sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — 12Commission staff working document guidance on the implementation/application of direc- tive 2005/29/EC on unfair commercial practices accompanying the document communication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committee and . A comprehensive approach to stimulating cross-border e-Commerce for Europe's citizens and businesses {COM(2016) 320 final}. 13Konsumentverket (2014). Vägledning om marknadsföring riktad till barn och unga, s. 3 och samt Dalquist & Wadbring (red. ), s. 7. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? som har en surfplatta. Från och med mellanstadiet använ- der i princip alla internet, det ses som en självklarhet och det är tveksamt om elever som har en smartmobil ens kan urskilja när de är uppkopplade eller inte.14 Barns och ungdomars ökade användning av digitala medier har medfört att de blir exponerade för en tämligen omfattande marknads- föring i dessa situationer. Flera av de marknadsföringskanaler som vi har bedömt som problematiska i vår kartläggning är sådana som an- vänds av barn och unga. Barn får anses vara storkonsumenter av digi- tala tjänster som exempelvis spel15. Enligt rapporten och in- ternet 2016 använder alla ungdomar Youtube. Kanalen toppar lis- torna över vad såväl flest pojkar som flickor på mellan- och hög- stadiet gör . Barn och unga är också storkonsumenter av olika sociala medier som t.ex. vloggar och Instagram, i vilka en stor del av innehållet ofta utgörs av marknadsföring. Som vi har konsta- terat i kapitel 7 används sociala medier av många som egentligen inte uppfyller de angivna åldersgränserna. Barn och unga utsätts alltså för reklam när de spelar spel, när de tittar på Youtube, chattar osv. På vissa sociala medier, som t.ex. Facebook, är marknadsföringen i hög grad målinriktad och personligt anpassad samt visas direkt i använ- darens flöde. Många av de influencers som har flest följare har en ung publik. När marknadsföringen utgör en stor del av innehållet och dessutom i hög grad är målinriktad och personligt anpassad kan det vara svårt för en ung användare att förstå att det faktiskt är fråga om reklam. När barn och ungdomar använder appar dyker t.ex. ofta erbju- danden om att köpa s.k. In App-produkter upp i spelet. Även under- åriga som blir medlemmar på olika s.k. communities på internet ut- sätts för påtryckningar om att uppgradera sitt medlemskap eller köpa olika virtuella produkter. Spelsidorna riktar ofta sin marknadsföring direkt mot de omyndiga användarna. Som vi har konstaterat ovan är barn och unga en särskilt utsatt grupp eftersom de genom sin bristande erfarenhet är extra mottagliga för kommersiella budskap. Det finns därför också speciella skydds- regler i lagstiftningen. Frågan är om de ger ett tillräckligt skydd i den digitala världen. 14IIS rapport och internet 2016 – Svenska skolungdomars internetvanor, s. 9 f. och 53 f. s. 53 och Konsumenter, Digital vardag Visioner och lösningar för digitala tjänster. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Genomsnittskonsumenten och förbud mot direkta köpuppmaningar Enligt marknadsföringslagen är marknadsföring som är vilseledande och aggressiv inte tillåten och kan förbjudas om den påverkar konsu- mentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Som vi har beskrivit i kapitel 3 görs bedömningen utifrån en tänkt genomsnitts- konsument. Om marknadsföringen särskilt riktas mot barn ska be- dömningen göras utifrån hur ett genomsnittligt barn uppfattar den. För att skapa en enhetlig rättstillämpning inom EU har denna refe- rensram kommit att konkretiseras i direktivet. Dessutom gäller att konsumenter som kan anses tillhöra de grupper som anges i artikel 5.3 bör garanteras en högre skyddsnivå än genomsnittskonsumenten. Av artikel 5.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder följer bl.a. följande. Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvrid- ning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handi- kapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. I svensk rätt har man, som vi har beskrivit i kapitel 3, valt att inte föra in begreppet genomsnittskonsument i lagen, bl.a. därför att regeringen ansåg det tveksamt om det fanns något egentligt behov av att i lag definiera och föreskriva att uttrycket genomsnittskonsument ska iakttas. Det finns också speciella regler för hur reklam till barn får se ut. Ett förbud som gäller oavsett medium och marknad finns i marknads- föringslagen, närmare bestämt i den s.k. svarta listan som är en bilaga till direktivet om otillbörlig marknadsföring (som enligt 4 § MFL gäl- ler som lag i ). Det är i enlighet med punkt 28 i svarta listan förbjudet att rikta direkta köpuppmaningar till personer . Med en direkt köpuppmaning avses budskap som ”köp nu!” eller ”beställ !”. har i en dom 201216 prövat upp- maningar i ett spel på internet där vissa delar var gratis (Stardoll). På webbplatsen fick barnet tillgång till en virtuell klippdocka som kunde sminkas och kläs. För att få full tillgång till alla funktioner krävdes 16 MD 2012:14. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? att barnet köpte till ett medlemskap. MD förbjöd formuleringar som exempelvis ”köp”, ”köp här” och ”uppgradera till superstar”. Man får enligt domen inte heller använda påståenden som att produkten ”stannar inte länge” och köp ”innan det är försent” eftersom det an- ses försätta barnet i en pressad situation och därför enligt domstolen ansågs vara en aggressiv metod (de uppmaningarna ansågs dock inte falla in under punkt 28 i svarta listan). Enligt kommissionens vägledning till direktivet om otillbörliga affärsmetoder omfattar förbudet i punkt 28 påtryckningar på barn att köpa en produkt eller att övertala vuxna att köpa produkten åt dem (”tjatmakt”). Enligt vägledningen är ett argument som många näringsidkare ofta anför mot detta förbud att det kan vara svårt att skilja mellan marknadsföring som riktas till barn och marknadsför- ing som riktas till andra konsumenter. kan det enligt kommis- sionen även vara oklart om en affärsmetod omfattar direkta köpupp- maningar till barn. Enligt vägledningen krävs det en bedömning från fall till fall för att avgöra om en affärsmetod omfattas av punkt 28. Vidare sägs att nationella tillsynsmyndigheter eller domstolar inte är bundna av näringsidkarens definition av målgruppen för affärsmeto- den i fråga, även om definitionen kan beaktas. I vägledningen nämns även CPC-myndigheternas17 gemensamma ståndpunkt . Enligt denna är artikel 5.3 och 5.5 samt punkt nr 28 i bilaga I till direktivet om otillbörliga affärsmetoder tillämpliga på spel som sanno- likt kan vara lockande för barn, inte bara spel som endast eller särskilt riktas till barn. Ett spel eller en app, och den uppmaning de innehåller, kan anses vara riktade till barn i den mening som avses i punkt nr 28 om näringsidkaren rimligen kunde ha förutsett att spelet eller appen sannolikt skulle vara lockande för barn.18 Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god mark- nadsföringssed. Marknadsföring som strider mot god marknadsför- ingssed är enligt 6 § MFL att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta 17Europeiska nationella konsumentskyddsmyndigheter via samarbetsnätverket för konsu- mentskydd. 18Kommissionens tolkningsvägledning , COM(2016) 320 final. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? ett välgrundat affärsbeslut. Förutom god affärssed och god yrkessed (3 § MFL) innefattar begreppet god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bland annat speciallagstiftning, föreskrifter och allmänna råd, de normer som har skapat genom sin praxis samt andra internationella vedertagna normer inom ramen för lagens syfte.19 Även (se vidare avsnitt 5.1.2) innehåller bestämmelser om reklam till barn och unga. Det ska dock betonas att marknads- föring som strider mot ICC:s reklamkod inte alltid anses otillbörlig eftersom det krävs att den i märkbar mån ska påverka eller sannolikt påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att den ska anses som otillbörlig. Men enligt ska kom- munikation riktad till barn och unga beakta barns naturliga godtro- genhet och bristande erfarenhet. Enligt artikel 18 ska särskild akt- samhet vidtas när marknadskommunikation riktas till eller visar barn och ungdomar. Man ska t.ex. inte marknadsföra olämpliga produkter för barn och unga i medium som riktar sig till dem och inte heller avbilda dem i riskfyllda situationer etc. Detta innebär bl.a. att ett barn måste kunna förstå vad som är reklam och vad som inte är det. En princip av grundläggande betydelse på det marknadsrättsliga om- rådet är principen om reklamidentifiering som kommer till uttryck i 9 § MFL (motsvarande princip finns i för reklam). I all marknadsföring måste det för mottagaren vara tydligt vem som står bakom det kommersiella meddelandet och att det faktiskt rör sig om reklam. Om marknadsföring riktar sig mot barn ska det därför vara tydligt för just ett barn att det handlar om reklam. Direktreklam riktad mot barn och unga Vissa affärsmetoder som direktreklam anses särskilt påträngande och för sådana uppställs särskilda begränsningar i lagstiftningen. Mark- nadsdomstolen har bedömt att det som huvudregel inte är tillåtet att 2007/08:115, s. 69 f. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? rikta direktreklam till barn eftersom detta anses strida mot god marknadsföringssed. Förbudet gäller all reklam som är adresserad till någon vare sig det sker i brev, via telefon eller sms/mms. Undantag kan finnas med hänsyn till omständighe- terna i det enskilda fallet, t.ex. när vårdnadshavarens samtycke finns. Domstolen har även bedömt att sådan reklam kan vara otillbörlig enligt 6 § MFL. har vidare ansett att vissa köp- uppmaningar som riktas direkt till barn, utan att vara sådana direkta köpuppmaningar som omfattas av svarta listan, kan utgöra sådan aggressiv marknadsföring som enligt 7 § MFL inte får användas.20 Det finns en svensk branschöverenskommelse om direktmark- nadsföring som har granskats av Datainspektionen.21 I branschöver- enskommelsen anges bland annat att direktmarknadsföring normalt inte får riktas till barn, såvida det inte finns en anknytning mellan den minderårige och marknadsföraren där sådana kontakter kan sägas vara förutsatta av omständigheterna. Sådan anknytning kan vara kundför- hållande, medlemskap eller liknande. Patent- och har också prövat frågan om direktreklam. Domstolen meddelade dom22 i ett mål som rör reklam direkt till unga. I domen förbjuder domsto- len företaget marketing att skicka reklam direkt- adresserat till barn och unga . Om företaget skulle bryta mot förbudet kan det dömas att betala ett vite på . I domskälen uttalar domstolen bl.a. följande. Det strider enligt råd- ande praxis mot god marknadsföringssed att skicka direktreklam till barn utan samtycke från barnets förmyndare (se t.ex. MD 1983:16, MD 1999:26 och MD 2012:14). I samma mån som direkt- adresserad reklam till barn strider mot god marknadsför- ingssed är den normalt att anse som otillbörlig enligt marknadsförings- lagen (se t.ex. MD 1999:26). Det bakomliggande skälet till denna praxis är att barn ofta har en begränsad möjlighet att värja sig mot den per- sonliga bearbetning som direktreklam innebär. Domen överklagades till Patent- och marknadsöverdomstolen som meddelade dom den 20Se MD 2012:14 och MD 1999:26. 21SWEDMA:s regler för användningen av personuppgifter m.m. vid direktmarknadsföring för försäljnings-, insamlings-, medlemsvärvningsändamål och liknande samt Datainspektio- nens yttrande , dnr 1338-99. 22Patent- och dom i mål nr PMT 10733-16 meddelad . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Prövningen i Patent- och marknadsöverdomstolen gällde endast vitesbeloppets storlek vilket bestämdes till 500 000 kro- nor i stället för . Frågan om reklamens ”karaktär” berörs dock i viss mån i domen. Domstolen yttrande bl.a. följande. Den i målet aktuella marknadsföringen har bestått i reklam som har adresserats och skickats direkt till barn . Att det är fråga om direktreklam till barn är enligt Patent-och marknadsöverdomstolen särskilt klandervärt (jfr tidigare praxis i rättsfallen MD 1983:16 och MD 2012:14). När det gäller den aktuella reklamens utformning och innehåll anges det i utskicket bl.a. ”Behöver du förbereda dig inför TV Pucken och U 16 Regions- och Elitläger? Du är en av de bästa spelarna i […] som får inbjudan” och ”Det innebär först till kvarn”. Detta är skrivningar som är ägnade att utsätta barnet för en viss påtryck- ning genom att barnet framstår som särskilt utvalt och att det krävs an- mälan så fort som möjligt. Det ger enligt Patent- och marknadsöverdom- stolen reklamen en viss aggressiv karaktär. är det inte fråga om att barnet direkt kan binda sig vid någon anmälan och ådra sig kostnader, eftersom en anmälan till lägret kräver målsmans samtycke och deltagande vid lägret också förutsätter betalning. Att den otillbörliga marknadsföringen bestått i direktreklam som riktats till barn och att den får anses ha en viss aggressiv karaktär är alltså enligt domstolen försvår- ande omständigheter i fråga om vitesbeloppets storlek.” Barn och reklam i tv Även tv anses vara ett särskilt påträngande medium. Som framgått av redogörelsen för gällande rätt i kapitel 3 är det enligt svensk rätt inte heller tillåtet att i tv-kanaler sända reklam som riktar sig till barn . I samband med barnprogram får det inte heller förekomma reklam vare sig före eller efter programmet. Personer och karaktärer i barnprogram får inte heller vara med i reklamfilmer på tv. Produkt- placering är enligt radio- och tv-lagen inte tillåtet i tv-program som huvudsakligen riktar sig till barn . Förbudet i radio- och tv-lagen gäller som beskrivits i kapitel 3 dock bara de kanaler som sänder från . Det är inte möjligt för att med stöd av barnreklamförbudet ingripa mot reklam som riktas mot svenska barn 23 Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål nr PMT 10485-16 meddelad . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? i sändningar från andra EU-länder. Det slog fast i en dom24 . Det s.k. AV-direktivet, som reglerar gränsöver- skridande tv-sändningar och beställ-tv och som vi också har redogjort för i kapitel 3, innehåller dock vissa minimiregler av intresse. Av direk- tivet följer t.ex. att reklamen inte direkt får uppmana minderåriga att köpa en vara eller en tjänst eller att övertala sina föräldrar eller andra att köpa de utannonserade produkterna. Reklam riktad mot svenska barn i sändningar från andra EU-länder skulle dock kunna prövas av svensk domstol utifrån om den är vilseledande. Det finns också vissa varor, som alkohol, som är särskilt reglerade. Radio- och tv-lagen innehåller förbud mot alkoholreklam. I övrigt gäller enligt svensk rätt att särskild måttfullhet ska iakttas vid mark- nadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Marknadsföring får inte rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.25 utreds bl.a. hur barn och unga på ett bättre sätt än kan skyddas från marknadsföring av alkohol via digitala medier (dir. 2016:80). Den utredningen ska lämna sitt be- tänkande . Reklam på internet omfattas av marknadsföringslagen men ofta inte av radio- och tv-lagen. I marknadsföringslagen saknas förbud mot att rikta reklam till barn (bortsett från det ovan beskrivna förbudet mot direkta köpuppmaningar). Det finns dock regler om hur den får se ut och vad den får innehålla. Den marknadsföring som förekommer på internet är i många olika former. Exempelvis som banners, reklam- inslag på Youtube eller i spel. Som konstaterats ovan gäller krav på reklamidentifiering. Detta krav gäller även på internet och innebär att när marknadsföring ska riktas mot barn måste barnen förstå att det rör sig om marknadsföring. Därför får reklam inte utformas som spel, lekar eller liknande. Reklam får inte heller bakas in i spel på internet så att barn inte förstår vad som är reklam i spelet.26 Som vi 24Dom av i de förenade målen C-34-36/95. 257 kap. 1 § alkohollag (2010:1622). 26Ds 2012:31, App to date – Konsumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster när betalas via telefonräkningen, m.m., s. 159. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? har beskrivit ovan gäller förbudet mot direkta köpuppmaningar även på internet. presenterades promemorian App to date – Kon- sumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster när betalas via telefonräkningen, m.m., Ds 2012:31. Utredningen hade i uppdrag att analysera konsumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster först köps genom uppringning eller sms-meddelande till ett särskilt telefonnummer, därefter tillhandahålls av någon annan än operatören och slutligen faktureras via telefonräkningen. Förslaget har resulterat i en ny lag, lag (2014:1449) om konsumentskydd vid automatisk av- talsförlängning. I utredningens uppdrag ingick även bedömningar av konsumentskyddet. Särskilt situationer där barn var inblandade skulle uppmärksammas och utredaren skulle vid behov föreslå ändringar i den marknadsrättsliga lagstiftningen. Enligt den utredningens upp- fattning kan erbjudanden om In App-köp som dyker upp i appar riktade mot barn och ungdomar strida mot god affärssed, och mark- nadsföringen kan därmed vara otillbörlig. Utredningen gjorde dock bedömningen att den reglering som finns ger ett fullgott skydd även när marknadsföring riktas mot barn. Frågor om hur reglerna närmare ska tillämpas i och med uppkomsten av den nya tekniken och mobil- telefonens ändrade användningsområde fick enligt utredningen över- lämnas åt praxis.27 ICC:s reklamkod har ett särskilt kapitel som gäller digital inter- aktiv marknadskommunikation. Där stadgas bl.a. att OBA-segment inte får skapas för målgrupper bestående av barn som är (D7.4). Hur personuppgifter samlas in och hanteras har som sagts setts över och den nya dataskyddsförordningen ska börja tillämpas . Att personuppgifter som rör barn anses särskilt skydds- värda framgår av flera av förordningens bestämmelser och betonas i skälen till förordningen. Enligt skäl 38 förtjänar barns personupp- gifter särskilt skydd, eftersom barn kan vara mindre medvetna om berörda risker, följder och skyddsåtgärder samt om sina rättigheter 27 Ds 2012:31, s. 162. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? när det gäller behandling av personuppgifter. Sådant särskilt skydd bör i synnerhet gälla användningen av barns personuppgifter i mark- nadsföringssyfte eller för att skapa personlighets- eller användarpro- filer samt insamling av personuppgifter med avseende på barn när tjänster som erbjuds direkt till barn utnyttjas. Samtycke från den person som har föräldraansvar över ett barn bör inte krävas för förebyggande eller rådgivande tjänster som erbjuds direkt till barn. I den nya dataskyddsförordningen finns också i artikel 8 villkor som gäller barns samtycke avseende informationssamhällets tjänster. Enligt bestämmelsen gäller att vid erbjudande av informationssam- hällets tjänster direkt till ett barn, ska vid tillämpningen av arti- kel 6.1 a behandling av personuppgifter som rör ett barn vara tillåten om barnet är . Om barnet är ska sådan behand- ling vara tillåten endast om och i den mån samtycke ges eller godkänns av den person som har föräldraansvar för barnet. Medlemsstaterna får i sin nationella rätt föreskriva en lägre ålder i detta syfte, under förut- sättning att denna lägre ålder inte är . Enligt den svenska utredning som tittat på frågan bör tilllämpa en åldersgräns (se avsnitt 7.5.6). 8.7.3Utredningens överväganden och förslag Utredningens förslag: Det bör föras in en bestämmelse i mark- nadsföringslagen som stadgar att om marknadsföring riktar sig mot eller når barn och unga ska det visas särskild hänsyn till barns bristande erfarenheter och naturliga godtrogenhet. Utredningens bedömning: Den reglering som finns ger i huvud- sak ett fullgott skydd även när marknadsföring riktas mot barn. Frågor om hur reglerna närmare ska tillämpas i och med uppkoms- ten av den nya tekniken bör överlämnas åt praxis. Som framgår av redogörelsen ovan finns det en tämligen omfattande reglering som träffar marknadsföring riktad mot barn. Dessa bestäm- melser grundas i viss mån på direktivet om otillbörliga affärsmetoder Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? som är ett fullharmoniseringsdirektiv. Det är svårt att nationellt reg- lera de frågor som omfattas av direktivets tillämpningsområde ytter- ligare utan här får man vid behov försöka få till stånd ändringar i direktivet. Regler mot marknadsföring som i huvudsak har motiverats av andra skäl än sådana som är att hänföra till konsumentkollektivets ekonomiska intressen faller emellertid utanför direktivets tillämp- ningsområde. Det borde därmed finnas en, om än liten, möjlighet att nationellt införa ytterligare regler om marknadsföring mot unga så länge dessa regler motiveras av att skydda deras hälsa och säkerhet i stället för ekonomiska intressen. Sådana regler omfattas nämligen inte av direktivets tillämpningsområde. Regeringen har exempelvis gjort bedömningen att barnreklamförbudet i 8 kap. 7 § RTL (dåvar- ande 7 kap. 4 § RTL) inte strider mot direktivet trots att barnreklam- förbudet går längre än vad direktivet stadgar. Detta eftersom förbudet har andra skyddsintressen än direktivet och därmed inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. Ett antal av remissinstanserna var dock av motsatt uppfattning och ansåg att barnreklamförbudet stod i strid mot direktivet.28 Frågan om direktivets tillämplighet är alltså svårbedömbar. Som vi har beskrivit i kapitel 3 så skiljer sig synen på vad som bör vara tillåten marknadsföring åt mellan EU-länderna, t.ex. när det gäl- ler alkoholreklam och reklam riktad till barn. När det gäller reklam riktad till barn innehåller AV-direktivet väsentliga begränsningar men inget totalförbud (artikel 9). Här har strängare regler genom radio- och tv-lagen. Bör det införas en särskild bestämmelse som gäller barn och unga? I våra nordiska grannländer innehåller marknadsföringslagarna sär- skilda bestämmelser om marknadsföring mot barn och unga. I den norska marknadsföringslagen finns ett särskilt kapitel som gäller barn där det bl.a. stadgas att om en affärsmetod riktas mot ett barn så ska det visas särskild hänsyn till barns lättrogenhet, bristande erfaren- heter och naturliga godtrogenhet. Även den danska marknadsförings- lagen innehåller särskilda bestämmelser om affärsmetoder som riktar sig mot barn och unga. Dessa stadgar på liknande sätt som de norska 2007/2008:115, s. 130 ff. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? att sådana affärsmetoder ska vara utformade så att de visar särskild hänsyn till barn och ungas naturliga godtrogenhet och bristande erfarenheter och kritiskt tänkande som innebär att de är lättare att påverka och forma. I den finska konsumentskyddslagen stadgas bl.a. att marknadsföring som riktar sig till eller i allmänhet når minderåriga anses strida mot god sed i synnerhet om den är utformad så att de minderårigas bristande erfarenhet och deras godtrogenhet utnyttjas, om den är ägnad att påverka den balanserade utvecklingen hos de minderåriga på ett negativt sätt eller om den syftar till att undergräva föräldrarnas roll som fullvärdiga fostrare av sina barn. Vid bedöm- ningen av om marknadsföringen strider mot god sed ska åldern och utvecklingsnivån hos de minderåriga som i allmänhet nås av mark- nadsföringen samt övriga omständigheter beaktas.29