sou · H6B36 · 2018-02-15 00:00:00 — Först i tredje hand bör åtgärder riktas mot domännamnssystemet. Givet den ingripande effekt som ett beslag av ett domännamn kan ha är det enligt min mening rimligt att en sådan princip kommer till uttryck även i lagstiftningen. Särskilt om de föreslagna beslagsreglernas förhållande till TF och YGL Jag menar att utrymmet för att tillämpa de föreslagna beslagsreglerna på verksamheter som omfattas av tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) är begränsat. I 1 kap. 2 § TF och 1 kap. 3 § YGL finns grundlagarnas förbud mot censur och andra hindrande åtgärder. Myndigheter och andra allmänna organ får inte, utan stöd i grundlagarna, på grund av det kända eller väntade innehållet i det skyddade mediet, förbjuda eller hindra dess offentliggörande eller spridning bland allmänheten. Ett beslag av ett domännamn med stöd av de föreslagna reglerna skulle innebära att framtida kommunikation via domännamnet förhindrades. Grunden för beslaget skulle vara att brott påstås ha begåtts via den tjänst som använder domännamnet. Om ett domännamn används för att tillhandahålla en tjänst som omfattas TF eller YGL, t.ex. en databas som omfattas av skydd enligt 1 kap. 9 § YGL, är YGL tillämplig på åtgärder som riktar sig mot domännamnet. I vissa fall kan ingripande med stöd i vanlig lag emellertid ske även inom grundlagarnas formella tillämpningsområde. Man brukar tala om undantag från grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Sådana undantag följer dels av uttryckliga delegationsbestämmelser i grundlagarna, dels av oskrivna undantag som har utvecklats i rättspraxis. I 1 kap. 8 § TF, till vilken 1 kap. 12 § YGL hänvisar, anges att vad som i lag är stadgat om upphovsrätt gäller. I vilka situationer ingripande med stöd av upphovsrättsliga regler kan ske inom TF:s och YGL:s formella tillämpningsområde är emellertid inte helt tydligt. Av rättspraxis framgår att det är möjligt att i efterhand utdöma en påföljd för intrång i upphovsrätten även när intrånget sker i ett medium som omfattas av TF och YGL (se t.ex. NJA 1985 s. 893 och NJA 1998 s. 838). Men undantaget för upphovsrätten – liksom övriga undantag från grundlagarnas materiella tillämpningsområde – har inte ansetts innebära att alla TF:s och YGL:s grundläggande principer sätts ur spel (Axberger, Tryckfrihetens gränser, s. 63 f.). Det är t.ex. uppenbart att meddelarskyddet i TF är tilllämpligt även när ett upphovsrättsintrång utreds (jfr t.ex. prop. 1998/99:11 s. 65 f. samt prop. 2008/09:67 s. 117). Med hänsyn till tryckfrihetsförordningens ställning och de viktiga intressen som den avser att skydda bör vid oklarhet eller tveksamhet företräde ges åt tryckfrihetsförordningen (jfr NJA 1999 s. 749). (Angående förhållandet mellan 1 kap. 8 § TF och handlingsoffentligheten i 2 kap. TF, se Lagrådets yttrande i prop. 1999/00:35 s. 62 f.) När det mer specifikt gäller förbudet mot hindrande åtgärder menar att utgångspunkten för analysen rimligen bör vara de ingripandemöjligheter som fanns i den upphovsrättsliga lagstiftningen när 1 kap. 8 § TF infördes. Han menar att det med tanke på den grundläggande skillnad som TF gör mellan ingripanden i förhand och sanktioner i efterhand t.ex. finns skäl att skilja mellan å ena sidan viten som träffar fortsatt spridning av tryckta skrifter som redan utgivits och å andra sidan viten som avser förbud mot utgivning av tryckt skrift. Det senare, menar , är svårt att förena med TF i nuvarande lydelse (Axberger, Karnov, Kommentaren till 1 kap. 8 § TF). I samband med att bestämmelserna om vitesförbud i de immaterialrättsliga lagarna gjordes tillämpliga på försöks- och förberedelsestadiet förde regeringen ett resonemang som i stället grundade Särskilda yttranden SOU 2018:6 sig i utformningen av förbudet mot hindrande åtgärder i 1 kap. 2 § TF, i kombination med de i rättspraxis utvecklade principerna för undantag från grundlagarnas materiella tillämpningsområde. En förklaring till detta kan vara att andra immaterialrättigheter än upphovsrätt inte omfattas av det uttryckliga undantaget i 1 kap. 8 § TF. Regeringen gjorde bedömningen att reformen var förenlig med förbudet mot hindrande åtgärder eftersom vitesreglerna inte tar sikte på innehållet i medierna som sådant, utan riktar sig mot sådana åtgärder som utgör intrång i immaterialrättsligt skyddat material. Det är vidare, enligt regeringen, fråga om en reaktion som grundas på ett tidigare förfarande, nämligen åtgärder som utgör försök eller förberedelse till brott, för att motverka ett upprepande eller undanröja en skadlig effekt av det tidigare förfarandet, dvs. att ytterligare åtgärder vidtas så att brottet fullbordas (prop. 2008/09:67 s. 152). För egen del är jag tveksam till om begreppet ”innehåll” i 1 kap. 2 § TF öppnar för denna typ av distinktion. I praktiken är det möjligt att beskriva även sådant som helt klart faller inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde, om de utförs i ett grundlagsskyddat medium, som otillåtna ”åtgärder” (jfr t.ex. tryckfrihetsbrotten obehörig befattning med hemlig uppgift och övergrepp i rättssak). Syftet att begränsa hinderförbudet till åtgärder som tar sikte på innehållet torde främst ha varit att undanta generella hinder, t.ex. skatter och pappersransonering. Ett beslag av ett domännamn som används i en verksamhet som omfattas av TF eller YGL går dessutom ett steg längre än ett vitesförbud. Även om ett beslag utgör en reaktion på ett intrång riktar det sig inte endast mot ett pågående eller ens ett nära förestående intrång i en viss immaterialrättsligt skyddad prestation. Beslaget riktar sig i stället mot de allmänna förutsättningarna för att kommunicera via en viss kanal. Sett med utgångspunkt i TF:s och YGL:s terminologi och systematik kan ett beslag av ett domännamn närmast liknas vid ett utgivningsförbud för en periodisk skrift eller en återkallelse av ett utgivningsbevis för en databas, åtgärder som enligt grundlagarna bara får ske under mycket speciella förhållanden. Det kan i sammanhanget noteras att domännamnet utgör (en del av) namnet på en sådan databas som registreras vid en ansökan om frivilligt utgivningsbevis enligt 1 kap. 9 § andra stycket YGL. Någon rätt för det allmänna att med stöd i upphovsrättslagen förbjuda utgivningen av en tryckt periodisk skrift synes inte heller ha funnits i samband med att bestämmelsen i 1 kap. 8 § TF infördes. Mot denna bakgrund menar jag att ett immaterialrättsligt grundat beslag av ett domännamn inom TF:s och YGL:s formella tilllämpningsområde i de flesta fall skulle strida mot grundlagarna. Det förhållandet att åtgärden inte direkt syftar till att begränsa det fria meningsutbytet eller den allsidiga upplysningen föranleder ingen annan bedömning. Inte heller det förhållandet att den som är föremål för beslaget kan fortsätta kommunicera via andra kanaler. Även om de föreslagna beslagsreglerna normalt inte skulle kunna tillämpas inom det särskilda grundlagsskyddets område behöver det inte tala mot att de ändå införs. De rena pirattjänster beträffande vilka det i första hand skulle kunna bli aktuellt med ett beslag av domännamnet faller typiskt sett utanför TF:s och YGL:s tillämpningsområde. För att sådana tjänster ska kunna få frivilligt utgivningsbevis enligt 1 kap. 9 § andra stycket YGL krävs t.ex. dels att verksamheten ges en tydlig anknytning till (jfr NJA 2001 s. 445), dels att en svensk utgivare utses. Möjligheterna att ingripa mot tjänsterna på annat sätt än genom domännamnsbeslag skulle då förbättras även såvitt avser intrång i t.ex. upphovsrätten. Straffskalorna för vissa allvarliga immaterialrättsintrång En särskild utredare ska överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Om utredaren kommer fram till att det finns behov av att skärpa straffskalorna, ska utredaren överväga hur det lämpligast bör ske. I detta ligger att överväga om en straffskärpning bör ske enbart genom ändringar av de befintliga straffskalorna eller om särskilda straffskalor med en brottsrubricering för grova brott bör införas. Utredaren ska beskriva de straffrättsliga och systematiska konsekvenserna av olika lösningar. Om utredaren föreslår skärpta straffskalor, ska utredaren ta ställning till om åtalsprövningsreglerna bör ändras till följd av dessa förslag. Utredaren ska också överväga om det bör bli lättare att säkra immateriell egendom under en brottsutredning och om det bör tydliggöras hur förverkad immateriell egendom ska hanteras. Utredaren ska föreslå de författningsändringar som det finns anledning till. Uppdraget ska redovisas . Behovet av en utredning Vikten av ett fungerande upphovsrättsligt och varumärkesrättsligt skydd har världsekonomin börjat skifta från fysiska tillgångar till immateriella tillgångar. Enligt internationella rankningar ligger långt fram i utvecklingen. står näringar som intensivt utnyttjar immateriell egendom för fler än vart tredje arbetstillfälle och för av vår bruttonationalprodukt. För kulturella och kreativa näringar, som ständigt skapar nya produkter och tjänster, är möjligheten att få upphovsrättsligt skydd en viktig komponent för att ekonomiskt motivera fortsatt utveckling. Upphovsrätt är den rätt som författare, kompositörer, konstnärer, programmerare och andra upphovsmän får till sina verk, t.ex. böcker, datorprogram, musikaliska verk och konstverk, när de skapas. Upphovsrätten ger rättighetshavaren möjlighet att styra över hur verket används och ta betalt för verket. Som utgångspunkt får upphovsmannen hindra andra från att framställa exemplar av verket utan tillstånd och göra det tillgängligt för allmänheten. Det innebär t.ex. att ett verk, utan upphovsmannens tillstånd, varken får läggas ut på en webbplats på internet, laddas ner eller delas vidare till andra. Även s.k. närstående rättigheter som gäller till förmån för exempelvis utövande konstnärer (artister) och framställare skyddas. I den fortsatta framställningen omfattas de närstående rättigheterna när begreppet upphovsrätt används. På dagens konkurrensutsatta marknad har även särskiljande kännetecken, som varumärken, kommit att bli allt viktigare. Genom att använda varumärken identifierar och framhäver företagen sig och sina produkter, och kunderna kan lättare orientera sig i utbudet av varor och tjänster. Ett varumärke representerar ofta stora delar av företagets upparbetade värde och kan därför vara mycket värdefullt. De mest kända varumärkena uppskattas vart och ett vara värda miljarder kronor. För att ett varumärke ska få immaterialrättsligt skydd måste det antingen anses vara inarbetat eller registreras, vilket bl.a. förutsätter att varumärket har särskiljningsförmåga. Ett fungerande immaterialrättsligt skydd är en förutsättning för att rättighetshavare ska ha möjlighet att få täckning för sina investeringar och kunna skapa nya verk, produkter och tjänster. Att upphovsrätten och varumärkesrätten, liksom andra immateriella rättigheter, effektivt skyddas är därför centralt för att ska fortsätta vara ett land där kreativitet uppmuntras, idéer får genomslag och jobb skapas. Den digitala utvecklingen är viktig, men har skapat stora utmaningar på upphovsrätts- och varumärkesområdet En anledning till att immaterialrätterna ökat i betydelse under är tillgången till digital teknik. Snabb uppkoppling och det faktum att vi numera är beroende av internet i vardagen har förändrat vårt sätt att producera, distribuera och använda varor och tjänster. Produkter beställs över internet och musik, film, litteratur och annat kreativt material konsumeras online. Internet är en central distributionskanal, och affärsmodeller och onlinetjänster som inte existerade för ett tiotal år sedan är normala kanaler för både producenter och konsumenter. De rättighetshavare som legat i framkant i denna utveckling har härigenom större möjlighet att nå ut med sina verk, produkter och tjänster, ofta till en begränsad kostnad. Utvecklingen har också stora fördelar för allmänheten, som snabbt och enkelt kan få tillgång till ett stort utbud av skyddade produkter och tjänster, och för ett fritt åsiktsutbyte. Digitaliseringen är viktig för samhället och kommer att skapa ännu större sociala och ekonomiska värden för människor . har internet skapat en ny infrastruktur för intrång i immateriella rättigheter, inte minst upphovsrätten och varumärkesrätten. Det beskrivs av näringsliv, branschorganisationer och myndigheter som ett utbrett problem att stora kommersiella sidor på internet, utan tillstånd från rättighetshavarna, tillhandahåller varumärkesskyddade varor och tjänster och upphovsrättsligt skyddade verk. Sajterna är ofta allmänt kända, utformade för att framstå som legala och kan även tillhandahålla lagligt material, för att locka nya kunder och skapa stora intäkter genom t.ex. försäljning och annonser. Det, och att de i övrigt kan vara väletablerade, kan bl.a. få till följd att enskilda har svårt att avgöra om tjänsterna och varorna tillhandahålls olovligen. Det dramatiskt ökade antalet frågor till med anledning av varumärkesförfalskningar och sajters tillförlitlighet talar för att användandet av de aktuella sajterna är utbrett. En liknande trend syns på en global nivå där handeln med piratkopierade varor bedöms motsvara av världshandeln, eller ett värde om . har både näringsliv och branschorganisationer men också , och påtalat att upphovsrätts- och varumärkesintrång främst via kommersiella sajter på internet får allvarliga och kännbara konsekvenser. Näringsliv och branschorganisationer har betonat att företag som skapar varor och tjänster av immateriellt värde inte får de förutsättningar som de borde ha att växa och skapa nya jobb och högre tillväxt. Enligt uppgift från filmbranschen använder av befolkning sådana sajter för att se film och tv. Det har också poängterats att samhället går miste om skatteintäkter, att incitamenten för att investera tid och resurser i kultur minskar, vilket kan resultera i ett begränsat kulturutbud, samt att konsumenter riskerar att bli lurade på piratmarknaden. De får ofta svårt att hävda sin rätt och utsätts inte sällan för hälso- och säkerhetsrisker, antingen p.g.a. bristfälliga produkter eller för att de besöker illegala sajter som innehåller en s.k. skadlig kod (t.ex. virus, trojaner och spionprogram). Vidare finns det enligt och skäl att anta att den illegala produktionskedjan bidrar till nonchalerade miljökrav och bristfälliga arbetsförhållanden samt att inkomsterna från piratverksamheten inte sällan tillfaller grov organiserad brottslighet. Civilrättsliga och straffrättsliga sanktioner m.m. I lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) finns bestämmelser till skydd för upphovsrätt och i varumärkeslagen (2010:1877) finns bestämmelser till skydd för varumärken. Enligt de lagarna kan både civilrättsliga och straffrättsliga sanktioner vidtas mot den som begår intrång i rättigheterna. Rättighetshavarna kan t.ex. få skadestånd. Vid allvarligare fall kan dessa uppgå till betydande belopp. Domstol kan också besluta om att intrångsprodukter ska förstöras och att den som begår intrång vid vite ska förbjudas att fortsätta med det. Vidare kan bevisning säkras, dels genom att inblandade personer vid vite föreläggs att lämna uppgifter om det misstänkta intrånget (s.k. informationsföreläggande), dels genom att kan undersöka den misstänkte intrångsgörarens lokaler och utrustning (s.k. intrångsundersökning). För att utnyttja det civilrättsliga regelverket räcker det i regel att det begås ett intrång objektivt sett; intrångsgörarens insikter behöver alltså inte bevisas. Det finns även straffrättsliga sanktioner. Exempelvis kan den som ifråga om ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder som innebär intrång i upphovsrätten dömas till böter eller fängelse i högst , om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Även försök och förberedelse till intrång är straffbart. Motsvarande gäller om någon gör intrång i rätten till ett varumärke. För brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet kan näringsidkaren enligt under vissa förutsättningar åläggas företagsbot. Det finns skäl att utreda om det behövs en stärkt lagstiftning för att agera mot de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång Enligt både företrädare för rättighetshavare, och är de nuvarande straffskalorna inte tillräckliga när det gäller de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång (se Ju2016/03498/L3, Ju2016/04892/L3 och Ju2016/06408/L3). har visserligen flera uppmärksammade tillslag gjorts mot piratsajter och huvudmännen har dömts. Med några få undantag har påföljderna dock blivit icke frihetsberövande också för de allvarligaste fallen av intrång. Enligt myndigheterna finns det skäl att befara att detta bidrar till att verksamheten ses som ett enkelt och förhållandevis riskfritt sätt att komma över stora intäkter från framförallt olovlig försäljning av varumärkes- och upphovsrättsligt skyddade varor och tjänster samt annonser. Enligt myndigheterna kan ytterligare en konsekvens vara att brottsutredningar om immaterialrättsintrång inte prioriteras lika högt som annan brottslighet, t.ex. förmögenhetsbrott, trots att de ekonomiska vinsterna av brottsligheten kan vara större. Straffrättsliga sanktioner inom immaterialrätten har historiskt använts restriktivt och straffen har främst syftat till att komplettera de civilrättsliga sanktionerna (som kan resultera i omfattande skadestånd och i allvarligare fall en livslång skuldsättning). Sedan de nuvarande straffskalorna infördes har det skett en betydande samhällsutveckling. Immaterialrätterna är av större betydelse för samhällsekonomin. har de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång främst på internet ökat. Med hjälp av välorganiserade sajter sker intrången snabbt, enkelt och både öppet och mer eller mindre anonymt. Sajterna riktar sig till en stor mottagarkrets. Verksamheten är ofta internationellt gränsöverskridande och sker kommersiellt, professionellt och systematiskt med syftet att locka nya kunder och att skapa stora intäkter för huvudmännen. Inte sällan har verksamheten koppling till större aktörer och grov organiserad brottslighet. Detta har gjort intrången mer omfattande, svårutredda och skadliga i förhållande till både rättighetshavare, konsumenter och samhället i stort. Det riskerar också att göra enskilda rättighetshavare obenägna att driva en kostsam civilrättslig process. Utvecklingen talar för att behovet av en stärkt lagstiftning, för att samhället ska kunna agera mot de allvarligaste brotten, har ökat och att fokus bör riktas mot den kommersiella, organiserade eller strategiskt planerade brottsligheten. Därutöver kan konstateras att de svenska straffskalorna för upphovsrättsintrång och varumärkesintrång skiljer sig vid en internationell jämförelse och i förhållande till vad som gäller för t.ex. stöld och bedrägeri. Det finns alltså anledning att undersöka om utformningen av de nuvarande straffskalorna speglar brottstypernas allvar och ger tillräckligt utrymme för att på ett nyanserat sätt beakta allvaret i de grövsta fallen av intrång. En särskild utredare bör därför ges i uppdrag att överväga skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång. Bör straffskalorna för de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång skärpas och på vilket sätt bör det i så fall ske? I uppdraget att överväga behovet av skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrätts- och varumärkesintrång ligger bl.a. att närmare undersöka hur påföljdspraxis på området ser ut och vilka konsekvenser i olika avseenden en strängare straffskala skulle få, t.ex. för förutsättningarna att använda tvångsmedel och i övrigt att utreda och lagföra brotten. Om utredaren kommer fram till att det finns behov av att skärpa straffskalorna, ska utredaren överväga hur detta lämpligast bör ske. I detta ligger att överväga om en straffskärpning bör ske enbart genom förändringar av de befintliga straffskalorna eller om särskilda straffskalor med en brottsrubricering för grova brott bör införas. Om det senare övervägs, ska utredaren även ta ställning till vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt, t.ex. om verksamheten resulterat i stora överskott. En utgångspunkt ska vara att de många fördelar som den digitala utvecklingen för med sig, t.ex. utifrån tillgänglighet och yttrandefrihetsperspektiv, ska bestå. Utredaren ska beskriva de straffrättsliga och systematiska konsekvenserna av olika lösningar. Regeringen har i prop. 2015/16:132 framhållit att det är rimligt att all film som får offentligt stöd i någon form bör vara lätttillgänglig och att villkoren för stödgivning bör motverka att filmer hindras från visning genom inlåsande rättighetsöverenskommelser. I enlighet med det ska en utgångspunkt för utredningen vara att allmänhetens tillgång till offentligt finansierad film inte försvåras. Utredaren ska föreslå de författningsändringar som det finns anledning till. I uppdraget ingår inte att överväga förslag som i större utsträckning medför utredning och lagföring av enskilda användares förseelser mot upphovsrättslagen och varumärkeslagen som sker för privata syften eller annars i mycket begränsad omfattning. Det ingår inte heller att överväga förslag som skärper straffen för sådana förseelser. Vilka konsekvenser får en förändrad lagstiftning för åtalsprövningsreglerna? För att åklagare ska kunna väcka allmänt åtal för upphovsrätts- och varumärkesintrång måste särskilda villkor vara uppfyllda. Vid upphovsrättsintrång krävs att målsäganden anger brottet till åtal eller att åtal är påkallat från allmän synpunkt. För varumärkesintrång är kraven högre ställda. Där krävs både målsägandeangivelse och att åtalet av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt. Bakgrunden till åtalsprövningsreglerna är att de intressen som berörs främst är av personlig art. Anledningen till att kraven ställts högre för att väcka allmänt åtal vid varumärkesintrång än vid upphovsrättsintrång beror på att samhällets intresse av att kunna beivra intrång bedömts starkare i det senare fallet. I varumärkestvister är parterna ofta företag som både har tillräckliga ekonomiska resurser och kunskap för att driva en egen process. Företagen kan också ha ett intresse av att inte förekomma i en tvist. I upphovsrättsliga tvister däremot är det ofta upphovsmannen själv som är part, och som regel har upphovsmannen begränsade ekonomiska resurser och är ovillig till att processa på egen hand. Detta, vid sidan av att upphovsrätten länge haft en central betydelse i samhället och att det dessutom skett omfattande intrång, har varit starkt vägande skäl till att målsägandeangivelse inte uppställts som ett absolut krav. Målsägandens inställning i frågan är dock av betydelse vid åklagarens bedömning av om allmänt åtal bör väckas eller inte. har, förutsatt att straffskalan skärps, ifrågasatt lämpligheten av att behålla kravet på målsägandeangivelse för de allra allvarligaste fallen av intrång, där t.ex. förfalskade produkter har en tydlig potentiellt skadlig verkan eller där verksamheten har kopplingar till grov organiserad brottslighet. Vid sådana fall av intrång kan det ifrågasättas om en målsägandes intresse av att slippa förekomma i en rättegång om varumärkesintrång kan behöva stå tillbaka för det samhällsintresse som finns att beivra allvarlig brottslighet. Dessutom är det inte uteslutet att rättighetshavare under sådana förutsättningar kan utsättas för påtryckningar för att inte ange brottet till åtal. Det ligger också nära till hands att anta att de omständigheter som en utredare kan komma att föreslå ska ligga till grund för bedömningen av om ett intrång är av så allvarlig karaktär att det ska träffas av en straffskärpning kommer att påminna om de omständigheter som beaktas för att avgöra om ett åtal är av särskilda skäl påkallat från allmän synpunkt eller inte.