sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Innebörden av förslaget är att och Finansinspek- tionen kommer att bli ansvariga myndigheter för fler rättsakter än . Men förslaget innebär också att två nya myndigheter kommer att utpekas som behöriga myndigheter, nämligen Transportstyrelsen och Myndigheten för press, radio och tv.18 För Myndigheten för press, radio och tv kommer det även finnas bestämmelser om samarbete med andra medlemsstaters myndigheter i det reviderade AV-direktivet. Det är sannolikt att framför allt de utrednings- och tillsynsbefo- genheter som föreslås i artikel 9 kommer leda till att omfattade för- fattningsändringar behövs. Vissa av förslagen kan enligt regeringen vara problematiska i förhållande till de svenska grundlagarna.19 antogs en kompromisstext. Efter omröstning i plenum i parlamentet kommer rättsakten formellt att antas av rådet vid ett rådsmöte. Omröstning i parlamentet ägde rum den 14 novem- ber 2017. Den slutliga kompromisstexten som rådet och parlamentet nu har enats om skiljer sig från rådets allmänna inriktning bl.a. när det gäller befogenheter som avser blockering och nedstängning av webbplat- ser/internetgränssnitt. Kompromisstexten innebär bl.a. att medlems- staterna är skyldiga att tillse att behöriga myndigheter kan stänga ned webbsidor, dvs. det räcker inte med möjligheten att använda varnings- meddelanden. Det ledde till att röstade nej till förslaget. I den slutliga kompromisstexten finns visserligen fortfarande en möjlighet för tillsynsmyndigheter att begära att varningsmeddelanden synlig- görs, men myndigheterna ska dessutom kunna begära att en värd- tjänsteleverantör tar bort, omöjliggör eller begränsar åtkomst till ett internetgränssnitt. Myndigheter ska också om lämpligt kunna begära att domänadministratörer avregistrerar ett domännamn. Befogenhe- terna ska tillämpas när det inte finns några andra effektiva åtgärder att tillgå för att stoppa överträdelsen i syfte att förhindra att konsu- mentkollektivet utsätts för allvarlig skada.20 18Regeringskansliet Faktapromemoria 2015/16:FPM100, Förordning om konsumentskydds- samarbete, . 19Faktapromemoria 2015/16:FPM100. 20Finansdepartementets underlag av , Information till konstitutionsut- skottet om en ny förordning om konsumentskyddssamarbete inom EU. De grundlagsundantag som eftersträvat för att kunna säkerställa att svenska regler om källskydd kan upprätthållas och att webbplatser som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen inte omfattas av förordningen finns kvar. Möjligheten för medlemsstater att när- mare reglera utövandet av befogenheterna genom att uppställa vill- kor och begränsningar i nationell lagstiftning finns också kvar. Med- lemsstater får vidare bestämma att utövandet av vissa befogenheter ska underställas domstolsprövning.21 Preliminär svensk ståndpunkt avseende kommissionens förslag till ändring22 Regeringens övergripande ståndpunkt är att verka för ett högt kon- sumentskydd som näringsidkares intressen beaktas. Man delar kommissionens bedömning att det samarbete som finns mellan tillsynsmyndigheterna måste effektiviseras och stärkas och att den ökade digitaliseringen medför möjligheter men också ytterligare utmaningar. Ståndpunkten avser kommissionens förslag av . Som framgår av redogörelsen ovan har det förslaget ändrats i vissa avseenden. Regeringen kan bl.a. hålla med om att vissa ytterligare utrednings- och tillsynsbefogenheter kan behöva regleras på EU-nivå. Man är dock tveksam till om alla de som föreslås av kommissionen är lämpliga eller proportionerliga i förhållande till vad man önskar uppnå. remissvar på förslaget om ändring23 har yttrat sig över kommissionens förslag av och noterar att de behöriga myndigheterna ges långt- gående befogenheter att få tillgång till dokument, data och inform- ation som är relevanta för ärendet oavsett var dessa finns. När det gäller innehållet i förslaget anför bl.a. följande. Vad gäller de olika befogenheter som föreslås så framhåller Konsu- mentverket att främst möjligheterna att tillfälligt blockera och stänga 22Faktapromemoria 2015/16:FPM100. 23Avsnittet bygger på remissyttrande och kompletterande remissyttrande av med diarienummer 2016/698. ner webbsidor och att kunna utföra mystery shopping i hög grad skulle kunna effektivisera tillsynsförfarandet. Enligt Konsumentver- ket är detta dock åtgärder som myndigheten bedömer avviker från svensk rättstradition och som därför bör utredas ytterligare. uppger vidare att digitaliseringen av samhället ställer ökade krav på myndighetens tillsyn eftersom den både för med sig nya affärsmodeller och nya tekniska lösningar för dessa. Men enligt är det dock inte enbart digitaliseringen i sig som ställer ökade krav på myndighetens tillsynsmetoder utan också förekomsten av oseriösa aktörer som medvetet vilseleder kon- sumenter i syfte att nå egen ekonomisk . framhåller också vikten av att ha möjlighet att följa vart intäkterna från t.ex. en hemsida går eller att kunna erhålla information från internetoperatörer som kan vara till nytta för ut- redningsarbetet. finns 42 § MFL men enligt är rättsläget oklart om huruvida bestämmelsen kan anses ge lagstöd för inhämtandet av sekretessbelagd information. Ett tydligt lagstöd för att kunna bryta banksekretess eller liknande bestämmelser är där- för enligt myndigheten nödvändigt för effektiva utredningsmetoder anpassade till den digitala marknaden. Vad gäller möjligheten att genomföra mystery shopping har Kon- sumentverket ytterligare utvecklat sin ståndpunkt enligt vad som följer nedan. Även möjligheten att tillfälligt blockera och stänga ner webbsidor har ytterligare utvecklat, vi återkom- mer till det i avsnitt 9.9.1. har uppgett att myndigheten anser att möjlig- heten att kunna utföra mystery shopping är nödvändig för att kunna utöva en effektiv tillsyn. Man menar att ett sådant köp kan ha avgö- rande betydelse när den information som får från konsumenterna skiljer sig ifrån den information som näringsidkaren lämnar till myndigheten. Om myndigheten inte har möjlighet att an- vända en annan identitet blir det svårt att avgöra om den information som ges till är tillrättalagd eller om den verkligen motsvarar den information som ges till konsumenten. Enligt gällande regelverk saknar myndigheten möjlighet att genomföra testköp för att undersöka och säkra bevisning och det har förekommit flera situa- tioner där har önskat att man haft den möjligheten. Även den ökande personaliseringen av marknadsföring ökar Kon- sumentverkets behov av att kunna skapa online-personligheter för att ta del av riktad marknadsföring på sociala medier och liknande. bedömer att mystery shopping är nödvändig för att ta del av riktad marknadsföring, säkra bevisning för hela köpproces- sen, för att få tillgång till information som annars bara ges till regi- strerade kunder och för att kunna kontrollera utfästa rättelser. 9.6Problem med dagens reglering enligt Utredningen har träffat företrädare för och KO. De har tillfrågats om de bedömer att de har de utrednings- och till- synsbefogenheter som krävs för en aktiv och effektiv tillsyn. Vidare har myndighetens sanktionsmöjligheter diskuterats. Myndigheten har till utredningen framfört följande synpunkter på frågorna om tillsyn och sanktioner och de problem myndigheten ser med dagens reglering. 9.6.1Utmaningar i utrednings- och tillsynsarbetet Huvudsakligen är myndighetens bekymmer och önskemål inför fram- tiden kopplade till digitaliseringen. Marknadsföring på internet är ofta personaliserad vilket gör det svårt att utöva tillsyn över den. En annan svårighet är att marknadsföringen på internet är så förgänglig. Det som har visats kanske inte ens finns kvar . För- gängligheten gör det svårt för myndigheten att bevissäkra misstänkta överträdelser. Svårigheten att bevissäkra är ett stort och svårlöst pro- blem för myndigheten. När det rör sig om dolda näringsidkare24 skulle myndigheten dessutom behöva ges möjlighet att spåra hur pengar rör sig för att ha möjlighet att komma åt dem. Mängden anmälningar som kommer in till myndigheten är en annan stor utmaning. Det är uppfattning att digi- taliseringen medfört ett ökat antal överträdelser, vilket kan ses som en naturlig följd av att det genom digitaliseringen är enklare och billigare att nå ut med mer marknadsföring till fler konsumenter än det varit. 24 Med dold näringsidkare avses en näringsidkare vars identitet inte går att fastställa där produkten marknadsförs. 9.6.2Utredningsmöjligheter som skulle effektivisera tillsynen har uppgett att det finns ett antal utredningsmöj- ligheter som skulle effektivisera tillsynen. För att myndigheten ska klara av att utföra sitt uppdrag på ett rationellt sätt även i det nya reklamlandskapet krävs att myndigheten får möjlighet att använda sig av testköp och även av dolda sådana, s.k. mystery shopping. Det är speciellt viktigt för att kunna utöva tillsyn över marknadsföring på internet. Mystery shopping finns också med i det EU-förslag som vi har redogjort för i avsnitt 9.5. För att mystery shopping ska fylla någon funktion måste enligt uppgifter som man får tag på genom denna kunna användas som bevis i en process. När det gäller möjligheten att få ut uppgifter med stöd av 42– 45 §§ MFL är det en omständlig process som försinkar tillsyns- arbetet. KO måste inledningsvis begära/besluta om att få uppgifter, ett beslut som dessutom kan överklagas (42 §). Först därefter, om myndigheten inte får uppgifter efter föreläggandet enligt 42 § MFL kan föreläggandet förenas med vite (45 §). Om myndigheten trots detta inte får ut uppgifter får en vitesutdömande process startas. Kon- sumentverket anser att föreläggandena om att få ut uppgifter borde kunna förenas med vite direkt för att effektivisera tillsynen. En annan utmaning som myndigheten ställs inför vid begäran om att få ut uppgifter från andra myndigheter kan vara att man har svårt att få information som omfattas av sekretess hos den andra myndigheten. Det är uppfattning att sekretessfrågor inte får hindra myndigheten från att utföra sitt arbete. Myndigheten måste därför ha befogenhet att ta del av andra myndigheters material utan att hindras av sekretess. En annan brist som försvårar tillsynsarbetet är enligt Konsument- verket att det saknas möjlighet att få kvarstad i mål som rör utdöm- ande av vite. Myndigheten har den möjligheten i mål som rör mark- nadsstörningsavgift. Att möjligheten saknas när det gäller viten kan undergräva effekten av dessa. framför också att man ser en brist i lagen (2011:1211) om medverkan i vissa tvis- ter. Enligt denna får myndigheten biträda enskilda konsumenter som ombud vid allmän domstol och hos , dock inte i specialdomstol. Myndigheten anser att det bör vara möjligt att bevilja KO-biträde i patent- och marknadsdomstolarna. nadsföringslagen finns det t.ex. möjlighet att föra skadeståndstalan (37 § MFL) men med dagens reglering saknas möjlighet att bevilja KO-biträde. lyfter också ett behov av att snabbt kunna in- formera enskilda om faror. skulle gärna vilja ha möj- lighet att publicera en varningslista men inte som någon form av sanktion utan som information, något som möjliggör att myndighe- ten snabbt kan nå konsumenterna med information. ser också problem som kanske inte i första hand kan lösas lagstiftningsvägen. Att hitta dold reklam är svårt, likaså att hitta personaliserad reklam och att identifiera de algoritmer som ligger bakom den personaliserade reklamen. Det är också svårt att hitta vilseledande/aggressiv reklam som ändrar sig från till nästa. Här krävs enligt myndigheten bättre teknik och nya tekniska lösningar för att komma tillrätta med problemen. Det finns euro- peiska länder vars konsumentskyddsmyndigheter har anställda med teknisk it-kompetens för att kunna driva och utveckla den tekniska delen av tillsynen. Vilka sanktioner som finns för överträdelser av marknadsföringsrät- ten skiljer sig mycket åt inom EU. Det är mindre lyckat enligt Kon- sumentverket eftersom det kan leda till att företag väljer att lägga sin verksamhet i ”billiga länder”. Det var också en av de slutsatser som kom fram i REFIT (se vidare kapitel 8). anser att sanktionerna borde harmoniseras inom EU. Enligt konkurrenslagen (2008:579) finns möjlighet att meddela näringsförbud. anser att det borde vara möjligt att meddela näringsförbud även enligt marknadsföringslagen. Det skulle kunna vara en bra sanktion att tillgripa vid riktigt allvarliga fall (t.ex. näringsidkare som återkommer gång på gång). Även om näringsför- bud är en sanktionsform som endast ska användas i undantagsfall skulle det enligt uppfattning kunna utgöra ett verkningsfullt påtryckningsmedel. Marknadsstörningsavgiften höjdes (se avsnitt 9.2.3). Kon- sumentverket anser dock att den alltjämt är för låg. För många aktö- rer är det högsta beloppet ytterst marginellt i förhållande till årsom- anser därför att man borde överväga att ta bort beloppsgränserna och endast använda sig av dagens gräns för omsättning. Att avgiften inte får överstiga av närings- idkarens årsomsättning hade varit en lämplig gräns. I vart fall bör marknadsstörningsavgiften vara högre än , både andelen av års- omsättningen och det maximala beloppet. 9.7Ökade krav på tillsyn Digitaliseringen av samhället ökar och som vi har konstaterat i kapi- tel 7 är de marknadsföringskanaler och marknadsföringsmetoder som framstår som problematiska ur ett konsumentperspektiv i huvudsak digitala. Den ökande digitaliseringen ställer också ökade krav på tillsyn eftersom digitaliseringen både för med sig nya affärsmodeller och nya tekniska lösningar för dessa modeller. Till det kommer att det enligt finns många oseriösa aktörer som medvetet vilseleder konsumenter i syfte att nå egen ekonomisk . Här har den digitala världen ytterligare ökat möj- ligheterna och gjort det svårare för konsumenterna att genomskåda olika upplägg. Många av de problem som vår kartläggning visar ställer krav på en väl fungerande tillsyn. När reklam i allt större utsträckning perso- naliseras och kontinuerligt ändras i den digitala miljön ökar kraven på att det bedrivs en effektiv tillsyn. Reklamen visas inte längre för ”alla” och kanske inte alls för någon som kan reagera och anmäla. Vår bedömning är att förekomsten av dold reklam ökar. sökningar från t.ex. och (se vidare kapitel 6) visar att dold reklam är vanligt förekommande i bloggar och andra sociala medier. Det kan enligt utredningens bedömning finnas ett behov av att i genomföra en liknande undersökning som den som gjordes i . Att undersöka omfattningen av dold reklam bidrar till att det finns något att mäta effekten av de åtgärder som vidtas mot. En sådan undersökning bör kanske t.o.m. genomföras för att det ska gå att bedöma om de insatser som vidtas får önskad effekt. Dold reklam anmäls enligt vad som framkommit i utredningsarbetet inte i speciellt hög utsträckning vilket kan vara en följd av att den är just dold. Konsumenterna kanske inte ens förstår att det rör sig om reklam. Dold reklam är särskilt problematisk för sårbara konsumenter som kan behöva mer hjälp än andra med att identifiera reklam. Även här är det av yttersta vikt att det finns en väl fungerande tillsyn. Även de övriga konsumentproblem vi har noterat i den digitala världen (se kap. 7) är beroende av en väl fungerande tillsyn. och förslag om hur tillsynen ska bedrivas Vi ska enligt våra direktiv analysera och bedöma vilka särskilda ut- maningar som tillsynsmyndigheten ställs inför under rådande för- hållanden. Som vi har beskrivit ovan (avsnitt 9.7) har den digitala ut- vecklingen bidragit till ökade krav på tillsynen. Det är i huvudsak de digitala kanalerna som är problematiska och de är också där vi finner de största utmaningarna för tillsynsmyndigheten. Vår analys och våra överväganden i kapitel 7 och 8 har tydliggjort att det är av stor vikt att det finns en aktiv och effektiv tillsyn. Ut- redningsarbetet har också tydliggjort att det finns vissa utmaningar för tillsynsmyndigheten som hänger samman med den digitala ut- vecklingen. Den bilden har bekräftats vid våra kontakter med Kon- sumentverket/KO. Motsvarande har också framkommit i det EU- arbete som skett i samband med REFIT (se avsnitt 8.10). De största utmaningarna hänger samman med att marknadsföring på internet är flyktig och enkelt sprids till många . Mark- nadsföringen är dessutom i stor utsträckning personaliserad och styrs av algoritmer som inte är allmänt kända. Ett annat problem som vi har identifierat är att dold reklam är vanligt förekommande på internet. Till det kommer att den digitala utvecklingen har lett till att nya kategorier av marknadsförare och andra aktörer har växt fram vilket har bidragit till att det rör sig om stora mängder marknadsföring som produceras av ett stort antal aktörer. Bara mängden i sig innebär en utmaning i tillsynsarbetet. I den digitala världen där spridningen av marknadsföringen sker automatiskt baserat på algoritmer passar kanske inte alltid de tillsynsmetoder som har utvecklats för en analog värld. Frågan är därför vilka tillsynsbefogenheter tillsynsmyndighe- ten bör ha för att kunna utöva en aktiv och effektiv tillsyn. Nedan redogör vi för utredningens överväganden och förslag om hur till- synen kan effektiviseras. 9.8.1Kontrollköp under dold identitet, s.k. mystery shopping, m.m. Utredningens förslag: bör ges befogenhet att under annan identitet och utan att ange avsikten med inköpet få köpa in en vara eller tjänst i syfte att kontrollera att marknads- föringslagstiftningen följs, kontrollköp under dold identitet (s.k. mystery shopping). Det framstår som lämpligt att regeringen ges bemyndigande att meddela föreskrifter om hur inköp som kräver fingerade personuppgifter ska hanteras. Utredningens bedömning: bör ha möjlighet att använda fingerade personuppgifter även för att registrera kon- ton på t.ex. sociala medier för att ta del av den marknadsföring som förekommer där. En utredningsbefogenhet som vi har övervägt är möjligheten att genomföra kontrollköp under dold identitet, s.k. mystery shopping. Det går ut på att man ger de behöriga myndigheterna möjlighet att köpa varor och tjänster genom anonyma inköp. Det är en möjlighet som redan finns i flera EU-länder, t.ex. , , och . Kommissionens förslag till ny konsument- skyddsförordning (avsnitt 9.5) innehåller också bestämmelser om bl.a. befogenheter för myndigheter att köpa varor och tjänster under dold identitet i syfte att upptäcka överträdelser och samla in bevis. Kontrollköp i annan reglering Provköp (det som enligt lag benämns kontrollköp) av folköl och tobak användes tidigare som tillsynsmetod för att kontrollera att åldersgränser upprätthölls, då utan stöd i lag. ombuds- män (JO) granskade , 1996 och 2009, provköp som metod för tillsyn enligt alkohollagen. I fallet från 199625 avhandlades förutsättningar för brotts- och bevisprovokation och JO slog då fast 25 JO:s beslut , dnr 3553-1996. att det inte är tillåtet att utföra provköp med hjälp av minderåriga. I beslutet från 200926 behandlades principer för dold myndighets- utövning. JO hävdade i beslutet att en myndighets användning av provköp för ålderskontroll är att se som en dold tillsynsmetod och att detta strider mot principen att dold myndighetsutövning inte bör förekomma. Metoden borde därför inte användas så länge den inte hade stöd i lagstiftningen, menade JO. JO:s samlade slutsats var att metoden provköp inte borde använ- das för tillsyn enligt då gällande lagstiftning. JO underströk också att privatpersoner inte kunde anlitas för att utföra självständiga myn- dighetsutövande uppgifter utan att de ansvarsförhållanden under vilka de medverkade klargjordes. Vidare menade JO att om dolda tillsyns- metoder utan lagstöd godtas på detta område torde de få godtas även i andra sammanhang. Något som i sin tur skulle kunna hota den restriktiva syn som, på goda grunder, utvecklats när det gäller okon- ventionella utredningsmetoder. Genom JO:s uttalande kom i princip all myndighetsinitierad provköpsverksamhet av alkohol- och tobaksvaror att upphöra.27 Även ett av JO:s beslut , avseende en situation då tjänstemän från inom ramen för sin tillsynsverk- samhet hade agerat kunder och uppsökt banker, är av intresse. JO riktade i beslutet visserligen inte kritik mot men uttalade bl.a. följande. I anslutning till vad som kommit fram i detta ärende kan det dock finnas skäl att nämna att jag tidigare i samband med lagförslag som syftar till att motverka diskriminering inom arbetslivet uttalat att dessa kunde komma i konflikt med principen att all offentlig verksamhet skall präglas av öppenhet och offentlighet. Enligt det ena förslaget skulle vissa myn- digheter få använda sig av metoden ”situation testing” för att kontrollera förekomsten av diskriminering hos den egna myndigheten. Jag påpekade att en myndighets arbete skall präglas av tydlighet och öppenhet; att vidta åtgärder där motivet är ett annat än det som det synes vara strider mot god förvaltningstradition. I ett remissvar rörande förslag till aviden- tifierade ansökningshandlingar uttalade jag att förslaget i viss mån inne- bar en faktisk – om än inte formell – inskränkning av öppenheten i den offentliga verksamheten. Se JO 2006/07 s. 25. 26JO:s beslut , dnr 2972-2009. 2013/14:56, Kontrollköp – ålderskontroll vid försäljning av folköl, tobak och receptfria läkemedel, s. 9. 28JO:s beslut , dnr 1703-2007. Jag har inte ändrat uppfattning i sak. I allt fall bör enligt min mening ett förfarande där myndigheterna arbetar med inte helt öppna metoder regleras. Lagstiftaren bör ge anvisningar bl.a. om i vilken omfattning och på vilket sätt myndigheterna har möjlighet att vidta åtgärder där motivet är ett annat än det som det synes vara. Alkohol, tobak och receptfria läkemedel trädde bestämmelser om s.k. kontrollköp i kraft avseende tillsyn över försäljning av folköl, tobak och receptfria läkemedel. Be- stämmelserna ger kommunerna möjlighet att genomföra kontrollköp i syfte att kontrollera att den som lämnar ut sådana varor förvissar sig om att mottagaren har uppnått den ålder som lagen föreskriver, dvs. I förarbetena till de införda bestämmelserna om kon- trollköp av folköl, tobak och receptfria läkemedel framhålls att ålders- gränser och upprätthållande av åldersgränser är bland de viktigaste alkoholpolitiska instrumenten till skydd för ungas hälsa. Detsamma gäller för åldersgränser enligt tobakslagen och när det gäller försälj- ning av receptfria läkemedel i detaljhandeln. Det anförs vidare att tillsynen av åldersgränsen av dessa produkter inte upprätthålls på ett tillräckligt effektivt sätt. Regeringen kom därför till slutsatsen att det finns ett klart behov av ytterligare befogenheter som möjliggör en effektiv tillsyn av åldersgränsen vid försäljning av folköl, tobak och receptfria läkemedel.29 Lagrådet betonade i sitt yttrande30 över propositionen vikten av att iakttagelser vid sådana kontrollköp inte läggs till grund för admi- nistrativa sanktioner med hänsyn dels till den sanktionerade regelns vaga utformning, dels till att kontrollköpet inte visar annat än att säljaren underlåtit att kontrollera åldern på någon som faktiskt är . Vidare uttalade Lagrådet bl.a. följande om brottsprovoka- tion och betydelsen för införandet av ett förfarande med kontrollköp. Visserligen framkallas inte brott genom det föreslagna förfarandet med kontrollköp, eftersom den person som uppträder som köpare ska vara över . Men förfarandet sker fördolt och är ägnat att fram- kalla ett handlande av säljaren som inte följer bestämmelserna och som avses kunna leda till administrativa sanktioner av nog så allvarligt slag, 2013/14:56, s. 13 ff. Detta innebär ett avsteg från de allmänna kraven på myndighetsutövning att den ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former samt att en myndighet inte får – i syfte att vidta åtgärder mot någon – förmå denne att göra något som han annars inte skulle ha gjort. En lagstiftningsåtgärd av det föreslagna slaget måste kunna motiveras av ett angeläget ändamål, som kan antas bli effektivt uppfyllt genom åtgärden.