sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Informationen om B, C och D utgör därmed inte överskottsinformation, enligt . Enligt vår mening ger såväl ordalydelsen i 23 kap. 1 § RB och 27 kap. 23 a § RB som syftena bakom begränsningarna om över- skottsinformation närmast vid handen att bedöma brottet som den avgörande begränsningen för vad som är överskottsinformation och inte. Utöver den gränsproblematik som redo- gjort för i sin promemoria, uppkommer andra problem vid bestäm- ningen av vad som är ett och samma brott (samma gärning), t.ex. vid flera inköp av narkotika. I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen om överskotts- information i finns uttalanden om förutredningar som är svårförenliga. Förutredningar är, enligt vad som beskrivs i propositionen, kompletterande informationsinhämtning i begränsad omfattning i syfte att besluta om förundersökning ska inledas eller inte, prop. 2004/05:143 s. 40. Ovan har redovisats ett uttalande från den allmänna motiveringen om att det inte bör införas några begränsningar för hur överskotts- information får användas i förutredningar och underrättelseverk- samhet. Av författningskommentaren framgår emellertid att för- budet mot att inleda förundersökning givetvis inte får kringgås gen- om att överskottsinformation läggs till grund för en förutredning i syfte att få fram nya uppgifter som kan läggas till grund för ett beslut att inleda förundersökning, prop. 2004/05:143 s. 51. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Uttalandena är motsägelsefulla och föranleder frågan om upp- gifter, som framkommit genom åtgärder som vidtagits på grund av överskottsinformation, får användas för att inleda en förundersök- ning. Det är svårt att se bärande skäl för varför inte sådan infor- mation skulle få användas. Rimligen måste uttalandet i författnings- kommentaren avse situationer där antingen uppgifterna används för att kunna erhålla samma uppgifter igen men på annat sätt, t.ex. att man uppsöker den avlyssnade personen för att få informationen bekräftad, eller att det som bedrivs egentligen är en förundersökning men under annat namn, dvs. en ren missbrukssituation. Något för- tydligande i denna del bedöms emellertid inte vara nödvändigt för att uppfylla kraven i regeringsformen och . Av vad som framkommit genom våra samtal med aktörerna ger bestäm- melsen inte heller upphov till någon tillämpningsproblematik. Som har påpekat finns det inte några tydliga regler om huruvida överskottsinformation får användas för att återuppta ned- lagda förundersökningar (såvitt avser hemlig övervakning och av- lyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervak- ning). har, utifrån hur lagstiftningen är utformad, ansett att uppgifterna får användas för att återuppta en förundersökning, , Straffprocessuella tvångsmedel, 3:e uppl. Det kan redan nu konstateras att en sådan otydlighet inte bara är otillfredsställande, utan i viss mån även problematisk utifrån kravet på tydliga bestämmelser om överskottsinformation. Problematiken rör emellertid en detaljfråga och vid samtal med åklagare har vi erfarit att det är ovanligt med sådan överskottsinformation. Det kan därmed inte anses finnas ett så stort behov av ett klargörande att det i sig skulle innebära att regleringen om överskottsinformation inte uppfyller kraven i regeringsformen och . Men det finns ändå anledning att i någon mån beröra ämnet. I regleras inte möjligheten att återuppta en förundersökning. Beslut om återupptagande av en förundersökning torde därför kunna bedömas i princip efter samma regler som beslut om inledande av en förundersökning, enligt och , Förundersökning, 4:e uppl. I brist på annat lagstöd kan Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... även argumenteras för att ett återupptagande formellt sett innebär att en ny förundersökning inleds och att materialet från den ned- lagda förundersökningen i samband därmed tillförs den nya utred- ningen. Det framstår visserligen som en väl formalistisk tolkning, men oavsett hur man formellt ser på det, skulle det betyda att över- skottsinformation inte får användas för att återuppväcka en nedlagd förundersökning. En sådan tolkning skulle också stämma väl över- ens med syftena bakom begränsningarna avseende överskotts- information när det gäller hemliga tvångsmedel som rör elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning. Som nämns ovan, infördes begränsningarna avseende överskottsinformation från dessa tvångsmedel på grund av att det inte ansågs rimligt att åberopa uppgifterna som bevis när påföljden endast kan antas bli böter. Utifrån det resonemanget bör inte nedlagda förundersökningar kunna återupptas på grund av uppgifter som inte anses proportio- nella att åberopa som bevis. Detta lär för övrigt redan följa av all- männa principer. Överskottsinformation får användas för att förhindra förestående brott enligt såväl som enligt preventivlagen. Pågå- ende brott är inte förestående, prop. 2013/14:237 s. 128. De be- gränsningar som gäller för utredning av brott och inledande av förundersökning gäller därmed även pågående brott. Något bärande argument för att de brottsbekämpande myndigheterna ska vara mer begränsade vid pågående brott än vid förestående brott har inte framkommit. Det är också svårmotiverat varför brottsbekämpande myndigheterna ska vara förhindrade att agera mot ett pågående brott, t.ex. en misshandel, på grund av begränsningarna om över- skottsinformation. Intresset av att förhindra brott har av regeringen ansetts vara starkare än intresset av att utreda och lagföra redan begångna brott. Därtill har en skyldighet enligt Europa- konventionen att skydda den enskildes personliga integritet och hälsa mot brottsliga angrepp från andra. Vid våra samtal med och Säkerhetspolisen har det framförts att det finns ett behov av att få ingripa även vid SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... pågående brottslighet, som inte är så kvalificerad att förunder- sökning får inledas. Ett exempel på detta är misshandel av familje- medlemmar i hemmet. Uppgifter om annan förestående eller pågående brottslig verk- samhet bör därför få användas för att förhindra eller avbryta brott. En sådan möjlighet bör av såväl lagtekniska som principiella skäl inte vara begränsad till hemlig rumsavlyssning och till utredningsbrotten, utan bör även gälla generellt för de tvångsmedel som omfattas av 27 kap. 23 a § RB. Av vår undersökning har det framkommit att det förekommer att överskottsinformation används. Vid förundersökning är det för- undersökningsledaren som tar beslut om att lämna över infor- mationen till en annan förundersökning eller till underrättelse- verksamhet, enligt RättsPM 2012:8 s. 14 och 17. Säkerhetspolisen beslutar emellertid själv om uppgifter ska föras in i register eller på annat sätt hanteras inom underrättelseverksamheten, enligt vad som framkommit vid våra samtal med och med Säkerhetspolisen. När det gäller över- skottsinformation från hemliga tvångsåtgärder enligt preventivlagen är det den åklagare som är ansvarig för preventivlagsärendet som beslutar. Säkerhetspolisen har uppgett att det vid användning av hemliga tvångsmedel framkommit överskottsinformation om t.ex. bedrägeri, häleri, vapenbrott, barnpornografi, förberedelse till mord och narkotikabrott. Varken SIN, domare, offentliga ombud eller försvarare, som vi haft kontakt med, har sett några indikationer på att hemliga tvångsmedel används i syfte att ta del av överskottsinformation. Det har även påtalats att tvångsåtgärderna, inte minst hemlig rums- avlyssning, är mycket resurskrävande och därför används sparsamt. SIN har framfört att användningen av överskottsinformation är mycket svårgranskad, inte minst på grund av att uppkomsten och hanteringen av överskottsinformation sannolikt inte alltid doku- menteras. Polisen har i andra sammanhang fått kritik för att ha vidtagit åtgärder i syfte att få del av överskottsinformation. JO har t.ex. gett Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... kritik för att har gjort en husrannsakan och ett beslag av en mobiltelefon på grund av misstanke om att personen använt narkotika, beslut dnr 7330-2016. Enligt JO gav det som framkommit intrycket att polisen redan från början avsett att genomföra en husrannsakan i personens bostad för att söka efter otillåtna föremål och vidtog åtgärder för att personen inte skulle kunna närvara. Situationen är emellertid inte helt jämförbart med användningen av hemliga tvångsmedel, som är ovanligare och koncentrerad till färre personer. Vidare har det vid vår undersökning framkommit att det vid granskningen av uppteckningarna från en avlyss- ning har fått sitta med en polisman från den underrättelseavdelning som överskottsinformationen berört. Ett sådant förfarande kan ifrågasättas, dels eftersom det först bör göras en bedömning av vilket material som ska lämnas till personer utanför utredningen, dels eftersom det kan framstå som om polisen aktivt lyssnar efter över- skottsinformation (i stället för att ansöka om tillstånd även avseende den nya brottsligheten, om förutsättningarna är uppfyllda). Vikti- gast är att en sådan ordning strider mot bestämmelsen i 27 kap. 24 § första stycket RB, om vem som får granska upptagningar. Polis- myndigheten har också i kontakten med oss varit tydlig med att ärenden inte bör och vanligtvis inte hanteras på detta sätt. Sammantaget har det inte framkommit något som ger anledning att misstänka att missbruk av överskottsinformation är vanligt förekommande eller att de hemliga tvångsmedlen används i syfte att få del av överskottsinformation. Det har inte heller framkommit några tillämpningsproblem utöver dem som redogjorts för ovan. Hanteringen av överskottsinformation bedöms därmed i och för sig uppfylla kraven i regeringsformen och . Bestämmelsernas förenlighet med kraven i regeringsformen och Bedömningen av om regleringen kring överskottsinformation är förenlig med kraven i regeringsformen och ska göras utifrån två aspekter. Bestämmelserna behöver uppfylla kraven både i formellt och materiellt hänseende. Det ska sålunda finnas tydliga regler om hur överskottsinformation får användas och innehållet i reglerna ska vara förenligt med de krav som finns. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Lagstiftaren har uppenbarligen avsett att uppgifter och troligen också upptagningar och uppteckningar från hemliga tvångsmedel ska få användas även utanför tvångsmedelsärendets ram. I lagtext regleras endast hur informationen får användas för att utreda brott och för att förhindra förestående brottslighet. Det är emellertid tydligt i förarbetena att lagstiftaren avsett att användningsområdet ska vara större än så. Någon uttrycklig reglering för vad som gäller för t.ex. underrättelseverksamhet och andra ändamål finns inte. Eftersom bestämmelserna om användning av överskottsinformation är positivt formulerade, dvs. att uppgifterna får användas för vissa syften, är det i lagstiftningen inte heller tydligt att all annan använd- ning än den som begränsats är tillåten. Det är också oklart om de förarbetsuttalanden som finns avseende vissa hemliga tvångsmedel kan appliceras på överskottsinformation från andra tvångsmedel. Utöver de generella otydligheterna som rör vilka ändamål över- skottsinformation får användas för, kan bestämmelserna även på detaljnivå leda till gränsdragningsproblem och oklarheter. Det finns också risk för att bestämmelserna inte efterlevs när uppgifter vandrar mellan t.ex. underrättelseverksamhet och utredande verksamhet. Sammantaget är vår bedömning att bestämmelserna om använd- ning av överskottsinformation inte är tillräckligt klara och precisa. Därutöver saknas uttryckligt lagstöd för viss avsedd användning av uppgifter från hemliga tvångsåtgärder (medan annan är reglerad). Huvudregeln bör vara att information om brott ska få användas av de brottsbekämpande myndigheterna. Detta följer av såväl skyldig- heten att skydda medborgarna från brottslig verksamhet som grund- läggande principer om brottsbekämpning i svensk rätt. De skäl som i dagens reglering anges för att begränsa användningen av infor- mation från hemliga tvångsmedel kan på goda grunder ifrågasättas. har varje stat till följd av princip om staternas så kallade ”of appreciation” ett utrymme att själv göra avvägningar kring överskottsinformation. Det kan alltså inte sägas finnas en skyldighet att under alla omständigheter använda uppgifter från hemliga tvångsåtgärder, inte minst eftersom det skulle Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... kunna leda till att användningen av tvångsmedlet röjs och att den ursprungliga utredningen förstörs. Begränsningarna av möjligheterna att inleda förundersökningar för vissa brott med anledning av överskottsinformation vid hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning (27 kap. 23 a § första stycket RB) får bara konsekvenser för mindre allvarliga brott och kan i sig anses ligga inom det utrymme som varje stat har enligt . finns det en skyldighet att skydda medborgarna även för dessa brott och att utreda de brott som ägt rum. Se t.ex. dom i mål K.U. mot , som avsåg att någon lagt ut en påhittad kontaktannons av sexuell natur i ett 12-årigt barns namn. Gärningen är nog närmast att anse som bötes- brottet förtal, enligt svensk straffrätt, men bedömde det likväl som ett betydande ingrepp i pojkens privatliv. Vad gäller uppgifter från hemlig rumsavlyssning och preventiva hemliga tvångsåtgärder framstår dagens begränsningar som väl långtgående och därför än mer tveksamma. I praktiken innebär be- gränsningarna att t.ex. Säkerhetspolisen och måste ignorera tydliga och konkreta uppgifter om begångna gär- ningar som innebär bl.a. misshandel, vållande till annans död, olaga tvång, olaga hot, brytande av post- eller telehemlighet, sexuellt tvång, sexuellt övergrepp mot barn, köp av sexuell handling av barn, sexuellt ofredande, kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte, stöld, tillgrepp av fortskaffningsmedel, bedrägeri, utpressning, häleri, förskingring, trolöshet mot huvudman, bokföringsbrott, barnpornografibrott och skattebrott. Skälet som anförts för att myndigheterna inte ska få utreda brotten är, som redovisats ovan, det integritetsintrång som uppstår genom att personen blir miss- tänkt för brottet. Det kan antas att det skälet knappast skulle stå sig om t.ex. ett barn som blivit utsatt för sexuella övergrepp anklagade för att inte använt sig av bevis som kommit den brotts- utredande myndigheten tillhanda, jämför ovan nämnda dom från i mål K.U. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Begränsningarna vad avser användning av överskottsinformation från hemlig rumsavlyssning och tvångsåtgärder enligt preventivlagen är disproportionerliga i förhållande till intresset av att bekämpa brott och således alltför omfattande för att vara förenliga med Europakon- ventionen. Bestämmelserna bör därför ändras. Något bärande skäl för att reglera användningen av sådan överskottsinformation på annat sätt än för övriga hemliga tvångsmedel har inte framkommit, jämför även Utredningen om vissa hemliga tvångsmedels slutsats (SOU 2012:44 s. 693). En enhetlig reglering minskar dessutom riskerna för tillämpningsproblem vid kombinerad tvångsmedels- användning, t.ex. av både hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. Begränsningarna som rör hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning är omotiverade och kan ifrågasättas utifrån skyldigheten att beivra vissa brott men får i sig anses förenliga med kraven i regeringsformen och . Bestämmelsen i denna del är emellertid ändå inte förenlig med vare sig kraven i regeringsformen eller Europakon- ventionen, eftersom den är otydlig och inte uttömmande. Utformningen av en justerad bestämmelse En förändring av bestämmelserna kan göras på olika sätt. Ett alternativ är att förtydliga dem, så att det uttryckligen framgår vilket slags användning som är tillåten som begränsningarna för hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning under förundersökning kvarstår och blir gällande även för hemlig rumsavlyssning och hemliga tvångs- åtgärder enligt preventivlagen. Det kommer emellertid inte lösa de gränsdragnings- och tillämpningsproblem som vi redogjort för. Som nämnts ovan finns det också skäl att ifrågasätta skälen för begräns- ningarna. Ett annat alternativ är att upphäva bestämmelsen och låta övrig reglering om t.ex. personuppgiftsbehandling och sekretess bli avgör- ande för hur uppgifterna får användas. Som nämnts bör emellertid all användning av information från hemliga tvångsåt- gärder ha lagstöd. En sådan reglering är därför varken särskilt tydlig Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Utan en särskild reglering blir det inte heller lika natur- ligt att förordna vem som ska besluta om hur överskottsinformation får användas eller att beslut härom ska dokumenteras (se nedan). Det lämpligaste alternativet är enligt vår bedömning att göra en ny reglering av vilken det framgår att uppgifter och material från hemliga tvångsmedel får användas även för andra ändamål än det som legat till grund för tillståndet. En sådan reglering innebär förstås inte att uppgifterna och materialet får användas utan begränsningar. Precis som tidigare måste reglerna om dataskydd och sekretess alltjämt beaktas. Om t.ex. polisen ska behandla personuppgifter krävs det således att det har stöd i brottsdatalagen och polisdata- lagen. Ska uppgifterna överlämnas till en annan myndighet, krävs det att det inte finns några hinder i offentlighets- och sekretesslagen. En proportionalitetsbedömning behöver också alltid göras. En bestämmelse av föreskrivet slag är tydlig och innebär mindre risk för oklarheter. Den ger ett uttryckligt lagstöd för att använda överskottsinformation på ett sätt som lagstiftaren avsett och som, i vart fall till stor del, görs . Därtill skulle det inte behövas någon särskild reglering för att ge polisen möjlighet att avbryta pågående brott på grund av uppgifterna och behovet av dokumentation vid användning av överskottsinformation i t.ex. underrättelseverksam- heten skulle minska. Det skulle inte heller finnas någon risk för att brottslighet som har en skyldighet att bekämpa och lagföra inte kan utredas på grund av begränsningar i hur informationen får användas. Slutligen stämmer en sådan bestämmelse också väl överens med övriga principer om t.ex. skyldigheten att inleda en förunder- sökning och om hur överskottsinformation från andra tvångsmedel får användas. Det alternativet är således att förespråka framför en mer komplicerad och svårtolkad bestämmelse om att överskotts- information får användas med de begränsningar som framgår av 27 kap. 23 a § första stycket RB. Skälen för en klar och tydlig bestämmelse framstår som klart övervägande jämfört med de skäl som anförts för begränsningarna, dvs. att det inte påvisats något behov av uppgifterna (förutom i särskilda fall). En förutsättning för att få använda överskottsinformation är, oavsett hur bestämmelsen formuleras, självklart att behandlingen följer lag, t.ex. vad avser sekretess vid överlämnande av information till andra myndigheter och till enskilda samt vad avser person- uppgiftsbehandling. Vid beslut om hur uppgifterna och materialet SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... ska få användas ska även en proportionalitetsprövning göras. Beslutsfattaren bör bl.a. beakta hur integritetskänsligt materialet är och ställa det mot behovet av uppgifterna eller materialet och ändamålet som de ska användas för. Därtill måste det beaktas om användning eller överlämnande av informationen kan leda till att utredningen eller ärendet, i vilket det hemliga tvångsmedlet använts, äventyras eller att polisens arbetsmetoder och informatörer kan bli röjda. Om upptagningar eller uppteckningar ska användas utanför ärendet måste även risken för att materialet inte blir förstört vid rätt tillfälle beaktas. För att minimera risken för felaktig användning av överskotts- information bör det redan av lagtexten framgå att det kan finnas hinder för användningen i andra bestämmelser. Det bör också framgå att åklagaren är skyldig att göra en proportionalitetsbedöm- ning, varvid bl.a. uppgifternas integritetskänslighet ska beaktas. Sammanfattningsvis bör det av bestämmelserna om överskotts- information i såväl som preventivlagen uttryck- ligen framgå att upptagningar, uppteckningar och uppgifter från användning av hemliga tvångsmedel får användas även för andra ändamål än det som legat till grund för tillståndet, om det inte möter hinder enligt annan lagstiftning. Förslaget innebär en utvidgning när det gäller möjligheterna att avbryta och utreda brott. Däremot utgör det ingen utvidgning vad gäller användandet av överskottsinfor- mation för andra ändamål, i förhållande till hur bestämmelserna enligt förarbetena är avsedda att tillämpas. Förslaget innebär i stället att användningen av överskottsinformation i sin helhet blir lag- reglerad. Det ska även noteras att en reglering om att upptagningar, uppteckningar och uppgifter från hemliga tvångsåtgärder får använ- das inte betyder att regleringen om förstöring och bevaring av upp- tagningar och uppteckningar påverkas. Bestämmelserna om bevaran- de och förstörande i 27 kap. 24 § RB respektive 13 § preventivlagen gäller även för sådana upptagningar och uppteckningar som används utanför det ursprungliga ärendet. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Eftersom användning av överskottsinformation från hemliga tvångs- åtgärder bör vara reglerad i lag bör även postkontroll under för- undersökning omfattas av regleringen. Sådan postkontroll innebär visserligen ingen omfattande informationsinhämtning, eftersom försändelserna inte får öppnas och granskas, men likväl kan det vid bedömningen av om försändelsen ska beslagtas framkomma upp- gifter om t.ex. vilka personer som kommunicerar med varandra eller från vilka butiker eller länder personen beställt varor. Ytterligare ett förtydligande som bör göras är att det är åklagaren som beslutar om att överskottsinformationen får användas. I första hand ska beslutet tas av den åklagare som är förundersökningsledare respektive ansvarig för ärendet enligt preventivlagen. Det är viktigt dels eftersom den personen har det övergripande ansvaret för ären- det och därmed bäst möjlighet att bedöma frågor om t.ex. sekretess, dels eftersom det är den personen som är ansvarig för att upptag- ningar och uppteckningar från tvångsmedelsanvändningen förstörs. Om förundersökningen övergått till annan brottsbekämpande myndighet, t.ex. , krävs också åklagarbeslut. I första hand bör då den åklagare som varit förundersök- ningsledare kontaktas för beslut i frågan. Denna ordning motiveras dels med att åklagaren varit förundersökningsledare vid den tid de hemliga tvångsmedlen använts och därmed får anses ha visst ansvar för den efterföljande behandlingen av uppgifterna, dels eftersom beslutet ibland kräver bedömningar av sådant slag att åklagaren bör vara inblandad. Bedömningarna kan t.ex. avse straffvärdet av en gärning (jämför 10 kap. 23 § OSL) och komplexa integritets- och proportionalitetsbedömningar. Det torde emellertid vara ovanligt att frågor som rör användning av överskottsinformation upp- kommer när en åklagare inte är förundersökningsledare. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Det kan noteras att 21 a § LSU är utformad på liknande sätt som 27 kap. 23 a § RB.