sou · H6B382 · 2018-11-30 00:00:00 — I avgörandet Dombo Beheer mot bedömde domstolen att den nederländska rättsordningen inte levde upp till kravet på parternas likställdhet eftersom ena parten i en civilrättslig tvist inte fick höra ett åberopat vittne till följd av hur de process- rättsliga reglerna var utformade. Kravet på parternas likställdhet ställdes på sin spets i avgörandet mot med mål nummer 35289/11, som uppvisar vissa likheter med den typ av uppgifter som kan tänkas vara föremål för prövning i mål om föreläggande och förbud enligt säkerhetsskyddsregleringen. Målet handlade om en tjänsteman med hög befattning inom försvarsdepartementet som fått sitt säkerhetsgodkännande återkallat efter att den nationella säkerhetstjänsten fått underrättelseinformation om mannen, bl.a. att han utgjorde en risk för den nationella säkerheten. Beslutet över- klagades till den högsta nationella förvaltningsdomstolen utan fram- gång. I inledningen av sina domskäl noterade att klagandens rätt till en rättvis rättegång hade inskränkts dels genom att han inte fått del av dokumenten som låg till grund för åter- kallelsen av hans säkerhetsgodkännande, dels genom att han inte hade fått del av grunderna för beslutet, i den del dessa härrörde från handlingarna i fråga. Frågan var därför, enligt domstolen, om dessa inskränkningar begränsade själva kärnan i rätten till en rättvis rätte- gång. Vid sin granskning av det nationella förfarandet beaktade domstolen särskilt om begränsningarna i klagandens rätt till lik- ställighet hade balanserats med tillräckliga processuella garantier. underströk att de nationella domstolarna hade haft tillgång till allt material och att deras prövning inte var begränsad i något avseende. I den avslutande avvägningen fann domstolen att balansen mellan parterna inte hade förskjutits så långt att det på- verkade det klagandens rätt till en rättvis rättegång. I bedömningen vägde domstolen in förfarandet i de nationella domstolarna i dess 11Harris, O'(2009), of Convention on Human Rights s. 247. Bakgrund och viss relevant reglering helhet, typen av tvist och den bedömningsmarginal som medlems- länderna åtnjuter. Ytterligare ett krav som har uttolkat ur rätten till en rättvis rättegång är rätten till ett kontradiktoriskt förfarande (”right to adversarial proceedings”). I grunden handlar kravet om att parterna i en rättegång ska ha tillgång till och möjlighet att kom- mentera all bevisning som åberopats (se avgörandet Vermeulen mot , mål nummer 19075/91). Av stor bety- delse för utformningen av en domstolsprövning av beslut om före- lägganden och förbud enligt säkerhetsskyddslagen är vilka krav som har uppställt när det gäller sekretessbelagda upp- gifter och annan känslig information som rör den nationella säker- heten. I avgörandet och mot Förenade med mål nummer 39647/98 och 40461/98, som rörde förfarandet i ett brottmål, uttalade domstolen att rätten att få del av relevanta bevis inte är en absolut rättighet. Domstolen angav att det i alla brottmål kan finnas konkurrerande intressen, så som nationell säkerhet eller behovet av att skydda vittnen eller att hemlig- hålla polismetoder, som måste vägas mot den anklagades rättigheter. I avgörandet Dağtekin med flera mot , mål nummer 70516/01, behandlades bl.a. frågan om den turkiska staten hade gjort sig skyldig till en kränkning av artikel 6:1 genom att inte respektera rätten till ett kontradiktoriskt förfarande. I målet, som rörde civila rättigheter och skyldigheter, hade klagandena fått sina tillstånd att arrendera jordbruksmark återkallade som en följd av en säkerhetsutredning som vidtagits av myndigheterna. De hade dock aldrig fått ta del av utredning eller skälen till varför deras tillstånd återkallades. De hade inte heller fått möjlighet att pröva lagligheten i återkallelsen. anförde att den var medveten om säkerhetsläget i de aktuella delarna av landet och behovet av att myndigheterna var vaksamma. påpekade domstolen att nationella myndigheter inte kan undgå effektiv domstolskontroll på den grunden att de påstår att det är fråga om nationell säkerhet och terrorism. I sak bedömde domstolen att det inte fanns några åtgärder som skyddade klagandena mot myndigheternas godtycke och be- dömde därför att det hade skett en kränkning av artikel 6:1. I be- dömningen betonades att varken klagandena eller de nationella dom- stolarna hade fått del av säkerhetsutredningen ifråga. Bakgrund och viss relevant reglering underströk vidare att det finns metoder för att tillgodose säker- hetsproblem som rör känslig information och dess källor, och ge individen ett påtagligt mått av processuell rättvisa. Idetta avseende hänvisade domstolen till avgörandet Chahal mot För- enade med mål nummer 22414/93, där det var fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel enligt arti- kel 13 hade kränkts i samband med utvisning. I den nationella pro- cessen gjordes det bl.a. gällande att klaganden utgjorde en risk för den nationella säkerheten. De inhemska organ som prövade frågan om utvisning uppfyllde inte de krav på processuell rättvisa som ansåg var nödvändiga. påpekade bl.a. att de inhemska organens prövning inte avsåg alla omstän- digheter som låg till grund för beslutet om utvisning, utan endast frågan om nationell säkerhet. Därmed prövades inte risken för att klaganden utsattes för behandling i strid med artikel 3 vid en utvis- ning. var också kritisk till att klaganden inte hade fått något rättsligt biträde i processen. Rätten till ett effektivt rätts- medel enligt artikel 13 hade därför kränkts. Rätten till offentlig förhandling Rätten till en offentlig förhandling framgår av direkt ordalydelsen i artikel 6:1. Möjligheten att neka allmänhet och press tillträde till en förhandling får bara ske om det är motiverat utifrån de syften som anges i artikel 6:1, nämligen hänsynen till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokra- tiskt samhälle. Av praxis följer att det i princip krävs att en muntlig förhandling hålls vid prövning av frågor om civila rättigheter eller skyldigheter eller anklagelser för brott.12 I avgörandet mot med mål nummer 73053/01 be- tonade dock att det är karaktären av de frågor som ska avgöras av den behöriga domstolen som motiverar om en munt- lig förhandling kan undvaras. Som exempel har i avgörandet Döry mot , mål nummer 28394/95, uttalat att i mål av teknisk karaktär där utfallet vanligtvis 12Danelius (2015), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 237–243. Bakgrund och viss relevant reglering följer av skriftliga underlag utfärdade av läkare så kan tvisten med fördel hanteras i ett skriftligt förfarande. Regeringen är inte att anse som en domstol i den mening som avses i artikel 6 i . I syfte att garantera att lever upp till de krav som ställs i artikel 6 infördes ett nytt rättsmedel kallat rättsprövning. Rättsmedlet innebär att det finns en möjlighet att i vissa fall begära rättsprövning i av beslut i vissa ärenden som beslutas av regeringen. Möjligheten följer numera av lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa reger- ingsbeslut (rättsprövningslagen). En enskild får ansöka om rättsprövning av sådana beslut av reger- ingen som innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i Europa- konventionen (1 § rättsprövningslagen). Det finns även vissa andra fall som kan bli föremål för rättsprövning, som dock saknar intresse här. En ansökan om rättsprövning enligt 1 § ska ha kommit in till senast för beslutet. Det ska framgå av ansökan vilken rättsregel sökanden anser att beslutet strider mot och vilka omständigheter som åberopas till stöd för detta. Utgångspunkten är att regeringens beslut gäller även om det har gjorts en ansökan om rättsprövning. Högsta förvalt- ningsdomstolen får dock bestämma att beslutet tills vidare inte ska gälla. I ett mål om rättsprövning enligt 1 § ska Högsta förvaltnings- domstolen hålla muntlig förhandling, om sökanden begär det och det inte är uppenbart obehövligt. Om finner att regeringens beslut strider mot någon rättsregel på det sätt som sökanden har angett eller som klart framgår av omständigheterna, ska beslutet upphävas. Detta gäller dock inte om det är uppenbart att felet saknar betydelse för avgörandet. ska, om det behövs, återförvisa ärendet till regeringen. Om regeringens beslut inte upp- hävs, står det fast. Bakgrund och viss relevant reglering Klagorätten enligt 1 § gäller för ”enskild”. Med det menas inte bara privatpersoner utan också företag, föreningar och andra juridi- ska personer. Det är inte nödvändigt att den enskilde har intagit formell partsställning i ett förvaltningsärende. Däremot förutsätts det att den klagande har varit offer för en kränkning och att den åberopade rättigheten har sin grund i den nationella rätten.13 All- männa organ, t.ex. myndigheter och kommuner kan inte ansöka om rättsprövning. Kravet på att ärendet gäller enskildas civila rättigheter och skyl- digheter innebär att rättsprövning inte kan ske av beslut som inte har några direkta rättsverkningar för den enskilde. Det måste också vara fråga om ett beslut i ett enskilt fall. Exempelvis kan normbeslut inte bli föremål för rättsprövning. I praktiken är det en mängd offentlig- rättsliga beslut som kan rättsprövas, förutsatt att regeringen är besluts- instans. Det kan t.ex. handla om tillstånd av olika slag, förelägganden, beslut om tjänstetillsättning och bidrag etc. Sådana beslut som enligt praxis faller utanför artikel 6, som t.ex. skatter och avgifter, betyg, politiska rättigheter m.m., kan inte bli föremål för rättsprövning.14 I förarbetena framgår det att politiska lämplighetsfrågor ska läm- nas utanför rättsprövningen, eftersom domstolar inte kan förutsättas göra bedömningar av utpräglat skönsmässig eller politisk karaktär (prop. 1987/88:69 s. 24 och 25). Det kan alltså bli nödvändigt att dela upp ärendet i en prövningsbar och en icke prövningsbar del, se t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 1989 ref. 16, RÅ 1989 ref. 95 och RÅ 1989 ref. 96. Om regeringens bedömning innefattar ett visst mått av skönsmässighet, kan Högsta förvalt- ningsdomstolen vid rättsprövning undersöka om beslutet faller inom ramen för regeringens handlingsfrihet. Såtillvida behöver rättspröv- ning inte utgöra en fullständig överprövning av ett meddelat förvalt- ningsbeslut.15 13Warnling (Karnov ), kommentar till 1 § rättsprövningslagen. 14Wiweka Warnling-Nerep (2015), Rättsmedel: Om- och överprövning av förvaltningsbeslut s. 207–210. 15Om detta stycke, se Warnling (Karnov ), kommentar till 7 § rättsprövningslagen med där gjorda hänvisningar. I detta kapitel redogör vi för regleringen i , och i fråga om bl.a. säkerhetsskyddad upphandling och över- låtelse av verksamheter som har betydelse för nationell säkerhet. Framställningen bygger i huvudsak på allmänt tillgängliga källor, såsom författningstext, förarbeten och officiella webbsidor med rättsinformation. Beskrivningen av dansk rätt är till största delen hämtad från SOU 2015:25 (s. 200–204). Vi har vidare gjort studie- besök i och . I finns bestämmelser om säkerhetsskydd i lov om fore- byggende sikkerhetstjeneste (sikkerhetsloven), i det följande kallad säkerhetslagen.1 Lagen gäller som utgångspunkt för förvaltnings- organ i stat och kommun samt för juridiska personer som inte är förvaltningsorgan vilka levererar varor eller tjänster till ett förvalt- ningsorgan genom en säkerhetsklassificerad upphandling (sikkerhets- graderte anskaffelser). Regeringen kan även besluta att lagen helt eller delvis också ska gälla för något annat rättssubjekt, inklusive bl.a. privatpersoner och näringsverksamheter om de exempelvis äger eller kontrollerar ett skyddsobjekt (skjermingsverdig objekt) eller av ett förvaltningsorgan har fått tillgång till säkerhetsklassad information. En ny lag om nationell säkerhet – Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven, LOV-2018-06-01-24) – har antagits men har i skrivande stund inte trätt i kraft.2 I likhet med den nuvarande säker- 1Lov om forebyggende sikkerhetstjeneste, LOV-1998-03-20-10. (2016–2017) Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven). hetslagen är syftet med den nya lagen att trygga nationella säker- hetsintressen, och då särskilt suveränitet, territoriella integritet och demokratiska styrelseskick. Den nya lagen är inriktad på att skydda viktiga samhällsfunktioner som understödjer de nämnda intressena. De samhällsfunktioner som avses (grundläggande natio- nella funktioner) är sådana tjänster eller sådan produktion eller annan verksamhet som har en sådan betydelse att ett helt eller delvis bort- fall av funktionen skulle få konsekvenser för statens förmåga att ta till vara nationella säkerhetsintressen.3 En upphandling definieras som säkerhetsklassificerad om leveran- tören kan få tillgång till skyddsvärd information (skjermingsverdig informasjon) eller skyddsobjekt. En upphandling kan också defini- eras som säkerhetsklassificerad om den måste skyddas av andra skäl. Enligt vägledningen till den nuvarande säkerhetslagen är syftet med säkerhetsklassificerade upphandlingar att skydda information, material och föremål när förvaltningsorgan ingår affärer. Det inne- bär, enligt vägledningen, att regelverket om säkerhetsklassificerade upphandlingar ska tillämpas vid inköp, hyra, försäljning, uthyrning och överlåtelser.4 Vid säkerhetsskyddad upphandling måste ett säkerhetsavtal ha ingåtts mellan det upphandlande förvaltningsorganet och leveran- tören innan leverantören kan få tillgång till skyddsvärd information. ska närmare reglera de ansvar och skyldigheter som följer av lagen. Säkerhetsavtal med utländska leverantörer kan endast ingås efter godkännande av den nationella säkerhetsmyndigheten (Nasjonal sikkerhetsmyndighet). Om leverantören genom upphandlingen kan få tillgång till skydds- värd information i klassen konfidentiellt eller högre, eller om det av annan anledning är nödvändigt, så krävs att den nationella säkerhets- myndigheten har meddelat en leverantörsklarering för den aktuella säkerhetsgraden. Leverantörsklarering medges inte om det finns rim- ligt tvivel om leverantörens säkerhetsmässiga lämplighet. När leve- rantörens lämplighet prövas får man endast lägga vikt vid frågor som 153 L (2016–2017) Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven) s. 7. 4Veiledning i sikkerhetsgraderte anskaffelser og anskaffelser til kritisk infrastruktur, Nasjonal sikkerhetsmyndighet s. 3. är relevanta för att bedöma leverantörens förmåga och vilja att be- driva förebyggande säkerhetsarbete enligt lagen. Personalkontroll av leverantörens styrelse och ledning ska ingå i bedömningen. En leve- rantörsklarering ges för en period om fem år.5 Negativa beslut om leverantörsklarering, villkor för klarering samt beslut om när frågan om klarering på nytt kan tas upp får överklagas till Försvarsdepartementet. En leverantör får inte överföra skyddsvärd information eller skyddsobjekt till en ny ägare, varken direkt eller indirekt, om inte den nationella säkerhetsmyndigheten har gett sitt tillstånd. Leverantörer som innehar en klarering ska utan dröjsmål under- rätta den nationella säkerhetsmyndigheten om förändringar i led- ning, ägarstruktur, lokaler och utrustning och andra förhållanden som kan påverka leverantörens säkerhetsmässiga lämplighet. Om för- hållandena utgör en säkerhetsrisk som inte kan elimineras så kan den nationella säkerhetsmyndigheten återkalla leverantörsklareringen. infördes en ny bestämmelse i säkerhetslagen om upphandlingar som rör kritisk infrastruktur. I begreppet kritisk infrastruktur ingår livsmedel- och energiförsörjning, vatten och av- lopp, sociala förmåner och tjänster, finansiella tjänster, elektronisk kommunikation, transport och satellitbaserade tjänster.6 Vid upp- handlingar som rör kritisk infrastruktur ska det göras en riskbedöm- ning. Om bedömningen visar att det finns en inte obetydlig risk för att säkerhetshotande aktiviteter etableras eller genomförs, kan regeringen besluta om affären ska vägras eller att villkor fastställs för dess genomförande. Detta gäller även om ett avtal redan har ingåtts. Den nya säkerhetslagen som ännu inte trätt i kraft är en moderni- sering av den tidigare lagen. Reglerna om säkerhetsskyddad upp- handling överförs i allt väsentligt till den nya lagen. Verksamheter som träffas av lagen är skyldiga att bedöma risken när en leverantör kan få tillgång till säkerhetsklassificerad information eller skydds- värda objekt eller infrastruktur. I sådana fall ska det ingås ett säker- hetsavtal med leverantören och det ska bedömas om leverantören ska få klarering. 5Veiledning i sikkerhetsgraderte anskaffelser og anskaffelser til kritisk infrastruktur, Nasjonal sikkerhetsmyndighet s. 9. 6Veiledning i sikkerhetsgraderte anskaffelser og anskaffelser til kritisk infrastruktur, Nasjonal sikkerhetsmyndighet s. 6 och 7. I den utredning som föregick propositionen till ny säkerhetslag kon- staterades det att det finns en viss möjlighet att kontrollera ägande- förhållandena hos leverantörer genom systemet med leverantörs- klarering (se i det föregående). Detta system ger säkerhetsmyndigheten inblick i leverantörens ägarstruktur och en möjlighet att dra tillbaka leverantörsklareringen om ägarkonstellationen utvecklar sig i en rikt- ning som utgör en ökad säkerhetsrisk. Utredningen konstaterade dock att regelverket är avgränsat till konkreta anskaffningar och således är mindre ägnat att ta om hand mer generella behov av kon- troll över ägandet till strategiskt viktiga företag. Det ansågs vidare att det gällande regelverket inte kan säkerställa att grundläggande nationella funktioner inte blir lidande genom att strategiskt viktiga företag helt eller delvis blir uppköpta av utländska aktörer.7 Med hänsyn till ovanstående omfattar den nya säkerhetslagen bl.a. vissa bestämmelser om ägarskapskontroll och om förvärv av kritisk infrastruktur. Det finns bl.a. en bestämmelse som särskilt tar sikte på förvärv av verksamheter som omfattas av lagen. Bestäm- melsen bygger på att den som avser att förvärva en kvalificerad andel av en verksamhet som omfattas av säkerhetslagen ska meddela departe- mentet. Med kvalificerad andel avses att förvärvet direkt eller indirekt sammantaget kommer att leda till att förvärvaren får • minst en tredjedel av aktiekapitalet, andelarna eller rösterna •rätt att bli ägare till minst en tredjedel av aktiekapitalet eller andelarna, eller •betydande inflytande över förvaltningen av företaget på något annat sätt. Aktier som ägs eller övertas av aktieägarens närstående jämställs med aktieägarens aktier. Detsamma gäller andra andelar än aktier när det inte är fråga om ett aktiebolag. Dessa aktier eller andelar räknas alltså in i den totala effekten av förvärvet. 7Sikkerhetsutvalgets rapport 2016:19 Samhandling for sikkerhet – Beskyttelse av grunn- leggende samfunnsfunksjoner i en omskiftelig tid, kapitel 12.2. För att undvika att utländska företag genomför förvärv genom nationella bolag gäller bestämmelsen även inhemska företag. Enligt bestämmelsen ska departementet besluta om förvärvet godkänns eller om frågan ska hänskjutas till regeringen (Kongen i statsråd). Regeringen kan besluta att förvärvet inte godkänns eller att förvärvet ska förenas med villkor. Möjligheten att hindra för- värvet föreslås gälla även om det redan har träffats ett avtal om förvärvet. Beslut att inte godkänna förvärv är enligt förarbetena tänkta att användas i exceptionella situationer efter en proportionalitets- bedömning i varje enskilt fall.8 I propositionen finns det bara en relativt kortfattad beskrivning av de konsekvenser som ägarskapskontrollen förväntas medföra, men det uttalas bl.a. att tröskeln för bestämmelsens tillämpning är hög och att när beslutskompetensen används så kommer det nation- ella säkerhetsintresset väga tyngre än de negativa ekonomiska konse- kvenserna för verksamheten och den tilltänkta förvärvaren. I den nu gällande säkerhetslagen finns det regler om rapporterings- plikt avseende förvärv av kritisk infrastruktur och möjlighet för reger- ingen att avbryta förvärv av kritisk infrastruktur. Reglerna överförs till den nya lagen och de omfattar där även säkerhetskänsliga infor- mationssystem och objekt. Det finns i finsk rätt inte några särskilda regler om säkerhetsskyddad upphandling eller om granskning eller liknande av utkontraktering eller upplåtelse. Däremot finns det bestämmelser om utlänningars företagsköp. Dessa finns i lagen om tillsyn över utlänningars före- tagsköp, 13.4.2012/172. Syftet med lagen är att övervaka och, när ett ytterst viktigt nationellt intresse kräver det, begränsa överföringen av inflytande i de företag som är föremål för tillsyn till utlänningar och utländska sammanslutningar och stiftelser. 153 L (2016–2017) Lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven) s. 152. I praktiken avses med ytterst viktigt nationellt intresse i synnerhet •samhällets vitala funktioner. Lagen utgår från en positiv inställning till utländskt ägande. Myndig- heterna har dock möjlighet att utöva kontroll över ägarunderlaget hos de bolag som är av central betydelse för försörjningsberedskapen och landets säkerhet, och vid behov begränsa utlänningars innehav i sådana bolag. Med företagsköp avses enligt lagen en åtgärd genom vilken •en utländsk ägare förvärvar minst en tiondedel eller •minst en tredjedel, eller •minst hälften av det sammanlagda röstetalet för aktierna i bolaget eller motsvarande faktiskt inflytande i ett aktiebolag eller annat föremål för tillsyn. Arbets- och näringsministeriet behandlar myndighetsärenden som gäller tillsynen över och bekräftelsen av företagsköp. I den omfatt- ning som behövs inhämtar ministeriet även utlåtanden från andra myndigheter. Företagsköp inom försvarssektorn och inom tillverkningen av produkter med dubbla användningsområden kräver alltid en för- handsbekräftelse från myndigheten (ansökan). En utländsk ägare ska alltså på förhand anhålla om ministeriets bekräftelse av före- tagsköpet. Om den utländska ägaren inte har gjort en ansökan om bekräftelse kan ministeriet bestämma inom vilken ansökan ska göras. Underlåtelse att ge in en ansökan inom innebär att ministeriet ska vägra bekräftelse av företagsköpet (4 § lagen). På den civila sidan omfattar tillsynen sådana finländska företag som anses vara kritiska med tanke på tryggandet av samhällets vitala funktioner. Vid köp av sådana företag gäller ingen skyldighet att ansöka om bekräftelse. Däremot kan den utländska ägaren välja att anmäla förvärvet till ministeriet. Den utländska ägaren kan även på förhand anmäla köpet för bekräftelse av arbets- och näringsministeriet, om företagsköpet framskridit till ett skede som föregår det slutliga genomförandet av arrangemanget. På begäran av ministeriet ska en utländsk ägare lämna alla uppgifter om föremålet för tillsyn, den utländska ägaren och företagsköpet som behövs för en utred- ning av ett ärende som gäller bekräftelse av företagsköpet. Ministeriet ska begära uppgifterna från det att ministeriet fått kännedom om företagsköpet. (5 § lagen.) Oavsett om det handlar om försvarssektorn eller den civila sek- torn ska ministeriet bekräfta ett företagsköp, om köpet inte kan äventyra ett ytterst viktigt nationellt intresse. Om köpet kan även- tyra ett sådant intresse ska ministeriet överföra ärendet för behand- ling vid statsrådets allmänna sammanträde. (4 § tredje stycket och 5 § tredje stycket lagen.) När det gäller försvarsmaterielindustrin omfattas samtliga ut- ländska ägare av tillsynen. Till övriga delar omfattar tillsynen endast sådana utländska ägare som har sin bonings- eller hemort i en stat som inte tillhör EU eller Europeiska frihandelssammanslutningen (EFTA). I 6 § lagen anges vissa undantag från kravet på bekräftelse av företagsköp. En sådan bekräftelse behövs inte om aktiekapitalet i ett aktiebolag ökas, och den utländska ägaren i samband med ökningen tecknar aktier i proportion till de aktier som han eller hon redan har i bolaget (första punkten).