sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Däremot ansågs det inte finnas skäl för tillämpning av bestämmelserna i 14 kap. 2 a § om samrådsförfarande, vilket också framgår av lagen.32 Det anförda har relevans även beträffande den nya lagen om kapitalförmedlare. Vid den prövning som enligt förslaget ska göras vid ägarförändringar, torde dock kapitalstyrkan hos en ägare som avser att förvärva eller överlåta ett kvalificerat innehav i en kapital- 2015/16:197 s. 127. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag förmedlare kunna tillmätas mindre vikt. Däremot är övriga kriterier av betydelse och bör beaktas till fullo. 11.5Kapitalkrav och krav på revisor Bedömning: Sådana kapitalkrav som ställs upp för att säkra den finansiella stabiliteten behöver inte ställas på företag som bedri- ver verksamhet enligt den nya lagen. Reglerna för kreditinstitutens kapitaltäckningskrav syftar till att stärka den finansiella stabiliteten genom att förbättra kreditinstitut- ens förmåga att stå emot förluster. kapitaltäcknings- krav regleras av kapitaltäckningsdirektivet (2013/36/EU) och tillsynsförordningen (575/2013/EU). Direktivet innebär en skärpning av kreditinstituts- och kapitalkravs- direktiv till följd av finanskrisen . Direktivet reflekterar bland annat de åtgärder för att stärka bankers kapitaltäckning som blev resultatet av 3-överenskommelsen efter finanskrisen. Kapital- täckningsdirektivet är genomfört genom lagen om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag samt lagen om kapital- buffertar. Tillsynsförordningen är direkt tillämplig i . Kapitaltäckningskravet är uppbyggt av flera beståndsdelar som brukar liknas vid tre pelare.33 Den första pelaren med grundlägg- ande kapitalbaskrav avser att täcka kredit- och motpartsrisker, opera- tiva risker och marknadsrisker. Den andra pelaren berör tillsyns- myndighetens utvärdering av kreditinstitutens interna kapital- och likviditetsutvärderingar, samt tillsynsmyndighetens utvärdering av andra individuella risker som inte, eller bara delvis, täcks av pelare ett. Den tredje pelaren ålägger kreditinstituten informationskrav vad gäller risker och riskutvärderingar. Kapitaltäckningskrav har i tidigare lagstiftningsarbeten inte ansetts nödvändiga för företag som endast ägnar sig åt kreditgivning, det 33 Se bland annat : /sv/bank/tillsyn/kapitalkrav-pa-banker/om-kapitalkrav- pa-banker och FI Dnr 14–, samt och : ”Kapital- täckningsregler”, Swedsec, . Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag vill säga sådana företag med tillstånd enligt lagen om viss verksam- het med konsumentkrediter och lagen om verksamhet med bo- stadskrediter.34 För att ha rätt att förmedla kapital genom gräsrotsfinansiering enligt den finska lagen om gräsrotsfinansiering krävs registrering hos . Dessutom finns ett krav på att den som driver verksamheten ska ha i eget kapital, alternativt en bankgaranti eller en yrkesansvarsförsäkring eller motsvarande säker- het. Försäkringen ska gälla för skador som förmedlaren av gräs- rotsfinansiering är ansvarig för. Försäkringsbeloppet ska täcka per skada och skador för totalt . Enligt propositionen till den finska lagen35 så behövs ett krav på (start) kapital ”för att hålla branschen fri från otillförlitliga aktörer och andra äventyrare och för att därmed skapa en tillräckligt hög tröskel för inträde på marknaden.” Kapitalkravet bör ses i ljuset av valet av det lättare kravet på registrering i stället för krav på tillstånd. Eftersom utredningen föreslår krav på tillstånd, vilket medför att företagen kommer att stå under tillsyn, kan ett krav på visst eget kapital inte anses vara påkallat. Lånebaserad gräsrotsfinansiering inbegriper förmedling av krediter och omfattar inte mottagande av återbetalningspliktiga medel från allmänheten, varför det också av den anledningen inte torde finnas behov av kapitalkrav eller tillsyn över kapitalvärdesskyddet. För sådan verk- samhet bör därför, i likhet med exempelvis kreditgivning till kon- sumenter, särskilda regler gälla, jämfört med verksamheter som även omfattar inlåning. Resonemanget har relevans även beträffande förmedling av finansiering som sker genom andelsbaserad gräsrots- finansiering. Utredningen gör samma bedömning vad gäller krav på en gene- rell yrkesansvarsförsäkring. Ansvarsförsäkringar är vanligt förekom- mande i , men det är tveksamt om det finns förutsättningar för att uppställa krav på en generell försäkring med ett visst försäk- ringsbelopp. För att en yrkesansvarsförsäkring ska vara kommer- siellt gångbar bör den ställas ut för att täcka en viss specifik skada. Det är oklart vad denna specifika skada som kan orsakas av en 2013/14:107 och prop. 2015/16:197. Se även bedömningen i betänkandet SOU 2016:68. 35Finland: RP 46/2016: Proposition om Lag om gräsrotsfinansiering Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag aktör inom låne- eller andelsbaserad gräsrotsfinansiering skulle vara och vem som ska skyddas i sammanhanget.36 En kapitalförmedlare tar inte någon kreditrisk annat än i de fall förmedlaren har inve- sterat eget kapital i ett finansieringsprojekt. Därmed begränsas skaderisken till normala operativa verksamhetsrisker. Förslag: En kapitalförmedlare ska ha minst en auktoriserad revisor, som utses av bolagsstämman eller föreningsstämman. , såsom banker, värdepappersbolag och försäk- ringsaktiebolag, är skyldiga att ha minst en revisor. I många fall är detta något som följer av den särskilda reglering av finansiella före- tag som finns i . Möjligheten att i bolagsordningen ange att bolaget inte ska ha revisor står alltså inte öppen för ett exem- pelvis ett värdepappersbolag (jfr 9 kap. 1 § andra stycket och 12 § första stycket aktiebolagslagen). I regel gäller att minst en av bolagsstämman utsedd revisor ska vara auktoriserad (se till exempel 3 kap. 5 § tredje stycket lagen om värdepappersmarknaden). Att en kapitalförmedlare ska ha minst en auktoriserad revisor får anses vara ett proportionerligt krav med beaktande av verksamhetens art. 11.6Registreringsplikt vid förmedling av belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donationsbaserad gräsrotsfinansiering Förslag: Den som vill driva näringsverksamhet som har till ända- mål att sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering ska ansöka om regi- strering hos . Ansökan får göras av ett svenskt aktiebolag, en svensk eko- nomisk förening eller ett utländskt företag med filial i . 36 Enligt samtal med , Jurist på Svensk Försäkring, försäkringsföretagens branschorganisation. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Ansökan ska beviljas om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen och om ägare och ledning uppfyller kraven på lämplighet som anges i lagen. Företag som har tillstånd som kapitalförmedlare och företag som undantas från tillståndsplikten enligt den nya lagen ska, i stället för att ansöka om registrering, anmäla till Finansinspek- tionen att företaget avser att driva verksamhet som möjliggör belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering. Ett företag som har blivit infört i registret ska tas bort ur det, om företaget har förelagts att upphöra med verksamheten och föreläggandet har fått laga kraft. Detsamma gäller om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen eller om det på något annat sätt framgår att registrerings- plikt inte längre gäller. Beträffande verksamhet, vars ändamål är att sammanföra och bistå privatpersoner och företag vid anskaffning och tillhandahållande av finansiering genom donationsbaserad eller belöningsbaserad gräsrots- finansiering, består regleringsbehovet i att den som bedriver verk- samheten bör omfattas av skyldigheten att vidta åtgärder för att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism (se avsnitten 10.7 och 11.2.5). Detta behov kan tillgodoses genom att tillhandahållare av sådana gräsrotsfinansieringstjänster åläggs en registreringsplikt motsvarande den som gäller för exempelvis finansiella institut en- ligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (2 §). På samma sätt som för finansiella institut bör det vara en skyl- dighet att ansöka om registrering (ansökningsförfarande). Ansökan ska göras till, och prövas av, innan verksam- heten får påbörjas. Syftet är att sökanden ska genomgå en gransk- ning innan registrering äger rum för att bland annat minska risken för att kriminella personer eller deras medhjälpare i något skede driver ifrågavarande verksamhet. Till skillnad mot det anmälnings- förfarande som gäller enligt exempelvis penningtvättslagen, och vid vilken det inte görs någon materiell förhandsprövning, kan inspek- Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag tionen avslå en ansökan om registrering, om förutsättningarna inte är uppfyllda.37 Det behövs således inte någon uttrycklig bestämmelse om att verksamheten inte får drivas om en föreskriven anmälan inte har gjorts. Bedrivs verksamhet utan att företaget är införd i registret har i stället att ingripa genom rättelseföreläg- gande och, om rättelse inte sker, genom föreläggande att upphöra med verksamheten (se vidare avsnitt 11.10.2). I likhet med vad som föreslås beträffande kapitalförmedlare, ska en ansökan om registrering få göras av svenska företag i form av aktiebolag och ekonomiska föreningar, och av utländska företag med filial här i landet. I lagen bör anges att registrering ska ske om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas i enlig- het med penningtvättslagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen och om ägare och ledning bedöms som lämpliga. Det senare kravet bör i lagtexten komma till uttryck genom att registrering får ske förutsatt att ägare med kvalificerat innehav i företaget, liksom personer som ingår i dess ledning, inte i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i näringsverksamhet eller gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet (jfr exempelvis 3 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Kontrollen av att den aktuella personkretsen inte är diskvalificerad på grund av tidigare brottslighet eller misskötsamhet bör alltså utföras av Finans- inspektionen i samband med att en ansökan om registrering prövas. För att kravet på lämpliga ledningspersoner och storägare inte ska kunna kringgås, och kontrollen ska fylla en reell funktion, bör en ny kontroll göras när någon i ägar- eller ledningskretsen byts ut och därutöver minst en gång (se vidare avsnitt 11.9.2). Ett undantag från registreringsplikten bör införas för dels före- tag som har tillstånd som kapitalförmedlare, dels företag som före- slås vara undantagna från tillståndsplikten enligt den nya lagen. Dessa företag har redan genomgått en tillståndsprövning enligt den nya lagen respektive den rörelselag som gäller för företaget i fråga, varvid det ingår en prövning av att de följer penningtvättslagens bestämmelser om att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism och att den som ingår i ett bolags eller en förenings styr- else, eller är dess verkställande direktör, inte har dömts för brott som rör penningtvätt, finansiering av terrorism eller annan ekono- 37 Jfr prop. 2016/17:173 s. 334 ff. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Det innebär att dessa företag har varit föremål för ett prövningsförfarande som i nu relevanta delar är av samma omfattning som ansökningsförfarandet som föreslås i den nya lagen. ska alltså i det register som inspektionen föreslås föra, registrera sökanden som uppfyller föreskriva förutsätt- ningar. Det bör i lagen också införas en bestämmelse om att ett företag ska tas bort ur registret i vissa fall. En avregistrering ska ske dels om företaget har förelagts att upphöra med verksamheten och föreläggandet har fått laga kraft, dels om företaget anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamhet som omfattas av lagen, dels om det på något annat sätt framgår att registreringsplikt inte längre gäller (jfr 2 § tredje stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Förslag: En kapitalförmedlares verksamhet ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att förmedlarens organisationsstruktur, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas. En kapitalförmedlares verksamhet ska även i andra avseenden drivas sunt. Kraven på genomlysning och sundhet ska anpassas till arten och omfattningen av kapitalförmedlarens verksamhet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka åtgärder som en kapitalför- medlare ska vidta för att uppfylla kraven på genomlysning och sundhet. I den nya lagen bör det, i likhet med vad som gäller enligt andra näringsrättsliga lagar på finansmarknadsområdet, införas bestäm- melser med vissa allmänna krav på kapitalförmedlares organisation och uppförande mot kunder. För finansiella företag som driver en mer omfattande ekono- misk verksamhet finns i rörelselagarna bestämmelser som tar sikte på soliditet, likviditet, riskhantering, genomlysning och sundhet (se Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag exempelvis 6 kap. 1–4 a §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 3–6 §§ lagen om värdepappersmarknaden). Med beaktande av arten av den verksamhet som omfattas av till- ståndsplikt enligt den nya lagen är det inte motiverat att ställa upp krav på soliditet, likviditet och riskhantering, som gäller för kredit- institut och värdepappersinstitut. Däremot bör en bestämmelse om möjlighet till genomlysning av sådana företag övervägas. Att det ska vara möjligt att genomlysa ett kreditinstituts eller värdepappersinstituts verksamhet innebär att den ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att företagets ställning kan överblickas. Kravet avser både hur verksamheten bedrivs och hur den organi- seras. För kreditinstitut är det, beträffande den förstnämnda aspekten, av betydelse att institutens tillgångar ska vara överblickbara och institutens ekonomiska ställning möjlig att värdera med någorlunda säkerhet. När det gäller organisationen av verksamheten innebär bestämmelsen att såväl den juridiska personen som den faktiska organisationsstrukturen ska vara uppbyggd så att det utan svårighet går att överblicka ansvars- och ägarförhållanden, såväl i institutet såsom juridisk person som institutets kopplingar till andra, både inom den egna organisationen och inom fristående organisationer.38 En motsvarande bestämmelse finns alltså även för värdepappers- bolag. Med anledning av att den verksamhet som drivs av värde- pappersinstitut inte är lika riskfylld som den som drivs av kredit- institut diskuterades i förarbetena huruvida det krävdes att bestäm- melserna, bland annat om genomlysning, skulle ha samma innebörd som bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Efter- som det var fråga om att genomföra krav i EU-direktiv bedömes utrymmet att utforma kraven på olika sätt som mycket litet. Det framhölls dock att de skilda verksamheter som drivs av kreditinstitut och värdepappersinstitut bör återspeglas i de krav som ställs på respektive institutstyp.39 Vid en jämförelse kan konstateras att den verksamhet som föreslås bli reglerad i den nya lagen är än mindre riskfylld. Krav på genomlysning, liksom de tidigare nämnda kraven på bland annat riskhantering, går ytterst ut på att företagen ska organisera verk- samheten så att företagen kan leva upp till andra, mer konkreta 2002/03:139 s. 276 f. och prop. 2006/07:5 s. 134. 2006/07:5 s. 135. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag krav, till exempel att skydda kunder och hantera intressekonflikter. Som framgår av det följande bör den typen av krav gälla för kapi- talförmedlare. Att uppfylla krav på att tillämpa effektiva förfaranden för att hantera intressekonflikter förutsätter att det går att ha en god överblick över verksamhetens organisation. Med intressekon- flikter avses inte bara sådana som kan uppkomma mellan företagets olika kunder utan också dem mellan kunder och företaget självt, inbegripet ledning och personal. Mot den bakgrunden kan det inte anses obehövligt att uppställa ett krav på att verksamheten ska kunna genomlysas i bemärkelsen att kapitalförmedlaren såsom juri- disk person, liksom den faktiska organisationsstrukturen, ska vara uppbyggd så att det utan svårighet går att överblicka ansvars- och ägarförhållanden. Kravet bör, som tidigare föreslagit gälla också för företag som är undantagna från tillståndsplikten men som driver verksamhet enligt den nya lagen efter anmälan, om inte motsvarande krav gäller enligt den näringsrättsliga lag som gäller för företaget i fråga (se avsnitt 11.3.3). Vid tillämpningen av den föreslagna bestämmelsen bör arten och omfattningen av en kapitalförmedlares verksamhet beaktas. En sådan proportionalitetsprincip bör komma till direkt uttryck i lagen. Av aktiebolagslagen och lagen om ekonomiska föreningar följer att det övergripande ansvaret för att uppfylla ett sådant krav vilar på styrelsen (8 kap. 4 § respektive 6 kap. 6 §). Krav på att företagens verksamhet ska vara sund finns för de flesta aktörer på finansmarknaderna. Sundhetskravet uttrycks emellertid olika. I lagen om verksamhet med bostadskrediter ställs kravet att företagen ska handla hederligt, rättvist, transparent och professio- nellt med beaktande av konsumentens rättigheter och intressen. Verksamheten ska grunda sig på information om konsumentens för- hållanden och särskilda krav och på rimliga antaganden om riskerna för konsumenten under kreditavtalets löptid (4 kap. 1 §). I lagen om värdepappersmarknaden finns en bestämmelse med delvis lik- nande ordalydelse (9 kap. 1 §). I lagen om viss verksamhet med kon- sumentkrediter anges att verksamheten ska drivas på ett sätt som är sunt (12 §). I lagen om bank- och finansieringsrörelse utgör, som Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag nämnts i det föregående, kravet på sundhet en del i de allmänna orga- nisationskraven. Lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, vilken ersattes av lagen om värdepappersmarknaden, innehöll en sundhetsbestämmelse som därtill närmare preciserade de allmänna krav som ett värdepappers- institut hade att uppfylla (1 kap. 7 §). I bestämmelsen fastslogs inledningsvis att verksamheten skulle bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden kan upprätthållas. Därefter angavs bland annat att ett värdepappersinstitut skulle handla på ett ärligt och rättvist sätt, med erforderlig skicklighet, omsorg och skyndsamhet samt inneha och effektivt använda sådana resurser och rutiner som behövs för att rörelsen skulle kunna bedrivas på ett riktigt sätt. Av bestämmelsen framgick också att institutet från sina kunder skulle inhämta uppgifter om deras ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster de efterfrågar. Vidare angavs att institutet skulle undvika intressekon- flikter och, om sådana inträffar, se till att kunderna behandlades rättvist. Vid genomförandet av MiFID och genom lagen om värde- pappersmarknaden ersattes alltså bestämmelsen med de nu gällande grundläggande principerna om tillvaratagande av kundernas intresse och upprätthållandet av marknadens förtroende. I stället för de tidi- gare allmänna kraven infördes mer direktivnära handlingsbestäm- melser. Regeringen gjorde i lagstiftningsärendet bedömningen att den nya bestämmelsen motsvarade det tidigare sundhetskravet.40 En bestämmelse som innebär att en kapitalförmedlare ska driva sin verksamhet sunt är motiverad. Innebörden av kravet bör mot- svara det som gäller enligt liknande verksamheter på finansmarknads- området. Kravet på sundhet bör gälla både vid prövningen av förut- sättningarna för att bevilja tillstånd enligt den nya lagen och i den löpande tillsynen över verksamheten. Vid brister i en kapitalför- medlares verksamhet och om regelöverträdelser bedöms allvarliga ska enligt den nya lagen kunna ingripa med olika åtgärder. Bedömningen av huruvida verksamheten bedrivs sunt får göras med utgångspunkt från syftet med paragrafen, dvs. att ett företag håller en sådan kvalitet i sin rörelse att förtroendet för den ifråga- varande marknaden kan upprätthållas. I kravet bör ingå att företagens 40 Se prop. 2006/07:115 s. 578 och även prop. 2013/14:107 s. 52. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag organisation, arbetsmetoder och beslut baseras på noggranna och tillräckligt långsiktiga bedömningar. Sundhetskravet bör i främst riktas mot förhållanden som är klart olämpliga och förtroende- skadliga. Bland de områden som berörs är företagets uppträdande i för- hållande till sina kunder. Ett krav på att en verksamhet ska drivas sunt är avsett att komma till rätta med företagens informations- överläge i förhållande till sina kunder. Ur ett gräsrotsfinansierings- perspektiv är det framför allt de kunder som avser att tillhandahålla finansiering som blir lidande av om inte all relevant information om kapitalsökande företag och privatpersoner lämnas och presenteras på ett korrekt sätt. De kapitalsökande kunderna är dock också bero- ende av att förmedlaren behandlar alla kunder rättvist i informa- tionshänseende, eftersom de val som görs av finansiärer mellan olika projekt som presenteras är beroende av vilken information som lämnas, till att börja med om vilka projekt som finns tillgängliga. Det brukar vidare sägas att sundhetsbestämmelser tar sikte på företags eventuella missbruk av sin typiskt sett starkare ställning gentemot enskilda kunder som företagen skulle kunna utnyttja otill- börligt. Att sådana beteenden kan beivras civilrättsligt hindrar inte att de faller under en sundhetsbestämmelse.41 Det kan inte uteslutas att det i vissa lägen kan finnas intresse från kapitalförmedlarens sida att inte lämna fullständig information om ett finansieringsprojekt (se vidare nedan om intressekonflikter). När det gäller förmedlingstjänster avseende lånebaserad gräsrots- finansiering finns det anledning att återge det som anfördes i fråga om avgränsningen mellan sundhetskravet enligt lagen om viss verk- samhet med konsumentkrediter och sundhetsbegreppet i konsument- kreditlagen. Det senare anses innefatta förhållanden som kredit- givarens informationsplikt gentemot den enskilde konsumenten i samband med att kreditavtalet ingås och att kreditgivaren ska vara omsorgsfull i fråga om konsumentens intressen (6 §). Konsumen- ten ska bland annat erhålla de förklaringar hon behöver för att förstå vad avtalet innebär och vilka kostnader som kommer att uppstå i samband med kreditavtalet. Medan krav på sundhet i konsument- kreditlagen alltså tar sikte främst på frågor som uppstår i samband med att ett enskilt kreditavtal ska ingås, avses sundhetsregeln i lagen 2002/03:139 s. 283 ff. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag om viss verksamhet med konsumentkrediter ta sikte på missförhål- landen som rör rörelsen som sådan.42 Det anförda har bärighet även beträffande kravet på sundhet i den nya lagen. Sundhetskravet bör vidare innefatta att företagen ska dokumen- tera alla delar av den operativa verksamheten, framför allt beslut i kundärenden. Syftet är att ge bättre underlag för den näringsrättsliga kontrollen av företagen. Kravet på doku- mentation bör innebära att det ska finnas ett bevarat skriftligt eller elektroniskt material rörande den information som har inhämtats i ärendet. De allmänna kraven kan komma att variera utifrån omfattningen av företagens verksamhet. Det bör dock uttryckligen framgå av lagen att också de krav som ställs på sundhet ska tillämpas i proportion till arten och omfattningen av en kapitalförmedlares verksamhet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om hur sundhetskravet kan uppfyllas. I före- skrifterna bör preciseras bland annat vad som utgör tillräckliga styr- och kontrollformer för verksamheten.