sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Det är slutligen viktigt att framhålla att införandet av ett process- kostnadsansvar även kan stärka rättssäkerheten för leverantörer, genom att de får bättre möjligheter att få ersättning för sina process- kostnader i de fall de vinner framgång med sin talan. Denna konse- kvens får särskild vikt om förslag, att möjligheten för leverantörer att få skadestånd för sina process- kostnader ska tas bort, leder till lagstiftning. Det förslaget bereds i . 21.4Utformningen av utredningens förslag till processkostnadsansvar i överprövningsmål 21.4.1Rätten får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts skäliga kostnader i målet Förslag: Det ska införas bestämmelser i upphandlingslagarna om att rätten, enligt vad som är skäligt, får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals gil- tighet. Bedömning: Det bör inte införas några detaljerade bestämmelser om fördelning av kostnaderna när parterna både vinner och förlorar målet, när talan avvisas, eller om handläggningen i överrätt. Utredningen föreslår en ny regel om att rätten får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts skäliga kostnader i målet. Det är alltså i princip samma utgångspunkt som i 18 kap. 1 § RB. Regeln är emellertid utformad som en fakultativ regel, dvs. rätten får men måste inte förordna om att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i målet. Rätten kan alltså med stöd av bestämmelsen även bestämma av parterna ska stå för sina egna kostnader i målet. Utformningen överensstämmer i detta avseende med 32 § ärende- lagen (se avsnitt 21.2.3 ovan). Regleringen bör utgå ifrån att rätten får fördela kostnaderna efter utgången i målet och de kostnader som ska ersättas ska vara skäliga. Detta rekvisit tar sikte på i vilken utsträckning en part ska ersätta kostnader eller få sina kostnader ersatta, och inte vilka typer av kostnader som ska ersättas i målet (utredningens överväganden kring den senare aspekten framgår av avsnitt 21.5). Kravet på skälighet lämnar utrymme för domstolarna att, allt efter omständigheterna i målen och parternas agerande, verka för en ändamålsenlig och rättvis fördelning av kostnaderna i målen. Viktigt är också att en fördelning efter skälighet ger rätten möjlighet att fördela kostnaderna på ett ändamålsenligt sätt i mål med tredje part (se avsnitt 21.4.3). Förslaget till lagreglering innebär därmed att rätten har tre olika alternativ för hur kostnaderna ska fördelas i målet: •Vinnande part får full ersättning för sina kostnader av förlorande part (huvudregel). •Vardera parten får stå för sina egna kostnader i målet (ersätt- ningen kvittas). •Förlorande part förpliktas att ersätta vinnande parts kostnader i målet men inte fullt ut (ersättningen jämkas). Utformningen av bestämmelsen ger rätten möjlighet att vid fördel- ningen av kostnaderna mellan parterna ta hänsyn till parternas age- rande i processen och väga in om någon av dem förfarit vårdslöst eller försumligt i målet (jämför 18 kap. 6 § RB). Så kan till exempel vara fallet om ombud eller biträde uppvisat oskicklighet eller oför- stånd på det sätt som avses i 48 § andra stycket FPL och detta har medfört onödiga merkostnader i målet. I ett sådant fall bör rätten även överväga att tillämpa den föreslagna möjligheten att göra om- bud eller biträde solidariskt ansvariga för kostnaderna i målet (se av- snitt 21.6). Vilken part är att betrakta som vinnare respektive förlorare i ett överprövningsmål? Som framgår av utredningens direktiv ska utredningen föreslå bes- tämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta mot- partens processkostnader. En fråga som måste kunna besvaras vid införandet av en sådan reglering är därmed givetvis vem som är att betrakta som förlorande respektive vinnande part i ett överprövnings- mål. Utgångspunkten och normalfallet i ett mål om överprövning är att en leverantör ansöker om överprövning av en upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Regleringen måste dock även vara möjlig att tillämpa i överprövningar där det förekommer såväl flera sökande leverantörer som flera upphandlande myndig- heter, men också i mål där det finns en (eller flera) tredje part(er). Det kan emellertid i en rad situationer vara svårt att avgöra vilken part som är att betrakta som vinnare respektive förlorare i process- kostnadshänseende. Med utredningens föreslagna regel är det dom- stolarnas ansvar att göra den bedömningen vid handläggningen av de Svårigheterna till trots är det utredningens över- tygelse att detta är en både möjlig och lämplig uppgift för dom- stolarna att ta sig an. För att visa på de särskilda svårigheterna, och i någon mån underlätta för tillämpningen, går utredningen emellertid nedan igenom några situationer som kan uppstå i överprövningsmål. Rättens val av ingripande i mål om överprövning av upphandling och betydelsen av utformningen av domslutet En domstol kan besluta om ingripande i mål om överprövning av en upphandling på två sätt. Domstolen kan förordna att upphand- lingen ska rättas eller att den ska göras om (se t.ex. 20 kap. 6 § ). Enligt rättspraxis är det domstolen som har att avgöra vilken åtgärd som är den mest ändamålsenliga i varje enskilt fall (HFD 2005 ref. 47). Detta leder ibland till att rätten beslutar att upphandlingen ska göras om trots att leverantören har yrkat att rätten ska förordna om rättelse på så sätt att den upphandlande myn- digheten genomför en ny utvärdering. Ett sådant domslut kan inte överklagas av leverantören, som alltså enligt FPL är att betrakta som vinnande part oavsett rättens val av åtgärd. Omvänt kan denna situation betraktat ur den upphandlande myndighetens synvinkel mer tydligt visa på att myndigheten i vilket fall är att betrakta som förlorande part: För en upphandlande myndighet är det mer ingripande att tvingas göra om en upphandling från början än att verkställa ett förordnande om rättelse i upphandlingen. Enligt utredningens uppfattning talar övervägande skäl för att leverantören är att betrakta som vinnande part även om rätten för- ordnar om ingripande i annan form än den som leverantören har yrkat i målet. Sökanden har inte lidit skada av en av rätten konstaterad överträdelse En annan situation som inte är ovanlig i överprövningsmål är att rätten konstaterar att den upphandlande myndigheten eller enheten i och för sig har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i upphandlingslagarna men att leve- rantören inte har lidit skada till följd av felet. Ansökan om över- prövning ska då avslås. Utredningens bedömning är att leverantören som regel är förlorande part i dessa fall. Avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse Av bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet i de olika upphandlingslagarna framgår att i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förut- sättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda, om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I sådana situationer kan alltså rätten komma att konstatera att avtalet har slutits i strid med i upphandlingslagarna men att det ändå inte ska förklaras ogiltigt. Domslutet innebär oftast att ansökan avslås, vilket medför att leve- rantören är att betrakta som förlorande part, även om leverantören har fått rätt i sitt påstående att avtalet i fråga har ingåtts i strid med upphandlingslagstiftningen. Enligt rättspraxis har en myndighet inte rätt att överklaga en dom som innebär att en underinstans i sina domskäl konstaterat att den upphandlande myndigheten har handlat i strid med i upphandlingslagarna men i sitt domslut avslår yrkandet att förklara avtalet ogiltigt.34 Detta eftersom ett sådant domslut inte anses ha gått den upphandlande myndigheten emot. Mot denna bakgrund bör leverantören i normalfallet ses som den förlorande parten. Det kan dock i vissa situationer finnas anledning att jämka processkostnadsansvaret eller förordna att vardera parten ska bära sin egen kostnad i målet. Den upphandlande myndigheten avbryter upphandlingen under pågående överprövning Upphandlande myndigheter avbryter över en tiondel av alla annon- serade upphandlingar utan att ingå kontrakt eller ramavtal.35 Det är enligt utredningens erfarenhet inte ovanligt att en upphandling av- bryts under pågående domstolsprövning. Ett beslut att avbryta en 34HFD 2017 ref. 45. 35Upphandlingsmyndigheten och , Statistik om offentlig upphandling 2017:5 2017:11, s. 64. upphandling kan i sig bli föremål för överprövning, men möjlig- heterna till framgång för en leverantör som anser att den upphand- lande myndigheten felaktigt har avbrutit en upphandling är i prakti- ken mycket små: av de mål som ingick i studie finns till exempel inget exempel på leverantörer som vunnit bifall med sådana invändningar.36 Det kan finnas flera olika orsaker till att en upphandling avbryts. Detta gäller givetvis även i den situation att avbrytandebeslutet fattas efter att den aktuella upphandlingen har ett begärts överprövad. I några fall kan situationen vara den att den upphandlande myndig- heten genom leverantörens argumentation, eller genom en icke-laga- kraftvunnen dom i underinstans, övertygats om att upphandlingen genomförs på ett felaktigt sätt. I sådana situationer är sannolikt leve- rantören att betrakta som vinnande part i målet. Detta torde gälla även om den av leverantören påstådda bristen endast är en av flera omständigheter som föranlett myndighetens beslut att avbryta upp- handlingen. I andra fall kan beslutet att avbryta upphandlingen fattas mot bak- grund av att handläggningen i domstol dragit ut så att den upphandlande myndigheten inte längre har användning för det avtal som upphandlingen syftar till, eller saknar medel att finansiera det aktuella projektet. Myndigheten kan också anse sig tvingad att av- bryta upphandlingen på grund av någon annan omständighet som saknar koppling till leverantörens talan i överprövningsmålet. I sådana fall kan, enligt utredningens uppfattning, ingen av parterna ses som vinnare eller förlorare i målet. Leverantören återkallar sin ansökan om överprövning En inte helt ovanlig situation är att leverantören återkallar sin an- sökan om överprövning. Detta sker inte sällan efter att den upp- handlande myndigheten har avbrutit upphandlingen eller meddelat ett nytt tilldelningsbeslut, men bakgrunden kan även vara att leve- rantören har blivit övertygad om att möjligheterna att vinna fram- gång med talan är mycket små. Huvudregeln i 18 kap. 5 § första stycket RB är att en part som återkallar sin talan ska ersätta motpartens rättegångskostnad, om 36Upphandlingsmyndigheten s. 144. inte särskilda omständigheter föranleder en annan bedömning. I dis- positiva tvistemål som handläggs enligt RB tillerkänns käranden regel- mässigt ersättning för sina kostnader för det fall käranden återkallar talan därför att svaranden har fullgjort det anspråk som gjorts gäll- ande i rättegången.37 Utredningen anser i analogi med detta att en upphandlande myndighet som med anledning av en ansökan om överprövning rättar ett tilldelningsbeslut eller på annat sätt efter- kommer de synpunkter som sökande för fram i ansökan bör ersätta leverantören dennes kostnader för det fall leverantören återkallar sin ansökan. En särskild svårighet i dessa fall kan vara att avgöra om till- delningsbeslutet rättas med anledning av ansökan om överprövning eller av någon annan anledning. Det kan också vara oklart om upp- handlingen rättas på det sätt leverantören har begärt. Enligt 18 kap. 5 § RB gäller som utgångspunkt i sådana situa- tioner, för att sökanden ska vara att betrakta som vinnande part, att rätten ska kunna anta att ansökan hade bifallits om den prövats i sak.38 Vidare krävs att det är utrett att leverantören inte bör ersätta den upphandlande myndighetens eller enhetens kostnader i målet av någon annan anledning. För att inte rätten i en sådan situation i ett överprövningsmål ska behöva göra en materiell bedömning av en återkallad ansökan kan det i sådana situationer finnas anledning att besluta att vardera parten – om det inte är klart vem av dem som är att betrakta som vinnare i målet – ska stå sina egna kostnader i målet. I 18 kap. 15 § RB finns bestämmelser om vad som gäller i fråga om processkostnadsansvaret vid handläggningen i överrätt. Utgångs- punkten här är förenklat att varje instans tar ställning till kostna- derna i den instansen samt, om underrättens avgörande i fråga om kostnaderna i målet överklagats, även till om underrättens avgörande i denna del. Om överrätten återförvisar ett mål till lägre instans är det i stället underinstansen som tar ställning till kostnaderna även i överrätten. Enligt utredningens uppfattning bör processkostnadsansvaret i överprövningsmål hanteras på samma sätt när förvaltningsrättens 37Se t.ex. NJA 2016 s. 1169 och Fitger, , m.fl. m.m., kommentar till 5 § andra stycket. 38Se Fitger, , m.fl. a.a. avgörande överklagas till kammarrätt eller kammarrättens avgörande till . Samma gäller om ett mål återförvisas till lägre instans. Detta kan emellertid anses följa av huvudregeln och behöver enligt utredningens uppfattning inte regleras särskilt. En följd av detta är att såväl kammarrätt som Högsta förvaltnings- domstolen i beslut att inte meddela prövningstillstånd kan behöva ta ställning till yrkanden om ersättning för kostnader i respektive instans. Överväganden kring huvudregelns tillämpning i olika situationer och om regleringens önskvärda detaljeringsnivå Det finns en rad bestämmelser i 18 kap. RB som utgör preciseringar av hur huvudregeln om förlorande parts rättegångskostnadsansvar ska tillämpas i olika situationer. Det gäller t.ex. bestämmelsen om hur rättegångskostnaderna ska fördelas när parterna både vinner och förlorar målet (18 kap. 4 § RB) och processkostnadsansvar när talan avvisas (18 kap. 5 § RB). Utredningen anser att det saknas behov av att införa motsvarande detaljregleringar av dessa situationer i överprövningsmål. Som gene- rell utgångspunkt gäller inom förvaltningsprocessen att regelverket har en lägre detaljeringsnivå än det processrättsliga regelverket för de allmänna domstolarna. Förvaltningsprocessens karaktär och över- prövningsprocessens komplexitet innebär att regleringen om pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål ska ges en allmänt hållen utformning. Detta gäller oavsett om ovan nämnda bestämmelser genom hänvisning skulle göras tillämpliga i överprövningsmål eller om motsvarande eller liknande regleringar skulle införas direkt i upphandlingslagarna. Vägledning kring processkostnadsansvarets fördelning i dessa eller liknande situationer kan likväl erhållas genom att RBs bestämmelser tillämpas analogt. Detta möjliggör enligt utredningens uppfattning en bättre anpassning såväl till förvalt- ningsprocessen som till rättsutvecklingen på europeisk nivå genom t.ex. avgöranden från . Reglerna bör placeras i upphandlingslagarna En utgångspunkt inom förvaltningsprocessen har varit att placera processuella särbestämmelser i de författningar som innehåller de materiella bestämmelserna i stället för i FPL. Detta eftersom FPL – till skillnad från RB – ska tillämpas på en mycket stor mängd olika måltyper. Enligt utredningen talar detta för att även de föreslagna bestäm- melserna om processkostnadsansvar placeras i upphandlingslagstift- ningen. För en sådan lagteknisk lösning talar även den omständig- heten att placeringen av bestämmelserna om processkostnadsansvar i direkt anslutning till bestämmelserna om överprövning i upphand- lingslagarna underlättar överskådligheten och förutsebarheten, sär- skilt för en leverantör som överväger att ansöka om överprövning och som då upplyses om att den kan få bära den upphandlande myndig- hetens kostnader i målet om den förlorar detta. Bestämmelserna om processkostnadsansvar bör vidare placeras i direkt anslutning till bestämmelserna om överprövning av upphand- ling och överprövning av ett avtals giltighet. 21.4.2Förvaltningsdomstolarnas hantering av processkostnadsansvaret Bedömning: Det behövs inga särskilda bestämmelser om hur domstolarna ska handlägga frågor om processkostnadsansvar i överprövningsmål (motsvarande 18 kap. 14 § RB). Fördelningen av kostnaderna i ett överprövningsmål ska fram- gå av domslutet. Av domslutet bör även framgå hur stor del av kostnaderna som utgörs av ombudskostnader samt att ränta enligt 6 § ränte- lagen (1975:635) ska utgå då målet avgörs till dess betalning sker. I 18 kap. 14 § RB finns en särskild bestämmelse om domstolarnas handläggning av yrkanden om rättegångskostnader. Enligt utred- ningens uppfattning saknas emellertid anledning att vad gäller över- prövningsmålen uttryckligen reglera rättens handläggning i denna del på samma utförliga sätt. De moment som behandlas i nämnda paragraf kan utföras av rätten i överprövningsmål med stöd av bestämmelsen om rättens ansvar i fråga om processledning i 8 § FPL. Enligt 18 kap. 8 § RB utgår ersättning även för dröjsmålsränta, och part behöver därmed inte framställa något särskilt yrkande om sådan ersättning. Utredningen anser att motsvarande bör gälla enligt den nu föreslagna regeln. Detta kan uppfattas som en inskränkning av huvudregeln i 29 § FPL enligt vilken rättens avgörande ej får gå utöver vad som yrkats i målet. Detta motiveras bl.a. med att samma regler bör gälla i detta avseende som i tvistemålen och kan sägas byg- ga på en presumtion av att ett yrkande om ersättning för kostnader i överprövningsmål innefattar ersättning för dröjsmålsränta. Rättens handläggning och ansvar för materiell processledning avseende yrkanden om ersättning för processkostnader Inom förvaltningsprocessen gäller allmänt att rättens ansvar för processledning och avgörandenas materiella riktighet går längre än i dispositiva tvistemål som handläggs i allmän domstol. Utgångs- punkten är, enligt 8 § FPL, att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Regeln ska emellertid i överprövnings- mål tillämpas med viss försiktighet, enligt uttalanden av Högsta förvaltningsdomstolen.39 Mot denna bakgrund uppkommer frågan om vilket ansvar rätten bör ha för att se till att även frågor om processkostnader blir tillräckligt utredda i överprövningsmålen. Frågor om processkostnadsansvar är i grunden dispositiva även enligt 18 kap. RB. Vid handläggningen av frågor om rättegångskost- nader i tvistemål gäller emellertid att rätten genom materiell pro- cessledning ska klargöra parternas ståndpunkter i förhållande till varandras yrkanden. Rätten får även utan yrkande tillämpa de olika jämkningsreglerna avseende rättegångskostnaderna. Enligt utredning- ens uppfattning bör, särskild mot bakgrund av förvaltningsprocessens karaktär, allmänt gälla att rätten inte bör vara mindre aktiv att sörja för beslutets materiella riktighet i denna del än vad som gäller i tvistemål som handläggs enligt RB. Om rätten jämkar det yrkade beloppet bör rätten i domskälen ange skälen till detta. 39HFD 2009 ref. 69. Närmare om rättens handläggning av kostnadsyrkandena I allmän domstol ges parterna normalt tillfälle att granska varandras kostnadsräkningar och uppge om de vitsordar dessa eller om de överlämnar frågan om dess skälighet till rättens prövning. Enligt utredningens uppfattning bör rätten i överprövningsmål förfara på liknande sätt. Detta följer för övrigt även av huvudregeln i 18 § FPL om att part ska ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och dessutom haft tillfälle att yttra sig över det. En part kan därför enligt utredningens uppfattning inte åläggas något ansvar för kostnaderna i målet utan att först ha fått möjlighet att yttra sig över yrkandet.40 Eftersom det inte råder någon munt- lighets- eller omedelbarhetsprincip inom förvaltningsprocessen kom- mer detta normalt att ske genom att rätten översänder respektive parts kostnadsyrkande för yttrande till motparten. Utredningen utgår från att sökande leverantör redan i sin ansökan om överprövning anger att den yrkar ersättning för kostnaderna i målet med ett belopp som meddelas senare under handläggningen. Utformningen av domslutet i överprövningsmål I tvistemål är tingsrättens domslut i kostnadsdelen normalt utfor- made på följande sätt: Tingsrätten förpliktar [förlorande part] att betala ersättning till [vin- nande part] för rättegångskostnaderna i tingsrätten med x kr, varav y kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen för tingsrättens dom till dess betalning sker. I överrätt skiljer rätten normalt på kostnader som uppkommit i res- pektive instans enligt följande. Hovrätten ändrar beslutet i punkt z i tingsrättens dom och bestämmer det belopp som [förlorande part] ska betala i ersättning till [vinnande part] för rättegångskostnaderna i tingsrätten till x kr, varav y kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen för tings- rättens dom till dess betalning sker. Hovrätten förpliktar [förlorande part] att betala ersättning till [vinnande part] för rättegångskostnaderna i hovrätten med x kr, varav y 40Fitger, , Lagen om domstolsärenden – En kommentar, 2 upplagan, 2004, s. 256. kr avser ombudsarvode, samt ränta enligt 6 § räntelagen för hovrättens dom till dess betalning sker. Utredningen konstaterar att rättens beslut i fråga om fördelningen av kostnaderna i målet bör framgå av domslutet (och inte endast av domskälen). Domslutet i överprövningsmål utformas därmed lämp- ligen på samma sätt som i allmän domstol. Om den beslutade ersättningen till någon del utgörs av arvode till biträde eller ombud bör arvodets belopp särskilt anges (jämför 18 kap. 14 § andra stycket RB). Detta krav är avsett som en service till parter och ombud som innebär att de snabbt kan se vad domstolen har be- slutat i arvodesfrågan.41 Vidare bör anges att det på beloppet ska utgå ränta enligt räntelagen. Motsvarande gäller givetvis om rätten i ett slutligt beslut avvisar ansökan om överprövning eller avskriver målet från fortsatt hand- läggning, i stället för att pröva ansökan i sak. Om rätten av förbiseende har underlåtit att fatta ett beslut om fördelningen av kostnaderna i målet i samband med att målet avgörs torde det vara möjligt att komplettera avgörandet med ett sådant be- slut med stöd av bestämmelserna i 32 § andra och tredje styckena FPL. 21.4.3Tredje part och processkostnadsansvaret Bedömning: Regleringen av processkostnadsansvaret i överpröv- ningsmål omfattar även tredje parts rätt till ersättning för kost- nader liksom tredje parts skyldighet att ersätta motpartens kost- nader i målen. Tredje part i överprövningsmål Med tredjepartsinträde menas att en ny part träder in i processen vid sidan av den eller dem som redan finns i målet. I RB finns i 14 kap. vad gäller tvistemålen bestämmelser om kumulation och interven- tion och därmed i 18 kap. sammanhängande regler om fördelning av rättegångskostnaderna i sådana situationer. 2004/05:131 s. 133. till dessa regler finns inte i FPL.42 Emellertid har Högsta förvalt- ningsdomstolen ansett att en tredje part i vissa fall har rätt att inträda iöverprövningsprocessen.43 Denne blir då part i målet.44 Upphandlingsprocessen är därmed inte en renodlad tvåpartsprocess mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. Beroende på vilka frågor domstolarna har att pröva och utgången i dessa mål kan en rad situationer uppstå där domstolarna har att ta ställning till om det finns någon tredje part, och rättsutvecklingen får betecknas som pågående.45 Detta utgör en särskild svårighet vad gäller utform- ningen av regler om processkostnadsansvar i överprövningsmål. I 14 kap. RB finns regler om intervention av tredje man i en tviste- målsprocess. I 18 kap. RB finns regler om fördelningen av rättegångs- kostnaderna i sådana situationer. Utredningen konstaterar att även om intervention påminner om den situation som kan föreligga i över- prövningsmål är regleringen inte direkt överförbar på sådana mål.