sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — fanns det en särskild myndighet som hade ett övergripande ansvar för tillämpningen av reglerna, Office of . Sedan den lades ner delas dess ansvar mellan ett antal olika myndigheter. Många funktioner togs över av Competition and Mar- kets Authority (CMA). CMA är en självständig icke ministerstyrd myndighet (departement). Myndigheten arbetar för att främja kon- kurrensen till gagn för konsumenterna, både inom och utanför Stor- . Myndighetens mål är att se till att marknaden är bra för konsumenter, företag och ekonomin. CMA ansvarar bl.a. för att genomföra marknadsundersökningar och undersökningar på mark- nader där det kan finnas konkurrens- och konsumentproblem och för att tillämpa lagstiftningen om konsumentskydd och hantera affärs- metoder och marknadsförhållanden som gör det svårt för konsu- menterna att utöva sitt val. Att agera otillbörligt i den mening som avses i direktivet har kriminaliserats (CPR regulations 3–12).18 17Kommissionens rapport från , Final report – Study on the application of Directive 2005/29/EC on Practices in the EU – Part 2: Country Reports. Näringslivets egenåtgärder spelar en stor roll i . Regelverket på självregleringsområdet består bl.a. av the UK Code of Non-Broadcast Advertising, and Direct Marketing (CAP-code) och the UK Code of Broadcast Advertising (BCAP- code). CAP-code reglerar annonser i exempelvis tryckta medier, annonsplatser i det offentliga rummet och säljfrämjande kommuni- kation i exempelvis butiker. BCAP-code reglerar radio- och tv-sänd reklam. Ansvaret för tillsyn över detta regelverk vilar i huvudsak på Advertising Standards Authority () som är ett oberoende gransk- ningsorgan grundat av media, annonsörsintressen samt reklam- och kommunikationsbyråer. ASA:s verksamhet baseras på klagomål och anmälningar från enskilda, organisationer och myndigheter och be- står av ett förfarande som i huvudsak går ut på att lösa tvister i sam- förstånd. Som utgångspunkt leder överträdelser av regelverket till att information om detta publiceras på . Organet har emellertid ett antal sanktionsmöjligheter till buds. kan bl.a. uppmana sina medlemmar (t.ex. medieföretag) att de ska upphöra att erbjuda annonsplats till aktör som överträtt regelverket. Vidare kan ställa krav på förhandsgranskning av annonsmaterial samt be internetsökmotorer att begränsa tillgängligheten för den som bryter mot regelverket.19 I är den viktigaste lagen på marknadsföringsrättens område the Act (15 U.S.C. §§ 41–58). Lagen ger the () mandat att bland annat förhindra otillbörligt inskränkande av fri konkurrens, förhindra otillbörligt och vilseledande agerande inom eller påverkandes handel (”commerce”) samt att söka monetär och annan ersättning som straff för handlande som anses skadligt gentemot konsumenter. Mandatet omfattar också att utfärda regler som specifikt definierar vilka handlingar som anses vilseledande samt fastställa specifika direktiv för att förhindra sådana handlingar. Myndigheten har också rätt att samla och organisera in- formation samt genomföra utredningar relaterade till organisering, 19Avsnittet bygger i huvudsak på , 20Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Federal Trade Commissions webb- plats, affärsidkande, metoder samt styrning av organisationer som bedriver handel. Vidare sammanställer myndigheten även rapporter och re- kommendationer till den amerikanska kongressen och allmänheten. FTC är en federal myndighet som leds av fem kommissionärer ut- sedda av presidenten. Av dessa fem får högst tre tillhöra samma poli- tiska parti. Myndigheten skyddar konsumenter genom att hindra otill- börliga, vilseledande och bedrägliga beteenden inom handeln. Vidare genomför myndigheten utredningar, stämmer företag och individer som bryter mot lagen, utfärdar regleringar som säkerställer väl fun- gerande handel samt utbildar konsumenter och företag om deras rättigheter och skyldigheter. Sektion 5 av Act (§§ 52–55) förbjuder vilseledande reklam (”false advertisements”). I § 52 fastställs att spri- dandet av vilseledande reklam är förbjudet. Därefter följer två be- stämmelser (§§ 53–54) som berör kommissionens rättigheter att vidta åtgärder mot vilseledande reklam, samt påföljderna. I § 55 definieras vilseledande reklam, false advertisement, enligt följande. False advertisement means an advertisement, other than labeling, which is misleading in a material respect; and in determining whether any advertisement is misleading, there shall be taken into account (among other things) not only representations made or suggested by statement, word, design, device, sound, or any combination thereof, but also the extent to which the advertisement fails to reveal facts material in the light of such representations or material with respect to consequences which may result from the use of the commodity to which the advertise- ment relates under the conditions prescribed in said advertisement, or under such conditions as are customary or usual. Enligt lagen utgör således inte bara felaktiga påståenden vilseledande reklam. Även underlåtenhet att avslöja väsentliga fakta som de som utsätts för reklamen behöver för att kunna göra en rimlig bedömning av dess innehåll kan vara vilseledande reklam. FTC har gett ut riktlinjer som kan användas för att tolka reglerna. Myndigheten har exempelvis haft riktlinjer för hur s.k. endorsers (de som rekommenderar) av olika varumärken ska bete sig. omfattar riktlinjerna också de som mark- nadsför/främjar (eng. promotes) varumärken i sociala media.21 Rikt- 21 Arango , , Bloggers Must Give Full Disclosure. Publicerad i , /2009/10/06/business/media/06adco.html, hämtad . linjerna utgör grunden för de annonsörer och endorsers som fri- villigt vill agera i överensstämmelse med lagen. Marknadsföring som inte överensstämmer med riktlinjerna kan leda till att FTC vidtar korrigerande åtgärder enligt sektion 5. Så är fallet om FTC efter granskning har anledning att tro att beteendet faller inom ramen för sådant som förklarats olagligt enligt stadgan. Centralt i riktlinjerna är att en materiell koppling mellan en en- dorser och ett varumärke som konsumenterna inte kan förväntas känna till tydligt ska skrivas ut. Med en materiell koppling avses ett samband som kan påverka den vikt eller trovärdighet som konsu- menterna ger ett omdöme. Om det finns ett sådant så bör det sam- bandet klart och tydligt avslöjas, om det inte redan är tydligt genom den kontext i vilket omdömet framförts. En materiell koppling kan vara ett affärs- eller familjeförhållande, penningbetalning eller en gåva av en produkt. Intressant i sammanhanget är också att enligt bör även anställda vid företag samt in- hyrda konsulter (exempelvis från en reklambyrå) avslöja sin koppling till varumärket om man omnämner varumärket i olika medier. Detta eftersom anställningen eller affärskopplingen utgör en materiell kopp- ling till varumärket. I riktlinjerna ges olika exempel på situationer där den materiella kopplingen ska avslöjas. FTC har vänt sig direkt till sociala media influencers i syfte att utbilda dem i vad som gäller. Efter att myndig- heten hade granskat ett stort antal Instagram-inlägg gjorda av kän- disar, idrottare och andra influencers skickade FTC ut över 90 brev i syfte att påminna influencers och marknadsförare att de tydligt och synligt ska avslöja sina kopplingar till varumärken när de marknads- för eller godkänner produkter genom sociala medier.22 Myndigheten har också gett ut ett dokument med de vanligaste frågorna som ställs om riktlinjerna och svar på dessa, The FTC’s Endoresement Guides – What People Are Asking. I detta dokument ges tydliga svar på hur t.ex. annonsörer, bloggare och andra influen- cers ska agera. 22 Federal Trade Comissions informationsmejl . Konsumentskyddslagstiftningen i finns främst i Competi- tion and Consumer Act . Den ansvariga myndigheten för tillsyn på konsumentområdet är and Con- sumer Commission (ACCC). Myndigheten har ett mycket nära samarbete med . ACCC öppnar ärenden efter tydliga prioriteringsgrunder, bl. a. konsumentskada, vilka målgrupper som berörs och vilken typ av marknad som det handlar om. Om konsumentskadan är relativt låg kan ACCC acceptera en frivillig rättelse från näringsidkaren. För att en frivillig rättelse ska godtas av ACCC så bör den innebära att över- trädelsen upphör, att de konsumenter som har drabbats får ersätt- ning för förlust och att åtgärder införs av näringsidkaren för att förfarandet inte ska upprepas. Ett sådant frivilligt åtagande kan an- vändas av ACCC i domstol om näringsidkaren trots allt skulle välja att inte följa detta. ACCC har också möjlighet att använda sig av informations- förelägganden och varningsmeddelanden till allmänheten i de fall det finns skälig misstanke om en överträdelse. Om överträdelsen upp- fyller civilrättsliga beviskrav så kan ACCC även använda sig av civil- rättsliga ekonomiska sanktioner. Det finns också möjlighet att ålägga en näringsidkare näringsförbud. Domstol kan även besluta om andra åtgärder som ska korrigera eventuell skada som har uppstått och för att undvika att överträdelsen sker igen . Näringsidkaren kan också åläggas av domstol att publicera vilken överträdelse som har skett och vad påföljden har blivit. Såväl ACCC som andra berörda personer kan ansöka om förbuds- föreläggande. Civilrättsliga skadeståndsmål är möjliga men de drivs inte av ACCC. Däremot kan ACCC ansöka om kompensation för personer som har drabbats av skada på grund av överträdelsen. ACCC kan också ansöka om återbetalning/återgång av kontrakt utan att först behöva identifiera de konsumenter som har drabbats. Vid bedrägeri eller liknande så tillämpas straffrättsliga påföljder. I kan den ansvariga tillsynsmyndigheten utföra testköp och använda sig av dolda/fingerade identiteter vilket också omfattar 23 Avsnittet bygger i huvudsak på ACCC:s webbplats, /directories//accc möjligheten att använda betalkort som inte är kopplade till myndig- heten. Myndigheten kan också blockera hemsidor efter domstols- beslut och de har långtgående möjligheter att begära in information och att anlita experter. 6.6Tillsynsverktyg i några andra europeiska länder24 I vårt uppdrag ingår att analysera om /KO har de utrednings- och tillsynsbefogenheter som krävs för att myndigheten ska kunna bedriva en aktiv och effektiv tillsyn. Vi har ovan redogjort för lagstiftningen i några olika länder. I detta avsnitt tittar vi, i ett jämförande syfte, närmare på vilka olika tillsynsverktyg som finns i andra EU-länder. Vi har beskrivit lagstiftningen i ovan (avsnitt 6.3). Det arbetssätt som används i skiljer sig från hur arbetar. Där inleder man med en analys om hur marknaden fungerar. Om problemet bedöms som allvarligt, dvs. om graden av konsumentskada är hög, så kan CMA fatta beslut om till- synsåtgärder. I samband med ett sådant beslut förs en intern diskus- sion om vilka regler som är bäst lämpade att tackla frågan – konkur- rensreglerna eller konsumentreglerna. När det gäller tillsynsverktyg så har de verktyg som föreskrivs i förordningen om konsumentskyddssamarbete. Utöver dessa har man också tillgång till testköp och testköp under dold iden- titet, möjlighet att namnge näringsidkare som bryter mot konsument- skyddet, att stänga hemsidor, att frysa näringsidkarens tillgångar, interimistiskt beslut om näringsförbud samt att ålägga näringsidkaren att ersätta konsumenterna för den skada som de har lidit. I så regleras konsumentskyddet av Code de la consum- mation och utredningsbefogenheterna av Code de commerce. Det är DGCCRF (la direction générale de la concurrence, de la consomma- tion et de la répression des fraudes), alltså generaldirektoratet för kon- kurrens, konsumtion och bekämpande av bedrägerier som är ansvarigt 24 Avsnittet bygger i huvudsak på kommissionens Study on Enforcement of Authorities’ Powers and National Procedural Rules in the Application of Regulation 2006/2004/EC on Consumer Protection Cooperation och kommissionens Study on enforcement authorities’ powers in the application of Regulation 2006/2004/EC on Consumer Protection Cooperation (JUST/2014//PR/CO05/0131) . för tillsynen av konsumentlagstiftningen. Vad gäller tillsynsverktyg så har man i samma möjligheter på konsumentområdet som på konkurrensområdet. Tyngdpunkten i fransk tillsyn ligger på for- mella domstolsprocesser. Det finns en förvaltningsrättslig process som förs av och vid DGCCRF som har införts som ett snabbare alternativ till långsamma domstolsprocesser för att ytterligare öka den avskräckande effekten. Domstolsprocesser är civilrättsliga, för- valtningsrättsliga eller straffrättsliga och förs i vissa fall över till all- män åklagare. Franska DGCCRF är en av de ledande konsument- skyddsmyndigheterna i när det gäller utredningar och bevis- säkring, också på nätet. Utöver vad som föreskrivs i förordningen om konsumentskyddssamarbete så kan tillsynsmyndigheten i genomföra testköp och testköp under dold identitet samt fatta in- terimistiskt beslut om näringsförbud. I är tillsynen av konsumenträttigheter decentraliserad och privatiserad. Tillsynen bedrivs i stor utsträckning av konsument- organisationer eller andra privata enheter i civilrättsliga mål. Dessa instrueras av behörig myndighet i gränsöverskridande fall. Central kontaktpunkt och behörig myndighet i det europeiska samarbetet är enheten för konsumentlagstiftning i Justitie- och konsumentskydds- departementet. Det är endast den behöriga myndigheten som har de tillsynsverktyg som nämns i förordningen för konsumentskydds- samarbete. När de utreder ett gränsöverskridande ärende så kan de också föra talan vid domstol. Den behöriga myndigheten kan utfärda förbudsföreläggande direkt genom ett formellt beslut. Administra- tiva böter kan kopplas till beslutet. Ett sådant beslut kan överklagas av näringsidkaren i en civilrättslig process. Utöver vad som nämns i förordningen om konsumentskyddssamarbete kan testköp utföras. är en decentraliserad stat och de olika regionerna har dess- utom olika grader av självstyre varför konsumenträttslig lagstiftning finns både på central och regional nivå. Tillsyn utövas såväl på central och regional nivå som på lokal nivå. Enlig spansk förvaltningslag- stiftning, som även gäller på regional nivå, så ska förbudsföreläggande ske via domstol. Men spanska myndigheter har dessutom rätt att direkt besluta om administrativa böter. Tillsynsverktygen varierar mel- lan olika myndigheter och det saknas en övergripande reglering. Lokala och regionala myndigheter kan därför ha väldigt olika utred- ningsmöjligheter. Vissa konsumentskyddsmyndigheter, men inte alla, har utöver de möjligheter som föreskrivs i förordningen om kon- sumentskyddssamarbete även verktyg som testköp och testköp under dold identitet, möjlighet att namnge näringsidkare som har begått en överträdelse, att stänga hemsidor, meddela interimistiskt näringsför- bud och beordra näringsidkaren att ersätta konsumenter som har drabbats av skada p.g.a. en överträdelse. I finns konsumentlagstiftningen samlad i en konsument- skyddsbalk. Tillsynen är centraliserad och behörig tillsynsmyndighet är Autorità Italiana della Concorrenza e del Mercato (AGCM). AGCM:s tillsynsverktyg och befogenheter är i stora drag baserade på konkurrensrätten. Utöver vad som föreskrivs i förordningen för konsumentskyddssamarbete så kan AGCM namnge näringsidkare, blockera hemsidor och meddela interimistiskt näringsförbud. Vi ska enligt våra direktiv kartlägga och beskriva vilka marknadsför- ingskanaler och marknadsföringsmetoder som förekommer och sådana som kan förutses. Bakgrunden till vårt uppdrag är att förut- sättningarna när det gäller att förmedla icke-kommersiella och kom- mersiella budskap har förändrats på ett relativt genomgripande sätt . Detta mycket till följd av informations- och kom- munikationsteknikens snabba utveckling. Vi har i kapitel 2 gett en allmän beskrivning av internetutveck- lingen, sociala medier och de digitala spår vi lämnar efter oss på internet. I detta kapitel redovisas resultaten av den kartläggning som utredningen har genomfört över vilka kanaler och metoder som före- kommer och kan förutses samt vår bedömning av vilka som kan vara problematiska ur ett konsumentperspektiv och ur ett jämställdhets- perspektiv. 7.1.1Behovet av en kartläggning Enligt våra direktiv har den ökade användningen av internet och digitala innovationer gjort det möjligt att snabbt och enkelt kommu- nicera både kommersiella och icke-kommersiella meddelanden till stora målgrupper. produceras olika slags medieinnehåll – där re- klambudskap kan placeras – av både traditionella massmedieföretag, andra slags företag och enskilda personer. Detta har lett till att nya aktörer och nya typer av informationskanaler har uppstått, t.ex. blog- gar och andra sociala medier, poddsändningar och videobloggar. De skillnader som har funnits mellan de olika medieformerna Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning håller också på att utjämnas till följd av att press-, radio- och tv-tjäns- ter distribueras via delvis samma internetbaserade plattformar (s.k. mediekonvergens). Även hur medieinnehåll konsumeras och mark- nadsföring sprids har förändrats genom den ökade tillgången till s.k. smarttelefoner och surfplattor. I takt med att möjligheterna att annonsera på internet har ökat har det växt fram verktyg för enskilda att hindra och blockera annonser- ing vid mediekonsumtion. Den ökade användningen av sådana verk- tyg kan enligt våra direktiv förändra de ekonomiska förutsättningarna för innehållsdistribution på webben och påskynda utvecklingen av nya marknadsföringsmetoder. För att nå fram till konsumenter an- vänder sig företag i allt större utsträckning av individanpassad och direktadresserad reklam, inte minst på sociala medier. Enligt direkti- ven händer det att företag vänder sig särskilt till sårbara konsumenter, såsom barn och äldre, och även att marknadsföringen är påträngande till sin karaktär. Det kan också enligt direktiven noteras att mark- nadsföringen i många fall är mer eller mindre dold. En annan obser- vation som nämns i direktiven är att marknadsföringen av vissa typer av produkter verkar ha ökat i omfattning, bl.a. krediter och spel. Det konstateras också att marknadsföringen numera är mer gränsöver- skridande . Även om marknadsföringslagstiftningen ska vara allmän och tek- nikneutral kan det enligt direktiven diskuteras om den till fullo är an- passad till de nya marknadsföringskanaler och -metoder som utveck- lingen har fört med sig. Mot bakgrund av hur reklamlandskapet har förändrats är frågan också om dagens regelverk erbjuder konsumen- ter – inte minst de mer sårbara – ett tillräckligt skydd. Vi har i kapitel 3 redogjort för gällande rätt. Som där anges är mark- nadsföringsrätten en del av marknadsrätten och har till syfte att främja konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av varor och tjänster. Marknadsföringslagen är den mest övergripande lagen på området. Den genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoder i svensk rätt. I marknadsföringslagen finns generella regler om marknadsföring som gäller oavsett produkt och medium. Med marknadsföring avses en- Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning ligt lagen reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är äg- nade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Häri in- begrips en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare (3 § MFL). Att marknadsföring innefattar efterköpssituationer gäller sedan nu gällande marknadsföringslag trädde i kraft och är i enlighet med vad bakomliggande EU-direktiv kräver. Nyckelbegreppet för att förstå marknadsföringslagens räckvidd är marknadsföring. Genom marknadsföringslag har termen getts en vidgad innebörd och omfattar nu allt som utgör en otillbörlig affärsmetod enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Uttrycket affärsmetod är enligt förarbetena1 till marknadsföringslagen jämställt med begreppet marknadsföring. I rättslig bemärkelse innefattar alltså begreppet marknadsföring flera olika former av marknadsförings- kommunikation, varav en betydelsefull form är reklam. Det är inte bara reklam och andra aktiviteter som vänder sig till allmänheten eller en större personkrets som är att se som marknadsföringsåtgärder en- ligt lagen. Hit hör även åtgärder riktade till en mindre krets eller till en enskild person.2 Marknadsföringslagen gäller endast marknadsföring som företas i näringsverksamhet. Det finns ytterligare en begräsning som inte fram- går av lagtexten och det är att marknadsföringslagen endast gäller kommersiell reklam och annan kommersiell marknadsföring. Begräns- ningen rör gränsdragningen mot den grundlagsfästa tryck- och ytt- randefriheten. Såväl tryckfriheten som yttrandefriheten är grund- läggande mänskliga rättigheter. Enligt svensk rätt kommer detta till uttryck i regeringsformen (RF). Var och en är gentemot det all- männa tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsik- ter och känslor (2 kap. 1 § RF). I fråga om tryckfriheten och mot- svarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och i vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar gäller tryckfrihetsförordningen (TF), och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Som huvudregel gäller tryckfrihetsförordningen endast tryckt eller 2007/08:115, s. 62 f. 2Bernitz, s.48 f. Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning kopierad text och bild medan yttrandefrihetsgrundlagen gäller för ett flertal andra media som t.ex. radio, tv, film och ljud- och bildupptag- ningar. Digitala medier som saknar ansvarig utgivare omfattas dock endast av regeringsformens regler om yttrandefrihet.3 Reklam och annan marknadsföring är till sin natur en form av ytt- rande som omfattar informations- och nyhetsförmedling. Det är dock informationsspridning som är av ett annat slag än den som fullt ut skyddas av reglerna om yttrandefrihet. Marknadsföringen – i mark- nadsföringslagens mening – skiljer sig från den egentliga nyhets- och åsiktsförmedlingen genom att den har ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål. Med formuleringen rent kom- mersiella förhållanden till föremål avsåg lagstiftaren enligt förarbe- tena4 till den första marknadsföringslagen att en framställning måste avse en näringsidkares affärsverksamhet eller däri tillhandahållna varor och tjänster. Eftersom nyhetsförmedling och åsiktsbildning i sam- hället aldrig är av utpräglat kommersiell natur faller detta alltid utan- för området som kan prövas av domstol. Dessa ledord har domstolen sedan återkopplat till i sina avgöranden allteftersom praxis utvecklats för olika media och produkter.5 Utformningen av grundlagsskyddet gör att det går en central skiljelinje mellan reklam och annan marknadsföring som är kommer- siell och sådan som inte är det. Marknadsföring som är icke-kommer- siell omfattas inte av marknadsföringslagen och är t.ex. religiösa budskap, politisk propaganda, samhällsinformation eller informations- verksamhet från intresseorganisationer. Kommersiell reklam och annan kommersiell marknadsföring faller dock inte helt utanför skyd- det för tryck- och yttrandefrihet. Det framgår av 2 kap. 1 § och 2 kap. 23 § RF. Friheten att yttra sig i näringsverksamhet får däremot be- gränsas enligt 2 kap. 23 § RF. Marknadsföringslagen ställer upp sådana begränsningar. Frågan om huruvida en viss framställning är yttrande- frihetsrättsligt skyddad eller kan bedömas enligt marknadsförings- lagen har det tagits ställning till i praxis i flera olika sammanhang.6 Reklam är alltså en form av marknadsföring. Det finns inte någon gemensam vedertagen definition av begreppet reklam. 1970:57, Med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring m.m., s. 67. , m.fl. (2010).