sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Om inga betalningsöverföringar utförs via företaget som till- handahåller gräsrotsfinansieringstjänster omfattas den bedrivna verk- samheten inte heller av tillståndskrav och tillsyn enligt lagen om betaltjänster eller lagen om elektroniska pengar. Om verksamheten är utformad på så vis att den i grunden snarare utgör fondförvaltning eller diskretionär portföljförvaltning, dvs. investeringar görs inte direkt i de kapitalsökande bolagen, och före- taget som tillhandahåller förmedlingstjänsterna tar över investerings- ansvaret från investerarna, kan däremot tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder aktualiseras. Plattformar som ger uttryck för att enbart agera mötesplats för finansierings- och investeringsintressen torde kunna kategoriseras som finansiella institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (medverkan vid värdepappersemissioner). är visserligen skyldiga att ansöka om registrering – varvid en ägar- och ledningsprövning görs – men instituten står inte under myndighetstillsyn och den lagen innehåller få verksam- hetsregler. Som framgått föreligger inte heller någon prospektskyl- dighet vid emission av privata aktiebolags aktier. Investerarna, som till största delen är privatpersoner, har således ett begränsat skyddsnät. Likväl är informationsrisker såväl som likviditetsrisken ofta högre än vid andra reglerade investerings- former som är riktade till icke-professionella investerare. Därtill innebär de ersättningsmodeller som förekommer vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering risk för intressekonflikter. Det finns därmed behov av och skäl för att stärka investerarskyddet i allmänhet och konsumentskyddet i synnerhet. Detta bör i första hand ske genom att säkerställa att de företag tillhandahåller tjänster och teknik som underlättar finansierings- och investeringsprocessen vid privata aktie- bolags kapitalanskaffning genom gräsrotsfinansiering ställs under myndighetstillsyn samt att det på verksamheten ställs anpassade krav på bland annat informationsskyldighet. En icke ändamålsenlig reglering, liksom ett osäkert rättsläge, kan leda till höga transaktionskostnader och utgöra en risk för att oseriösa aktörer lockas till marknaden. En anpassad och tydlig reg- lering kan däremot på lång sikt antas främja gräsrotsfinansierings- verksamhet till förmån för kapitalsökande små och medelstora för- etag. Lagstiftning kan dessutom motiveras av konkurrensskäl och för att stärka förtroendet för denna alternativa form av företags- finansiering och investeringsmöjligheter. När det gäller lånebaserad gräsrotsfinansiering har det konstaterats att den formen av anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital medför fler avtalskonstellationer än övriga former av gräs- rotsfinansiering (avsnitt 7.6). Även om ett plattformsföretag inte deltar i finansiering av kapitalsökandes krediter föreligger risk för oklar rollfördelning i förhållande till de faktiska kreditgivarna. När kapital tillhandahålls näringsidkare är dessutom gränsen till andels- baserad gräsrotsfinansiering flytande. Också i fråga om lånebaserad gräsrotsfinansiering har ett klar- görande av rättsläget och plattformarnas funktion efterfrågats. Genomgången av gällande rätt ger vid handen att olika närings- rättsliga författningar kan vara tillämpliga på sådan verksamhet, be- roende på affärsmodell och vilka tjänster som erbjuds kapitalsökande och investerare (avsnitten 8.3.2–8.3.5). Det är således nödvändigt att från fall till fall bedöma, om och i så fall vilket eller vilka tillstånd som krävs. Behovet av ett klargörande torde vara störst vid förmedling av finansiering genom krediter mellan privatpersoner. När verksamhetsinriktningen är privatpersoners kapitalanskaff- ning genom att näringsidkare tillhandahåller kredit är det fråga om, eller i vart fall föreligger likheter med, traditionell kreditgivning och kreditförmedling. I dessa fall omfattas kredittagarna till viss del av befintlig konsumenträttslig reglering. Om ett icke-finansiellt före- tag tillhandahåller en privatperson kapital i form av kredit föreligger dock behov av att tydliggöra parternas inbördes, men också platt- formsföretagens, skyldigheter och rättigheter. För icke-finansiella företag som vill delta vid finansiering av konsumentkrediter finns också ett informationsbehov angående förutsättningar för kredit- givning till konsumenter. Om både finansiärer och kapitalsökande är privatpersoner har varken kredittagare eller kreditgivare några konsumenträttsligt reg- lerade rättigheter eller skyldigheter i partsförhållandet. Kredittagaren riskerar överskuldsättning vid obefintlig eller bristfällig kreditpröv- ning och saknar ångerrätt gentemot kreditgivaren, som i sin tur kan ha en närmast omöjlig uppgift att på egen hand bedöma återbetal- ningsförmågan hos den eller de kapitalsökande han eller hon lånar ut sina pengar till. Det är dessutom inte säkert att plattformsföre- taget omfattas av tillståndsplikt enligt befintliga näringsrättsliga för- fattningar. För denna form av lånebaserad gräsrotsfinansiering före- ligger således ett behov av reglering som säkerställer framför allt att det sker en regelrätt kreditprövning samt ger kreditgivande privat- personer ett godtagbart investerarskydd. För privatpersoner som tillhandahåller finansiering genom kredit till näringsverksamhet saknas också investerarskydd enligt gällande rätt, och plattformsföretag med sådan inriktning omfattas inte av någon myndighetstillsyn, om de inte tillhandahåller exem- pelvis betaltjänster. I likhet med det som anförts beträffande andelsbaserad gräsrots- finansiering finns det skäl att införa en tydlig och ändamålsenlig reglering. En sådan reglering behövs framför allt för att stärka kon- sumentskyddet för både kapitalsökande och investerande privat- personer. Beträffande både donationsbaserad gräsrotsfinansiering och be- löningsbaserad gräsrotsfinansiering är frågan som särskilt lyfts fram i utredningens direktiv hur sådan verksamhet förhåller sig till regelverk- en om motverkande av penningtvätt och finansiering av terrorism. De som tillhandahåller särskilt inrättade plattformar på vilka fysiska eller juridiska personer kan anskaffa och tillhandahålla kapital genom donationsbaserad eller belöningsbaserad gräsrotsfinansiering omfattas inte av lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Plattformsföretaget kan inte heller anses skyldigt att ansöka om registrering som finansiellt institut enligt lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet, och därigenom omfattas av nämnda lag. Om plattformsföretaget inte heller hanterar betalnings- transaktionerna och därmed inte behöver tillstånd enligt lagen om betaltjänster träffas verksamheten inte av någon lagstiftning som är kopplad till lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Som anförts föreligger dock risk för att plattformarna miss- brukas för sådana ändamål. Av den anledningen finns det skäl att överväga tillståndsplikt eller registreringsskyldighet också för dessa former av förmedlingstjänster. Frågan behandlas i avsnitten 11.2.5 och 11.6. Regler för verksamhet och tjänster som möjliggör eller under- lättar kapitalanskaffning, investeringar och förmedling av finansiering genom gräsrotsfinansiering bör vara teknikneutrala, generella och inte innebära ett hinder mot nytillkommande former av sådan verksam- het. Också den internationella utvecklingen på området bör beaktas. Som närmare behandlas i det följande är det utredningens uppfatt- ning att övervägande skäl talar för att regleringen bör finnas i en särskild lag (avsnitt 11.1). 11Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Förslag: Bestämmelser om gräsrotsfinansiering införs i en ny näringsrättslig lag som rubriceras lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering. Lagen innehåller bestämmelser om dels krav på tillstånd eller registrering för att bedriva verksamhet som avses i lagen, dels hur verksamheten ska bedrivas, dels tillsyn och ingripanden. Finans- inspektionen ska pröva frågor om tillstånd eller registrering, utöva tillsyn och föra ett register över dem som har rätt att driva verk- samhet enligt lagen. De som driver verksamhet enligt den nya lagen ska omfattas av lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finan- siering av terrorism. I utredningsuppdraget ingår att överväga om ett identifierat regler- ingsbehov kan tillgodoses genom att befintlig lagstiftning, ändras eller kompletteras med nya bestämmelser om gräsrotsfinansiering. Ett sådant tillvägagångssätt kan antas föranleda omfattande ändringar. Det är, som framkommit, ett flertal författningar som är berörda, vilket också riskerar att medföra en svåröverskådlig reglering för verksamhetsutövare och deras kunder samt andra som har att tillämpa och följa bestämmelserna. Gräsrotsfinansiering ger upphov till speciella problem som kräver speciella lösningar. Kapital som tillhandahålls genom krediter av andra än näringsidkare kan sägas vara ett utmärkande drag för låne- baserad gräsrotsfinansiering. Utgångspunkten för befintliga rörelse- lagar om kreditgivning är dock att den som lämnar krediter gör det Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Även lagen om viss verksamhet med konsumentkre- diter, som omfattar kreditförmedling, får anses bygga på förutsätt- ningen att förmedlade krediter är tillhandahållna av andra än privat- personer (se vidare avsnitt 11.2.2). Lånebaserad gräsrotsfinansiering är förvisso en affärsmodell som används för att konkurrera på den svenska marknaden för högkostnadskrediter med finansiella aktörer som har tillstånd enligt nämnda lag. Det går inte att generellt likställa företag som tillhandahåller högkostnadskrediter med företag som erbjuder tjänster som möjliggör lånebaserad gräsrotsfinansiering. De möjliga (och verkliga) tillämpningarna av lånebaserad gräsrots- finansiering är fler och bredare än högkostnadskrediter. Lånebaserad gräsrotsfinansiering kan också vara ett alternativ till finansiering från banker, kreditmarknadsbolag bostadskreditinstitut och andra alter- finansieringsformer, exempelvis. Lånebaserad gräsrotsfinan- siering erbjuder dessutom investeringsprodukter i konkurrens med banker, kreditmarknadsbolag och andra inlåningsföretag. Bestämmelser med bland annat krav på dem som tillhandahåller tjänster som möjliggör och underlättar gräsrotsfinansiering, och på verksamheten som sådan, passar ur ett systematiskt perspektiv alltså inte in i de berörda lagarna. Det gäller även beträffande andelsbaserad gräsrotsfinansiering i fråga om privata aktiebolag i den begränsade form som föreslås bli reglerad. Som framgått gäller lagen om värde- pappersmarknaden enbart investeringstjänster och investeringsverk- samhet som avser finansiella instrument, vilket aktier i privata aktie- bolag inte anses vara. Bestämmelser om tjänster som rör andra än finansiella instrument hör därmed inte hemma i den lagen. Det finns vidare en viss grad av överlappning mellan lånebaserad gräsrotsfinansiering och andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Utgiv- ande av ”värdepapperiserade” skuldinstrument såsom obligationer, kan sägas vara såväl andelsbaserad som lånebaserad gräsrotsfinan- siering. Juridiska personer som anskaffar kapital antingen genom utfärdande av skuldinstrument eller genom upptagande av skulder har i båda fallen att i sin balansräkning redovisa beloppet på skuld- sidan, till skillnad från utgivandet av exempelvis aktier som åter- speglas på bolagets eget kapital. Ett annat exempel är konvertibla skuldebrev och teckningsoptioner, vilka inte innebär att en investe- rare blir ägare i bolaget, men har möjlighet att bli det . Dessa typer av investeringar brukar därför hänföras till risk- kapital. Köp av obligationer utgör dock inte kreditgivning om obli- Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag gationerna är avsedda för handel på värdepappersmarknaden och därmed att betrakta som finansiella instrument.1 Sammantaget finns det beaktansvärda skäl för en ny lag om gräs- rotsfinansiering. Det är också den modell som har valts i många andra länder inom EU, exempelvis i . Lagen bör gälla förmedlingstjänster vid lånebaserad gräsrots- finansiering, oavsett om den som söker finansiering är en fysisk eller en juridisk person och oberoende av om finansieringen sker för ända- mål som har samband med personens egna näringsverksamhet eller sker huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksam- het. Samma förutsättningar bör som utgångspunkt gälla även i fråga om presumtiva finansiärer av krediter. För att avgränsa lagens tillämp- ningsområde i förhållande till befintlig lagstiftning om förmedling av konsumentkrediter bör dock lagens tillämpningsområde i detta avse- ende inskränkas. När det gäller andelsbaserad gräsrotsfinansiering bör regleringen inte gå utöver det identifierade behovet. Lagen bör således omfatta förmedling av kapital genom andelsbaserad gräsrotsfinan- siering bara till privata aktiebolag. Verksamhet som består i att bistå enbart näringsidkare som söker respektive tillhandahåller finansiering, oavsett om det sker genom lån eller överlåtelse av ägarandelar, bör dock falla utanför den nya lagens tillämpningsområde. Den nya lagen bör bara i begränsad omfattning gälla för näringsverksamhet som består i att bistå vid belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering. Lagens tillämpningsområde behand- las närmare i nästa avsnitt. I den nya lagen införs bestämmelser om dels tillstånds- eller regi- streringkrav (avsnitten 11.3 och 11.6), dels hur verksamheten ska bedrivas och kundskydd (avsnitt 11.7), dels tillsyn och ingripanden (avsnitten 11.9–11.11). Särskilda bestämmelser ska finnas för ut- ländska företag som vill verka enligt lagen i (avsnitt 11.3.2). är tillsynsmyndighet för finansiella företag och för register över sådana företag. Det framstår därför som lämp- ligt att myndigheten ges behörighet att utöva tillsyn och föra register också över de företag som beviljas tillstånd eller ska registreras enligt den nya lagen. De närmare kraven på innehållet i registret bör preciseras i förordningsform, vilket kan ske inom ramen för reger- ingens s.k. restkompetens enligt 8 kap. 7 § regeringsformen. 1 Se prop. 2002/03:139 s. 215. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Den som driver verksamhet enligt den nya lagen bör, liksom andra aktörer på finansmarknadsområdet, omfattas av regler som syftar till att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism (se avsnitt 8.3.4). Detta kräver vissa ändringar i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism som innebär att den lagen ska gälla för aktörer som driver verksamhet enligt den nya lagen. Uttrycket ”gräsrotsfinansiering” har huvudsakligen använts som benämning på tillvägagångssättet när fysiska eller juridiska personer anskaffar kapital genom att större eller mindre belopp tillhandahålls, till exempel som kredit, av andra, vilka i regel inte är professionella investerare eller kreditgivare. I massmedia och i branschen är, som redovisats, det engelska uttrycket ”crowdfunding” en mer vedertagen benämning. Varken det svenska eller det engelska ordet ringar in till fullo vad företeelsen innebär eller kan kom- ma att omfatta. Utredningens uppfattning är att ordet ”gräsrots- finansiering” bör undvikas i lagtext. Som framgår av det följande före- slås att den nya lagen ska innehålla regler för den som yrkesmässigt bistår kapitalsökande och presumtiva finansiärer genom att samman- föra dem och underlätta att anskaffad och tillhandahållen finansiering kan förmedlas mellan parterna. Som beteckning föreslås därför ”lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering”. Förslag: Den nya lagen gäller för näringsverksamhet som har till ändamål att mot ersättning sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa finansiering med fysiska eller juridiska personer som avser att tillhandahålla finansiering, om finansieringen sker 1.genom sådana krediter mot vederlag som lämnas av andra än företag som har tillstånd av att lämna eller förmedla krediter (lånebaserad gräsrotsfinansiering), 2.mot överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i den juridiska per- son som anskaffar finansieringen (andelsbaserad gräsrots- finansiering), Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag 3.i utbyte mot en vara eller tjänst, som lämnas av den som an- skaffar finansieringen (belöningsbaserad gräsrotsfinansiering), eller. 4.utan att vederlag eller någon annan motprestation lämnas av den som anskaffar finansieringen (donationsbaserad gräsrots- finansiering). Lagen är dock inte tillämplig på verksamhet med förmedling av finansiering genom lånebaserad eller andelsbaserad gräsrots- finansiering mellan enbart näringsidkare. I fråga om belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och dona- tionsbaserad gräsrotsfinansiering gäller lagen i begränsad om- fattning. I lagen införs definitioner av vissa begrepp och uttryck. Med ägar- eller skuldandelar avses aktier och teckningsrätter som ges ut av privata aktiebolag och av sådana bolag utfärdade obliga- tioner, teckningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte är avsedda eller kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Vissa begrepp som används i lagen – filial och kvalificerat inne- hav samt konsument och näringsidkare – definieras på samma eller liknande sätt som i annan lagstiftning på finansmarknads- området. Den som har tillstånd enligt lagen att driva verksamhet i vilken ingår att sammanföra fysiska eller juridiska personer och bistå dem vid andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering benämns kapitalförmedlare. En definition med denna innebörd tas också in i lagen. 11.2.1Näringsverksamhet med ändamål att möjliggöra eller underlätta viss gräsrotsfinansiering Kännetecknande för gräsrotsfinansiering – utöver att de som an- skaffar kapital ingår avtal med ett flertal finansiärer – är den mellan- hand som mot ersättning bistår parterna med förmedling av kon- takter och kapital utan att själv vara en del i deras partsrelation (se avsnitt 7.3). De olika formerna av gräsrotsfinansiering har vidare förknippats med att framför allt privatpersoner vill dela, skänka Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag eller investera någon form av kapital, ofta pengar men även resurser i form av exempelvis specialkunskap eller eget arbete.2 I gräsrots- finansieringssammanhang används begreppet i bemärkelsen pengar som i sin tur har innebörden betalningsmedel, räkneenhet och värdebevarare.3 Ur den, i många fall, altruistiska grundidén bakom gräsrotsfinansiering har alltså olika affärsverksamheter vuxit fram, vars ändamål är att mot ersättning tillhandahålla kapitalsökande och finansiärer olika förmedlingstjänster i samband med kapital- anskaffning och investeringar. Om verksamheten drivs med själv- ständighet, regelbundenhet och varaktighet, och eventuellt i vinst- syfte, är det fråga om näringsverksamhet. Det är sådan verksamhet som bör vara föremål för den föreslagna regleringen. I likhet med exempelvis hur det uttrycks i konsumentkreditlagen (48 §) finns det anledning att tydliggöra att förmedlingstjänsterna tillhandahålls mot ersättning, som kan tas ut från enbart en kundkategori; de som söker eller de som tillhandahåller finansiering. Med rekvisitet blir det även tydligt att traditionell insamlingsverksamhet faller utanför lagens tillämpningsområde (se vidare avsnitt 11.2.5). Utanför den nya lagens tillämpningsområde faller därmed den situationen då någon eller några personer vid ett eller några enstaka tillfällen orga- niserar flera andra som går samman för att till exempel finansiera och förvalta en gemensamt ägd tennisbana eller lekplats. Anskaffning, tillhandahållande och förmedling av kapital genom gräsrotsfinansiering äger rum närmast uteslutande på elektroniska plattformar över internet, och i allmänhet används, som framgått, ordet plattform också för att benämna den förmedlande mellan- handen som bistår presumtiva avtalsparter på plattformen. Detta bör dock inte vara styrande för den nya lagens tillämpningsområde eller för benämningen av de verksamhetsutövare som lagen är avsedd att reglera. Det får anses vara en allmänt vedertagen uppfattning att all lagstiftning bör vara teknikneutral, om inte sakliga skäl talar emot det. Platsen eller tillvägagångssättet för hur intressenter samman- förs och i övrigt bistås vid anskaffning och tillhandahållande av 2Kapital är ett ekonomiskt begrepp. Med termen kapital avsågs förr en fond som gav ränta. kan kapital även syfta på produktionsmedel, olika slag av tillgångar och därmed allt som kan ge en avkastning. Det finns fyra typer av kapital: realkapital (fysiska objekt såsom utrustning och varulager), finansiellt kapital (pengar och deras placering), humankapital (kunskap och kompetens som företagets medarbetare besitter) och immateriellt kapital (till- gångar såsom patent, varumärken och goodwill). 3https:///explainers/tell-me-more/html/what_is_money.sv.html Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag kapital spelar alltså ingen avgörande roll för lagens tillämpning. Även om det inte anses utgöra en teknik i sig att bedriva verksam- het på elektroniska plattformar bör, i lagtext, ordet plattform med eller utan ytterligare precisering undvikas. Med beaktande av det syfte som får anses ligga bakom den bedrivna verksamheten, är kapital- förmedlare en mer lämplig benämning. I detta sammanhang finns det anledning att kort återknyta till beskrivningen av gräsrotsfinansieringens utveckling och hur den är tätt förknippad med den digitala utvecklingen (kap. 3 och 6). Med den digitala utvecklingen, som pågår med oförminskad hastighet, är det inte osannolikt att morgondagens alternativa finansieringsformer kommer att se annorlunda ut än dagens lösningar. Gräsrotsfinan- siering anses vara väl lämpad för att appliceras på blockkedjeteknik. Blockkedjetekniken, där mellanhänder inte längre behövs och trans- aktioner kan styras av smarta kontrakt,4 ställer andra krav på reg- lering än dagens gräsrotsfinansiering där det alltså finns en tydlig tredje aktör. pekar i sitt betänkande på behovet av regelverk för digital utveckling i allmänhet och för delningsekonomin och peer-to-peer-verksamhet i synnerhet. Kom- missionen understryker behovet av en proaktiv hållning för att lag- stiftningen inte ska hämma den digitala utvecklingen.5 I denna pro- aktiva anda finns det anledning att överväga och föreslå regler för gräsrotsfinansieringen med hänsyn tagen till dagens situation och teknik. Det är omöjligt att prognosticera om och när gräsrotsfinan- siering baserat på blockkedjeteknik får genomslag i . Om gräsrotsfinansieringen skulle övergå till blockkedjeteknik, får en översyn av reglerna göras. Det är emellertid inte osannolikt att en mellanhandsfunktion kan komma att behövas när blockkedjeteknik- en appliceras, åtminstone initialt. En fråga som under utredningsarbetet har diskuterats är hur exempelvis sociala medier, som också utgör plattformar på vilka indi- vider och företag kan sammanföras, förhåller sig till sådan närings- verksamhet som är avsedd att omfattas av den föreslagna lagen. Frågan har berörts även i avsnitt 7.3 och här kan tilläggas att lagen 4Smarta kontrakt innebär att transaktioner sker automatiskt när vissa på förhand ställda vill- kor är uppfyllda. Se bland annat /blockchain-smart-contracts och , , ”Blockchain Decentralized Trust”, Näringspolitiskt forum rapport nr. 5SOU 2015:91, se exempelvis s 97. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag inte är avsedd att omfatta alla typer av elektroniska plattformar. Enligt Strowel och Vergote kan plattformar definieras utifrån den resurs som plattformen erbjuder tillgång till. Sökmotorer, liksom söktjänster som Google, erbjuder tillgång till information, enligt denna gränsdragning.