sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Därutöver finns vissa ytterligare begränsningar som rör platser för skyddad kommunikation, t.ex. sådana platser som används av advokater, läkare och präster i sin yrkesutövning. Allt detta framgår direkt av bestämmelsen i 27 kap. 20 e § RB. Även om tvångsmedlet kan komma att träffa många personer är det uppenbarligen riktat mot den misstänkte. Så som bestämmelsen är utformad är det emellertid teoretiskt möjligt att tvångsåtgärden utförs på ett sådant sätt att det huvudsakligen är andra personer som berörs av avlyssningen, exempelvis om avlyssningsutrustningen placeras i någon annans stadigvarande bostad. Redan nu ska fram- hållas att proportionalitetsprincipen gäller, att det är rätten som av- gör om tillstånd ska meddelas, att det finns möjlighet att förena till- ståndet med särskilda villkor samt att åtgärderna är föremål för efter- handskontroll av SIN. Följdintrånget för en utomståendes personliga integritet disku- terades endast i mycket begränsad omfattning i förarbetena inför att hemlig rumsavlyssning permanentades, se SOU 2012:44 s. 309, 311 och 580 samt prop. 2013/14:237 s. 96 och 97. Av den kartläggning som redovisas i betänkandet av Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel, SOU 2012:44, framgår att hemlig rumsavlyssning då hade använts främst i fordon och i misstänkts bostad. Men en inte obetydlig del av tillstånden avsåg publika utrymmen. En tredjedel av Säkerhetspolisens tillstånd och en dryg femtedel av den öppna polisens och tillstånd var förenade med särskilda villkor till skydd för integriteten. Av vad som framkommit av våra under- sökningar är det alltjämt vanligt med tillstånd som avser främst bostäder och bilar. När lagen om hemlig rumsavlyssning utformades anförde reger- ingen att det i och för sig kan hävdas att det vore tillräckligt att rätten med tillämpning av proportionalitetsprincipen i samband med be- slutet om hemlig rumsavlyssning utfärdar särskilda restriktioner, t.ex. av innebörd att utrustningen endast får vara i funktion den misstänkte faktiskt befinner sig på platsen, men att det måste anses angeläget att en mer restriktiv syn på användningen av tvångsmedlet uttryckligen framgår av de grundläggande förutsätt- ningarna. Regeringen ansåg att det vid tillståndsgivning bör göras en noggrann prövning av sannolikheten för att den misstänkte kommer att befinna sig på just den platsen som Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Det kan t.ex. genom hemlig teleavlyssning ha fram- kommit att den misstänkte nämnt att han avser att bege sig till en viss plats . Ett annat exempel är att den miss- tänkte har ett återkommande engagemang på en viss plats. Av den anledningen föreslog regeringen att det i lagtexten skulle framgå att det ska finnas särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig på platsen för att tillstånd ska meddelas. Regeringen framhöll även att ett sådant rekvisit inte innebär att proportionali- tetsbedömningen på något sätt skulle göras mindre noggrant, prop. 2005/06:178 s. 60. Vid våra intervjuer med domstolsaktörer har framkommit att såväl offentliga ombud som domare är aktiva vad gäller frågor som rör integritetsintrånget för tredje man. Det har även uppgetts att åklagarnas ansökningar numera redan från början är begränsade och att risken för onödiga integritetsintrång har beaktats. Utöver vad anges nedan, har det inte framkommit några oklarheter eller till- lämpningsproblem i detta avseende. Sammantaget utgör kravet på en stark koppling mellan plats och misstänkt, tillståndsprövningen vid domstol och möjligheten att föreskriva särskilda villkor i tillståndet ett tillräckligt bra skydd mot obefogade integritetsintrång för att bestämmelserna i denna del ska anses uppfylla kraven i regeringsformen och . Några ord bör emellertid sägas om platsbegreppet. Ett problem som såväl som Säkerhetspolisen har redogjort för är att definitionen av plats tolkas olika av domstolarna. Enligt uppgift ställer vissa domare hårda krav på att platsen ska anges mycket specifikt medan andra godtar betydligt mer diffusa defini- tioner, t.ex. den plats längs [viss väg] där den misstänkte uppehåller sig. Vid vår genomgång av samtliga domstolsbeslut om hemlig rums- avlyssning som meddelats har framkommit att plats- erna i tillstånden för det mesta varit avgränsade till t.ex. ett fordon eller en lägenhet. Men det har också förekommit platser som varit mycket diffusa. Ett exempel på det är ”offentlig plats i där ett möte kan förväntas äga rum”. Det tillståndet var inte heller SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... förenat med några särskilda villkor till skydd för enskildas personliga integritet. Förarbetena till lagen om hemlig rumsavlyssning ger endast in- direkt ledning för vad som avses med en plats, se prop. 2005/06:178 s. 59, 62, 100 och 104. Däri anges att tal som får tas upp genom tvångsmedlet avser tal i rummet. Hemlig rumsavlyssning kommer därför att förutsätta att ett dolt tekniskt hjälpmedel placeras ut på en viss plats eller i ett visst utrymme, t.ex. i ett rum eller i en bil. Ett beslut om hemlig rumsavlyssning bör mot den bakgrunden avse en viss plats, anges det. Vidare framgår av förarbetena att rumsavlyss- ningen kan avse en lokal som inte disponeras av den misstänkte, t.ex. ett garage som tillhör en bekant, och att avlyssningen kan ske utomhus, t.ex. i en park, eller inomhus, t.ex. i en galleria eller i en bostad. Det framhålls även att proportionalitetsprincipen får särskild betydelse vid rättens prövning i fråga om den plats som begärs avlyssnad och vilket slags intrång som är nödvändigt för att genom- föra åtgärden. har uttryckt att beslutet för den hemliga tvångsåtgärden tydligt måste identifiera platsen för åtgärden som vissa bestämda lokaler (single set of premises), Roman mot § 264. Enligt vår mening är det uppenbart att den plats som anges i tillståndet som huvudregel ska avse en tydligt begränsad yta. I annat fall skulle det vara omöjligt att vid tillståndsprövningen kunna överblicka risken för onödiga integritetsintrång. Om den brotts- bekämpande myndigheten t.ex. skulle få möjlighet att avlyssna den plats i en viss stad där den misstänkte befinner sig, skulle det inne- bära att proportionalitetsbedömningen helt skulle ligga i de brotts- bekämpande myndigheternas händer och därmed falla utanför dom- stolens förhandsprövning, vilket inte tycks ha varit lagstiftarens avsikt. (Jämför även prop. 1995/96:85 s. 29 angående kameraöver- vakning.) Bedömningen av hur stor en plats kan vara kan emellertid inte göras fristående utan måste prövas utifrån flera aspekter, såsom typ av plats, risk för integritetsintrång och om tillståndet kan förenas med särskilda villkor. Det ska även beaktas att det är fråga om an- vändning av ett särskilt ingripande tvångsmedel och att bestäm- melsen därför ska tolkas restriktivt, jämför prop. 2005/06:178 s. 99 och NJA 1996 s. 577. För det fall det är nödvändigt att ha en relativt vid plats, t.ex. ett torg, är det enligt vår mening viktigt att förena Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... tillståndet med särskilda villkor. Sådana villkor kan vara att endast samtal som den misstänkte deltar i får avlyssnas, att avlyssningen endast får ske när den misstänkte befinner sig på platsen och under vissa tider eller att avlyssning bara får vara aktiv när man genom fysisk spaning har bekräftat att den misstänkte är närvarande. En så vid och diffus plats som en hel stad är emellertid svår att avgränsa tillräckligt ens med särskilda villkor. Det är naturligtvis ofrånkomligt att det kan uppstå vissa skill- nader i domstolarnas bedömningar. Som framgår i avsnitt 7.2.2 finns det ett behov av mer vägledande överrättspraxis och andra åtgärder för att göra tillämpningen mer enhetlig. Bestämmelsen om plats är oaktat det, enligt vår mening, inte så oklar att den inte uppfyller kraven i regeringsformen och . Flera av de aktörer som vi har träffat har påtalat ett behov av att kunna knyta tillstånd till hemlig rumsavlyssning till person i stället för till plats. Det har också redogjorts för ett behov av interimistiska beslut vid hemlig rumsavlyssning och en användning av tvångs- medlet med stöd preventivlagen. Dessa frågor ligger emellertid utan- för vårt uppdrag. För att preventivlagen ska få tillämpas ska det finnas en påtaglig risk för att en person ska utöva viss brottslig verksamhet, eller för att det inom en organisation eller grupp, som personen tillhör, ska utövas sådan brottslig verksamheten. Innan preventivlagen permanentades var rekvisitet annorlunda utformat. Det krävdes då i stället att det skulle finnas särskild anled- ning att anta att en person skulle utöva den brottsliga verksamheten. Någon motsvarighet till bestämmelsen om brottslighet hänförlig till en organisation fanns inte. Det finns därför särskild anledning för oss att undersöka om dessa nya begrepp lett till några tillämpnings- problem, i det avseendet att reglerna inte är tillräckligt precisa, och om förutsättningarna för att få använda hemliga tvångsmedel i preventivt syfte kan anses tillräckligt begränsade utifrån de krav som regeringsformen och ställer på rättssäkerhet och integritetsskydd. Därtill finns det anledning att beröra vissa SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... frågor kring personkretsen som hemlig övervakning och hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas mot. Innan preventivlagen permanentades gällde alltså rekvisitet särskild anledning att anta. Det framfördes kritik mot detta rekvisit redan av Utredningen om utvärdering av vissa hemliga tvångsmedel, se SOU 2009:70 avsnitt 6.3, eftersom det i praktiken begränsade använd- ningen till situationer som låg mycket nära en förundersökning. Utred- ningen om vissa hemliga tvångsmedel föreslog senare att misstanke- rekvisitet skulle ersättas med ett riskrekvist, eftersom det handlade om framåtblickande lagstiftning, snarare än bevisvärdering av konkreta begångna brott, SOU 2012:44 avsnitt 8.4.3.5. Utredningen påpekade att det då gällande misstankekravet, som av i rätts- fallet NJA 2009 s. 917 kommit att tolkas betyda att det som riskeras ska vara en någorlunda konkretiserad gärning, var att föra konkretions- kravet för långt, eftersom det handlade om gärningar som ännu inte ägt rum. Det kunde enligt utredningen finnas flera omständigheter som starkt talar för en risk att ett brott av visst slag ska begås men utan att det är möjligt att konkretisera hur risken kan förverkligas. Som exempel framfördes att Säkerhetspolisen får reda på tillvägagångssätt eller mål för ett terrordåd. Enligt utredningen borde preventivlagen kunna an- vändas även i dessa fall, vilket inte var möjligt med det rådande miss- tankerekvisitet. Begreppet påtaglig risk valdes med inspiration från bl.a. reglerna om omhändertagande enligt LVU. Begreppet innebär att bedömningen inte får bygga endast på spekulationer och allmänna bedömningar, utan måste grunda sig på faktiska omständigheter som föreligger vid bedömningstillfället och avse en klart förutsebar utveckling utifrån dessa omständigheter, t.ex. att ett terrordåd kan komma att ske. Däremot ska inte krävas att risken avser en viss konkretiserad gärning. Avsikten med ändringen var inte att ändra beviskravet för risk- bedömningen. I stället betonade regeringen att de utredningskrav som gällde och som uttolkats av i NJA 2009 s. 917 alltjämt ska gälla. Men risken behöver inte avse en specifik gärning, prop. 2013/14:237 s. 106 och 107. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Av vad som framkommit vid våra intervjuer med aktörer har det nya rekvisitet inte vållat några tillämpningsproblem och beviskravet avseende risken behandlas på samma sätt som det tidigare rekvisitet. Inte heller i övrigt har det framkommit något som ger oss anledning att i denna del föreslå några förändringar av lagtexten eller andra åtgärder. Vi bedömer att bestämmelserna såvitt avser riskrekvisitet upp- fyller kraven i regeringsformen och . Brottslighet inom en organisation eller grupp I samband med att preventivlagen permanentades infördes en bevis- lättnadsregel vad gäller kopplingen till den riskerade brottsliga verk- samheten. Tvångsmedel enligt preventivlagen får nämligen användas också om det finns påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet som omfattas av preventivlagen och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen medvetet kommer att främja denna verksamhet. Se 1 § andra stycket preventivlagen. Även om det inte uttryckligen framgår av bestämmelsens orda- lydelse så är det endast mot den personen som medvetet kommer att främja den brottsliga verksamheten som den hemliga tvångsåtgärden får avse, prop. 2013/14:237 s. 108. Det krävs inte någon precisering av den eller de personer inom gruppen som risken ska knytas till, men det ska finnas en koppling mellan gruppen eller organisationen och den brottsliga verksamheten. Bedömningen av om det kan befaras att en person medvetet kommer att främja den brottsliga verksamheten ska grundas på konkreta omständigheter. I förarbetena, prop. 2013/14:237 s. 109 och 196, anges att personens ställning i gruppen är av betydelse, liksom om personen tidigare dömts för relevant brottslighet. Det ska finnas objektivt fastställbara tecken på att personen kommer att vidta någon åtgärd som innebär ett främjande. Endast medlemskap i organisationen är inte tillräckligt. Med främjande avses detsamma som i medverkansbestämmelserna i , även om gärningen inte behöver konkretiseras närmare. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Regleringen innebär sammantaget att personkretsen som kan komma att bli utsatt för tvångsåtgärder enligt preventivlagen är be- gränsad och kan hänföras till förmodad brottslig verksamhet, låt vara att den brottsliga verksamheten ännu inte utförts. Bedömningen ska bygga på faktiska omständigheter och inte antaganden. Vi bedömer att bestämmelserna sammantaget är tillräckligt precisa och förutse- bara. Av vad som framkommit vid våra intervjuer med aktörer har bestämmelsen inte vållat några tillämpningsproblem. Inte heller i övrigt har det framkommit något som ger oss anledning att föreslå några förändringar av lagtexten eller andra åtgärder. Vi bedömer att även detta rekvisit uppfyller kraven i regeringsformen och Europa- konventionen. Kopplingen till nummer, adress eller utrustning För hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunika- tion krävs enligt preventivlagen att det övervakade numret på något sätt är kopplat till den person som åtgärden riktas mot, antingen genom att han eller hon använder numret eller kontaktar det. För hemlig kameraövervakning är användningsområdet begränsat till platser där personen kan komma att uppehålla sig och området kring en potentiell brottsplats. Hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommu- nikation kan alltså avse en adress eller en kommunikationsutrustning som inte innehas eller används av den som tvångsåtgärden avser, men som kan antas ha använts eller komma att användas av personen eller som det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon kommer att kontakta. Detsamma gäller vid användning av dessa tvångsmedel enligt . Bestämmelserna i preventivlagen är avsedda att tillämpas på samma sätt, prop. 2005/06:177 s. 85. Enligt vad åklagare har uppgett för oss är möjligheten att avlyssna dessa nummer ett bra verktyg, särskilt när det gäller personer som använder sig av flera telefoner. För att integritetsintrånget för innehavaren av numret eller ut- rustningen inte ska bli oproportionerligt stort finns det, enligt för- arbetena till bestämmelsen i , ofta anledning att meddela särskilda villkor för tillståndet. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... själva verket riktar sig mot den misstänkte (eller den person som avses i 1 § preventivlagen), bör avlyssning eller övervakning av num- mer som personen kan komma att kontakta endast undantagsvis om- fatta andra telemeddelanden än sådana som kommer in till teleadres- sen, prop. 2002/03:74 s. 38 och 39. Tvångsmedlet riktas följaktligen inte mot dessa personer (innehavarna) för att de är inblandade i brottslig verksamhet eller för att de ens kan ha upplysningar om brottet, utan för att få tillgång till an annan persons kommunikation. Enligt vår mening kan det därför finnas anledning att redan i lag begränsa omfattningen av sådana övervaknings- och avlyssnings- åtgärder,6 jämför prop. 1988/89:124 s. 45 och 46. Regeringen har tidigare uttalat att det är av stor vikt att reglerna om hemlig avlyss- ning utformas så att risken minimeras för att särskilt integritets- känslig information, utan betydelse för att utreda eller förhindra brott, hämtas in genom avlyssning, prop. 2013/14:237 s. 132. En begränsning som innebär att endast inkomna meddelanden ska få omfattas av åtgärden framstår enligt vår mening som för restriktiv. Den förslagne skulle kunna kontakta den avlyssnade adressen och be motparten ringa till ett förbestämt hemligt nummer, vilket Säkerhetspolisen (eller den öppna polisen) då inte skulle kunna få några uppgifter om. En sådan bestämmelse är inte heller lämplig för nummer, adresser eller utrustningar som används av såväl den som åtgärden avser som av andra personer. Vi föreslår därför inte en sådan begränsning. Andra skyddsmekanismer för utomstående personers integritet skulle kunna utgöras av ett avlyssningsförbud eller ett krav på att rätten alltid ska kombinera tillståndet med särskilda villkor. Båda dessa sätt att skydda integriteten framstår emellertid som onödigt komplicerade. Det är ju fråga om en huvudregel snarare än ett undantag. Det är därför lämpligare att det direkt av lagtexten framgår att det endast är meddelanden (inklusive samtal) som personen som åtgärden riktas mot deltar i som får avlyssnas. Självklart kan den brottsbekämpande myndigheten även behöva göra upptagningar och ta del av meddelanden för att utröna om personen deltar i med- delandet. Lagstöd behöver därför finnas även för en sådan ordning. Det ska emellertid påpekas att möjligheten att utröna om personen deltar i meddelandet inte innebär att hela meddelandet därmed alltid får granskas, på grund av att det finns en chans att personen deltar 6Detta gäller självklart även den motsvarande bestämmelsen i . SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Står det klart att meddelandet utgör en kommunikation endast mellan andra personer ska avlyssningen eller granskningen avslutas. En förutsättning för att vi ska kunna föreslå lagändringar eller andra åtgärder är att vi bedömer att den nu gällande regleringen inte är förenlig med de krav som regeringsformen och Europakonven- tionen ställer på hemliga tvångsmedel. Vid en sådan bedömning ska det beaktas att tillstånden utfärdas av domstol, att proportionalitets- principen ska beaktas, både vid tillståndsgivningen och vid verkstäl- ligheten av tvångsåtgärden, att tillståndet får förenas med särskilda villkor, att upptagningar och uppteckningar ska granskas möjligt och oväsentligt material förstöras samt att användningen och den efterföljande behandlingen i efterhand granskas av bl.a. SIN. En annan viktig faktor för att bedöma om systemet är förenligt med de krav som ställs i regeringsformen och är hur bestämmelserna i praktiken tillämpas. Av vad som fram- kommit vid våra samtal med aktörer tycks det vara långt ifrån alltid som tillstånd att avlyssna nummer som den misstänkte (eller den person som avses i 1 § preventivlagen) kan komma att kontakta eller som används av flera personer förenas med särskilda villkor. Det verkar också finnas olika tolkningar från domare om rättens tillstånd per automatik endast ger den brottsbekämpande myndigheten möjlighet att avlyssna meddelanden som den som åtgärden avser deltar i eller om det krävs att tillståndet förenas med ett särskilt villkor för att uppnå det resultatet. Däremot verkar de brottsbekäm- pande myndigheterna, så fort de får klart för sig att personen inte deltar i samtalet, sluta lyssna och sortera samtalet som irrelevant. De oklarheter som finns och det utrymme som kan finnas för den brottsbekämpande myndigheten att avlyssna personer som inte är misstänkta eller ens kan antas ha upplysningar om brottslig verksam- het bedömer vi som otillfredsställande och oförenliga med Europa- konventionens krav på precisa regler vad avser personkrets. Vi före- slår därför att det i 2 § preventivlagen införs en uttrycklig begräns- ning av det slag som redovisats ovan. Med beaktande av att bestäm- melserna i preventivlagen och ska tillämpas på samma sätt och att samma problematik finns vid tvångsmedels- användning under förundersökning bör samma begränsning införas i 27 kap. 20 § RB. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Man kan även överväga om upptagningar och uppteckningar ska förstöras, om den som åtgärden avser inte deltar i meddelandet. Som framgår i avsnitt 7.3.4 finns det såväl fördelar som nackdelar med att material förstörs. En omedelbar förstöring skulle innebära att man helt överlät åt den som granskar materialet att bedöma om den misstänkte inte deltar i samtalet. Vid en eventuell rättegång kommer då inspelningen att saknas, trots att den miss- tänkte kanske gör gällande att han eller hon visst deltog och att meddelandet var viktigt. Det försvårar också tillsynen och den enskildes möjlighet att bedöma det intrång som skett. Det är inte heller fråga om sådana särskilt skyddade uppgifter som avses i 27 kap. 22 § RB och 11 § preventivlagen. Begränsningen innebär inte heller något formellt hinder mot att använda den information som framkommit vid granskningen, även om sådant användande av prin- cipiella skäl nog kan ifrågasättas. Skulle det t.ex. framkomma upp- gifter om ett förestående mord eller annat allvarligt brott framstår det emellertid som proportionellt att använda uppgifterna för att förhindra brottet. Det skulle då kunna bli problematiskt om det fanns ett krav på att upptagningen skulle förstöras. En omedelbar förstöringsskyldighet framstår sammantaget inte som motiverad och inte heller nödvändig utifrån kraven i regerings- formen eller . 7.2.1Kraven i regeringsformen och Tillåtelse till att använda hemliga tvångsmedel ska enligt Europa- konventionen beslutas av en oberoende myndighet, allra helst en domstol. Beslutsfattaren måste kunna göra en egen bedömning både om huruvida skälig misstanke föreligger och om åtgärden är nöd- vändig och proportionell. Vid brådskande och allvarliga fall får tvångsåtgärden påbörjas utan förhandsprövning av en oberoende myndighet, under förutsättning att en oberoende prövning sker i efterhand. Det finns inget krav på att offentliga ombud ska med- verka vid tillståndsprövningen. Tillståndsbeslutet måste enligt klart och tydligt identifiera den person eller plats som ska övervakas. SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... behöver inte personen identifieras med namn utan det är tillräckligt med ett nummer eller annan information av betydelse. I regeringsformen finns inget krav på förhandsprövning av hem- liga tvångsåtgärder. Läs mer om kraven i avsnitt 4.2.5. Bedömning: Systemet med domstolsprövning för hemlig tvångs- medelsanvändning under förundersökning och enligt preventiv- lagen uppfyller kraven i regeringsformen och . Det finns dock ett behov av mer vägledande överrättspraxis. För att den brottsbekämpande myndigheten ska få använda något av de nu aktuella tvångsmedlen7 krävs enligt svensk lag tillstånd av domstol (se dock avsnitt 7.2.3).