sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Vi bedömer också att linjär-tv kommer att minska i be- tydelse som marknadsföringskanal i takt med att beställ-tv ökar och dessutom ger helt andra förutsättningar att personalisera reklamen. Stöd för att de traditionella marknadsföringskanalerna kommer att minska finns t.ex. att hämta i Nordicoms studie Kam- pen om reklamen. Där kartläggs förändringarna på reklammarknaden och dess konsekvenser för den reklamfinansierade nyhetsjournali- stiken i de nordiska länderna. Enligt studien har de omfattande för- skjutningarna på de nordiska reklammarknaderna, från traditionell till digitaliserad marknadsföring, främst kommit att gå ut över tidnings- branschen som har svårt att få in de reklamintäkter de tidigare fick. När världens reklammarknader digitaliseras blir enligt studien nya aktörer dominanta. I den fördigitala eran dominerade traditionella medier som press, radio och tv medan nätet domineras av företag som Google och Facebook.115 Avsaknad av från reklam och ökad gränslöshet har till utredningen framfört att man bedömer att konsumenterna snart inte kommer att ha någon från reklam. Det kommer att komma reklambudskap i mobiltelefonen, eller dess framtida motsvarighet, när vi rör oss i det offentliga rummet. Genom den förutspådda utvecklingen av sakernas internet kommer vi att vara omgivna av produkter som fungerar som marknadsförings- kanaler. När man går ut i köket kommer man att mötas av reklam- budskap i sitt kylskåp eller frys, när man sitter i soffan skickas re- klambudskap till den smarta klockan på armen, osv. När marknads- föring sker i tidigare fredade miljöer blir den mer påträngande för konsumenterna. Att marknadsföring i hemmiljö upplevs som mer på- trängande är exempelvis skälet till att man lagstiftat om ångervecka vid distansköp. Till detta kommer den ökade gränslösheten. När marknaden blir hela världen ökar utmaningarna för konsumentskyddsmyndighe- terna. har man svårt att få tag på företag som står bakom 115 , och , . (2017). Kampen om reklamen. , s. 7 ff. och s. 13. Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning viss reklam, eller vissa sidor på internet. Det kommer förmodligen att öka i takt med att internethandel med tredje länder ökar. Den utveckling som vi bedömer kommer att ske framöver gör det allt svårare för alla som inte är extremt insatta att förstå de affärs- modeller som kapitaliserar på persondata, beteendemönster, position etc. Enligt Konsumenter kommer det att bli allt svårare för konsumenterna att avgöra vem som tjänar på deras data och hur. Svaren på de frågorna blir också allt mer komplexa vilket gör att det behövs pedagogiska förklaringsmodeller. Konsumenter be- tonar att det måste vara en hög nivå på grundskyddet för att konsu- menter ska känna sig trygga. 7.11Sammanfattande överväganden om vilka kanaler och metoder som är problematiska ur ett konsumentperspektiv Vår kartläggning har visat att bortsett från några undantag är de pro- blem som utkristalliserat sig i stort sett hänförliga till den digitala världen. Det finns metoder som är särskilt problematiska ur ett kon- sumentperspektiv, som innehållsmarknadsföring, sponsrat innehåll och produktplacering, som förekommer såväl i traditionella som digi- tala kanaler. Men mycket av de svårigheter som finns ur ett konsu- mentperspektiv hänger även när det gäller dessa metoder samman med användningen av marknadsföring i digitala kanaler. Det finns aktörer på internet som har en ansvarig utgivare. Det finns dock flera aktörer och plattformar som saknar ansvarig utgivare. Det gör att det blir svårare att veta vem som ska ställas till svars om det t.ex. förekommer sponsrat innehåll som inte kan reklamidentifieras. Vi har särskilt lyft personaliserad reklam och dold reklam som kärnfrågor för utredningen då vi bedömer att det är kring detta många av de problem som vi har identifierat kretsar. En grundläg- gande skillnad mellan personaliserad och dold reklam är att persona- liserad reklam inte är olagligt i sig medan dold reklam faktiskt är det. Det gör att överväganden om vad som krävs för att komma till rätta med problemen har delvis olika utgångspunkter vilket vi återkom- mer till i kapitel 8. Personaliserad reklam är inte nödvändigtvis något dåligt, det kan ses som ett individuellt filter som hjälper oss finna sådant vi faktiskt Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning letar efter, det gäller egentligen även användningen av personliga data i stort. Det kan dock också ses som ett försök att överstimulera konsumtion vilket är problematiskt i relation till den strävan efter konsumentens medvetna val som både marknadsföringsrätten och verksamhet i mycket bygger på. Målet för konsu- mentpolitiken är som vi har beskrivit i kapitel 3 väl fungerande kon- sumentmarknader och en miljömässigt, socialt och ekonomiskt håll- bar konsumtion. Som sägs i och konsu- mentintresset blir det omöjligt att dra en vettig gräns mellan med- vetna aktiva val och hur viljan att konsumera har formats av reklam när reklamerbjudandena är individuellt analyserade. Insynen för kon- sumenten när analysen pågår och vilka aktörer som hanterar den individuella informationen är enligt rapporten också påfallande låg.116 Även dold reklam är problematisk utifrån konsumentpolitiken som har väl fungerande konsumentmarknader som mål samt en miljö- mässigt, socialt och ekonomiskt hållbar konsumtion. Förutom att användningen av personaliserad reklam kan leda till vidmakthållande av ifrågasatta normer är den också extra problema- tiskt för sårbara konsumenter. Vi vet att vissa grupper är svagare än andra, exempelvis barn och de grupper som har någon typ av kogni- tiv nedsättning. Sårbara konsumenter är som konstaterats ovan än mindre skickade än andra att förstå hur reklamen anpassas och riktas enligt deras egna analyserade preferenser. Rimligen kan de därför också ha svårare att motstå impulserna att exempelvis göra spontana inköp.117 Motsvarande svårigheter för sårbara konsumenter förelig- ger på grund av det ovan anförda även i förhållande till dold reklam. Barn och unga använder internet i stor utsträckning.118 I denna digitala miljö utsätts de för reklam via spel, appar, sociala medier och bloggplattformar. Regleringen när det gäller barn och reklam är inte lika utvecklad i en digital miljö som den t.ex. är när det gäller tv- reklam och brev (se vidare avsnitt 8.7). I en datadriven kontext finns dessutom en större möjlighet till individualisering. Det gör att re- klamen kan vara mer ”effektiv” i det att den träffar användarens spe- cifika köppreferenser. Det finns forskning som visar att barn inte har 116Konsumentverkets rapport 2016:12, s. 49. 118Rapporten och svenskarna 2016, s. 31 f. Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning förmågan att bedöma reklam och dess syfte. Som grupp är de därför extra utsatta. Den gränslöshet som finns i den digitala miljön, eller snarare svårigheten att bedöma och särskilja marknadsföring från annat medieinnehåll, bidrar också till att det är svårare för barn att värja sig mot reklamen. Studier har också visat att reklam är ständigt närvarande på sidor som är populära bland barn.119 När barn utsätts för reklam i spel är den troligen ofta inbäddad. Den reglering som finns och som förbjuder direkta köpuppmaningar till barn (se kapitel 3 och kapitel 8) tycks enligt en rapport från Kon- sumentverket inte stämma överens med mycket av spelutvecklingen på området med ”freemiumtjänster”, dvs. där spelet eller tjänsten är gratis i en förenklad eller begränsad variant men med olika tydliga och omfattande möjligheter – och uppmuntran – att uppgradera till en betalversion.120 Om det är så är det givetvis ett problem. Vi åter- kommer det frågan i kapitel 8. Även unga vuxna konsumenter anses särskilt sårbara. Någon sär- skild definition av vad som menas med ”unga vuxna” saknas men van- ligtvis räknas personer in under kategorin. Kon- sumentverket bedömer att sex av tio unga vuxna befinner sig i sårbara situationer jämfört med två av tio i den övriga befolkningen. I Konsumentrapporten uppger att myndig- heten fokuserar på tre områden som påverkar unga vuxnas förutsätt- ningar som konsumenter. Ett av dessa är dold reklam i sociala medier. Enligt rapporten har varannan ung vuxen () köpt en vara eller tjänst som rekommenderats i sociala medier . Mot- svarande siffra i hela befolkningen är 29 procent.121 Det finns en dubbelhet i att både vara en erkänt utsatt grupp som är snabba på att ta till sig ett digitaliserat – och smartphonebaserat – be- teende. Som grupp är de intressanta för att förutsäga framtiden, är det en grupp som behöver värnas lite extra.122 Som vi har konstaterat tidigare är det ett problem att många av dem som agerar på internet är unga. Såväl de som producerar inne- hållet, influencers, som de som använder sig av det. Det gör att det framstår som extra viktigt att vara tydlig. Här väcks frågan om mellanhänders ansvar. har i Kissie-målet (se ovan) 119Konsumentverkets rapport 2016:12, s. 47 ff. 121Konsumentverkets rapport 2016:2, Konsumentrapporten , s. 35 f. 122Konsumentverkets rapport 2016:12, s. 48 ff. Det moderna reklamlandskapet – en kartläggning valt att stämma även annonsbolaget . Här kan man också fundera över vilket ansvar de olika plattformarna som t.ex. Google och Facebook har. ICC kodens kapitel om digital interaktiv mark- nadskommunikation anses t.ex. täcka alla metoder, plattformar och enheter som används i digitala interaktiva medier. Vi återkommer till mellanhänders ansvar i kapitel 8. 8Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Vi har i enlighet med vårt uppdrag kartlagt marknadsföringskanaler och marknadsföringsmetoder som förekommer och kan förutses. Resultatet av vår kartläggning redovisas i kapitel 7. Därefter har vi analyserat och bedömt i vilken utsträckning dessa kanaler och meto- der är problematiska ur såväl ett konsumentperspektiv som ur ett jämställdhetsperspektiv, särskilt med fokus på sårbara konsumenter. Även om marknadsföringslagstiftningen ska vara allmän och tek- nikneutral kan det enligt våra direktiv diskuteras om den till fullo är anpassad till de nya marknadsföringskanaler och marknadsförings- metoder som utvecklingen har fört med sig. Vi ska därför utifrån de problem vi har identifierat analysera och bedöma om dagens regel- verk erbjuder ett tillräckligt och ändamålsenligt skydd för konsumen- ter, inte minst de mer sårbara. En översiktlig redogörelse för den rättsliga regleringen finns i re- spektive avsnitt. I kapitel 3 finns en allmän redogörelse för gällande rätt. 8.2Var finns problemen? Syftet med den kartläggning vi har genomfört var att få ett underlag för att analysera och bedöma i vilken utsträckning kanalerna och metoderna är problematiska, såväl ur ett konsumentperspektiv som ur ett jämställdhetsperspektiv. Nästa steg i vårt arbete är att ställa identifierade problem mot gällande rätt för att se om denna ger ett tillräckligt och ändamålsenligt skydd. När vi gör den bedömningen är varje identifierad kanal och metod av mindre intresse. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? ningen på marknadsföringsområdet är inte uppbyggd utifrån sär- reglering av olika marknadsföringskanaler även om det förekommer viss specialreglering som t.ex. radio- och tv-lagen. Tvärtom innehåller marknadsföringslagen generella regler som gäller oavsett vilken pro- dukt som marknadsförs och oavsett vilket medium som används. Som vi har konstaterat i avsnitt 7.11 är de problem som har ut- kristalliserat sig i huvudsak hänförliga till den digitala världen. Det gäller såväl i förhållande till kartlagda marknadsföringskanaler och marknadsföringsmetoder som till konsumentproblem på marknads- föringsområdet i stort. Den nya digitala verkligheten är problematisk för konsumenterna och majoriteten av de anmälningar gällande mark- nadsföring som kommer in till och Reklamom- budsmannen avser internet. Frågan är om de problem som vi har identifierat beror på brister i lagstiftningen eller om de kan lösas på annat sätt. Vi har valt att dela upp problembeskrivningarna på marknadsföring i digitala kanaler (8.3), personaliserad reklam (8.4), dold reklam (8.5), marknadsföring riktad mot barn och unga (8.7), marknadsföring rik- tad mot andra sårbara grupper (8.8) och mellanhänders ansvar (8.9). 8.3Marknadsföring i digitala kanaler Som framgår av vår kartläggning är det i huvudsak de digitala mark- nadsföringskanalerna som utmärker sig som problematiska ur ett konsumentperspektiv. I detta skede är, som konstaterats ovan, varje kanal i sig mindre intressant. Det intressanta är att det rör sig om marknadsföring i digitala kanaler. För att kunna bedöma om lagstift- ningen ger ett tillräckligt och ändamålsenligt skydd är det därför den lagreglering som rör sådan marknadsföring som ska analyseras. Visser- ligen finns det metoder som är särskilt problematiska som före- kommer i såväl traditionella som i digitala kanaler (exempelvis inne- hållsmarknadsföring, sponsrat innehåll och produktplacering). Men de flesta svårigheter ur ett konsumentperspektiv som utredningen har identifierat hänger – som vi ser det – samman med marknadsföring i digitala kanaler. De problem som har identifierats beror på flera olika faktorer. En är användningen av personaliserad reklam, en annan är förekomsten Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? av dold reklam. Vi redogör för specifika problem i förhållande till dessa båda faktorer nedan. I detta avsnitt analyseras marknadsföring i digitala kanaler och den övergripande regleringen av denna. Som framgår av redogörelsen för gällande rätt (se kapitel 3) så är marknadsföringslagen och det bakomliggande direktivet om otillbör- liga affärsmetoder teknikneutrala. Regleringen gäller all marknads- föring, även den på internet. Den innehåller däremot inga särskilda regler som gäller just sådan marknadsföring. Här skiljer sig marknads- föringslagen och direktivet från om reklam. I dessa finns nämligen ett särskilt kapitel som gäller marknadskommunikation i digitala interaktiva media (se vidare avsnitt 5.1.2). Reglerna i det kapit- let utgör ett komplement till grundreglerna och innehåller regler som särskilt tar sikte på de frågor som uppkommer till följd av sådana medias särskilda egenskaper, bl.a. när det gäller insamling av uppgifter. Marknadsföring ska enligt lagen stämma överens med god mark- nadsföringssed (5 § MFL). God marknadsföringssed är god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumen- ter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 § MFL). Produkter definieras i samma paragraf som varor, tjänster, fast egen- dom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Med god affärssed avses som har beskrivits i kapitel 3 i huvudsak det utomrättsliga norm- system som har utvecklats inom näringslivet, främst ICC:s grund- regler för reklam (se vidare avsnitt 5.1.2), men även andra uppförande- och branschkoder. Det krävs dock att marknadsföringen i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att den ska anses som otillbörlig (6 § MFL) vilket innebär att reklam kan anses strida mot utan att den bedöms vara i strid med rekvisitet i marknadsförings- lagen. All marknadsföring på internet omfattas alltså av samma regler som marknadsföring i traditionella kanaler. Någon som tar emot er- sättning (även i form av saker eller tjänster) för att i sin kanal göra reklam för ett företag eller dess varor och tjänster ägnar sig åt mark- nadsföring och omfattas därför av marknadsföringslagens bestäm- melser. Grundläggande i marknadsföringslagen är att all marknads- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? föring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring (9 § MFL). Det gäller alltså ett krav på reklamidentifiering. Enligt andra stycket i samma paragraf ska det också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Här fram- går den grundläggande principen om sändarangivelse. Undantag från kravet på sändarangivelse får dock göras i framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet för direkt uppföljande framställ- ningar (s.k. teasers). Enligt kommentaren till marknadsföringslagen omfattas annonsrutor (s.k. banners som är en reklamannons som före- kommer på webbsidor) och liknande i en digital miljö av undantaget från kravet på sändarangivelse.1 Samma regler gäller alltså oavsett kanal. Den som inte följer reg- lerna bryter mot marknadsföringslagen. 8.3.3Utredningens överväganden och bedömning Utredningens bedömning: Marknadsföring på internet ska inte särregleras. Konsumentskyddande myndigheter bör sträva efter att nå ut brett med information och utbildning om vad som gäller vid marknadsföring i digitala kanaler. Riktlinjer om marknadsföring på internet bör vara så tydliga som möjligt. bör också i ett första skede ges i uppdrag att samverka med företrä- dare för branschen. Om inte samverkan fungerar på frivillig väg får krav övervägas. Marknadsföringslagen och de digitala kanalerna Reglerna i marknadsföringslagen är fullt ut tillämpliga på marknads- föring på internet. Ändå framstår marknadsföring i digitala kanaler som mer problematisk enligt vår kartläggning. Frågan är vad det kan bero på. En förklaring är säkert att marknadsföring på internet fort- farande är ett relativt nytt fenomen och att det i viss utsträckning, särskilt när det gäller marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, handlar om nya aktörer. Aktörer som ofta är ganska små, t.ex. 1 , Marknadsföringslag (2008:486) 9 §, Karnov . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? en enskild influencer, och dessutom ofta är unga. En annan del av problemet är att det på internet finns en enorm mängd aktörer som publicerar material och att mängden material ökar . Trots att marknadsföring i digitala kanaler omfattas av samma reglering som annan marknadsföring är de alltså problematiska. Rent generellt är det utredningens uppfattning att det egentligen inte är brister i regleringen i marknadsföringslagen eller i bakomliggande EU-direktiv som gör att digitala marknadsföringskanaler framstår som problematiska. Det är utredningens bedömning att en ändring av reglerna därför inte skulle bidra till att problemen minskade. För att lösa problemen är det i stället av stor vikt att öka kännedomen och kunskapen om regelverket. En viktig pusselbit i det arbetet är en väl fungerade och effektiv tillsyn. Att det finns en fungerande tillsyn bi- drar generellt till att regler efterlevs i högre utsträckning. Vi åter- kommer till tillsynsfrågan och eventuella justeringar av den regler- ingen i kapitel 9. Ökad kännedom och kunskap om regelverket kan inte lösas lagstiftningsvägen utan löses i stället via utbildning och spridning av kunskap om reglerna. Ett sätt är att arbeta med den typ av riktlinjer som , och andra aktörer, redan har gett ut. Bör det införas särskilda regler för marknadsföring på internet? Varken i direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller i marknads- föringslagen finns någon särskild reglering som gäller marknadsför- ing på internet. om reklam har däremot ett särskilt kapitel som gäller marknadsföring på internet. Vi har visserligen redan konstaterat att det rent generellt inte är regel- ändringar som krävs för att komma tillrätta med de problem som finns när det gäller marknadsföring i digitala kanaler. Vår kartlägg- ning visar dock att många problem ur ett konsumentperspektiv är hänförliga till marknadsföring på internet och det går inte att bortse från att det finns vissa specifika problem som rör just sådan mark- nadsföring. Jämfört med traditionella medier innebär t.ex. – enligt – användning av länkar, strukturen på webbplatser med flera webbsidor och den interaktiva funktionaliteten att reklam på internet dras med specifika problem. Ett särskilt kapitel, eller i vart fall särskilda bestämmelser, rörande marknadsföring på internet skulle Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? därför troligen kunna underlätta för såväl näringsidkare som kon- sumenter. Det skulle också kunna fylla en rent pedagogisk funktion. Det är dock utredningens uppfattning att en sådan särreglering skulle innebära att utvecklingen tog ett steg tillbaka. Genom direk- tivet om otillbörliga affärsmetoder fick man även på EU-nivå en teknikneutral reglering som gäller all marknadsföring. Direktivets ut- formning innebar att de nordiska länderna i princip fick igenom den systematik som de redan tillämpade, att överge den systematiken skulle enligt vår uppfattning vara olyckligt. Om man skulle införa speciella regler för internet blir regleringen inte längre teknikneutral. Utvecklingen på det tekniska området går dessutom rekordsnabbt vilket gör att risken är stor för att en sådan särreglering snart skulle vara obsolet. Mot den bakgrunden är det utredningens bedömning att marknadsföring på internet inte ska särregleras. Utbildning och tydliga riktlinjer Det bästa sättet att komma tillrätta med problemen är enligt ut- redningens uppfattning att arbeta med utbildning och att sprida kun- skap om de regler som finns. Här fyller riktlinjer en viktig roll. Kon- sumentverket har t.ex. gett ut en vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier. Liknande riktlinjer i vissa andra länder (se kapitel 6) är betydligt utförligare och tydligare än vad de svenska är. Eftersom det ofta rör sig om enskilda näringsidkare och då många av dem är unga, såväl producenter som användare, framstår det som extra viktigt att vara tydlig i riktlinjer och information. Här finns enligt utredningens bedömning en del att hämta från de nya norska riktlinjerna och dess frågor och svar (se avsnitt 6.2.1) och även från de amerikanska och deras FAQ (se avsnitt 6.4). I har motsvarigheten till dessutom sam- arbetat med Medietilsynet (motsvarigheten till Myndigheten för press, radio och tv) och samordnat sina riktlinjer med Medietilsynets rikt- linjer som gäller t.ex. tv och Youtube (i omfattas den som läg- ger upp videor i egna kanaler på Youtube2 av den norska motsvarig- heten till radio- och tv-lagen, se vidare avsnitt 6.2.1). 2 Norska Medietilsynets hemsida, /mediebransjen/reklame/ hämtad . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Företrädare för har till utredningen framfört att myndigheten ställer sig positiv till att arbeta fram uppdaterade riktlinjer med en liknande frågelista och att vid framtagandet av dessa samarbeta med andra myndigheter och aktörer. Arbetet bör dock en- ligt myndigheten vänta tills efter lagakraftvunnen dom föreligger i Kissie-målet (se kapitel 7) eftersom den förmodligen ger svar på vissa relaterade frågor. Vi återkommer till detaljgraden i sådana riktlinjer i avsnittet om dold reklam (avsnitt 8.5). För att tydliggöra att det är av yttersta vikt att branschen sam- arbetar med tillsynsmyndigheten bör också i ett första skede ges i uppdrag att samverka med företrädare för bran- schen. Med företrädare för branschen avser vi även sådana mellanmän som vi beskriver i avsnitt 8.9. Plattformarna är följaktligen sådana när- ingsidkare som är att se som en del av branschen. En samverkan på frivillig väg kan bara fungera och bli effektiv om alla delar av bran- schen deltar. Om inte samverkan fungerar på frivillig väg får därför krav övervägas. Upplever tillsynsmyndigheten att det finns en ovilja från delar av branschen att delta i sådana samråd bör myndigheten informera regeringen om detta. Regeringen bör då överväga möjlig- heten att skärpa regleringen för att se till att samtliga aktörer tar sitt ansvar. För att göra skillnad och komma åt problemen innan de blir allt för stora är tidsaspekten viktig. Den snabbt föränderliga värld som finns på internet kräver snabba åtgärder. bör därför inte vänta allt för länge innan regeringen informeras om en eventuell ovilja mot samverkan.