sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — Det kan t.ex. gälla när en myndighet meddelar ett beslut som helt tillgodoser den enskildes önskemål på grundval uteslutande av den enskildes egna uppgifter, och det inte finns någon enskild motpart som kan ha ett intresse av att ta del av en motivering för att överväga ett överklagande.78 Vissa ytterligare undantag görs i frågan om när en motivering helt eller delvis får utelämnas, men som huvudregel ska en myndighet ändå kunna ge en motivering i efterhand om någon enskild begär det och det behövs för att han eller hon ska kunna ta till vara sin rätt.79 Att skälen för ett avgörande ska framgå gäller också i dömande verksamhet.80 Det saknas förarbetsuttalanden som anger hur bestämmelsen i för- valtningslagen om att beslut kan fattas automatiserat förhåller sig till dataskyddsförordningen. Mot bakgrund av regeringens tydliga avsikt att skapa bättre förutsättningar för en fortsatt utveckling av den digitala förvaltningen bedömer vi dock att det uttalade stödet för automatiserat beslutsfattande i förvaltningslagen som utgångs- punkt borde innebära att automatiserat beslutsfattande inom för- valtningen även ska anses tillåtet enligt dataskyddsförordningen.81 7932 § andra och tredje stycket förvaltningslagen. 8017 kap. 7 § första stycket 5 och 30 kap. 5 § första stycket 5 , 30 § andra stycket förvaltningsprocesslagen och 28 § lagen (1996:242) om domstolsärenden. 81Här avses förhållandet till artikel 22.2.b i dataskyddsförordningen. Några särskilda åtgärder till skydd för den registrerades rättigheter, friheter och berättigade intressen med avseende på just auto- matiserade beslut har emellertid inte införts i förvaltningslagen.82 Förvaltningslagen innehåller dock generellt tillämpliga bestäm- melser om bl.a. rätt att lämna uppgifter muntligt i ett ärende, om det inte framstår som obehövligt, och bestämmelser om omprövning samt rätt att överklaga beslut.83 I kapitel 7.9.1 återkommer vi till ytterligare överväganden om på vilket sätt reglering i den materiella rätt som ska tillämpas vid beslutsfattande kan inverka på frågan om det är tillåtet eller lämpligt att beslut fattas automatiserat. Några ytterligare inledande reflektioner från vår sida är att för- valtningslagen varken kräver att datorprogram (inkluderande algo- ritmer) som används vid automatiserat beslutsfattande dokumenteras, tillförs beslutsunderlaget i de enskilda förvaltningsärenden där de kommer till användning eller framgår av beslutsmotiveringen. Dessa tillkommer i stället som ett eget lager av funktionalitet mellan å ena sidan de författningar med anknytande källmaterial som tillämpas och å andra sidan det beslutsunderlag i form av fakta som har tillförts ärendet (se beskrivning i kapitel 7.4.2). I linje med detta tillerkänns inte part någon särskild rätt att få insyn i hur myndigheten använder bakomliggande algoritmer med anknytande datorprogram enligt den uttryckliga rätten till partsinsyn (jfr dock kapitel 7.6.3 om hand- lingsoffentlighet och våra där gjorda överväganden om datorpro- gram som allmän handling). Vad som däremot kan utläsas av förvaltningslagen och dess för- arbeten är vikten av ordning och reda när det gäller beslutsunderlag i enskilda fall, såväl när det gäller sakliga uppgifter som när det gäller möjlighet att spåra var de kommer ifrån. Detta framgår bl.a. genom en bestämmelse om att det ska framgå vem som har dokumenterat uppgifterna när en myndighet får uppgifter på något annat sätt än genom en handling.84 82Jfr artikel 22.2.b dataskyddsförordningen. 8324 och 36–48 §§ förvaltningslagen. 8427 § förvaltningslagen. Vad utgör en allmän handling? I såväl offentlighets- och sekretesslagen som arkivlagen (1990:782) finns regler om att myndigheterna på olika sätt ska registrera och beskriva sina allmänna handlingar.85 Bestämmelsernas syfte är att garantera allmänhetens rätt att få tillgång till allmänna handlingar. För att offentlighetsprincipen praktiskt sett ska kunna fungera på det sätt som är avsett i tryckfrihetsförordningen har det ansetts nöd- vändigt att myndigheterna håller sina allmänna handlingar registrerade eller i vart fall så ordnade att det går att konstatera vilka allmänna handlingar som finns.86 Vad som är allmän handling framgår av 2 kap. tryckfrihets- förordningen. Med handling förstås framställning i skrift eller bild samt upp- tagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel.87 Framställningar i skrift eller bild utgör handlingar i traditionell bemärkelse, dvs. framställningar som kan uppfattas visuellt utan tekniska hjälpmedel. Det är alltså fråga om alla former av pappersbaserade skriftliga uppteckningar, t.ex. tabeller, blanketter och protokoll, men även kartor, ritningar och olika slags bilder t.ex. fotografier eller röntgenbilder. En upptagning innebär att informationen i en framställning inte kan uppfattas eller förstås utan tekniskt hjälpmedel. Handlingen är allmän, om den förvaras hos en myndighet och är inkommen till eller upprättad hos myndigheten.88 Termen förvaras har i tryckfrihetsförordningens bemärkelse en betydelse som skiljer sig från ordets innebörd enligt vanligt språkbruk. Utgångspunkten är att handlingen ska finnas inom myndighetens lokaler, men exem- pelvis en handling i form av ett färdigt dokument som finns i en tjänstemans förvar utanför myndighetens väggar anses även den förvarad av myndigheten. För upptagningar gäller att de endast anses 85Se särskilt 4 kap. 2 § och 5 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen, 6 § 2 arkivlagen, 6 kap. 5§ RA-FS 2008:4 och 5 kap. RA-FS 2009:1. 86Avsnittet bygger i stor utsträckning på , , , 2015, Tsunamibanden (SOU 2007:44), s. 83 f. och Ordning och reda bland allmänna handlingar (SOU 2002:97), s. 57 f. 872 kap. 3 § första stycket tryckfrihetsförordningen. Observera att ändringar i bl.a. 2 kap. tryckfrihetsförordningen föreslås i Ändrade mediegrundlagar, prop. 2017/18:49. Ändringarna innebär bl.a. ändrade beteckningar på lagrum. 882 kap. 6 § och 2 kap. 7 § första stycket tryckfrihetsförordningen. förvarade av en myndighet om upptagningen är tillgänglig för myndigheten med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar för överföring i sådan form att den kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. För sammanställning av uppgifter ur en upptagning för automatiserad behandling, där upptagningen utgör allmän handling, gäller därutöver inskränkningen att samman- ställningen endast anses förvarad hos myndigheten om myndigheten kan göra den tillgänglig med rutinbetonade åtgärder.89 Genom formuleringen av sistnämnda inskränkning har lag- stiftaren uttryckt att en så kallad färdig elektronisk handling anses förvarad hos myndigheten oavsett om den kan tas fram med rutin- betonade åtgärder eller om det krävs mer omfattande åtgärder. Med uttrycket färdig elektronisk handling avses sådana elektroniska handlingar där utställaren, myndigheten eller den som lämnat in handlingen till myndigheten, har gett dem ett bestämt, fixerat, innehåll som går att återskapa gång på gång. Som typiska exempel på sådana handlingar kan, förutom e-postmeddelanden, nämnas pro- memorior och protokoll i elektronisk form. I förarbetena till lagändringen90 anförde regeringen att det inte var tillfredsställande att en sådan handling skulle anses förvarad hos en myndighet endast om den kunde tas fram med rutinbetonade åtgärder. Det skulle i praktiken innebära att det kunde finnas färdiga elektroniska handlingar hos myndigheterna som inte rättsligt sett ansågs förvarade, och därför inte ansågs vara allmänna, därför att myndigheterna organiserat sina datasystem på sådant sätt att det inte gick att återfinna handlingen med rutinbetonade åtgärder. Detta ansågs av regeringen oacceptabelt från offentlighetssynpunkt. Om en färdig elektronisk handling ska anses förvarad hos en myndighet eller inte bör enligt förarbetsuttalandet i stället avgöras utifrån om den rent faktiskt är tillgänglig för myndigheten med tekniskt hjälp- medel som myndigheten själv utnyttjar, oavsett om det krävs endast rutinbetonade åtgärder för att ta fram den eller mer omfattande insatser från myndighetens sida. 892 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen. Ytterligare en begränsning gäller för en elektronisk sammanställning innehållande personuppgifter, dvs. all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person. En sådan sammanställning anses inte alls förvarad hos myndigheten om myndigheten saknar befogenhet enligt lag eller förordning att göra den tillgänglig (2 kap. 3 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen). 90Offentlighetsprincipen och informationstekniken, prop. 2001/02:70, s. 18 f. Sammanställningar av uppgifter ur dataregister, som inte av ut- ställaren getts en bestämd, fixerad form som kan återskapas gång på gång, är i stället ett typexempel på vad som inte brukar omfattas av begreppet färdiga elektroniska handlingar. Skyldigheten för myndig- heter att tillhandahålla sådana sammanställningar bör enligt samma förarbetsuttalande även i fortsättningen begränsas utifrån vad som är möjligt att åstadkomma med rutinbetonade åtgärder. För att en handling som anses förvarad hos en myndighet ska vara allmän fordras som nämnts att den antingen har inkommit till myndigheten eller upprättats där. En handling anses inkommen till en myndighet när den har anlänt till myndigheten eller kommit behörig befattningshavare till handa. I fråga om en upptagning gäller i stället att den anses inkommen när annan har gjort den tillgänglig för myndigheten på sätt som innebär att myndigheten kan ta del av den med tekniskt hjälpmedel.91 Handlingar som utväxlas inom samma myndighet anses inte inkomna till myndigheten, om inte avsändande respektive mottagande organ utgörs av olika verksam- hetsgrenar inom myndigheten och kan anses självständiga i för- hållande till varandra.92 Även termen upprättad har i tryckfrihetsförordningen fått en innebörd som avviker något från vanligt språkbruk. En handling anses enligt tryckfrihetsförordningen upprättad först när den an- tingen expedierats eller när det ärende till vilket den hänför sig har slutbehandlats hos myndigheten. Hör inte handlingen till något visst ärende, anses den upprättad när den har justerats av myndigheten eller på annat sätt färdigställts.93 Innan sådana handlingar föreligger i sitt definitiva skick utgör de alltså myndighetsinternt material. För diarier, journaler och sådana register eller andra förteckningar som förs löpande gäller däremot att de anses upprättade redan när de har färdigställts för anteckning eller införing.94 Gemensamt för dessa handlingar är därför att de blir allmänna på ett mycket tidigt stadium, under förutsättning att de också anses förvarade hos myndigheten. E-postloggar har t.ex. ansetts vara sådana handlingar som utgör denna typ av register.95 912 kap. 6 § tryckfrihetsförordningen. 922 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen. 932 kap. 7 § första stycket tryckfrihetsförordningen. 942 kap. 7 § andra stycket 1 tryckfrihetsförordningen. 95RÅ 1998 ref.44. Det förtjänar att kort nämnas att det även för allmänna hand- lingar gäller begränsningar i insynsrätten. Uppgifter i allmänna handlingar kan omfattas av sekretess, vilket innebär att de inte är offentliga i denna del. Den ovan redovisade presentationen gör inte anspråk på att vara fullständig men kan förhoppningsvis tjäna som en illustration av den typ av komplicerade rättsliga överväganden som måste göras för att avgöra om, och i så fall när, ett visst elektroniskt material är att anse som allmän handling eller inte. Något slutligt och för hela förvalt- ningen i alla situationer allmängiltigt ställningstagande i t.ex. frågan om datorprograms (inkluderande algoritmers) offentligrättsliga status kan därför inte presenteras. Ett datorprogram som tagits i bruk inom en myndighet måste dock anses utgöra en upprättad handling, som är att anse som allmän om det också förvaras hos myndigheten.96 Gränsdragningen mellan vad som är en färdig elektronisk hand- ling respektive en sammanställning är emellertid problematisk. Det gäller vare sig det rör sig om sakliga uppgifter (data) eller beståndsdelar i ett program såsom en algoritm. Sannolikt skulle en algoritm i något fall kunna anses ha fått en bestämd, fixerad form av utställaren och därmed anses utgöra en färdig allmän hand- ling i sig. I andra fall skulle en algoritm som beskrivs i programkod kunna vara att anse som en osjälvständig del av programmet, som därmed endast vid förfrågan skulle kunna bli aktuell att samman- ställa som en allmän handling under förutsättning att det är möjligt att åstadkomma med rutinbetonade åtgärder. Till det anförda måste läggas en särskild problematik som uppstår med tolkning och tillämpning av termen förvarad när en myndighet anlitar en utomstående leverantör. Avtalen med tjänsteleverantören om vad som ska finnas tillgängligt för en myndighet, i kombination med faktiska tekniska förutsättningar, synes kunna få avgörande betydelse för frågan om vad som ska anses utgöra allmän handling vid utkontraktering.97 96Jfr RÅ 2004 ref. 74. 97Jfr t.ex. kammarrättens dom av i mål nr 2823-13, i fråga om uppgifter som en myndighet inte, enligt kontraktet, hade rätt att få tillgång till. Sammantaget kan det konstateras att det fortfarande finns besvär- liga definitionsproblem vad gäller handlingsoffentligheten i digitala miljöer, inte minst vad gäller datorprograms mindre beståndsdelar.98 Rätten att ta del av allmän handling ger emellertid enligt vår bedömning inte en heltäckande möjlighet till insyn i förvaltningens verksamhet när datorprogram, inbegripet algoritmer, används vid automatiserade förfaranden. Offentlighets- och sekretesslagen om beskrivning och registrering av allmänna handlingar I såväl offentlighets- och sekretesslagen som arkivlagen finns flera regler om att myndigheterna på olika sätt ska registrera och beskriva sina allmänna handlingar.99 Allmänna handlingar ska som huvudregel enligt offentlighets- och sekretesslagen registreras så snart de har kommit in till eller upprättats hos en myndighet.100 Skyldigheten att registrera allmänna handlingar är inte ovillkorlig. Om det inte gäller sekretess för upp- gifter i de allmänna handlingarna får en myndighet i stället för registrering välja att hålla handlingarna så ordnade att det utan svårighet kan fastställas om en handling har kommit in eller upp- rättats. En ovillkorlig registreringsskyldighet omfattar därmed bara de handlingar som det gäller sekretess för. När elektroniska handlingar skapas i tekniska system finns det normalt olika former av automatiserade funktioner, t.ex. loggar, eller kataloger, för att kunna finna handlingarna. Beroende på om de automatiserade funktionerna skapar register som uppfyller kraven i offentlighets- och sekretesslagen kan dessa funktioner vara till- räckliga också för att uppfylla registreringskraven.101 De uppgifter som ska framgå av registreringen är datum då handlingen102 kom in eller upprättades, diarienummer eller annan beteckning handlingen 98Se motsvarande slutsats i SOU 2007:44 och jfr t.ex. SOU 1997:39. 99Se särskilt 4 kap. 2 § och 5 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen, 6 § 2 arkivlagen, 6 kap. 5§ RA-FS 2008:4, 5 kap. RA-FS 2009:1. 1005 kap. 1 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen. 101Eva Lenberg m.fl., a.a., kommentaren till 5 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen. 102Här synes i digitala miljöer fortfarande avses färdiga elektroniska handlingar, vår anmärk- ning. Jfr SOU 1997:39. fått vid registreringen, i förekommande fall uppgifter om hand- lingens avsändare eller mottagare och i korthet vad handlingen rör. Uppgifter om avsändare eller mottagare och i korthet vad hand- lingen rör ska utelämnas eller särskiljas om det behövs för att regist- ret i övriga delar ska kunna hållas tillgängligt för allmänheten.103 Här bör även nämnas att lämnade ett förslag till bestämmelse om skyldighet för myndigheter att hålla systemdokumentation tillgänglig för allmänheten. Systemdoku- mentationen skulle beskriva hur sådana program som fattar auto- matiserade beslut är konstruerade. Bestämmelsen borde enligt för- slaget införas i dåvarande sekretesslagen (1980:100) där övriga regler om myndigheternas skyldigheter att registrera och dokumentera fanns. Myndigheterna borde däremot inte åläggas en skyldighet att lämna ut datorprogram i elektronisk form, särskilt med beaktande av säkerhetsaspekter och upphovsrätt.104 Utredningens föreslog att den aktuella bestämmelsen skulle ha följande lydelse. En myndighet som i sin myndighetsutövning använder tekniska hjälp- medel för att fatta automatiserade beslut skall hålla systemdokumen- tation tillgänglig för allmänheten. Av dokumentationen skall framgå 1.ändamålet med systemet, 2.vilka uppgifter som används i systemet, 3.varifrån och hur de uppgifter som används i systemet hämtas, 4.hur aktuella rättsregler har omvandlats till logiska regler i systemet, 5.vem som hos myndigheten kan lämna närmare upplysningar om hur systemet fungerar. Dokumentationen får dock inte innehålla upplysningar som kan leda till att sekretessbelagda uppgifter om systemet röjs. Förslaget har inte lett till lagstiftning. Även arkivregleringen innehåller krav på dokumentation.105 Riks- arkivets föreskrifter innebär relativt detaljerade dokumentations- krav vad gäller elektroniska handlingar. 1035 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen. 104SOU 1997:39 s. 569 f. 105Se särskilt 2 § arkivlagen, 6 kap. 5 § RA-FS 2008:4 och 5 kap. RA-FS 2009:1. avses i föreskrifter en upptagning för automatiserad behandling i enlighet med 2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen. En myndighet ska enligt föreskrifter bl.a. doku- mentera sina elektroniska handlingar för att handlingarna ska kunna framställas, överföras, hanteras, förvaras och vårdas på ett tillfreds- ställande sätt som de ska bevaras.106 Dokumen- tationens disposition, omfattning och detaljnivå ska anpassas till den typ av elektroniska handlingar som avses. Om det krävs för förståel- sen ska dokumentationen förses med innehållsförteckning, läs- anvisning samt beskrivning av den eller de metoder som har använts vid framtagning av dokumentation. Dokumentationen ska fort- löpande kompletteras och hållas aktuell. Sambanden mellan elek- troniska handlingar och dokumentation ska upprätthållas över tid.107 Dokumentationen ska bl.a. innehålla en översiktlig beskrivning, redogörelse för informationsinnehåll, redogörelse för indata och utdata, redogörelse för registrerings- och uttagsmöjligheter, be- skrivning av relationer mellan olika delar, beskrivning över hur koder och förkortningar har använts, beskrivning av rutiner och funk- tioner, beskrivning av lagrade data såsom struktur, samband och definitioner, redogörelse för ändringar, redogörelse för infor- mationskvalitet, redogörelse för användningen av standarder samt i förekommande fall avvikelser från standarder, dokumentation av strategi för bevarande, dokumentation av test och utvärdering vid driftsättning, dokumentation rörande informationssäkerhet och dokumentation rörande den gallring som sker av elektroniska hand- lingar. Vi noterar inledningsvis att såväl offentlighets- och sekretesslagens krav på beskrivning och registrering som arkivlagstiftningens krav på dokumentation, här främst redovisat genom en kort redogörelse av föreskrifter, hänför sig till allmän handling som utgångspunkt för det som ska registreras respektive dokumenteras. De svårigheter som vi ovan redogjort för vad gäller att avgöra den offentligrättsliga statusen för sammanställningar av uppgifter ur 1065 kap. 1 § RA-FS 2009:1. 1075 kap. 2och3 §§ RA-FS 2009:1. 1085 kap. 4 § RA-FS 2009:1. elektroniska handlingar i digital miljö blir därmed av betydelse även i fråga om dessa registrerings- och dokumentationsskyldigheter. Det föreligger alltså fortfarande en rättslig osäkerhet med avseende på vad som utgör en allmän handling när det gäller datorprogram och i än högre grad när det gäller dess mindre beståndsdelar i form av algoritmer. Som framgått ovan kan algoritmer eller datorprogram i vissa fall utgöra färdiga elektroniska handlingar, som träffas av befintliga krav på registrering eller dokumentation enligt offentlighets- och sekre- tesslagen eller arkivregleringen. I andra fall kan en algoritm som beskrivs i programkod kunna vara att anse som en osjälvständig del av programmet, som därmed endast vid förfrågan skulle kunna bli aktuell att sammanställa som en allmän handling (under förutsätt- ning att det är möjligt att åstadkomma med rutinbetonade åtgärder). De sistnämnda algoritmerna träffas inte direkt av de befintliga registrerings- och dokumentationskraven. Kraven kan nämligen inte förstås på annat sätt än att de enbart träffar färdiga elektroniska handlingar. Som ovan framgått förstärks också problematiken när det är fråga om algoritmer eller anknytande datorprogram som till- handahålls av utomstående leverantörer. Till detta bör läggas att föreskrifter inte är direkt bindande i förhållande till kommuners hantering av allmänna hand- lingar.109 Under kartläggningen har det därtill blivit känt för oss att föreskrifterna som rör arkiv inte heller alltid beaktas från början när ett nytt it-system eller datorprogram tas i bruk, trots de olägenheter som uppstår när frågor om möjligheter till långtidsbevarande inte omhändertas redan när ett nytt system planeras. 7.6.4Offentlighets- och sekretesslagen om beslutsunderlag I 4 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen finns en särskild bestämmelse om dokumentation av beslutsunderlag som tillkom . Den anger att om en myndighet för hand- läggning av ett mål eller ärende använder sig av en upptagning för automatiserad behandling, ska upptagningen tillföras handlingarna i 109 Samverkan äger dock rum mellan , Kommuner och Landsting (SKL) kommuner och landsting, bl.a. genom samrådsgruppen för kommunala arkivfrågor. målet eller ärendet i läsbar form, om det inte finns särskilda skäl mot det. Bestämmelsen innebär med andra ord en huvudregel om skyldighet att överföra uppgifter som en myndighet hämtar från t.ex. ett visst register till handlingarna i det enskilda målet eller ärendet. Regeln tar även sikte på sådana upptagningar som inte innefattar upplysning om enskild person. Som skäl för bestäm- melsen anfördes att man inte i efterhand kan göra klart för sig vilka uppgifter som påverkade beslutet i ett mål eller ärende om inte alla uppgifter som hade betydelse för avgörandet ingår i akten. Det angavs vidare att eftersom ADB-register110 ofta ändras kontinuerligt, kunde deras innehåll vara svårt att fastställa. Bestämmelsens betydelse för att tillgodose offentlighetsprincipen framhölls också i förarbetena till densamma.111 Efter att ursprungligen varit placerad i dåvarande datalagen (1973:289) har bestämmelsen flyttats till den tidigare sekretesslagen och överförts till den nuvarande offentlighets- och sekretesslagen.112 Redan när den aktuella bestämmelsen infördes pekade flera remissinstanser på ekonomiska konsekvenser och att åtskilligt av vinsterna med nya datasystem skulle gå förlorat om myndigheterna tvingades överföra informationsmängder till akter (som då var pappersbaserade). Av det skälet infördes möjligheten till undantag. Det ankommer på myndigheten själv att avgöra i vilka fall man bör kunna underlåta att överföra en upptagning till handlingarna i målet eller ärendet i läsbar form. Det krävs dock att särskilda skäl före- ligger. Som exempel på sådana skäl angavs i förarbetena att upp- tagningen finns lätt tillgänglig, t.ex. via bildskärm. Departements- chefen förtydligade också att bestämmelsen endast avser upptagning som används i mål eller ärende. Till denna kategori borde normalt inte räknas exempelvis framställning av statistikprodukt.113 Förarbeten till förvaltningslag hänvisar till den aktuella Där anges också att bestämmelsen ska tillämpas framför förvaltningslagens paragraf om skyldighet att dokumentera 110ADB står för automatiserad/automatisk databehandling. 111Se bl.a. Kungl.