sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Det bör dock noteras att EU-lagstif- taren i skälen till direktiv har fört in en presumtion av inne- börd att kontrakt, vars värde understiger tröskelvärdet för de sociala och andra särskilda tjänsterna, inte är av ett bestämt gränsöverskri- dande intresse (se avsnitt 8.3). Rättsmedelsdirektiven gäller bara för sådana kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. Det betyder, i detta sammanhang, kon- trakt vars beräknade värden överstiger tillämpliga tröskelvärden. Härvid råder ingen skillnad mellan tjänster som omfattas fullt ut av direktiven och tjänster – B-tjänster eller sociala eller andra särskilda tjänster – som endast delvis omfattas av direktiven. Men när det gäller kontrakt som understiger tröskelvärdena måste man ta hänsyn till att enskilda personer enligt rättspraxis har rätt till ett effektivt rättsligt skydd av de rättigheter de har enligt unionens rättsordning. Detta får betydelse för sådana kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse och så- ledes omfattas av primärrätten, dvs. I fråga om dessa kontrakt bör åtminstone sådana beslut som är negativa för en person, som är eller har varit intresserad av att tilldelas ett kontrakt, kunna prövas rättsligt. För att rätten till ett sådant prövningsförfarande ska kunna utnyttjas effektivt, bör den beslutande upphandlande myndigheten eller enheten också motivera sådana beslut, antingen i själva beslutet eller på begäran.19 I genomförs rättsmedelsdirektiven bl.a. genom bestäm- melser i upphandlingslagarna om överprövning av upphandling och av avtals giltighet. Dessa bestämmelser är tillämpliga för alla upphandlingar, oberoende av värde. De är således tillämpliga för upp- handlingar och avtal som inte omfattas av upphandlingsdirektiven eller rättsmedelsdirektiven, utan enbart av de nationella reglerna om upphandling. Den berörda unionsrättsliga rätten till ett effek- tivt rättsligt skydd innebär, enligt utredningens mening, att det även fortsättningsvis måste vara möjligt att överpröva en upphandling som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Även ett ingånget avtal, som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, bör enligt utred- ningen kunna överprövas. Från senare års praxis från , tillkommen efter kom- missionens tolkningsmeddelande, kan i detta sammanhang särskilt nämnas målet Strong Segurança.20 Målet rörde en upphandling av be- vaknings- och säkerhetstjänster, vilket både enligt då gällande LOU-direktiv som det nuvarande LOU-direktivet är en tjänst som inte fullt ut omfattas av direktivets bestämmelser – en B-tjänst enligt det äldre direktivet och en s.k. särskild tjänst i bilaga XIV en- ligt det nuvarande. Frågan i målet var om direktivets bestämmelse om att en leverantör vid behov och för ett visst kontrakt får åberopa andra enheters kapacitet (artikel 47.2 LOU-direktiv, se ar- tikel 63.1 i nuvarande LOU-direktiv) var tillämplig vid upphand- lingen, trots att det inte fanns någon bestämmelse i den nationella lagstiftningen som föreskrev detta. Var den upphandlande myndig- heten således skyldig att godta ett anbud från en leverantör som hade gjort ett sådant åberopande? 19Se kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02). 20Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161. Domstolen konstaterade att någon sådan skyldighet inte följer direkt av direktivet. Domstolen kom fram till att inte heller de på fördraget grundade principerna om öppenhet eller likabehandling kunde medföra detta. Bestämmelsen i direktivet som föreskriver en sådan skyldighet saknar nämligen samband med öppenheten kring tilldelningsförfarandet. Frånvaron av en skyldighet kunde inte heller ge upphov till någon direkt eller indirekt diskriminering, grundad i nationalitet eller etableringsort (p. 39–41). Principen om likabe- handling kunde alltså inte tillämpas så vidsträckt, i vart fall inte när det gällde en B-tjänst (p. Rättsfallet ger vid handen att bestämmelsen om rätt att åberopa annans kapacitet, snarare än att vara ett utflöde av principen om öp- penhet eller likabehandling, är ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som direktivet vilar på. Tanken med bestäm- melsen är ju att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Kommissionen hade i målet argumenterat för att målsättningen om effektiv konkurrens kunde skapa en skyldighet för den upphandlande myndigheten att godta anbudet. ansåg emellertid att även om en effektiv konkurrens är den huvud- sakliga målsättningen med direktivet kan denna målsättning – hur viktig den än må vara – inte tolkas i strid med direktivets klara lyd- else, som inte nämner artikelbestämmelsen om rätt att åberopa annans kapacitet bland de bestämmelser som ska tillämpas vid till- delning av kontrakt som avser B-tjänster (p. 36 och 37). Domstolen tillade även att kontrakt som avser s.k. B-tjänster är av en speciell natur. I vart fall vissa av dessa tjänster har utmärkande egenskaper som motiverar att det anbud som anbudssökanden lägger beaktas individuellt och specifikt av den upphandlande myndig- heten. Detta gäller exempelvis juridiska tjänster, rekrytering och ur- val av personal, undervisning och yrkesutbildning samt spanings- och säkerhetstjänster (p. Domstolens sistnämnda resonemang är intressant. Det öppnar upp för ett resonemang om att principen om likabehandling kan ges en särskild tillämpning när det gäller tjänster med dessa särskilda egenskaper, som avviker från tillämpningen beträffande tjänster av mer generisk karaktär vilka också över tröskelvärdet omfattas fullt ut av direktivens bestämmelser. I alla händelser tycks anse att ett större mått av individuell och specifik prövning av anbu- den är motiverat när det gäller tjänster med dessa särskilda egen- skaper. Intresset av en strikt likabehandling av leverantörerna, i syfte att upprätthålla en effektiv konkurrens, synes i enskilda fall för vissa slag av tjänster kunna få ge vika för intresset av en individuell och specifik anbudsbedömning. Om så är fallet och vad det då innebär är emellertid ytterst en fråga som måste besvaras av (se vidare avsnitt 13.3.2). Domstolens synsätt kan sägas gå igen i artikel 76.1 i LOU-direk- tivet och artikel 93.1 i LUF-direktivet, där medlemsstaterna ges be- fogenhet att själva fastställa förfaranderegler för tilldelning av de so- ciala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. I artikeln anges emellertid även att medlemsstaterna ska se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. En mer given slutsats av domen är att om den svenska lagstiftaren anser att en leverantör ska ha rätt att åberopa annans kapacitet vid upphandlingar under tröskelvärdet av kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, bör det finnas en uttrycklig regel om det i lagstiftningen. 8.3Bör lagstiftningen ta höjd för ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte? Förslag: Om en direktupphandling kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES- stat, ska upphandlingen genomföras i enlighet med de grundläg- gande principerna för upphandling. Bedömning: Det bör i övrigt inte tas in några regler om fall då ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Finns det en presumtion för bestämt gränsöverskridande intresse, eller är presumtionen den motsatta? En intressant fråga, beträffande kontrakt vars värden understiger rele- vanta tröskelvärden, är om det kan presumeras att ett sådant kontrakt inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, eller om presum- tionen i stället är den motsatta – dvs. att kontraktet är av ett sådant intresse. Om presumtionen är att ett kontrakt inte är av bestämt gränsöverskridande intresse skulle en missnöjd leverantör behöva visa på motsatsen, dvs. att ett specifikt kontrakt visst är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Detta kan sägas vara såväl orättvist som ologiskt. Den utländska leverantör som ska visa att den inte har fått veta något om kontraktet vet ju – just på grund av den uteblivna annonseringen – inte om att den ska visa det. Det kan å andra sidan konstateras att i överträdelseärenden har ansett det vara upp till kommissionen att visa att ett kontrakt har ingåtts i strid med de principer som följer av ett bestämt gränsöverskridande intresse.21 Det är alltså inte medlemsstaten, dvs. ytterst den upp- handlande myndigheten, som i dessa fall har haft att visa att det inte fanns ett sådant intresse. hittillsvarande praxis ger inte något uttryckligt svar på frågan om det finns en presumtion och hur den i så fall är utformad. När det gäller personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjäns- ter, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) har EU- lagstiftaren emellertid uppställt en presumtion i skälen till direktiv, se t.ex. skäl 114 till LOU-direktivet. Där sägs att personliga tjänster till värden under direktivens tröskelvärde inte brukar vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, till exempel unionsfinan- siering av gränsöverskridande projekt. Denna presumtion – att det inte finns ett bestämt gränsöverskridande intresse, vid värden under tröskelvärdet för dessa tjänster – får enligt utredningens bedömning anses gälla för samtliga de tjänster som omfattas av direktivens s.k. enklare reglering. Det är emellertid tveksamt om det utan vidare går att utsträcka denna presumtion till att gälla under tröskelvärdet även för varukon- trakt och sådana tjänstekontrakt som, när deras värden överstiger 21Se Dacian C. Dragos och , ”Public Procurement below Thresholds in Union”, 3/2015, s. 198 och där anförd rättspraxis. tröskelvärdet, omfattas fullt ut av direktiven. I än högre grad gäller detta för byggentreprenadkontrakt, där tröskelvärdet i direktiven är relativt högt satt. Också när det gäller koncessioner är tröskelvärdet enligt LUK-direktivet så högt satt att det inte går att presumera att alla koncessionskontrakt under detsamma saknar bestämt gränsöver- skridande intresse. I fråga om de nu nämnda kontrakten går det, enligt utredningen, därför inte att generalisera fram någon presumtionsregel. Det som går att konstatera är att det enligt praxis i princip är den enskilda upphandlande myndigheten eller enheten som har an- svaret för att avgöra i det konkreta fallet om en förestående upp- handling är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Därmed torde myndigheten eller enheten tämligen enkelt kunna ta fram bevis- ning till stöd för sitt ställningstagande att upphandlingen inte är av sådant intresse, om ställningstagandet skulle ifrågasättas av någon leverantör. Men mycket talar ändå för att det är den ifrågasättande leverantören som har bevisbördan för att det faktiskt fanns ett be- stämt gränsöverskridande intresse, och att utgångspunkten i normal- fallet är den motsatta. Det behövs inte särskilda bestämmelser i lagarna om fall då kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse … Utredningen konstaterar att den sedan gammalt gällande sanningen att det är upp till medlemsstaterna själva att reglera upphandlingar under tröskelvärdena kan sägas vara en sanning med modifikation, med hänsyn till doktrinen om kontrakt som är av bestämt gränsöver- skridande intresse. Begreppet bestämt gränsöverskridande intresse har förts in i lagstiftningen i och . I båda dessa stater bestäms det med hänvisning till praxis utan någon egen definition. Begreppet kan nu också komma att föras in i genom de av regeringen föreslagna särskilda reglerna om upphandling av välfärdstjänster.22 Inte heller här föreslås någon definition. I skrivande stund är det oklart vad kom- mer att besluta. Denna utrednings uppdrag är att föreslå nya regler i syfte att för- enkla och öka flexibiliteten. Att föra in ett så komplext och abstrakt 2017/18:158, se även avsnitt 4.1.1. begrepp som bestämt gränsöverskridande intresse i lagstiftningen går på tvärs mot detta. Utredningen anser inte heller att det är nöd- vändigt. Det föreslagna regelverket för icke direktivstyrd upphand- ling bör lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling. Om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, har myn- digheten eller enheten möjlighet att beakta det när den utformar förfarandet. Det behövs inte särskilda bestämmelser som tydliggör detta. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl för- trogna med fördelarna med konkurrens i upphandlingarna och det lig- ger i deras eget intresse att så långt som möjligt, och där så är lämp- ligt, möjliggöra för sådan. … med undantag för kontrakt som direktupphandlas Det sagda gäller dock med ett nödvändigt undantag. I avsnitt 9.2 föreslår utredningen att en nationell princip ska gälla som huvud- regel vid direktupphandlingar. Som framgår av redogörelsen i det här avsnittet följer det dock av primärrätten att de på grund- ade principerna för upphandling, som likabehandlings- och öppen- hetsprincipen, är tillämpliga när ett kontrakt är av ett bestämt gräns- överskridande intresse. Eftersom det inte kan uteslutas att ett kontrakt, som får direktupphandlas, är av ett bestämt gränsöver- skridande intresse är en regel om principernas tillämplighet i ett så- dant fall nödvändig. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES- stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna. I övrigt bör det vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att beakta det gränsöverskridande intresset när den utfor- mar direktupphandlingen, t.ex. i fråga om offentliggörandet. Några särskilda bestämmelser som anger detta är inte nödvändiga. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gräns- överskridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i den upphand- lande myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen. Hur annonseras ett kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse? Oavsett om begreppet bestämt gränsöverskridande intresse tas in i lagstiftningen eller inte, så är doktrinen en realitet. En upphandlande myndighet eller enhet måste bedöma om ett kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse eller inte när det är påkallat, och i hän- delse av att så är fallet ta hänsyn till detta när förfarandet utformas. I sådana fall bör den upphandlande myndigheten eller enheten of- fentliggöra upphandlingen där inte bara svenska leverantörer utan också de aktuella utomlands etablerade leverantörerna kan förväntas söka efter information om affärstillfällen. Var bör då annonsering ske, och behövs särskilda regler om det? Enligt nuvarande lagstiftning ska annonsering av upphandlingar un- der tröskelvärdena enligt 19 kap. och ske i en allmänt till- gänglig databas (se t.ex. 19 kap. 9 § ). En upphandlande myn- dighet eller enhet bör enligt utredningen kunna utgå från att det är fullt tillräckligt att annonsera på så sätt, även när ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det som kravet på transparens ska tillgodose är, konkret, att be- rörda utländska leverantörer ska få möjlighet att nås av information om upphandlingen. Att annonsera i en allmänt tillgänglig databas är det föreskrivna sättet att offentliggöra icke direktivstyrda upphand- lingar i . Annonserna är tillgängliga för såväl svenska som ut- ländska leverantörer. Det är rimligt att utgå från att utländska leve- rantörer, som är intresserade av att delta i upphandlingar i , ser till att leta efter affärstillfällen i de aktuella databaserna. Den ut- gångspunkten blir ännu mer relevant om förslagen om registrering av annonsdatabaser genomförs.23 De förslagen bereds i . I ett sådant fall skulle det nämligen bli ännu tyd- ligare för utländska leverantörer var de ska leta efter affärstillfällen. Det kan emellertid inte uteslutas att det i enskilda fall kan vara nödvändigt med annonsering i någon ytterligare källa. Särskilda reg- ler om detta behövs dock inte. Precis som i fråga om direktupphand- lingar (se ovan) är en rimlig utgångspunkt nämligen att den berörda upphandlande myndigheten eller enheten i ett sådant fall har vetskap om det utländska intresset. Lagstiftaren bör kunna utgå från att den upphandlande myndigheten eller enheten då ser till att annonsera på nödvändigt sätt. Det ligger i myndighetens eller enhetens intresse att öppna upp upphandlingen för så bred konkurrens som möjligt. Vilken annonsering som är nödvändig och lämplig i dessa fall får vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att av- göra, utifrån omständigheter som exempelvis vad det är som upp- handlas, upphandlingens värde och var de tänkbara utländska an- budsgivarna kan förväntas söka efter information. Det kan i vissa fall vara lämpligt att annonsera i . En sådan annonsering har förde- len att den annonserande myndigheten eller enheten kan vara säker på att transparenskravet när det gäller offentliggörandet är tillgodo- sett. Ett annat alternativ kan exempelvis vara att annonsera i en utländsk annonsdatabas i den eller de stater där det kan finnas poten- tiella anbudsgivare. Det kan vara tillräckligt att den upp- handlande myndigheten eller enheten, utöver ”vanlig” publicering i en allmänt tillgänglig databas, också informerar om upphandlingen på sin egna webbplats, om de berörda utländska leverantörerna kan förväntas söka efter affärstillfällen där. Informationen om den förestående upphandlingen behöver inte nödvändigtvis ges i formen av en annons om upphandling. Det är alltså tillräckligt att exempelvis informera om kommande upphand- lingar genom förhandsannons. Kraven är därmed ganska lågt satta. Enligt utredningens mening medför å andra sidan kravet att leveran- törerna ska behandlas lika att den upphandlande myndigheten eller enheten måste lämna samma information, vid samma tillfälle, till både utländska och inhemska leverantörer. Det medför att myndigheten eller enheten inte bör välja att exempelvis informera mer formlöst om en kommande upphandling såväl nationellt som i någon inter- nationell kanal, och i ett senare skede publicera en formell anbudsin- fordran endast nationellt. Om information om upphandlingen har publicerats på vederbör- ligt sätt, kan det enligt utredningen däremot inte anses finnas något krav på den upphandlande myndigheten eller enheten att kontrollera att den potentiella, utomlands etablerade anbudsgivaren faktiskt har tagit del av informationen. Någon sådan skyldighet finns ju inte i förhållande till inhemska leverantörer. 9 Principer för upphandling 9.1De grundläggande EU-rättsliga principerna för upphandling ska gälla för annonspliktiga upphandlingar Förslag: För sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annons- eras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphand- ling gälla även fortsättningsvis. Bedömning: Bestämmelser motsvarande 4 kap. 2 och 3 §§ respektive LUF behövs inte på det icke direktivstyrda området. Genom hänvisningar i 19 kap. 2 § respektive LUF görs bestäm- melserna om principer för upphandling i 4 kap. 1–3 §§ tillämpliga vid upphandlingar enligt 19 kap. I 4 kap. 1 § anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge- nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Dessa fem principer har sin grund i och brukar sammanfattande benämnas de grundläggande upphand- lingsrättsliga principerna, eller de grundläggande principerna för upp- handling. I 4 kap. 2 § anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och upphandlingen får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leve- rantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Enligt 4 kap. 3 § bör en upphandlande myndighet eller enhet be- akta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid [offentlig] upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Utredningen anser att de grundläggande principerna bör gälla även fortsättningsvis vid sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras. En uttrycklig bestämmelse om detta bör tas in i 19 kap. och . Principerna bör alltså inte, som i nuvarande lag, endast göras tillämpliga genom en hänvisning. En övergripande målsättning med utredningens arbete är att minska antalet paragraf- hänvisningar. Det främsta skälet för en uttrycklig bestämmelse är emellertid att principerna är av central betydelse för tillämpningen av de flesta av kapitlets övriga bestämmelser. Utredningen anser däremot inte att det behövs bestämmelser motsvarande 4 kap. 2 eller 3 §§ och . Såvitt avser bestäm- melsen i 4 kap. 2 § instämmer utredningen i vad regeringen uttalade, när bestämmelsen infördes, nämligen att det som sägs där redan föl- jer av en tillämpning av de allmänna principerna. Regeringen föreslog emellertid ändå en bestämmelse på det direktivstyrda området, i syfte att tydliggöra de upphandlande myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme.1 Bestämmelsen gjordes även tillämplig vid upphand- lingar enligt 19 kap. Utredningen anser emellertid inte att de upp- handlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme vid icke direktivstyrd upphandling behöver tydliggöras i detta avseende. I förenklande syfte bör någon sådan bestämmelse inte tas in. När det gäller den s.k. bör-regeln i 4 kap. 3 §LOU och LUF in- fördes den ursprungligen i upphandlingslagarna genom lagstiftning 2010. Paragrafen är inte sanktionerad och är ett s.k. målsättnings- stadgande. Det framgår av att ordet ”bör” används. Ett syfte med bestämmelsen var att skapa incitament för de upphandlande myndig- heter och enheter som ännu inte hade prövat möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar.2 Upphandlingsdirektiven innebär en relativt utförlig re- glering av de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlig- het att använda upphandling för att uppnå gemensamma samhälleliga mål. Inte minst genom detta står det klart att myndigheterna och enheterna har omfattande möjligheter att ta såväl miljömässiga som sociala hänsyn vid upphandling. Detta framstår enligt utredningen numera som tämligen självklart. Det behövs därför inte längre något målsättningsstadgande på det icke direktivstyrda området, varken i förtydligande syfte eller i syfte att skapa incitament. 2015/16:195 del 1 s. 427. 2009/10:180 del 1 s. 272. 9.2En skyldighet att ta till vara konkurrensen vid direktupphandling Förslag: När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphandling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde. Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt. De EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling, som likabehandlingsprincipen och transparensprincipen, gäller för all upp- handling enligt 19 kap och .