sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Tillsyns- myndigheten kan vid kontakter med företrädare för branschen upp- mana denna att initiera en självreglering. Det borde ligga i branschens intresse att ha ett gott varumärke, att exempelvis .se är sidor som allmänheten bör kunna lita på. kan också överväga möjligheten att få till stånd avtal med sådana aktörer för att uppnå samma resultat på frivillig väg. Utredningens bedömning: De överträdelser av marknadsförings- lagen som omfattas av utredningens uppdrag bör inte föranleda näringsförbud. bör därför inte ges möjlighet att framställa yrkanden om näringsförbud för sådana överträdelser. Näringsförbud regleras bl.a. i lagen (2014:836) om näringsförbud. Det finns också bestämmelser om näringsförbud i andra lagar. Be- stämmelser om näringsförbud i samband med konkurs regleras t.ex. i konkurslagen (1987:672). Även i aktiebolagslagen (2005:551) och i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar finns bestämmelser om näringsförbud. Ett beslut om näringsförbud innebär att en närings- idkare meddelas begränsningar i rätten att bedriva eller ta del i näringsverksamhet. Näringsförbudet har huvudsakligen två syften. Det ena syftet är att hindra personer från att bedriva närings- verksamhet sedan de har visat sig olämpliga för detta (”undanröja en skadehärd”). Det andra syftet är att utgöra en ”adekvat reaktion” mot ett klandervärt beteende43. Näringsförbud beslutas av allmän domstol. Det vanligaste är att ett näringsförbud ges i samband med att någon döms för grova ekonomiska brott. Men näringsförbud kan också dömas ut till någon som i sin näringsverksamhet grovt åsidosatt sina skyldigheter och inte betalat skatt eller avgifter, drivit företag som försatts i konkurs, eller ingått kartellsamarbete. Det är alltså inte nödvändigt att en näringsidkare har gjort sig skyldig till brott för att ett förbud ska kunna meddelas. Ett näringsförbud bör enligt för- arbetena därför uppfattas som en administrativ sanktion.44 I svensk rätt är näringsfriheten skyddad i grundlagen och det är en grundläggande princip att var och en har rätt att bedriva närings- verksamhet. Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen (2 kap. 17 § kungörelse [1974:152] om beslutad ny regeringsform). Närings- förbud är den mest ingripande inskränkningen, då förbudet i princip innebär att näringsidkaren måste upphöra att bedriva eller ta del i näringsverksamhet . Näringsförbud vid överträdelser av konkurrenslagen Enligt konkurrenslagen är det förbjudet för företag att samarbeta på ett sätt som begränsar konkurrensen. Företag som är konkurrenter får till exempel inte komma överens om priser, begränsa eller kontrollera 2013/14:215, Ny lag om näringsförbud, s. 49. produktionen eller dela upp marknaden mellan sig. Sådana samarbeten brukar kallas för karteller. Enligt konkurrenslagen kan personer som ingår i ett kartellsamarbete drabbas av näringsförbud. har därför getts möjlighet att framställa yrkande om näringsförbud (17 § lagen om näringsförbud). Yrkandet får fram- ställas i ett mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkur- renslagen. Om inte för talan om konkurrensskade- avgift, får verket i stället framställa ett yrkande om näringsförbud genom ansökan till Patent- och . Näringsförbud kan meddelas den som har grovt åsidosatt sina skyldigheter i en när- ingsverksamhet där förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller arti- kel 101 i FEUF har överträtts på ett sätt som inneburit att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, be- gränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, ska meddelas näringsförbud, om ett sådant förbud är påkallat från allmän synpunkt (7 § lagen om näringsförbud). Näringsförbud vid överträdelser av marknadsföringslagen? Näringsförbud är den mest ingripande inskränkningen av näringsfri- heten och får införas endast för att skydda angelägna allmänna intres- sen. Möjligheten används mot den som allvarligt missköter sin när- ingsverksamhet. Man tittar t.ex. på om näringsidkaren misskött sig systematiskt, om konsekvenserna av de misskötta åtagandena lett till en större vinst eller om misskötseln inneburit någon skada eller varit menad att åstadkomma en skada. har framfört till utredningen att möjligheten att framställa yrkanden om näringsförbud vid riktigt allvarliga över- trädelser av marknadsföringslagen hade varit en önskvärd sanktion. Frågan är om bör ges en sådan möjlighet och vilka överträdelser den i så fall ska omfatta. Vårt uppdrag är enligt våra direktiv att analysera och bedöma om dagens regelverk – mot bakgrund av de stora förändringar i reklam- landskapet som skett – ger ett tillräckligt och ända- målsenligt skydd för konsumenter. Vi ska också analysera och be- döma vilka särskilda utmaningar som tillsynsmyndigheten ställs inför under rådande förhållanden. Som vi har redogjort för i kapitel 1 så tolkar vi vårt uppdrag som att vi främst ska titta på olika former av Det är vår bedömning att de problem vi har sett i vår kart- läggning och som vårt uppdrag får anses omfatta kanske inte i första hand är sådana som ska ligga till grund för att meddela näringsförbud. Sådana överträdelser av marknadsföringslagen som skulle kunna ses som så allvarliga att ett näringsförbud kan anses motiverat kan säkert förekomma i andra delar av verksamhet än den som vi är satta att utreda. Det kan dock inte anses ligga inom ramen för vårt uppdrag att föreslå en sådan utvidgning av möjligheten att meddela näringsförbud. Utredningens bedömning: Marknadsstörningsavgiften har ny- ligen höjts. Trots det framstår den fortfarande som allt för låg för att fungera avskräckande för stora företag. Regeringen bör därför överväga att på nytt se över marknadsstörningsavgiftens storlek. Som vi har nämnt ovan så har KO:s sanktionsmöjligheter stärkts. Lagändringarna som trädde i kraft innebär skärpningar i såväl marknadsföringslagen som lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Bakgrunden till ändringarna är den skrivelse som Konsumentver- ket gav in till . I skrivelsen efter- frågades stärkta sanktionsmöjligheter för KO. Mot bakgrund av det faktum att marknadsföringen har ändrat karaktär , framför allt genom användandet av internet, samt de pro- blem som förekommer på vissa konsumentmarknader, tog initiativ till en översyn av KO:s sanktionsverktyg. Resultatet redovisas i promemorian Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsument- ombudsmannen, 2015:45 (se även prop. 2015/16:168). Lagändringarna i marknadsföringslagen innebär att de förbud och ålägganden som KO får besluta om inte längre ska vara beroende av näringsidkarens godkännande och att KO ska ges möjlighet att be- stämma att sådana beslut ska gälla . Syftet med ändringen var enligt förarbetena att KO ska ha tillgång till effektiva och av- skräckande sanktioner, vilket är en förutsättning för ett fortsatt starkt konsumentskydd. I syfte att göra sanktionen marknadsstörningsavgift mera förutsebar och enklare för domstolarna att tillämpa framgår det nu uttryckligen av lagtexten vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid prövningen av om överträdelsen är av sådant allvar att av- giften ska dömas ut. Beloppsgränserna för marknadsstörningsavgift har också höjts från lägst och högst till lägst och högst 10 miljoner kronor.45 Frågan är om taket för marknadsstörningsavgiften även efter höjningen kan anses vara för lågt. För att tillsynen ska vara effektiv är det viktigt att det finns av- skräckande sanktioner. Marknadsstörningsavgiften är marknadsför- ingslagens allvarligaste sanktion. Det är därför viktigt att de belopp som döms ut är kännbara även för stora företag med hög omsätt- ning. Dock har marknadsstörningsavgift i huvudsak ålagts mindre företag varför det aldrig varit aktuellt ens med belopp som kommit i närheten av det högsta beloppet . Det kan möjligen tala emot en höjning. Men är det viktigt att beloppen framstår som så höga att de verkar avskräckande även för större företag. Under utredningsarbetet har det också framkommit att det rent generellt är viktigt att få upp nivån på de avgifter som döms ut. För att åstadkomma en sådan höjning är det egentligen inte beloppet i sig utan storleken på procenten av omsättningen som är mest intressant. En höjning av denna till exempelvis skulle kunna sända en signal om en generell höjning av avgifterna även i enskilda fall. En sådan signal kan kanske, med tanke på allvarligheten i överträdelserna, vara rimlig. Utredningens anser att det finns indi- kationer på att maxgränsen har satts för lågt. Utredningen anser också att det är viktigt att marknadsstörningsavgifterna ligger på en av- skräckande nivå. Regeringen bör därför enligt vår uppfattning på nytt se över marknadsföringsavgiftens storlek. 2015/16:168. I kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning finns bestämmelser om skyldighet att genomföra konsekvensutredningar när nya eller ändrade föreskrifter föreslås. I våra direktiv anges att vi, trots att konkreta författningsförslag inte efterfrågas, i görligaste mån ska bedöma och redovisa ekono- miska och andra konsekvenser för konsumenter, näringsliv och det allmänna med anledning av våra bedömningar och förslag. Vi har i betänkandets olika avsnitt analyserat för- och nackdelar med respektive förslag och i en del fall diskuterat alternativa lösningar. I detta avsnitt gör vi en mer övergripande och sammanfattande be- dömning av de konsekvenser som våra förslag kan antas medföra. 10.2Krav på redovisningen av konsekvenser av förslagen i ett betänkande Bestämmelser om redovisning av konsekvenser av förslagen i ett be- tänkande finns i 14–15 a §§ kommittéförordningen. Om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäk- terna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda ska enligt 14 § kommittéförordningen en beräkning av dessa konse- kvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällseko- nomiska konsekvenser i övrigt ska dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar eller intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting ska utredningen föreslå en finansiering. Om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen, ska enligt 15 § kommittéförordningen konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Om ett betänkande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska enligt 15 a § kommittéförordningen förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet. Närmare bestämmelser om konsekvensutredningens innehåll finns i 6 och 7 §§ förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning. Det övergripande syftet med vår utredning har varit att analysera och bedöma om dagens regelverk – mot bakgrund av de stora för- ändringar i reklamlandskapet som skett – ger ett till- räckligt och ändamålsenligt skydd för konsumenter. Vårt uppdrag har bestått av olika delar. En del har handlat om att kartlägga och beskriva marknadsföringskanaler och marknadsförings- metoder för att sedan analysera och bedöma i vilken utsträckning dessa är problematiska ur såväl ett konsumentperspektiv som ur ett jämställdhetsperspektiv. Analysen ska särskilt fokusera på sårbara konsumenter. Utifrån de problem vi har identifierat i kartläggningen har vi sedan analyserat och bedömt om dagens regelverk erbjuder ett tillräckligt och ändamålsenligt skydd för konsumenter. En annan del av vårt uppdrag har handlat om att analysera och be- döma vilka särskilda utmaningar som tillsynsmyndigheten ställs inför under rådande förhållanden. Detta för att bedöma om Konsument- verket och KO har de utrednings- och tillsynsbefogenheter samt de sanktionsmöjligheter som krävs för en aktiv och effektiv tillsyn. 10.4Sammanfattning av utredningens förslag Många av våra överväganden har inte lett till förslag utan till bedöm- ningar av läget. Vi har exempelvis bedömt att gällande rätt är tillräcklig i förhållande till ett identifierat problem eller att en viss utrednings- åtgärd inte bör föreslås. Sådana bedömningar leder självfallet inte till några konsekvenser som ska redovisas i en konsekvensbeskrivning. Nedan sammanfattas de förslag och bedömningar som är av sådan art att de skulle kunna leda till konsekvenser. Det ska nämnas att det är utredningens bedömning att det i huvudsak är de digitala marknadsföringskanalerna som utmärker sig som problematiska ur ett konsumentperspektiv. Vi bedömer dock att problemen generellt inte beror på brister i regleringen, varken i marknadsföringslagen eller i bakomliggande EU-direktiv. En sär- reglering av marknadsföring på internet skulle enligt vår uppfattning innebära ett steg tillbaka. Det är därför utredningens bedömning att regleringen även framöver bör vara teknikneutral. I stället bör man även fortsättningsvis arbeta med utbildning, rådgivning och tydliga riktlinjer för att öka kännedomen om gällande rätt. Det är också viktigt att det bedrivs en aktiv och effektiv tillsyn. 10.4.1Information, riktlinjer och utbildning Vår kartläggning har visat att såväl personaliserad reklam som dold reklam är problematiskt för konsumenterna, inte minst för de mer sårbara konsumenterna. Vi har dock gjort bedömningen att de pro- blem vi ser inte kan lösas lagstiftningsvägen. I stället bedömer vi att det är viktigt att även framöver arbeta med utbildning och rådgivning. Det är även vår uppfattning att det är viktigt att ta fram tydliga och lättillämpade riktlinjer för hur reklam ska märkas ut för att inte ses som dold. Ett sådant arbete bör ske i samverkan med branschen. Vi anser därför att tillsynsmyndigheten i ett första skede bör ges i upp- drag att samverka med företrädare för branschen och betonar att det är viktigt att alla deltar i det arbetet. En annan fråga vi har övervägt är mellanhänders ansvar. Vi har bedömt att gällande reglering är tillräcklig för att kunna ställa även mellanhänder till svars. Även här bedömer vi dock att det är viktigt att tillsynsmyndigheten utarbetar riktlinjer om hur man ser på olika typer av mellanhänders ansvar. 10.4.2Marknadsföring riktad mot sårbara konsumenter Enligt utredningens bedömning ger den reglering som finns i huvud- sak ett fullgott skydd även när marknadsföring riktas mot barn och unga. De frågor som gäller om hur reglerna närmare ska tillämpas i och med uppkomsten av den nya tekniken bör enligt utredningens uppfattning överlämnas åt praxis. Utredningen föreslår dock att det bör föras in en bestämmelse i marknadsföringslagen som stadgar att om marknadsföring riktar sig mot eller når barn och unga ska det visas särskild hänsyn till barns bristande erfarenheter och naturliga godtrogenhet. Införandet av en sådan bestämmelse innebär egentligen inget nytt utan får ses som en kodifiering av vad som redan gäller. Vi bedömer dock att införandet av en bestämmelse kan ha en tydliggörande funktion och lyfta fram hur viktigt det är att skydda barn och unga. Utredningen föreslår också att det bör föras in en bestämmelse i marknadsföringslagen som stadgar att om marknadsföring riktar sig mot eller når sårbara konsumenter ska det visas särskild hänsyn till en sådan grupps sårbarhet. Med sårbara konsumenter avses en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av kognitiva eller fysiska funktionsnedsättningar, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser. Bestämmel- sen innebär en kodifiering av vad som redan gäller, men även här kan regleringen ha en tydliggörande funktion. ges rätt att genomföra kontrollköp under dold identitet Utredningen föreslår att ska ges befogenhet att genomföra kontrollköp under dold identitet, s.k. mystery shopping, för att kontrollera att marknadsföringslagstiftningen följs. bör övervägas att ge regeringen bemyndigande att meddela föreskrif- ter om hur inköp som kräver fingerade personuppgifter ska hanteras. Möjlighet att begära ut uppgifter m.m. vid vite direkt Ett föreläggande med uppmaning enligt 42–44 §§ MFL ska enligt ut- redningens förslag direkt få förenas med vite enligt 45 § MFL, det ska inte längre krävas att en uppmaning redan har skett. KO ges möjlighet att bevilja KO-biträde i patent- och marknadsdomstolarna Utredningen föreslår att KO ska ges möjlighet att bevilja KO- biträde även i tvister vid patent- och marknadsdomstolarna. 2 § i lagen (2011:1211) om medverkan i vissa tvister ska därför utvidgas. KO ges rätt att ansöka om kvarstad i mål om utdömande av vite Utredningen föreslår vidare att KO bör ges möjlighet att ansöka om kvarstad även i mål som rör utdömande av vite enligt 26, 28 eller 45 § MFL. Ökande anslag till tillsynsmyndigheten Det är utredningens bedömning att dagens reklamlandskap ställer krav på nya former av tekniska lösningar för att alltjämt ska kunna utöva en aktiv och effektiv tillsyn. För att myn- digheten ska ha möjlighet att möta de nya kraven krävs därför enligt utredningens bedömning ökande anslag. 10.5Vilka berörs av förslagen? Det är vår bedömning att marknadsföring på internet inte ska sär- regleras och att dagens reglering i huvudsak är tillräcklig för att skydda konsumenterna även i det moderna reklamlandskapet. det därför våra förslag i tillsynsdelen som vi bedömer leder till sådana konsekvenser som ska redovisas. Det är dock vår bedömning att de förslag som vi lämnar gällande barn och unga och andra sårbara konsumenter kommer att leda till att det blir tydligt för alla att sär- skild hänsyn ska tas till dessa grupper. Det är vår förhoppning att det i förlängningen ska bidra till färre överträdelser i förhållande till sår- bara konsumenter. Möjligheten att använda sig av kontrollköp under annan identitet kommer enligt vår bedömning att leda till ökade möjligheter att ta del av personaliserad marknadsföring och till att tillsynsmyndigheten kan bevissäkra överträdelser av marknadsföringslagstiftningen i högre ut- sträckning. Vi har också föreslagit att KO ska få möjlighet att begära ut uppgifter m.m. vid vite redan initialt. Det bör bidra till ökad snabb- het i utredningsarbetet. Vi har också föreslagit att det ska vara möjligt att ansöka om kvarstad i mål som rör utdömande av vite vilket bör stärka vitets genomslagskraft eftersom det då inte går att undergräva effekten av vitet genom att exempelvis undanskaffa egendom. Sam- mantaget bör de förslag vi lämnar i tillsynsdelen stärka Konsument- verkets möjligheter att utöva en aktiv och effektiv tillsyn vilket i förlängningen är positivt för konsumenterna. Vi har också förslagit att KO ska ges möjlighet att bevilja s.k. KO-biträde även i patent- och marknadsdomstolarna. Det kan bidra till ökad praxis även i sådana mål. Det är främst /KO som berörs av de förslag vi lämnar. I viss mån skulle våra förslag också kunna påverka patent- och marknadsdomstolarna. Att KO ges möjlighet att bevilja KO- biträde i mål enligt marknadsföringslagen skulle kunna leda till fler processer. Utökningen av möjligheten att ansöka om kvarstad skulle också kunna påverka patent- och marknadsdomstolarna. När det gäller barn och ungdomar samt andra sårbara konsu- menter har vi fört in förtydligande bestämmelser som kan fylla en pedagogisk funktion, men som egentligen inte innebär någon änd- ring av rättsläget. Det är därför vår bedömning att våra förslag i den delen inte bör få några sådana konsekvenser som ska redovisas. Slutligen har vi förslagit att ska ges ökade an- slag. Detta mot bakgrund av att myndigheten behöver utöka sina tekniska verktyg och anställa mer personal med teknisk kompetens. Det kommer att innebära ökade kostnader för staten. 10.6Kostnader och andra konsekvenser av våra förslag Vi har lagt fram några förslag som kan komma att få ekonomiska och andra konsekvenser för dem som berörs. Vi redogör nedan för de konsekvenser som vi bedömer att våra förslag kan komma att medföra. 10.6.1Hur kostnaderna har beräknats Kostnaderna har beräknats med hjälp av de kostnadsuppskattningar som berörd myndighet har lämnat till utredningen. 10.6.2Förslagen som rör /KO:s arbete Ett genomförande av förslagen kommer som konstaterats ovan enligt vår bedömning främst att påverka /KO. Vi lämnar ett antal bedömningar som mer är att se som rekommendationer till myndigheten. Vi tänker då på våra bedömningar att myndigheten ska utarbeta riktlinjer dels rörande marknadsföring på internet, dels om mellanhänders ansvar. Att utarbeta sådana riktlinjer är dock något som redan får anses ingå i myndighetens uppdrag. Myndigheten har t.ex. redan utarbetat riktlinjer om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier. Det är därför enligt vår bedömning en uppgift som bör kunna rymmas inom befintliga anslag. Våra förslag som rör tillsyn kommer självklart att påverka Kon- sumentverket/KO. Det bör dock i huvudsak vara i positiv riktning då våra förslag bör underlätta och effektivisera tillsynen. Kvarstad i mål om utdömande bör som alltid när det gäller kvar- stad användas sparsamt. Möjligheten att ansöka om kvarstad även i mål som rör utdömande av vite bör därför inte innebära någon större ökning av arbetsbelastningen hos myndigheten. En effektivare tillsyn skulle möjligen kunna leda till ett ökat an- tal ärenden. Det är dock vår bedömning att det inte rör sig om någon större ökning. Även vårt förslag som rör KO-biträde skulle kunna leda till fler sådana processer, det bör dock röra sig om en marginell ökning. har till utredningen uppgett att man delar be- dömningen att förslagen inte kommer att medföra några ökade kost- nader för myndigheten. 10.6.3Förslaget som rör ökade anslag till Vi har gjort bedömningen att för att kunna utöva en aktiv och effektiv tillsyn behöver få tillgång till nya former av tekniska lösningar. Myndigheten behöver också anställa mer perso- nal med kompetens att utnyttja och vidareutveckla sådana tekniska lösningar. För att myndigheten ska ha möjlighet att möta de nya kra- ven krävs därför enligt utredningens bedömning ökade anslag till . har uppgett att myndigheten i skrivande stund arbetar med att ta fram de nya arbetsmetoderna som har beskrivits i avsnitt 9.8.7 och därför inte kan presentera någon exakt kostnadskal- kyl . uppskattar dock att det kommer att krävas ett tillskott om runt för att täcka upp- skattade kostnader för hård- och mjukvara, ny personal samt ökade kostnader för intern utbildning. I den uppskattade summan ingår ny- anställningar om två till tre heltidstjänster, med en beräknad kostnad om per årsarbetskraft. Resterande kostnader är dels hårdvara, program och tjänster, dels kontinuerlig kompetensutveck- ling för såväl personerna med teknisk kompetens samt för övrig per- sonal som bedriver tillsyn i en digital miljö. Den av uppskattade kostnaden fram- står enligt utredningens uppfattning som rimlig. 10.7.1Förslagens påverkan på domstolarna Som vi har konstaterat är det vår bedömning att de förslag som vi lämnar i tillsynsdelen kommer att bidra till en mer effektiv och aktiv tillsyn vilket skulle kunna leda till ett ökat antal ärenden hos /KO. Men eftersom den andel ärenden som förs till domstol är relativt få bedömer vi att den ökningen kommer att vara marginell i förhållande till det totala antal mål som hanteras av patent- och marknadsdomstolarna. Även möjligheten att bevilja KO-biträde även i patent- och mark- nadsdomstolarna skulle kunna leda till fler processer. Möjligheten används dock ytterst sparsamt och det finns inget som talar för att KO:s inställning kommer att ändras enbart mot bakgrund av att möjligheten utvidgas till att även omfatta patent- och marknadsdom- stolarna. Kvarstad i mål om utdömande bör som alltid när det gäller kvar- stad användas sparsamt.