sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Åtgärden måste dessutom vara proportionerlig med hänsyn till ändamålet. Detsamma gäller de sank- tioner som den enskilde kan komma att drabbas av.31 marknadskontrollutredning, som lämnade sitt betänkande , föreslår att en ny lag om marknadskontroll bör in- föras. Enligt den föreslagna lagen ska myndigheter som utövar mark- nadskontroll ha vissa befogenheter och sanktionsmöjligheter. Mark- nadskontrollutredningen föreslår bl.a. att myndigheter ska kunna köpa in produkter under annan identitet i syfte att undersöka om pro- dukterna uppfyller gällande produktkrav. Enligt den utredningens för- slag ska regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om hur in- köp som kräver fingerade personuppgifter ska hanteras.32 bör ges befogenhet att genomföra kontrollköp under dold identitet Vår kartläggning och analysen av denna har visat att det i huvudsak är digitala marknadsföringskanaler och marknadsföringsmetoder som framstår som problematiska ur ett konsumentperspektiv. Den digitala miljön ställer andra krav på tillsynen än sådan mer traditionell reklam som t.ex. annonser i tidningar eller i det offentliga rummet. Utveck- lingen av internet innebär enligt utredningens mening att myndighe- ter måste utveckla nya metoder. De utredningsbefogenheter som finns är enligt vår bedömning inte tillräckliga i det moderna reklam- landskapet. Frågan är om det är motiverat att ge befogenhet att genomföra inköp under annan identitet i syfte att kon- trollera att marknadsföringslagstiftningen följs. 2013/14:56, s. 13 ff. 32SOU 2017:69, Marknadskontrollmyndigheter – befogenheter och sanktionsmöjligheter, s. 231 ff. Om ett köp som genomförs för att få möjlighet att ta del av mark- nadsföring sker öppet i myndighetens namn finns en risk att den produkt man får, eller den marknadsföring man får se, inte är den- samma som den som salufördes på marknaden eller som konsumen- ten fick del av. Öppna förvärv kan alltså vara problematiska eftersom de ger en aktör möjlighet att förse myndigheten med andra produk- ter och annan marknadsföring än i normalfallet. För att undvika ett sådant scenario kan det finnas skäl att överväga om myndigheterna ska få möjlighet att köpa in produkter anonymt (under dold identi- tet), s.k. mystery shopping. Kommissionen har som beskrivits ovan (avsnitt 9.5) föreslagit en sådan befogenhet i förslaget till en ny kon- sumentskyddsförordning. Det har i vårt utredningsarbete framkommit att det är svårt för tillsynsmyndigheten att få tillgång till den marknadsföring som kon- sumenterna ser eftersom marknadsföringen blir allt mer personali- serad. Om man inte är ett barn, en person som har spelproblem eller en person med dålig ekonomi etc. får man inte samma marknadsför- ing på internet som sådana grupper av sårbara konsumenter får. Att så är fallet innebär också att det är svårt, i princip omöjligt, att bevis- säkra marknadsföringen. Det är mot den bakgrunden angeläget att tillsynsmyndigheten har möjlighet att ta del av samma marknadsför- ing som visas för konsumenter. En utgångspunkt för all myndighetsverksamhet är att den ska be- drivas i enlighet med lagarna och att myndighetsutövning ska bedri- vas i öppna och för medborgarna iakttagbara former. En ordning med anonyma inköp väcker frågor av rättssäkerhetskaraktär och aktualiserar särskilt frågan om dold myndighetsutövning får före- komma och i så fall under vilka omständigheter detta skulle kunna ske. Även allmänna principer vid myndighetsutövning som ändamåls- principen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen måste be- aktas. Vidare måste kraven på skydd för enskildas integritet vägas in vid bedömningen av om det är lämpligt att införa möjligheter att genomföra kontrollköp under dold identitet. En utgångspunkt vid bedömningen av hur integritetskränkande det kan anses vara att utsättas för ett anonymt kontrollköp måste vara att det inte är privatpersoner som i första hand är föremål för kontroll utan näringsidkare. Till det kommer att kontrollköpen sker digitalt vilket i sig bidrar till ett mindre personligt inköp. Det kan därför inte ses som en integritetskränkning på samma sätt som när mystery shopping utförs gentemot en individ. Integritetsaspekterna måste vägas mot behovet av effektiva kontroll- och tillsynsverktyg. Marknadsföring sker digitalt i allt större utsträckning och personal- iseringen är stor och får förutsättas öka framöver. Om tillsynen inte är effektiv blir konsumenternas skydd sämre, detta drabbar särskilt redan sårbara konsumenter. Med hänsyn till de avvägningar som måste göras mellan å ena sidan möjligheten att upprätthålla ett effektivt konsumentskydd, dvs. intresset av en effektiv tillsyn av marknadsföring även om den sker på internet, och å andra sidan de rättssäkerhets- och integritetsskydds- perspektiv som redovisats ovan anser vi sammanfattningsvis att vik- ten av en effektiv tillsyn väger tyngst. Införandet av en möjlighet att genomföra kontrollköp under dold identitet vinner dessutom stöd i och det kommer troligen att ställas krav på att ska införa möjligheten när den nya förordningen om konsumentskydds- samarbete träder i kraft. Det framstår inte som rimligt att Konsu- mentverket skulle ha större utredningsbefogenheter när myndigheten hjälper andra länders myndigheter än vad man har nationellt. Den information som man får fram genom att agera under dold identitet måste, för att befogenheten ska fylla någon funktion, kunna användas i bevissyfte. Utredningen föreslår därför att det i marknadsföringslagen ska in- föras en ny paragraf som reglerar kontrollköp i vilken anges att Kon- sumentverket ska ges befogenhet att under annan identitet och utan att ange avsikten med inköpet få köpa in en vara eller tjänst i syfte att kontrollera att marknadsföringslagstiftningen följs, kontrollköp under dold identitet (s.k. mystery shopping). Möjligheten att genomföra kontrollköp för att kontrollera att marknadsföringslagstiftningen uppfylls ska omfatta all marknadsför- ing och inte endast reklam. Även om utredningens fokus har legat på marknadsföring i form av reklam har det i utredningsarbetet fram- kommit att en sådan utredningsbefogenhet kanske t.o.m. får större betydelse för tillsynen av annan marknadsföring än reklam. Möjlighet att använda sig av fingerade personuppgifter För att hitta den marknadsföring som är problematisk är det enligt utredningens bedömning i huvudsak köp på internet som är av in- tresse. En annan fråga att ta ställning till i sammanhanget är därför hur de anonyma inköp som ska ske på internet rent praktiskt ska genomföras. Vid inköp som görs över internet kan ofta både bestäl- namn och i vissa fall även personnummer efterfrågas. Vid så- dana beställningar måste anonymiteten för tillsynsmyndigheten säker- ställas för att syftet med möjligheten till anonyma inköp inte ska gå förlorat. Om ska kunna köpa in produkter över internet behöver denna fråga besvaras. En tjänsteman skulle visser- ligen kunna använda sitt eget namn eller personnummer vid beställ- ning av en produkt. Enligt utredningens bedömning kan man dock inte kräva av enskilda tjänstemän att de utför sådana åtgärder i eget namn. Det kan i vissa fall räcka med att myndigheten använder neu- trala namn eller neutrala adresser vid inköp över internet. I andra fall kommer detta inte att vara tillräckligt, t.ex. vid krav på personnum- mer eller adress, utan det kommer då att krävas att fingerade person- uppgifter används. Hur ska tillsynsmyndigheten få tillgång till sådana fingerade per- sonuppgifter? Precis som redogör för i sitt betänkande är en tänkbar möjlighet är att låta hantera sådana inköp eftersom denna myndighet har erfarenhet av olika typer av skyddsidentiteter för att hantera provokativa ågärder som används i myndighetens spanings- och underrättelseverksamhet. Eftersom e-handeln kommer att öka kan det dock, som konstaterade, bli betungande för Polis- myndigheten att hantera ett stort antal förfrågningar om bistånd vid anonyma inköp. En annan tänkbar lösning skulle kunna vara att Kon- sumentverket fick tillgång till en uppsättning fingerade personupp- gifter för sådana ändamål. Hur detta ska hanteras praktiskt är dock enligt utredningens bedömning en fråga som kräver ytterligare över- väganden. Vi anser därför att det bör övervägas att ge regeringen be- myndigande att meddela föreskrifter om hur inköp som kräver fin- gerade personuppgifter ska genomföras. Det är utredningens bedömning att bör ha möj- lighet att använda sig av sådana fingerade personuppgifter inte bara för köp utan även för att registrera konton på sociala medier och lik- Ett sådant användande skulle ytterligare effektivisera tillsynen över marknadsföring på internet. 9.8.2Möjlighet att begära ut uppgifter m.m. vid vite Utredningens förslag: bör ha möj- lighet att begära ut uppgifter vid vite. 45 § MFL bör därför juste- ras så att den stadgar att en uppmaning enligt 42–44 §§ MFL får förenas med vite. Det bör tydliggöras att en uppmaning enligt 42–44 §§ MFL är ett föreläggande med uppmaning som enligt 45 § MFL får förenas med vite. Myndigheten har i sitt tillsynsarbete rätt att vidta vissa åtgärder. I 42–44 §§ MFL regleras KO:s rätt att uppmana näringsidkare, samt var och en som kan lämna upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpningen av marknadsföringslagen, att yttra sig, tillhandahålla handlingar, ge tillträde till lokaler etc. Om en uppmaning enligt 42, 43 eller 44 § MFL inte följs så får KO förelägga den som berörs att fullgöra sin skyldighet vid vite (45 § MFL). Att tillsynsmyndigheten först måste uppmana någon att lämna uppgifter för att sedan ha rätt att förelägga någon att lämna uppgif- terna vid vite får anses utgöra en omväg som försinkar utrednings- arbetet i onödan. De övriga vitesförelägganden som myndigheten har rätt att meddela ska som huvudregel förenas med vite (t.ex. 28 § MFL). Som jämförelse kan nämnas att enligt 5 kap. 1 § konkurrenslagen, om det behövs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter, får ålägga t.ex. ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Åläggande enligt 5 kap. 1 § konkurrenslagen får enligt 6 kap. 1 § samma lag för- enas med vite. Där krävs inte att man först förelägger innan man kan förena ett föreläggande med vite. Det är viktigt att myndighetens tillsynsarbete inte försenas i onödan, något som framstår som extra viktigt i dagens snabba digi- taliserade reklamlandskap. Att då ha möjlighet att använda vite som påtryckningsmedel redan initialt framstår som ett viktigt redskap i utredningsarbetet som kan bidra till ett effektivare arbete. Vi föreslår därför att 45 § MFL justeras så att den stadgar att en uppmaning enligt 42–44 §§ MFL får förenas med vite. I 42–44 §§ MFL stadgas att KO får uppmana någon att lämna uppgifter osv. För att tydlig- göra att det rör sig om ett föreläggande som kan förenas med vite redan första gången KO begär sådana uppgifter bör 42–44 §§ MFL justeras så att det tydligt framgår att det rör sig om ett föreläggande med uppmaning. möjligheter att begära ut data Utredningens bedömning: 42 § MFL torde omfatta en rätt för tillsynsmyndigheten att från t.ex. plattformarna begära ut data som behövs i ett ärende. För att komma åt den otillåtna reklamen på internet och lösa många av de problem vi har identifierat i vår kartläggning krävs som kon- staterats ovan en väl fungerande tillsyn. En del i att skapa en sådan är att se till att tillsynsmyndigheten har möjlighet att begära ut eller på annat sätt få tillgång till den data som krävs för att hitta sådan re- klam. I utredningsarbetet har framkommit att man skulle kunna komma åt data antingen genom att plattformarna öppnade upp sina API:er33 eller, i den mån de saknar sådana, genom att tanka ner platt- formarnas öppna data (s.k. scraping). har så vitt vi känner till inte försökt få ut data från plattformarna med stöd av 42 § MFL. Inte heller har det framkommit att myndigheten har försökt tanka ner öppna data utan att lyckas. Dock har frågan väckts i samband med utredningsarbetet om tillsynsmyndigheten utan hin- der skulle kunna genomföra dessa åtgärder med stöd av 42 § MFL. Enligt 42 § första stycket första punkten MFL ska på uppmaning av KO var och en yttra sig och lämna de upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpningen av marknadsföringslagen. Det är enligt utredningens bedömning ett relativt brett mandat att få ut upplys- ningar. Frågan är om det är så brett att tillsynsmyndigheten kan anses ha en rätt att få ut data från t.ex. plattformarna med stöd av para- grafen. 33 Förkortningen API står för Application Programming Interface. Ett API kan sägas vara ett ordnat sätt att hämta och lämna data. Vad ett ärende är finns det egentligen ingen allmängiltig definition av. I förvaltningslagen anges i 1 § att lagen gäller förvaltningsmyn- digheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvaltningsärenden. Begreppet ärende diskuteras i kommentaren34 till förvaltningslagen. Där konstateras att varken lagen eller förarbe- tena innehåller någon definition av begreppet, men att det ligger i lag- stiftarens sätt att resonera att man med handläggning av ärenden syftat på myndigheternas beslutande verksamhet. Enligt gällande konsu- mentskyddsförordning ska det finnas åtminstone skälig misstanke om en överträdelse för att tillsynsmyndigheten ska kunna få tillgång till relevanta handlingar. Det gör att rena stickprovskontroller av mark- naden troligen faller utanför. Enligt utredningens bedömning bör dock ärende kunna tolkas relativt vitt. Det framstår därför som lämp- ligt att tillsynsmyndigheten försöker få ut data med stöd av paragrafen och om man inte lyckas driver ärendet vidare till domstol för att skapa praxis. Det är utredningens bedömning att tillsynsmyndigheten måste ha möjlighet att få ut data som den behöver i sitt tillsynsarbete. Vi anser dock att 42 § MFL torde omfatta en sådan rätt. Först sedan tillsynsmyndigheten har försökt tillämpa paragrafen och drivit ärenden för att skapa praxis utan att nå framgång bör en even- tuell lagändring övervägas. Det ska dock noteras att det i vissa fall kan finnas sekretessregler som hindrar ett utlämnande (se vidare om sekretess i nästa avsnitt). I kommissionens förslag till ny konsumentskyddsförordning sägs att tillsynsmyndigheterna åtminstone ska ha en utredningsmöjlighet som omfattar möjligheten att få tillgång till relevanta dokument, data eller information i vilken form eller format som helst och oberoende av medium eller plats där det finns lagrat (Artikel 8.2 a i förslaget). Det innebär en utvidgning av informationsskyldigheten i förhållande till gällande reglering35. Enligt utredningens bedömning kommer det troligen krävas ett förtydligande av 42 § MFL för att tillse att den 34Hellners, och , Bo, Förvaltningslagen – Med kommentarer, Version den 31maj 2010 (tredje upplagan). 35Enligt artikel 4 punkten 6 gäller att de befogenheter som avses i punkt 3 endast ska utövas om det föreligger skälig misstanke om överträdelse inom gemenskapen och ska omfatta åtminstone följande: a) Rätt att få tillgång till alla relevanta handlingar, oberoende av form, om överträdelsen inom gemenskapen. b) Rätt att begära att vem som helst ska lämna rele- vant information om överträdelsen inom gemenskapen. fullt ut uppfyller den nya konsumentskyddsförordningens krav i det avseendet. Sekretess bör inte vara ett hinder Utredningens bedömning: Det är inte lämpligt att utredningen lämnar förslag om ändringar i offentlighets- och sekretesslagen. tillsynsarbete bör dock inte i onödan hindras av sekretess hos andra myndigheter. möjlig- heter att i sitt tillsynsarbete få ut sekretessbelagda handlingar från andra myndigheter bör därför ses över. möjligheter att få ut uppgifter m.m. skulle kunna begränsas av sekretessbestämmelser. Myndigheten har till utred- ningen framfört att det händer att andra myndigheter inte lämnar ut de handlingar som har begärt ut med hänvisning till sekretess. Frågan är om gällande rätt är tillräcklig för att kunna utöva en effektiv tillsyn. Sekretess gäller som huvudregel även mellan myndigheter Rätten att ta del av allmänna handlingar begränsas endast om det är påkallat med hänsyn till vissa angivna intressen, t.ex. skyddet för rikets säkerhet eller dess förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation, en myndighets verksamhet för inspektion, kontroll eller annan tillsyn, intresset att förebygga eller beivra brott eller en- skilds personliga eller ekonomiska förhållanden. En sådan begränsning ska anges noga i en bestämmelse i en särskild lag. Den särskilda lagen är offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, och regeringen har meddelat närmare föreskrifter i offentlighets- och sekretessför- ordningen (2009:641), OSF. Sekretess gäller som huvudregel inte bara i förhållande till enskilda utan också mellan myndigheter och inom en myndighet, om det där finns olika verksamhetsgrenar som är att betrakta som självständiga i förhållande till varandra (8 kap. 1 och 2 §§ OSL). I vissa fall måste dock myndigheter kunna utbyta uppgifter för att kunna utföra sina upp- Sekretessregleringen innehåller därför särskilda sekretessbry- tande bestämmelser. Dessa har utformats efter en intresseavvägning mellan myndigheternas behov av att utbyta uppgifter och det intresse som den aktuella sekretessbestämmelsen avser att skydda. En sekre- tessbrytande bestämmelse kan förutom för myndigheter även gälla till förmån för enskilda, en annan verksamhetsgren inom samma myn- dighet, utländska myndigheter eller mellanfolkliga organisationer. Definitionen av en sekretessbrytande bestämmelse är att det är en be- stämmelse som innebär att en sekretessbelagd uppgift får lämnas ut under vissa förutsättningar (3 kap. 1 § OSL). En grundläggande princip i offentlighets- och sekretesslagen är att sekretess som huvudregel inte följer med en uppgift när den lämnas till en annan myndighet. Det beror bl.a. på att behovet av sekretess och styrkan i sekretessen inte kan bestämmas enbart med hänsyn till sekretessintresset. Detta måste i varje sammanhang vägas mot in- tresset av insyn i myndigheternas verksamhet. Offentlighetsintresset kan således kräva att de uppgifter som behandlas som hemliga hos en myndighet är offentliga hos en annan myndighet som har inhämtat dem hos den förstnämnda36. Lagstiftaren har alltså tagit ställning mot en allmän bestämmelse om överföring av sekretess. Vissa bestämmel- ser om överföring av sekretess med begränsade och överblickbara till- lämpningsområden har dock införts. Som beskrivits ovan gäller som huvudregel sekretess mellan myndig- heter (8 kap. 1 § OSL). Lagstiftaren har dock ansett att sekretesslagen inte bör hindra myndigheterna från att utväxla uppgifter i situationer där intresset av att uppgifterna lämnas ut bör ha företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Man har därför infört ett antal sekretessbrytande bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen, bl.a. i kapitel 10. En av dessa är generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL som har införts för att inte oförutsedda hinder ska uppkomma i myn- digheternas verksamhet. Enlig denna får, utöver vad som följer av 2, 3, 5 och 15–26 §§, en sekretessbelagd uppgift lämnas till en myndig- het, om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har 1979/80:2 Del A, med förslag till sekretesslag m.m., s. 75 f. företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Viss sekre- tess, som det har ansetts särskilt angeläget att upprätthålla gentemot andra myndigheter, t.ex. hälso- och sjukvårdssekretess och social- tjänstsekretess, har undantagits från generalklausulens tillämpnings- område (10 kap. 27 § andra stycket). Om en sekretessreglerad uppgift lämnas från en myndighet till en annan gäller sekretess för uppgiften hos den mottagande myndighe- ten antingen om sekretess följer av en primär sekretessbestämmelse, som är tillämplig hos den mottagande myndigheten, eller om sekre- tess följer av en bestämmelse om överföring av sekretess. Om ingen av dessa förutsättningar är uppfyllda blir uppgiften offentlig hos den mottagande myndigheten. Motsvarande gäller om en myndighet har direktåtkomst till sekretessreglerade uppgifter hos en annan myndig- het (7 kap. 2 § OSL). I det fallet gäller dock en generell bestämmelse om överföring av sekretess (11 kap. 4 § OSL). I 30 kapitlet regleras sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser tillsyn m.m. i fråga om näringslivet. Enligt 30 kap. 23 § OSL gäller sekretess, i den utsträckning regeringen meddelar föreskrifter om det, i en statlig myndighets verksamhet som består i utredning, planering, prisreglering, tillståndsgivning, tillsyn eller stödverksamhet med avseende på produktion, handel, transportverksamhet eller när- ingslivet i övrigt. I första stycket i paragrafen finns huvudregeln om sekretess i statlig tillsynsverksamhet m.m. Stycket ger inte i sig själv upphov till någon sekretess utan förutsätter att regeringen föreskriver om sekretess. Enligt kommentaren till offentlighets- och sekretesslagen ska ordet tillsyn inte ges en alltför snäv tolkning utan får anses omfatta alla de fall där en myndighet har en övervakande eller styrande funk- tion i förhållande till näringslivet. Hit får enligt kommentaren t.ex. räknas hela den samhälleliga verksamhet som regleras i marknads- föringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Även sådan rådgivning som sker som ett led i en myndighets till- synsverksamhet faller under begreppet tillsyn.37 Regeringen har med stöd av första stycket meddelat föreskrifter om sekretess i 9 § OSF och bilagan till OSF. Enligt 9 § OSF gäller sekretess, i den utsträckning som anges i bilagan till förordningen, i statliga myndigheters verksamhet, som består i utredning, planering, prisreglering, tillståndsgivning, tillsyn eller stödverksamhet med av- seende på produktion, handel, transportverksamhet eller näringslivet i övrigt. Detta gäller 1) för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs, och 2) för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden än som avses i 1 för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Enligt punkt 15 i bilagan gäller sekretess enligt 9 § OSF för utredning, planering och tillsyn hos eller KO. Sekretessen enligt 9 § första stycket 1 gäller dock inte för uppgifter i tillsynsverksamheten, om in- tresset av allmän kännedom om förhållande som rör människors hälsa, miljön eller redligheten i handeln eller ett liknande allmänintresse har sådan vikt att de bör lämnas ut. Bör möjligheten att få del av sekretessbelagda handlingar i tillsynsarbetet utökas? Huvudregeln är att sekretess gäller även mellan myndigheter. Det finns dock som beskrivits ovan ett antal sekretessbrytande bestäm- melser. Genom tillämpning av generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL kan en sekretessbelagd uppgift lämnas till en myndighet om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde fram- för det intresse som sekretessen ska skydda. Här får dock göras en bedömning i varje fall då uppgifter begärs ut. Sekretess gäller enligt 9 § OSF för uppgifter i och tillsyn. Det framstår som rimligt att tillsynsarbete, lik- som andra myndigheters tillsynsarbete, inte ska hindras av att myndig- heten inte får ut för arbetet viktiga handlingar från andra myndigheter med hänvisning till sekretessbestämmelser. Lagstiftaren har också valt 37 Lenberg, , , och , , Offentlighets- och sekretesslagen. En kommentar till 30 kap. 23 § publicerad i Zeteo . att i vissa fall bryta det sekretesskydd som enligt huvudregeln gäller mellan myndigheter och även inom en myndighet. Som framgår av redogörelsen ovan finns det exempelvis redan sekretessbrytande be- stämmelser som omfattar och KO.