sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Utredaren ska i övrigt föreslå de författningsändringar eller övriga åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befo- gade. Utredningens direktiv är fogat till betänkandet som bilaga 1. Utredningens uppdrag och arbete Utredningen har tolkat uppdraget att föreslå enklare och flexiblare regler för upphandling under tröskelvärdena som att det omfattar all upphandling som regleras i 19 kap. respektive LUF. Således omfattar översynen och förslagen såväl reglerna för upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga EU:s tröskelvärde, som reglerna för upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till respektive lag (sociala tjänster och andra särskilda tjänster), såväl över som under det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Utredningen ska enligt sina direktiv överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Med hänsyn till utredningens tidsramar och den närmare avfattningen av uppdraget i denna del har arbetet inriktats på att utforma förslag till regler om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter i överprövningsmål. Under arbetet har det framförts önskemål om att utredningen ska analysera hur vissa av bestämmelserna i den nya förvaltningslagen (2017:900) förhåller sig till upphandlingsreglerna, med anledning av regeringens förslag om vissa följdändringar till följd av den nya förvaltningslagen (prop. 2017/18:235). Det har också från experter och andra aktörer framförts att utredningen, med anledning av rege- ringens förslag om en generell rätt till avtalssamverkan (prop. 2017/18:151), borde klargöra och underlätta avtalssamverkan mellan upphandlande myndigheter på det icke direktivstyrda om- rådet. Varken utredningens snäva tidsram eller dess resurser har emellertid tillåtit ett så omfattande arbete som det skulle innebära att på ett seriöst sätt gripa sig an de nämnda frågorna. Utredningen noterar i sammanhanget att inställning till regeringens lagförslag inte varit känd under utredningsarbetet. Utredningen har haft sammanlagt fem möten med experterna samt därutöver mottagit skriftliga synpunkter från experterna . som utredningen tillsattes gav regeringen myndigheten i uppdrag att i samverkan med ana- lysera och kartlägga överprövningsmål. Utredningen har i enlighet Utredningens uppdrag och arbete med sina direktiv samrått med med an- ledning av detta uppdrag. Utredningen ska enligt sitt uppdrag redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-länder har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden. Utredningen ska även närmare redo- göra för och analysera hur , , , och samt, om det bedöms befogat, andra EU-medlems- stater har utformat regler om ansvar för motpartens kostnader i mål eller ärenden om överprövning och om ansökningsavgifter, dels redovisa erfarenheterna av nämnda länders regleringar. Utredningen har i syfte att inhämta sådana uppgifter och erfarenheter skickat två enkäter till utvalda medlemsstater samt . De uppgifter som utredningen erhöll på detta sätt har sedan kompletteras med riktade frågor till respektive stat. Utredningen har därtill besökt det norska Nærings- og fiskeridepartementet. De uppgifter som utredningen erhållit på detta sätt har sedan kompletterats genom egna studier av författningstext, rapporter och annat material från de undersökta länderna liksom av studier som gjorts av kommissionen. Utredningen ska enligt sina direktiv genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt. Utredningen har därför haft en referensgrupp bestå- ende av praktiskt verksamma inköpare och upphandlare för upp- handlande myndigheter och enheter från kommuner, landsting och statliga myndigheter. Utredningen har haft ett möte med referens- gruppen samt inhämtat vissa kompletterande skriftliga synpunkter. Utredningen har vidare haft ett stort antal möten med repre- sentanter för upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer, branschorganisationer samt andra berörda aktörer, inklusive advo- kater och andra med erfarenhet av ett uppträda som ombud i upp- handlingsmål. Utredningen har medverkat vid flera konferenser och ”work shops” för att berätta om utredningens uppdrag och arbete samt inhämta deltagarnas synpunkter. Utredningen har genom sitt utåtriktade arbete, tillsammans med egen erfarenhet, uppnått syftet att skapa sig en bra bild av de problem som det nuvarande regelverket skapar i den praktiska tillämpningen. Utredningen har också fått många värdefulla synpunkter i fråga om avgifter och processkostnads- ansvar i överprövningsmål. Utredningen har därutöver inhämtat synpunkter och komplette- rande uppgifter från representanter för , In- stitutet mot mutor, och . Utredningens uppdrag och arbete Utredningen riktar ett varmt tack till experterna och alla andra som bidragit med erfarenheter, synpunkter och förslag till utred- ningens arbete. Utredningen riktar ett särskilt tack till de represen- tanter från , , Upphandlings- myndigheten och norska Nærings- og fiskeridepartementet som varit utredningen behjälpliga i arbetet. En generell utmaning för utredningen har varit att förhålla sig till de många andra lagstiftningsinitiativ som har tagits på upphandlings- området. Det är, bildligt talat, redan många bollar i luften för såväl utredningen som remissinstanser och riksdag att hantera. Genom detta betänkande skjuts dessutom ytterligare en boll upp i luften. Utredningens uppdrag har delvis överlappats av det lagstiftnings- arbete som omnämns i utredningens direktiv och som syftar till änd- rade regler för upphandling av välfärdstjänster (prop. 2017/18:158). De s.k. välfärdstjänsterna är en del av de s.k. sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som omfattas av utredningens uppdrag. kommer inte att ta slutlig ställning till regeringens propo- sition förrän efter att utredningen har slutfört sitt arbete. Att det således parallellt med utredningsarbetet har pågått ett lagstiftnings- arbete som rör delvis samma frågor har inneburit en utmaning i rent formell mening men också materiellt. Utredningen har givetvis be- aktat förslagen i propositionen, men har valt att utforma betänkan- dets förslag till reglering med utgångspunkt från i första hand egna överväganden om hur uppdraget att föreslå ett enklare och flexiblare regelverk bäst genomförs. I samband med den höjning av direktupphandlingsgränserna som gjordes förutskickade regeringen en utvärdering . Utredningen har valt att inte föreslå någon ändring av de aktuella direktupphandlingsgränserna, i avvaktan på att den utvär- deringen kommer till stånd. Idepartementspromemorian Statistik på upphandlingsområdet1 lämnas förslag som syftar till en förbättrad upphandlingsstatistik. Ett sådant syfte går inte alltid hand i hand med det uttalade syftet Utredningens uppdrag och arbete med denna utrednings uppdrag; att göra regelverket enklare och flexiblare. De förslag som lade i sitt betänkande (SOU 2015:12) bereds inom . För- slagen har uppenbara beröringspunkter med denna utrednings ar- bete, och i den utsträckning de leder till lagstiftning kan detta påverka såväl behovet av som effekterna av att införa ansöknings- avgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål. Betänkandet är indelat i tre delar. I den första delen (avsnitt 3–19) återfinns utredningens överväganden och förslag om ett enklare och flexiblare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I den andra delen (avsnitt 20–23) finns överväganden och förslag om införandet av processkostnadsansvar och ansökningsavgift i överprövningsmål. tredje delen (kapitel 24–26) finns utredningens övervägan- den i fråga om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser, konse- kvenser och författningskommentaren. Till betänkandet fogas tre särskilda yttranden (bilaga 2–4). Enklare och flexiblare upphandlingsregler 3Upphandlingsregler i förr och nu 3.1Äldre regler om myndigheters inköp Statliga myndigheter hade regler för hur upp- handlingar skulle genomföras. De äldsta reglerna gällde för militära organisationer. Med upphandlingsförordning beslutades mer moderna regler, men främst genom upphandlingskungörelse infördes regler som mest liknar de regler vi har . utfärdades upphandlingskungörelsen (1973:600).1 Kun- görelsen gällde för de statliga myndigheterna. trädde upphandlingsförordningen (1986:366) i kraft, vilken materiellt väsent- ligen motsvarade den tidigare kungörelsen. Till förordningen utfär- dade dåvarande föreskrifter, som var bindande för statliga myndigheter, samt allmänna råd och kommentarer. Reg- lerna samlades i ett häfte, ”Bestämmelser för statlig upphandling”, som gavs ut av . För kommunernas del kom det första regelverket 1973, när bl.a. dåvarande beslöt att rekommendera samt- liga kommuner och landsting att anta det kommunala upphandlings- reglementet med tillhörande anvisningar. Reglementet motsvarade i huvudsak upphandlingskungörelsen. När trädde i kraft, , hade samtliga landsting och i stort sett alla kommuner antagit reglementen. Upphandlingsregler i förr och nu Det främsta skälet för den översyn som ledde års var att åstadkomma ett införlivande i svensk rätt av EG-reglerna på området för offentlig upphandling och upphandling inom försörj- ningssektorerna. Dessa skulle gälla enligt det av då ingångna, men ej ikraftträdda, . De regler som var i fråga motsva- rade de då gällande EG-direktiven på området. På samma sätt som i nuvarande upphandlingsdirektiv var direk- tivens regler tillämpliga endast för upphandlingar vars uppskattade värden översteg vissa gränsvärden, s.k. tröskelvärden. Tröskelvär- dena angavs i direktiven. Som framgått gällde inte några tvingande regler under tröskelvärdena för bl.a. kommunerna i . Bestämmelserna om upphandling över tröskel- värdena skulle emellertid – till följd av upphandlingsdirektivens om- fattning – tillämpas av såväl statliga myndigheter som kommunala myndigheter. Lagen skulle vidare tillämpas av de statliga och kom- munala bolag som var att betrakta som s.k. upphandlande enheter enligt 1 kap. 6 § och av de organisationer samt vissa privata företag som var upphandlande enheter enligt 4 kap. 1 § . Att den nya regleringen skulle gälla även för kom- munerna var den främsta anledningen till att reglerna till över- vägande del gavs lagform.2 Regler om icke direktivstyrd upphandling togs in Den version av som först beslutades innehöll främst regler om upphandlingar vars beräknade värde översteg de tröskelvärden som angavs i lagen. Några få bestämmelser skulle tillämpas generellt, dvs. för såväl de större som de mindre upphandlingarna. Upphandlings- förordningen gällde ännu för den statliga upphandlingen, och var mönster för den kommunala upphandlingen. Redan innan lagen hade hunnit träda i kraft initierades emellertid ytterligare ett lagstiftningsärende, där lagen kompletterades med regler om upphandling under tröskelvärdena. De reglerna togs in i ett eget kapitel i lagen (6 kap.) och var på plats när lagen trädde i 1992/93/88 s. 39 f. Upphandlingsregler i förr och nu kraft – då också började gälla. Lag- stiftaren ville undvika en ordning där den offentliga upphandlingen skulle komma att regleras i flera olika regelverk. Ytterligare en be- svärande konsekvens av den först beslutade ordningen var att kret- sen av upphandlande enheter under tröskelvärdena skulle bli mindre än den nya krets av upphandlande enheter (med vilket, med nutida terminologi, avsågs såväl upphandlande myndigheter som upphand- lande enheter) som skulle tillämpa vid upphandling över trös- kelvärdena. På detta sätt kom all upphandling i att regleras i en och samma lag. Skälen för denna ordning var, för det första, att det ansågs att det låg ett egenvärde i att all offentlig upphandling reg- lerades i en och samma författning. För det andra skulle endast vissa enkla generella regler gälla över hela fältet. För det tredje skulle detaljreglering undvikas under tröskelvärdena och för det fjärde borde kretsen av upphandlande enheter vara densamma såväl över som under tröskelvärdena. Att även regleringen under tröskelvär- dena skulle gälla för kommunerna var för övrigt också skälet till att reglerna gavs lagform.3 Regeringen konstaterade i förarbetena att reglerna för den inter- nationella upphandlingen i var mer detaljerade än de regler som hade gällt i . Detta sågs som naturligt, med hän- syn till att konkurrens skulle uppsökas och öppenhet garanteras på en stor och diversifierad internationell marknad. När det gällde mindre upphandlingar gavs utrymme för en mindre omfattande for- mell reglering. Regeringen fann emellertid att de icke direktivstyrda reglerna likväl borde avvägas så att de var praktiska att använda även i internationellt hänseende.4 B-tjänster upphandlades enligt de icke direktivstyrda reglerna Vid tiden för arbetet med hade Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet) beslutats i EG. Genom det direktivet introducerades upp- delningen av tjänster i två olika slag, för vilka olika regler gällde. 1993/94:78 s. 15. Upphandlingsregler i förr och nu s.k. A-tjänsterna skulle upphandlas med tillämpning av direktivets regler om annonsering m.m. För de s.k. B-tjänsterna gjordes dock undantag från bestämmelserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling gällde endast reglerna om användning av tekniska speci- fikationer samt om meddelande i efterhand om att en upphandling avslutats (s.k. efterannonsering). anpassades efter tjänsteupphandlingsdirektivets bestämmelser. Genom den utformning som lagen hade fått i det första lagstiftningsärendet, skulle upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i huvudsak ha reglerats endast på så sätt att upp- handling skulle göras enligt huvudregeln om affärsmässighet och att resultatet av upphandlingen skulle efterannonseras. Något reglerat förfarande om t.ex. anbudsinfordran angavs inte. I praktiken skulle alltså upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena i så gott som samtliga moment vara oreglerad. I det kompletterande lagstiftningsärendet beslutades emellertid att reglerna för upphandling under tröskelvärdena skulle gälla för all upphandling av B-tjänster, oavsett B-tjänstens värde. I den departe- mentspromemoria som hade föregått det kompletterande lagstift- ningsärendet hade föreslagits att endast upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle omfattas av dessa regler. För upphandling av B-tjänster över tröskelvärdet skulle alltså den väsentligt mindre reglerade ordningen fortsätta att gälla. Samtliga remissinstanser som behandlade frågan invände mot detta. De förordade att den ordning som föreslogs för upphandling av B-tjänster under tröskelvärdet skulle gälla, oavsett värde. Regeringen instämde i att skillnaden i regleringens omfattning över respektive under tröskelvärdet var opåkallad. B-tjänsterna avsåg i huvudsak tjänster som utgjorde en betydande del av den offentliga sektorns upphandling. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det låg ett värde i att den upp- handlingen fick en i huvudsak likartad reglering.5 De icke direktivstyrda reglerna vid ikraftträdandet När trädde i kraft, , innehöll lagens sjätte kapitel regler för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde. Upphandlingsregler i förr och nu upphandlingar som omfattades av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte hade en civil användning och omfattades av artikel 296 i . Sjätte kapitlet innehöll vid ikraftträdandet 17 paragrafer. I 1 § angavs kapitlets tillämpningsområde. Upphandling skulle enligt 2 § göras genom förenklad upphandling, med vilket avsågs ett förfarande där alla leverantörer hade rätt att delta, deltagande leverantörer skulle lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten fick förhandla med en eller flera anbudsgivare. Direktupphandling fick dock användas om upphandlingens värde var lågt eller om det fanns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphand- lande enheten. Den upphandlande enheten skulle vid behov fastställa riktlinjer för användning av direktupphandling. Härutöver innehöll kapitlet bestämmelser om förfrågningsunder- lag och infordrande av anbud (3–6 §§), mottagande och öppnande av anbud (7 och 8 §§), krav som får ställas på leverantören (9 och 10 §§), prövning av anbud (11 och 12 §§), dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar (13–15 §§), särskilda bestämmelser för upp- handling av B-tjänster (16 §) samt upphandling som rörde rikets säker- het m.m. (17 §). Bestämmelsen om infordrande av anbud i 4 § innebar att en upphandlande enhet som använde förenklad upphandling skulle in- fordra skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Vid avväg- ningen av hur omfattande annonseringen eller utskicket behövde vara, skulle enheten särskilt beakta huvudregeln om affärsmässighet i lagens 1 kap. 4 §. Det fanns alltså inget absolut krav på att upp- handlingar skulle annonseras. Regelverket byggdes ut efter hand Regelverket i 6 kap. kom med tiden att byggas ut, främst när det gällde tillgängliga förfaranden, annonseringsskyldighet och dokumentation. Ledstjärnan för arbetet kan sägas ha varit för- enkling. En effekt blev emellertid att både antalet paragrafer i kapit- let i sig och antalet hänvisningar till paragrafer i övriga kapitel ökade. Upphandlingsregler i förr och nu När lagen hade varit i kraft , fick Upphandlingskommit- tén i uppdrag att bl.a. göra en översyn av 6 kap. Kommittén konsta- terade att, trots att det ibland hade framkommit kritik mot att reglerna i kapitlet var krångliga, det inte hade förts fram krav till kommittén på ett avskaffande av kapitlet eller en återgång till den reglering som gällde . Regler för upphandling under tröskelvärdena hade tvärtom bedömts vara av stor betydelse för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Kom- mittén ansåg därför att det även fortsättningsvis skulle finnas regler för icke direktivstyrda upphandlingar, dvs. att 6 kap. skulle finnas kvar. Kommittén lämnade ett antal ändringsförslag och konstaterade att i dess arbete med 6 kap. skulle regelförenkling vara en ledstjärna. Enligt kommittén innebar en förenkling i detta sammanhang dels ett förtydligande av otydliga och invecklade bestämmelser, dels en justering av gällande regler, då problemen inte kunde lösas genom tolkning av reglerna. Reglerna i 6 kap. borde enligt kommittén inte tyngas av en onödigt hög detaljeringsgrad. En avvägning måste dock alltid göras mot inköparnas och leverantörernas intresse av klara och tydliga spelregler för den offentliga upphandlingen.6 Kommitténs förslag ledde bl.a. till att en ny upphandlingsform infördes för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av B-tjänster oavsett värde, nämligen urvalsupphandling. Den upp- handlingsformen innebar att alla leverantörer hade rätt att ansöka om att få lämna anbud, och den upphandlande enheten bjöd in vissa av sökandena att lämna anbud. Under remissbehandlingen hade invänts att kommitténs förslag i denna del var mindre väl avvägt i förhållande till önskemålet om ett lättillämpat regelverk. Regeringen menade emellertid att införandet av en ny upphandlingsform kunde ses som att upphandlingen kunde underlättas, snarare än att den blev mer komplicerad.7 Vidare infördes i princip obligatorisk annonsering vid såväl för- enklad upphandling som urvalsupphandling. Huvudregeln blev att annonsering skulle ske i elektroniska databaser, som var allmänt till- gängliga. Regeringen ansåg att öppenhet var mycket viktigt främst för små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling, och att dessa möjligheter skulle öka om praktiskt taget 6SOU 1999:139 s. 278. 1999/2000:128 s. 24. Upphandlingsregler i förr och nu alla upphandlingar under tröskelvärdena annonserades. Regeringen hänvisade även till en rapport från dåvarande . Av rapporten framgick att andelen upphandlande en- heter som ansåg att de hade kunnat göra besparingar tack vare inför- andet av var störst i den grupp som hade ökat annonseringen.8 I syfte att inte ha en strängare reglering för upphandlingar under tröskelvärdena än för upphandlingar över tröskelvärdena infördes också en möjlighet för en upphandlande enhet att utan föregående annonsering begära anbud av en enda leverantör. Den möjligheten skulle stå till buds i sådana situationer när det, vid upphandling över tröskelvärdena, hade varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.9 Dokumentationskraven skärptes, vilket gällde för alla upphand- lingar utom sådana direktupphandlingar som avsåg lågt värde. En upp- handlande enhet skulle dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet.10 I samma lagstiftningsärende genomfördes också vissa lagtekniska anpassningar. Vissa bestämmelser hade införts i både 6 kap. och andra kapitel i lagen, efter förebild av bestämmelser i upphandlings- direktiven. Några av bestämmelserna i de övriga kapitlen hade där- efter ändrats, medan ingen ändring hade skett i motsvarande bestäm- melser i 6 kap. gavs de motsvarande lydelse. Syftet var att få en Ett alternativ, vilket också var kommitténs förslag, hade varit att göra hänvisningar i 6 kap. till bestämmelserna i lagens övriga kapitel. Regeringen ansåg dock att det av pedagogiska skäl kunde vara värdefullt att de paragrafer som gällde vid upphandling enligt 6 kap. så långt som möjligt återfanns i det kapitlet. Det hade pekats på att inköpare som tillämpade 6 kap. ofta inte hade den juridiska skolning som krävdes för att snabbt och enkelt tillgodogöra sig lagtext med hänvisningar till paragrafer i andra kapitel.11 Ändring- arna som gjordes efter förslag trädde i kraft . Upphandlingsregler i förr och nu I ett senare lagstiftningsärende föreslog regeringen bl.a. att direktupphandling skulle få ske om värdet understeg fem prisbas- belopp (motsvarande i då gällande penningvärde). Även detta var en följd av förslag från Upphandlingskommittén.12 Med andra ord föreslogs att begränsningen ”lågt värde” skulle överges till förmån för en beloppsbestämd gräns. avslog emellertid det förslaget. fann att effekterna av en fastställd gräns för direktupphandling behövde analyseras ytterligare. Bestämmelserna som angav att direktupphandling fick medges om det är fråga om lågt värde behölls därför tills vidare.13 hade föreslagit en regel om att direkt- upphandling skulle få ske av tjänster som innefattade hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänster i de fall en upphandling inte skulle vara ändamålsenlig eller skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ. Regeringen ansåg att den föreslagna regeln innehöll alltför vaga begrepp och gick därför inte vidare med denna. De avsedda situationerna borde, enligt regeringens uppfatt- ning, anses utgöra sådana synnerliga skäl som gav rätt till direktupp- handling. Däremot ändrades bestämmelsen om direktupphandling på grund av synnerliga skäl, så att den inte skulle framstå som onö- digt restriktiv. De exemplifierande orden ”såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter utanför den upphandlande enhetens kontroll” utgick. Därmed borde, enligt regeringen, undantaget för synnerliga skäl även omfatta sådana hälso- och sjukvårdstjänster där patienten genom sin rätt till val av vårdgivare hade utsett tjänsteleve- rantören.14 Principen om affärsmässighet i äldre regelverk Att upphandlingen skulle bedrivas affärsmässigt var en grundläggande princip för den statliga upphandlingen. Långt till- baka var innebörden av upphandlingsreglerna främst en uppmaning till myndigheterna att handskas försiktigt med offentliga medel. I äldre regelverk hade priset större tyngd, men i senare regelverk kan 12Prop 2001/02:142 s. 47 f. 2001/02:FiU12. 2001/02:142 s 49 f. Upphandlingsregler i förr och nu