall gäller att den upphandlande myndigheten eller enheten minst ska vända sig till tre leverantörer, samt byta uppdrags- tagare. Direktupphandling är tillåten vid uppskattade värden . Den upphandlande myndigheten eller enheten ska dock byta uppdragstagare. Utöver denna direktupphandlingsgräns finns inte några nationella tröskelvärden för upphandling av varor och tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster När det gäller upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över EU-tröskelvärdet, får den upphandlande myndigheten eller enheten välja fritt mellan de direktivstyrda förfarandena öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande under konkur- rens, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap. För- handlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling får dock bara användas i de fall det annars är tillåtet. Vid upphandlingar under EU-tröskelvärdet står det förhandlade förfarandet med full konkurrensutsättning fritt till den upphand- lande myndighetens eller enhetens förfogande, utöver det öppna för- farandet och det begränsade förfarandet med full konkurrensut- sättning. Enligt VOB-A är huvudregeln att byggentreprenader ska upp- handlas genom ett offentligt upphandlingsförfarande där alla företag med kompetens inom området har möjlighet att delta. Under vissa omständigheter får den upphandlande myndigheten eller enheten Upphandlingsregler i några andra stater emellertid använda ett begränsat förfarande, bl.a. vid lägre kontrakts- värden (för bl.a. landskapsarkitektur, för bl.a. civilingenjörsarbeten och i övriga fall). Ett begrän- sat förfarande bör omfatta flera, i allmänhet minst tre företag. Om inget av de två nämnda förfarandena är lämpligt, t.ex. på grund av ensamrätt, får kontrakt tilldelas utan ett formligt förfarande. Vid begränsat förfarande och det formlösa förfarandet bör om möjligt uppdragstagarna bytas ut. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfal- lande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer. Detta kan illustre- ras med de två sammanställningarna nedan av nationella tröskel- värden vid offentlig upphandling av varor och tjänster samt bygg- entreprenader. På grund av brister i det underlag som utredningen har erhållit har en motsvarande sammanställning inte kunnat göras beträffande tröskelvärden vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av de icke direktivstyrda regelverken i de olika staterna. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöver- skridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång. Det går emellertid att hämta inspiration från andra staters regle- ringar. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som struktur. Även och har lösningar som är intres- santa. I har man genomfört ett arbete med att för- enkla det icke direktivstyrda regelverket. De nya bestämmelserna trädde i kraft . Utredningen har studerat det arbetet och har också träffat tjänstemän vid norska närings- och fiskeridepartementet för att ta del av deras erfarenheter. Upphandlingsregler i några andra stater GR 20 000 FR 25 000 DK 67 000 (vid Under detta belopp, gäller inte upphandlingsreglerna (andra regler eller principer kan dock gälla) Såväl över som under detta nationella tröskelvärde gäller upphandlingsregler EU 5 186 000 FI 1 500 000 DE 50 000 (ex DE 100 000 (övriga DE 150 000 (ex. IT 1 000 000 NL 1 500 000 Under detta belopp, gäller inte upphandlingsreglerna (andra regler eller principer kan dock gälla) Såväl över som under detta nationella tröskelvärde gäller upphandlingsregler 6Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna Upphandlingslagstiftningen reglerar upphandlande myndigheters och enheters tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner. Det finns dock även en rad andra föreskrifter som reglerar upphand- lingar. Syftet med detta kapitel är dock inte att redogöra för alla de lagar och andra föreskrifter som en upphandlande myndighet och enhet eller en leverantör måste följa i samband med en upphandling, utan endast att beskriva ett urval av de bestämmelser som upphand- lande myndigheter och enheter har att följa vid handläggningen av en sådan. Syftet med denna genomgång är inte heller att i detalj redogöra för dessa regelverk. Däremot ska genomgången bidra till en överblick över hur den offentliga upphandlingen är reglerad. Utredningen vill med detta avsnitt peka på att det förhållandet att upphandlande myndigheter och enheter också styrs av andra regler möjliggör ett enklare och flexiblare upphandlingsrättsligt regelverk utan att för den skulle ge avkall på behovet av effektivitet och rätts- säkerhet. Kapitlet är strukturerat på följande sätt. I detta inledande av- snitt 6.1 går utredningen igenom några utgångspunkter och huvud- drag avseende den svenska förvaltningen och hur den kontrolleras. I avsnitt 6.2 går utredningen igenom de bestämmelser i , den nya förvaltningslagen och lagen om offentlig anställning som har särskild betydelse för den offentliga upphandlingen. Utredningen går därefter igenom offentlighetsprincipens och dess betydelse för den offentliga upphandlingen i avsnitt 6.3. I avsnitt 6.4 beskrivs de regler om jäv som har betydelse för handläggningen av upphandlingar och i av- snitt 6.5 nämns något om det straffrättsliga ansvaret för fel och Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna brister vid handläggningen av upphandlingar. Konkurrenslagstift- ningen beskrivs översiktligt i avsnitt 6.6. I avsnitt 6.7 beskrivs kort- fattat de skyldigheter som följer av internationella åtagan- den (utöver den unionsrättsliga regleringen av den offentliga upp- handlingen). Regeringens styrning av sina myndigheter såvitt gäller den offentliga upphandlingen presenteras i avsnitt 6.8 och i av- snitt 6.9 berörs kortfattat bolagsstyrningens betydelse för den offent- lig upphandling. Utredningens sammanfattning och slutsatser vad gäller de regler som gäller för offentlig upphandling utöver upphand- lingsreglerna redovisas i avsnitt 6.10. 6.1.1Utgångspunkter och några huvuddrag Mer specifikt ska inventeringen besvara en rad konkreta frågor kring de olika regelverken: •Vilken typ av upphandlande myndighets eller enhets agerande styrs av regelverket ifråga? •Vilka kravs ställs enligt den aktuella regleringen? •Under vilken del av inköpsprocessen aktualiseras tillämpning av de olika regelverken? •Vilket organ utövar tillsyn över regelverket och hur är överträ- delser sanktionerade? 6.1.2Upphandling utgör inte myndighetsutövning Det har funnits en diskussion om huruvida upphandling utgör myn- dighetsutövning eller inte. Om en åtgärd utgör myndighetsutövning eller inte har betydelse bl.a. för det allmännas skadeståndsrättsliga ansvar liksom för frågan om ansvar för tjänstefel enligt liksom (se avsnitt 6.1.4 respektive 6.5). Det får enligt utredningens uppfattning numera anses klarlagt att åtgärder som en upphandlande myndighet eller enhet vidtar inom ramen för tilldelning av kontrakt eller koncessioner inte utgör myn- dighetsutövning.1 1Se till exempel prop. 2006/07:128 del 1 s. 142–143 och Lagrådets yttrande med anledning av den lagrådsremiss som föregick förslaget, a. prop. del 2 s. 598. Reglering av upphandling utöver upphandlingsreglerna 6.1.3Kort om den svenska förvaltningens särdrag Den svenska förvaltningen kännetecknas av en rad särdrag som en- ligt utredningens uppfattning även är av betydelse för regleringen av den offentliga upphandlingen. Några av dessa särdrag, och hur de påverkar den offentliga upphandlingen, berörs kortfattat i detta avsnitt. Med dualism förstås i sammanhanget det förhållandet att regeringen (och ) är tydligt organisatoriskt åtskild från de statliga myndigheterna. I detta begrepp inkluderas ofta även förbu- det mot ministerstyre. Styrning av de statliga myndigheterna sker i stället genom lagar och förordningar och genom regeringens kol- lektiva beslutsfattande. Offentlighetsprincipen lyfts ofta fram som ett av de mest utmär- kande särdragen för den svenska förvaltningen. Offentlighetsprin- cipen och dess betydelse för den offentliga upphandlingen utvecklas utförligt i avsnitt 6.3. Kommunernas viktiga ställning och roll