sou · H6B382 · 2018-11-30 00:00:00 — Vi föreslår alltså att den tredje kontrollstationen ska bestå i en möj- lighet att meddela sådana förelägganden. Även om det normalt är önskvärt att det klart framgår vad förelägganden kan komma att gå ut på är det enligt vår mening inte möjligt att specificera detta i lagtexten i dessa fall. Det väsentliga är att föreläggandet syftar till att Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... förmå verksamhetsutövaren att vidta åtgärder som är nödvändiga för att förhindra skada för säkerhet. Föreläggandet bör kunna ges den utformning som är nödvändig och lämplig i det enskilda fallet. Denna bristande förutsebarhet får, enligt vår mening, accep- teras när det handlar om säkerhet och skyddet för de allra mest skyddsvärda verksamheterna i landet. Givetvis måste förelägg- andet i det enskilda fallet utformas så att det klart framgår vad verksamhetsutövaren eller dennes motpart är skyldig att göra för att uppfylla föreläggandet. 6.9.3Ingripande bör kunna ske vid alla pågående förfaranden som omfattas av ett krav på säkerhetsskyddsavtal Vi ser inte skäl att begränsa tillämpligheten av ingripandemöj- ligheten till enbart sådana förfaranden som omfattas av samråds- skyldighet enligt våra förslag. På ett sätt skulle det visserligen framstå som konsekvent med det system som vi föreslår, eftersom det bygger på tanken om ett avsmalnande rör där den första kon- trollstationen (särskild säkerhetsbedömning och lämplighetspröv- ning) träffar bredare än den andra kontrollstationen (samrådsskyldig- het, förelägganden och förbud). Dock anser vi att nackdelarna med en sådan ordning överväger. Det finns flera situationer som inte omfattas av förfarandet med samråd, föreläggande och förbud där säkerhetskänslig verksamhet och säkerhetsskyddsklassificerade upp- gifter exponeras för utomstående. Framför allt handlar det om när utomstående får tillgång till säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter i verksamhetsutövarens lokaler. Att utesluta ingripanden i sådana situationer ser vi inte som ändamålsenligt. Vidare menar vi att det rör sig om två olika frågor. Den andra kontrollstationen handlar om ett obligatoriskt förfarande som är betungande både för verksamhetsutövare och tillsynsmyndigheter. Det är då av stor vikt att försöka sålla ut de typiskt sett mest ange- lägna fallen. Den tredje kontrollstationen, som vi nu diskuterar, handlar i stället om att ingripa för att förhindra skada för säkerhet när det redan står klart att ett visst pågående förfarande är helt eller delvis olämpligt från säkerhetsskyddssynpunkt. Då saknar det enligt vår mening betydelse om förfarandet omfattats av samråds- skyldigheten eller inte. Med hänsyn till det anförda bedömer vi att Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... övervägande skäl talar för att möjligheten att använda den tredje kontrollstationen ska gälla i alla fall där förfarandet omfattas av ett krav på säkerhetsskyddsavtal. 6.9.4Förutsättningar för ett ingripande Nästa fråga är under vilka förutsättningar som det bör vara möjligt att meddela förelägganden av det slag som vi nu diskuterar. Våra övriga förslag om möjlighet till förbud mot ett visst förfarande bygger på att det görs en bedömning att förfarandet i fråga är olämp- ligt från säkerhetsskyddssynpunkt. För att regelverket ska hänga ihop och framstå som konsekvent bör samma grundläggande kriterium gälla för att det ska vara möjligt att genom ett föreläggande ingripa i ett pågående förfarande. Det är en annan sak att det kan krävas mer av olämpligheten, t.ex. att den potentiella skadan är mer allvarlig, för att man ska ingripa mot ett pågående förfarande än mot ett förfar- ande som inte har påbörjats. Vi utvecklar detta i det följande. En grundläggande princip är att kraven för att en myndighet ska få vidta en viss åtgärd bör sättas högre ju mer ingripande åtgärden är. Eftersom de förelägganden som vi föreslår kan vara såväl relativt lite ingripande i vissa fall som mycket ingripande i andra, anser vi det mindre lämpligt att bestämma en fast nivå som alltid ska gälla. Vi anser alltså inte att det alltid bör ställas krav på t.ex. att det kan uppstå allvarlig eller rentav synnerligen allvarlig skada. viatt det är mer ändamålsenligt att ställa krav på tillsynsmyndigheten att göra en noggrann proportionalitetsbedömning i varje enskilt fall. Den proportionalitetsregel som vi föreslagit i avsnitt 6.8.8 bör alltså gälla även i fråga om dessa förelägganden. Detta innebär att före- läggande bara ska få beslutas om skälen för åtgärden uppväger den skada eller annan olägenhet som åtgärden medför för allmänna eller enskilda intressen. Vid denna proportionalitetsbedömning bör alla skador och olägenheter för enskilda och allmänna intressen beaktas och vägas mot de skäl som talar för föreläggandet. Hur allvarlig den potentiella skadan för säkerhet bedöms vara bör då vara en viktig parameter. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... 6.9.5Tillsynsmyndigheterna bör fatta beslut om förelägganden Eftersom det är fråga att ingripa i ett pågående förfarande som är olämpligt från säkerhetsskyddssynpunkt, typiskt sett därför att det innebär att säkerhet är utsatt för hot eller sårbarhet, finns det skäl som talar för att besluten bör förbehållas ett fåtal myndig- heter, företrädesvis Säkerhetspolisen och Försvarsmakten. För det alternativet talar också att Säkerhetspolisen och Försvarsmakten har en särställning inom säkerhetsskyddet genom den kompetens och erfarenhet som har upparbetats inom myndigheterna. Vidare har de unika kunskaper om hotbilden mot svenska skyddsvärden. Vad som talar emot detta alternativ är att vi anser att Säkerhetspolisens och Försvarsmaktens resurser i första hand bör användas för tillsyn över de allra mest skyddsvärda verksamheterna och för att ha ett sam- ordnande ansvar när det gäller tillsynen över säkerhetsskyddet. Vi utvecklar detta närmare i våra resonemang om tillsyn i avsnitt 8.6 och 8.7.2. Detta för oss in på det andra alternativet, vilket är att låta till- synsmyndigheterna ansvara för beslut om att ingripa i pågående för- faranden inom respektive tillsynsområde. En uppenbar fördel med detta alternativ är att det följer den struktur som vi har föreslagit när det gäller såväl tillsyn som förfarandet med samråd, föreläggande och förbud. Liksom när det gäller den ordinarie tillsynsverksam- heten skulle alternativet att låta tillsynsmyndigheterna ansvara för ingripanden i pågående förfaranden innebära att besluten fattas av en myndighet med hög sakkunskap om det aktuella området. viföreslår att Säkerhetspolisen och Försvarsmakten även i fortsätt- ningen ska bedriva tillsyn över de allra mest skyddsvärda verksam- heterna skulle ansvaret för ingripanden i pågående förfaranden enligt vår mening fördelas på ett ändamålsenligt sätt (se våra överväganden Vi anser därför att det mest lämpliga alternativet är att placera möjligheten att ingripa i pågående förfaranden hos till- synsmyndigheterna. Förfarandet hos tillsynsmyndigheten kan med fördel bygga på den ordning som föreslås när det gäller ärenden om samråd, föreläggande och förbud som vi utvecklar i avsnitt 6.8.10. Eftersom det handlar om att ingripa i ett pågående förfarande kan det dock tänkas att ärendena ställer särskilda krav på skyndsamt agerande. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... möjligheter att göra avsteg från vissa av handläggningsreglerna i sådana situationer. Exempelvis kan beslutsmyndigheten enligt 25 § första stycket 3 FL avstå från att underrätta parten om allt material som är av betydelse för beslutet och ge tillfälle till yttrande innan beslutet fattas, om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver att beslutet meddelas . Vi bedömer att det finns ett till- räckligt utrymme i FL för att skyndsamt kunna fatta den typ av be- slut om ingripanden som diskuteras. Så snart en fråga om föreläggande aktualiseras vid tillsynsmyndig- heten bör tillsynsmyndigheten underrätta antingen Säkerhetspolisen eller Försvarsmakten, beroende på vilken av dem som utövar tillsyn över tillsynsmyndigheten, som därigenom får en möjlighet att lämna synpunkter i ärendet. Med hänsyn till att ärendena ofta kan förväntas vara brådskande föreslår vi däremot inte något krav på att Säkerhets- polisen eller Försvarsmakten ska beredas tillfälle att yttra sig. En bestämmelse med detta innehåll bör tas in i säkerhetsskyddsförord- ningen. Det är vidare naturligt att tillsynsmyndigheten underrättar samordningsmyndigheten om utfallet av ärendet. Vi bedömer dock att detta inte behöver anges i förordningen. Om det behövs bör tillsynsmyndigheten kunna bestämma att ett beslut om föreläggande ska gälla . Kunskap om sådana förhållanden som medför ett behov av före- lägganden kan finnas hos olika aktörer. Det kan exempelvis vara så att Säkerhetspolisen får information om något förhållande som inne- bär att det kan bli aktuellt med ett föreläggande. Man får i en sådan situation utgå ifrån att Säkerhetspolisen informerar tillsynsmyndig- heten om detta, eller själv tar över tillsynsansvaret, så att relevanta åtgärder kan vidtas. I andra fall kan det vara verksamhetsutövaren själv som får kännedom eller misstanke om något förhållande som innebär behov av åtgärder. Vår bedömning är att denna situation omfattas av den anmälningsplikt vid säkerhetshotande verksamhet som följer av 2 kap. 10 § första stycket 3 nya säkerhetsskyddsförord- ningen. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... Förslag: Beslut om förelägganden inom samrådsförfarandet över- klagas till Förvaltningsrätten i . Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Vid överklagande av ett så- dant beslut är tillsynsmyndigheten motpart. Beslut om förbud mot att inleda ett visst förfarande och om föreläggande som avser ingripande i ett pågående förfarande överklagas till regeringen. Bedömning: I de fall överklagande sker till regeringen tillgodo- ses kravet på domstolsprövning genom möjligheten att ansöka om rättsprövning enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut. Eftersom bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL tillgodoser behovet av att skydda känsliga uppgifter i målet finns det inte anledning att inskränka reglerna om partsinsyn och kom- munikation. Enligt de nuvarande och kommande bestämmelserna kan beslut om förelägganden och förbud vid statliga myndigheters upphandlingar inte överklagas (50 § gamla säkerhetsskyddsförordningen och 7 kap. 12 § nya säkerhetsskyddsförordningen). När vi nu föreslår att det ska införas regler om förelägganden och förbud som kan riktas mot enskilda, är det nödvändigt att överväga om denna ordning är fören- lig med kravet på rätt till domstolsprövning i artikel 6 i Europakon- ventionen. Även i fall där artikel 6 inte aktualiseras, t.ex. därför att enskildas rätt inte berörs, finns det skäl att överväga om det bör finnas en möjlighet till överprövning. Vi diskuterar dessa frågor i det följande. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... 6.10.2Både enskilda och offentliga aktörer bör kunna överklaga besluten Beslut om förelägganden och förbud omfattas av artikel 6 i Vi har i avsnitt 3.6.4 redogjort för innehållet i artikel 6 i Europa- konventionen, som ställer krav på att enskilda ska ha rätt till en rättvis domstolsprövning vid prövning av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter. Enligt vår bedömning är bestämmelsen tillämplig när en enskild verksamhetsutövare genom förelägganden åläggs att vidta vissa åtgärder eller genom beslut av en tillsynsmyn- dighet hindras från att genomföra ett planerat förfarande. Det bör därför finnas en möjlighet för enskilda som berörs av beslutet att få till stånd en domstolsprövning. Det handlar då i första hand om enskilda verksamhetsutövare som får ett föreläggande mot sig eller hindras från att inleda ett önskat förfarande. Men det kan också tänkas att andra enskilda, t.ex. en tänkt avtalspart, är så pass berörda att beslutet anses röra deras civila rättigheter. Även sådana enskilda bör ha en möjlighet att få till stånd en domstolsprövning som lever upp till de krav som följer av artikel 6. Även myndigheter bör kunna överklaga Myndigheter och andra offentliga aktörer kan inte grunda någon rätt till domstolsprövning av ett föreläggande eller förbud på artikel 6 i , eftersom denna enbart innebär rättigheter för enskilda. Däremot kan det av andra skäl än krav finnas anledning att överväga en möjlighet till överklagande för sådana aktörer. Ett sådant skäl är att tillsynsmyndighetens bedöm- ning kan ifrågasättas och att det därför finns anledning att ändra beslutet, som kan få stora konsekvenser för de berörda. En särskild situation kan också vara att vissa av de nu aktuella ärendena kan ha exempelvis försvars- eller säkerhetspolitiska aspekter. Om tillsyns- myndigheten förbjuder ett visst förfarande kan det i bland finnas anledning att medge att förfarandet genomförs trots de förekom- mande sårbarheterna. I ett sådant ärende handlar det strängt taget inte om att tillsynsmyndighetens beslut är felaktigt i rättslig mening, Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... utan om att det kan finnas skäl att ta hänsyn till andra överväganden än sådana som en tillsynsmyndighet kan göra. Med hänsyn till det anförda bedömer vi att inte bara enskilda utan också myndigheter och andra offentliga organ som tillsynsmyndig- hetens beslut gått emot bör ha rätt att klaga på beslutet. Detta behöver enligt vår mening inte anges särskilt eftersom den som har inlett samråd är part i förvaltningsärendet och därmed torde ha klagorätt på grund av sin partsställning, förutsatt att beslutet har gått denne emot (jfr prop. 2016/17:180 s. 24). Detta torde innebära att myndigheten, utan att detta behöver föreskrivas särskilt, har klago- rätt om tillsynsmyndighetens beslut går myndigheten emot, om inte något annat föreskrivs. 6.10.3Överklagande av beslut enligt den andra kontrollstationen Vi börjar med frågan om överklagande av sådana beslut som fattas inom ramen för den andra kontrollstationen. Som vi har anfört tidigare anser vi att beslut om förelägganden och förbud måste kunna överklagas och att det är lämpligt att överklagande kan göras av både enskilda och offentliga aktörer som beslutet har gått emot. Frågan är då vilken instans som bör pröva ett sådant överklagande. Man kan tänka sig olika alternativ. Innan vi går in på de olika alternativen bör det dock framhållas att vi utgår ifrån att det kommer att bli mycket sällsynt att en tillsynsmyndighet beslutar om förbud. Erfarenheter från våra grannländer där det finns liknande möjligheter i samband med företagsförvärv ger stöd för detta antagande. I finns det en möjlighet att hindra vissa utländska företagsförvärv. Man har där funnit att reglerna i sig verkar avhållande och man har i praktiken aldrig behövt fatta ett sådant beslut.17 Det kan tilläggas att möjlig- heten i 16 a § gamla säkerhetsskyddsförordningen att förbjuda en viss upphandling inte har utnyttjats. Vi utgår alltså från att samrådsförfarandet i de allra flesta fall kommer att vara tillräckligt för att verksamhetsutövare självmant ska avstå från förfaranden som tillsynsmyndigheten anser vara olämpliga från säkerhetsskyddssyn- punkt. Oavsett överklagandeinstans bör man alltså räkna med att det 17Uppgiften gäller lagen om tillsyn över utlänningars företagsköp och avser tiden t.o.m. . Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... kommer att handla om ett mycket litet antal överklaganden som rör förbud. Det kan antas att besluten om föreläggande kommer att bli något vanligare. Det är dock inte troligt att överklaganden kommer att bli särskilt vanliga i dessa ärenden heller. Vi utgår alltså ifrån att även den sammantagna målvolymen blir relativt liten. Vi diskuterar i det följande vilken instans som ska pröva över- klaganden om föreläggande och förbud enligt den andra kontrollsta- tionen. Alternativ 1 – Förvaltningsrätten i Eftersom det rör sig om förvaltningsbeslut är det en naturlig utgångs- punkt att beslut om föreläggande och förbud överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Målen enligt säkerhetsskyddslagen är av ett så särpräglat slag att man inte kan räkna med att tillräcklig kompetens ska kunna skapas och upprätthållas hos alla förvaltningsrätter, sär- skilt som målen kan förväntas bli få. Mot denna bakgrund anser vi att det första alternativet är att be- sluten får överklagas till Förvaltningsrätten i . En fördel med att välja detta alternativ är att man ansluter till en färdig process- ordning. Förvaltningsrätten i kan, genom att mål enligt säkerhetsskyddslagen koncentreras dit, upparbeta särskild kompetens på området. Ett särskilt problem är att det i ärendena kan förekomma mycket känsliga uppgifter. Det kan t.ex. handla om underrättelseuppgifter som har lämnats av en annan stat med förbehåll att uppgifterna inte får lämnas vidare till någon annan än regeringen. Även om upp- gifterna inte har ett sådant ursprung kan det finnas starka skäl för att de hålls inom en så begränsad krets som möjligt. Dessutom kan det, i varje fall när det handlar om förbud mot ett visst förfarande, finnas skäl till andra överväganden än rent rättsliga sådana. Som vi tidigare nämnt kan nämligen ärenden om förbud mot vissa förfaranden ha politiska aspekter, och inte minst utrikes-, försvars- och säkerhets- politiska aspekter. Detta leder oss in på det andra alternativet, näm- ligen att besluten överklagas till regeringen. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... Alternativ 2 – Regeringen En mycket viktig fördel med en ordning som går ut på att man överklagar förbud till regeringen är att sådana politiska aspekter som nämnts kan beaktas. Vi har svårt att se att någon annan instans skulle vara lämpad för sådana överväganden. Detta är ett utom- ordentligt starkt skäl för att regeringen ska pröva överklagandena såvitt gäller frågor om förbud. Det finns visserligen en strävan att minska antalet ärenden som regeringen hanterar. Detta är dock inget tungt argument mot regeringen som överklagandeinstans, eftersom det kan förväntas handla om ett mycket litet antal ärenden. Som vi redan nämnt förväntar vi oss att det blir sällsynt med förbudsbeslut. Det är rimligt att anta att överklaganden blir än mer sällsynta. För- modligen kommer det att handla om högst några enstaka ärenden . Den nu beskrivna fördelen gör sig knappast gällande när det handlar om förelägganden. Där lär det nämligen inte bli aktuellt med den typ av överväganden som endast regeringen kan göra. Skälen för att förelägganden överklagas till regeringen är alltså betydligt svagare. En annan fördel med att överklaganden prövas av regeringen är att man därigenom minskar problemet med uppgifter som erhållits av främmande stat med förbehåll att de inte får lämnas vidare till någon annan än regeringen. Detta problem torde vara större i ären- den om förbud, men det kan inte uteslutas att uppgifter av detta slag även kan förekomma i ärenden om föreläggande. En uppenbar nackdel med det nu diskuterade alternativet är att regeringen inte utgör en domstol som lever upp till de krav som ställs i artikel 6 i . Detta innebär att det därutöver måste finnas någon möjlighet till en domstolsprövning i de fall där enskildas civila rättigheter och skyldigheter aktualiseras. Det bör då beaktas att det i sådana fall finns en möjlighet att begära prövning enligt 1 § rättsprövningslagen. Denna möjlighet finns just till för att skapa en garanti för att enskilda får tillgång till domstolsprövning i de fall där det krävs enligt artikel 6 (se mer om rättsprövningslagen i avsnitt 3.6.5). Vi bedömer att en sådan möjlighet i och för sig vore tillräcklig för att tillgodose de krav som följer av artikel 6. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... Alternativ 3 – Specialdomstol Det tredje alternativet skulle kunna vara att överklagandena prövas i en specialdomstol. Man kan då antingen tänka sig att man inrättar en helt ny domstol med ansvar just för mål enligt säkerhetsskyddslagen, eller att någon av de befintliga specialdomstolarna ges nya uppgifter. Vi börjar med det sistnämnda alternativet. Den befintliga special- domstol som ligger till närmast är Försvarsunderrättelsedomstolen, som har till uppgift att pröva frågor om tillstånd till signalspaning enligt lagen (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverk- samhet (1 § lagen [2009:966] om försvarsunderrättelsedomstolen). Ett speciellt inslag i processen i Försvarsunderrättelsedomstolen är att föremålen för signalspaning inte har någon del i processen. I stället företräder ett särskilt integritetsombud enskilda integritets- intressen (5 § lagen om försvarsunderrättelsedomstol). Ombudet har rätt att ta del av det som förekommer i målet och att yttra sig. En fördel med att ge Försvarsunderrättelsedomstolen nya upp- gifter skulle vara att man delvis kan utnyttja en kompetens som redan finns i domstolen. I domstolen finns det nämligen ledamöter med erfarenhet av underrättelseverksamhet. Vidare skulle det inne- bära att känsliga uppgifter begränsas till en liten krets av personer med vana att hantera frågor om säkerhet och underrättelse- verksamhet. Att överklagandena behandlas av Försvarsunderrättelse- domstolen framstår också som en relativt kostnadseffektiv lösning. Som tidigare nämnts kan man även tänka sig att man inrättar en ny specialdomstol med ansvar för säkerhetsskyddsärendena, eller någon form av domstolsliknande nämnd. Oavsett vilket av dessa alternativ man väljer skulle det bli nöd- vändigt att utforma en särskild reglering för processen. En sådan reglering skulle exempelvis kunna inspireras av systemet med integri- tetsombud. Även om systemet inte fullt ut skulle kunna överföras till säkerhetsskyddsärendena, som är ett tvåpartsförfarande, kan man tänka sig att systemet med särskilda ombud skulle kunna anpassas för fall där det i målet förekommer så känslig information att det inte är lämpligt att den lämnas ens till parten. Man kan då tänka sig att någon form av ombud skulle kunna bevaka partens rätt i dessa delar. Utkontraktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet... Inspiration skulle även kunna hämtas från s.k. Closed Material Procedures (se and Security Act 2013). Det är fråga om ett förfarande för att hantera känslig information om rikets säkerhet som bevisning i domstolar. Inom ramen för en Closed Material Procedure får endast domare och säkerhetsprövade ombud tillgång till känsliga uppgifter i processen. Parten får alltså inte del av de känsliga uppgifterna om rikets säkerhet. Förfarandet får inte användas i brottmål. har , i ett avvisnings- beslut i Gulamhussein och mot Förenade (mål nummer 46538/11 och 3960/12) bedömt att för- farandet med Closed Material Procedure levde upp till konventionens krav, bl.a. då den enskilde haft möjlighet att föra sin talan genom ett säkerhetsprövat ombud. Fördelen med ett förfarande av detta slag skulle vara att man gör det möjligt att beakta känsliga uppgifter om säkerhet, underrättelseinformation m.m. utan att parterna får del av dem, som det skapas vissa särskilda rättssäker- hetsgarantier. Vår bedömning om överklagande av förelägganden Vi har i det föregående lagt fram tre olika alternativa lösningar i fråga om prövning av överklaganden. Som har framgått där anser vi att skälen gör sig gällande i olika grad beroende på om det är fråga om ett föreläggande eller ett förbud. Vi behandlar därför dessa två typer av beslut separat och börjar med överklagande av förelägganden inom ramen för samrådsförfarandet. Ett av alternativen är att överklagande görs till regeringen (alter- nativ 2). De skäl som kan tala för regeringen som överklagande- instans handlar enligt vår bedömning framför allt om förbud mot ett visst förfarande. Det kan i sådana fall finnas anledning till överväg- anden av politisk karaktär som inte lämpligen kan göras av en dom- stol.