sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Föreskrifterna bör också innefatta den närmare innebörden av dokumentations- och redovis- ningsskyldigheten. Som anförts i tidigare lagstiftningsärenden är det lämpligare att utforma dokumentationsplikten som ett utflöde av sundhetskravet snarare än som ett separat krav.43 Proportionali- tetsprincipen som uttryckligen framgår av lagen bör beaktas också vid utformningen av föreskrifter. De nämnda styr- och kontrollformerna kan exempelvis gälla s.k. avvecklingsplaner för kapitalförmedlare som bistår presumtiva avtalsparter vid lånebaserade gräsrotsfinansiering, varvid konsument- krediter eller investeringar från privatpersoner hanteras. Med avvecklingsplan avses en fastlagd strategi för att säkerställa hanteringen av lån som inte har fallit till betalning i de fall där platt- formen inte klarar att sköta detta själv. Planen ska aktiveras om den som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänster har fått sådana tek- niska, ekonomiska eller andra operativa problem att en annan på förhand kontrakterad aktör behöver ta över hanteringen av de ute- stående krediterna. Denna typ av arrangemang skapar trygghet för kunder och utgör därmed en konkurrensfördel för de aktörer som 2013/14:107 s. 52. 2013/14:107 s. 51–52. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag redan har dessa på plats. Den brittiska tillsynsmyndigheten, FCA, ger ut råd och anvisningar om bland annat avvecklingsplaner till låne- baserade gräsrotsfinansieringsplattformar och vissa andra finansiella företag.44 Föreskrifter om avvecklingsplaner tar sikte på att hantera brister hos företagen som kan uppkomma innan förutsättningar för konkurs eller likvidation föreligger och en konkursförvaltare eller likvidator är tillsatt. Ovanstående exempel på avvecklingsplaner har inget samband med de bestämmelser som finns i lagen om resolution (2015:1016) om ett särskilt förfarande under statlig kontroll för rekonstruktion eller avveckling av finansiell verksamhet som drivs av kreditinstitut, värdepappersbolag och i hemmahörande företag som är finansiella institut som är dotterbolag till ett institut, till ett eller till vissa särskilt angivna kategorier av holdingföretag. Förslag: Kapitalförmedlare ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att identifiera, hantera och redovisa konflik- ter som trots detta uppkommer samt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Utöver lagen om värdepappersmarknaden finns bestämmelser om intressekonflikter i bland annat fondlagstiftningen. ska ha sunda rutiner för förvaltning av verksam- heten och redovisning, intern kontroll, och drift och förvaltning av sina informationssystem. Det anges särskilt att bolaget ska ha en organisation som minskar risken för intressekonflikter som kan på- verka fondandelsägares eller andra kunders intressen negativt. Där- utöver ingår hantering av intressekonflikter som en del i sundhets- bestämmelsen (2 kap. 17 och 17 f §§ lagen om värdepappersfonder). Detaljerade bestämmelser finns i myndighetsföreskrifter (15 kap. FFFS 2013:9). Reglerna kräver bland annat att fondbolag ska vidta åtgärder för att identifiera omständigheter som kan ge upphov till Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag intressekonflikter med väsentlig risk för negativ påverkan på andels- ägare och kunder samt att sådana intressekonflikter ska hanteras. Också förvaltare av alternativa investeringsfonder har att beakta regler om intressekonflikter. En sådan förvaltare ska till exempel vidta alla rimliga åtgärder för att undvika intressekonflikter och för att identifiera, hantera och redovisa dem som trots detta uppkommer. Vidare ska förvaltaren ha organisatoriska och administrativa system som förhindrar att den alternativa investeringsfondens intressen eller dess investerares gemensamma intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Om vidtagna åtgärder inte är tillräckliga för att förhindra att investerarnas intressen kan komma att skadas, ska förvaltaren tydligt informera investerarna om arten av eller orsaken till intressekonflikterna innan förvaltaren utför några tjänster för deras räkning. En förvaltare ska även vidta åtgärder för att förebygga de problem som orsakar att investerares intressen kan komma att skadas (8 kap. 19 och 20 §§ lagen om förvaltare av alternativa in- vesteringsfonder). Bestämmelser om vilka åtgärder en förvaltare av alternativa investeringsfonder ska vidta för att undvika och hantera intressekonflikter finns i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 231/2013. Däri anges bland annat att förvaltarens organi- satoriska och administrativa system för att hantera intressekonflikter ska säkerställa till exempel att information inte sprids mellan dem som hanterar portföljförvaltningen och andra funktioner, och att belöningssystemen inte är utformade så att de leder till intresse- konflikter. Vidare framgår att investerare ska informeras om befint- liga intressekonflikter antingen direkt via ett varaktigt medium, eller via en websida enligt särskilt angivna formkrav. Det räcker dock inte att enbart informera om konflikterna, utan förvaltaren måste också vidta åtgärder för att hantera dem.45 I lagen finns även särskilda be- stämmelser om begräsningar på grund av intressekonflikter, såsom att en förvaltare av alternativa investeringsfonder inte får utses som förvaringsinstitut (9 kap. 8 §). Bestämmelser med krav med anledning av intressekonflikter för värdepappersinstitut är i stort desamma som för fondbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder. ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administra- tiva förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra 2012/13:155 s. 473. SOU 2018:20 Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter (8 kap. 12 § lagen om värdepappersmarknaden, se även uppförande- regler i 9 kap. 9 § samma lag). När det gäller den som yrkesmässigt tillhandahåller gräsrots- finansieringstjänster avseende andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering har utredningen identifierat ett antal intressekonflikter som kan uppkomma under processen. Dessa exempel gör inte an- språk på att vara uttömmande utan ska tolkas som ett antal grund- läggande förväntningar på förmedlaren i sammanhanget. Redan de identifierade intressekonflikterna är dock av sådan art att det finns skäl att i den nya lagen införa en bestämmelse om skyldighet för kapitalförmedlare att vidta alla rimliga åtgärder för att undvika in- tressekonflikter och för att identifiera, hantera och redovisa konflikter som trots detta uppkommer. En kapitalförmedlare bör vidare vara skyldig att fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och admi- nistrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att för- hindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekon- flikter. Som framgått bör bestämmelserna gälla också för företag som är undantagna från tillståndsplikt enligt lagen och driver verk- samhet efter anmälan till . Undantag gäller för sådana företag för vilka den näringsrättsliga lagstiftning som reglerar företagets ordinarie verksamhet innehåller motsvarande krav, till exempel värdepappersbolag (se avsnitt 11.3.3). Intressekonflikter kan uppstå om en kapitalförmedlare förmedlar finansiering till ett företag med vilket förmedlaren har direkt eller indirekt gemensamt ägande. Även om det inte finns några lagliga eller principiella hinder för att en förmedlare anskaffar kapital till ett företag som helt eller delvis har samma ägare, så bör detta noga redovisas.46 På liknande sätt kan intressekonflikter uppstå om led- ning eller anställda har personliga direkta eller indirekta ägarintressen i det kapitalanskaffande bolaget. Sådana intressen bör redovisas vid 46 Den svenska andelsbaserade gräsrotsfinansieringsplattformen Pepins största emission var hanteringen av den del av börsintroduktionen av som vände sig till icke- professionella investerare. Pepins och Paradox har en stor gemensam ägare i Spiltan. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag varje transaktion och förmedlaren bör agera för att undvika att anställda och ledning med ägarintressen är direkt in- blandade kapitalanskaffningen. Förmedlaren bör ha en organisationsstruktur som minskar risken för intressekonflikter. En sådan struktur säkerställer att affärsmålen för anställda och företagsenheter inte ställs i konflikt och att det finns integritet i den interna rapporteringen. En avdelning för kredit- prövning eller företagsvärdering bör därför exempelvis inte rappor- tera till en försäljningschef. På motsvarande vis bör funktioner för regelefterlevnad, risk och finansiell kontroll organiseras och rappor- tera separat från den affärsdrivande verksamheten. De befintliga gräsrotsfinansieringsföretagens affärsmodeller är i grun- den relativt homogena. Den kapitalsökande parten står för merparten av företagets intäkter. En viss intressekonflikt med investeraren är därmed grundläggande och ofrånkomlig. En kapitalförmedlare bör påvisa denna intressekonflikt dels genom att tydligt redovisa sin affärsmodell för alla parter i samband med varje transaktion, dels genom att tydligt och transparent redovisa sina priser. Rutiner och riktlinjer för ledning och medarbetare En kapitalförmedlare bör ha rutiner och riktlinjer för sin verksam- het och det bör säkerställas att dessa följs av både ledning och med- arbetare. Riktlinjerna ska identifiera och hantera operativa risker i verksamheten, tillvarata kundernas intressen och säkerställa konsu- menträttigheter i förekommande fall. Vidare bör förmedlaren se till att system för ersättning till ledning och medarbetare främjar en sund och effektiv riskhantering. Detta innebär att rörliga ersätt- ningar bör undvikas för anställda inom de funktioner som är kritiska Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag för riskhanteringen, exempelvis funktioner för kreditprövning.47 Kapitalförmedlare bör också vara restriktiva och måttfulla vad gäller rörliga ersättningar för anställda inom funktioner för marknads- föring och försäljning, för att säkerställa att kundernas intressen beaktas. I den mån rörliga ersättningar ändå förekommer så ska dessa redovisas tydligt. Enligt tidigare nämnda föreskrifter från ska värdepappersföretag ha egna riktlinjer där det framgår hur företaget hanterar intressekonflikter. Riktlinjerna ska vara skriftliga och lämp- liga med hänsyn till företagets storlek och organisation samt till verksamhetens art, omfattning och komplexitet. Om värdepappers- företaget ingår i en företagsgrupp, ska riktlinjerna också ta hänsyn till de omständigheter som företaget känner till eller borde känna till och som, till följd av strukturen eller verksamheten i andra företag i gruppen, kan ge upphov till en intressekonflikt. De beskrivna kraven är relevanta också för kapitalförmedlare. Riktlinjerna för intressekonflikter bör således identifiera vilka om- ständigheter som utgör eller kan ge upphov till en specifik intresse- konflikt som medför en väsentlig risk för att en eller flera kunders intressen påverkas negativt med hänsyn till de tjänster som erbjuds av kapitalförmedlaren eller för dess räkning, och ange vilka rutiner som ska tillämpas och vilka åtgärder som ska vidtas för att hantera sådana konflikter. Om det är nödvändigt och lämpligt bör kapital- förmedlaren ha rutiner för att avlägsna alla direkta samband mellan ersättning till personer som främst utför en verksamhet och ersätt- ning till eller intäkter som genererats av olika personer som i huvud- sak utför en annan verksamhet, om det kan uppstå en intressekonflikt i samband med dessa verksamheter, och förhindra eller begränsa att personer utövar olämpligt inflytande över det sätt på vilket en annan person utför exempelvis kreditprövning av en kapitalsökande. Det är vidare relevant att riktlinjer och rutiner klargör att, för det fall tillämpningen av dessa åtgärder och rutiner inte säkerställer att företaget har det oberoende som krävs, företaget ska anta sådana alternativa kompletterande åtgärder och rutiner som är lämpliga i detta syfte. En kapitalförmedlare bör också dokumentera och regel- bundet uppdatera uppgifter om de tjänster som förmedlaren utför eller någon annan utför för förmedlarens räkning, där det har upp- 47 Jfr prop. 2015/16:197 s. 142 f. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag stått eller kan uppstå en intressekonflikt som innebär en väsentlig risk för att en eller flera kunders intressen påverkas negativt. Infor- mation om intressekonflikter ska också lämnas till kund. 11.7.3Tillämpning av konsumentkreditlagen i vissa fall Förslag: En kapitalförmedlare får, när enbart privatpersoner av- ser att anskaffa och tillhandahålla finansiering genom krediter, förmedla finansieringen endast om förmedlaren är ombud för den som tillhandahåller finansieringen (kreditgivaren). Vid förmedling av finansiering (1) mellan en näringsidkare som kreditgivare och en privatperson som kredittagare eller (2) mellan en privatperson som kreditgivare och en näringsidkare som kredittagare ska kapitalförmedlaren, innan finansieringen får till- handahållas, pröva om kredittagaren har ekonomiska förutsätt- ningar att fullgöra sina åtaganden enligt kreditavtalet. Kreditpröv- ningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Finansieringen får tillhandahållas endast om kredittagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sina åtaganden. Om den som tillhandahåller finansiering till en privatperson är ett företag med tillstånd av att lämna eller förmedla krediter, ska dock det företaget göra kreditprövningen. Som har anförts kan konsumentkreditlagen vara tillämplig i två situationer som skulle kunna uppkomma vid lånebaserad gräsrots- finansiering. För det första gäller konsumentkreditlagen i de fall när a)kapitalanskaffaren (kredittagare) är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het, och b)den som finansierar lånet (kreditgivaren) handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Finansiären kan vara ett finansiellt företag, dvs. en näringsidkare med tillstånd att lämna eller förmedla krediter till konsumenter. Det är, som tidigare konstaterats, inget som hindrar att en kapitalförmed- lare har sådana företag som kunder på investerarsidan (11.2.2). Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Teoretiskt skulle det också kunna vara fråga om ett icke-finansiellt företag som tillhandhåller finansieringen, men i så fall bara om det kan betraktas som ett från företagets sida enstaka fall av investering i konsumentkrediter. Den som yrkesmässigt erbjuder eller lämnar krediter till konsumenter ska, som redovisats, ha tillstånd för detta.48 Det är alltså det kreditgivande företaget som träffas av skyldig- heterna i konsumentkreditlagen, dvs. att uppfylla kraven på bland annat god kreditgivningssed och att utföra en kreditprövning (se avsnitt 8.3.5). Det hindrar naturligtvis inte att en sådan kreditgivare låter sig företrädas av ett ombud. I så fall utgör kapitalförmedlaren en kreditförmedlare enligt 48 § första stycket konsumentkredit- lagen (jfr 1 § första stycket andra meningen samma lag). För det andra kan konsumentkreditlagen vara tillämplig vid låne- baserad gräsrotsfinansiering i de fall när a)kapitalanskaffaren (kredittagare) är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het, och b)den som finansierar lånet (kreditgivare) är en annan än en när- ingsidkare, förutsatt att denne företräds av kapitalförmedlaren som ombud. Att en privatperson anskaffar och mottar kapital av andra privat- personer är en av de mer vanligt förekommande formerna av låne- baserad gräsrotsfinansiering. För att konsumentkreditlagen till fullo ska vara tillämplig i dessa fal är det, till skillnad från den tidigare beskrivna situationen, en förutsättning att finansiärerna av krediter (kreditgivare) företräds av en näringsidkare som ombud.49 Såvitt ut- redningen har erfarit är de verksamma plattformsföretagen i prak- tiken alltid ombud för såväl anskaffare som tillhandahållare av finansiering. Genom att acceptera användarvillkoren i samband med uppgiftsregistrering på en plattform ingås ett uppdragsavtal mellan företaget i fråga och samtliga kunder, oavsett om dessa sedermera ingår avtal i egenskap av kredittagare eller kreditgivare (avsnitt 7.5.1). Sådana fullmakter omfattar exempelvis att hantera ärenden i vilka kredittagare är i betalningsdröjsmål etc. 48Se om tillståndsplikt för verksamhet med konsumentkrediter, avsnitten 8.3.2 och 8.3.5. 49Se SOU 2016:68 s. 179 f. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Ansvaret att göra en kreditprövning bör inte överlämnas till andra än näringsidkare som har rutiner för det. En förutsättning för att få bistå privatpersoner som anskaffar eller tillhandahåller finan- siering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering bör därför vara att kapitalförmedlaren är ombud för den part som finansierar krediten (kreditgivare). En bestämmelse med denna innebörd utgör en in- skränkning av parternas avtalsfrihet. Lagstadgade ombudskrav är därtill ovanliga.50 Bestämmelsen kan dock motiveras av konsument- skyddskäl. Som redovisats omfattar konsumentkreditlagens tillämp- ningsområde situationen då kredit från andra än näringsidkare för- medlas till konsumenter av en näringsidkare i egenskap av ombud för kreditgivaren. Enligt lagens förarbeten omfattas en sådan kredit- förmedlare av lagen i dess helhet.51 Enligt den lagen ska en sådan förmedlare bland annat iaktta god kreditgivningssed och utföra en kreditprövning. Med det föreslagna kravet kan kapitalsökande, och indirekt även kreditgivande privatpersoner, få ett ändamålsenligt skydd.52 Det bör vara ett krav att tillhandahållande och förmedling av finansiering genom krediter till privatpersoner föregås av en regel- rätt kreditprövning. Dessutom är parterna i ett sådant kreditavtal vanligtvis anonyma för varandra. Det är därmed bara genom ett ombud som de kan göra gällande sina rättigheter och uppfylla sina skyldigheter enligt avtalet. I den mån sådana uppgifter behövs för att parterna ska kunna tillvarata sina rättigheter, ska uppgifterna till- handahållas av kapitalförmedlaren. Det får anses omfattas av för- medlarens allmänna skyldighet att driva en sund verksamhet och att tillvarata kundernas intresse (avsnitt 11.7.1). Vid privatpersoners kapitalanskaffning genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering är kreditprövningen central. Det är skillnad mellan en kreditupplysning och en kreditprövning. Syftet med kravet på kreditprövning är att motverka överskuldsättning. Hur en sådan prövning normalt bör göras avhandlas i förarbetena till konsument- 50Se dock lagen 1992:160) om utländska filialer m.m. I lagen finns bestämmelser som innebär att det ska finnas en i bosatt föreståndare för fysiska näringsidkare som inte är bo- satta i . Företrädare ska företräda sådana näringsidkare och ansvara för den här i landet bedrivna verksamheten. Näringsidkaren ska utfärda fullmakt för föreståndare att i alla frågor, som rör verksamheten i , handla på näringsidkarens vägnar samt ta emot stämning för näringsidkaren (2 § tredje stycket och 24 §). 2009/10:242 s 85 f. 52Jfr Gräsrotsfinansiering i – en kartläggning, , , s. 21. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag kreditlagen.53 Den som enligt konsumentkreditlagen lämnar eller förmedlar en kredit måste skapa sig en helhetsbild av konsumentens ekonomiska situation och betalningsförmåga. Bedömningen av kon- sumentens kreditvärdighet ska göras på grundval av tillräckliga uppgifter som i förekommande fall erhållits från konsumenten och, när så är nödvändigt, på grundval av sökning i relevanta databaser. En prövning tar alltså sikte på den enskilde konsumentens återbetal- ningsförmåga, dvs. dennes inkomster, utgifter, tillgångar och skulder. Detta förutsätter att en individuell kontroll görs av konsumenten utifrån aktuella uppgifter. Regleringen i såväl konsumentkredit- lagen som det bakomliggande EU-direktivet förutsätter att flera uppgiftskällor kan användas och att kreditprövningen ska kunna anpassas till de omständigheter under vilka kreditgivning sker och till kreditbeloppets storlek. Det innebär att en kreditsökandes egna uppgifter i vissa fall kan anses tillräckliga medan det i andra fall kan räcka med att näringsidkaren använder sig av offentliga databas- uppgifter. Att fastställa och använda ett s.k. scoringvärde för kon- sumenten som grundas på uppgifter från offentliga register och egen databas har i praxis godtagits som rutin för kreditprövning när det var fråga om kredit vid köp av det kreditgivande företagets egna produkter och som beviljades endast stegvis upp till en högsta kreditgräns om 10 000 kronor.54 Utredningen har som alternativ till den föreslagna bestämmelsen övervägt att i lagen införa en bestämmelse med en uppräkning av de paragrafer i konsumentkreditlagen, vari finns bestämmelser som är av relevans i fråga om lånebaserad gräsrotsfinansiering.55 I en sådan bestämmelse med paragrafhänvisningar skulle vidare anges att upp- räknade paragrafer är tillämpliga vid anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, om kreditavtal ingås mellan privatpersoner. Detta alternativ får dock anses vara mindre lämpligt. 2009/10:242, s. 54 och s. 99 ff. 54Högsta förvaltningsdomstolens dom , mål nr 5868–16. 55Det rör sig främst om bestämmelser om att iaktta god kreditgivningssed (5 §), lämna viss information vid marknadsföring (7 §) och innan ett avtal ingås (8 §), göra kreditprövning av den som söker kapital, hur litet lånebelopp det än är fråga om (12 §), dokumentera kredit- avtalet (14 §) och tillhandahålla en kostnadsfri betalningsplan (16 §). Det är vidare bestäm- melser som ger en kredittagare vissa rättigheter efter det att ett kreditavtal har ingåtts, bland annat att frånträda avtalet, dvs. ångerrätt (21 §), och betala skulden (32–36 §§). Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Som konstaterats är konsumentkreditlagen tillämplig oavsett om den näringsidkare som tillhandahåller kredit har tillstånd av eller inte. Lagen är alltså tillämplig även då ett icke-finansiellt företag tillhandahåller en person i egenskap av kon- sument kapital genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. I dessa före- tags ordinarie verksamhet ingår inte att finansiera krediter. Mot den bakgrunden skulle det kunna anföras att de därför inte bör anses ha en roll som näringsidkare i samband med gräsrotsfinansiering av privatpersoners krediter. Företagen omfattas dock de facto av legal- definitionen för näringsidkare. Som sådana omfattas de också av tillämpningsområdet för konsumentkreditlagen, om de ingår kredit- avtal med privatpersoner via lånebaserad gräsrotsfinansiering. Risken är dock att det görs en bristfällig kreditprövning, om den alls görs. Ett icke-finansiellt företag kan sakna insikt om sin roll som kredit- givare, vilket går ut över den kredittagande konsumenten, om hans eller hennes konsumenträttigheter inte kan tillgodoses (se avsnitt- en 7.6.1 och 7.6.2). För att åtminstone tillgodose behovet av att det görs en regelrätt kreditprövning av en kapitalsökande privatperson även i dessa fall, bör i lagen tas in en särskild bestämmelse som innebär att kapitalförmedlaren ska göra en kreditprövning av privat- personer innan de får tillhandahållas finansiering genom krediter. Kapitalförmedlaren ska således pröva om kredittagaren har ekono- miska förutsättningar att fullgöra det han eller hon åtar sig enligt kreditavtalet. Kreditprövningen ska grundas på tillräckliga uppgifter om kredittagarens ekonomiska förhållanden. Prövningen ska ske innan privatpersonens kapitalanskaffning får inledas och bara om kredittagaren har ekonomiska förutsättningar att fullgöra sina åtaganden.