sou · H6B34 · 2018-01-29 00:00:00 — Det är alltså bara prover som visar att en person före en viss tidpunkt redan bar på smitta som eventuellt, tillsammans med annan bevisning, skulle kunna styrka eller utesluta brott. De brottsutredande myndigheterna anser dock inte att det skulle kunna bli aktuellt att genomföra en sådan utredningsåtgärd som beslag av prover från en biobank annat än vid utredning av mycket allvarlig brottslighet och att åtgärden, även om den lagliga möjligheten fanns, inte skulle vidtas om frågan gällde överföring av smitta. På det här området har en förändring skett , eftersom smitta av till exempel hiv numera inte medför samma risker som tidigare och det eventuella brottet därmed ses som mindre all- varligt än det gjorde . Så vitt vi har kunnat utröna har det efter biobankslagens tillkomst bara vid ett enda tillfälle förekommit att ett prov ur en biobank har använts i en brottsutredning. Det handlade då om ett prov från PKU-biobanken, som lämnades ut för att utreda ett mord. Innan biobankslagen trädde i kraft, ska prover ur PKU-biobanken ha an- vänts i brottsutredningar i några få fall. Det ska då ha rört utred- ningar om mord eller dråp. Sammanfattningsvis har de brottsutredande myndigheterna, en- ligt vår analys och enligt den uppfattning de själva har framfört till oss, inget behov av att kunna ta prover från biobanker i beslag. Om det skulle uppstå en situation där ett prov ur en biobank skulle vara värdefullt i en brottsutredning, skulle det handla om en utredning av ett grovt brott där myndigheterna har en utpekad person som behöver identifieras, eller vars biobanksprov innehåller information som på annat sätt är av avgörande betydelse för utred- ningen, och denna information inte kan utvinnas med hjälp av prov- tagning på den aktuella personen eller någon närstående till denna. Biobankslagen tillåter inte att prover ur biobanker lämnas ut för att användas i brottsutredningar. I 1 kap. 1 § biobankslagen anges att lagen reglerar hur prover ska få samlas in, förvaras och användas för vissa ändamål. Redan av denna bestämmelse kan det läsas ut att sådana prover som omfattas av biobankslagen inte får användas för något annat än de ändamål lagen tillåter. Detta tydliggörs i 2 kap. 2 §, som slår fast att biobanker bara får användas för de ändamål som anges där. PKU-biobanken får bara användas för de ändamål som anges i 5 kap. 2 § och PKU-re- gistret bara för de ändamål som anges i 5 kap. 5 §. Utredning av brott är inte ett tillåtet ändamål enligt någon av dessa bestämmelser. Att uppsåtligen eller av oaktsamhet använda prover för andra ändamål än de som anges i 2 kap. 2 § respektive 5 kap. 2 § är förenat med böter (6 kap. 1 §). Ett förfarande med prover i strid med bio- bankslagen är också skadeståndsgrundande (6 kap. 2 §). Prover får inte samlas in och bevaras i en biobank utan att prov- givaren, eller den som kan lämna samtycke för provgivarens räkning, informeras om avsikten och om de ändamål biobanken får användas till och därefter lämnar sitt samtycke. De insamlade proverna får sedan inte användas för något annat ändamål än det som omfattas av det informerade samtycket, om inte den som lämnat samtycke har infor- merats om det nya ändamålet och samtyckt även till detta. Om den som lämnat samtycke har avlidit, gäller i stället att den avlidnas närmaste anhöriga ska ha informerats om det nya ändamålet och efter skälig betänketid inte ha motsatt sig det. I biobankslagen slås alltså fast att prover inte får användas för något annat än de ändamål som dels tillåts av lagen, dels omfattas av provgivarens informerade samtycke. Av 1 kap. 4 § biobankslagen framgår att lagen i huvudsak är sub- sidiär i förhållande till annan lagstiftning. De bestämmelser som anger vilka ändamål som är tillåtna för biobanker ska inte tillämpas om avvikande regler finns i någon annan lag. Detsamma gäller reg- lerna om information och samtycke. Bestämmelsen i 5 kap. 5 § om vilka ändamål får användas till har däremot företräde framför bestämmelser i andra lagar. 23.2.2Regler om beslag och husrannsakan De generella reglerna för när ett föremål kan tas i beslag för att användas i en brottsutredning finns i 27 kap. RB. Här anges bland annat att föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller förverkat på grund av brott får tas i beslag. Reglerna om beslag ger inte någon befogenhet att söka efter före- mål. De gäller enbart för föremål som är tillgängliga för att tas i beslag. Om ett föremål inte är tillgängligt, finns det möjligheter att eftersöka det med stöd av regler om till exempel husrannsakan eller kroppsvisitation. För biobankernas del är det reglerna om husrannsakan som kan bli aktuella. I utredningen om mordet på utrikesminister 2003 togs ett prov ur en biobank i beslag. Detta kritiserades av Justitie- ombudsmannen (JO) bland annat på den grunden att provet inte fanns tillgängligt för beslag när beslutet fattades.2 I stället för beslag borde polisen, enligt JO, ha övervägt frågan om husrannsakan och den frågan borde ha underställts tingsrättens prövning. Att ett föremål ägs eller innehas av någon annan än den som är misstänkt för brottet hindrar däremot inte ett beslut om beslag. Det krävs inte heller att det finns någon viss person som är misstänkt för brottet. Beslag kan alltså, enligt reglerna i RB, ske bland annat om det föremål som beslagtas skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott. Det kan vara fråga om att föremålet kan antas komma att senare användas som bevis i en rättegång. Det kan också handla om ett föremål som kan vara av värde som utgångspunkt för förunder- sökningens bedrivande eller som ledtråd för spaningarna efter för- övaren av brottet. Betydelsen för utredningen ska vara omedelbar. JO har till exempel uttalat att det inte är tillåtet att ta nycklar i beslag för att använda vid en kommande husrannsakan för eftersökande av föremål som kan ha betydelse för utredningen i den lägenhet som nycklarna passar till.3 2JO 2006/07 s. 54. 3JO , dnr 2346-2003. För beslut om beslag eller husrannsakan, liksom andra straff- processuella tvångsmedel, finns fyra principer. För det första gäller legalitetsprincipen enligt 2 kap. 6 § regeringsformen (RF). Den innebär att sådana tvångsåtgärder som innefattar frihetsberövande, påtvingat kroppsligt ingrepp eller husrannsakan bara får användas om det finns ett uttryckligt lagstöd (jfr 2 kap. 20–25 §§ RF). För det andra gäller ändamålsprincipen. Den innebär att rätten att använda tvångsmedel är bunden till det ändamål för vilket tvångs- medlet har beslutats. Ändamålsprincipen innebär dock inte något allmänt förbud mot att använda inhämtad information för utred- ning av andra brott än det som misstanken från början avsåg. För det tredje gäller behovsprincipen. Ett tvångsmedel ska inte användas, om det inte är nödvändigt med hänsyn till dess syfte. Om det finns flera alternativa medel för att uppnå samma mål ska det medel väljas som innebär minsta möjliga intrång för den enskilda. Tvångsmedlet ska inte användas om det inte kan förväntas leda till det resultat som ska uppnås. När det inte längre finns skäl för tvångsmedlet ska det inte användas. För det fjärde gäller proportionalitetsprincipen. Beslut om beslag får enligt 27 kap. 1 § RB fattas endast om skälen för åtgärden upp- väger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkta och för andra motstående intressen. Tvångsmedlets art, styrka, räckvidd och varaktighet ska alltså stå i rimlig proportion till vad som kan vinnas med det. Det är inte bara direkta följder för den som utsätts för tvångs- medlet som ska tas i beaktande enligt proportionalitetsprincipen, utan även indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen.4 Det kan bland annat handla om intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen. Allvarliga indirekta effekter kan till exempel uppstå vid husrannsakan eller avlyssning av telefoner på en tidningsredaktion. Eftersom flödet av meddelanden till de nyhetsförmedlande organen är ett skyddat område och skadorna för detta flöde skulle kunna bli stora, är utrymmet för till exempel hemlig telefonavlyssning av ett massmedieföretag mycket begränsat. Andra exempel där hänsynen till tredje mans intressen bör ha stor betydelse är husrannsakan på advokatkontor, sjukhus och andra platser som har anknytning till sådana yrkesgrupper som har tystnadsplikt. 4 För det följande, se prop. 1988/89:124 s. 27 f. Proportionalitetsprincipen har ofta aktualiserats när det gäller omfattningen och varaktigheten av beslaget. För att ett beslag ska vara proportionerligt gentemot sitt syfte ska det inte omfatta mer egendom än nödvändigt och beslaget ska inte bestå längre än nöd- vändigt. I 27 kap. 2 § RB finns en annan begränsning av möjligheterna att besluta om beslag. Begränsningen gäller skriftliga handlingar vars innehåll kan antas vara sådant som omfattas av inskränkningarna i vittnesplikten i 36 kap. 5 § RB, det vill säga sådant som omfattas av tystnadsplikt för vissa yrken och som yrkesutövaren inte behöver avslöja vid ett vittnesförhör inför domstol. För biobankernas del kan det gälla den tystnadsplikt som finns för läkare, tandläkare, barn- morskor, sjuksköterskor, psykologer och psykoterapeuter. Bestäm- melsen innebär att om tystnadsplikten exempelvis gäller för en läkare, kan inte heller ett läkarintyg med motsvarande innehåll tas i beslag. Tystnadsplikten är dock avsevärt begränsad vid brottsutred- ningar. Biobanksprover är inte heller i sig skriftliga handlingar och omfattas alltså inte av bestämmelsen. Uppgifter om provgivaren kan däremot omfattas. Undersökningsledaren eller åklagaren beslutar om beslag, enligt 27 kap. 4 § RB. Under vissa omständigheter får beslagsåtgärden vidtas även utan sådant beslut. I sådana fall ska detta skyndsamt anmälas till undersökningsledaren eller åklagaren, som ska pröva om beslaget ska bestå. Beslutet om beslag kan också tas av domstol, alltså av tingsrätt i första instans, på yrkande av under- sökningsledaren eller åklagaren, enligt 5 § i kapitlet. Detta är dock mycket ovanligt, bland annat eftersom det som ska tas i beslag måste vara tillgängligt. Om ett beslut om beslag inte har fattats av domstol, kan den som drabbats av beslaget i efterhand begära att tingsrätten prövar beslaget, enligt 27 kap. 6 § RB. Enligt 27 kap. 17 § RB gäller avvikande bestämmelser om beslag i lag eller annan författning före bestämmelserna i 27 kap. RB. Även är alltså subsidiära i förhållande till annan lag- stiftning. Detta gäller dock bara andra bestämmelser som specifikt behandlar just beslag. Några sådana bestämmelser finns inte i bio- bankslagen. Om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa, får husrannsakan enligt 28 kap. 1 § RB företas i hus, rum eller slutet förvaringsställe bland annat för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller annars för att utröna omständig- heter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. Hos någon annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får husrann- sakan dock företas bara i vissa situationer, bland annat om brottet har begåtts eller den misstänkta har gripits där eller om det annars finns synnerlig anledning att det vid rannsakningen ska anträffas före- mål som kan tas i beslag eller att annan utredning om brottet kan vinnas. Husrannsakan får alltså ske för att söka efter föremål som kan tas i beslag. Beslag får, som framgått, bara beslutas för föremål som finns tillgängliga. I annat fall måste det först beslutas om husrannsakan för att söka efter föremålet. Först när föremålet blivit tillgängligt genom husrannsakan kan det tas i beslag. Eftersom husrannsakan hos en biobank inte sker hos den person som misstänks för brottet, och normalt inte heller där brottet har begåtts eller där den misstänkta har gripits, krävs i normalfallet, för att husrannsakan ska få ske, ”synnerlig anledning” att husrannsakan ska leda till att det påträffas ett prov som kan tas i beslag. JO har angett att formuleringen synnerlig anledning närmast torde få tolkas som att det ska föreligga en eller flera faktiska omständig- heter som påtagligt visar att man med fog kan förvänta sig att man kommer att påträffa föremålet eller vinna utredningsresultatet.5 I litteraturen har det angetts att det krävs mycket starka skäl för att kravet synnerlig anledning ska vara uppfyllt.6 Ett beslut om husrannsakan hos en biobank förutsätter alltså, enligt , att det finns starka indikationer på att det prov som eftersöks finns i biobanken. Legalitetsprincipen, ändamålsprincipen, behovsprincipen och pro- portionalitetsprincipen gäller för husrannsakan på samma sätt som för beslag. Proportionalitetsprincipen slås fast i 28 kap. 3 a § RB. I förarbetena talas bland annat om att risken för skada för personer 5JO 1988/89 s. 68 och 1992/93 s. 143. 6Bylund, T. Rättegång III, 7 u. s. 114-115. som inte berörs av husrannsakan också ska vägas in.7 Risker för sådan skada kan finnas till exempel vid husrannsakan på tidningsredaktioner och på andra platser som har anknytning till sådana yrkesgrupper som omfattas av den ovan nämnda bestämmel- sen om inskränkningarna i vittnesplikten i 36 kap. 5 § RB. Propor- tionalitetsprincipen har i åtminstone ett fall angivits som ett skäl för ett beslut att avslå en begäran om husrannsakan på en biobank.8 Förordnande om husrannsakan meddelas normalt av undersök- ningsledaren, åklagaren eller domstol, enligt 28 kap. 4 och 13 §§ RB. Av bestämmelserna framgår vidare att om husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör, om det inte är fara i dröjsmål, åtgärden inte vidtas utan förordnande från domstol, alltså från tingsrätt i första instans. När det gäller frågan om husrannsakan medför synnerlig olägenhet är det bland annat åtgärdens betydelse i integritetshän- seende som avses. Är det fråga om husrannsakan i en lokal där det bedrivs verksamhet som omfattas av tystnadsplikt, eller som av annat skäl har särskilt skydd, kan husrannsakan ge upphov till synnerlig olägenhet, till exempel vid husrannsakan på en tidningsredaktion eller advokatkontor. Detta kan även gälla biobanker.9 I sådana fall bör alltså beslutet fattas av domstol, om inte saken är brådskande. Avvikande bestämmelser om husrannsakan i lag eller författning gäller före bestämmelserna i 28 kap. RB, enligt 28 kap. 15 § RB, på motsvarande sätt som för beslag. 23.2.4Förhållandet mellan biobankslagen och Som framgått av de föregående avsnitten, tillåter biobankslagen inte att biobanksprover används i brottsutredningar. RB anger å andra sidan, utan att göra undantag för sådana prover som omfattas av bio- bankslagen, att föremål under vissa förutsättningar får tas i beslag för utredning av brott. 7För det följande, se prop. 1988/89:124 s. 28 och 61. 8Svea hovrätt, beslut , mål Ö 3903-09. Frågan gällde ett prov från en avliden person som eftersöktes för en utredning gällande misstanke om ett mord som begåtts 1984. 9JO 2006/07 s. 54. Bestämmelsen i 5 kap. 5 § biobankslagen, som uttömmande reg- lerar vilka ändamål får användas för, har företräde fram- för bestämmelser i annan lagstiftning. Eftersom denna bestämmelse inte tillåter att används för brottsutredande ändamål, står det enligt vår uppfattning klart att enligt gällande rätt inte får användas för att utreda brott. I praktiken innebär detta att inte heller proverna i PKU-biobanken får användas i brottsutred- ningar, eftersom det inte är möjligt att hitta och lämna ut ett specifikt, efterfrågat prov ur biobanken utan att använda sig av registret. Vad gäller prover ur andra biobanker än PKU-biobanken är rätts- läget mer oklart. Bestämmelsen i 27 kap. 1 § RB, som reglerar förut- sättningarna för att ta föremål i beslag, nämner inte biobanksprover och gör alltså inget undantag för dem. Man kan hävda att detta innebär att beslag av prover är tillåtet, eftersom RB har företräde framför de bestämmelser i biobankslagen som förbjuder ett sådant förfarande. Man kan dock också hävda att det bör krävas att en annan, överordnad lag uttryckligen tillåter att prover tas i beslag för att de uttryckliga förbudsbestämmelserna i biobankslagen ska sättas ur spel. Om biobankslagens ändamålsbestämmelser inte ska anses utgöra ett absolut förbud mot husrannsakan och beslag hos biobanker, är de åtminstone uttryck för ett sådant motstående intresse som måste beaktas vid tillämpningen av proportionalitetsreglerna i 27 kap. 1 § och 28 kap. 3 a § RB. Polis och åklagare måste då alltså i varje en- skilt fall bedöma om skälen för husrannsakan eller beslag uppväger intrånget i de intressen som skyddas av biobankslagen. Inte heller rättspraxis ger något svar på frågan om biobanks- lagens bestämmelser utgör ett absolut förbud mot att använda bio- banksprover i brottsutredningar eller inte. Frågan om användning av prover har, så vitt vi har kunnat utröna, bara prövats av domstol vid ett enda tillfälle, och den gången tilläts inte användningen.10 Efter biobankslagens tillkomst har det vid åtminstone ett tillfälle förekommit att ett prov ur en biobank har använts i en brotts- utredning. Det gällde utredningen av mordet på utrikesminister 2003. Misstankarna riktades till en början mot en man som senare kunde avskrivas från utredningen. 10 , beslut i mål Ö 3903-09. Domskälen tyder närmast på att hov- rätten inte såg reglerna i biobankslagen som ett absolut hinder, men det framgår inte klart. fick polisen information om en annan man som kunde ha begått brottet. Detta ledde till att polisen infor- merade verksamhetschefen vid om att det kunde komma att fattas beslut om beslag för att få ut ett prov rörande en namngiven person och att utredningen gällde misstanke om mord. Verksamhetschefen kontaktade divisionschefen för medicin och det beslutades att åklagarens formella beslut skulle inväntas. meddelade polisen att ett beslut om att ta det aktuella provet i beslag hade fattats. Divisionschefen infor- merade sjukhusets chefsläkare och verksamhetschefen om detta. Sjukhusdirektören kallade till ledningsgruppsmöte där de gemen- samt bedömde att sjukhuset inte kunde motsätta sig beslutet, efter- som det handlade om allvarlig brottslighet. överlämnades chefsåklagarens beslut om beslag till verksamhetschefen, som tillsåg att provet överlämnades till polisen. Med hjälp av det beslagtagna provet kunde det konstaterats att dna från den misstänkte mannen kunde knytas till brottsplatsen, och han dömdes för mordet. Polisens och åklagarens agerande blev mycket omdiskuterat och kritiserat. Just kärnfrågan, frågan om användning av biobanksprover kan vara tillåten i brottsutredningar, fick dock aldrig någon rättslig prövning. inledde ett tillsynsärende med anledning av att det hade kommit fram att företrädare för PKU- biobanken hade lämnat ut provet till polis. Ärendet avslutades utan åtgärder. I beslut finns dock kritik mot hur före- trädarna för PKU-biobanken hanterade frågan. anger att det är uppenbart att företrädarna för biobanken var mer tillmötes- gående mot polis och åklagare än vad som var nödvändigt utifrån de legala förutsättningarna för beslag. Med hänsyn till de skyddsvärda allmänna och enskilda intressen som stod på spel borde, enligt uppfattning, en fråga av detta slag prövas i domstol. Vid handläggningen av polisens och åklagarens begäran hade före- trädarna för biobanken tidsmässigt rådrum att konsultera juridisk kompetens. Mot den bakgrunden ansåg att det var en brist i handläggningen att inte begära tingsrättens prövning av beslaget.11 som beslutade i tillsynsären- det begärde styrelsen i en skrivelse till att 11 Tillhandahållande av prover vid utredning av brott, , dnr 51-10082/2003. regeringen skulle ta initiativ till att se över lagstiftningen i syfte att klargöra rättsläget när det gäller tillhandahållande av prover vid brotts- utredning. Åklagarens agerande granskades av JO, som riktade kritik mot åklagaren.12 JO gjorde ingen utredning av biobankslagens förhåll- ande till reglerna i RB, men uttalade att det framstod som anmärk- ningsvärt att åklagaren inför sitt ställningstagande inte närmare in- formerade sig om biobanken, dess ändamål och den lagstiftning som gällde för dess handhavande. Utan kunskap om vilka regler som gäller för biobanker kunde åklagaren, enligt JO, givetvis inte göra en bedömning av vilken vikt som skulle tillmätas de intressen som talade mot att begära ut provet. JO konstaterade också att det inte är tillåtet att fatta ett beslut om beslag av ett föremål som inte är tillgängligt. För att göra provet tillgängligt för beslag skulle det först krävas en husrannsakan, och frågan om husrann- sakan borde ha underställts tingsrätten. Frågan om relationen mellan brottsutredningens intressen och de intressen som regleringen i bio- bankslagen syftar till att skydda hade då kunnat prövas av domstol. Ett annat tillfälle när uppgifter ur biobanker har varit av intresse för brottsutredande myndigheter var vid utredningen av flera grova sexualbrott som begicks i av den per- son som i media kallades ”Hagamannen”. I ett visst skede av utred- ningen misstänktes det att alla brotten hade begåtts av samme man, men det fanns inte någon som misstankarna särskilt riktades mot. Då begärde polismyndigheten att få ta del av uppgifter om namn och personnummer på män födda mellan vissa år, som sedan ett visst datum hade återkallat sitt samtycke till användning av prover eller på annat sätt begärt utträde ur PKU-biobanken. Sjukhuset väg- rade att lämna ut dessa uppgifter och beslutet ändrades inte vid pröv- ning i domstol.13 I detta fall var det alltså inte fråga om att ta något prov i beslag, utan om att få del av registeruppgifter som hörde till biobanken. Det handlade om uppgifter om många personer, varav de flesta inte hade någonting med brotten att göra. begärde åklagare att skulle för- ordna om husrannsakan på i 12JO 2006/07 s. 54, dnr 5010-2003. 13RÅ 2004 ref. 102. för eftersökande av ett prov efter en avliden man. Ut- redningen gällde det så kallade ”da Costa-fallet” eller ”styckmords- fallet”. Syftet var att provet skulle kunna tas i beslag för att utreda ett mord som den avlidne mannen misstänktes för att ha begått 1984. Det eftersökta provet skulle finnas vid avdelningen för klinisk patologi/cytologi och alltså inte vid PKU-biobanken. Biobanken vägrade att lämna ut provet med hänvisning till att biobankslagen inte tillåter att prover används i brottsutredande syfte. Åklagarens begäran bifölls av men tingsrättens beslut änd- rades av , som avslog åklagarens begäran.14 Artikel 8 i Europeiska om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen) slår fast att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. Denna artikel skyddar provgivares integritet och rätt att bestämma över användningen av biobanksprover. Rättig- heten får bara inskränkas med stöd av lag och bara i den utsträck- ning som är nödvändig med hänsyn till vissa intressen, däribland intresset av att förebygga brott. I konventionen om de mänskliga rättigheterna och biomedicinen (biomedicinkonventionen) anges bland annat att användningen av prover ska begränsas genom natio- nella regler om samtycke och tillåtna ändamål och att detta gäller även när provgivaren är avliden eller av någon annan anledning inte kan nås.15 Biomedicinkonventionen har inte ratificerats av och är alltså inte i sig bindande för den svenska staten, men den är starkt vägledande för . Den kan alltså ge ett stöd i tolkningen av . gäller som lag i , och svenska lagar får inte meddelas i strid med åtaganden under konven- tionen (2 kap. 19 § regeringsformen). Svensk lag ska därför i första hand tolkas på ett sådant sätt att den överensstämmer med Europa- konventionen. Om reglerna skulle stå i strid med varandra, har kon- 14Beslut i mål Ö 3903-09.