sou · H6B36 · 2018-02-15 00:00:00 — Även målsägandens intresse av att en rättsprocess inte förs ska vägas in vid bedömningen av om åtal är påkallat. Om det inte föreligger några omständigheter som gör att brottet ska bedömas som grovt, bör som regel målsägandens syn väga tungt. Det gäller även när det endast är fråga om intrång i den ideella rätten. Allmänna förutsättningar för åtal enligt måste alltid vara uppfyllda (se 20 kap. ). I det ligger att bevisningen måste vara tillräckligt stark. I andra stycket med bestämmelser om efterlevandes talerätt, görs ingen ändring. Denna lag träder i kraft . Enligt ikraftträdandebestämmelsen träder lagändringarna i kraft . Några övergångsbestämmelser ges inte. Övervägandena finns i avsnitt 7. Den nya straffbestämmelsen i 53 § tillämpas bara på gärningar som begås efter ikraftträdandet (jfr 5 § lagen om införande av ). Åklagares befogenhet att föra talan om brott ska bedömas efter den lag som gäller när åtal väcks, vilket innebär att den nya åtalsbestämmelsen är tillämplig vid ikraftträdandet (jfr 7 § lagen om införande av ). Detta gäller alltså oavsett när brottet har begåtts. Den nya beslagsregeln i 55 § är också tillämplig vid ikraftträdandet. Beslag kan då beslutas i fråga om all sorts egendom, även om det misstänkta brottet avser tiden före ikraftträdandet. 9.2Förslaget till lag om ändring i varumärkeslagen (2010:1877) Gör någon intrång i rätten till ett varukännetecken (varumärkesintrång) och sker det uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, ska han eller hon dömas för varumärkesbrott till böter eller fängelse i högst . Om brottet är grovt, döms för grovt varumärkesbrott till fängelse i lägst och högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har inneburit synnerligen kännbar skada, medfört betydande eller annars varit av särskilt farlig art. Första och andra styckena gäller inte vid intrång i den rätt till ett varukännetecken som avses i 1 kap. 10 § andra stycket 4.1 Den som har överträtt ett vitesförbud enligt 3 § får inte dömas till ansvar för intrång som omfattas av förbudet. För försök eller förberedelse till brott enligt första eller andra stycket döms det till ansvar enligt 23 kap. . Åklagaren får väcka åtal för brott som avses i denna lag endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Paragrafen innehåller bestämmelser om straffansvar och åtalsförutsättningar. Straff kan utdömas för intrång i samtliga kännetecken som skyddas av lagen. Med varumärkesbrott avses alltså inte bara intrång i den ensamrätt som följer av att ett varumärke har registrerats i det enligt 1 kap. 6 § första stycket eller i ett internationellt register enligt 1 kap. 6 § andra stycket och 5 kap. utan också intrång i ensamrätten till ett inarbetat varukännetecken enligt 1 kap. 7 §. Vidare omfattas intrång i den ensamrätt som en innehavare av ett företagsnamn (en firma) eller ett annat näringskännetecken har till det kännetecknet som varukännetecken enligt 1 kap. 8 § första stycket. Detsamma gäller enligt 1 kap. 8 § andra stycket för den som använder sitt namn som varukännetecken, under förutsättning att namnet har särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som det används för. 1 Bestämmelsen finns med i det förslag som presenterats i En känneteckensrättslig reform, SOU 2016:79. Förslaget bereds i . Ensamrätten, som regleras i 10 § första stycket, innebär att ingen annan än innehavaren får, utan dennes tillstånd, i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med innehavarens varukännetecken för varor eller tjänster av samma slag och, om vissa i paragrafen angivna förhållanden föreligger, inte heller använda ett tecken som är identiskt eller liknande innehavarens varukännetecken för varor eller tjänster av samma eller liknande slag eller ett tecken som är identiskt eller liknar innehavarens varukännetecken som är känt inom en betydande del av omsättningskretsen här i landet. Som framgår av bestämmelsen är ensamrätten begränsad till användning i näringsverksamhet. I 10 § andra stycket anges vad som avses med användning. Av bestämmelsen i 10 kap. 5 § följer genom hänvisning till förevarande bestämmelse att straffansvar även gäller för intrång i ett EU-varumärke. Utöver rena följdändringar görs tre ändringar. En ny brottsbeteckning introduceras och en ny svårhetsgrad med en särskild straffskala och egen brottsbeteckning för grovt brott införs. Vidare ändras åtalsbestämmelsen så att åklagaren får väcka åtal endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Övervägandena finns i avsnitt 4.6 respektive 5. Genom ändringen i första stycket introduceras varumärkesbrott som egen, formell beteckning för detta brott. Bestämmelsens tilllämpningsområde är oförändrat. I andra stycket som är nytt införs en ny svårhetsgrad som betecknas grovt varumärkesbrott och som kan föranleda fängelse i lägst och högst . Vidare anges vissa omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt. Det hänvisas till kommentaren till 53 § upphovsrättslagen. Det ska dock uppmärksammas att ensamrätten enligt varumärkeslagen har en annan utformning än vad som gäller enligt upphovsrättslagen. I lagtexten anges inte att det särskilt ska beaktas i vad mån gärningen har inneburit risk för människors hälsa och säkerhet. Men sådana omständigheter som försäljning av privatkopierade farliga varor utan originalets säkerhet eller andra hänsyn kan få betydelse vid den helhetsbedömning av brottet som ska göras i det enskilda fallet. Vidare ska det vid bedömningen av brottets straffvärde på vanligt sätt beaktas vilken fara gärningen har inneburit (se 29 kap. 1 § , jfr NJA 2014 s. 559). Varumärkesbrott har inte ansetts utgöra brottslighet av sådan art att det finns anledning till särbehandling vid påföljdsvalet. En presumtion för fängelse gäller således endast om straffvärdet uppgår till fängelse eller därutöver (se NJA 2014 s. 559). I tredje stycket återfinns de begränsningar av straffansvar som motsvarar hittillsvarande första stycket andra meningen och det förslag som presenterats i SOU 2016:79. Ändringen innebär att bestämmelsen blir tillämplig även på grovt varumärkesbrott. Fjärde stycket motsvarar hittillsvarande tredje stycket med klargörandet om att också ansvar för försök och förberedelse till grovt varumärkesbrott kan dömas ut enligt 23 kap. . I femte stycket görs dels en följdändring så att åtalsbestämmelsen blir tillämplig även på det nya grova varumärkesbrottet, dels två ändringar i bestämmelsen som sådan. För att få till stånd en mer ändamålsenlig lagföring lättas i viss utsträckning kraven för att åklagaren ska få väcka åtal. Men jämförda med de allmänna åtalsbestämmelserna enligt är det alltjämt fråga om en begränsad åtalsrätt för åklagaren. Den första ändringen i åtalsbestämmelsen innebär att kravet på målsägandeangivelse tas bort. Åtal får således väckas även om målsäganden inte anger brottet till åtal. I många fall lär det inte bli någon stor förändring i förhållande till tidigare. Det finns skäl att även fortsättningsvis anta att målsäganden normalt anger brottet till åtal. I praktiken får åklagaren ofta kännedom om brottet genom målsäganden, och dennes medverkan är nödvändig för utredningen. Men ändringen kan ha en avgörande betydelse i den situationen att åtal är påkallat från allmän synpunkt och en målsägande av någon anledning – kanske efter hot – väljer att inte ange brottet till åtal. Det kan handla om varumärkesbrott som har begåtts av personer med koppling till organiserad brottslighet. I ett sådant fall är det nödvändigt att åklagaren har en självständig rätt att väcka åtal. En annan situation där ändringen kan tänkas få betydelse är att en person som är misstänkt för varumärkesbrott är häktad och det av tidsskäl kan vara svårt för åklagaren att hinna få in en målsägandeangivelse inom den tidsfrist som finns för att väcka åtal. Den andra ändringen innebär att det inte längre krävs att åtal av särskilda skäl ska vara motiverat från allmän synpunkt; det räcker med att åtal är påkallat från allmän synpunkt. som finns i 59 § första stycket upphovsrättslagen. Det utesluter inte att olika hänsyn kan behöva tas vid upphovsrättsbrott respektive varumärkesbrott, beroende på rättigheternas karaktär och brottslighetens betydelse. Att kravet på målsägandeangivelse tas bort innebär inte att målsägandens syn saknar betydelse för om åtal ska väckas. Målsägandens intresse av att en rättsprocess inte förs avseende varukännetecknet ska vägas in vid bedömningen av om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Om det inte föreligger några omständigheter som gör att brottet ska bedömas som grovt, bör målsägandens syn som regel väga tungt. Saken kan behöva bedömas annorlunda om det rör sig om farliga produkter. Även om målsäganden inte vill att åtal väcks, kan i en sådan situation bedömningen göras att åtal är påkallat från allmän synpunkt. I övrigt hänvisas till kommentaren till åtalsregeln i 59 § upphovsrättslagen. Egendom med avseende på vilken brott föreligger enligt 1 § ska förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Även utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Detsamma gäller vad någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett sådant brott, eller värdet av det mottagna, om mottagandet utgör brott enligt 1 §. Egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt 1 § får förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt 1 §, om brottet har fullbordats eller om förfarandet har utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat. Egendom får tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket. Paragrafen innehåller bestämmelser om förverkande. Genom den ändring som görs införs en bestämmelse om beslag av egendom om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas. Övervägandena finns i avsnitt 6. Bestämmelserna i första och andra styckena är oförändrade. I tredje stycket införs en beslagsbestämmelse som innebär att egendom får tas i beslag om det kan antas att egendomen ska förverkas enligt första eller andra stycket. Se kommentaren vad gäller 53 a § tredje stycket upphovsrättslagen. Utöver vad som där anges ska följande noteras. Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen innehåller inte – till skillnad från vad som gäller i fråga om upphovsrättslagen – någon föreskrift om att bestämmelserna i varumärkeslagen ska falla utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Vid tillämpningen måste dock grundlagarnas syfte beaktas (jfr prop. 1948:230 s. 172). Tryckfriheten syftar till att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. Ingripanden mot förfalskningar och olovlig användning av varumärken kan med stöd av en sådan tolkning falla utanför grundlagarnas tillämpningsområde. På yrkande av den som har lidit varumärkesintrång får domstolen, efter vad som är skäligt, besluta att egendom på vilken varukännetecken olovligen förekommer ska återkallas från marknaden, ändras eller förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med den. Detsamma gäller i fråga om hjälpmedel som har använts eller varit avsett att användas vid intrånget. Sådan egendom som avses i första stycket får tas i beslag om det skäligen kan antas att ett brott enligt 1 § har begåtts. I fråga om ett sådant beslag tillämpas reglerna om beslag i brottmål i allmänhet. Första och andra styckena tillämpas också i fråga om försök eller förberedelse till intrång. Ett beslut om åtgärd enligt första stycket får inte innebära att den som har lidit varumärkesintrång ska betala ersättning till den som åtgärden riktas mot. Åtgärder enligt första stycket ska bekostas av svaranden om det inte finns särskilda skäl mot detta. Ett beslut som avses i denna paragraf ska inte meddelas, om förverkande eller någon åtgärd till förebyggande av missbruk ska beslutas enligt 2 § första eller andra stycket eller enligt . Paragrafen innehåller civilrättsliga bestämmelser om åtgärder med bl.a. olovliga exemplar och hjälpmedel som har använts eller varit avsedda att användas vid ett intrång eller en överträdelse som avses i 1 §. En följdändring görs med anledning av den nya beslagsbestämmelsen i 8 kap. 2 § tredje stycket. För en kommentar hänvisas till motsvarande ändring i 55 § fjärde stycket upphovsrättslagen. Denna lag träder i kraft . Enligt ikraftträdandebestämmelsen träder lagändringarna i kraft . Några övergångsbestämmelser ges inte. Övervägandena finns i avsnitt 7. De nya förutsättningarna för väckande av allmänt åtal i 8 kap. 1 § femte stycket tillämpas bara i fråga om gärningar som begås efter ikraftträdandet (jfr 7 § lagen om införande av ). För gärningar som har begåtts före ikraftträdandet tillämpas äldre bestämmelser om allmänt åtal. I övrigt hänvisas till kommentaren till ikraftträdandebestämmelsen till upphovsrättslagen. Särskilt yttrande av experten Jag kan inte låta bli att påpeka och beklaga den olyckliga splittring av immaterialrättsliga sanktioner som blir följden av utredningens förslag om de genomförs. Vissa immaterialrättsligt beroende sektorers resurser och medialitet förefaller att ha överskuggat problembilden på ett sådant sätt att regeringen inte har insett värdet av ett sammanhållet sanktionssystem på ett område med ofta inbördes beroende rätter. Det är en väsentlig del av hela det immaterialrättsliga systemet att kunna hindra skada på immateriella tillgångar och garantera ersättning för sådana skador. Det är en gammal erfarenhet att utan väl avvägda sanktioner så minskar intresset för innovation och nyskapande och investeringsviljan dämpas. Därför framhålls i skäl 3 i ingressen till det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet (2004/48/EG), eller IPRED (Intellectual Property Rights Enforcement Directive) att sanktionerna ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”. Eftersom IPRED är ett led i kampen mot piratkopiering och förfalskningar av immaterialrättsligt skyddade produkter i , har det ansetts särskilt viktigt att sådana åtgärder är harmoniserade i hela EU, åtminstone på en miniminivå, se artikel 2. Behovet av effektiva sanktioner har accentuerats genom ökande professionell brottslig verksamhet med immaterialrätter. Den välkomnade skärpning av det svenska sanktionssystemet som skedde (prop. 1993/94:122) syftade till att effektivare komma åt de moderna och aggressiva formerna av immaterialrättsintrång. Med den nya lagstiftningen eftersträvades också enhetlighet över hela immaterialrättsfältet, som ytterligare kom att förstärkas av genomförandet av IPRED med likadana sanktioner för alla immaterialrätter. Direktivet genomfördes med bestämmelser som är mer eller mindre likalydande i de skilda lagarna. Kvarstående olikheter beror främst av att intrången delvis är olika till sin karaktär vid skilda rättstyper. Dessutom har det traditionellt funnits en grundläggande olikhet i synen på rättshavarnas förmåga att själva hantera intrångssituationer inom å ena sidan upphovsrätten och å den andra det industriella rättsskyddet. Men den olikheten har utredningen föreslagit ska försvinna och åtalsförutsättningarna för upphovsrätt och varumärkesrätt bli desamma. Det är ett mycket välkommet förslag. Det är desto mer beklagligt att utredningsdirektiven (dir. 2017:4) inte omfattar hela immaterialrätten utan endast upphovsrätt och varumärkesrätt. Det är anmärkningsvärt att åter bryta upp det enhetliga sanktionssystemet som ansträngningar till slut hade införts , jfr prop. 1985/86:86. Den lösning som utredningen – mot bakgrund av direktiven – kommer fram till är därmed märklig. Den riskerar även att skapa problem, valsituationer och osäkerhet på såväl nationell nivå som EU-nivå genom de många delvis täckande områden som finns mellan de skilda immaterialrätterna. Man behöver bara tänka på klassiska överlappningar som formgivning/mönster och upphovsrätt, eller firma och varumärke, eller något modernare överlappningar som varumärke och mönster. Den föreslagna nya splittrade bilden blir än mer anmärkningsvärd mot bakgrund av det enhetliga domstolssystem som införts för alla immaterialrättsliga mål, både judiciella och administrativa, i de nya patent- och marknadsdomstolarna vid respektive . Särskilt yttrande av experten Utredningens uppfattning är att ett riktmärke för när ett upphovsrättsbrott eller varumärkesbrott ska anses ha medfört betydande kan vara 25 basbelopp. Jag delar inte den uppfattningen utan anser att riktmärket bör vara detsamma som för förmögenhetsbrott, dvs. fem basbelopp (se bl.a. prop. 1975/76: 42 s. 10, NJA 1989 s. 810 och NJA 2013 s. 654). För det första bör uttrycket ”betydande ” av rent systematiska skäl inte tillmätas annan betydelse än uttrycket ”betydande värde” som används för att kvalificera bl.a. bedrägeri och förskingring som grova. För det andra saknas bärande skäl varför det ska vara mindre straffvärt att berika sig på upphovsrättsbrott och varumärkesbrott än på förmögenhetsbrott. Detta särskilt som straffskalorna för normalbrott (inbegripet ringa brott) är desamma för förmögenhetsbrotten som för upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Konsekvensen av utredningens förslag blir, enligt min uppfattning, särskilt problematisk vid en jämförelse med penningtvättsbrottet. Det medför nämligen att den som begår exempelvis ett upphovsrättsbrott som ger ett utbyte om döms för upphovsrättsbrott av normalgraden till böter eller fängelse i högst medan den som tvättar samma utbyte döms för grovt penningtvättsbrott till fängelse i lägst och högst . Det innebär i sin tur att hemliga tvångsmedel kan användas mot den som är misstänkt för den efterföljande penningtvätten men inte mot den som är misstänkt för huvudbrottet. För det tredje så har svenska myndigheter haft i uppdrag att vidta kraftfulla åtgärder mot den grova organiserade brottsligheten (se bl.a. Ds 2008:38). Detta återspeglas även i direktiven till denna utredning. I arbetet mot den organiserade brottsligheten ingår bland annat att säkra de vinster som brottsligheten genererar. Möjligheten till ekonomisk är en av de starkaste drivkrafterna för den organiserade brottsligheten och det finns därför starka skäl att anta att personerna som ligger bakom denna brottslighet söker sig till de verksamheter som ger möjlighet till stor men som medför liten risk för upptäckt och låga straff. Att under sådana förhållanden sätta ett lägre värdemässigt riktmärke för när upphovsrättsbrott och varumärkesbrott ska anses vara grova än vad som gäller för förmögenhetsbrott ger enligt min uppfattning fel signaler. Särskilt yttrande av experten Införande av ett ringa upphovsrättsbrott när straffskalorna reformeras Direktiven anger att utredningen ska överväga om det behövs skärpta straffskalor för de allvarligaste fallen av upphovsrättsintrång och varumärkesintrång. Utredningen gör bedömningen att det saknas skäl att överväga en mer allmän skärpning av straffen för intrång i upphovsrätten och varumärkesrätten, men att de befintliga straffskalorna – främst p.g.a. av den digitala utvecklingen – inte ger tillräckligt utrymme för att åstadkomma en proportionerlig straffmätning i de allvarligaste fallen. Utredningen föreslår därför att brotten grovt upphovsrättsbrott och grovt varumärkesbrott ska införas. Jag delar denna bedömning. Vid en reform av de straffrättsliga påföljderna bör det emellertid beaktas att den digitala miljön också har medfört en kraftig ökning av antalet upphovsrättsbrott med ett begränsat straffvärde. Ex- empelvis ägnar sig en stor del av befolkningen åt en kopiering och delning av bilder och texter t.ex. i sociala medier som ofta är oförenlig med upphovsrätten. Före internets genombrott påverkades enskilda individers vardagliga informationsinsamling och kommunikation sällan av den upphovsrättsliga ensamrätten. För att spegla den stora spännvidden i straffvärde som förekommer förordar jag att upphovsrättsbrottet ges tre svårhetsgrader: upphovsrättsförseelse, upphovsrättsbrott samt grovt upphovsrättsbrott. Brottsbalksbrotten stöld och bedrägeri, som utredningen hänvisar till i samband med diskussionen om ett grovt brott, har en sådan tredelning. Enligt min mening gör sig intresset av en särskild brottsbeteckning sig gällande med minst samma styrka i detta sammanhang som när det gäller stöld och bedrägeri. Ett nytt straffprocessuellt tvångsmedel mot användningen av domännamn m.m.? Direktiven anger att utredningen ska överväga om det bör bli lättare att ”säkra immateriell egendom under brottsutredningen”. Det tydligaste exemplet på immateriell egendom som nämns i direktiven är rätten till ett domännamn. Uppdraget gäller endast behovet av stärkta straffprocessuella tvångsmedlen i relation till intrång i upphovsrätten och varumärkesrätten. Enligt min mening har utredningen givits en alltför snäv och lagteknisk ingång i en stor och principiellt viktig fråga, som bör bli föremål för en bredare översyn. En möjlighet att beslagta rätten till ett domännamn skulle innebära en principiell nyhet i svensk rätt. Redan under brottsutredningen skulle tvångsåtgärder som begränsar all möjlighet att kommunicera via den aktuella kanalen kunna vidtas. Med förslaget skulle detta nya verktyg emellertid bara bli tillgängligt i samband med brottsutredningar inom upphovsrätten och varumärkesrätten, inte i t.ex. utredningar som rör betydligt allvarligare brottsbalksbrott. Om staten ska ges rätt att hindra kommunikation under brottsutredningar bör det enligt min mening åstadkommas genom nya bestämmelser i kapitel om tvångsmedel. Det är inte ovanligt att tvångsmedelsanvändning som riktar sig mot kommunikation och som sålunda har en direkt koppling till grundläggande rättigheter, framför allt skyddet för den personliga integriteten och yttrande- och informationsfriheten, blir föremål för särreglering. Detta trots att det i och för sig hade varit möjligt att i stället tillämpa allmänna regler och trots att ett skydd för de motstående intressena finns genom det allmänna proportionalitetskrav som gäller vid all tvångsmedelsanvändning. Här kan t.ex. de särskilda förutsättningarna för beslag av handlingar, brev, telegram och andra försändelser nämnas. Vidare gäller att beslag inte kan användas för att säkra sådan information som är tillgänglig enligt de särskilda reglerna om hemlig avlyssning respektive hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Att särskilda intressen gör sig gällande vid tvångsmedelsanvändning i relation till yttrande- och informationsfriheten kommer också till uttryck genom utformningen av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. För sådan användning av straffprocessuella tvångsmedel som specifikt riktar sig mot kommunikation uppställer lagstiftaren ofta särskilda förutsättningar. Tillgången kan t.ex. vara begränsad till utredningar som rör mer allvarliga brott. Krav på att beslut om användningen av tvångsmedel fattas i särskild ordning, t.ex. av domstol, förekommer också. När det gäller yttrandefriheten är det t.ex., enligt min mening, inte givet att den vanliga möjligheten att få ett beslag prövat av rätten i efterhand är tillräckligt (jfr t.ex. dom Sanoma Uitgevers B.V. mot , ansökan nr 38224/03). För att ingripanden mot kommunikation med hjälp av ett domännamn skulle även särskilda begränsningar kunna uppställas. Exempelvis skulle det kunna krävas att försök att stoppa det pågående brottet med mer proportionerliga åtgärder har misslyckats (jfr utredningens resonemang i författningskommentaren till 53 a § upphovsrättslagen). I det internationella internetsamfundet finns t.ex. en uppfattning att ingripande mot brottsligt innehåll i första hand ska göras vid källan, dvs. genom åtgärder mot den som lagt ut det brottsliga materialet på nätet. I andra hand bör åtgärder riktas mot den som lagrar det brottsliga materialet.