sou · H6B364 · 2018-08-09 00:00:00 — Förslag: Fastighetsmäklarinspektionen ska pröva en ansökan om registrering. som uppfyller vissa förutsätt- ningar ska kunna registreras. Skäl för förslaget: För att en fastighetsmäklare ska kunna registreras måste vissa förutsättningar vara uppfyllda. Sökanden får inte vara underårig, försatt i konkurs, underkastad näringsförbud eller ha för- valtare enligt 11 kap. 7 § . Dessutom ska sökanden ha en ansvarsförsäkring, tillfredsställande utbildning, ha för avsikt att vara yrkesverksam som fastighetsmäklare samt vara redbar och i övrigt lämplig som fastighetsmäklare (6 § fastighetsmäklarlagen). Kravet på registrering infördes genom fastighetsmäklar- lag.17 I förarbetena angavs att det fanns skäl för en samhällelig tillsyn över mäklarkåren i dess helhet och att det då var nödvändigt att mäk- larna registrerades hos en myndighet. Att enbart registrera sig ansågs dock inte tillräckligt, utan rätten att bli registrerad skulle förenas med vissa krav.18 När nu fastighetsmäklarföretagen ska omfattas av en skyldighet att registrera sig är frågan om det på motsvarande sätt som gäller för mäklarna bör krävas tillstånd för att få bedriva förmedlingsverksam- het genom att det i lagen ställs upp särskilda krav för att ett företag ska kunna registreras. Alternativet är att införa ett rent anmälnings- förfarande, där det för registrering är tillräckligt att ett mäklar- företag som uppfyller vissa formella krav anmäler sin verksamhet till Fastighetsmäklarinspektionen. Vad som främst talar för att det skulle kunna vara tillräckligt med en anmälningsplikt är att det inte framkommit något som tyder på 17Dessförinnan kunde den som drev mäklarverksamhet få auktorisation hos landets handels- kammare enligt kungörelsen (1947:336) om auktorisation av fastighetsmäklare. 1983/84:16 s. 9. att det finns några direkta problem knutna till mäklarföretagen som sådana. Registrerade fastighetsmäklare står under tillsyn av Fastig- hetsmäklarinspektionen och måste registrera sig för att få bedriva yrkesmässig förmedlingsverksamhet. En mäklare som underlåter att registrera sig kan hållas straffrättsligt ansvarig. Eftersom registreringen bygger på en lämplighetsbedömning kan Fastighetsmäklarinspektio- nen redan på förhand pröva om sökanden är lämpad för att bedriva förmedlingsverksamhet och säkerställa att mäklaren har genomgått relevant utbildning. Det utgör en garanti för att uppdraget kan för- väntas bli fullgjort på ett professionellt sätt. Fastighetsmäklarinspek- tionen har också rätt att ingripa mot en registrerad fastighets- mäklare, om det i ett senare skede skulle visa sig att han eller hon inte uppfyller kraven för registrering. Sammantaget innebär detta att det är svårt för personer som inte är lämpliga som fastighetsmäklare att vara verksamma i branschen och i förlängningen därmed också svårt för oseriösa företag att verka på marknaden. Det kan ändå finnas anledning att ställa upp vissa krav som för- utsättning för registrering. Den största fördelen med en tillstånds- reglering är att det ger tillsynsmyndigheten en möjlighet att på förhand bedöma om mäklarföretaget är en seriös aktör. Genom att ställa upp vissa grundläggande lämplighetskrav som förutsättning för registrering av mäklarföretag, t.ex. att mäklarföretaget har ordnad ekonomi och är redbart, kan tillsynsmyndigheten sålla bort näringsidkare som saknar tillfredsställande skydd för sin verksamhet och mäklarföretag som inte är lämpliga att bedriva förmedlingsverksamhet i. Ett ytter- ligare starkt skäl för en sådan reglering är att Fastighetsmäklarinspek- tionen redan i samband med att mäklarföretaget påbörjar sin verksam- het kan göra den lämplighetsprövning av ägare och personer i ledande ställning i mäklarföretaget som krävs enligt såväl det ursprungliga som det reviderade fjärde penningtvättsdirektivet (se avsnitt 10.3.3). Ett system med en tillståndsplikt skulle vidare, till skillnad från ett system med en ren anmälningsplikt, innebära att Fastighets- mäklarinspektionen kan återkalla tillståndet om ett mäklarföretag inte längre uppfyller kraven på registrering. Det ger Fastighetsmäklar- inspektionen bättre möjligheter att ingripa mot mäklarföretaget än om företaget endast behöver anmäla sin verksamhet. Redan möjligheten att återkalla företagets registrering bör kunna få en viktig preventiv effekt på mäklarföretagens verksamhet. Det skulle också innebära att Fastighetsmäklarinspektionens tillsyn över företagen kan bli mer En sådan reglering skulle kunna stärka konsumenternas skydd på marknaden och bidra till att minska de problem som konsumenterna upplever på området.19 Vi anser mot denna bakgrund att det är mest ändamålsenligt att ställa upp vissa krav som förutsättning för registrering. En tillstånds- plikt för mäklarföretagen kommer visserligen innebära en ökad administration och ökade kostnader för tillsynsmyndigheten. Det gäller inte minst under en inledande övergångsperiod när de mäklar- företag som redan är verksamma på marknaden ska ansöka om till- stånd att vara verksamma som mäklarföretag. Ett alltför administrativt betungande förfarande skulle kunna leda till att tillsynsmyndigheten får mindre tid för den faktiska tillsynen. Vi bedömer dock att fördelarna med en tillståndsreglering står i proportion till den ökade administrativa hantering som ett sådant system kan tänkas medföra och att den ökade administrationen inte utgör tillräckliga skäl för att avstå från en sådan reglering. Det är emellertid viktigt att så långt som möjligt underlätta tillsynsmyndighetens arbete genom en enkel och lättillgänglig lagstiftning. 8.3.2Vilka krav bör ställas för registrering? Förslag: För att ett fastighetsmäklarföretag ska registreras ska krävas att företaget 1.inte är i konkurs eller likvidation, 2.har försäkring för skadeståndsansvar, 3.har för avsikt att vara yrkesverksamt som fastighetsmäklar- företag, och 4.är redbart och i övrigt lämpat att utöva förmedlingsverksam- het i. 19För närmare information om de problem som konsumenterna upplever på området, se avsnitt 5.4. För att ett fastighetsmäklarföretag ska registreras ska också krävas att den som har ett kvalificerat innehav av andelar i ett mäklarföretag eller ingår i dess ledning inte i väsentlig utsträck- ning har åsidosatt skyldigheter i näringsverksamhet eller har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet. Med ett kvalificerat innehav ska avses ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet, beräknat på det sätt som anges i 1 kap. 5 a § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över led- ningen av företaget. Fastighetsmäklarinspektionen ska ges tillgång till sådana upp- gifter ur belastningsregistret som är nödvändiga för att myndig- heten ska kunna göra en lämplighetsprövning av personer som äger ett mäklarföretag eller ingår i dess ledning. Bedömning: Det bör inte införas några begränsningar utöver lämplighetsprövningen när det gäller vem som får äga ett mäklar- företag eller ingå i dess ledning. Skäl för förslaget och bedömningen Mäklarföretaget ska inte få vara i konkurs eller likvidation Ett grundläggande krav för att ett mäklarföretag ska kunna regi- streras måste vara att det har ordning på sin ekonomi. Att bedriva förmedlingsverksamhet i ett bolag som är i konkurs eller likvidation är inte lämpligt. Det bör därför gälla ett allmänt förbud mot att utöva förmedlingsverksamhet i ett bolag som är i konkurs eller likvidation. Ett företag som är i konkurs eller likvidation ska nekas registrering och registreringen för ett mäklarföretag som försätts i konkurs eller träder i likvidation ska återkallas. Ett motsvarande krav gäller för såväl fastighetsmäklare som för vissa andra juridiska personer som är underkastade registreringsskyldighet (se t.ex. 6 § fastighetsmäklar- lagen, 11 § revisorslagen [2001:883] och 2 kap. 6 § lagen [2005:405] om försäkringsförmedling). Mäklarföretaget ska ha en ansvarsförsäkring En fastighetsmäklare är skyldig att ha en ansvarsförsäkring. För mäklare med fullständig registrering ska försäkringen täcka en skade- ståndsskyldighet , medan det för mäklare med registrering för hyresförmedlare är tillräckligt att försäkringen täcker skadeståndsskyldighet . Kravet på ansvarsförsäkring är ett viktigt inslag i det konsumentskydd som fastighetsmäklarlagen syftar till. I avsnitt 9 utvecklar vi vilka skyldigheter mäklarföretaget ska ha enligt fastighetsmäklarlagen och penningtvättslagen. Där föreslår vi bl.a. att mäklarföretag inte ska få köpa en fastighet som en mäklare i företaget har haft i uppdrag att förmedla och att företaget inte ska få ägna sig åt förtroenderubbande verksamhet. Dessutom föreslår vi att mäklarföretagen ska ha ett övergripande ansvar att verka för att de mäklare som bedriver verksamhet i företagen uppfyller sina skyldig- heter enligt fastighetsmäklarlagen. Ett mäklarföretag som åsidosätter sina skyldigheter enligt lagen ska kunna bli ersättningsskyldigt mot mäklarens köpare och säljare (se avsnitt 9.5). Det huvudsakliga ansvaret för att förmedlingsuppdraget utförs i enlighet med fastighetsmäklarlagen och god fastighetsmäklarsed ska även framöver ligga på den mäklare som ansvarar för uppdraget. Det är också mäklaren som primärt ska kunna hållas skadeståndsansvarig för en skada som uppkommer på grund av att han eller hon åsidosätter sina skyldigheter enligt lagen. Konsumentskyddet är därför i allmän- het tillgodosett genom den ansvarsförsäkring som mäklaren är skyl- dig att ha. I undantagsfall kan det dock förekomma att endast mäklarföre- taget är ersättningsskyldigt eller att den skadelidande väljer att rikta sitt anspråk mot mäklarföretaget i en situation där mäklaren och mäklarföretaget är solidariskt skadeståndsskyldiga för samma skada. Även i dessa fall är det av stor vikt att konsumenten kan vara säker på att skadeståndet betalas och att utbetalningen inte är beroende av om företaget har god ekonomi eller inte. För att trygga den skade- lidandes rätt till ersättning bör det vara en förutsättning för regi- strering att mäklarföretaget har en ansvarsförsäkring. Detta bör också kunna bidra till att konsumenten uppfattar registreringen som den kvalitetsstämpel som den är avsedd att innebära. Vi återkommer i avsnitt 8.5.4 till vilka krav som bör ställas på försäkringen. Mäklarföretaget ska ha för avsikt att vara yrkesverksamt som fastighetsmäklarföretag På motsvarande sätt som gäller för fastighetsmäklare bör en för- utsättning för registrering vara att mäklarföretaget har för avsikt att vara verksamt som ett mäklarföretag. Några skäl för att ett företag som inte avser att bedriva sådan verksamhet ska kunna registreras eller upprätthålla en registrering finns inte. Fastighetsmäklarinspektionen bör normalt kunna utgå från att ett mäklarföretag som ansöker om registrering har för avsikt att vara verksamt som mäklarföretag. Även om det vid ansökningstidpunk- ten inte finns några mäklare knutna till företaget bör mäklarföretaget därför kunna registreras. Skulle Fastighetsmäklarinspektionen miss- tänka att mäklarföretaget inte har en sådan avsikt bör inspektionen ge mäklarföretaget tillfälle att yttra sig innan tillsynsmyndigheten fattar beslut i frågan om registrering ska ske. Bestämmelsen kan förväntas få störst betydelse när det i ett regi- strerat mäklarföretag inte längre bedrivs någon förmedlingsverk- samhet. Som beskrivs närmare i avsnitt 11.2.3 ska detta utgöra grund för avregistrering. Om det inte finns några anställda mäklare i före- taget eller om det inte har bedrivits någon verksamhet i företaget bör det tala för att företaget inte har för avsikt att vara verksamt som mäklarföretag. Det förhållandet att det inte bedrivs någon förmedlingsverksamhet i företaget innebär dock inte att mäklarföretaget automatiskt ska fråntas sin registrering. Avgörande är i stället om mäklarföretaget har för avsikt att vara yrkesverksamt som fastighetsmäklarföretag. En sådan be- dömning får göras i varje enskilt fall. Om mäklarföretaget har varit overksamt bör det dock krävas starka skäl för att företaget ska kunna bibehålla sin registrering. Mäklarföretaget ska vara redbart och i övrigt lämpat att utöva förmedlingsverksamhet i Även i andra fall än när ett mäklarföretag är i konkurs eller i lik- vidation kan det vara olämpligt att bedriva förmedlingsverksamhet i företaget. För att säkerställa att endast mäklarföretag som är seriösa får rätt att bedriva förmedlingsverksamhet bör det därför krävas att företaget är redbart och i övrigt lämpat att utöva förmedlings- verksamhet i. Vid bedömningen av om mäklarföretaget är lämpligt bör beaktas om det har åsidosatt skyldigheter enligt de lagar och för- fattningar som reglerar verksamheten. I första hand avses regleringen i fastighetsmäklarlagen och penningtvättslagen samt till dessa knutna författningar och föreskrifter. Men även åsidosättande av annan lagstiftning bör kunna beaktas, liksom sökandens vilja att fullgöra sina skyldigheter mot det allmänna. Har sökande tidigare underlåtit att betala skulder eller på annat sätt misskött sina skyldigheter i näringsverksamhet eller i andra ekonomiska angelägenheter kan det innebära att det inte är lämpligt att bedriva förmedlingsverksamhet i företaget. Detsamma gäller om sökanden har ägnat sig åt oseriös verksamhet eller om de i mäklarföretaget verksamma fastighetsmäk- larna har misskött sina uppdrag och företaget har underlåtit att ingripa mot mäklarnas beteende eller underlättat misskötsamheten. Lämplighetsprövning av företagets ägare och ledning En viktig anledning till att mäklarföretagen ska omfattas av bestäm- melserna i fastighetsmäklarlagen och penningtvättslagen är de krav som ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet ställer på svensk lagstiftning. Det innefattar bl.a. ett krav på att kunna göra en lämplighetsprövning av ägare och personer som sitter i styrelsen i ett mäklarföretag. För att tillgodose detta föreslår vi att den som i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i näringsverksam- het eller som har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet inte ska få äga eller ingå i ledningen i ett mäklarföretag (se avsnitt 10.3.3). Med ägare ska avses den som har ett kvalificerat innehav av andelar i den juridiska personen. Med kvalificerat innehav ska avses ett direkt eller indirekt ägande i ett företag som, beräknat på det sätt som anges i 1 kap. 5 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse, representerar eller mer av innehavet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Med en person som ingår i verksamhetens ledning ska avses styrelseledamöter och i förekommande fall verkställande direk- tör eller annan som på motsvarande sätt kan företräda den juridiska personen samt deras ersättare respektive ställföreträdare. Fastighetsmäklarinspektionen ska löpande pröva lämpligheten av ägare och personer i ledande ställning. En sådan prövning bör emel- lertid även göras i samband med att mäklarföretaget ansöker om registrering. Det vore otillfredsställande om Fastighetsmäklarinspek- tionen skulle behöva registrera ett mäklarföretag även om det vid prövningen framkommer att någon i ledningen inte uppfyller lämp- lighetsprövningen, bara för att därefter inleda ett till- synsärende som resulterar i avregistrering. Varje misskötsamhet bör inte leda till nekad registrering. I stället ska en bedömning göras i varje enskilt fall. Prövningen bör anpassas till den aktuella personens funktion i verksamheten. Särskild hänsyn bör tas till om personen har åsidosatt de lagar som reglerar mäklarnas verksamhet. Har en ägare eller person i ledande befattning tidigare varit registrerad som fastighetsmäklare, men fått sin registrering återkallad på grund av att han eller hon inte uppfyllde de krav på lämplighet som ställs för att kunna upprätthålla en registrering, kan detta utgöra ett sådant åsidosättande av skyldigheter i näringsverk- samhet som kan leda till nekad registrering. Samma sak gäller om personen har dömts för att ha yrkesmässigt förmedlat fastigheter i strid mot vad som föreskrivs om registrering i fastighetsmäklarlagen, även om påföljden för brottet normalt bestäms till böter. Eko- nomisk brottslighet bör också tas på stort allvar. Detsamma gäller upprepade överträdelser och överträdelser som har begåtts inom den senaste femårsperioden. Överträdelser som ligger längre tillbaka i tiden, och överträdelser av mindre allvarlig beskaffenhet, som inte avser brott mot fastighetsmäklarlagen eller ekonomisk brottslighet, bör inte medföra att registreringen nekas. Fastighetsmäklarinspektionen har rätt att få tillgång till upp- gifter ur belastningsregistret för att kunna pröva om en person är lämplig att registreras som fastighetsmäklare. Någon möjlighet att få tillgång till belastningsregistret för att kontrollera lämpligheten av en person som äger mäklarföretaget eller ingår i dess ledning finns dock inte. Både det ursprungliga fjärde penningtvättsdirektivet och ändringsdirektivet kräver att medlemsstaterna ska se till att behöriga myndigheter kontrollerar huruvida det i kriminalregistret finns upp- gift om att den berörda personen har en relevant fällande dom mot sig (artikel 62.2). I förarbetena till den nuvarande penningtvätts- lagen uttalas att för att genomföra det fjärde penningtvättsdirektivet direktivet krävs det att tillsynsmyndigheterna har tillgång till belast- ningsregistret i sådan utsträckning att de kan kontrollera om per- soner som är föremål för en lämplighetsprövning har dömts för brott inom relevanta områden.20 Fastighetsmäklarinspektionen bör därför ges tillgång till sådana uppgifter ur belastningsregistret som är nöd- vändiga för att myndigheten ska kunna göra denna bedömning. Det bör inte införas några formella begränsningar när det gäller vem som får äga eller driva ett mäklarföretag Det finns inte några lagbestämmelser som reglerar i vilken verksam- hetsform fastighetsmäklare får bedriva sin verksamhet och inte heller några formella krav beträffande vem som får äga en juridisk person i vilken en fastighetsmäklare bedriver verksamhet. Varken Fastighetsmäklarinspektionen eller någon av de två branschorgani- sationerna på marknaden, och , har utfärdat några riktlinjer eller rekommendationer i dessa avseenden. Vi har övervägt om det bör införas en formell begränsning när det gäller vem som får äga ett mäklarföretag och ingå i dess ledning. En sådan reglering finns för vissa andra yrkeskategorier, bl.a. revisorer och advokater. För att kunna registrera ett revisionsbolag krävs t.ex. att verksamheten drivs som ett aktiebolag eller ett handelsbolag. Dessutom måste en viss andel av ägarna och styrelseledamöterna vara revisorer. I ett advokatbolag får endast advokat vara delägare eller bolagsman, om inte advokat- samfundets styrelse medger undantag. Det kan nämnas att det års fastighetsmäklarlag trädde ikraft fanns rekommendationer som tog sikte på hur fastighetsmäk- larna skulle bedriva sin verksamhet. Rekommendationerna hade antagits av , som var ett rådgivande organ till landets handelskamrar och som 2016/17:173 s. 356. utövade tillsyn över auktoriserade mäklares verksamhet. Enligt re- kommendationerna kunde en auktoriserad mäklare bedriva sin verk- samhet i ett handelsbolag eller ett aktiebolag, men som utgångs- punkt krävde detta bl.a. att den auktoriserade mäklaren innehade samtliga aktier i bolaget, att samtliga delägare och bolagets ställ- företrädare var auktoriserade fastighetsmäklare och att det fanns en ansvarsförsäkring som täckte den förlust som den auktoriserade mäklaren och de anställda kunde orsaka klienter och andra i mäklar- rörelsen.21 I vilken utsträckning dessa rekommendationer faktiskt följdes har inte gått att utröna. Det går dock att konstatera att det är vanligt att andra än registrerade fastighetsmäklare äger mäklar- företag och sitter i företagens styrelse. Ofta motiveras detta med att det finns ett behov av att ha personer i ledningen som har special- kompetens och erfarenhet av att driva bolag. Att begränsa möjlig- heterna för andra än fastighetsmäklare att äga ett mäklarföretag eller ingå i dess ledning skulle medföra en mycket stor omställning för mäklarföretagen. I praktiken skulle det innebära att vissa företag skulle bli tvungna att byta ut såväl ägare som ledning. En sådan utveckling är inte önskvärd och ligger inte heller i linje med vårt uppdrag. Av våra kommittédirektiv följer i stället att vi inte mer än nödvändigt bör göra ingrepp i de rådande förhållandena på fastig- hetsmäklarområdet och att de typer av mäklarbolag som bedriver verksamhet med fastighetsförmedling ska kunna fortsätta med det. Vi anser därför att det inte bör införas någon begränsning när det gäller vem som får äga ett mäklarbolag eller ingå i dess ledning. 8.4Utländska mäklarföretag och EU-rättsliga överväganden Förslag: Mäklarföretag som är etablerade i andra länder än inom EU/EES eller i som tillfälligt verkar i landet ska inte behöva registrera sin verksamhet. Bedömning: Förslagen är förenliga med . Anmälan bör ske enligt artikel 15.7 i tjänstedirektivet. 21Se SOU 1981:102 s. 263 f. Skäl för förslaget och bedömningen Fastighetsmäklarlagen ska tillämpas även på utländska mäklarföretag Fastighetsmäklarlagen är tillämplig om en väsentlig del av fastighets- mäklarens uppdrag utförs i . Det innebär att en utländsk mäk- lare normalt är skyldig att registrera sig hos Fastighetsmäklarinspek- tionen om han eller hon förmedlar fastigheter i . Undantag från registreringsskyldigheten görs dock för mäklare som kommer från andra länder inom EES eller i som endast bedriver tillfällig verksamhet i landet. När en utländsk mäklare omfattas av fastighetsmäklarlagens till- lämpningsområde kommer det mäklarföretag som han eller hon är verksam i att omfattas av lagens definition av mäklarföretag, vilket får till följd att fastighetsmäklarlagens regler om registrering och tillsyn kommer att gälla för företaget. Det ligger dock i sakens natur att tillsynen över utländska mäklarföretag är begränsad till de aspek- ter som i något avseende rör . Eftersom den föreslagna regleringen kommer att påverka mäklar- företag som är etablerade i andra länder inom EES och EU finns det anledning att undersöka hur detta förhåller sig till bestämmelserna i yrkeskvalifikationsdirektivet, tjänstedirektivet och förslaget till direk- tiv om proportionalitetsprövning före antagandet av ny reglering av yrken. En utförligare redogörelse för innehållet i dessa direktiv finns i avsnitt 7.4. Tjänstedirektivet gäller både för fysiska och juridiska personer som tillhandahåller tjänster. Mäklarverksamhet omfattas av direktivets tjänstebegrepp. I direktivet behandlas både rätten att etablera sig i ett medlemsland och friheten att tillhandahålla tjänster i en annan med- lemsstat än den där tjänsteleverantören är etablerad. Tjänstedirektivets bestämmelser om etablering För att få ställa upp tillståndskrav för etablering krävs att kraven är icke-diskriminerande, motiverade av tvingande hänsyn till allmän- intresset och att det eftersträvade målet inte kan uppnås med en mindre begränsande åtgärd (artikel 9). Därutöver ska tillståndsför- farandet grundas på kriterier som hindrar de behöriga myndig- heterna från att göra en godtycklig bedömning. Villkoren för att be- vilja tillstånd ska vara klara och entydiga, objektiva, öppna för insyn och tillgängliga samt offentliggjorda i förväg (artikel 10). Detta inne- bär att kriterierna måste vara enkla för alla att förstå och kriterierna får inte göra det möjligt för myndigheterna att fatta godtyckliga beslut.22 Vi har gjort bedömningen att en tillståndsreglering är nödvändig för att Fastighetsmäklarinspektionen ska kunna bedriva en effektiv tillsyn över mäklarföretagen, något som i förlängningen kan förväntas stärka skyddet för konsumenterna och leda till att de problem som konsumenterna upplever på bostadsmarknaden minskar.