sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — På liknande sätt erbjuder sociala nätverk som Facebook tillgång till personlig information, medan plattformar inom delningsekonomin, som Airbnb, erbjuder tillgång till produk- ter och tjänster.6 Gräsrotsfinansieringsplattformar erbjuder, enligt samma resonemang, tillgång till kapital. Strowels och Vergotes för- slag ger förvisso vägledning om vad som skiljer en sökmotor från en gräsrotsfinansieringsplattform. Skillnaden är emellertid inte alltid tydlig mellan en söktjänst, som ger tillgång till information om er- bjudanden om finansiering och en gräsrotsfinansieringsplattform som, i vissa fall passivt, förmedlar kapital. När de elektroniska platt- formarnas tjänster liknar varandra så ger plattformarnas affärsmodeller ytterligare information om lagens tillämplighet. De kapitalförmed- lare med särskilt inrättade gräsrotsfinansieringsplattformar, som lagen avses reglera, har intäktsmodeller som är direkt kopplade till kapital- förmedlingstransaktioner, ofta via provisioner. En söktjänsts intäkter baseras främst på annonsintäkter och är inte direkt transaktions- baserade. Utifrån nämnda omständigheter får det lämnas åt rätts- tillämpningen att från fall till fall avgöra huruvida lagen träffar en viss plattform eller inte. Som framgått kan en kapitalförmedlare ha en mer eller mindre aktiv roll i förhållande sina kunder. Oavsett graden av aktivitet bör alla kapitalförmedlare åläggas visst ansvar för den bedrivna verksam- heten och uppfylla vissa krav. Särreglering är dock befogad för före- tag som bistår med förmedling av finansiering genom belönings- baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering (se avsnitt 11.2.5). I lagen används vissa begrepp med specifik innebörd eller av central betydelse för lagens tillämpning, och definitioner av dessa införs i lagen. Utöver kapitalförmedlare behövs definitioner av be- greppen konsument och näringsidkare med samma innebörd som dessa begrepp har i exempelvis konsumentkreditlagen. 6 Strowel & Vergote. ”Digital Platforms: To regulate or Not to Regulate.” nformation_society/newsroom/image/document/2016-7/uclouvain_et_universit_saint_louis_ 14044.pdf Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag tionerna av ägar- eller skuldandel samt filial och kvalificerat innehav se vidare avsnitten 11.2.4, 11.3 respektive 11.4). 11.2.2Finansiering genom krediter som tillhandahålls av företag med tillstånd för kreditgivning eller kreditförmedling Begreppet kredit anses vara brett och täcka en rad olika finan- sieringsformer.7 Utmärkande för krediter som förekommer vid låne- baserad gräsrotsfinansiering är, som framgått, att avtal om kredit i regel inte ingås mellan den som söker finansiering och en profes- sionell kreditgivare – såsom en bank eller ett kreditmarknadsföre- tag – utan att flera kreditavtal ingås med olika kreditgivare, som i större eller mindre omfattning deltar i finansieringen av det efter- frågade beloppet. Kreditgivarna är vanligtvis fysiska personer som handlar i egenskap av privatperson, men de kan vara näringsidkare. Antalet näringsidkare som deltar som finansiär vid lånebaserad gräs- rotsfinansiering (liksom andelsbaserad gräsrotsfinansiering) växer dock i takt med att finansieringsformerna blir allt mer etablerade. I de fall privatpersoner eller företag tillhandahålls och förmedlas krediter genom lånebaserad gräsrotsfinansiering, och den eller de som finansierar krediten är ett företag som av har tillstånd som kreditgivare eller kreditförmedlare (finansiellt före- tag) kan lagen om bank- eller finansieringsrörelse vara tillämplig. I annat fall kan lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter, alternativt lagen om verksamhet med bostadskrediter, vara tillämp- lig (se avsnitten 8.3.2 och 8.3.5). Om näringsidkare söker lånefinan- siering och sådan tillhandahålls av enbart kreditgivare med tillstånd, omfattas den förmedlande mellanhanden av registreringsplikt enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (se av- snitt 8.3.4). Den situationen bör, som framgår av nästa avsnitt, inte omfattas av tillämpningsområdet för den nya lagen. För att avgränsa den nya lagens tillämpningsområde från tradi- tionell förmedling av konsumentkrediter bör det begränsas till att omfatta förmedling av finansiering som tillhandahållits genom kre- diter från allmänheten, dvs. från privatpersoner eller från den som 7 Se till exempel prop. 2002/03:139 s. 215. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag inte har tillstånd för kreditgivning eller kreditförmedling (icke- finansiellt företag). Avgörande är således vilka som finns på utbuds- sidan. För det fall finansiärerna enbart är finansiella företag bör den som bistår parterna inte omfattas av den nya lagen. Med andra ord, en förutsättning för lagens tillämpning beträffande förmedlings- tjänster i samband med privatpersoners kapitalanskaffning är att till- handahållet kapital härrör från krediter som lämnas av andra än finansiella företag. Ytterligare begränsningar av tillämpningsområdet behandlas i avsnitt 11.2.3. Denna avgränsning för lagens tillämpningsområde innebär dock inte att kapitalförmedlare hindras från att även ha finansiella företag som kunder. Förmedling av finansiering från finansiella företag Att införa hinder för kapitalförmedlare mot att förmedla kapital som tillhandahålls av finansiella företag skulle begränsa gräsrotsfinan- sieringens tillväxtmöjligheter. Begränsningarna skulle påverka både marknaderna för gräsrotsfinansiering och de enskilda kapitalför- medlarnas förutsättningar att etablera sig och växa. Önskemålet att främja gräsrotsfinansieringen grundas främst på den potential som finansieringsformen har att tillföra medel till små och medelstora företag samt till innovations- och forskningsprojekt, och därmed att bidra till den ekonomiska tillväxten.8 Främjandet grundas även på efterfrågan bland investerare att kunna investera i mindre tillväxt- och uppstartsbolag. brukar föras fram som den europeiska marknad där gräsrotsfinansiering och andra alternativa finansieringsformer har kommit längst i att nå denna potential. använder graden av institutionalisering9 (eng. level of institutionalization) som ett av flera mått på denna utveckling. Måttet speglar hur stor andel av investeringarna på plattformarna som kommer från vad som kallas för institutionella investerare, det vill säga banker, pensionsfonder, placeringsfonder, andra typer av förmögenhetsförvaltare samt andra professionella och offentliga investerare. 8Se bland annat kommittédirektiven, (dir. 2016:10). 9Cambridge : “Sustaining Momentum”, the 2nd European Alter- native Report, , s. 41–43. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag konstaterar att de institutionella investering- arna ökar snabbt. rapporterade av de europeiska plattformarna (utom ) att de hade någon form av institutionella investeringar. hade investeringarna ökat till i genomsnitt. De nordiska plattformarna låg under det europeiska genomsnittet. I rapporterade av plattformarna att de hade institutionella investerare.10 Ökningen fortsatte under år 2016.11 På den brittiska marknaden för alternativa finansieringsformer är institutionella investeringar vanligast inom lånebaserad gräsrotsfinansiering. Banker, pensionsfonder, placerings- fonder och andra förmögenhetsförvaltare investerar i lånebaserad gräsrotsfinansiering till privatpersoner i ökande takt. British Business Bank12 och flera andra offentliga institutioner kanaliserar en ökande andel av sina investeringar i små och medelstora företag till alter- finansieringsformer som lånebaserad gräsrotsfinansiering. De svenska marknadsaktörerna inom gräsrotsfinansiering välkom- nar en sådan utveckling, som ett bevis på finansieringsformens etablering och mognad. Viktigare är dock att de nya kapitaltillskott som skulle komma svenska små och medelstora företag till godo bidrar till tillväxt. Förmedlares finansiering från egen balansräkning Kapitalförmedlare behöver ha möjlighet att använda eget tillväxt- kapital för att bygga upp sin låneportfölj. Annars skulle all tillväxt inom gräsrotsfinansiering tvingas vara till organisk, dvs. åstadkommen av egen kraft med tillväxtkapital som genererats av den egna verksamhetens lönsamhet. En sådan reglering skulle skapa inträdeshinder på marknaden och försämra möjligheterna för existerande aktörer att växa. Flera gräsrotsfinansieringsaktörer som är verksamma i använder tillväxtkapital för att bygga upp sin låneportfölj, när antalet intresserade låntagare är större än antalet långivare. 10Cambridge : “Pushing Boundaries”, The 2015 UK Alter- native Report, , s. 28–29. 11Cambridge ” Expanding Horizons,” The 3rd European Alter- native Finance Report, . Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Om verksamhetsutövaren på detta sätt deltar i finansieringen av kapitalanskaffares lån, och alltså för egen räkning tillhandahåller kredit, innebär det dock tillståndspliktig kreditgivning. Hel- eller delfinansiering av kapitalsökandens kredit som sker i verksamhet som är organiserad så att kreditavtal inte ingås direkt mellan för- medlarens kunder utan mellan kredittagaren och förmedlaren, och där medel som finansiärerna tillhandahåller sammanblandas med kapitalförmedlarens, innebär dock att det är fråga om kreditförmedling i förening med kreditgivning. Då är det i stället inlåningsverksamhet i kombination med egen kreditgivning, vilket utgör tillståndspliktig finansieringsrörelse enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse (se avsnitt 8.3.2). Att kapitalförmedlare använder eget kapital för att investera i den egna verksamheten är emellertid inte oproblematiskt. Om större delen av det förmedlade kapitalet kommer från kapitalförmedlarens egna balansräkning, så förefaller verksamheten inte skilja sig från ett kreditinstitut. Om plattformen ser ut som en bank och beter sig som en bank, så bör den sannolikt också regleras som en bank. Syftet med regleringen av lånebaserad gräsrotsfinansiering och andels- baserad gräsrotfinansiering är inte att skapa förutsättningar för att bedriva skuggbanksverksamhet under ”falsk flagg”. Därmed är det motiverat att fortsätta diskussionen om det bör finnas en högsta nivå för hur stor andel av krediterna i låneportföljen för en gräsrotsfinan- sieringsplattform som får komma från den egna balansräkningen. Enligt utredningens uppfattning kan det av samma skäl vara påkallat att , inom ramen för den ordinarie tillsynen, begär in uppgifter från kapitalförmedlare om hur stor förmedlarens utlåning från är. Sådana uppgifter skulle ge god information om plattformens verksamhet och dess risktagande. 11.2.3Finansiering genom krediter som tillhandahålls privatpersoner och företag av allmänheten Som anförts i det förra avsnittet bör den nya lagens tillämpnings- område begränsas till att omfatta förmedlingstjänster avseende finansiering som tillhandahållits genom krediter från den som inte har tillstånd för kreditgivning eller kreditförmedling. Vid kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering kan, som framgått, ett flertal avtalskonstellationer uppkomma. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag sett från avtal mellan den som söker finansiering och kreditgivare med tillstånd av kan partsammansättningen se ut på följande sätt: 1.såväl kapitalsökanden som finansiären är en privatperson 2.kapitalsökanden är privatperson och finansiären är ett icke-finan- siellt företag (konsumentförhållande) 3.kapitalsökanden är ett icke-finansiellt företag och finansiären är privatperson (konsumentförhållande) 4.såväl kapitalsökanden som finansiären är näringsidkare. Varken den första eller den andra avtalsrelationen aktualiserar en för- medlingssituation som, enligt utredningens bedömning, omfattas av någon näringsrättslig reglering (avsnitt 8.3.5). Däremot kan konsu- mentkreditlagen vara tillämplig i dessa fall; i det första dock under förutsättning att den förmedlande mellanhanden är ombud för den privatperson som finansierar krediten (kreditgivaren). I sådant fall finns förutsättningar att den kapitalsökande privatpersonen kan ges det skydd mot överskuldsättning som den lagen är avsedd att ge en konsumentkredittagare. Att det inte finns ett ombud som utför en kreditprövning innebär dock inte bara risk för överskuldsättning utan också att finansiären, dvs. den kreditgivande privatpersonen, löper en beaktansvärd risk för förlust av delar av eller hela det till- handahållna kapitalet (”investeringen”). Det finns således anledning att överväga hur det kan säkerställas att konsumentkreditlagens be- stämmelser tillämpas i detta fall. Till denna fråga återkommer utred- ningen i avsnitt11.7.3. Att en kreditgivare, som inte har tillstånd av (som i fallet i punkten 2), har ansvar för att göra en kreditprövning är inte oproblematiskt, och det kan befaras att en eventuellt utförd prövning har brister. Således är skyddsbehovet för båda parter i kredit- avtalet sådant att det motiverar särskild lagreglering och att den som tillhandahåller förmedlingstjänster i dessa fall omfattas av tillämp- ningsområdet för den nya lagen. Den som yrkesmässigt bistår vid privatpersoners kapitalanskaff- ning träffas alltså av den nya lagen, förutsatt att de som tillhanda- håller finansiering genom krediter är antingen andra privatpersoner eller näringsidkare som inte har tillstånd till kreditgivning, men som Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag vid enstaka tillfällen kan delta i sådan finansiering (se avsnitt 8.3.5). Detsamma bör gälla om en näringsidkare anskaffar och förmedlas kapital, åtminstone om finansiären är en privatperson, dvs. avtals- situationen i punkten 3. Av praktiska skäl torde det vara en fördel att förmedlingstjänster som erbjuds i samband med näringsidkares kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering sker på samma sätt och under samma förutsättningar som när privatpersoner på detta sätt anskaffar kapital i form av krediter. Vid näringsidkares kapitalanskaffning genom lånebaserad gräsrotsfinansiering har det varit och är alltjämt vanligt att krediter finansieras av just privatper- soner. Som konstaterats föreligger ett skyddsbehov för kreditgivande privatpersoner. I dessa fall gäller inte konsumentkreditlagen mellan parterna i kreditavtalet. Visserligen kan kreditgivning, liksom för- medling av krediter, till näringsidkare omfattas av lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet, men den lagen innebär inte att en förmedlande mellanhand står under regelrätt myndighetstill- syn (se avsnitt 8.3.4). Således talar också skyddsbehovet hos kredit- givande privatpersoner för att denna förmedlingssituation omfattas av den nya lagen. Finansieras krediter däremot enbart av andra näringsidkare, med eller utan tillstånd för kreditgivning, kan det inte anses finnas ett skyddsbehov som motiverar att förmedlings- tjänsterna ska omfattas av den nya lagen. I fråga om avtalssituation- en i punkten 4 bör således en förmedlande mellanhand inte om- fattas av lagen. Drivs verksamheten yrkesmässigt föreligger dock skyldighet att ansöka om registrering som finansiellt institut enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, förutsatt att verksamhetsutövaren inte tillhandahåller andra tillståndspliktiga tjänster, såsom betaltjänster enligt lagen om betalningstjänster. 11.2.4Finansiering som sker mot överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag Förmedling av finansiering som anskaffas genom andelsbaserad gräs- rotsfinansiering på så sätt att ägarandelar i publika aktiebolag överlåts, kan omfattas av lagen om värdepappersmarknaden (avsnitt 8.4.5). För de företag som bistår privata aktiebolag och deras inve- sterare i samband med anskaffning, tillhandahållande och förmed- ling av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering saknas däremot tillfredsställande reglering (avsnitt 10.7). Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag gjorts för torde i verksamhet som möjliggör andelsbaserad gräsrots- finansiering ingå investeringstjänsten mottagande och vidarebeford- ran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument. På grund av den svenska lagstiftarens ställningstagande, att definitionen av finansiellt instrument inte inbegriper aktier i privata aktiebolag, är bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden inte tillämp- liga vid privata aktiebolags kapitalanskaffning genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Det kan diskuteras om det är möjligt att upprätthålla denna klassificering. Det ligger dock utanför utred- ningens uppdrag att göra överväganden av sådant slag. Kartläggningen av den svenska marknaden för andelsbaserad gräs- rotsfinansiering visar att lejonparten av de företag som anskaffar och förmedlas kapital genom denna finansieringsform är just privata aktiebolag, ofta små bolag i uppstartsfas. Forskning visar att det är för dem som behovet av alternativ finansiering är som störst. Enligt utredningens direktiv är utgångspunkten för uppdraget att bland annat att ”förbättra förutsättningarna för utvecklingen av finansier- ingsformen … och främja utvecklingen av plattformar för gräsrots- finansiering”. Avsaknad av reglering av ifrågavarande form av gräs- rotsfinansiering riskerar att hämma denna utveckling. Ur ett främ- jandeperspektiv kan det därmed anföras att det behövs bestämmelser som tar sikte på privata aktiebolags kapitalanskaffning och som underlättar förmedling av kapital som tillhandahållits genom andels- baserad gräsrotsfinansiering, så att den potential som finns i finan- sieringsformen kan realiseras och komma dessa kapitalsökande bolag till godo. Det finns ur ett främjandeperspektiv inte anledning att andra associationsformer, såsom handelsbolag eller kommanditbo- lag, omfattas av tillämpningsområdet för den nya lagen. Möjligen skulle ett exkluderande av sådana bolagsformer medföra en risk för att företag som avser att tillhandahålla förmedlingstjänster utformar sin verksamhet på ett sådant sätt att den inte ska träffas av lagen, till exempel genom att kapitalanskaffningen sker via ett kommandit- bolag. Det torde dock inte finnas tillräckliga affärsmässiga för- utsättningar att lägga upp verksamheten på ett sådant sätt. Om kapitalanskaffningen, mot förmodan, ändå skulle ske genom ett kom- manditbolag träffas verksamheten troligtvis av lagen om valutaväx- ling och annan finansiell verksamhet. Detsamma gäller vid kapital- anskaffning via ett handelsbolag, förutsatt att andelarna inte anses Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag vara finansiella instrument. I det senare fallet kan lagen om värde- pappersmarknaden vara tillämplig.13 Också av investerarskyddsskäl och för att öka förtroendet för den bedrivna verksamheten föreslås att den nya lagen ska omfatta verksamhet i vilken ingår att stödja kapitalsökande privata aktie- bolag och investerare i samband med andelsbaserad gräsrotsfinan- siering (se avsnitt 10.7). Tillämpningsområdet tar sikte på primär- marknadstransaktioner. Det ska av lagen uttryckligen framgå att den omfattar verksamhet som möjliggör enbart privata aktiebolags kapitalanskaffning genom att investerare förvärvar ägar- eller skuld- andelar i bolaget. En definition av ägar- och skuldandelar införs också. Med ägar- eller skuldandelar avses aktier och teckningsrätter som ges ut av privata aktiebolag och av sådana bolag utfärdade obli- gationer, teckningsoptioner och andra skuldförbindelser som inte är avsedda eller kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Därmed klargörs att det inte är fråga om finansiella instrument enligt definitionen i lagen om värdepappersmarknaden och lagen om handel med finansiella instrument. Förslaget innebär alltså att gräsrotsfinansiering av näringsverk- samhet genom överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i kapital- anskaffande aktiebolag regleras i olika författningar. Detta kan vara en nackdel för verksamhetsutövare som inte riktar sina tjänster till enbart privata aktiebolag (eller enbart publika aktiebolag). Det är emellertid inte alldeles ovanligt att företag på finansmarknaden har att förhålla sig till flera lagar, och i detta fall är gränsdragningen mellan lagarnas tillämpningsområden tydlig. Tilläggas här kan att utredningen föreslår att det för värdepappersbolag införs ett undantag från tillståndsplikt enligt den nya lagen och att det i lagen om värde- pappersmarknaden införs möjlighet för värdepappersbolag att ansöka om tillstånd för sidoverksamhet som kapitalförmedlare (se vidare avsnitten 11.3.3 och 12.2). Vidare bör beaktas att de verksamma företagen som erbjuder gräsrotsfinansieringstjänster är relativt nyetablerade och att inrikt- ning för och omfattning av bedriven verksamhet är därefter. Att initialt begränsa erbjudna tjänster till att bistå enbart små eller medelstora privata aktiebolag och deras presumtiva investerare kan 13 Andelar i kommanditbolag anses inte vara överlåtbara värdepapper, vilket däremot andelar i handelsbolag kan vara. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag vara en affärsmässig strategi. Det är, som nämnts, där behovet av tillväxtkapital är som störst. I takt med egen tillväxt kan förmed- lingsverksamheten expanderas och omfatta fler tjänster, som even- tuellt förutsätter ytterligare tillstånd. Även om investeringar i privata (och onoterade) aktier anses vara förenade med hög risk för investe- rare är vanligtvis de enskilda insatserna förhållandevis små. Även storleken på det kapital som ett bolag anskaffar genom gräsrots- finansiering är i regel relativt litet. Detta är omständigheter som bör återspeglas i uppställda verksamhetskrav och kundskyddsregler. Det behöver alltså inte anses medföra oberättigade konkurrens- skillnader att reglera en i sak liknande verksamhet i två särskilda rörelselagar med olika verksamhetskrav. Det som kan vara en reell nackdel med en särskild lag för för- medling av finansiering som sker genom andelsbaserad gräsrots- finansiering utanför är att ett verksamhetstillstånd enligt en sådan lag inte ger passporteringsmöjlighet, dvs. att med stöd av ett tillstånd i sitt hemland utöva verksamhet i andra medlems- stater utan krav på ytterligare tillstånd i värdmedlemsstaterna. För det fall endast näringsidkare kan komma i fråga som finan- siärer i samband med överlåtelse av ägar- eller skuldandelar i privata aktiebolag bedömer utredningen att befintlig lagstiftning är till- räcklig och ändamålsenlig. Den nya lagen bör därför inte träffa när- ingsverksamhet med sådan inriktning. 11.2.5Finansiering genom gåvor eller som sker i utbyte mot en vara eller tjänst I motsats till sådan lånebaserad gräsrotsfinansiering och sådan andels- baserad gräsrotsfinansiering där förmedling av finansiering sker en- bart mellan näringsidkare, torde den som möjliggör och underlättar finansiering genom belöningsbaserad eller donationsbaserad gräs- rotsfinansiering inte omfattas av tillämpningsområdet för lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Med annan ”finansiell verksamhet” avses sådana tjänster som typiskt sett kreditinstitut tillhandahåller (se 1 § 2 lagen valutaväxling och annan finansiell verksamhet som hänvisar till 7 kap. 1 § andra stycket 2, 3 och 5–12 lagen om bank- och finansieringsrörelse). Av de tjänster som så- lunda innefattas i begreppet ”annan finansiell verksamhet” skulle förmedling av finansiering genom belöningsbaserad eller donations- Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag baserad gräsrotsfinansiering möjligen kunna omfattas av tjänsten ”medverka vid finansiering” (7 kap. 1 § andra stycket 3 nämnda lag). Det som dock talar emot detta är att tjänsten exemplifieras genom tillägget ”genom att förvärva fordringar och upplåta lös egen- dom till nyttjande (leasing)”. Det torde alltså inte finnas näringsrättslig reglering som är tillämplig på förmedlingstjänster avseende belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering. Om den som tillhandahåller tjänsterna kan anses göra detta yrkesmässigt är det dock fråga om näringsverksamhet.