sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Vissa av lagens bestämmelser, däribland kravet på kreditprövning (12 §), behöver inte tillämpas på räntefria krediter som inte är förbundna med mer än en obetydlig avgift och som ska betalas tillbaka (4 § första stycket).49 Sistnämnda undantag är avsett att framför allt omfatta försäljning av varor och tjänster mot faktura. Definitionen av konsument (2 §) är utformad på samma sätt som i annan civilrättslig konsumentlagstiftning, till exempel konsument- köplagen (1990:932). Att konsumenten ”huvudsakligen ska handla för ändamål som faller utanför näringsverksamhet” innebär att lagen – i likhet med konsumentkreditlag – gäller även om krediten är avsedd att till en viss del, dock jämförelsevis mindre väsentlig, användas i näringsverksamhet.50 Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten (2 §). 48Generella undantag ansågs vara förenade med avgränsningssvårigheter och medföra tröskel- effekter som framstod som oacceptabla. Även rättslikhetsprinciper och intresset av en effek- tiv konkurrens framfördes som argument mot införandet av generella undantag från lagens tillämpningsområde, prop. 1991/92:83 s. 31, 85 och 96 f. Se även prop. 2009/10:242 s. 38. Undantaget föreslås slopas, se förslag till lagändring av 4 § med ikraftträdande den 2017/18:72 s 35 ff. 2009/10:242 s. 86, jfr prop. 1976/77:123 s. 153. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt används i lagtexten avses, om inte annat sägs, såväl den som lämnar, eller övertar, en kredit (kreditgivaren) som den som förmedlar en kredit som ombud för kreditgivaren.51 Lagen innehåller, utöver bestämmelser om olika krediter och kreditköp samt kreditprövning, bland annat dokumentations- och informationskrav (innan och efter att ett kreditavtal har träffats). Vidare finns bestämmelser om ränta och avgifter samt om konsu- mentens rättigheter, varav ångerrätten är av central betydelse. En konsument har därutöver vissa rättigheter vid kreditgivarens över- låtelse av fordran samt rätt att betala skulden . Reglerna om information i samband med marknadsföring av krediter utgör ett för konsumentkrediter specifikt komplement till marknadsförings- lagens generella bestämmelser om marknadsföring (med undantag av bestämmelserna om marknadsstörningsavgift). Om en närings- idkare inte uppfyller sin informationsskyldighet kan han eller hon till exempel bli skyldig att vid vite lämna viss information (11 §). utövar tillsyn över att lagen följs och har rätt att ingripa vid överträdelse (55–60 §§). Tillsynen omfattar dock inte exempelvis kreditinstitutens verksamhet med konsumentkrediter, eftersom dessa institut står under tillsyn (49 §). En särreglering i detta avseende gäller dock beträffande företag som driver verksamhet enligt lagen om viss verksamhet med konsument- krediter. har den primära tillsynen när det gäller informationsbestämmelser som är sanktionerade genom en hänvis- ning till marknadsföringslagen (6 a–11 §§ konsumentkreditlagen), och det gäller även för kreditinstituten och andra aktörer under tillsyn. Vid bristande kreditprövning kan meddela en varning som får förenas med en sanktionsavgift, som ska bestämmas till ett belopp . När avgiftens storlek bestäms ska särskild hänsyn tas till den aktuella överträdel- sens allvar (52 § tredje stycket), men det finns också utrymme för att ta hänsyn till företagets storlek, för att säkerställa att avgiften 2009/10:242. s. 86 f. Förarbetsuttalandet ska dock inte förstås på så vis att närings- idkare skulle omfatta enbart kreditförmedlare som uppträder som ombud för kreditgivare. För det fall det är fråga om en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten omfattar begreppet näringsidkare även kreditförmedlare. Det gäller oavsett om det är fråga om en kreditförmedlare som är anknuten till en viss kredit- givare eller inte, prop. 2015/16:197 s. 70. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt i det enskilda fallet blir en verkningsfull sanktion. Som en yttersta åtgärd vid bristande kreditprövningar kan , liksom tidigare, förbjuda ett företag att lämna krediter till konsumenter (51 § andra stycket). Om information enligt 7–10 §§ inte lämnas tillämpas marknadsföringslagens sanktioner, med undantag av bestäm- melserna i 29–36 §§ om marknadsstörningsavgift (11 §). Finansiering genom kredit som tillhandahålls av näringsidkare Som framgått gäller alltså lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter och lagen om verksamhet med bostadskrediter även i förmedlingsfallen. Om finansiärer av en privatpersons kredit är kredit- givare med tillstånd av träffas den som förmedlar finansieringen av tillståndsplikt enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. Det är däremot inte självklart att lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter är tillämplig om den som tillhandahåller kredit är ett icke-finansiellt företag, dvs. i detta sammanhang utan tillstånd till kreditgivning. I enlighet med vad som tidigare anförts, och till vilket utredningen återkommer även i det följande, kan det före- komma att även sådana icke-finansiella företag väljer att finasiera krediter till privatpersoner via lånebaserad gräsrotsfinansiering. Under förutsättning att det rör sig om något eller några enstaka (max tre) tillfällen torde sådana företag inte heller träffas av tillståndsplikt för konsumentkreditgivning (se fotnot 23). Förarbeten till lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter ger ingen vägledning för tolkningen av huruvida den beskrivna situationen omfattas av lagen. Att tillämpningsområdet även kom att omfatta förmedlingsfallen skedde genom en justering sent i lagstiftningsärendet och hade, som tidigare nämnts, en helt annan orsak. Eftersom all yrkesmässig konsumentkreditgivning numera är förenad med tillståndsplikt får det, enligt utredningens bedömning, antas att lagen inte reglerar för- medling av krediter lämnade av andra än kreditgivare med tillstånd av . Det finns inte någon generell plikt för en kreditgivare eller kreditförmedlare att undersöka syftet med en kredit. Lagstiftningen om bostadskrediter innebär dock att den ska tillämpas om det av omständigheterna framgår att krediten tas i syfte att förvärva en Gräsrotsfinansiering och gällande rätt bostad, till exempel om konsumenten i kontakter med kreditgivaren lämnar uppgifter om att ett sådant syfte finns.52 Det kan exempelvis vara fråga om krediter för den del av köpeskillingen som inte kan förenas med säkerhet i bostaden på grund av det s.k. bolånetaket.53 Ett företag som bistår parter i samband med gräsrotsfinansiering och som i sin marknadsföring och i annan information till kapital- sökande och presumtiva finansiärer anger att kapitalanskaffning med sådant syfte är möjlig kommer således att behöva tillstånd som förmedlare av bostadskrediter, alternativt tillstånd att lämna bostads- krediter, om företaget i fråga för egen räkning deltar i finansier- ingen och därmed är att bedöma som kreditgivare. Detsamma gäller om det är fråga om krediter som lämnas mot säkerhet i exempelvis panträtt i fast egendom. Förutsättningarna för tillstånd enligt lagen om verksamhet med bostadskrediter och lagen om viss verksamhet med konsument- krediter är i stora delar ekvivalenta. I den förstnämnda lagen upp- ställs dessutom ytterligare krav på verksamhetsutövarna. Företag som har tillstånd att lämna eller förmedla bostadskrediter har därför också möjlighet att hantera andra konsumentkrediter utan särskilt tillstånd enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (5 § den lagen). Dessa företag ska alltså utan särskilt tillstånd kunna syssla med andra konsumentkrediter än bostadskrediter, men för verksamhet med sådana konsumentkrediter gäller i övrigt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, bland andra reglerna om krav på verksamheten och tillsyn.54 Lagen om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism är tillämplig för företag som driver verksamhet med konsumentkrediter eller bostadskrediter enligt de båda lagarna. Förenklat uttryckt, och som tidigare konstaterats, avgör alltså vald inriktning och affärsmodell vilket (eller vilka) verksamhetstill- stånd som krävs för företag som bistår vid privatpersoners anskaff- ning och med förmedling av finansiering genom lånebaserad gräs- rotsfinansiering. Tillståndsplikt enligt lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter krävs dels om företaget från egen balansräkning finansierar kapitalsökande privatpersoners krediter, dels förmedlar 2015/16:197 s. 248. 53Se allmänna råd om begränsning av krediter mot säkerhet i form av pant i bostad (FFFS 2010:2). 2015/16:197 s 120. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt krediter från andra företag med tillstånd till kreditgivning. Samma förutsättningar gäller i fråga om lagen om verksamhet med bostads- krediter. All yrkesmässig kreditgivning till konsumenter är, som framgått, tillståndspliktig. Näringsidkare som tillhandahåller kapital till en privatperson genom lånebaserad gräsrotsfinansiering måste därmed vara kreditinstitut eller företag med tillstånd att lämna konsument- krediter alternativt bostadskrediter. Som nämnts torde det dock finnas visst utrymme för andra näringsidkare att tillhandahålla finan- siering till en privatperson genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Det är inte helt orealistiskt att tänka sig att ett företag som inte i något avseende ägnar sig åt finansiell verksamhet, väljer att investera medel som härrör från den egna näringsverksamheten i gräsrots- finansieringsprojekt såsom krediter till konsumenter. En sådan näringsidkare måste dock ta i beaktande att investeringar av detta slag kan komma att bedömas utgöra tillståndspliktig kreditgivning, om det med hänsyn till bland annat antalet transaktioner och be- lopp är att bedöma som yrkesmässig verksamhet. Oavsett om det är ett finansiellt företag eller inte, innebär kon- sumentkreditlagen att det är näringsidkaren som lämnar krediten som är skyldig att uppfylla lagens krav på exempelvis kreditpröv- ning, informationsgivning och dokumentation före respektive efter att ett kreditavtal har ingåtts. Det är vidare mot det kreditgivande företaget som mottagaren av finansiering som erhållits genom gräs- rotsfinansieringen, dvs. kredittagaren, kan åberopa exempelvis sin ångerrätt och sin rätt att betala skulden . Den som – utan att vara kreditgivare – mot ersättning bistår en konsument innan kreditavtalet ingås eller ingår avtalet som ombud för kreditgivaren är att anse som kreditförmedlare. Av redogörel- sen i kapitel 5 framgår att det, vid lånebaserad gräsrotfinansiering, i huvudsak är till finansiärer av krediter (kreditgivare), som verksam- hetsutövaren riktar sina mervärdestjänster. Det rör sig om att exem- pelvis hantera ärenden avseende betalningsdröjsmål, medan erbjudan- det till kredittagare är fokuserat på tillgången till kapital. Därutöver bistår plattformsföretag båda parter med att ta fram kreditavtal. Genom att tillhandahålla och utföra dessa tjänster får företaget be- traktas som kreditförmedlare enligt bestämmelserna i 48 eller 49 §§ i konsumentkreditlagen, varav den senare rör bostadskrediter. Dessa bestämmelser innehåller, som framgått, vissa krav på informations- Gräsrotsfinansiering och gällande rätt givning bland annat om huruvida förmedlingen sker i samarbete med viss kreditgivare eller är oberoende. Finansiering genom kredit som tillhandahålls av privatpersoner Det är, som nämnts, inriktningen och verksamhetens omfattning som avgör vilket eller vilka tillstånd som krävs för den som tillhandahåller förmedlingstjänster i samband med privatpersoners kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Enligt vad som har anförts är det oklart om lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter gäller i förmedlingsfallen, i andra fall än då krediter lämnas av företag som själva har tillstånd att lämna eller förmedla krediter. Tillstånd att yrkesmässigt erbjuda, lämna eller förmedla krediter till konsumenter får inte ges till fysiska personer. Som redovisats upp- ställs krav på viss association för tillstånd till all konsumentkredit- givning. Under förutsättning att det inte är fråga om yrkesmässig verksamhet har dock privatpersoner möjlighet att tillhandahålla finansiering till andra privatpersoner genom lånebaserad gräsrots- finansiering. I sådant fall föreligger dock inget konsumentförhållan- de mellan parterna i kreditavtalet. Beträffande krediter mellan andra än näringsidkare, dvs. mellan enbart privatpersoner, är konsument- kreditlagen tillämplig, bara om krediten förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren. Lån mellan privatpersoner utan in- blandning av en mellanhand omfattas alltså inte av konsument- kreditlagen. Däremot finns det bestämmelser i både skuldebrevslagen (1936:81) och avtalslagen som kan tillämpas på kreditavtalet och parternas inbördes förhållande. Som nämnts i det föregående får de mervärdestjänster som erbjuds av plattformsföretag i samband med lånebaserad gräsrotfinansiering innan och efter det att ett avtal har ingåtts, anses innebära att företaget är att betrakta som kreditförmedlare enligt lagen. Om före- taget agerar som ombud för kreditgivande privatpersoner kan alltså konsumentkreditlagen vara tillämplig, i sin helhet. Konsument- kreditdirektivet omfattar inte förmedlingsfallen, dvs. när en närings- idkare förmedlar ett lån med en privatperson som kreditgivare. Att dessa omfattas av lagen är således en nationell reglering. Beroende på uppdragets omfattning är det ombudet som har att uppfylla krav Gräsrotsfinansiering och gällande rätt på bland annat god kreditgivningssed och kreditprövning (6 och 12 §§), att kostnadsfritt tillhandahålla den som mottar kapitalet (kredittagaren) viss information innan ett avtal ingås samt en betal- ningsplan (8 och 16 §§). I förarbetena anfördes att de skyldigheter som direktivet ålägger kreditgivaren, efter det att ett kreditavtal har ingåtts, kommer att falla på kreditgivaren och inte på det ombud som förmedlat lånet. Det är bland annat fråga om skyldigheten att ta emot meddelande om att konsumenten ångrat sig och återbetala eventuella avgifter (24 § andra stycket). angavs att det naturligtvis inte finns något som hindrar att kreditgivaren kommer överens med kreditförmedlaren om att denne åtar sig dessa skyl- digheter.55 Utredningen återkommer till denna fråga i avsnitt 11.7.3. 8.4Näringsrättslig reglering av relevans vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering Eftersom det saknas en vedertagen definition av gräsrotsfinansiering finns det inte heller någon för de olika varianterna av denna alter- finansieringsform. När det talas om andelsbaserad (eller ibland investeringsbaserad) gräsrotsfinansiering avses vanligen en investering genom förvärv av ägar- eller skuldandelar, såsom aktier eller obliga- tioner, i det företag som mottar kapitalet.56 I vilken utsträckning den som förmedlar kontakter och i förekommande fall kapital mellan investerare och mottagare av anskaffat kapital, träffas av befintliga regelverk har studerats och analyserats av dels Europeiska värde- pappers- och marknadsmyndigheten (), dels medlemsstaternas nationella tillsynsmyndigheter på finansmarknadsområdet.57 I det följande redogörs för de näringsrättsliga lagar som för svenskt vidkommande är av relevans för verksamhet och tjänster som möjliggör eller underlättar andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Därefter redovisar utredningen sin sammanfattande bedömning av 2009/10:242 s. 39. 56European Commission, Commission Staff Working Document, Crowdfunding in the EU Capital Markets Union, SWD(2016) 154 final från , s. 8. 57Opinion crowdfunding, , /2014/1378, Advice crowdfunding, , /2014/1560 samt till exempel Gräsrotsfinansiering i – en kartläggning, . Gräsrotsfinansiering och gällande rätt huruvida och i vilken utsträckning dessa lagar kan vara tillämpliga på sådana verksamhetsutövare eller tjänstetillhandahållare. 8.4.2Värdepappersrörelse – lagen om värdepappersmarknaden Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden utgör det huvudsak- liga genomförandet av EU-direktivet om marknader för finansiella instrument (MiFID) i svensk rätt.58 I lagen finns allmänna bestäm- melser om värdepappersmarknaden, och därutöver definieras ett flertal termer och begrepp som är centrala för lagen samt också för andra regelverk som gäller för kapitalmarknaden. Vidare finns sär- skilda bestämmelser om värdepappersrörelse, om börsverksamhet m.m.59 och om clearingverksamhet60. Utöver att det krävs tillstånd ska företagen uppfylla omfattande krav på bland annat organisation av verksamheten. I lagen finns också bestämmelser som genomför andra EU-direktiv såsom öppenhetsdirektivet.61 Redogörelsen i detta 58Europaparlamentets och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Direktivet har sedermera ersatts dels av och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU (MIFID II), dels av och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (MiFIR). MIFID II och nöd- vändiga lagstiftningsåtgärder med anledning av MiFIR har genomförts genom ändringar huvudsakligen i lagen om värdepappersmarknaden men även genom följdändringar i flera andra lagar. Ändringarna trädde i kraft , se prop. 2016/17:162. 59Med börs avses ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått tillstånd att driva en eller flera reglerade marknader. En reglerar marknad definieras som ett multilateralt system inom EES som sammanför eller möjliggör sammanförande av ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredje man – regelmässigt, inom systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler – så att detta leder till avslut. 4 b § lagen om värdepappersmarknaden. 60Med clearingverksamhet avses 1) att administrera ett nettningssystem mellan deltagarna dvs. att på deltagarnas vägnar avräkna förpliktelser att leverera finansiella instrument, 2) att inträda som s.k. central motpart, dvs. träda in som motpart till både köpare och säljare i en transaktion, eller 3) att på annat sätt, än som nämnts i 1 eller 2, på ett väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas. Se definition i 1 kap. 1 kap. 4 c § lagen om värdepappersmark- naden. 61Europaparlamentets och rådets direktiv /109/EG av om har- monisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upp- tagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv /34/EG (öppen- hetsdirektivet). Reglerna innebär att det ställs vissa krav på deltagare i börshandeln (emittenter, 16–18 kap.) respektive clearingverksamheten (bland andra värdepappersföretag, 21 kap.). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt avsnitt är inriktad på de bestämmelser som gäller för värdepappers- rörelse.62 Enligt legaldefinitionen är värdepappersrörelse en ”verksamhet som består i att yrkesmässigt tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet” (1 kap. 4 c §). Värdepappersbolag, som har fått tillstånd att driva värdepappers- rörelse samt utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i benämns värdepappersinstitut (1 kap. 4 b §). Utöver bestämmelser om förutsättningar för tillstånd, bland annat krav på startkapital och kapitaltäckning (3 kap.) innehåller lagen även regler om ägar- och ledningsprövning, som gäller även ägare av börs och clearingorganisation (24 kap). De investeringstjänster som omfattas av definitionen värdepappers- rörelse inkluderar exempelvis mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument samt utförande av order på kunds uppdrag (2 kap. 1 § 1 respektive 2, se även 1 kap. 4 c §). Skillnaden däremellan är att ett värdepappersinstitut som medverkar vid avslutet, till exempel på börsen eller mot det egna lagret, utför order på kunders uppdrag, medan ett institut som inte medverkar vid avslutet tar emot och vidarebefordrar order.63 Att en- bart hänvisa någon (som vill köpa eller sälja finansiella instrument) vidare till ett värdepappersinstitut torde inte vara att utföra investe- ringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order. Däremot kan tillhandahållande av en mötesplats för köpare och säljare av finansiella instrument (som därefter gör upp affären utanför mötes- platsen) anses utgöra mottagande och vidarebefordran av order. Gränsdragningen mellan dessa två situationer får göras utifrån hur mötesplatsen är organiserad.64 Investeringsrådgivning (2 kap. 1 § 5 och 1 kap. 4 c §) och drift av s.k. MTF- eller OTF-plattformar65 (2 kap. 1 § 8 och 9) är också 62För en beskrivning av börsverksamhet och clearingverksamhet, dvs. handel och infrastruk- tur på värdepappersmarknaden se exempelvis prop. 2016/17:162. 2006/07:115 s. 306–307. Beträffande gränsdragningen mellan marknadsföring och mottagande och vidarebefordran av order, se med MiFID, s. 8 och 2009:4 Försäkringsförmedlare, s. 4. Jfr dock förslag till nya bestämmelser om förbud mot ersättningar till eller från tredjepart, prop. 2016/17:162 s 436–441. 2006/07:115 s. 306. 65De engelska akronymerna ska utläsas Facility respektive Facility. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt exempel på värdepappersrörelse.66 Uppräknade investeringstjänster och investeringsverksamheter kan alltså inte bedrivas yrkesmässigt utan tillstånd (2 kap. 1 §). kan förelägga den som gör det att upphöra med verksamheten, och ett sådant föreläggande kan förenas med vite (25 kap. 17 och 29 §§). Vid sidan av investeringstjänster och investeringsverksamhet får ett värdepappersbolag, efter tillstånd, utföra vissa sidotjänster såsom att förvara finansiella instrument för kunders räkning, ta emot medel med redovisningsskyldighet, lämna kunder kredit för att kunden, genom värdepappersbolaget, ska kunna genomföra en transaktion i ett eller flera finansiella instrument, samt ta emot kunders medel på konto för att underlätta värdepappersrörelsen (2 kap. 2 § 1, 2 och 8).67 Efter tillstånd får ett värdepappersbolag dessutom bedriva viss sidoverksamhet (2 kap. 3 § första stycket).68 För att verksamheten ska vara att betrakta som en sidoverksamhet måste den vara av självständig betydelse. För tillstånd till sidoverksamhet krävs vidare att det finns särskilda skäl och att verksamheten kan komma att underlätta rörelsen (3 kap. 1 § andra stycket). Utöver tillståndskravet för att få bedriva värdepappersrörelse, innehåller lagen bland annat omfattande och detaljerade rörelse- regler och bestämmer om kundskydd (8 respektive 9 kap.). 66Uppräkningen av investeringstjänster och investeringsverksamheter i 2 kap. 1 § överens- stämmer med den i avsnitt A i bilaga I till MIFID II. Vissa av lagens bestämmelser, se exem- pelvis 9 kap., är enligt sin ordalydelse tillämpliga på investeringstjänster men inte på investe- ringsverksamheter. Varken i lagen eller i MIFID anges dock vilka av tjänsterna/verksam- heterna som är investeringstjänster respektive investeringsverksamheter. Enligt förarbetena bör utgångspunkten vara att punkten 3 ”handel för egen räkning” och punkten 8 ”drift av multilaterala handelsplattformar” är investeringsverksamheter medan övriga punkter beskriver investeringstjänster, se a. prop. (2006/07:115) s. 318–319. 67Tillstånd för sidotjänsten att ta emot kunders medel på konto i 2 kap. 2 § första stycket 8, saknar motsvarighet i direktivet och omfattas därför inte av passporteringsmöjligheten, dvs. att med stöd av ett tillstånd i sitt hemland utöva verksamhet i andra medlemsstater utan krav på ytterligare tillstånd i värdmedlemsstaterna.