sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — •Att använda remisser eller request for information (RFI) för att kontrollera upphandlingsdokumentens kvalitet. •Att alltid ringa upp förlorande leverantörer efter tilldelnings- beslut och berätta varför de inte vann. •Använda begripliga utvärderingsmodeller. •Att bedriva ett aktivt uppföljningsarbete. Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare ska göra en översyn av de bestämmelser i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling och lagen (2016:1146) om upp- handling inom försörjningssektorerna som reglerar upphandlingar un- der EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling eller om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Syftet med översynen är att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Utredaren ska lämna förslag till hur regelverket kan utformas. Utredaren ska vidare överväga om motsvar- ande regelverk bör införas också för sådana upphandlingar under tröskelvärdena som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leverantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer. Utredaren ska vidare överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analy- sera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska även analysera samt väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnads- ansvar. Utredaren ska vidare föreslå hur regler om detta kan utformas. Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. Uppdraget ska redovisas . Behovet av en utredning De nationella bestämmelserna om upphandling trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling, förkortad , och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, förkortad LUF, i kraft. Lagarna genomför i huvudsak och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG och och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjäns- ter och om upphävande av direktiv /17/EG. De nya lagarna har ersatt lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I likhet med de tidigare lagarna innehåller och ett särskilt kapitel för upphandlingar vars värden understiger direktivens tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som på grund av värdet faller utanför EU- direktivens tillämpningsområde. Kapitlet reglerar också upphand- ling, oavsett värde, av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjäns- ter som räknas upp i en bilaga till respektive lag. I lagstiftningsärendet om genomförandet av EU-direktiven gjordes inte någon egentlig översyn av det regelverk som styr upphandlingar som inte, eller endast till viss del, omfattas av direktiven. Utgångs- punkten var i stället att bestämmelserna om sådana upphandlingar i huvudsak oförändrade skulle föras över till de nya lagarna och justeras eller ändras endast när detta var nödvändigt till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området. En följd av detta är dock, som regeringen också konstaterade i lagstiftningsärendet, att regelverket för sådana upphandlingar har blivit svåröverskådligt. Regeringen aviserade därför att den avsåg att tillsätta en utredning med uppdrag att se över regleringen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881 f.). Lagrådet lämnade i sitt yttrande över lagrådsremissen Nytt regel- verk om upphandling omfattande och delvis detaljerade synpunkter med anledning av förslaget till regler i 19 kap. och 19 kap. LUF (se prop. 2015/16:195 del 4 s. 1016, 1161 f. och 1206). Med hänvis- ning till den aviserade översynen förklarade regeringen att den avsåg att återkomma till huvuddelen av Lagrådets synpunkter och frågor i ett senare sammanhang (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 883). Rättsmedel och effektivitet vid upphandling begärdes överprövning av av alla upp- handlingar. Direktivstyrda upphandlingar begärdes överprövade i betydligt högre utsträckning än andra upphandlingar (se rapporten om offentlig upphandling , som tagits fram gemensamt av och ). Uppgifter från visar att antalet inkomna ansökningar om överprövning till domstol ökade 2016 jämfört med de närmast före- gående fem åren, från omkring 3 000 till 4 190. Antalet över- prövade upphandlingar är avsevärt högre i än i de flesta andra EU-länder. En stor del av den kritik som har riktats mot upphandlingsregelverket har avsett de negativa effekterna av att så många upphandlingar begärs överprövade och stoppas i domstol (se bl.a. SOU 2011:73 s. 79 f.). Stoppade upphandlingar leder bl.a. till svårigheter för den offentliga sektorn att få tillgång till de varor och tjänster som den är skyldig att tillhandahålla samhällsmedborgarna eller som annars behövs för att upprätthålla den offentliga servicen. Upphandlande myndigheter och enheter måste, när en upphandling begärts överprövad och stoppats, ofta genomföra direktupphand- lingar för att täcka behoven. Även dessa upphandlingar kan över- prövas och stoppas i domstol eller bli föremål för en talan om ogil- tighet. En konsekvens av de många överprövningarna kan vara att rädslan för att upphandlingen stoppas leder till suboptimering, dvs. att upphandlingarna utformas på ett sådant sätt att utvecklingen av innovativa och hållbara varor och tjänster av god kvalitet inte främjas (se SOU 2013:12 s. 341 f.). Att många upphandlingar drar ut på grund av överprövningar kan också få negativa konsekven- ser för de berörda leverantörerna. Vetskapen om att sannolikheten är stor för att upphandlingar begärs överprövade riskerar också att leda till att potentiella leverantörer helt avstår från att lämna anbud. Detta får i sin tur negativa konsekvenser för konkurrensen. Mot bakgrund av de problem som orsakas, för både samhället och berörda parter, av att upphandlingar stoppas när de begärs över- prövade i domstol, tillsatte den förra regeringen en särskild utredare för att se över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen. Utred- ningen, som antog namnet , lämnade betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). hade i uppdrag att uti- från två tänkbara strategier undersöka hur effektiviteten när det gäller överprövningar kan förbättras. Den ena strategin innebär att åtgärder vidtas för att minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling begärs överprövad och den andra strategin att åtgärder vidtas för att minska antalet överprövningar och därmed antalet stoppade upphandlingar. Utredningen bedömde att en strategi som innebär att man försöker minska antalet ansökningar om över- prövning genom ansökningsavgifter eller processkostnadsansvar inte var en framkomlig väg. Utredningen föreslog i stället åtgärder för att minska de negativa effekterna av att upphandlingar begärs överprövade, bl.a. införande av en s.k. preklusionsfrist för leveran- törer, som innebar att fel och brister måste påtalas innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphandlingen löpt ut. Inte heller ansåg att ansöknings- avgifter eller någon skyldighet att ersätta motpartens processkost- nader borde införas och utredde därför inte dessa möjligheter när- mare (SOU 2013:12 s. 364). Det är angeläget att vidta åtgärder som kan bidra till att minska de negativa konsekvenserna av att så många upphandlingar begärs överprövade. förslag om detta, bl.a. frågan om att införa en preklusionsfrist, bereds inom och regeringen avser att återkomma i dessa frågor. Tillströmningen av mål till de allmänna förvaltningsdomstolarna ligger alltjämt på en hög nivå och antalet ansökningar om över- prövning har, som tidigare anförts, ökat. Även om det inte finns något klart eller entydigt svar på frågan varför i förhållande till de flesta andra EU-medlemsstater har ett förhållandevis stort antal överprövningar, kan det konstateras att samtliga nordiska grann- länder har infört bestämmelser om både processkostnadsansvar och avgifter för att ansöka om överprövning, samt att nästan samtliga övriga EU-medlemsstater har bestämmelser om processkostnads- ansvar eller ansökningsavgifter. Sammantaget bedöms det mot denna bakgrund finnas behov av att inte bara överväga åtgärder som kan minska de negativa konse- kvenserna av överprövningar, utan även på nytt närmare utreda sådana åtgärder som kan bidra till att minska antalet överprövningar. Förenklade regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden Merparten av reglerna i och genomför bestämmelser i . Bestämmelserna är tillämpliga för så- dana upphandlingar vars värden överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden. Andelen upphandlingar som genomförs enligt de direktivstyrda bestämmelserna ökar , men ut- gör fortfarande en mindre andel av det totala antalet upphandlingar. uppgick andelen direktivstyrda upphandlingar till 38 pro- cent. Majoriteten av upphandlingarna genomförs alltså med stöd av bestämmelser som inte styrs av EU-direktiven. När det gäller sådana upphandlingar är medlemsstaterna i princip fria att själva bestämma vilka regler som ska gälla. Alltsedan den första svenska lagstiftningen som byggde på EG-direktiv trädde i kraft har haft regler om upphandlingar som inte omfattas av direktiven. I 19 kap. och regleras, förutom upphandling som understiger tröskelvärdena, även upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som räknas upp i en bilaga till respektive lag. För upphandling av sådana tjänster över tröskelvärdena gäller även ett fåtal direktivstyrda bestämmelser, om bl.a. annonsering. Väl- färdsutredningen, som haft i uppdrag att föreslå bl.a. hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, har i betänkandet Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78) föreslagit ändringar i när det gäller upphandling av välfärdstjänster. Utredningen har bl.a. föreslagit att det ska införas ett nytt kapitel i , 19 a kap., som ska reglera upphandling av välfärdstjänster över tröskelvärdet och av sådana välfärdstjänster under tröskelvärdet som har ett bestämt gräns- överskridande intresse. Vidare har utredningen föreslagit ett undan- tag i för upphandling av sådana välfärdstjänster under tröskel- värdet som inte har ett gränsöverskridande intresse. Ett motsvarande undantag har föreslagits av Utredningen för ett stärkt civilsamhälle i betänkandet Palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13). Betänkandena har remissbehandlats och bereds inom . En kritik som ofta riktas mot regelverket för upphandlingar är att det är komplicerat och svårtillämpat. Det kan konstateras att regel- massan EU-direktiv har ökat betydligt i jämförelse med tidigare EU-direktiv på upphandlingsområdet. En följd av detta är att även antalet regler i den svenska lagstiftningen har ökat. Vissa av de nya bestämmelserna utgör emellertid klargöranden och förtydli- ganden som syftar till att underlätta för såväl upphandlande myn- digheter och enheter som leverantörer. En följd av den ökade regelmängden och komplexiteten är dock att även regelverket för sådana upphandlingar som inte styrs av direktiven har blivit mer omfattande och svårtillgängligt. Till detta bidrar lagstiftningstekni- ken i 19 kap. och , med dels en katalog med ett urval av de direktivstyrda bestämmelserna som görs tillämpliga på upp- handlingar enligt kapitlet, dels en blandning av bestämmelser som inte har någon motsvarighet i direktiven och bestämmelser som helt eller delvis överensstämmer med de direktivstyrda bestämmelserna. Det är viktigt att utnyttja det handlingsutrymme som finns för att skapa en så lättillgänglig och användarvänlig reglering som möj- ligt för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. En given utgångspunkt för en sådan reglering är att den bör innehålla enkla och flexibla regler som tillgodoser kraven på rättssäkerhet och öppen- het samt främjar en god och sund konkurrens. Särskild vikt bör läg- gas vid regelförenkling, dvs. åtgärder som minskar den administra- tiva bördan och kostnaderna för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer, både potentiella anbudsgivare och leverantörer som redan deltar i upphandlingar. Hur andra EU- eller EES-medlemsstater valt att reglera upphand- ling under direktivens tröskelvärden kan ge inspiration och uppslag till hur förslagen till reglering kan utformas. Bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena finns, för- utom i och , även i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS, och lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, förkortad . Be- stämmelserna i har en något enklare utformning, medan bestämmelserna i i stora delar motsvarar de som gäller enligt och . Om det är möjligt och lämpligt att utforma de fyra upphandlingslagarnas bestämmelser om upphandling under tröskel- värdena på ett likartat sätt, kan det i sig innebära en förenkling. Utredaren ska mot denna bakgrund •redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden, •undersöka och bedöma behovet av att göra reglerna som styr upphandlingar under tröskelvärdena enklare och mer flexibla, med beaktande av såväl upphandlande myndigheters och enheters intressen som leverantörers intressen, hos små och medelstora företag samt idéburna leverantörer, •väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidi- gare ordning, reglera upphandlingar som inte styrs av EU-direk- tiven i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar, •med beaktande av förslag och den fortsatta beredningen av dessa, analysera och bedöma behovet och lämp- ligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upp- handling av välfärdstjänster, dels för upphandling under tröskel- värdena och upphandling av andra tjänster i kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jäm- förelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett enhetligt regelverk för alla sådana upphandlingar, •föreslå hur bestämmelserna om upphandlingar under tröskel- värdena kan utformas i och , •analysera och bedöma om det är möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för och i eller LUFS och, om så är fallet, föreslå hur bestämmelserna kan ut- formas, samt •föreslå de övriga författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. Utredaren är oförhindrad att behandla andra frågor än de som ingår i uppdraget, förutsatt att de har ett samband med uppdraget i övrigt. Utredaren är också i andra avseenden fri att föreslå de författ- ningsändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt upp- drag anser vara befogade. Detta innebär bl.a. att utredaren, med beaktande av , även får föreslå sådana ändringar i de di- rektivstyrda reglerna som översynen av de nationella bestämmel- serna kan ge anledning till. Behov av effektivare rättsmedel Ett rättssäkert och effektivt förfarande för överprövning av upp- handlingar är en viktig förutsättning för tilltron till och effektivi- teten i upphandlingsregelverket i stort samt för förtroendet för upphandlande myndigheter och enheter. Bestämmelserna om överprövning i upphandlingslagarna har sin grund i rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten och rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsför- faranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, tran- sport- och tele- kommunikationssektorerna, senast ändrade genom och rådets direktiv /23/EU av den 26 feb- ruari 2014 om tilldelning av koncessioner, nedan benämnda första och andra rättsmedelsdirektivet eller rättsmedelsdirektiven. Alla EU:s med- lemsstater har genomfört rättsmedelsreglerna, men de har med hän- syn till respektive stats rättstraditioner antagit mycket olika nationella bestämmelser. Trots att bestämmelserna om överprövning således har sin grund i samma EU-direktiv, och att en övervägande del av överprövningarna avser tillämpningen av materiella regler som också grundas på EU- direktiv, begärs upphandlingar överprövade i betydligt högre ut- sträckning i än i de flesta andra EU-medlemsstater. Det är oklart vad detta beror på. Det finns dock en mängd tänkbara för- klaringar. En förklaring skulle kunna vara att reglerna för överpröv- ning skiljer sig mycket åt mellan medlemsstaterna, eftersom rätts- medelsdirektiven ger ett förhållandevis stort utrymme för anpass- ningar till nationella rättsordningar. En annan skulle kunna vara att leverantörer är mer benägna att begära överprövning i än i andra medlemsstater. Detta kan i sin tur bero på olika faktorer. förklaring skulle kunna vara att det i inte är förknippat med några avgifter för att begära överprövning och att en förlorande part inte kan bli skyldig att i överprövningsmålet ersätta motpartens kostnader för processen. En annan förklaring skulle kunna vara skilda traditioner och synsätt i fråga om t.ex. i vilka situationer som överprövning bör användas. Förvaltningsprocesslagen (1971:291) och upphandlingslagstift- ningen saknar motsvarighet till huvudregeln i dispositiva tvistemål i allmänna domstolar om skyldighet för förlorande part att ersätta motpartens rättegångskostnader och rätten för vinnande part att få sina kostnader ersatta. I likhet med vad som gäller i merparten av de måltyper som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna står i upphandlingsmålet i stället vardera parten för sina egna process- kostnader, oavsett utgången. Parterna i de allmänna förvaltningsdomstolarna är normalt en eller flera enskilda mot det allmänna. Upphandlingsmålen är dock i flera avseenden inte jämförbara med övriga måltyper i de allmänna förvaltningsdomstolarna, utan uppvisar i stället flera likheter med civilmål i allmän domstol. Anbudsgivarna är näringsidkare och par- terna i processen är, i förhållande till varandra, kommersiella parter. Riskerna som följer av att förlorande part blir skyldig att helt eller delvis ersätta motpartens kostnader torde inte skilja sig nämnvärt åt i de olika processformerna. En skillnad är dock att parterna i ett upphandlingsmål inte kan förlikas. Förutom parterna finns det vidare i många fall andra intressenter, inte minst andra anbudsgivare eller anbudssökande, som i högre eller lägre grad påverkas av utgången i målet utan att de är parter i detta. Som har konstaterat är det troligt att regler om skyldighet att ersätta motpartens processkostnader skulle få en processavhållande effekt och därmed minska antalet onödiga överprövningar. kan sådana regler, som utredningen också framhållit, få till följd att leverantörer inte vågar ansöka om överprövning på grund av risken att bli skyldig att betala motpartens kostnader. Det är emellertid inte i sig ett tillräckligt skäl emot sådana regler. Mot detta måste också andra intressen vägas. Även möjlig- heten för en vinnande leverantör att kunna få sina processkostnader ersatta direkt i upphandlingsmålet kan i viss mån sägas utgöra en rättssäkerhetsfråga. En självklar förutsättning är att reglerna är ut- formade på ett sätt som tillgodoser kraven på rättssäkerhet. Att införa ansökningsavgifter i mål om överprövning är en annan tänkbar åtgärd, som kan bidra till att minska antalet överprövningar. Avgifter för att ansöka om domstolens prövning tillämpas inte i någon måltyp i allmän förvaltningsdomstol. Trots att en sådan avgift skulle innebära en principiell nyordning kan det vara motiverat att återigen undersöka om fördelarna med en avgift skulle överväga nackdelarna. Frågan om domstolsavgifter i upphandlingsmål har varit föremål för bedömning i flera fall . I en dom slog domstolen fast att artikel 1 i första rättsmedelsdi- rektivet, samt principerna om likvärdighet och effektivitet, ska tolkas så att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som innebär att krav ställs på betalning av domstolsavgifter för väckande av talan rörande offentlig upphandling vid förvaltningsdomstol. Målet avsåg bl.a. en standardavgift för att ansöka om överprövning. Avgiften kunde som mest uppgå till motsvarade av kontraktsvärdet (EU-dom- stolens dom Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, se även domarna Tita m.fl., C-495/14, EU:C:2016:230 och , förenade målen C-493/14 och C-488/14, EU:C:2016:688). Frågan om domstolsavgifters förenlighet med rättsmedelsdirektiven har således prövats av i flera fall efter det att Överprövnings- utredningen lämnade sitt betänkande. Mot denna bakgrund, och för att frågan om åtgärder för att minska antalet överprövningsmål bör ges en allsidig belysning, bör utredaren även överväga avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller ett komplement till regler om processkost- nadsansvar. I detta sammanhang bör domstolarnas administration av avgifterna belysas. Utredaren bör också föreslå hur föreskrifter om sådana avgifter kan utformas. Utredarens överväganden ska omfatta båda slagen av överpröv- ningsmål, dvs. såväl mål om överprövning av upphandling som mål om överprövning av ett avtals giltighet, enligt samtliga upphand- lingslagar. I , , , och finns regler om både ansökningsavgifter och skyldighet för part att i upp- handlingsmål ersätta motpartens rättegångskostnader (SOU 2015:12 s. 103 f. och 117 f.). Utredaren bör redogöra närmare för dessa regler och erfarenheterna av tillämpningen från nämnda länder. Utredaren ska mot denna bakgrund •dels närmare redogöra för och analysera hur , , , och samt, om det bedöms be- fogat, andra EU-medlemsstater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar, •redovisa för- och nackdelar med att införa bestämmelser om processkostnadsansvar i överprövningsmål, •föreslå hur sådana bestämmelser kan utformas i lagstiftningen, •redovisa för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller ett komplement till bestämmelser om processkostnadsansvar, •föreslå hur sådana föreskrifter, antingen som ett alternativ eller komplement till regler om processkostnadsansvar, kan utformas, samt •föreslå de övriga författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. Utredaren är oförhindrad att ta upp även andra frågor än de som ingår i uppdraget, förutsatt att de har samband med uppdraget i övrigt. Utredaren är också i övrigt fri att föreslå de författnings- ändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. I uppdraget ingår dock inte att överväga om handläggningen av upphandlingsmål bör koncentreras endast till vissa domstolar eller att flytta handläggningen av målen från de all- männa förvaltningsdomstolarna. Uppdrag till att, i samverkan med , kartlägga och analysera överprövningsmål Det finns inte någon samlad kartläggning eller analys av överpröv- ningsmålen i domstol. En sådan skulle kunna bidra till att ge en bättre och tydligare bild av vilka orsakerna är till att , i förhållande till de flesta andra EU-medlemsstater, har ett så stort antal överpröv- ningar. En sådan kartläggning kan även användas som underlag för att överväga vilka ytterligare åtgärder som skulle kunna bidra till en effektivisering när det gäller överprövning av upphandlingar.