sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — Exempel på det sistnämnda angreppssättet finns i den finska lagen (13/2003) om elektronisk kommunikation i myndigheternas verksamhet, i vars 9 § sägs: 9Se i stället bl.a. SOU 2017:114. 10Ds 2003:29 s. 87 f. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen Vid anhängiggörande och behandling av ärenden uppfyller också elek- troniska dokument som sänts till en myndighet kravet på skriftlig form. Om det vid anhängiggörande eller behandling av ett ärende krävs en undertecknad handling, uppfylls kravet på underskrift också genom en sådan elektronisk signatur som avses i 18 § lagen om elektroniska signaturer. Den finska lagstiftningen utgör ett exempel på föreskrift om att alla formkrav av en viss typ får fullgöras med en viss typ av elektroniska rutiner vid all kommunikation med förvaltningen. Man kunde enligt Formel-gruppen också tänka sig en regel som vore än mer vid- syftande än den finska, nämligen en som inte är begränsad till förvaltningen utan omfattar all kommunikation och dokumentation i samhället. Mellan de båda extrempunkterna fann gruppen olika möjliga varianter. Man kunde exempelvis tänka sig regler med generell verkan inom ett begränsat område, t.ex. en viss myndighet eller en viss typ av ärenden. En generell regel som jämställer elektroniska signaturer med vissa traditionella formkrav hade dock avvisats redan innan gruppen inledde sitt arbete.11 Eftersom detta ställningstagande inte hade före- gåtts av någon generell översyn av formkrav fann gruppen emellertid sig föranledd att än en gång ta ställning till denna fråga. Sammantaget var det enligt Formel-gruppen dock inte lämpligt att införa en regel som generellt föreskriver att exempelvis krav på underskrift får fullgöras på visst sätt med elektroniska rutiner. Gruppen ansåg inte heller att det var lämpligt att införa en regel som föreskrev detta för förvaltningen. Däremot uteslöt de inte att det kunde finnas skäl att på vissa områden införa regler som föreskrev att formkrav kunde fullgöras på visst sätt eller att samtliga kom- munikationer skulle ha viss form. Avslutningsvis påpekade gruppen att valet av regleringstekniskt angreppssätt också hängde samman med vilken ansats som valdes i processuellt hänseende. Nya formkrav, som skulle tillåta elektroniska rutiner, måste därmed enligt gruppen utformas utifrån förutsättningarna på varje enskilt område. Gruppen föreslog alltså inga generella standard- lösningar för hur formkrav borde anpassas. Formel-gruppen noterade också två tänkbara lösningar när det gäller förhållandet mellan traditionella formkrav och elektronisk kommunikation eller dokumentation. Det finska exemplet ovan 11 Digitala signaturer – en teknisk och juridisk översikt (Ds 1998:14), s. 183 f. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen bygger på att de traditionella formkraven i annan lagstiftning finns kvar, men anses uppfyllda på ett visst nytt sätt. Det andra alternativet angavs vara att föreskriva nya formkrav som hänför sig enbart till den elektroniska miljön och föreskriva särskilda elektroniska form- krav. Då är det alltså inte fråga om att fullgöra traditionella formkrav med nya medel, utan ett krav på t.ex. elektronisk signatur är ett alternativt formkrav. Båda förhållningssätten ansågs förenliga med strävan efter teknikneutralitet.12 och rådet har antagit den s.k. eIDAS-förord- ningen.13 Förordningen syftar till att öka förtroendet för elek- troniska transaktioner på den inre marknaden genom att skapa en gemensam grund för ett säkert elektroniskt samspel mellan företag, medborgare och offentliga myndigheter inom unionen. Förord- ningen innehåller bestämmelser om (1) krav på ömsesidigt erkän- nande av anmälda e-legitimationer och (2) krav på tillhandahållande av betrodda tjänster och en rättslig ram för sådana tjänster. Här är främst den andra delen av intresse. Som betrodd tjänst definieras bl.a. skapande, kontroll och validering av elektroniska under- skrifter.14 Förordningens materiella delar började tillämpas . krävs också att svenska myndigheter erkänner utländska e-legitimationer i svenska tjänster. Regleringen av elektroniska underskrifter i förordningen skiljer sig inte i någon större utsträckning från den tidigare regleringen i det upphävda signaturdirektivet.15 Förordningen behåller uppdelningen i avancerade och kvalificerade elektroniska underskrifter, och kraven för respektive nivå är snarlik den som gällt enligt äldre regler. 13Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv /93/EG. 14Artikel 3 eIDAS-förordningen. För det som benämns elektronisk underskrift användes tidigare termen elektronisk signatur. I det allmänna språkbruket har den termen med tiden kommit att ersättas med termen elektronisk underskrift, men termerna har samma innebörd. 15Förordningen upphäver det tidigare signaturdirektivet (1993/93/EG) som implementerats i genom lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer (signaturlagen). Genom lagen (2016:561) om kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om elektronisk identifiering upphävs den svenska signaturlagen. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen nya regleringen i förordningen gäller emellertid direkt utan imple- mentering. Dessutom omfattar eIDAS-förordningen en bredare kategori av s.k. betrodda tjänster än signaturdirektivet. Det finns inga krav på medlemsstaterna att använda sig av kvali- ficerade elektroniska underskrifter. Sådana krav kan dock i högre grad komma att ställas genom olika former av gränsöverskridande tjänster eller samarbeten. De svenska elektroniska underskrifter som används anses generellt sett uppfylla kraven för avancerade elektroniska underskrifter.16 Kvalificerade elektroniska underskrifter ska enligt eIDAS-för- ordningen ha samma rättsliga verkan som en handskriven under- skrift.17 Detta hindrar inte att en nationell rättsordning kan ge även andra former av elektroniska underskrifter, t.ex. avancerade elek- troniska underskrifter, samma rättsliga verkan som en handskriven underskrift. Det finns också ett undantag i eIDAS-förordningen, som anger att förordningen inte påverkar regler i nationell rätt som avser rätts- liga eller förfarandemässiga skyldigheter avseende formkrav.18 I de fall ett nationellt formkrav anses innebära ett krav på fysiskt under- tecknande har ett sådant alltså företräde framför eIDAS-förord- ningens reglering av rättslig verkan för elektroniska underskrifter. Tillämpningsområdet för detta undantag är emellertid inte helt tydligt och praxis saknas . Det finns även ett generellt undantag för betrodda tjänster som till följd av nationell rätt eller avtal mellan en avgränsad uppsättning deltagare endast används inom slutna system.19 Detta innebär exem- pelvis att ett helt myndighetsinternt system för elektroniska under- skrifter av medarbetare sannolikt faller utanför förordningens krav på betrodda tjänster. Att eIDAS-förordningen innebär, delvis utmanande, krav på myndigheter att bl.a. acceptera och hantera utländska elektroniska identitetshandlingar står klart. Inom ramen för denna utredning har vi 16Svenska elektroniska underskrifter tillhandahålls främst via e-legitimationer som t.ex. BankID som utfärdas av banker eller Telias e-legitimation, se dock dir. 2017:90. Se även bl.a. Skuldsanering – förbättrade möjligheter för överskuldsatta att starta om på nytt, prop. 2015/16:125, s. 209. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen emellertid inte sett anledning att närmare analysera dessa frågor, främst mot bakgrund av andra utredningars uppdrag inom området.20 Pappersbaserade handlingar kan sägas bestå av tre delar med varsin urskiljbar funktion vilka tillsammans utgör en helhet: •bäraren (papperet), •texten (uppgifterna), och •utställarangivelsen (t.ex. en underskrift). Sambandet mellan bärare, text och utställarangivelse framstår i pappersmiljön som så självklar att endast bäraren (papperet) anges, t.ex. en faktura.21 Även i den elektroniska miljön har man talat om originalinnehåll under förutsättning att ett visst informations- innehåll t.ex. har skrivskyddats eller försetts med en elektronisk signatur så att det kan återskapas gång på gång utan risk för att det förvanskas.22 Det har emellertid också hävdats att det inte på tradi- tionellt sätt går att skilja ett originalexemplar från en kopia när data förs över från en databärare till en annan eftersom informationen endast förekommer som ett originalinnehåll.23 Det förekommer också förarbetsuttalanden där ett elektroniskt original jämställs med en bestyrkt papperskopia.24 Informationshantering i digital miljö har länge byggt på kopiering av digitala data. Nya exemplar har därför normalt blivit att anse som identiska med sina förlagor. Om en elektroniskt underskriven hand- ling kopieras så att alla data överförs utan ändringar har med andra ord flera ”original” uppstått. Originalet har därmed inte ansetts knutet till en unik bärare på samma sätt som text och underskrift varit knutna till ett pappersark. Förenklat har detta sam- manfattats som att det i elektronisk miljö funnits ett originalinnehåll men inte något originalexemplar.25 20Se bl.a. SOU 2017:114. 21Ny bokföringslag m.m., prop. 1998/99:130, s. 245. Se också E-delegationens vägledning Elektroniska original, kopior och avskrifter, . 22Offentlighetsprincipen och informationstekniken, prop. 2001/02:70, s. 14. f. 23Lag om kvalificerade elektroniska signaturer, m.m., prop. 1999/2000:117, s. 19. 24Elektronisk ingivning till , prop. 2005/06:135, s. 63. 25Se bl.a. i not 16 angiven vägledning s. 12. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen De tidigare ställningstagandena kan möjligen nu behöva revideras med anledning av framväxten av blockkedjetekniken och dess potential vad gäller att bl.a. säkerställa att ett dokument inte förvanskats (se kapitel 7.3.4 och 11.6.1). Digitala tjänster och parallell pappershantering Under kartläggningen har flera aktörer beskrivit för oss att ett enstaka formkrav, t.ex. ett krav på undertecknande av ett visst dokument, i och för sig inte hindrar framtagande av en digital tjänst. Den digitala tjänsten blir dock inte optimal eftersom det digitala förfarandet behöver kompletteras med en pappershantering där originalexemplaret med underskrift på papper måste tas om hand. behöver pappersexemplaret bevaras medan det i andra fall har beskrivits finnas förutsättningar för att skanna in dokumentet, gallra pappersexemplaret och fortsätta handläggningen digitalt.26 Oavsett förutsättningarna innebär momentet för pappershantering en resursåtgång som förefaller onödig när en digital tjänst tillhandahålls och den enskilde använder den som kanal för kommunikation. Som beskrivits i kapitel 8 kan det förhållandet att en del av ärendehand- läggningen görs digital som pappersbaserade inslag behålls också försvåra insynen i såväl det enskilda ärendet som i verksam- heten i stort. Mot den beskrivna bakgrunden har vi sett ett särskilt behov av att fördjupa oss i frågan om anpassning av lagstiftning som kräver underskrift, undertecknande eller namnteckning – dvs. de formkrav som , i vart fall i viss lagstiftning, har bedömts hindra digitala rutiner. Frånvaro av författningskrav på underskrift En av frågorna att ta ställning till för den som står i begrepp att utforma och tillhandahålla en digital tjänst är om det finns något formkrav som kräver underskrift på ansökningshandlingar och lik- nande skrifter till en myndighet. Regler om att handlingar ska skrivas under finns i vissa författningar (se vidare under följande rubrik), 26 kan i sina myndighetsspecifika föreskrifter (RA-MS) reglera statliga myndig- heters möjligheter att gallra en fysisk handling som har skannats in. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen men det finns inte något generellt formkrav av innebörd att fram- ställningar till förvaltningen ska vara underskrivna. I förvaltningslagen finns däremot en bestämmelse om att en handling ska bekräftas av avsändaren om myndigheten anser att det behövs. Myndigheten kan alltså begära att en handling bekräftas av avsändaren genom t.ex. ett egenhändigt undertecknande om myndigheten anser att det är lämp- ligt. Formerna för hur bekräftelsen ska göras regleras dock inte i lagen.27 Det är inte enbart formkrav i gällande rätt utan i viss mån även frånvaron av såväl reglering som uttalanden i förarbeten om digitala underskrifter som har uppmärksammats för oss under kartlägg- ningen. Vi har bl.a. fått frågor om vilka överväganden en myndighet ska göra när det gäller att säkerställa att uppgifter kan lämnas digitalt från en enskild ”på heder och samvete”, utan att de digitala tjänster som tas fram blir för krångliga att använda eller kostsamma att införa. Behövs en digital legitimering eller underskrift, även om det inte finns något lagkrav som särskilt reglerar detta? En reflektion från vår sida är att närmast rutinmässiga krav på undertecknande vid pappersförfaranden i vissa fall synes ha uppställts av myndigheter utan att det funnits krav i lag eller förordning som anger att det behövs. Enligt vår bedömning är det inte möjligt att ge ett generellt svar på den ovan ställda frågan om det finns skäl för myndigheter att kräva legitimering eller underskrift i en digital tjänst även när det saknas lagkrav som anger det. Frågan behöver belysas utifrån förut- sättningarna i det enskilda fallet. Vilket ärendeslag är det frågan om? Vilket beslutsunderlag i övrigt har myndigheten? Hur stor är risken för eventuellt missbruk i just den typ av ärenden som är aktuella? Vilka straffrättsliga bestämmelser kan aktualiseras även utan krav på legitimering eller underskrift i den digitala tjänsten? Kan eventuellt felaktigt utbetalda förmåner krävas åter? Bland annat dessa typer av frågeställningar bör en myndighet ta i beaktande vid utformningen av den digitala tjänsten, och om t.ex. service via telefon eller personligt möte är ett alternativ för dem som inte kan eller vill använda den digitala tjänst som tillhandahålls.28 2721 § förvaltningslagen och En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, prop. 2016/17:180, s. 306 f. 28Se för närmare belysning av dessa frågor även Juridisk vägledning för införande av e-legitimering och e-underskrifter, eSam, . Rättsutveckling för den digitala förvaltningen Författningskrav på underskrift kan betecknas med ett antal olika termer, varav underskriven, undertecknad och namnteckning är några. kompletteras de olika termerna med ordet ”egen- ”. Exakt vad dessa krav innebär är emellertid inte helt klart.29 Det finns ingen bestämmelse som anger hur kravet ska fullgöras och några vägledande förarbetsuttalanden är svåra att finna, såväl i fråga om hur kravet kan fullgöras som för vilka syften det finns. Att underskriften på något sätt och i någon form ska ange en utställare torde dock vara självklart. ger underskriften uttryck för en vilja. Den som skriver under något får anledning att överväga innebörden och vikten av det som undertecknats. I andra fall kan huvudsyftet med underskriften vara att koppla handlingen till en utställare och därmed garantera att viljeyttringen härrör från honom eller henne. I båda fallen är det utställarverifikationen som är det väsentliga. En underskrift har vidare ofta säkerhetsrelaterade funk- tioner genom att den utgör underlag för äkthetsprövning, bevis- säkring och originalkvalitet. Syftet med dessa funktioner är att ge skydd mot förfalskning och förnekande. De olika formuleringarna är knappast avsedda att ha olika innebörd. Någon sådan skillnad har inte heller framkommit vid den inventering av formkrav som Formel-gruppen tidigare genomförde.30 Termen undertecknad har fått en teknikoberoende betydelse i ett par författningar.31 Kravet kan enligt dessa författ- ningar alltså uppfyllas både genom undertecknande på papper eller med elektroniska medel. Beträffande flertalet författningar har emellertid samma begrepp, även , bedömts endast kunna uppfyllas genom namnteckning med penna på papper.32 Det finns alltså fortfarande skillnader i hur ett likalydande formkrav kan uppfyllas i olika författningar. När krav på undertecknande har anpassats till digitala rutiner har olika lagtekniska konstruktioner valts. I några enstaka fall vid införande av ny reglering har, som anges ovan, 29Se även Elektroniska underskrifter av domstolsavgöranden och vissa andra handlingar, , , Ju2017/05823/. 30Ds 2003:29 s. 88. 31Skatteförfarandet, prop. 2010/11:165, s. 346 och Skatteförslag med anledning av energi- överenskommelsen, prop. 2016/17:142, s. 41 och 61. 32Elektronisk stämningsansökan i brottmål, prop. 2011/12:126 och Elektronisk ansökan om lantmäteriförrättning, prop. 2013/14:236. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen begreppet undertecknande ansetts vara teknikoberoende. I många fall har emellertid begreppet undertecknande fått behålla sin ur- sprungliga innebörd, nämligen att det endast kan uppfyllas genom namnteckning med penna på papper. Kravet har då kompletterats med en möjlighet till elektronisk underskrift, ofta med angivande av att den elektroniska underskriften ska vara av viss kvalitet. Kvali- tetskraven har vanligen inte konkretiserats i bestämmelserna utan hänvisning har skett till den numera upphävda lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. Hänvisning sker nu i stället till eIDAS-förordningen i den ursprungliga lydelsen. Denna lagstift- ningsteknik har använts i ett relativt stort antal författningar och lämnade förslag fortsätter att utgå från den tekniken.33 En variant av denna lagtekniska konstruktion har varit att komplettera ett krav på undertecknande med en möjlighet att skriva under elektroniskt men utan angivande av vilken kvalitet som ska gälla för den elektroniska underskriften. Kvalitetskraven har då i stället reglerats på lägre normgivningsnivå, t.ex. i förordning eller myndig- hetsföreskrifter.34 Allt fler myndigheter och andra aktörer inom offentlig sektor står i begrepp att eller har redan börjat erbjuda tjänster som bygger på digitala funktioner för legitimering eller underskrifter.35 Vi har därför sett det som särskilt angeläget att undersöka om vi inom ramen för denna utredning skulle kunna nå fram till en generell författningsändring i syfte att åstadkomma en förvaltningsgemen- sam reglering där digitala förfaranden för underskrifter så långt som möjligt likställs med pappersförfaranden. En sådan generell reglering på formkravsområdet vore särskilt önskvärd mot bakgrund av vad som ovan beskrivits om att samma termer i olika lagstiftning ges olika innebörd. Sådana olikheter försvårar samverkan i en digital 33Se t.ex. 45 kap. 4 § , 11 § skuldsaneringslagen (2016:675), 111 kap. 5 § social- försäkringsbalken, 2 kap. 7 § årsredovisningslagen (1995:1554) och 9 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 34Se t.ex. prop. 2013/14:236 s. 14 f. 35Se Juridisk vägledning för införande av e-legitimering och e-underskrifter, eSam, s. 3. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen förvaltning, där utrymmet för att tolkning och tillämpning av rätts- regler ska kunna skilja sig åt mellan myndigheter eller verksamheter är mer begränsat än i den analoga miljön (se kapitel 6.2). Frågan om det i svensk rättsordning är möjligt eller lämpligt att införa en generell bestämmelse som skulle föreskriva att samtliga formkrav av en viss typ, t.ex. underskrift, skulle anses uppfyllda med vissa elektroniska rutiner har emellertid bedömts två gånger tidigare, med resultat att någon sådan generell bestämmelse i vart fall inte då bedömts vara lämplig.36 I tiden därefter har lagstiftaren, om än inte helt enhetligt så ändå systematiskt, valt lagstiftningstekniken att ändra varje bestämmelse som innehåller formkrav så att det tydlig- görs att elektroniska rutiner kan användas och vilka krav dessa måste uppfylla. Regeringen har lämnat en lagrådsremiss om elek- troniska underskrifter av domstolsavgöranden och vissa andra handlingar.37 Även där anges att någon generell slutsats innebärande att begreppet undertecknad numera skulle ha en annan innebörd än tidigare inte låter sig göras med ledning av endast ett fåtal bestäm- melser. Innebörden av formkravet bör enligt regeringen i stället lämpligen bedömas för varje enskild bestämmelse med beaktande av den rättsliga miljö som aktuell bestämmelse finns i och hur kravet har bedömts.38 I riktlinjer för författ- ningsskrivning anges också att vid varje reform som berör ett flertal författningar ska man ändra i varje författning som berörs av reformen.39 Även med beaktande av att eIDAS-förordningen tillkommit och att det ligger i linje med den nya att jämställa digitala underskrifter med namnteckningar på papper, också när det gäller nationella formkrav, ser vi det som svårt att nu gå fram med ett för- slag till en generell författningsbestämmelse som likställer digitala förfaranden med pappersförfaranden när det gäller vad som beteck- nas underskrift, undertecknande eller namnteckning. Därtill kommer det förhållandet att teknikutvecklingen med bl.a. blockkedjeteknikens möjligheter att säkerställa digitala ursprungs- 36Digitala signaturer - en teknisk och juridisk översikt (Ds 1998:14) och Ds 2003:29. Jfr också förslag i Elektronisk dokumenthantering (SOU 1996:40). 37Digital hantering av domstolsavgörande, strafföreläggande och ordningsbot, lagrådsremiss av . 39Gröna boken – riktlinjer för författningsskrivning (Ds 2014:1), s. 111. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen filer synes gå fort framåt. Därmed kan tidigare gjorda ställnings- taganden behöva omvärderas vad avser innehållet i digitala hand- lingar som verifieras av en utställare genom en underskrift. Det kan i sin tur påverka hur det lagtekniskt är önskvärt att utforma vissa författningskrav inom vissa rättsområden, t.ex. panträtten, utsök- ningsrätten, fastighetsrätten och bokföringsrätten. Mot bakgrund av detta och tidsramarna för vår utredning har vi sett svårigheter med att här göra välavvägda bedömningar om hur ett eventuellt generellt författningskrav skulle kunna utformas. Mot den beskrivna bak- grunden ser vi nu inte förutsättningar att nå framgång med ett förslag till generell reglering. Vi lämnar därför inte något författ- ningsförslag i denna del. Trots slutsatsen att vi inom ramen för denna utredning inte kan lämna ett generellt författningsförslag ser vi fortsatt att frågan om undanröjande av formkrav på underskrift, namnteckning eller undertecknande som kräver pappershantering bör vara högt priori- terad. Det finns enligt vår bedömning flera underlag att utgå från för fortsatt arbete med att anpassa formkrav i gällande rätt, inte minst den utredning som gjordes av Formel-gruppen, underlag från E- delegationen och det underlag som vi tagit del av under kartlägg- ningen. Det fortsatta lagstiftningsarbetet för att undanröja onödiga formkrav bör enligt vår uppfattning gagnas av den slags samordning som skisserats i kapitel 12.1.3. En sådan samordning skulle bl.a. ge goda förutsättningar för att fortsatt åstadkomma lagstiftning där t.ex. samma termer inte ges olika innebörd i olika författningar. Här har närmast analyserats de frågor som gällt underskrifter och motsvarande krav i gällande rätt. Som framgått i kartläggningen (se kapitel 5.6.1) har vi emellertid fått flera exempel på när andra typer av bestämmelser i gällande rätt avseende förvaltningens ärende- processer reglerar krav på viss form för informationshanteringen. Det gäller t.ex. specifika krav på att vissa handlingar ska förmedlas med post eller att processteg som utgår från analoga förfaranden inte längre behövs vid en digital informationshantering. Rättsutveckling för den digitala förvaltningen av formkrav bör enligt oss anpassas, i den takt och omfattning som bedöms nödvändig när myndigheter digitaliserar ärendeprocesser.