sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — I ärendet konstaterade nämnden att den omständigheten att en privatperson gör en ekonomisk förtjänst i sig inte är tillräckligt för att det ska anses vara fråga om yrkesmässig verksamhet. För att så ska vara fallet krävs även att verksamheten är kontinuerlig, med viss omfattning och av mer kvalificerad art. Den i avgörandet aktuella personen gjorde flera aktieaffärer per dag varför nämnden ansåg att denne agerade yrkes- mässigt snarare än för enskilt ändamål. 22När det gäller belöningsbaserad gräsrotsfinansiering finns det sannolikt fler tveksamma fall kring kapitalsökandens status som eventuell näringsidkare. ett konsumentförhållande mellan avtalsparterna gäller inte konsu- mentkreditlagen (se avsnitt 8.3.5). I stället får allmänna civilrätts- liga bestämmelser om avtal och skuldebrev tillämpas. Även om det alltså är den kapitalsökande (näringsidkaren) som är den mer aktiva parten vid gräsrotsfinansiering och kan sägas lämna erbjudande om en investeringsmöjlighet, är det ett kreditavtal som parterna seder- mera ingår. I det ingångna avtalet är det finansiären, dvs. privat- personen i fråga, som är tjänsteleverantör. Det är problematiskt om en långivande privatperson saknar eller har bristfällig insikt om sin rättsliga ställning och vilka förvänt- ningar rättssystemet har på honom eller henne som kreditgivare. Oaktat att en finansiär inte har något kunskapsövertag i partsför- hållandet med en kapitalsökande näringsidkare, faller det på honom eller henne (kreditgivaren) att säkerställa att utifrån vad dispositiv rätt tillåter skaffa sig ett civilrättsligt skydd genom avtalet. Den omständigheten att finansiären inte är professionell kreditgivare riskerar att bidra till att han eller hon inte tar relevant hänsyn till kreditgivningens risker vid prissättningen (räntesats) och övriga av- talsvillkor, vilket också plattformsföretaget kan gynnas av genom att det ger en mer fördelaktig prisbild i konkurrensen med de tradi- kreditmarknadsaktörerna. Även om bristande insikt hos en långivande privatperson möjligen inte utgör tillräckliga skäl för tvingande lagstiftning om hur pris för avtalstypen ska beräknas, är detta belysande för hur teknisk utveckling gör att gränsen mellan konsument och näringsidkare blir mindre skarp. Det anförda kan ha relevans även i de kreditavtal som ingås mellan privatpersoner på en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering. Den ovan beskrivna oklarheten beträffande rollfördelningen mellan plattformsföretaget och finansiärer kan aktualiseras även i de fall privatpersoner tillhandahåller näringsidkare kredit via en plattform. 7.7Avtalskonstellationer mellan kapitalsökande och investerare vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering Jämfört med lånebaserad gräsrotsfinansiering är det färre partsför- hållanden som kan uppkomma med anledning av avtalet om över- låtelse av ägarandelar (i regel aktier) eller skuldebrev som emitterats av kapitalsökanden (huvudavtalet), och risken för otydlig rollför- delning parterna emellan är liten. Som framgått erbjuds vanligtvis relativt få kringtjänster av plattformsföretagen, och i de fall det sker är dessa närmast uteslutande riktade till företagets kapitalsökande kunder. Såvitt framkommit vid utredningens kartläggning förekom- mer inte uppdragsavtal mellan kapitalsökande och plattformsföre- tag. Därmed torde det inte föreligga risk för att företagets roll ska vara oklar för vare sig kapitalsökanden eller dennes finansiärer. Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering är kapitalsökanden alltid näringsidkare och finansiärerna vanligen privatpersoner. Det råder således ofta ett konsumentförhållande mellan parterna. Konsument- rättslig lagstiftning kan alltså vara tillämplig på dessa avtal och i dessa avtalsrelationer. Som redogörs för i nästa kapitel förutsätter dock viss sådan lagstiftning att det ska vara fråga om finansiella instrument. Det är därför av betydelse om kapitalsökanden är ett publikt aktiebolag eller inte. På majoriteten av de befintliga svenska plattformarna för andelsbaserad gräsrotsfinansiering är det privata aktiebolag som är kapitalsökande. Även om det alltså är främst privatpersoner som deltar vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering förekommer dock också näringsidkare på utbudssidan. I likhet med utvecklingen av marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering är det inte osanno- likt att det blir allt fler finansiella företag som väljer att investera i uppstartsbolag på en plattform för andelsbaserad gräsrotsfinansier- ing. är det inte uteslutet att även institutionellt kapital (från andra än kreditinstitut) kanaliseras via sådana plattformar. Inte heller när finansiärerna är näringsidkare råder oklarheter kring parternas inbördes förhållande. 8Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Det finns, som nämnts, inte någon särskild reglering av gräsrots- finansiering i . Företeelsen kan dock träffas av befintliga regler på EU-nivå eller i nationell lagstiftning. I det följande redovisas författningar på finansmarknadsområdet som bedöms vara relevanta vid de former av gräsrotsfinansiering som är i fokus för utrednings- uppdraget, nämligen andelsbaserad och lånebaserad (avsnitten 8.3 och 8.4). Vidare analyseras i vilken utsträckning dessa författningar kan vara tillämpliga. Därefter redogörs för näringsrättslig samt konsument- och mark- nadsrättslig lagstiftning som är relevant för såväl lånebaserad som andelsbaserad gräsrotsfinansiering, varvid redogörs också för lagen om insättningsgaranti (1995:1571) och lagen (1999:158) om investe- rarskydd (avsnitten 8.5 och 8.6). Den del av utredningsuppdraget som rör andelsbaserad gräs- rotsfinansiering och aktiebolagslagens spridningsförbud behandlas särskilt (kapitel 9). Utredningens överväganden om det behövs nya eller andra, mer ändamålsenliga regler redovisas i avsnitt 10.7. Som framgått tillhandahålls vanligtvis de förmedlingstjänster och verktyg som möjliggör och underlättar gräsrotsfinansiering på en elektronisk plattform. Redan inledningsvis kan konstateras att orga- nisering av sådan verksamhet, affärsmodell samt vilken form av gräs- rotsfinansiering det är fråga om, är avgörande för om och i vilken utsträckning befintlig lagstiftning på finansmarknadsområdet och i övrigt, är tillämplig. Gemensamt för regleringen av finansmarknad- erna, liksom konsumentlagstiftningen, är att den i huvudsak bygger på unionsrätt. Uttolkning av EU-rätt ankommer ytterst på Euro- peiska Unionens domstol. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt 8.2Tillstånd eller registrering enligt näringsrättslig lagstiftning på finansmarknadsområdet Utredningens uppdrag omfattar överväganden bland annat om det ska krävas någon form av tillstånd för att bedriva verksamhet som möjliggör eller underlättar andelsbaserad eller lånebaserad gräsrots- finansiering. Det finns därför anledning att först kortfattat beskriva vad som gäller i detta avseende enligt befintliga rörelselagar på finans- marknadsområdet. Ett företag som avser att erbjuda finansiella tjänster behöver i de flesta fall ha tillstånd av . Som redovisas närmare i det följande gäller det för bland andra: •företag som bedriver verksamhet med bostadskrediter •företag som bedriver viss verksamhet med konsumentkrediter •alternativa investeringsfonder och förvaltare av sådana fonder •företag som verkar inom börs- och clearingverksamhet Innan en ansökan beviljas kontrollerar att före- taget i fråga uppfyller lagstadgade krav avseende exempelvis kapital, tillgång på kapital, samt ägare och ledning. Ett företag som har fått tillstånd står under kontinuerlig tillsyn av inspektionen. Tillsynen kan avse såväl företagets regelefterlevnad som företagets ekono- miska ställning. Omfattningen av tillsynen i ett visst företag beror på hur stor betydelse företaget har i det finansiella systemet och hur stor betydelse dess produkter och tjänster har för konsumenterna.1 1 Enligt regleringsbrevet från regeringen ska ”bidra till ett stabilt och väl fungerande finansiellt system och till konsumentskyddet inom det finansiella systemet”, se även förordningen (2009:93) med instruktion för . Gräsrotsfinansiering och gällande rätt har rätt att ingripa mot ett företag som driver tillståndspliktig verksamhet, om företaget saknar nödvändigt till- stånd eller inte följer gällande regler. Tillsyns- och ingripandebefo- genheter varierar något enligt de olika rörelselagarna men inbegriper åtminstone möjlighet att exempelvis förelägga om rättelse och att återkalla tillstånd. För viss finansiell verksamhet uppställs inte något krav på till- stånd. I stället ska den som avser att driva verksamheten registreras hos . Det gäller för exempelvis för •inlåningsföretag (inklusive spar- och låneföreningar) •registrerade utgivare av elektroniska pengar •förvaltare av alternativa investeringsfonder som enbart omfattas av registreringsskyldighet. Registreringen föregås av ett ansökningsförfarande. Ansökan om registrering förekommer i lagen om inlåningsverksamhet och i lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, och förutsätter att ansökan prövas och godkänns innan verksamheten får påbörjas. Ett ansökningsförfarande kan också innebära att en viss verksam- hetsutövare undantas från tillståndsplikt. Den som omsätter betal- tjänster som understiger kan ansöka om undantag från tillståndsplikt (som betalningsinstitut) och kallas för registrerad betaltjänstleverantör (se avsnitt 8.5.2).3 Registrerade ut- givare av elektroniska pengar är juridiska personer som har beviljats undantag från tillståndskravet som gäller för pengar (se avsnitt 8.5.3). Förvaltare av alternativa investeringsfonder vars fonder inte överstiger vissa tröskelvärden är undantagna från tillståndsplikt (som AIF-förvaltare). Undantaget är frivilligt och en 2Finansiella institut driver valutaväxling eller annan finansiell verksamhet, till exempel kredit- givning och finansiering för näringsidkare (se avsnitt 8.3.4). Jfr kreditgivning till konsu- menter, som däremot är tillståndspliktig och utgör sådan verksamhet som står under tillsyn (se avsnitt 8.3.5). 3Den som enbart är ombud (betaltjänstombud) ska inte ha ett eget tillstånd, men ska vara anmäld till av sin huvudman. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt förvaltare som omfattas av undantaget kan söka tillstånd enligt de vanliga reglerna, se avsnitt 8.4.4 och kommissionens genomförande- förordning (EU) nr 447/2013 av . I kontroll ingår att granska bland annat ägare och ledning och att kontrollera att det finns rutiner för att företagets tjänster inte utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. För inlåningsföretag (och spar- och låneföreningar) kontrolleras också att de uppfyller de krav som finns på eget kapital och att de kommer att informera blivande kunder om att insatta medel inte omfattas av insättningsgarantin (se vidare avsnitt 8.6.8). Minst en gång kontrolleras också att de registrerade före- tagen uppfyller de krav som ställs på dem. När det sker föränd- ringar i ledningen eller av ett kvalificerat ägande hos ett registrerat företag ska detta anmälas till . Ett registrerat företag är skyldigt att lämna den information som inspektionen begär, bland annat om åtgärder mot penningtvätt. Tillsyns- och ingripandebefogenheter i fråga om registrerade före- tag är i övrigt begränsade. har rätt att förelägga ett registrerat företag att upphöra med verksamheten, om det inte följer gällande lagar. Inspektionen har också rätt att utföra plats- undersökningar hos finansiella institut, men däremot inte hos in- låningsföretag och spar- och låneföreningar. Sedan genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet4 har också befogenhet att ingripa mot registrerade företag som bryter mot penningtvättsregelverken (se till exempel avsnitt 8.3.4). Vid sidan av att de olika regelverken och deras krav på regi- strering alternativt tillstånd påverkar omfattningen av Finansinspek- tionens befogenheter, kan de betraktas som en form av auktorise- ringstrappa för företagen. Ett tillståndsförfarande är tidskrävande och ekonomiskt kännbart, och med tillståndet följer också mer betungande regler för verksamhetsutövaren. Ett nystartat företag som avser att driva viss ekonomisk verksamhet kan dock anpassa och begränsa den till att avse till exempel kreditgivning till närings- idkare och omfattas då av enbart ett krav på ansökan om registre- 4 och rådets direktiv (EU) 2015/849 av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upp- hävande av och rådets direktiv /60/EG och kommissionens direktiv /70/EG (fjärde penningtvättsdirektivet). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Om företaget därefter växer och önskar utvidga sin rörelse till att också omfatta exempelvis betaltjänster eller konsumentkrediter, finns det möjlighet att, så att säga, kliva upp ett trappsteg och an- söka om tillstånd för sådana verksamheter. För företagen kan det alltså vara en fördel att kraven för att driva versamhet skiljer sig åt i detta avseende, men det är viktigt att det för allmänheten och, i synnerhet för företagens kunder, görs tydligt huruvida verk- samheten drivs med tillstånd och står under tillsyn eller enbart är registrerad. Ett företag som finns med i Finans- inspektionens register kan av konsumenterna uppfattas som statligt auktoriserat. Det har i tidigare lagstiftningsärenden och i andra sam- manhang påtalats att det finns risk för att konsumenter förvillas av den oavsiktliga effekt av kvalitetsmärkning som en registrering kan innebära och således invaggas i en känsla av trygghet.5 8.3Näringsrättslig reglering av relevans vid lånebaserad gräsrotsfinansiering 8.3.1Olika varianter av lånebaserad gräsrotsfinansiering Det kan med fog hävdas att gräsrotsfinansiering som en övergripan- de benämning är tämligen obestämd. Benämningen kan ofatta åt- minstone fyra olika grundformer av verksamhet som innehållsmässigt skiljer sig från varandra (avsnitt 3.2). Även lånebaserad gräsrotsfinan- siering är som samlingsbegrepp svårt att använda, eftersom kapital- anskaffning som härrör från krediter ger upphov till flera plausibla partsrelationer (se avsnitt 7.6). Till saken hör att branschen ständigt förändras och nya affärsmodeller utvecklas både lokalt och globalt. Det kräver således en bedömning från fall till fall av varje verk- samhet eller plattformsföretag för att avgöra om och, i så fall, vilken näringsrättslig reglering som kan vara tillämplig. Det gäller i princip också för frågan om tillämpligheten av viss civilrättslig och kon- sumenträttslig lagstiftning. Som har anförts (kapitel 3 och 7) består, generellt sett, de tjänster som tillhandahålls på en plattform för lånebaserad gräs- rotsfinansiering i att sammanföra kapitalsökande och presumtiva 2002/03:139 s. 428 ff. och prop. 2013/14:107 s. 41 ff. Se även , Tillsyn och registrering, , s. 7 och 26. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt finansiärer och bistå dem med bland annat verktyg eller infrastruk- tur som underlättar anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital. I verksamheten kan också ingå att bistå presumtiva parter med avtal och andra mervärdestjänster. Som också redovisats regleras skuldförhållandet genom avtal mellan mottagaren och till- handahållaren av kapitalet. När benämningen verksamhet som består i att förmedla lånebaserad gräsrotsfinansiering används härefter avses verksamhet med denna innebörd, om inte annat anges. Förmedling av anskaffad och tillhandahållen finansiering kan ske genom att betalningstransaktionerna utförs av ett anvisat kreditinstitut eller en anvisad betaltjänstleverantör, eller genom att betalningstransak- tionerna utförs på egen hand av plattformsföretagen. Det förekom- mer också att sådana företag, vid sidan av direkt eller indirekt förmedling av kapital, för egen räkning del- eller helfinansiera krediter till de kapitalsökande (eller förvärvar ägar- eller skuldandelar i det kapitalanskaffande bolaget). I det följande redovisas utredningens bedömningar av hur verk- samhet med förmedling av, men också kapitalanskaffning genom, lånebaserad gräsrotsfinansiering förhåller sig till kreditgivning, finan- sieringsrörelse, inlåningsverksamhet och bankrörelse. Slutligen redo- görs för vilka näringsrättsliga och andra näraliggande författningar som kan vara tillämpliga vid förmedling av lånebaserad gräsrots- finansiering till näringsidkare respektive privatpersoner. 8.3.2Lånebaserad gräsrotsfinansiering, kreditgivning och finansieringsrörelse Bedömning: Den som förmedlar finansiering som anskaffas och tillhandahålls genom lånebaserad gräsrotsfinansiering och som för egen räkning deltar i finansieringen av en kapitalsökande kunds kredit är att dessutom anse som kreditgivare. Bara om sådan kreditgivning finansieras genom mottagande av återbetal- ningspliktiga medel från allmänheten utgör verksamheten till- ståndspliktig finansieringsrörelse. Kredit, som är ett brett begrepp, täcker en rad olika finansierings- former, till exempel bostadslån, kontokortskrediter, reverslån, be- låning av avbetalningskontrakt. Som framgår av det följande regleras kreditgivning, liksom kreditförmedling, i olika författningar. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Att lämna kredit utgör en del i finansieringsrörelse, som får drivas efter tillstånd av kreditmarknadsföretag.6 För att det ska vara fråga om finansieringsrörelse ska näringsverksamheten ha de i defi- nitionen angivna verksamheterna till ändamål (1 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 2004:297), nämligen att 1.ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, och 2.lämna kredit, ställa garanti för kredit eller i finansieringssyfte för- värva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande (leasing).7 Detta är fallet om verksamheterna (1 och 2) har ett självständigt syfte vid sidan av övrig verksamhet, samt om de utförs eller erbjuds med viss varaktighet, regelbundenhet och omfattning. Rekvisitet mottagande av återbetalningspliktiga medel omfattas av definitio- nen bara om mottagandet avser medel från allmänheten. Alla före- tag utom finansiella räknas till allmänheten. Till finansiella företag räknas svenska banker, försäkringsbolag, kreditmarknadsföretag, värdepappersföretag och finansiella institut eller dessa företags- typers utländska motsvarigheter. Verksamhet som riktar sig till en begränsad krets av personer (en person eller ett fåtal personer) anses inte heller rikta sig till allmänheten.8 Till allmänheten räknas inte stat och kommun. Genom en ändring som trädde 2009 träffas inte längre företag som indirekt lånar upp medel från allmänheten av definitionen för finansieringsrörelse.9 Både upplåning (från allmänheten) och utlåning ska alltså ske i samma företag för att verksamheten ska omfattas av definitionen av finansieringsrörelse och för att företaget ska vara ett kreditmark- nadsföretag.10 Det utesluter dock inte att får 6Kreditmarknadsföretag är samlingsbenämning för kreditmarknadsbolag och kreditmark- nadsförening. Tillstånd behövs inte för finansieringsrörelse som drivs av bland andra en bank, se 2 kap. 3 § lagen om bank- och finansieringsrörelse. För banker och kreditmark- nadsföretag används i lagen samlingsbenämningen kreditinstitut. 7Sådan factoring som består i belåning av fakturor faller under begreppet ”lämna kredit”. En factoring som utformas så att fakturafordringar förvärvas inryms dock inte i detta begrepp utan utgör ”förvärv av fordringar” i finansieringssyfte. Köp av obligationer utgör inte heller kreditgivning, om obligationerna är avsedda för handel på värdepappersmarknaden och där- med är att betrakta som finansiella instrument. 2002/03:139 s. 514. 9Tidigare gällde däremot tillståndsplikt för finansieringsrörelse för företag som lämnar kre- dit och finansierar denna verksamhet med medel som lånats upp från ett annat koncern- företag som i sin tur lånat upp från allmänheten, se prop. 2008/09:148 s. 24–29. 10Se Opinion of Banking Authority on lending-based crowdfunding, /Op/2015/03 26 February 2015 s. 25. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt genomlysa konstruktioner som uppenbarligen har som enda syfte att kringgå bestämmelserna i (1 kap. 4 § och 2 kap. 1 §) lagen om bank- och finansieringsrörelse. En skillnad mellan finansierings- rörelse och kreditgivning utanför finansieringsrörelse är alltså att sådan kreditgivning inte härrör från återbetalningspliktiga medel från allmänheten. Enligt den ursprungliga idén bakom lånebaserad gräsrotsfinan- siering ägnar sig inte den som tillhandahåller gräsrotsfinansierings- tjänster åt någon form av kreditgivning, utan bistår enbart de parter som ingår kreditavtalet. Modellerna för lånebaserad gräsrotsfinan- siering har dock utvecklats, och kommer med säkerhet att utveck- las ytterligare. Det förekommer att den som tillhandahåller för- medlingstjänster också del- eller helfinansierar krediter. En anledning till det kan vara att efterfrågan på kapital är större än vad regi- strerade, presumtiva finansiärer kan tillhandahålla. Som behandlas närmare i det följande, kommer dock verksamheten att i så fall träffas av lagstiftning för kreditgivning (avsnitten 8.3.4 och 8.3.5). Ett alternativ till att möta en större efterfrågan hos kunder som söker finansiering kan också vara att förmedla krediter från företag som bedriver verksamhet med kreditgivning (finansiella företag). Den som tillhandahåller förmedlingstjänster såvitt avser låne- baserad gräsrotsfinansiering och som från egen balansräkning del- eller helfinansierar kapitalsökande kunders krediter, är alltså att också anse som kreditgivare. Verksamheten kan däremot inte utgöra finansieringsrörelse så länge kreditgivningen inte sker med återbetal- ningspliktiga medel från allmänheten. Det är inte helt ovanligt att sådana förmedlare erbjuder presumtiva finansiärer att sprida sin risk så att det tillhandahållna kapitalet, genom en automatisk fördel- ningsfunktion, delfinansierar krediter till flera olika kapitalanskaff- are (se avsnitt 5.2). Om medel på detta sätt har influtit från flera olika finansiärer från allmänheten och därefter förmedlas till olika kapitalsökande i enlighet med en riskprofil som varje enskild finansiär har angett, ligger det nära till hands att betrakta förfarandet som upplåning i förening med utlåning. Den omständigheten att varje skuldförhållande regleras genom avtal mellan den som tillhandahåller och den som mottar finansiering talar dock mot att det är förmed- laren av det tillhandahållna kapitalet som är att anse som kreditgivare och att rekvisiten för finansieringsrörelse i övrigt är uppfyllda. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt 8.3.3Lånebaserad gräsrotsfinansiering, inlåning och bankrörelse Bedömning: En förmedlare av finansiering som anskaffas och tillhandahålls genom lånebaserad gräsrotsfinansiering kan inte anses driva bankrörelse eller inlåningsverksamhet, om verksam- heten är begränsad till att enbart bistå vid förmedling av krediter, som tillhandahålls av förmedlarens kunder. Att ta emot återbetalningspliktiga medel ingår som en av två delar i definitionen av bankrörelse (1 kap. 3 § första stycket 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse) som – efter tillstånd av – får drivas av banker.11 Denna del av definitionen grundas inte längre på det tidigare använda inlåningsbegreppet12, utan på den mer gene- rella formuleringen ”mottagande av återbetalningspliktiga medel”. Den nuvarande formuleringen fångar in alla de former i vilka trans- aktionsmedel kan ställas till mottagarens, dvs. bankens, förfogande.13 Rekvisitet omfattar, utöver inlåning, även emission av olika typer av obligationer samt andra typer av avtal som ger tillgång till medel för banken. Medlen behöver inte vara mottagna från allmänheten. För att det ska vara fråga om mottagande av medel, och däribland inlåning, som omfattas av definitionen ska dock medlen efter upp- sägning vara tillgängliga för fordringsägaren inom , dvs. de ska kunna återkallas med kort varsel.