sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Ett ensidig uttalande i ett standardiserat användar- avtal torde i detta sammanhang inte spela någon avgörande bety- delse. En omständighet som också kan tala mot att plattformen skulle vara att betrakta som en annonsplats är att den huvudsakliga ersättningen till plattformsföretaget erläggs efter (en framgångsrikt) avslutad kapitalanskaffning, i samband med att anskaffat och till- handahållet kapital har förmedlats mellan ifrågavarande parter. Ersätt- ning till plattformsföretaget kan vara antingen fast eller rörlig, eller utgöra en kombination av båda, och i vissa fall tas avgifter ut av både kapitalsökande och finansiärer. Sett ur detta perspektiv får plattformsföretaget för gräsrotsfinansiering anses ha en mellanhands- eller mäklarroll. En mäklare anges vara en person eller ett företag som mot arvode eller annan ersättning förmedlar affärer och kontakter mellan köpare och säljare av t.ex. fast eller lös egendom, värdepapper, fartyg, försäkringar eller valutor.6 I yrkesmässig för- medling av försäkringar ingår moment såsom att lägga fram förslag till avtal eller annat förberedande arbete innan parterna ingår avtal med varandra (1 kap. 1 § lagen om försäkringsförmedling, 2005:405). Den typen av tjänster utförs vanligtvis också, direkt eller indirekt, av plattformsföretag för lånebaserad eller andelsbaserad gräsrots- finansiering. En jämförelse kan göras även med förmedling av kon- sumentkrediter. En sådan förmedlare definieras som ”en näringsidkare som, utan att vara kreditgivare och mot ersättning, erbjuder ett kreditavtal, bistår en konsument innan ett kreditavtal ingås eller ingår ett kreditavtal som ombud för kreditgivaren” (48 § första stycket konsumentkreditlagen, 2010:1846). Givet att ett företag bedriver en sådan verksamhet som beskri- vits i det föregående är det alltså fråga om tillhandahållande av olika förmedlingstjänster och inte enbart en mötesplats för dem som söker respektive tillhandahåller finansiering. Vid gräsrotsfinansiering, åtminstone lånebaserad och andels- baserad, uppkommer alltså tre olika partsrelationer. Kapitalsökande och finansiärer ingår sinsemellan kreditavtal respektive avtal om överlåtelse av ägar- eller skuldandelar utgivna av det kapitalsökande bolaget (huvudavtal). Plattformsföretaget har därvid en roll som mellanhand, som stödjer kapitalsökande och finansiärer att komma i kontakt med och utföra transaktioner mellan varandra. Parterna i huvudavtalet har ingått, var för sig, ett användaravtal samt, i förekommande fall, ett uppdragsavtal med plattformsföre- taget. Att plattformsföretaget inte kan anses erbjuda enbart en annonstjänst beror främst på den valda ersättningsmodellen; den huvudsakliga betalningen för tjänsten erläggs efter en framgångsrik kapitalanskaffning, i samband med förmedling av kapitalet. Plattformar för gräsrotsfinansiering, oavsett om de är digitala eller inte, är i sig inte ett rättssubjekt. Om de är digitala utgör de, som framgått, en informationsteknisk infrastruktur. Den som har inrättat och driver en plattform är däremot en juridisk eller en fysisk person 6 /uppslagsverk//lång/mäklare Av de svenska aktörer som driver plattformar för (lånebaserad eller andelsbaserad) gräsrotsfinansiering, och som utredningen har studerat närmare, är samtliga aktiebolag (se kapitel 5). Denna omständighet är av betydelse bland annat eftersom det med- för att det kan uppkomma ett konsumentförhållande mellan platt- formsföretaget och dess kunder. 7.4Konsument, näringsidkare och konsumentförhållande För att ett konsumentförhållande ska vara för handen förutsätts ett avtal om köp eller tjänst som har ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument. I samband med genomförandet av direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal7 togs frågan upp om hur begreppet konsument skulle definieras. Det ansågs finnas skäl att införa en från lagens tillämpningsområde fristående definition av konsumentbegreppet.8 Konsument definieras som ”en fysisk person som handlar huvud- sakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet” (2 § lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 1994:1512). Därefter har liknande definitioner införts i bland andra konsumenttjänstlagen (1985:716), konsumentköplagen (1990:932), försäkringsavtalslagen (2005:104), lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler och konsumentkreditlagen (2010:1846). Konsumentbegreppet innefattar således endast fysiska personer. Genom kravet på att konsumenten handlar huvudsakligen för ända- mål som faller utanför näringsverksamhet klargörs att konsument- lagstiftningen gäller även om köpet eller tjänsten avses att användas till viss, mindre väsentlig del för annat ändamål. Något uttryckligt krav på att ändamålet ska vara synbart för motparten har däremot inte ställts upp.9 I ett konsumentförhållande betecknas alltså konsumentens mot- part näringsidkare. Med en näringsidkare avses såväl en fysisk som en juridisk person som handlar för ändamål som har samband med 7Rådets direktiv /13/EEG av om oskäliga villkor i konsumentavtal, se även avsnitt 8.6.3. 1994/95:17 s. 30 f. Se även prop. 2001/02:134 s. 27. 9Herre, J. under medverkan av , J. Konsumentköplagen. En kommentar, 2014, s. 58. den egna näringsverksamheten (ibland med tillägget ”oavsett om den är offentlig eller privat”). För att en verksamhet ska utgöra när- ingsverksamhet förutsätts att den dels är av ekonomisk natur, dels är att betrakta som yrkesmässig.10 Kravet på yrkesmässighet är uppfyllt så snart det är fråga om till exempel handels- eller service- verksamhet eller andra tjänster som inte endast sker tillfälligtvis, om det sker mot en ersättning in natura eller kontant. Detta inne- bär inte några större krav på verksamhetens omfattning. En person som på sin fritid mot ersättning kontant eller in natura – utför tjänster åt andra bör sålunda betraktas som näringsidkare i lagens mening så snart det inte bara är fråga om något enstaka uppdrag. Häri ligger även ett krav på viss regelbundenhet.11 Något krav på vinstsyfte uppställs däremot inte.12 Tjänster som lämnas av offent- liga myndigheter faller in under näringsidkarbegreppet i vid mening. Av både förarbeten och rätts- och nämndpraxis följer att konsu- mentskyddet ska ges en relativt heltäckande omfattning. Försälj- ning, köp och tjänster behöver således inte ingå i den huvudsakliga verksamheten för att de ska anses ha samband med näringsverk- samheten. Det innebär inte att varje avtal som näringsidkaren ingår kan anses ha samband med näringsverksamheten. Det är dock bara i de fall likheterna med privatlivets transaktioner är påtagliga som skyddet enligt konsumentlagstiftningen inte ska kunna åberopas, såsom när tjänster utförs åt släktingar och nära vänner.13 Detta torde dock inte innebära ett krav på att ändamålet ska vara synbart för konsumenten. För att erbjuda sina tjänster behöver en närings- idkare inte annonsera eller vidta andra marknadsföringsåtgärder, men om så sker faller tjänsterna etc. inom området för närings- verksamhet.14 I exempelvis lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler finns ett tillägg om att begreppet näringsidkare även omfattar den som agerar för en näringsidkares räkning (se avsnitt 8.6.5). Tillägget torde inte ha någon innebörd i sak och påverkar inte att avtals- parten alltid är ansvarig för andra uppdragstagare som anlitas för att 10Se till exempel prop. 1984/85:110 s. 141. 11SOU 1979:36 s. 131. 1989/90:89 s. 60. 13SOU 1979:36 s. 131 och prop. 1984/85:110 s. 141. utföra arbete.15 I stället för att agera ombud händer det ibland att en näringsidkare enbart anvisar någon annan att utföra till exempel en tjänst. Ofta är då den som anvisas också näringsidkare, vilket i praktiken ger konsumenten samma skydd. Beroende på upplägget och omständigheterna i det enskilda fallet kan den anvisande näringsidkare anses vara motpart till konsumenten.16 Med beaktande av det som framkommit om svenska plattformar för (åtminstone) andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering (kapitel 5), kan det konstateras att de tillhanda- hållna tjänsterna, liksom plattformsföretagen, uppfyller rekvisiten för näringsverksamhet respektive näringsidkare. Konsumentförhållande kan således uppkomma i avtalsrelationen mellan plattformsföre- taget och dels (a) en kapitalsökande, dels (b) en finansiär, om (a) eller (b) är att anse som konsument. Ett konsumentförhållande kan också råda i de kreditavtal eller de avtal om överlåtelse av ägar- eller skuldandelar som, efter en framgångsrik matchning på plattformen, träffas mellan kapitalsökande och finansiärer, om det på ena sidan finns en näringsidkare och det på motpartssidan finns en konsu- ment. Detta behandlas närmare i avsnitten 7.6 och 7.7. För att anskaffa kapital via en plattform för gräsrotsfinansiering och nå plattformens nätverk av finansiärer förutsätts, som nämnts, att den kapitalsökande registrerar sig samt godkänner plattforms- företagets användarvillkor. som därmed ingås mellan plattformsföretaget och den kapitalsökande består av en mängd standardavtalsklausuler och villkor som reglerar främst förhållandet mellan parterna, men avtalsinnehållet kan påverka, i vart fall in- direkt, också avtal som sedermera ingås via plattformen mellan en 15Redan enligt allmänna kontraktsrättsliga principer är fullmäktigen att likställa med huvud- mannen, förutsatt att fullmäktigen är näringsidkare. Se till exempel SOU 1979:36 s. 133. 16Se avgörande , 2003–5812. I ären- det hade den anvisande näringsidkaren skött administrationen beträffande en båtreparation genom att dels ha tagit emot och lämnat ut motorer som skulle repareras av den andra näringsidkaren, dels tagit betalt för den aktuella reparationen. Det fanns inget som tydde på att det administrerande företaget skulle ha uttryckligen klargjort för kunden att det var den andra näringsidkaren och inte företaget som var kundens avtalsmotpart. kapitalsökande och dennes finansiärer. Den metod som ofta används av digitala plattformar (i allmänhet) brukar benämnas ”click wrap”. Metoden leder till avtalsbundenhet, även i konsumentförhållanden, förutsatt att det finns möjlighet att ta del av avtalsvillkoren innan de godkänns av en användare av tjänsten. Om användarvillkoren (viljeförklaring) har kommit användaren (adressaten) tillhanda och innehållet är tillgängligt, finns det inget krav på att användaren faktiskt ska ha tagit del av innehållet för att rättslig verkan ska uppstå, så länge tjänsteleverantören har gjort det som kan göras för att få an- vändaren att ta del av det.17 Det är inte enbart kapitalsökande som är kunder till den som äger plattformen. Också de som tillhandahåller kapital, dvs. finan- siärer är att betrakta som plattformsföretagets kunder. Detta gäller åtminstone i fråga om andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering, som sker mot någon form av förväntat vederlag (ränta eller annan avkastning). Beskrivningen av användaravtalen och sättet på vilket de ingås överensstämmer i allt väsentligt beträffande dessa kunder. Vissa skillnader förekommer dock. De mervärdestjänster som vissa plattformsföretag tillhandahåller är riktade mot kapitalsökande eller finansiär beroende på om det är fråga om andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Vanligtvis är det dock kapitalsökan- den som också åläggs att bekosta plattformsföretagets verksamhet via service- eller förmedlingsavgifter, även om det händer att också finansiärer beläggs med avgifter (se avsnitt 5.2, tabell 5.2). Vid främst lånebaserad gräsrotsfinansiering, i synnerhet om det är fråga om privatpersoner som anskaffar eller tillhandahåller kapi- tal, är de uppställda villkoren ofta sådana att det får anses ha ingåtts (också) ett uppdragsavtal mellan plattformsföretaget och de som tillhandahåller kapital, och i vissa fall även med kapitalsökanden. Villkoren innebär att plattformsföretaget ges fullmakt att agera om- bud vid framför allt indrivning av obetald skuld. I vissa fall kan villkoren innebära att det föreligger även ett uppdrag för plattforms- företaget att som ombud ingå kreditavtalet för endera parts (ofta 17Lindberg, A. & , D. Praktisk IT-rätt, 2001 s. 86 och 380–382. Se även NJA 1980 s. 46, och . Standardavtalsrätt, 2013, s. 62 ff. Även Europeiska unionens domstol har berört frågan i samband med en tolkning av artikel 23.2 i I-förordningen, varvid domstolen fastslog att ”click wrap”-teknik är en godkänd metod för att ingå pro- rogationsavtal, se dom i mål nr. C-322/14 mot . finansiärens), eller bådas, räkning (se avsnitt 5.2 och avsnitt 11.7.3). Något motsvarande behov av att agera ombud för kapitalsökande företag eller för deras presumtiva investerare föreligger vanligtvis inte i samband med andelsbaserad gräsrotsfinansiering, men där- emot förekommer det att tjänster som rör exempelvis aktieägar- avtal erbjuds och att plattformsföretaget sköter administration av betalningar i samband med emissionen för såväl kapitalsökande före- tag som investerare. Ur ett konsumenträttsligt perspektiv är plattformsföretaget en näringsidkare, medan företagets kunder kan vara såväl företag som privatperson, och det är alltså bara i fråga om de senare som kon- sumentskyddande lagstiftning är tillämplig. Vid köp av tjänst mellan två näringsidkare, finns ingen specifik obligationsrättslig lagregler- ing utan vägledning får hämtas genom analogier till exempelvis köplagen (1990:931).18 Plattformens användarvillkor reglerar bland annat administrationen av betalningar. Som regel tar plattformsföretaget, direkt eller indirekt, ansvar för detta och ser till att finansiärens utbetalningar och den kapitalsökandes avbetalningar görs från och till ett av plattformen angivet klientmedelskonto. Som tidigare redovisats finns finansiärens klientmedelskonto oftast hos en bank som plattformsföretaget har ett samarbetsavtal med. Vederbörligt uppgiftslämnande och kontroll av penningtvätt och finansiering av terrorism kan följaktligen ske antingen vid registreringen på plattformen eller vid registreringen av klientmedelskontot hos den anknutna banken. 7.6Kreditavtalens olika konstellationer vid lånebaserad gräsrotsfinansiering Vid sidan av de användaravtal och, i förekommande fall uppdrags- avtal, som ingås mellan ett plattformsföretag och varje kapitalsökan- de och presumtiv finansiär kan de sistnämnda sinsemellan komma att 18 , J. och Herre, J., Allmän köprätt, 2012, s. 29. ingå, direkt eller med plattformsföretaget som ombud, ett kreditavtal, vilket får betraktas som huvudavtalet vid lånebaserad gräsrotsfinan- siering.19 Det finns fyra olika konstellationer för sådana kreditavtal. Bort- sett från de fall då kapital anskaffas och tillhandahålls av enbart näringsidkare (1), eller kapital anskaffas och tillhandahålls av enbart fysiska personer för ändamål som faller utanför näringsverksam- het (2), kan det föreligga ett konsumentförhållande mellan kapital- sökande och finansiärer. Ett konsumentförhållande uppkommer om anskaffat kapital är avsett för näringsverksamhet och tillhandahålls av en fysisk person som handlar för ändamål som faller utanför eventuell egen näringsverksamhet (3), eller om en kapital tillhanda- hålls en fysisk person av en näringsidkare och det anskaffade kapitalet inte är avsett för kapitalsökandes eventuella egna näringsverksam- het (4). En finansiär skulle kunna vara ett icke-finansiellt företag, näm- ligen om ett företag inom ramen för sin verksamhet vid något en- staka tillfälle väljer att tillhandahålla kapital till ett annat företag eller till en privatperson via en plattform för lånebaserad gräsrotsfinan- siering, varav det sistnämnda fallet ger upphov till ett konsument- förhållande. 19 I detta sammanhang bortses från att det föreligger en viss överlappning mellan lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering beträffande finansiering av/investering i näringsverksamhet. 7.6.1Kreditavtal i vilka parterna är näringsidkare Att en näringsidkare anskaffar kapital i form av krediter på en platt- form för lånebaserad gräsrotsfinansiering är en av de mer vanligt förekommande formerna av gräsrotsfinansiering. Vanligtvis förknip- pas sådan kapitalanskaffning inte av att det på utbudssidan (finan- siärerna) enbart finns andra näringsidkare. Det är dock inte orimligt att anta att finansiering i större omfattning än kommer att tillhandahållas av finansiella företag såsom banker. Som nämnts är det vidare tänkbart att icke-finansiella företag, som alltså inte yrkes- mässigt tillhandahåller krediter, väljer att investera i företagskrediter på en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering. När (delar av) anskaffat kapital tillhandahålls av andra närings- idkare ingås alltså ett kreditavtal mellan två parter som anses vara jämbördiga. Konsumenträttslig lagstiftning är inte tillämplig på kredit- avtalet och parternas inbördes förhållande. I stället gäller allmän civilrättslig reglering såsom skuldebrevslagen (1936:81), som inne- håller såväl obligationsrättslig som sakrättsliga bestämmelser, lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets- rättens område samt skadeståndslagen (1972:207). I likhet med an- vändaravtal mellan plattformsföretag och deras kunder, kan det även bli aktuellt att hämta vägledning genom analogier till exempelvis bestämmelser i köplagen. I de fall ett finansiellt företag tillhandahåller en näringsidkare kapital via en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering torde det inte finnas några oklarheter i de olika partsförhållanden som därmed uppstår, vare sig med anledning av kreditavtalet eller av- talen mellan plattformsföretaget och dess kunder. Arrangemanget överensstämmer i princip med traditionell kreditgivning eller kredit- förmedling. Om, eller när, ett icke-finansiellt företag deltar i finansieringen är det däremot inte lika självklart att företrädarna för ett sådant före- tag har full insikt om sin roll som kreditgivare och vad det innebär i fråga om risker, rättigheter och skyldigheter (se avsnitt 8.3.5). Trots att det i användarvillkoren påtalas att plattformsföretaget inte är part i kreditavtalet eller eventuella avtal om ställda säkerheter, och att det vanligtvis erbjuds färre mervärdestjänster i dessa fall, finns risk för att även det kapitalsökande företaget kan ha en felaktig uppfattning om rollfördelningen mellan plattformsföretaget och kreditgivare. 7.6.2Kreditavtal i vilka ingen av parterna är näringsidkare När enbart fysiska personer för ändamål som huvudsakligen faller utanför eventuell egen näringsverksamhet lånar eller lånar ut pengar av respektive till varandra på en plattform för lånebaserad gräsrots- finansiering ingås kreditavtal mellan privatpersoner. Denna form av finansiering blir alltmer frekvent både internationellt och i . En följd av den tekniska utveckling som utgör en viktig anled- ning till delningsekonomis framväxt, är att gränsen mellan privat och professionell verksamhet har blivit mindre skarp. Att bli en aktör på utbudssidan har förutsatt bland annat en verksamhet av viss stor- lek. Delningsekonomiska plattformar, inbegripet sådana som är in- rättade för gräsrotsfinansiering, kan sägas göra tröskeln till mark- naden lägre, främst eftersom det blir enklare att komma i kontakt med efterfrågandesidan. När partsförhållandet mellan en kapital- sökande och en finansiär vid lånebaserad gräsrotsfinansiering jämförs med partsförhållandet mellan en auktoriserad kreditgivare och en låntagare blir förändringen tydlig. I olikhet mot parterna i det senare fallet skiljer sig vanligtvis den långivande privatpersonen knappast alls från den låntagande privatpersonen. sumentskyddande reglering är att näringsidkaren är tjänsteleve- rantör och att denne är den starkare parten i avtalsrelationen. Så ser situationen inte ut när ett kreditavtal ingås mellan två privatpersoner (eller, som ovan, två näringsidkare). Att konsumenträttslig lagstift- ning inte gäller mellan privatpersoner som anskaffar och tillhanda- håller kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering anses medföra särskilda risker för såväl kapitalsökanden som finansiärerna, exem- pelvis för överskuldsättning på grund av obefintlig eller bristfällig kreditprövning.20 Som redovisats i det föregående intar i regel plattformsföretag, i de fall där privatpersoner anskaffar och tillhandahåller kapital genom kredit, en mer aktiv roll. Ofta är plattformsföretaget ombud för i vart fall presumtiva finansiärer. Det medför att viss näringsrättslig och konsumenträttslig reglering kan träffa plattformsföretaget. I använ- daravtalen framhålls visserligen att plattformsföretaget inte är part i kreditavtal eller eventuella avtal om säkerhet för lämnade krediter. När plattformsföretaget är ombud för kreditgivare som inte är näringsidkare torde det vara fråga om en sådan situation som om- fattas av konsumentkreditlagen, och att lagen i sin helhet gäller (se vidare avsnitt 8.3.5). Därmed finns det förutsättningar för att kapital- sökande privatpersoner får det skydd som den lagen är avsedd att ge en kredittagare, vilket indirekt kan komma också finansiärer till godo. Det kräver dock att det faktiskt finns ett bemyndigande för plattformsföretaget att agera ombud (för finansiären i fråga). I likhet med när icke-finansiella företag tillhandhåller andra sådana företag kapital, finns således en inte obetydlig rättsosäkerhet för både kapital- sökande och finansiärer på grund av att rollfördelningen mellan platt- formsföretag och finansiärerna inte görs tydlig. Beroende på kredit- avtalens formulering kan, för mottagaren av kapitalet, dessutom oklarhet uppkomma eller förstärkas beträffande vem/vilka som är faktiska kreditgivare. Exempel finns på avtalsformuleringar som kan ge intryck av att det är plattformsföretaget som är kapitalsökandens motpart. En aspekt som ytterligare kan komplicera bilden är att bedöm- ningen av huruvida finansiären är näringsidkare eller konsument måste göras utifrån avtalsparterna i det enskilda fallet. 20 Se exempelvis Gräsrotsfinansiering i – en kartläggning, , 2015, s. 12 f. kan vid en första anblick förefalla handla huvudsakligen för ända- mål som faller utanför näringsverksamhet men, vid närmare gransk- ning, visa sig uppfylla rekvisiten för näringsidkare. Det är inte orimligt att anta att en fysisk person som systematiskt och i större om- fattning tillhandahåller kapital via en plattform för lånebaserad gräs- rotsfinansiering kan anses vara näringsidkare.21 I sådant fall bör här – och av plattformsföretag – framhållas att det föreligger tillstånds- plikt vid yrkesmässig kreditgivning till konsumenter (se vidare avsnitt 8.3.5). Beträffande kapitalsökande torde det sällan uppstå osäkerhet om denne är näringsidkare eller inte. Det kan antas att detta i regel framgår av presentationen av finansieringsprojektet, åtminstone i fråga om lånebaserad gräsrotsfinansiering.22 7.6.3Kreditavtal i vilka det råder konsumentförhållande När en fysisk person för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverksamhet anskaffar kapital genom lånebaserad gräsrots- finansiering råder det otvetydigt ett konsumentförhållande, om kapitalet som förmedlats via plattformen härrör från kredit som tillhandahålls av ett finansiellt företag. I teorin skulle också ett icke- finansiellt företag kunna vara finansiär, om det rör sig om en enstaka investering från företagets sida (se vidare avsnitt 8.3.5). Även i det fallet råder ett konsumentförhållande mellan mottagaren och till- handahållaren av kapitalet. Som framgått, och som närmare behandlas i nästa kapitel, gäller exempelvis konsumentkreditlagen för dessa krediter. En skillnad mellan kapitalanskaffning genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering och traditionell kreditgivning är att även den om- vända situationen kan bli aktuell, dvs. kredit kan tillhandahållas en näringsidkare av en privatperson. Trots att det även då föreligger 21Jfr avgörande ; 2001–1724, i vilket nämnden gjorde en bedömning av om en s.k. daytrader, som handlar med aktier, var att anse som konsument eller näringsidkare.