sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Begreppet avtal utanför affärslokal innefattar försäljning på offent- liga platser, till exempel gator, köpcentra, och också de fall när kon- sumenten följer med näringsidkaren till dennes affärslokal och ingår avtalet där, alternativt att avtalet ingås på distans sedan konsumen- ten blivit kontaktad av näringsidkaren utanför affärslokalen. Vidare inbegrips avtal som ingås i konsumentens bostad, på denne arbets- plats, eller i en annan näringsidkares lokal (1 kap. 2 §). Bestämmel- serna om avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument ska dock inte tillämpas på avtal utanför affärslokaler, om det pris som konsumenten sammanlagt ska betala understiger eller om det är ett avtal som omfattas av konsumentkreditlagen. (3 kap. 1 § andra stycket). Beträffande de senare avtalen gäller i stället kon- sumentkreditlagens bestämmelser om informationskrav och ånger- rätt.153 I likhet med tidigare lagstiftning om hemförsäljning och distansavtal gäller lagen inte bara när näringsidkaren uppträder personligen utan även när näringsidkare företräds av ett ombud. Med ombud avses endast en person som handlar i näringsidkarens namn, dvs. en för- säljningskommissionär som handlar i eget namn ska vid tillämpning- en av lagen betraktas som näringsidkare. Behörigheten för ombudet att ingå ett distansavtal eller hemförsäljningsavtal, utfästa förmåner som är avsedda att ingå i ett sådant avtal och ta emot betalning kan näringsidkaren inte inskränka till nackdel för konsumenten. Om- budets befogenhet kan däremot vara begränsad genom särskilda in- struktioner från näringsidkaren. Bestämmelsen om ombudets behörig- het har ingen direkt motsvarighet i EU-direktiven. Det tidigare hem- försäljningsdirektivets definition av näringsidkare omfattade varje person som handlar i näringsidkarens namn eller på hans vägnar.154 2013/14:15 s. 40 f. 154Rådets direktiv /577/EEG av för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler, se artikel 2 andra strecksatsen. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Distansavtalslagens bestämmelser om avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument När det gäller avtal om finansiella tjänster och finansiella instru- ment framgår det uttryckligen att lagen är tillämplig på distansavtal mellan näringsidkare och konsumenter om kredit, försäkring, och betalning. Det framgår vidare att lagen gäller också för andra finan- siella tjänster, och överlåtelse eller emission av finansiella instru- ment (3 kap. 1 § första stycket). I direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter definieras finansiell tjänst som ”alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäk- ringar, privata individuella pensioner, investeringar eller betalningar” (artikel 2 b). I det ursprungliga direktivförslaget fanns en bilaga med en vägledande förteckning över vad som skulle anses som finansiella tjänster, däribland mottagande av insättningar och övriga återbetalningspliktiga medel, utlåningsverksamhet och betalnings- förmedling. Att förteckningen sedermera inte kom att ingå i den slutliga direktivtexten bottnade i en önskan om att skapa en vid och flexibel definition som kunde följa den snabba utvecklingen av finansiella tjänster som säljs på distans (se skäl 14). Tillämpnings- området för direktivet, liksom distansavtalslagen, är således brett och i princip avsett att omfatta alla finansiella tjänster som kan till- handahållas på distans. En viss begränsning gäller dock beträffande avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande transaktioner av samma slag, till exempel ett kontoavtal med betalservice. Bestäm- melserna om avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument ska i dessa fall tillämpas bara när det inledande avtalet ingås. En liknande konstruktion gäller om parterna inte har träffat något in- ledande avtal men de på varandra följande transaktionerna eller separata transaktionerna av samma slag fördelade över tiden utförs mellan samma avtalsslutande parter. I dessa fall ska bestämmelserna om näringsidkarens informationsskyldighet bara utlösas vid den första transaktionen (3 kap. 1 § tredje och fjärde styckena, jfr arti- kel 1.2). I avsaknad av en svensk legaldefinition får frågan om en viss företeelse ska anses utgöra en ”annan finansiell tjänst” som utgångs- punkt bestämmas utifrån tjänstens karaktär. I förarbetena anfördes att ett gemensamt drag är att sådana tjänster, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella risker Gräsrotsfinansiering och gällande rätt eller finansiella säkerheter. Vid sidan om kredit, försäkring och betalning utgörs finansiella tjänster alltså av exempelvis inlåning på konto eller tillhandahållande av andra sparformer, garantiförbind- elser eller ställande av annan säkerhet, förvaring och förvaltning av värdepapper samt mottagande och förmedling av order avseende investeringar. Vidare omfattas individuell investeringsrådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsrådgivning, om det har ingåtts ett avtal om rådgiv- ningen. Däremot omfattas inte vanliga inkassotjänster eller kredit- upplysningar, och ett distansavtal avseende sådana tjänster kan i stället falla under 2 kap.155 För bedömningen av om det är fråga om en finansiell tjänst spelar det inte någon avgörande roll vem som tillhandahåller tjänsten. Inte heller är det av avgörande betydelse huruvida tillhandahållaren är underkastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verk- samhet och står under tillsyn. En sådan reglering kan dock tjäna som vägledning. Exempelvis kan förteckningen över tillåtna verk- samhetsgrenar för en bank eller ett kreditmarknadsföretag (7 kap. 1 § andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse) ge en viss vägledning. I fråga om tjänster som avser investeringar är det främst lagen om värdepappersmarknaden som är av intresse (se till exempel 2 kap. 1 §). Begreppet finansiella instrument definieras genom en hänvisning till lagen om handel med finansiella instrument som i sin tur hän- visar till definitionen av finansiellt instrument i 1 kap. 4 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden. Gemensamt för instru- ment som omfattas av denna samlingsbenämning är att de är avsedda för handel på värdepappersmarknaden. Det som sägs om finansiella instrument gäller dock också andra finansiella produkter (3 kap. 1 § femte stycket). Detta förtydligande avser att täcka de fall då det är aktuellt med en överlåtelse av finansiellt instrument som inte täcks av den lagen. I förarbetena har anförts att det inte kan uteslutas att det kan bli aktuellt med en överlåtelse av en finansiell produkt som inte omfattas av definitionen, och som exempel nämns försäljning av rätten till försäkringsersättning enligt en livförsäk- ring.156 2004/05:13 s. 37. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Den tidigare gällande distans- och hemförsäljningsavtalslagen157, liksom det s.k. allmänna distansavtalsdirektivet158, omfattade inte finansiella tjänster. Trots detta ansågs lagens tillämpningsområde inbegripa överlåtelse av värdepapper, eftersom ett sådant avtal civil- rättsligt är att bedöma som överlåtelse av lös egendom. Det ansågs alltså inte vara ett avtal om finansiell tjänst, oberoende av om det var fråga om försäljning av aktier från eget lager eller försäljning i kommission.159 När direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter skulle genomföras i svensk rätt anfördes att såväl kommissionshandel som handel från eget lager utgör inve- steringstjänster såsom dessa definieras enligt de rättsakter som för- teckningen i direktivsutkastet hänvisade till.160 Det konstaterades vidare att det ibland är svårt att göra en entydig gränsdragning mellan vad som är att betrakta som en finansiell tjänst och vad som utgör avtal om överlåtelse av finansiella instrument. Vid handel med värdepapper genom ett värdepappersinstitut föreligger vanligt- vis både ett uppdragsavtal och ett överlåtelseavtal. Utöver att utföra en kunds köp- eller säljorder genom handel i kommission eller från eget lager, kan institutet också fullgöra uppdraget genom att matcha två kundorder mot varandra. Också sistnämnda situation omfattas av begreppet finansiell tjänst i direktivet.161 regleras alltså avtal om finansiella instrument 3 kap. distansavtalslagen. Lagens tillämpning på ingångna avtal vid gräsrotsfinansiering Vid gräsrotsfinansiering, i synnerhet om sådan finansiering är låne- baserad eller andelsbaserad, ingås i regel alla avtal på en webbplats, en plattform, som upprättats för att möjliggöra och underlätta sådan verksamhet. Där eller via e-post, sociala medier etc. äger också i princip all kommunikation rum, både mellan kapitalförmedlaren och dennes kunder, dvs. kapitalsökande och presumtiva investerare, samt de sistnämnda sinsemellan. Under dessa förutsättningar är rekvi- siten att ingå avtal och att kommunicera på distans uppfyllda. 157Lagen (2000: 274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. 158Europaparlamentets och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal. 1999/2000:89 s. 33, 78 och 99. 2004/05:13 s. 40 f. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt olika avtal som ingås på detta sätt är därmed att betrakta som distansavtal. Det torde vara mindre vanligt förekommande att avtal om anskaffning och tillhandahållande samt yrkesmässig förmedling av finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering ingås på sådant sätt att avtalen inryms i definitionen av avtal utanför affärslokaler. Men om, eller när, det inträffar är lagen tillämplig också på sådana avtal, med undantag för avtal som om- fattas av konsumentkreditlagen och avtal vars sammanlagda värde understiger . I de fall privatpersoner registrerar sig på en plattform för gräs- rotsfinansiering och accepterar användarvillkoren för att nyttja platt- formsföretagets tjänster gäller således distansavtalslagen för ingångna användar- eller uppdragsavtal, om det mellan parterna anses föreligga ett konsumentförhållande. Lagen gäller, under samma förutsättningar, också om sådana avtal uppfyller rekvisiten för avtal utanför affärs- lokaler. För användar- eller uppdragsavtal som träffas mellan ett företag som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster och en fysisk eller juridisk person som inom ramen för sin egen näringsverksamhet önskar anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering är distansavtalslagen däremot inte tillämplig, eftersom det i dessa fall inte föreligger något kon- sumentförhållande mellan parterna i användar- eller uppdrags- avtalet. Som framgått omfattas alltså bland annat kreditavtal mellan näringsidkare och konsumenter av lagen, förutsatt att avtalet som sådant är ett distansavtal. En utgångspunkt för lagen är att avtalet har ingåtts inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans. Att en finansiär av krediter nyttjar en elektronisk plattform, tillhandahållen av ett företag som erbjuder gräsrotsfinansieringstjänster, torde dock inte innebära annat än att kreditavtal som ingåtts på plattformen är att anse som distansavtal. Plattformen får i detta sammanhang betraktas som ett medium, att jämställa med exempelvis en annons med tillhörande orderkupong. I båda fallen visar tjänsteleverantören, dvs. finansiären, att avsikten är att träffa avtal på distans. Det kan knappast vara en förutsättning att en kapitalanskaffare eller finansiär själv måste organisera exem- pelvis en plattform för gräsrotsfinansiering. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Ett kreditavtal ingånget på en plattform för lånebaserad gräsrots- finansiering bör alltså kunna bedömas vara ett distansavtal. Klart är att lagen gäller när finansiering tillhandahålls av en näringsidkare (kreditgivare), om mottagaren (kredittagare) är att anse som konsu- ment i avtalsförhållandet. Lika klart är det att lagen inte är tillämp- lig om kredittagaren är en annan näringsidkare eller om parterna på båda sidor är privatpersoner. I inget av de sistnämnda fallen före- ligger något konsumentförhållande. Det är däremot mer svårbedömt huruvida lagen är tillämplig på avtal om kredit som tillhandahålls en näringsidkare av en fysisk person som huvudsakligen handlar för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Partskonstellationen kan visserligen sägas inne- bära ett konsumentförhållande. En utgångspunkt för distansavtals- lagen är emellertid att det är näringsidkaren som tillhandahåller exempelvis en vara eller en finansiell tjänst. Avgörande är således om en kapitalsökande näringsidkare kan anses erbjuda en finansiell tjänst till sin motpart. I marknadsföringssammanhang framställs inte sällan lånebaserad gräsrotsfinansiering som en alternativ sparform med jämförelsevis hög avkastning, åtminstone sett till nuvarande låga räntenivåer för inlåningskonton. Med ett sådant perspektiv kan det anföras att en kapitalsökande näringsidkare erbjuder en investe- ringsmöjlighet. Tillämpningsområdet för både lagen och direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter är, som framgått, avsett att vara brett, flexibelt och omfatta alla finan- siella tjänster som kan tillhandahållas på distans. Mot den bak- grunden torde det inte vara en orimlig tolkning att lagens tillämp- ningsområde skulle kunna omfatta också dessa avtal. Det är dock fråga om ett EU-direktiv som har genomförts genom distansavtals- lagen och det ankommer ytterst på Europeiska unionens domstol () att uttolka unionsrätten. Beträffande andelsbaserad gräsrotsfinansiering gäller lagen för av- tal om överlåtelse eller emission av finansiella instrument. Som har redogjorts för anses aktier i privata aktiebolag inte vara finansiella instrument. Det torde medföra att lagen inte kan tillämpas på de avtal som ingås när sådana bolag anskaffar finansiering genom andels- baserad gräsrotsfinansiering. I sammanhanget bör tilläggas att den svenska lagstiftarens syn på aktier i privata aktiebolag avviker från hur sådana värdepapper betraktas i flera andra EU-länder, bland andra . Som konstaterats är det som har Gräsrotsfinansiering och gällande rätt På distansavtal varigenom publika aktiebolag låter sig finansieras på detta sätt torde däremot lagen kunna vara tillämplig. Som har nämnts gäller distansavtalslagen för de användar- eller uppdragsavtal som ingåtts mellan ett företag som tillhanda- håller gräsrotsfinansieringstjänster och de privatpersoner som avser att nyttja företagets tjänster. ger dessa personer tillgång till den för ändamålet inrättade plattformen och det till- hörande nätverket av kapitalsökande och investerare. Om detta kan anses utgöra en digital produkt är förmedlarens tjänst i denna del att betrakta som icke finansiell.162 I övrigt kan de tjänster som till- handahålls variera i omfattning, men som har anförts är det fråga om att sammanföra intressenter och på ett mer eller mindre aktivt sätt matcha deras kapital- och investeringsönskemål. Om det rör finansiella instrument, har det i andra sammanhang framförts, torde det vara fråga om investeringstjänsten mottagande och vidare- befordran av order (se avsnitt 8.4.2). Förmedlingstjänsterna kan bestå i till exempel att genomföra och redovisa en bedömning av kreditvärdighet hos kapitalsökande kunder samt upprätta (standard)avtal åt presumtiva avtalsparter och direkt eller indirekt ombesörja betalningsströmmarna mellan dem. Det förekommer att sådana företag i uppdragsavtalet bemyn- digas att i eget namn men för finansiärers räkning ingå kreditavtal. tillhandahålls s.k. automatiska fördelningsfunktioner och auktionsliknande förfaranden till stöd för finansiärer (se avsnitt 5.2). Som anförts av finns i sådana fall rådgivnings- och förvaltarinslag i förmedlarens tjänster.163 I regel ingår i användar- eller uppdragsavtalen också att bistå med inkassotjänst. Den sist- nämnda tjänsten, liksom att lämna kreditupplysning, räknas dock som icke finansiella tjänster. För distansavtal om kredit som träffas mellan enbart privatpersoner kan förmedlaren också ha vissa skyl- digheter enligt konsumentkreditlagen, förutsatt att den lagen är tillämplig i det enskilda fallet (se avsnitt 8.3.5). Av det anförda följer att det inte kan göras ett generellt uttalande huruvida användar- eller uppdragsavtal mellan företag som tillhanda- håller gräsrotsfinansieringstjänster och deras kunder innebär att 162Köp av digitala produkter såsom datorprogram och applikationer omfattas av 2 kap. di- stansavtalslagen. Produkterna behöver inte vara nedladdningsbara, även åtkomst genom direkt- uppspelning inryms i begreppet, se prop. 2013/14:15 s. 75. 163Gräsrotsfinansiering i – en kartläggning, 2015, s. 8. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt företaget tillhandahåller en vara, en icke finansiell tjänst eller en finansiell tjänst. Det beror på inriktningen och affärsmodellen för företagets verksamhet. Det är inte uteslutet att såväl finansiella som icke finansiella tjänster ingår i ett och samma avtal. En bedömning får därför göras av varje avtal. Informationsskyldighet och ångerrätt enligt distansavtalslagen Regleringen i distansavtalslagen är alltså motiverad av konsument- skyddsskäl. Skyddet vilar på två ben, dels att näringsidkaren är skyl- dig att, innan avtal ingås och , lämna viss infor- mation till konsumenten, bland annat kontaktuppgifter, uppgifter om produkten och avtalsvillkor (2 kap. 2–5 §§ samt 3 kap. 3–5 §§)164, dels att konsumenten har rätt att ångra avtalet (2 kap. 10 § samt 3 kap. 7 och 8 §§). I lagen regleras också verkan av att konsumen- ten utövar sin ångerrätt (2 kap. 13–16 §§ samt 3 kap. 9–12 §§). I lagen uppställs vidare ett särskilt informationskrav vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster som ingås på en webbplats (2 kap. 9 §). Syftet är att konsumenten ska skyddas mot att ofri- villigt ådra sig betalningsansvar exempelvis genom att konsumenten av misstag klickar på en knapp eller liknande på webbplatsen eller gör detta i tron (på grund av vilseledande eller otydlighet från närings- idkarens sida) att han eller hon bara testat en kostnadsfri tjänst eller begärt information. Slutligen finns en bestämmelse om lagvals- klausuler (3 kap. 14 §). Bestämmelsen är tillämplig enbart på avtal om finansiella tjänster och finansiella instrument. När det gäller avtal om varor och icke finansiella tjänster ska i stället I-förordning- en tillämpas. Konsumentens rätt att frånträda ett avtal är inte undantagslös. När det gäller avtal om varor och icke finansiella tjänster undantas exempelvis tjänster som fullgjorts, förutsatt att konsumenten gått med på att det inte finns någon ångerrätt efter fullgörandet (2 kap. 11 §). Beträffande avtal om finansiella tjänster och finansiella instru- ment gäller inte ångerrätten, om priset beror på sådana svängningar på finansmarknaden som näringsidkaren inte kan påverka och som kan inträffa under ångerfristen. Undantaget avser främst marknads- 164 Bestämmelser om påföljd vid utebliven information finns i 2 kap. 6 och 7 §§. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt noterade finansiella instrument. Marknadsnotering är dock inte en förutsättning för undantaget.165 Ångerrättsbestämmelserna gäller inte heller vid ”primärmarknadsaktiviteter”, dvs. avtal om deltagande i nyemission eller annan likartad aktivitet, om priset för den rättig- het som aktiviteten avser efter teckningstidens utgång kommer att bero på sådana nämnda svängningar. Undantag från ångerrätten gäller vidare för bostadskrediter enligt konsumentkreditlagen och för försäkring med en avtalad giltighetstid om en månad eller mindre. Bestämmelserna om ångerrätt gäller inte om båda parter på konsu- mentens begäran har fullgjort sina förpliktelser enligt avtalet (3 kap. 2 §).166 Beträffande kreditavtal finns det bestämmelser om ångerrätt också i konsumentkreditlagen (21 §). Ångerrätten vid bland annat distans- försäljning är underordnad den generella ångerrätten vid konsument- kreditavtal, och således gäller bestämmelserna i konsumentkredit- lagen oavsett om avtalet har ingåtts på distans, i eller utanför affärs- lokal (se upplysningen i 13 § lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler). Det innebär alltså att en privatperson som tillhanda- hålls kredit genom lånebaserad gräsrotsfinansiering av en närings- idkare har rätt att enligt konsumentkreditlagen att frånträda (distans)avtalet om han eller hon meddelar detta till kreditgivaren eller, i förekommande fall kreditgivarens ombud, inom ångerfristen. Konsumentkreditlagen kan, som redovisats, vara tillämplig också när en konsumentkredit tillhandahålls av annan än en näringsidkare, om den förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren. Om det i samband med lånebaserad gräsrotsfinansiering föreligger en sådan situation som omfattas av konsumentkreditlagens tillämp- ningsområde kan alltså en kredittagande privatperson frånträda ett kreditavtal också i det fallet. Någon lagstadgad ångerrätt har där- emot inte en kreditgivande privatperson, vare sig enligt konsu- mentkreditlagen eller distansavtalslagen. Det hindrar naturligtvis inte att det kan avtalas om en sådan rätt. Om ångerrätten utövas ska parternas prestation återgå med av- drag för ersättning för dittills utförda tjänster. Användar- eller upp- dragsavtal ingås i regel i samband med att den som vill anskaffa eller 2004/05:13 s. 151. 166Bestämmelser om ångerrätt och undantag från denna i fråga om avtal om varor och icke finansiella tjänster finns i 2 kap. 10 och 11 §§. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering registrerar nödvändiga uppgifter och accepterar de användarvillkor som uppställs av företaget som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänsterna. Ekonomisk ersättning till företaget för tillhandahållna tjänster utgår dock vanligtvis inte förrän ett avtal om kredit eller överlåtelse av ägar- eller skuldandelar har träffats mellan kapitalsökande och investerare. I det skedet har den lagstad- gade ångerfristen som regel löpt ut. I praktiken har således för- medlarens kunder (privatpersoner) inte någon ångerrätt såvitt avser uppdragsavtalet. 8.6.6Lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster Bedömning: Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster kan vara tillämplig på företag som tillhandahåller sina förmedlingstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering via en plattform, till exempel över internet, förutsatt att dessa tjänster inte erbjuds helt utan ekonomiska syften. Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informations- samhällets tjänster (e-handelslagen) gäller informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, samt påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Genom lagen har merparten av EU-direktivet om elektronisk handel167 genomförts i svensk rätt. Direktivet och lagen syftar till att bland annat säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster mellan medlemsländerna och inom EES. E-handelslagen gäller således även vid gränsöverskri- dande transaktioner inom EES-området. Med elektronisk handel menas vanligen handel via internet, såsom internetbutiker. Begreppet informationssamhällets tjänster omfattar 167 och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre mark- naden (direktiv /31/EG). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt ”tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare” (2 §).