sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommu- nikation får endast avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss kommunikationsutrustning som inne- has, innehafts, används eller använts av personen som tvångsmedlet avser eller sådan adress eller utrustning som det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon kontaktat eller kommer att kontakta. Åtgärden får inte avse meddelanden inom sådana nät som är av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt, t.ex. porttelefoner, hörselslingor och interna kommunikationsnät i en bostad eller på mindre arbetsplatser. Se 2 § preventivlagen. Hemlig kameraövervakning får avse en plats där personen som tvångsåtgärden riktas mot kan antas komma att uppehålla sig eller en plats där den brottsliga verksamheten kan antas komma att utövas eller en nära omgivning till den platsen, 3 § preventivlagen. 16Se även förslag om att listan ska utvidgas med två nya brott. Läs mer om förslaget i avsnitt 3.9.1. Tillstånd till tvångsmedelsanvändning enligt preventivlagen med- delas av på ansökan av åklagaren. Vid till- ståndsprövningen ska det medverka offentliga ombud i ärenden om hemlig avlyssning och hemlig kameraövervakning.17 Tillståndstiden får aldrig överstiga en månad för beslutet. Se 6 och 7 §§ preventivlagen. Åklagaren får meddela interimistiska beslut om det kan befaras att inhämtande av rättens tillstånd skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för möjligheterna att förhindra den brottsliga verksamheten, 6 a § preventivlagen. Rätten ska därefter skyndsamt pröva ärendet. Om det inte längre finns skäl för ett tillstånd ska det hävas av åklagaren eller rätten, 10 § preventivlagen. I alla tillståndsbeslut ska det anges de tvångsmedel som får användas, vilka av punkterna i 1 § första stycket (punkterna mot- svarar strecksatserna i avsnitt 3.8.1) som ligger till grund för beslu- tet, tillståndet gäller och, när det finns skäl till det, villkor för att tillgodose att den enskildes personliga integritet inte kränks i onödan. Ett beslut om hemlig övervakning eller avlyssning av elektronisk kommunikation ska dessutom innehålla uppgift om vilken adress eller utrustning som tillståndet avser och om åtgärden får verkställas utanför allmänt tillgängliga kommunikationsnät. För hemlig kameraövervakning ska i stället anges den plats tillståndet avser. Se 8 § preventivlagen. I preventivlagen finns ett avlyssningsförbud motsvarande det som gäller för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt , 11 § preventivlagen. Avlyssning får därmed inte ske av meddelanden där den som yttrar sig under vissa förutsätt- ningar inte skulle kunnat höras som vittne om det som sagts eller på annat sätt framkommit. 17Angående offentliga ombuds medverkan vid ärenden om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och postkontroll, se avsnitt 7.2.7. Framkommer det uppgifter om annan förestående brottslighet vid tvångsmedelsanvändningen får uppgifterna användas för att för- hindra brott. Om det framkommer uppgifter om brott får upp- gifterna användas för att utreda brottet endast om det är ett sådant brott som omfattas av preventivlagen eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. Det får också användas för att utreda andra brott, om det för brottet är föreskrivet fängelse eller däröver. Se 12 § preventivlagen. Myndigheten är inte skyldig att underrätta den berörde om tvångsåtgärden annat än om tillståndet avsett 1 § första stycket 7, dvs. mord, dråp, grov misshandel, synnerligen grov misshandel, människorov eller olaga frihetsberövande i avsikt att påverka ett offentligt organ eller den som yrkesmässigt bedriver journalistik. Underrättelseskyldigheten omfattar inte postkontroll. Om under- rättelse ska lämnas får den skjutas upp så länge sekretess gäller enligt 15 kap. 1 eller 2 §, 18 kap. 1, 2 eller 3 § eller 35 kap. 1 eller 2 § OSL. Om underrättelse på grund av sekretess inte kunnat lämnas från det att åtgärden vidtogs får underrättelsen underlåtas. Se 16– 18 §§ preventivlagen. 3.8.5Granskning, bevarande och förstöring En upptagning eller uppteckning som gjorts vid tvångsmedels- användningen ska granskas möjligt. Granskningen får utföras endast av rätten, en åklagare, , Polismyndig- heten eller någon som dessa myndigheter anvisat till uppdraget. Upptagningar och uppteckningar ska, i de delar de är av betydelse för att förhindra förestående brott, bevaras så länge det behövs för att förhindra brott. I de delar de innehåller sådana uppgifter som får användas för att utreda brott (enligt bestämmelserna om överskotts- information) ska de bevaras till dess att förundersökningen har lagts ned eller avslutats eller, om åtal har väckts, målet har avgjorts slutligt. De ska därefter förstöras. Brottsutredande myndigheter får behand- la uppgifterna från materialet i enlighet med vad som är särskilt före- skrivet i lag, om uppgifterna rör förestående brott eller brott som får utredas enligt bestämmelserna om överskottsinformation. Se 13 § preventivlagen. Försändelser som finns hos ett befordringsföretag får under- sökas, öppnas eller granskas av samma personkrets som får granska upptagningar och uppteckningar, 14 § preventivlagen. Någon ut- trycklig bestämmelse om att granskningen ska göras så snart det kan ske finns inte. 3.9Brotten som omfattades av utredningslagen Utredningslagen var en lag som specialreglerade de brottsbekäm- pande myndigheternas möjlighet att använda beslag och hemliga tvångsmedel vid vissa samhällsfarliga brott. De brott som omfatta- des av utredningslagen var i huvudsak desamma som brotten i pre- ventivlagen (se avsnitt 3.8.1). Till skillnad från preventivlagen ställde dock inte utredningslagen något krav på att vissa av brotten18 skulle bedömas som grova för att omfattas av specialregleringen. Därtill omfattades olovlig kårverksamhet av utredningslagen. I samband med att flera av bestämmelserna i utredningslagen permanentades fördes de in i . Listan på specialreglerade brottsliga gärningar fördes till 27 kap. 2 § andra stycket 2–8 RB. Olovlig kårverksamhet togs dock bort från listan, eftersom regeringen ansåg att behovet att använda hemliga tvångsmedel i sådana förundersökningar inte var tillräckligt stort. tillfördes det nya brottet enligt 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, som rör finansiering av resa i terrorismsyfte. Utlands- spioneriutredningen har föreslagit att två nya brott, utlandsspioneri och grovt utlandsspioneri, ska införas och omfattas av bestämmelsen i 27 kap. 2 § andra stycket RB samt av preventivlagen och inhämt- ningslagen, SOU 2017:70 avsnitt 12.7. Utredningslagen gav möjlighet till användning av hemlig över- vakning och avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och beslag av skriftliga meddelanden vid för- undersökning om gärningar som innefattade något av brotten, utan 18Obehörig befattning med hemlig uppgift, olovlig underrättelseverksamhet mot , främmande makt eller person, brott enligt 3 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall samt brott enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. hinder av brottets straffskala eller gärningens straffvärde. Denna möjlighet kvarstår efter permanentningen. Därtill gav utrednings- lagen åklagaren möjlighet att intermistiskt besluta om samtliga hemliga tvångsmedel, förutom hemlig rumsavlyssning. (fanns, för förundersökning om andra brott, den möjligheten endast avseende hemlig övervakning av elektronisk kommunika- tion.) I samband med att bestämmelserna infördes i gavs åklagaren en generell behörighet att fatta interimistiska beslut för dessa tvångsmedel, dvs. även för andra brott än dem som omfattades av utredningslagen. Som framgår av ovanstående avsnitt är den hemliga tvångsmedels- användningen specialreglerad för vissa samhällsfarliga brott. Dessa återfinns i 27 kap. 2 § andra stycket 2–7 RB (i detta betänkande även kallade för utredningsbrotten). Vid förundersökning om dessa brott, eller om försök, förberedelse eller stämpling till brotten, får postkontroll, hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning användas, utan hinder av brottets straffskala och gärningens straffvärde (inom ramen för vad som är proportionerligt). Även vid hemlig rums- avlyssning finns specialbestämmelser, men bara för några av brotten, nämligen spioneri och företagsspioneri av eller för främmande makt och som kan antas leda till strängare påföljd än böter.19 För förundersökningar om utredningsbrotten gäller inte skyddet mot beslag av närståendekommunikation.20 Däremot krävs det dom- stolsprövning av sådant beslag, såvida det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse för brottet. Åklagaren får besluta om beslaget, men rätten ska i så fall därefter skyndsamt pröva ärendet, 27 kap. 2 § tredje och fjärde stycket RB. Detta torde gälla även om beslaget görs hos ett befordringsföretag såvitt avser försän- delser till den misstänkte eller en närstående, jämför 27 kap. 3 § RB. 19Hemlig rumsavlyssning får dock även användas för flera av de andra brotten i 27 kap. 2 § andra stycket 2–7 RB, t.ex. terroristbrott, eftersom det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse för brottet. 20Beslagsutredningen har föreslagit att närståendeskyddet helt ska tas bort, se avsnitt 6.6. Liksom för annan hemlig tvångsmedelsanvändning enligt rätte- gångsbalken krävs tillstånd av domstol, förutom om det kan befaras att det skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd. I sådana fall kan åklagaren meddela interimistiska beslut, som sedan skyndsamt ska prövas av rätten. Interimistiska beslut är inte möjliga för hemlig rums- avlyssning, förutom under krigstillstånd. Se avsnitt 3.7.1. Avlyssningsförbudet och det beslagsförbud som är kopplat till vittnesplikten gäller även utredningsbrotten, 27 kap. 2 § första stycket och 22 § RB. Det finns inte heller några specialbestämmelser för utredningsbrotten vad gäller överskottsinformation. Även i övrigt gäller samma bestämmelser som för annan hemlig tvångs- medelsanvändning enligt , med undantag för forum och underrättelse till enskild. För utredningsbrotten är det alltid möjligt att få frågan om tillstånd till hemliga tvångsmedel prövad av , utöver ordinarie forum, 27 kap. 34 § RB. När det gäller underrättelse till enskild är utredningsbrotten (och ytter- ligare några brott) undantagna från skyldigheten att underrätta. Det är till och med så att underrättelse inte ska lämnas i dessa fall, 27 kap. 33 § RB. 4Grundläggande rättigheter och skyldigheter I regeringsformen och stadgas flera grund- läggande rättigheter för enskilda. Med rättigheterna följer flera krav som är skyldigt att uppfylla. Vårt uppdrag består bl.a. i att bedöma om delar av det svenska regelverket kring hemliga tvångs- medel uppfyller dessa krav. I detta kapitel beskrivs de grundläggande rättigheter och skyldigheter som är relevanta för uppdraget. I regeringsformen stadgas flera grundläggande rättigheter för en- skilda. Några av dem avser privatlivet och den personliga integri- teten. Det finns också rättigheter som rör rättssäkerhet, bl.a. att en rättegång ska vara rättvis. Andra rättigheter rör yttrande- och informationsfrihet. Alla fri- och rättigheter är inte absoluta utan får begränsas under vissa förutsättningar. Av regeringsformen framgår även att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund . Se 2 kap. RF. 4.1.1Förtrolig kommunikation, kartläggning och övervakning Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot undersökning av förtroliga brev och andra förtroliga försändelser samt mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller andra förtroliga meddelanden. Därtill är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Se 2 kap. 6 § RF. Grundläggande rättigheter och skyldigheter Vad först gäller förtroliga försändelser påpekades det i förarbetena till bestämmelsen att eftersom den endast avser förtroliga medde- landen omfattas t.ex. inte samtal i en folksamling av skyddet. Däremot avser skyddet både hemlig avlyssning i realtid och genom upp- tagningar för senare lyssning. Det avser även filmning av läpprörelser. Det framhölls också särskilt att en åtgärd som innebär att postför- bindelser försvåras eller avbryts, men som inte innefattar under- sökning av t.ex. brevet, inte ska uppfattas som ett ingrepp i skyddet mot förtrolig kommunikation utan i stället ses som en begränsning i yttrande- och informationsfriheterna. 1975/76:209 s. 123, 147 och 148. Avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning är inte dess huvudsakliga syfte utan vilken effekt åtgär- den har. Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får bedömas med utgångspunkt i vad som enligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Vid bedömning av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång” ska både åtgärdens omfattning och arten av det intrång åtgärden innebär beaktas. Även åtgärdens ända- mål och andra omständigheter kan ha betydelse vid bedömningen. Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som på grund av åt- gärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär. 2009/10:80 s. 250. Var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad yttrandefrihet och informationsfrihet, 2 kap. 1 § RF. Yttrandefrihet innebär frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Informationsfrihet innebär frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden. Åtgärder som innebär att postförbindelser försvåras eller avbryts utgör ingrepp i dessa rättigheter, prop. 1975/76:209 s. 123. Post- kontroll, som beskrivs i avsnitt 3.6 får anses vara ett exempel på detta. Detsamma måste rimligen avse elektroniska meddelanden, Grundläggande rättigheter och skyldigheter som kan stoppas med hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation, se avsnitt 3.2. 4.1.3Begränsningar av fri- och rättigheterna Såväl yttrandefriheten och informationsfriheten som skyddet mot övervakningsåtgärder, kartläggning av den enskildes personliga för- hållanden och intrång i förtrolig kommunikation kan begränsas endast genom lag (eller genom bemyndigande i lag) och bara under vissa förutsättningar. Begränsningen får göras endast för att till- godose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Se 2 kap. 20 och 21 §§ RF. Av förarbetena till bestämmelserna framgår att de är ägnade att under- stryka kravet på att lagstiftaren noga redovisar sina syften när en fri- och rättighetsinskränkande lag beslutas, prop. 1975/76:209 s. 153. Föreskrifter som avser ingrepp från det allmänna i enskildas per- sonliga (eller ekonomiska) förhållanden ska regleras i lag, 8 kap. 2 § första stycket 2 RF. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen) gäller som svensk lag. Flera av rättigheterna och friheterna i konventionen berörs när regleringen och användningen av hemliga tvångsmedel analyseras. Innebörden av konventionens artiklar har närmare uttolkats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättig- heterna () i . Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens enligt artikel 8 i . In- skränkningar i åtnjutandet av rättigheten får endast göras med stöd Grundläggande rättigheter och skyldigheter av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets eko- nomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Rätten till respekt för privatlivet innefattar både ett förbud för staten att göra otillåtna ingrepp i privatlivet och en skyldighet för staten att genom bl.a. lagstiftning och andra åtgärder skydda den enskildes privatliv, familjeliv och korrespondens mot ingrepp från andra. Se X och Y mot § 23, mot § 57 och K.U. mot §§ 47–49. Skyddet är omfattande. har fram- hållit att det inte är möjligt att definiera begreppet genom en ut- tömmande beskrivning av olika aspekter som rör den enskildes privata förhållanden. Begreppet täcker olika aspekter av en enskild individs såväl fysiska som psykiska integritet. Utan att gå in i detalj på vad som omfattas kan särskilt nämnas kommunikation genom telefon och e-post, rörelsemönster, personuppgifter samt en persons ära och hem. Det följer också av bestämmelsen att det ska finnas rättsmedel för att effektivt bekämpa brott, som utgör ett ingrepp i brottsoffrets rätt till privatliv. Även uppgifter som är hänförliga till en persons yrkesliv kan omfattas av rätten till privatliv. Om staten lagrar information hänförligt till folks privatliv, kan både det och tillgången till informationen utgöra ett intrång i rätten till privatliv. Det gäller även om informationen består av enbart av offentliga och okänsliga uppgifter samt sker utan hjälp av något hemligt tvångs- medel. Se mot § 66, Rotaru mot § 43, mot § 48, m.fl. mot § 72, S. och Marper mot § 66, Uzun mot § 46 och Amann mot §§ 65–67. När det gäller hemliga tvångsmedel kan särskilt noteras att det inte bara är privatlivet för personen som tvångsmedlet riktas mot som är skyddat, utan även privatlivet hos den som t.ex. ringer till en avlyssnad telefon. Avlyssningen i sig innebär ett ingrepp, det spelar ingen roll om inspelningarna aldrig ens nått åklagaren utan förstörts och aldrig använts. Se Amann mot § 45 och mot §§ 51–53. Grundläggande rättigheter och skyldigheter Skyddet för privatlivet är inte absolut utan får inskränkas. För att en inskränkning ska vara tillåten krävs det att den görs med stöd av lag och att den är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter, artikel 8.2 i . Med ”med stöd av lag” avses dels att åtgärden har utförts i enlighet med vad som föreskrivits i nationell rätt, dels att regeln ska vara tillgänglig för den som berörts av åtgärden och att konsekv- enserna av bestämmelsen ska vara förutsebara, mot Lagen måste ge skydd mot godtycke även om det kan vara god- tagbart att de rättstillämpande myndigheterna får ett visst tolknings- utrymme, så länge gränserna för den skönsmässiga bedömningen är tillräckligt klara, , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5:e uppl. s. 369 och 370. Huruvida en åtgärd är nödvändig i ett demokratiskt samhälle är mer svårbedömt. Konventionsstaterna har också ett visst eget tolknings- utrymme för avvägningar mellan å ena sidan respekten för en persons privatliv och å andra sidan det intresset som åtgärden avser att skydda. Utrymmet varierar från fall till fall, beroende på bl.a. hur väsentlig rättigheten är, vad åtgärden bestått av och det eftersträvade syftet. Be- dömningen ska grundas på en sammantagen bedömning av alla om- ständigheter. Ingreppet ska vara proportionerligt och svara mot ett angeläget samhälleligt behov. Se Roman mot § 232 samt S och Marper mot §§ 101 och 102. Var och en har rätt till yttrandefrihet enligt artikel 10 i Europa- konventionen. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets in- blandning. Utövandet av yttrandefriheten får inskränkas genom lag, om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för Grundläggande rättigheter och skyldigheter hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättig- heter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolarnas auktoritet och opartiskhet. 4.2.3Rätten till en rättvis rättegång Artikel 6 i innehåller bestämmelser om rätten till en rättvis rättegång. Det råder viss oklarhet om artikelns tillämplighet när det gäller förfarandet för hemliga tvångsmedel. Oavsett blir frågan om en rättvis rättegång av intresse när det som bevis i en rättegång åberopas t.ex. överskottsinformation från hemlig tvångsmedelsanvändning eller uppgifter som erhållits vid olagliga övervakningsåtgärder, se t.ex. mot §§174, 175 och 184. Artikel 6 innehåller inte några regler om vilka bevis som får tillåtas under förundersökning och rättegång. I stället får en bedöm- ning göras om rättegången som helhet, inbegripet hur bevisningen erhållits, varit rättvis. Avgörande har, för det fall det förekommit en kränkning av t.ex. privatlivet, varit bl.a. kränkningens karaktär. Andra exempel på omständigheter som beaktat är om en tilltalad under rättegången haft möjlighet att ifrågasätta tillförlitligheten av en åberopad inspelning som gjorts vid hemlig teleavlyssning, om det varit möjligt att hålla förhör med ansvarig polis samt om beviset som erhållits på olaglig väg varit det enda bevis som lett till fällande dom. Vidare har hänsyn tagits till hur stor risken varit för att beviset inte är pålitligt eller att det t.ex. inte är den tilltalades röst som är inspelad. Det har också spelat roll om avlyssningen varit olaglig eller om det bara saknats uttryckligt stöd i lag. G. och J. H. mot §§ 76–81, mot §§ 34–40 samt NJA 2003 s. 323. Som huvudregel har en tilltalad rätt till att få del av all bevisning som finns tillgänglig för åklagaren för och emot åtalet. Det är där- emot inte en absolut rätt. Andra intressen, såsom nationell säkerhet, risken för att ett vittne utsätts för repressalier eller behovet av att hålla polisens utredningsmetoder hemliga, kan inverka på möjlig- heterna att få del av materialet. Även skyddet för andra personers grundläggande rättigheter kan få betydelse. Det måste emellertid vara strikt nödvändigt att den tilltalade inte får del av uppgifterna. Grundläggande rättigheter och skyldigheter Prövningen av om de ska hemlighållas måste göras rättssäkert. har t.ex. ansett det inte vara förenligt med rätten till en rättvis rättegång att åklagaren på egen hand beslutar att informationen ska hemlighållas. Det är också viktigt att förfarandet i övrigt görs på ett sådant sätt att det uppväger de nackdelar som drabbar försvaret. Se Natunen mot §§ 39 och 40, Rowe och mot §§ 59–63 samt van Wesenbeeck mot § 68. nämnda mål Natunen mot avsåg hemlig avlyssning av en person. Vissa av de inspelade samtalen åberopades till styrkande av att Natunen var inblandad i en narkotikaaffär. Natunen krävde inför hovrättsförhandlingen att få del även av de andra inspelade samtalen, eftersom de skulle bevisa att det var annat än narkotika som samtalen rörde. Polisen hade förstört alla inspelningar som inte åbe- ropats som bevisning, eftersom de bedömts inte handla om någon brottslig verksamhet. Sådana inspelningar var inte heller tillåtna att behålla enligt den nationella lagstiftningen. ansåg det inte vara förenligt med rätten till en rättvis rättegång att polisen, ens i samråd med åklagaren, ska kunna bedöma vilket material som är relevant och inte, utan något som helst samråd med den tilltalade eller försvararen. Se även rättsfallet Janatuinen mot . 4.2.4Rätten till ett effektivt rättsmedel