sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — De skäl som finns för att i större utsträckning begränsa använd- andet av överskottsinformation från hemlig rumsavlyssning och tvångsåtgärder i preventivt syfte än från andra hemliga tvångsmedel tycks vara ett integritetsintresse, se prop. 2013/14:237 s. 127. Vid en bedömning av integritetsintressets påverkan på använd- andet av överskottsinformation måste klargöras vilket integritets- intresse som avses. Det sker ett integritetsintrång genom att en person i hemlighet blir avlyssnad. Det sker ytterligare ett intrång när staten använder information, oavsett varifrån den kommer, för att kartlägga och utreda en person, se t.ex. 2 kap. 6 § andra stycket RF samt avsnitt 4.2.1 och de rättsfall som där hänvisas till. Således sker det också ett intrång i privatlivet när polisen sammanställer den överskottsinformation som kommit från t.ex. förhör, spaningar, husrannsakningar och visitationer. Det måste därför finnas lagstöd för sådan behandling. Det har ansetts vara mer integritetskränkande att bli utsatt för hemlig rumsavlyssning än för t.ex. hemlig kameraövervakning och hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Ett lämpligare uttryck är egentligen att risken för ett integritetsintrång är större vid SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Denna slutsats är emellertid inte självklar. Hemliga tvångsmedel som rör elektronisk kommunikation kan leda till en kartläggning av vardagsvanor, kontaktnät och vanliga resmål. Vidare kan den brottsbekämpande myndigheten få del av vilka webbsidor en person har besökt, vad som står i e-postmeddelanden, sms och andra meddelanden samt vad som sägs i telefon- och video- samtal, oavsett var personen befinner sig. Hemlig rumsavlyssning är däremot begränsad till ljud på en avgränsad plats och tillståndet innehåller ofta särskilda villkor till skydd för integriteten, i synner- het när utomstående personer kan befaras bli föremål för avlyss- ningen. Om vi ändå utgår från att risken för att hemlig rumsavlyssning generellt innebär ett större intrång i en persons privata sfär, kan det ifrågasättas om det intrånget får någon påverkan på det efterföljande intrånget på grund av användningen av överskottsinformation. Det får nämligen antas att den som blir brottsmisstänkt eller kartlagd genom informationen inte nämnvärt upplever det som ett större intrång om informationen kom från när personens två kumpaner pratade i telefon med varandra eller när de samtalade ansikte mot ansikte, eller för den delen om telefonsamtalet dem emellan spelades in genom telefonavlyssning eller rumsavlyssning. Inte heller kan det antas att en person från integritetssynpunkt ser någon skillnad på om brottsmisstanken uppstod genom att han eller hon blev filmad av en hemlig kamera, sågs av en spanare eller om den uppkom genom en hemlig rumsavlyssning. En annan sak är att personenen kan uppleva själva åtgärden att bli förföljd, filmad eller avlyssnad som olika integritetskränkande. Ett kanske ännu tydligare exempel är att den som på en videofilm ses bära ett vapen och därför blir misstänkt för vapenbrott knappast anser att brottsmisstanken utgör ett större integritetsintrång för att han eller hon blev filmad med stöd av preventivlagen i jämförelse med om personen blev filmad med stöd av . I sammanhanget kan även nämnas att Utred- ningen om vissa hemliga tvångsmedel inte ansåg att skillnaderna mellan tvångsmedlen är av sådan natur att det bör vara någon skillnad vad avser användningen av överskottsinformation, SOU 2012:44 s. 693. Samma åsikt har framförts av m.fl., Rättegång, tredje häftet, uppl. 7 s. 111. I någon mån kan argumenteras för att information från hemliga tvångsmedel är mer känslig att använda än information från andra Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... tvångsmedel, eftersom den enskilde inte känner till att infor- mationen inhämtats och därmed inte heller kan förklara sig för myndigheten. Det är emellertid inte bara de hemliga tvångsmedlen som sker utan insyn från en misstänkt. En stor del av en förunder- sökning bedrivs utan att den enskilde underrättas. Det är först när den misstänkte underrättas om misstanken som viss rätt till insyn uppstår, 23 kap. 18 § RB. Argumenten bakom nuvarande begränsningar att utreda brott verkar i synnerhet avse det integritetsintrång som uppstår genom att en person blir brottsmisstänkt, se prop. 2013/14:237 s. 127. Även om en brottsmisstanke är långt ifrån detsamma som att personen faktiskt har begått brottet framstår det som proportionellt att den brottsbekämpande myndigheten får utreda om så är fallet. En sådan utredning kan också leda till att personen frias från misstankar och spekulationer. Det finns vid annan informationsinhämtning inte några begränsningar i detta avseendet. Tvärtom är det i just dessa situationer som det finns en skyldighet att inleda förundersökning. Lagstiftaren har alltså, på goda grunder, ansett att intresset av att utreda brottet är större än intresset en person, som kan antas ha begått ett brott, har av att inte bli utredd för samma brott. Det är svårt att hitta rimliga argument till varför den avvägningen blir annorlunda vid användning av vissa hemliga tvångsmedel, i synner- het eftersom även annan informationsinhämtning ofta sker i hemlig- het. Det ska också framhållas att det krävs att uppgifterna rör relativt allvarlig brottslighet för att informationen ska få användas, om den kommer från hemlig rumsavlyssning eller hemliga tvångs- åtgärder med stöd av preventivlagen. När det gäller möjligheten att överlämna information till andra myndigheter begränsas den redan genom bestämmelserna i offent- lighets- och sekretesslagen. Slutligen kan noteras att hemlig rumsavlyssning och hemlig kameraövervakning ibland utförs kombinerat. Det anses av vissa till och med som mer rättssäkert än att bara använda hemlig rumsav- lyssning, eftersom man då kan se vem det är som pratar. Om överskottsinformation då framkommer om t.ex. en misshandel torde det betyda att bilderna men inte ljudet får användas för att utreda misshandeln. Resultatet framstår varken som logiskt eller helt tillfredsställande ur rättssäkerhetssynpunkt. Av ljudet kan framgå uppgifter som är väsentliga för den misstänktes försvar. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... ljudinspelningen inte ens får utgöra sidomaterial i förundersök- ningen och redan kan vara raderad, kan det innebära svårigheter för försvaret att få del av den. I såväl som i preventivlagen är det reglerat hur överskottsinformation får användas för att utreda brott, inleda för- undersökning och förhindra brott. Däremot valde lagstiftaren att inte reglera hur uppgifterna får användas i underrättelseverksam- heten eller vid så kallad förutredning, men uttalade i förarbetena att användningen av överskottsinformation inom ramen för förutred- ning och kriminalunderrättelseverksamhet20 inte bör begränsas, prop. 2004/05:143 s. 40 och 41. I lagtext finns föreskrivet att uppgifter från upptagningar och upp- teckningar får behandlas i enlighet med vad som är särskilt föreskrivet i lag, med vissa begränsningar för hemlig rumsavlyssning och tvångs- medelsanvändning enligt preventivlagen, se 27 kap. 24 § tredje stycket RB och 13 § tredje stycket preventivlagen. De bestämmelserna utgör primärt ett undantag från förstörandeskyldigheten men är avsedda att ge de brottsbekämpande myndigheterna möjlighet att föra in över- skottsinformation, i form av personuppgifter, i underrättelseregister enligt t.ex. polisdatalagen. 2004/05:143 s. 42, 2005/06:177 s. 93 och 2013/14:237 s. 129 och 130. I den sistnämnda propositionen uttalar regeringen att det med stöd av bestämmelsen är tillåtet för de brottsbekämpande myndigheterna att, utöver vad som följer av reglerna om överskottsinformation, behandla uppgifter från dessa tvångsmedel i enlighet med vad som följer av lag. Uttalandet måste förstås så att bestämmelsen i sig utökar möjligheterna att använda överskotts- information, trots att den egentligen avser förstöring. SIN har i sitt remissyttrande över betänkandet Hemlig dataavläsning – ett viktigt verktyg i kampen mot allvarlig brottslighet (SOU 2017:89), 20Även om regeringen i anslutning till detta uttalande redovisade skillnaden mellan under- rättelseverksamhet, som bedrivs av Säkerhetspolisen, och kriminalunderrättelseverksamhet, som bedrivs av bl.a. den öppna polisen, torde uttalandet avse även Säkerhetspolisens verk- samhet (jämför regeringens bedömning i rutan till avsnitt 6.4, avsnittets rubrik och den om- ständigheten att något specifikt uttalande om hur överskottsinformation får användas i underrättelseverksamhet saknas). Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... dnr 193-2017, anfört att bestämmelsens ordalydelse ger intryck av att uppgifter från material får bevaras så snart uppgifterna får behandlas enligt registerlagstiftningen, t.ex. i underrättelseverksamhet, men att det knappast kan ha varit lagstiftarens avsikt. SIN har kritiserat såväl denna bestämmelse som 27 kap. 23 a § RB, som rör överskottsinfor- mation. Nämnden anser att regleringen är otydlig och inte tillgodoser integritetsintressena i den utsträckning som kan antas ha varit avsedd. Huvudskälet till det är att regleringen bara omfattar användning för brottsutredning men inte för t.ex. underrättelseverksamhet. Därtill har nämnden ansett att det klart och tydligt bör framgå av rättegångs- balkens regler om några uppgifter ska få bevaras för att användas i underrättelseverksamheten. Regleringen om överskottsinformation framstår som något in- konsekvent, eftersom det uttryckligen regleras att överskottsinfor- mation får användas för vissa syften medan det inte alls regleras för andra. Det framstår som särskilt anmärkningsvärt att det framgår hur överskottsinformation får användas för att förhindra brott men inte hur den får användas i underrättelseverksamhet. Dessa båda verksamheter framstår som lika oreglerade såvitt avser informations- inhämtning; det finns lagar som rör hemlig tvångsmedelsanvändning men i övrigt är verksamheterna i princip oreglerade.21 Eftersom an- vändning av överskottsinformation från hemliga tvångsåtgärder bör vara reglerad i lag, kan det tyckas motiverat med bestämmelser som uttömmande redogör för användningsområdet för sådana uppgifter. Sådana bestämmelser skulle även få bäring på hur informationen får användas för andra ändamål. Det ska emellertid noteras att i den mån informationen utgör personuppgifter, behandlingen av uppgifterna i viss mån indirekt är reglerad genom 27 kap. 24 § tredje stycket RB respektive 13 § preventivlagen. Som framgår ovan är det dock oklart om bestämmelserna kan anses innebära en reglering av hur över- skottsinformation får användas. Om så är fallet, är det olämpligt att lagstödet för användningen finns i en bestämmelse om granskning, be- varande och förstöring av upptagningar och uppteckningar, i synnerhet eftersom det finns en bestämmelse som rör överskottsinformation. Dessutom är regleringen varken tydlig eller uttömmande. Enligt vår mening är regleringen om överskottsinformation i och preventivlagen sammantaget inte särskilt klar i fråga om hur uppgifter får användas i underrättelseverksamheten. 21Vissa regler finns dock, se t.ex. 23 § polislagen. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Det saknas klart och uttryckligt lagstöd för av lagstiftaren avsedda användningsområden. Även användningen av begreppet sidoinfor- mation (se ovan) ger intrycket av att regleringen kan behöva förtyd- ligas. Därtill framgår det inte tydligt om det bara är uppgifter eller även upptagningar och uppteckningar som får användas. Detta är alla förhållanden som talar för att regleringen kring överskottsinfor- mation bör förändras. Vandrande uppgifter – dokumentationskrav Överskottsinformation får alltså användas i underrättelseverk- samhet. Sådan verksamhet kan i sin tur, i förlängningen, leda till att förundersökning inleds mot en person avseende en konkret brottslig gärning. Ett exempel på detta är att det vid en hemlig avlyssning framkommer uppgifter om att A använder sig av en annan identitet, B. Denna uppgift registreras som underrättelseinformation. är personen hos polisen och skriver under ett intyg som B. Det utgör ett osant intygande enligt 15 kap. 11 § brotts- balken. När polisen gör en slagning framkommer det att B:s egent- liga identitet är A. Förundersökning inleds om osant intygande, vilket det inte hade gjorts utan uppgiften från den hemliga tvångsåt- gärden. I dessa fall måste överskottsinformationen rimligen behålla sin karaktär som överskottsinformation och den får således inte ligga till grund för beslutet att inleda en förundersökning. Det betyder att det är viktigt att det tillsammans med uppgiften noga dokumenteras att den kommer från användning av hemliga tvångsmedel och vilket slags hemlig tvångsåtgärd det varit fråga om. Annars finns det risk att uppgifterna ändå kommer att läggas till grund för bedömningen om förundersökning ska inledas eller inte. En sådan risk har även identifierats av de aktörer som vi har träffat. En författningsreglerad dokumentationsplikt av något slag skulle därför kunna övervägas. I den finska lagstiftningen finns en skyldighet att i förundersök- ningsprotokollet göra en anteckning om vilken överskottsinfor- mation som har använts vid utredningen av brottet, 9 kap. 6 § för- undersökningslagen (22.7.2011/805). En motsvarande svensk be- stämmelse skulle innebära en indirekt skyldighet att hålla uppgifter- Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... na strukturerade på ett sådant sätt att det senare är möjligt att iden- tifiera om uppgiften kommer från hemlig tvångsmedelsanvändning. En sådan bestämmelse ger emellertid störst genomslag när infor- mation direkt överlämnas till en annan förundersökning och det kan ifrågasättas om den skulle få något större genomslag vad avser ”van- drande uppgifter”. Det skulle också vara svårt att i efterhand kon- trollera om skyldigheten uppfyllts. I stället framstår det som lämp- ligare med ett krav på att det alltid ska anges att uppgiften kommer från användning av hemliga tvångsmedel, när uppgiften används utanför det ärende som tvångsmedlet använts i. Eftersom begräns- ningarna för hur överskottsinformation ska användas ser olika ut måste det också framgå vilket slags tvångsåtgärd informationen kommer från. En sådan reglering skulle kunna utformas i likhet med 3 kap. 3 § polisdatalagen, som avser gemensamt tillgängliga uppgif- ter. Av den bestämmelsen framgår att det genom en särskild upplys- ning eller på något annat sätt ska framgå för vilket närmare ändamål personuppgifterna behandlas. En reglering av angivet slag är emellertid inte helt oproblematisk. Uppgiften som ska användas kan vara viktig för andra verksamheter och relativt okänslig som det kan vara känsligt att avslöja att den kommer från användning av hemliga tvångsmedel. Ett sådant avslöjande kan innebära dels att den pågående utredningen kan äventyras, dels att mottagaren av informationen kan få uppfatt- ningen att personen som uppgiften avser är misstänkt för ett all- varligt brott. Det kan därför också leda till att man i mindre utsträckning än annars delar med sig av överskottsinformation. Med det förslag som vi lämnar angående överskottsinformation (se nedan) minskar behovet av en dokumentationsskyldighet i detta avseende. Det finns emellertid fortfarande fördelar med en sådan skyldighet, t.ex. om uppgiften avser en person som blivit avlyssnad utan att vara brottsmisstänkt men som förundersökning sedermera inleds mot, bl.a. på grund av uppgiften från den hemliga tvångs- åtgärden. Uppgiften kan då ha relevans för bedömningen av om per- sonen ska underrättas om tvångsåtgärden eller delges annan infor- mation. Behovet bedöms dock inte som så stort att regelverket av den anledningen inte kan anses uppfylla kraven i regeringsformen och . Vi lämnar därför inte något förslag på en dokumentationsskyldighet i detta avseende. Se dock vårt förslag i avsnitt 7.3.4. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Överskottsinformation kan vara användbart för ändamål utanför brottsbekämpningens område. Som exempel kan nämnas att det framkommer uppgifter om att ett barn far illa. I sådana fall finns det en skyldighet att göra en anmälan till socialnämnden, 14 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453). Ett annat exempel är att uppgifter av relevans för om någon ska skiljas från sin anställning. Hur över- skottsinformation får användas för sådana ändamål framgår emel- lertid inte tydligt av tvångsmedelslagstiftningen. Regleringen om överskottsinformation tar endast sikte på de brottsbekämpande myndigheternas användning av överskottsinfor- mation i sin brottsutredande och brottsförebyggande verksamhet, prop. 2004/05:143 s. 45, 2005/06:177 s. 69–71 samt 2005/06:178 s. 86 och 87. För hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation samt för hemlig kameraövervakning har det i förar- betena uttalats att överskottsinformation får användas även i under- rättelseverksamheten. Liknande uttalanden, som dock hänför sig till bestämmelsen om förstöring, finns i prop. 2013/14:237 s. 130. När det gäller användning för andra ändamål är det mer sparsamt med uttalanden. I förarbetena till begränsningarna för tvångsmedlen för elek- tronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning uppmärk- sammas frågan om användning av överskottsinformationen för andra ändamål, prop. 2004/05:143 s. 45–47. Det nämns bl.a. att integritetsintresset talar starkt för att begränsa möjligheterna till utlämnande av överskottsinformation till andra. Det bedömdes att den då gällande sekretessregleringen utgjorde en balanserad och tillräcklig reglering i detta avseende. Av uttalandena framgår att det varit regeringens avsikt att överskottsinformation ska få användas, så länge inte sekretesslagstiftningen hindrade det. Några motsvarande uttalanden finns inte avseende användning av överskottsinformation från hemlig rumsavlyssning och preventiva tvångsåtgärder. Däremot framgår att personuppgifter ska få behand- las i enlighet med lag, men att vissa begränsningar ska gälla när det gäller uppgifter om begångna brott. 2005/06:177 s. 73 samt 2005/06:178 s. 87. All avsedd användning av överskottsinformation från hemliga tvångsmedel bör, som tidigare nämnts, vara reglerad i lag. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... enligt vår bedömning inte tillräckligt att man av förarbeten kan utläsa att informationen får användas för vissa ändamål, med de begränsningar som framgår av sekretesslagstiftning och regler om t.ex. behandling av personuppgifter. Se även Högsta domstolens uttalande i rättsfallet NJA 2001 s. 535, som rör en advokats uteslut- ning ur , som aktualiserats på grund av upp- gifter från en hemlig telefonavlyssning. Lagstiftarens avsikt har alltså varit att överskottsinformation ska få användas även för andra ändamål än brottsbekämpning (med de begränsningar som följer av andra bestämmelser). Ordningen i sig, att uppgifterna får användas, framstår som rimlig och förenlig med regeringsformen och . Vi föreslår därför att det redan av lagtexten framgår att överskottsinformation får användas även för andra ändamål än det som legat till grund för tillståndet att använda det hemliga tvångsmedlet. Förslaget utgör alltså ett förtydligande och en kodifiering av det som lagstiftaren redan avsett ska gälla. Hur upptagningar och uppteckningar får användas utanför det ärende som tvångsmedlet använts i är än mer otydligt. Det finns visserligen bestämmelser som reglerar när materialet ska förstöras men inte hur det får användas . Eftersom materialet ska bevaras om det innehåller uppgifter som får användas som över- skottsinformation, måste det rimligen också få användas för det syf- tet. Någon bestämmelse som begränsar användningen av materialet finns inte heller. Enligt samma resonemang som gäller för uppgifter, dvs. att sekretesslagstiftning och dataskyddsbestämmelser tillsam- mans med proportionalitetsprincipen främst ska vara avgörande om andra bestämmelser saknas, torde lagstiftarens avsikt vara att även upptagningar och uppteckningar får användas som överskottsinfor- mation, så länge de inte ska förstöras. Jämför även hur begreppet uppgifter används i förhållande till upptagningar och uppteckningar i prop. 2004/05:143 s. 43 och 44. En annan sak är att det på grund av proportionalitetsprincipen sällan torde bli aktuellt att lämna ut materialet, förutom till andra förundersökningar. Det bör framgå av lagtexten att även upptagningar och uppteckningar får användas som överskottsinformation. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Förundersökning och annat brott Begränsningarna för användning av överskottsinformation från hemliga tvångsmedel under förundersökning avser uppgifter om annat brott. En första fråga tillämparen måste ställa sig vid bedöm- ning av om överskottsinformationen får användas är sålunda om det över huvud taget är fråga om sådan information. Det är därför viktigt att definitionen av ”annat brott” i 27 kap. 23 a § RB är tydlig. Efter- som begränsningarna såvitt avser hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning avser inledande av förundersökning är det även viktigt att förundersök- ningsbegreppet är otvetydigt. Förundersökning ska inledas så snart det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Under förundersökningen ska det utredas vem som skäligen kan misstänkas för brottet och om det finns tillräckliga skäl för att åtala den miss- tänkte. Därtill syftar förundersökningen till att bereda målet så att bevisningen kan förebringas vid en huvudförhandling i ett samman- hang. Se 23 kap. 1 och 2 §§ RB. Fitger m.fl., , , Zeteo, kommentaren till 23 kap. och 27 kap. 23 a §, har påpekat att bestämmelserna i 23 kap. RB inte ger något entydigt svar på frågan om vad som ska anses utgöra en förundersökning. Ordalydelsen i 1 § ger intrycket att en förundersökning avser ett visst brott. I ett och samma ärende kan dock hanteras många brott av skilda gärningsmän och i praktiken anser man nog att det som handläggs gemensamt med ett och samma aktomslag utgör en förundersökning, enligt Fitger m.fl. De påpekar även att det inte finns några regler som förhindrar att samma sak utreds i flera parallella undersökningar (även om detta inte är särskilt lämpligt). Fitger m.fl. anser att en förundersökning får anses omfatta den gärning som konstituerar det brott man misstänker ha begåtts. Det ska alltså inte inledas någon ny förundersökning av den anled- ningen att det brott man först misstänkte visar sig vara ett annat brott eller visar sig vara flera brott, om det är fråga om samma gärning i den mening som gärningsbegreppet används i t.ex. 30 kap. 9 § RB. Fitger m.fl. anmärker i sammanhanget även att två personer inte kan ha begått samma gärning. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... I RättsPM 2012:8 s. 12 beskrivs en något annorlunda tolkning av förundersökningsbegreppet under rubriken ”Gränsdragningsproblematik”. Det framgår inledningsvis att det kan finnas såväl flera brottsmisstankar som flera gärningsmän i en och samma förundersökning. I promemorian ges exemplet att A är misstänkt för att ha fört in narkotika till och är därför avlyssnad. B blir genom avlyssningen misstänkt för att ha transpor- terat narkotikan, C för att ha förvarat den och D för att ha köpt en mindre del. Enligt myndigheten blir samtliga personer del av samma förundersökning, eftersom den syftar till att utreda när och hur narkotikan förts in i landet, den slutliga destinationen och vilka som befattat sig med den.