sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — En särskild utredare ska se över bestämmelserna om skyldigheten att lagra uppgifter om elektronisk kommunikation som gäller för leverantörer av allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster, samt bestämmelserna om de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till sådana uppgifter. Översynen ska ske i syfte att anpassa det svenska regelverket till EU- rätten såsom den uttolkats av i förhandsavgörandet i de förenade målen C-203/15 och C-698/15. Utredaren ska föreslå de förändringar som är nödvändiga för att det svenska regelverket ska vara proportionerligt och ha en ändamålsenlig balans mellan skyddet för enskildas personliga integritet och behovet av uppgifter för att kunna förebygga, förhindra, upptäcka, utreda och lagföra brott. Utredaren ska också se över rättssäkerhetsgarantierna och meka- nismerna som ska skydda den personliga integriteten när hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet används. Uppdraget ska redovisas . Den del av uppdraget som ges med anledning av förhands- avgörande om datalagring ska delredovisas . Reglerna om datalagring och om vissa hemliga tvångsmedel behöver ses över Leverantörer av allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster (leverantörerna) ska enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) lagra vissa uppgifter om bl.a. telefonsamtal, internettrafik och meddelande- hantering för att uppgifterna ska kunna användas vid brottsbekämp- ning. Villkoren för de brottsbekämpande myndigheternas inhämtning av dessa uppgifter regleras närmare i LEK, och lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kom- munikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelse- verksamhet (inhämtningslagen). har, efter en begäran om ett förhandsavgörande från Kammarrätten i , prövat om de svenska reglerna om datalagring och om tillgången till lagrade uppgifter stämmer överens med . Avgörandet klargör att svensk rätt inte stämmer överens med på ett flertal punkter. Lag- stiftningen behöver därför ses över och ändras. permanentades ett antal bestämmelser om hemliga tvångsmedel som fram till dess varit tidsbegränsade. I sam- band med uppdraget att se över frågorna om datalagring och åtkomst till lagrade uppgifter finns det även skäl att se över hur rättssäker- hetsgarantierna och mekanismerna som ska skydda den personliga integriteten när man använder dessa hemliga tvångsmedel fungerar. Uppdraget att se över den svenska datalagringsregleringen i ljuset av förhandsavgörande om datalagring Den svenska regleringen har prövats av (förenade målen C 293/12 och C 594/12) ogiltig- förklarade det s.k. datalagringsdirektivet (Europaparla- mentets och rådets direktiv /24/EG om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv /58/EG). Syftet med direktivet var att harmonisera medlemsstaternas bestämmelser om skyldighet att lagra vissa uppgifter om elektronisk kommuni- kation för att säkerställa att uppgifterna är tillgängliga för utredning, avslöjande och åtal av brott som medlemsstaterna anser vara allvarliga. Enligt domstolens bedömning överskred EU:s lagstiftande församlingar sina befogenheter när direktivet antogs, eftersom det inte levde upp till proportionalitetsprincipen när det gällde artik- larna 7, 8 och 52.1 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan). Artikel 7 reglerar rätten till respekt för bl.a. privat- och familjelivet och artikel 8 rätten till skydd av personuppgifter. Enligt artikel 52.1 måste varje begränsning i utövandet av fri-och rättigheter som erkänns i EU-stadgan vara föreskriven i lag och vara förenlig med det väsentliga innehållet i dessa fri- och rättigheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors fri- och rättigheter. Till följd av ogiltigförklaringen faller nu när det gäller datalagring för brottsbekämpning tillbaka på artikel 15.1 i Europa- parlamentets och rådets direktiv /58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommuni- kation) (direktiv /58). Där anges närmare under vilka förutsätt- ningar medlemsstaterna får vidta åtgärder för att begränsa omfatt- ningen av de rättigheter och skyldigheter som anges i direktivet. Direktivet är inte tillämpligt på verksamheter som avser allmän säkerhet, försvar, statens säkerhet och statens verksamhet på straff- rättens område (artikel 1.3). Det ogiltigförklarade direktivet genomfördes i svensk rätt genom ändringar i framför allt LEK (prop. 2010/11:46, bet. 2011/12:JuU28, rskr. 2011/12:166). Enligt 6 kap. 16 a § i den lagen är leverantörerna skyldiga att lagra vissa uppgifter som genereras eller behandlas i sam- band med att tjänster tillhandahålls, för att uppgifterna ska kunna användas vid brottsbekämpning. Lagringsskyldigheten gäller från den dag kommunikationen avslutades. Som huvudregel ska den lagringsskyldige sedan genast utplåna uppgifterna (6 kap. 16 d § LEK). Skyldigheten att lagra data enligt de svenska bestämmelserna ifrågasattes efter dom där datalagringsdirektivet ogiltigförklarades. Flera leverantörer meddelade att de tänkte sluta lagra uppgifter enligt de tvingande reglerna i LEK, och i vissa fall att man tänkte radera redan lagrade uppgifter. förelade därför flera leverantörer att fortsätta med sin lagring. Med anledning av ett överklagande av ett sådant föreläggande begärde Kammarrätten i ett förhandsavgörande från EU-dom- stolen (mål nr 7380-14). Frågorna tog sikte på rättsläget enligt artikel 15.1 i direktiv /58, i dess lydelse enligt Europaparlamen- tets och rådets direktiv /136/EG, och artiklarna 7, 8 och 52.1 i EU-stadgan. besvarade kammarrättens begäran om förhands- avgörande genom en dom (förenade målen C- 203/15 och C-698/15). slutsats var bl.a. att en gene- rell och odifferentierad lagring av uppgifter om elektronisk kom- munikation inte är förenlig med . Domstolen framhöll bl.a. att dessa uppgifter sammantagna kan göra det möjligt att dra mycket precisa slutsatser om privatlivet för de personer vars uppgifter har lagrats, och att kartlägga de berörda personerna på ett sätt som är lika känsligt ur integritetssynpunkt som själva innehållet i kommunikationerna. Domstolen gjorde även vissa uttalanden om förutsättningarna för de brottsbekämpande myndigheternas åtkomst till lagrade uppgifter samt om säkerheten för uppgifterna. Kammarrätten beslutade dagen därpå att Post- och föreläggande om fortsatt lagring tills vidare inte ska gälla. Kammar- rätten har inte slutligt avgjort målet. Uppgifter som kan lagras Den centrala bestämmelsen om lagringsskyldighetens omfattning finns i 6 kap. 16 a § LEK. Skyldigheten omfattar uppgifter som anges som nödvändiga för vissa bestämda syften. Dessa är preciserade som uppgifter som är nödvändiga för att spåra och identifiera kommunikationskällan, slutmålet för kom- munikationen, datum, tidpunkt och varaktighet för den, typ av kom- munikation, kommunikationsutrustning samt lokalisering av mobil kommunikationsutrustning vid kommunikationens början och slut. Även uppgifter som genereras eller behandlas vid misslyckade upp- ringningar ska lagras. Innehållet i kommunikationen lagras däremot inte. Lagringsskyldigheten är närmare strukturerad i vissa teknikslag. Dessa är angivna som telefonitjänst, meddelandehantering, internet- åtkomst och tillhandahållande av kapacitet för att få internetåtkomst (anslutningsform). I 39–43 §§ förordningen (2003:396) om elektro- nisk kommunikation (FEK) finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lagras. har i förhandsavgörandet slagit fast att lagrings- skyldigheten enligt LEK överskrider gränserna för vad som är strängt nödvändigt och att den inte kan anses motiverad i ett demokratiskt samhälle i enlighet med artikel 15.1 i direktiv /58 jämförd med artiklarna 7, 8, 11 och 52.1 i EU-stadgan. En generell och odifferentierad lagring av uppgifter – utan att det görs någon åtskill- nad, begränsning eller undantag utifrån syftet att bekämpa brott – är alltså inte tillåten. I sammanhanget påpekas bl.a. att den omständig- heten att lagringen och den senare användningen av uppgifterna sker utan att abonnenten är underrättad om det kan ge de berörda perso- nerna en känsla av att deras privatliv står under ständig övervakning. Det finns enligt däremot inget hinder mot att i före- byggande syfte tillämpa en riktad lagring i syfte att bekämpa grov brottslighet. En sådan datalagring förutsätter dock att lagringen begränsas till vad som är strängt nödvändig när det gäller vilka slags uppgifter som ska lagras, vilka kommunikationsmedel som avses, vilka personer som berörs och hur länge lagringen ska ske. Att kunna få tillgång till lagrade uppgifter om elektronisk kom- munikation är av mycket stort värde för rättsväsendets myndigheter i arbetet med att förebygga, förhindra, upptäcka, utreda och lagföra brott, inte minst när det gäller grov brottslighet. Genom att sådana uppgifter finns lagrade – och därmed kan hämtas in av de brotts- bekämpande myndigheterna – går det att klarlägga händelser som anknyter till såväl själva brottstillfället som till t.ex. planläggning eller flykt. I många fall, t.ex. vid barnpornografibrott, kan uppgifter om elektronisk kommunikation vara avgörande för att man ska kunna identifiera en misstänkt gärningsman. Uppgifterna har även stor betydelse för att man ska kunna bekräfta brottsmisstankar. Inom ramen för de riktlinjer drar upp bör det även i fortsättningen, vid sidan av de uppgifter leverantörerna lagrar frivilligt, finnas ett utrymme för att i lagstiftningen kunna ha tvingande regler för leverantörernas lagring av uppgifter om elektro- nisk kommunikation. Hur stort detta utrymme är och vilket behov det finns av det måste dock utredas. Målsättningen är att upprätthålla ett starkt skydd för de grundläggande rättigheterna som står sig väl vid en rättslig prövning, som de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att upprätthålla sin förmåga att före- bygga, förhindra, upptäcka, utreda och lagföra brott kan tillgodoses. En särskild fråga i sammanhanget är också vilken effekt domen har på verksamhet som avser säkerhet, dvs. sådan verksamhet som ligger inom ansvarsområde. •analysera hur reglerna om lagring av uppgifter enligt 6 kap. 16 a § LEK och 39–43 §§ FEK förhåller sig till dom, •med beaktande av skyddet för den personliga integriteten och yttrandefriheten, överväga olika alternativ till förändringar i de delar reglerna inte bedöms vara förenliga med domen och belysa fördelarna och nackdelarna med dessa alternativ, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Tillgången till lagrade uppgifter uttalar sig i domen också om vilka villkor som ska gälla för att behöriga nationella myndigheter ska få tillgång till lagrade uppgifter. För att begränsa tillgången till vad som är strängt nödvändigt krävs, enligt , i princip att uppgifterna rör personer som misstänks planera, begå eller ha begått ett allvarligt brott eller som på något annat sätt är inblandade i ett sådant brott. När vitala intressen för nationell säkerhet, försvar eller allmän säkerhet hotas av terrorism kan tillgång dock även ges till uppgifter om andra personer. Vidare ska tillgången normalt – utom i brådskande fall – kräva förhandskontroll av en domstol eller en oberoende myndighet. Den person som de inhämtade uppgifterna rör ska dessutom underrättas om åtgärden så snart en sådan upplysning inte riskerar att skada utredningen. Bestämmelser om tillgången till uppgifter som ska lagras finns i flera olika regleringar. Regler om inhämtning av abonnemangs- uppgifter finns i 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK, regler om inhämt- ning av trafik- och lokaliseringsuppgifter under förundersökning i 27 kap. 19 § och regler om inhämtning av trafik- och lokaliseringsuppgifter i underrättelseverksamhet finns i inhämt- ningslagen. Det stora flertalet av de brottstyper som omfattas av regleringen om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har ett straffminimum på sex månaders fängelse. Tvångsmedlet får dock även användas i vissa andra fall, t.ex. vid dataintrång, barnpornografibrott och samhällsfarliga brott inom verksamhets- område. Det får dessutom i förekommande fall användas vid för- undersökning om försök, förberedelse eller stämpling till sådan brottslighet. Det finns också vissa bestämmelser i andra lagar som ut- vidgar tillämpningsområdet för tvångsmedlet. Enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott får exempelvis hemlig övervakning av elektronisk kommunikation användas för brott som inte uppfyller kraven på brottets svårhet enligt reglerna i . Huvudregeln är att hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation bara får användas efter förhandsprövning och beslut av domstol. Tillstånd får under vissa förutsättningar dock även ges interimistiskt av åklagare i avvaktan på domstolens prövning. Enskilda som har utsatts för användning av tvångsmedlet ska enligt huvudregeln underrättas om åtgärden i efterhand. I princip motsvarande uppgifter som kan hämtas in enligt reglerna om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan i , och under- rättelseverksamhet hämtas in enligt inhämtningslagen. Uppgifterna får under vissa förutsättningar hämtas in för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott med ett straffminimum fängelse, eller som avser vissa särskilt angivna brott inom ansvarsområde. Till skillnad från regleringen om hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation är beslut om inhämtning av uppgifter enligt inhämtningslagen inte föremål för någon utomstående förhandsprövning utan fattas på egen hand av respektive myndighet. Lagen innehåller inte heller någon motsvarighet till krav på underrättelse till enskilda. Inte heller vid inhämtning av abonnemangsuppgifter enligt LEK finns det något krav på föregående kontroll av en oberoende instans. Uppgifterna får alltså hämtas in efter beslut av den brottsbekämpande myndigheten själv. Regleringen ställer inte heller några krav på underrättelse i efterhand eller att den brottslighet som uppgifterna lämnas ut för ska vara av en viss svårhetsgrad. De brottsbekämpande myndigheterna har således rätt att få tillgång till uppgifter om abonnemang – t.ex. abonnentens nummer, namn och adress – vid alla typer av brott utom sådana brott där åtal enbart får väckas av målsäganden. Bestämmelsens utformning motiverades med att trakasserier via internet av olika slag, nätmobbning och förtal liksom vuxnas kontakter med barn i sexuella syften (grooming), hade blivit ett allt större problem och att möjligheten att ingripa mot sådana brott ofta var begränsade eftersom det saknades tillgång till abonnemangs- uppgifter som kunde identifiera abonnenten (prop. 2011/12:55, s. 102). Abonnemangsuppgifter hämtas även in i underrättelseskedet (SOU 2015:31, s. 198 f.) dom innebär att regelverkens nuvarande utform- ning behöver ses över när det gäller de närmare förutsättningarna för myndigheternas tillgång till uppgifter. Det gäller t.ex. vilka krav som bör ställas på brottets allvar för att uppgifterna ska få hämtas in. En annan sådan fråga är vad som sägs i domen om krav på underrättelse till enskilda. Även beslutsordningen för att få hämta in lagrade upp- gifter behöver ses över liksom frågan om det behövs ett särskilt skydd för uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt. •analysera hur dagens regler om tillgång till uppgifter som lagras förhåller sig till dom, •överväga olika alternativ till förändringar i de delar reglerna inte bedöms vara förenliga med domen och belysa fördelarna och nackdelarna med dessa alternativ, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Vid utformningen av förslagen bör den gräns som råder mellan underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet inom ramen för en förundersökning beaktas så långt som möjligt. Skyddet och säkerheten för de lagrade uppgifterna Den som är skyldig att lagra uppgifter enligt reglerna i LEK är också ansvarig för att skydda uppgifterna. Den lagringsskyldige ska vidta de särskilda tekniska och organisatoriska åtgärder som behövs för att skydda de lagrade uppgifterna vid behandling (6 kap. 3 a § första stycket LEK). Ytterligare föreskrifter om säkerheten för de lagrade uppgifterna finns i bl.a. 37 § FEK. Det finns inget krav i på att uppgifterna ska lagras inom ett visst område, t.ex. inom EU. Uppgifterna ska vidare utplånas vid lagringstidens slut eller, om en begäran om utlämnande har inkommit men inte hunnit behandlas , så fort uppgifterna har lämnats ut (6 kap. 16 d § LEK). Att reglerna följs står under tillsyn av . uttalar sig i förhandsavgörandet även i dessa frågor. Med hänsyn till att det bl.a. handlar om en stor mängd uppgifter av känslig natur måste leverantörerna av elektroniska kom- munikationstjänster, för att säkerställa fullständig integritet och konfidentialitet för uppgifterna, garantera en särskilt hög skydds- och säkerhetsnivå. konstaterar också att den nationella lagstiftningen i synnerhet måste föreskriva att lagringen sker inom unionen och att uppgifterna oåterkalleligen förstörs när deras lagringstid gått ut. I domen pekas även på vikten av kontroll av en oberoende myndighet. •analysera hur nuvarande regler om skydd av och säkerhet för uppgifter som lagras förhåller sig till dom, •överväga olika alternativ till förändringar i de delar reglerna inte bedöms vara förenliga med domen och belysa fördelarna och nackdelarna med dessa alternativ, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Utredaren ska redovisa gällande rätt och pågående arbete i och och de övriga länder som bedöms vara relevanta för utredningsuppdraget, t.ex. , och , och i övrigt göra de internationella jämförelser som utredaren bedömer befogade. Utredaren ska även följa arbetet med förslag till förordning om integritet och elektronisk kommunikation (COM [2017], 10 final, 2017/0003 [COD]) och, i den mån det bedöms nöd- vändigt, eventuellt arbete på EU-nivå med anledning av EU-dom- stolens förhandsavgörande. Enligt ankommer det på Kammarrätten i att pröva om och i så fall i vilken utsträckning den svenska regleringen uppfyller kraven enligt artikel 15.1 i direktiv /58 jämfört med artiklarna 7, 8, 11 och artikel 52.1 i EU-stadgan, såsom de preciseras i förhandsavgörandet, när det gäller behöriga nationella myndigheters tillgång till lagrade uppgifter och skyddet av och säkerheten för uppgifterna. Utredaren ska vid utformningen av sina förslag, i den mån utredaren bedömer det relevant, beakta utfallet av kammarrättens prövning. Utredaren får ta upp sådana närliggande frågor som har samband med de frågeställningar som ska utredas, under förutsättning att uppdraget ändå bedöms kunna redovisas . Exempel på sådana frågor är vilken efterhandskontroll som bör finnas samt om någon myndighet bör ha tillsyn över att uppgifter om elektronisk kommunikation lämnas ut på ett korrekt sätt. Uppdraget att se över rättssäkerhetsgarantierna och mekanismerna som ska skydda den personliga integriteten vid användning av hemliga tvångsmedel för vissa allvarliga brott Permanentningen av reglerna om hemliga tvångsmedel har kriminaliteten blivit alltmer komplex och svår- utredd. Att information kan hämtas in är som nämnts centralt för att de brottsbekämpande myndigheterna på ett effektivt sätt ska kunna förebygga, förhindra och utreda brott. När det gäller särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet är inhämtning av infor- mation genom användning av hemliga tvångsmedel i många fall de enda verktyg som kan användas för att driva en brottsutredning framåt. Regler om hemliga tvångsmedel för den typen av brottslighet finns framför allt i och i lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Lagen, som reglerar möjligheten att använda hemliga tvångsmedel utan att en för- undersökning pågår, var tidigare tidsbegränsad men gjordes perma- nent genom lagändringar som trädde i kraft . Genom en överflyttning till permanentades sam- tidigt även bestämmelserna i två andra tidsbegränsade lagar med bestämmelser om hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet, nämligen lagen (2007:978) om hemlig rumsavlyssning och lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott (prop. 2013/14:237, bet. 2014/15:JuU2, rskr. 2014/15:22). En avvägning mellan enskildas rätt till integritet och rättssäkerhet och behovet av en effektiv brottsbekämpning Det är av grundläggande betydelse i en rättsstat att rätten till skydd för privat- och familjelivet respekteras. De hemliga tvångs- medlen inskränker de rättigheter som var och en har enligt regerings- formen och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakon- ventionen). Varje befogenhet för staten att i hemlighet bereda sig tillgång till personlig information, och varje utnyttjande av denna befogenhet, leder till ingrepp i den personliga integriteten. Graden av integritetsintrång varierar med befogenhetens (tvångsmedlets) ut- formning och tillämpning. Regleringen om hemliga tvångsmedel bygger på en avvägning mellan å ena sidan samhällets behov av en effektiv brottsbekämpning till skydd för medborgarna och å andra sidan enskildas rätt till integritet och rättssäkerhet i förhållande till staten. Rättssäkerhetsgarantier och mekanismer till skydd för den personliga integriteten Avvägningen har resulterat i att regleringen omgärdas av ett antal rättssäkerhetsgarantier och mekanismer för att säkerställa att reglerna och deras tillämpning lever upp till högt ställda krav på rättssäkerhet och att intrånget i den personliga integriteten minimeras. De har tillkommit bl.a. för att möta de krav som regeringsformen och ställer i dessa avseenden. För tillstånd till hemliga tvångsmedel krävs det normalt prövning i domstol. Vid domstolsprövningen av flertalet av de hemliga tvångsmedlen ska ett offentligt ombud kallas att närvara för att bevaka enskildas integritetsintressen. Det offentliga ombudet ska ha tillgång till allt material som ligger till grund för domstolens prövning och har rätt att överklaga domstolens beslut. I samband med permanentningen av de tidsbegränsade reglerna togs möjligheten för domstolen att fatta beslut om hemliga tvångsmedel, utan att ett offentligt ombud har medverkat, bort. Till rättssäkerhetsgarantierna räknas också skyl- digheten att i efterhand underrätta vissa personer om att hemliga tvångsmedel har använts. Även den tillsyn och kontroll som utövar över de brottsbekämpande myndigheterna räknas hit. Nämnden har som övergripande mål att bidra till att värna rättssäkerheten och skyddet för den personliga integriteten inom den brottsbekämpande verksamheten. Tillsynen ska särskilt syfta till att säkerställa att verksamheten bedrivs i enlighet med lag eller annan författning. Nämnden är också på begäran av en enskild skyldig att kontrollera om han eller hon har utsatts för hemliga tvångsmedel och om hanteringen i så fall har varit lagenlig. Den enskilde underrättas om att kontrollen har utförts men kan p.g.a. sekretess som regel inte informeras närmare om vad som har funnits vid kontrollen. Även regleringen av användningen av överskottsinformation har tillkommit mot bakgrund av regeringsformens och Europakonven- tionens krav. Vidare finns det av integritetshänsyn ett förbud mot avlyssning av vissa samtal eller meddelanden.