sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Möjligt, tillåtet och tillgängligt –förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål Betänkande av Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler SOU och Ds kan köpas från Juridiks kundservice. Beställningsadress: Juridik, Kundservice, 106 47 Ordertelefon: Webbadress: /offentligapublikationer För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Svara på remiss – hur och varför Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad ). En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på /remisser Layout: Kommittéservice, Tryck: , 2018 Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utred- are för att göra en översyn av de bestämmelser i och LUF som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren gavs även i uppdrag att föreslå regler om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader och om avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål. Till särskild utredare utsågs advokaten . Som experter att biträda utredningen förordnades rättssakkunnige , chefsjuristen , chefsjuristen , juristen , juris- ten , chefsjuristen , processrådet , enhetschefen , rättssakkunnige , juristen , kammarrättsrådet , näringspolitiske experten , rådmannen , verksamhetsområdeschefen , bolagsjuristen , juristen , kanslirådet , ämnes- rådet , förbundsjuristen , juristen , juristen , rättssakkunnige och rätts- entledigades från sitt uppdrag , och från förordnades departementssekreteraren att vara expert i utredningen. Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 15 sep- tember 2017 kanslirådet och från och upphandlingsjuristen . Utredningen har antagit namnet Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler. Utredningen får härmed överlämna betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). Uppdraget är därmed slutfört. Förkortningar och definitioner ............................................. 1.1Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling....................................................... 1.2Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ..................... 1.3Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ............ 1.4Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner......................................... 1.5Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet....................................... 1.6Förslag till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet 1.7Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter...................................... 1.8 Förslag till förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2016:1162)............................ Utredningens uppdrag och arbete .............................. Avgränsning av uppdraget .................................... Del 1 – Enklare och flexiblare upphandlingsregler ............... Upphandlingsregler i förr och .................... Äldre regler om myndigheters inköp .................................. EG-rättens inträde – .................................... Huvudregeln om affärsmässighet ........................................ 3.5Kort om lagen om upphandling på försvars- 3.6Regleringen i ger ett betydande 3.7Den icke direktivstyrda regleringen i och LUF är svåröverskådlig och otymplig .......................................... Ett enklare och flexiblare regelverk ............................ 4.1Utredningens uppdrag avser upphandlingar enligt 19 kap. och ......................................................... Proposition (2017/18:158) om ökade tillståndskrav och särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster............................ Upphandlingarna ska även fortsättningsvis regleras .......... Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler ..... Formen för ett förenklat regelverk ..................................... 4.4.1De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar .................................... 4.4.2Ska och disponeras om 4.4.3 Nya kapitel i och ................................ Upphandlingsregler i några andra stater..................... Offentlig upphandling av varor och tjänster ....... Offentlig upphandling av byggentreprenader ..... Upphandling inom försörjningssektorerna ......... Upphandling inom försörjningssektorerna ......... Upphandling inom försörjningssektorerna ......... Upphandling inom försörjningssektorerna ......... Upphandling inom försörjningssektorerna ......... Offentlig upphandling och upphandling inom Offentlig upphandling och upphandling inom 5.8.1Offentlig upphandling och upphandling Upphandling av varor och tjänster....................... Upphandling av byggentreprenader..................... Utredningens allmänna slutsatser........................................ Reglering av upphandling utöver Utgångspunkter och några huvuddrag ................ Upphandling utgör inte myndighetsutövning .... Kort om den svenska förvaltningens särdrag ...... Kontroll av offentlig verksamhet ......................... 6.2Grundläggande utgångspunkter för offentlig 6.2.1Regeringsformens krav på lagstöd, likabehandling och objektivitet ............................ Lagen om offentlig anställning............................. Särskilt om JO:s och JK:s tillsyn.......................... 6.3 Regler om insyn och öppenhet ............................................ 6.3.2Insyn i upphandlingar av sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas Regler om jäv ........................................................................ Förvaltningslagens regler om jäv.......................... Annan offentligrättslig reglering av jäv ............... Sammanfattning av jävsregleringen...................... Straffrättsligt ansvar i vissa fall ............................................ 6.6 Konkurrenslagstiftningen och statsstödsreglerna .............. Samarbeten som begränsar konkurrensen ........... Missbruk av dominerande ställning...................... säljverksamhet (”konfliktlösningsregeln”) .......... Statsstödsreglerna och transparenslagen.............. 6.7Skyldigheter som följer av internationella 6.7.1Europeiska förvaltningsprinciper i svensk 6.7.2Världshandelsorganisationens upphandlingsöverenskommelse (WTO- 6.8 Regeringens styrning av sina myndigheter.......................... 6.8.2Instruktioner, regleringsbrev och Den nationella upphandlingsstrategin.................. Övrig statlig styrning ............................................ Sammanfattning och slutsatser ............................................ Ett regelverk som motverkar korruption ...................... Inledning och utredningens utgångspunkter ...................... 7.1.1Korruption – ett begrepp med många 7.1.2Offentlig upphandling är ett riskområde 7.2 Regler mot korruption i offentlig upphandling .................. Upphandlingsdirektiven och korruption ............. 7.3Vilka regler bör ett upphandlingsregelverk innehålla för att motverka korruption?............................................... Förfaranderegler som motverkar korruption ...... Riktlinjer för direktupphandling.......................... 7.3.3Uteslutning av leverantörer på grund 7.3.4Utredningens slutsatser avseende nuvarande 7.4Utredningens slutsatser vad gäller korruption i offentlig upphandling ......................................................... Regelförenkling kan i sig motverka korruption .. Åtgärder mot korruption stärker förtroendet för den offentliga upphandlingen......................... Bestämt gränsöverskridande intresse ......................... Vad är ett bestämt gränsöverskridande intresse? 8.2Vad innebär ett bestämt gränsöverskridande intresse 8.3Bör lagstiftningen ta höjd för ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte? Principer för upphandling ......................................... 9.1De grundläggande EU-rättsliga principerna för upphandling ska gälla för annonspliktiga 9.2En skyldighet att ta till vara konkurrensen 9.2.1När en direktupphandling kan vara av intresse för en leverantör i en annan EU- eller EES-stat................................................. 9.2.2Ska domstol kunna pröva om ett direktupphandlat avtal har ingåtts i strid med tillämpliga principer? Förfarande för och metoder vid upphandling ..................... 10.1.1 Möjligt, tillåtet och tillgängligt............................. 10.1.2 Val av förfarande vid upphandling........................ 10.1.3 Metoder för upphandling...................................... Dialog i upphandlingar ............................................. 11.1EU-domstolens praxis och direktiv om rättelser och kompletteringar av anbud Svensk rätt och praxis ........................................................... De norska bestämmelserna om dialog i upphandlingar ...... Olika slag av krav och villkor i upphandlingar.................... Vilket utrymme finns för rättelser och kompletteringar, och vem kan ta initiativet?.................................................... 11.5.1 Vad bör upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer särskilt tänka på?........ 11.5.2 Ett exempel på ett fall med otillåten Utredningens förslag om dialog i upphandlingar ............... Tillämpningsområdet vid icke direktivstyrd Ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ...................................... Information om beslut .......................................... 12.3 Skyddsregler för leverantörer .............................................. 12.3.1 Rätten att delta i en upphandling ......................... 12.3.2 Kommuniceringsskyldighet inför beslut 12.4 Förfarandebestämmelser som inte behövs.......................... 12.4.1Förbud mot uteslutning på grund 12.4.2Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna ................................ 12.4.5Öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud ............................. Upphandling av sociala tjänster och andra Vilka är de sociala och andra särskilda tjänsterna, och hur är de reglerade? Reglerna i upphandlingsdirektiven....................... och samtidiga förslag ............................................. 13.2.1 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle.............. 13.2.3 Regeringens förslag i prop. 2017/18:158 ............. Ett enkelt och flexibelt regelverk för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster...................................... 13.3.1Samma regler för alla sociala tjänster och andra särskilda tjänster.......................................... 13.3.2 Annonspliktiga upphandlingar............................. 13.3.3En möjlighet att reservera upphandlingen av Definitionen av direktupphandling...................................... När får direktupphandling användas?.................................. 15.2.1 Direktupphandling vid lågt värde ......................... 15.2.2 Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp) ............................... 15.2.3 Direktupphandling i andra särskilda 15.2.4 Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 ...... Förfarandet vid direktupphandlingar .................................. 15.3.1 Information om beslut vid direktupphandling .... Dokumentation av direktupphandlingar.............. Förfaranderegler som inte behövs ....................................... Tidsfrister vid direktupphandlingar ..................... Om myndigheten eller enheten väljer att inte direktupphandla........................................................ Beräkning av en upphandlings värde.................................... 15.7.1 De särskilda reglerna om principer för beräkning vid direktupphandling utgår ................ 15.7.2 Självständiga separata operativa enheter ska få direktupphandla........................................... Rätten att ansöka om överprövning ............................ Konsekvensändringar och andra ändringar Förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF ......... Följdändringar i andra lagar ...................................... Lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ........ Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ......... Ändringar av LUFS och ..................................... Del 2 – Vissa regler om överprövningsmål ........................... Erfarenheter och fakta avseende överprövningar .......... överväganden i fråga om rättsmedlen 20.1.1 Överväganden i samband med införandet av nya rättsmedel på upphandlingsområdet......... 20.1.2 Kommissionens utvärdering av införlivandet inte borde införas .................................................. Överprövningar i siffror....................................................... Antalet överprövade upphandlingar .................... 20.2.4 Den upphandlande myndigheten vinner i av överprövningsmålen ........... 20.2.5 Antalet överprövningsmål i har Handläggningstider i domstol ............................................. Kostnaderna för överprövningsmål..................................... Processkostnadsansvar i överprövningsmål ................. Om processkostnadsansvar i domstol ................................. processkostnadsansvar i överprövningsmål ......... 21.2.2 Reglering och erfarenheter i några andra 21.2.3 Regler om processkostnadsansvar och rätt till ersättning i olika måltyper och domstolar...... Utredningens överväganden om införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål......................... 21.3.1 Synpunkter från intressenter avseende införandet av ett processkostnadsansvar Utformningen av utredningens förslag till processkostnadsansvar i överprövningsmål......................... 21.4.1 Rätten får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts skäliga kostnader 21.4.3 Tredje part och processkostnadsansvaret ............ Gemensam upphandling, inköpscentraler Processkostnader som ska ersättas ...................................... En regel om processkostnadsansvarets fördelning mellan parten och dennes ombud ........................................ Skyldighet att ställa säkerhet för utländska leverantörer ... Ansökningsavgifter i överprövningsmål ....................... Om ansökningsavgifter i domstol ....................................... 22.2.1 överväganden i fråga om ansökningsavgifter i överprövningsmål ............... 22.2.2 Regler och erfarenheter i några andra stater........ 22.2.3 Avgifter i svenska domstolar ................................ Utredningens överväganden ifråga om införandet av en ansökningsavgift i överprövningsmål ........................ 22.3.1 Synpunkter från utredningens intressenter ......... Utformningen av utredningens lagförslag .......................... 22.4.1 Avgiftens konstruktion, förhållandet till avtalsspärren och effekterna av utebliven 22.4.2 Överväganden i fråga om avgiftens storlek ......... 22.4.3 Utredningens förslag: en fast avgift för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet ...................... Storleken på avgiften............................................. Vissa lagtekniska aspekter .................................... Ingen avgift vid överklagande till högre Ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen ..... Bör det införas ett krav på tidsplan för handläggningen av överprövningsmål?........................................................... Domstolens ansvar för materiell processledning................ Del 3 – Gemensamma överväganden.................................. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser ............... Lagändringarna ska träda i kraft ................. Konsekvenser av förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk......................................................... Konsekvenser för staten........................................ 25.1.2 Konsekvenser för kommuner och landsting........ Konsekvenser för företagen.................................. 25.1.4 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt......... Konsekvenser med avseende på EU-rätt.............. Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 25.2 Konsekvenser av införandet av ansökningsavgifter 25.2.1Förslagens effekter på antalet inkomna Konsekvenser för staten........................................ 25.2.3 Konsekvenser för kommuner och landsting........ Konsekvenser för företagen.................................. 25.2.5 Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt......... 25.2.7 Konsekvenser med avseende på EU-rätt.............. 25.2.8 Övriga konsekvenser av förslagen ........................ 26.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling..................................................... 26.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling inom försörjningssektorerna ................... 26.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet .......... Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ........................................ Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:380) om medbestämmande i arbetslivet ...................................... Förslaget till lag om ändring i lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ..................................... Bilaga 1 Kommittédirektiv 2017:69........................................... Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i och om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. och . I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Ut- redningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för och också ska tas in i och . Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1. I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna. Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk Upphandlingsregler förr och nu har haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var . Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. respektive LUF finns 34 paragrafer. Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogpara- graf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet. I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upp- handlingsdirektiv genom att tre nya lagar beslutades – och , som ersatte och , och en helt ny lag, . Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. och gör regleringen svåröverskådlig och otymp- lig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter. Ett enklare och flexiblare regelverk Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upp- handlingar från upphandlingslagarna. Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspek- ter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara regle- rade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmän- hetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upp- handlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna. Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som inne- håll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myn- digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna. En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag- ningsproblem och tvister. Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphand- lingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar. Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdel- ningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lätt- tillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktiv- styrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur. Principiella utgångspunkter för utredningens förslag Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande prin- cipiella utgångspunkter. •Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och en- heter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar. •Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär. •Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär. Upphandlingsregler i några andra stater Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphand- lingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de under- sökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer. Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång. Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utred- ningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur för- fattningarna är strukturerade. Även och har lös- ningar som är intressanta. Andra regler som har betydelse för upphandling