sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Den svenska marknadsföringslagen saknar till skillnad från andra nordiska länders marknadsföringslagar särskilda bestämmelser om barn och unga. I förarbetena30 till marknadsföringslagen säger reger- ingen att begreppet ”genomsnittskonsument” inte bör användas i lag- texten och anför skäl för detta (se vidare kapitel 3). De skäl som förs fram där får alltjämt anses vara gällande och det saknas fortfarande anledning att införa begreppet genomsnittskonsument i lagtexten. Att lagreglera det starkare skydd som gäller gentemot sårbara konsu- menter kan dock inte anses strida mot den bedömningen. Utred- ningen anser därför att det kan finnas skäl att överväga om en be- stämmelse om barn och unga, på liknande sätt som i andra nordiska länder, borde föras in i lagtexten. Enligt utredningens bedömning finns det fördelar med att lag- reglera skyddet för sårbara konsumenter som barn och unga. Det tyd- liggör innebörden av vad som gäller och bidrar till en enhetlig tillämp- ning inom EU. Eftersom barn och unga anses vara en skyddsvärd grupp framstår det som lämpligt att särskilt lyfta dem i lagen. Direk- tivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller bestämmelser om att särskilda hänsyn ska tas på grund av bl.a. ålder. I den nya dataskydds- förordningen pekas också särskilt på barns särskilda svårigheter och rätt till skydd. Att särskilt värna barn och unga får mot denna bak- grund anses vara väl förenligt och i linje med . Det är mot bakgrund av vad som ovan anförs vår bedömning att det ska införas en 29Se vidare om de norska, danska och finska bestämmelserna i kapitel 6. 2007/08:115, s. 67 ff. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? bestämmelse i marknadsföringslagen som stadgar att om marknads- föring riktar sig mot eller når barn och unga ska det visas särskild hän- syn till barns bristande erfarenheter och naturliga godtrogenhet. In- förandet av en sådan bestämmelse innebär egentligen inget nytt utan är en kodifiering av vad som redan gäller. Syftet med lagregleringen är att tydliggöra att så är fallet och lyfta fram hur viktigt det är att skydda barn och unga. Det kan inte minst ha en pedagogisk effekt. Förbudet mot direktreklam, digitala miljöer och Vi har ovan redogjort för det förbud mot direktreklam till personer som har utvecklats i praxis. Enligt hem- sida är förbudet kopplat till att barn inte kan ingå avtal själva. Förbudet gäller enligt all form av direktre- klam, till exempel brev, telefoni och sms, dvs. all reklam som vänder sig direkt till en specifik person. har i MD 1983:16 konstaterat att direktreklam är en effektiv och påträngande reklam- form, genom att den söker upp konsumenten i dennes bostad. Detta gäller enligt MD särskilt direktadresserad reklam. Enligt domstolen har barn ofta begränsad möjlighet att värja sig mot den personliga be- arbetning som direktreklam innebär. Frågan är hur principen om att direktreklam inte är lämplig för barn förhåller sig till datadriven individualiserad analys. Hur ska man utifrån en praxis som utvecklats gällande analoga företeelser förhålla sig till den datadrivna konsumentprofilering som även inkluderar omyndiga och i hög utsträckning utförs av utländska sociala medie- plattformar? Individualiserad datadriven analys är en av de starkast växande till- lämpningarna gällande digital marknadsföring. Vi vet att barn och ungdomar nås av sådan personaliserad marknadsföring på internet.31 Frågan är om det finns rättsliga möjligheter att stoppa den. Det för- bud mot att skicka direktreklam till personer som har ut- vecklats i praxis går längre än vad direktivet om otillbörliga affärs- metoder gör. Det som är förbjudet enligt direktivet är att skicka direkta köpuppmaningar till barn . Frågan om en affärs- metod riktad mot barn eller unga strider mot god sed på marknaden är 31 2016:12, s. 47 ff. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? något som får prövas i varje enskilt fall. En sådan prövning är möjlig även enligt då det skulle kunna strida mot god yrkessed. Enligt direktivet bör sårbara grupper som t.ex. barn garanteras en högre skyddsnivå än genomsnittskonsumenten (artikel 5.3). har kvar förbudet mot tv-reklam till barn . För- budet mot barnreklam i tv (8 kap. 7 § RTL) har enligt förarbetena till marknadsföringslagen i huvudsak motiverats av andra skäl än sådana som är att hänföra till konsumentkollektivets ekonomiska intressen. Syftet har varit att se till att små barn inte ska utsättas för reklam- meddelanden i ett medium med särskild genomslagskraft som de normalt tar till sig okritiskt och utan att förstå innebörden av. Det handlar alltså enligt förarbetena om skäl som faller utanför tillämp- ningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Reger- ingens bedömning var därför att radio- och tv-lagstiftningen inte be- rördes av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och att det inte behövdes några ändringar i förbudet i radio- och tv-lagen.32 Förbudet mot direktreklam har till skillnad mot förbudet mot tv- reklam utvecklats i praxis och är inte lagfäst. Även förbudet mot direktreklam riktad mot personer bör dock kunna anses falla utanför direktivet av samma skäl som tv-reklamförbudet, att syftet är folkhälsoskäl och smak och anständighet. Man kan också tolka förbudet i svensk praxis som att direktmarknadsföring mot per- soner under oftast är något som får anses strida mot god mark- nadsföringssed, men att det i praktiken får avgöras från fall till fall. Frågan är om inte samma tolkning skulle kunna göras av . Att direktmarknadsföring riktad mot barn och unga ofta kan anses strida mot god yrkessed. Den datainsamling som sker på internet (se kapitel 2) kan inne- bära att det ligger en större personlig bearbetning bakom personalise- rad reklam via t.ex. banners och Facebook än vad som ligger bakom ett postalt reklamutskick till t.ex. alla 12-åringar i . Skä- len för förbudet mot ”postal direktreklam” bör i det perspektivet göra sig gällande med än större kraft vid viss digital marknadsföring. Per- sonaliserad reklam i digitala marknadsföringskanaler är precis som direktmarknadsföringen inriktad på att söka upp konsumenten i zoner som tidigare ofta var reklamfredade eftersom internet används i hemmet, på arbetet osv. Syftet med att personalisera reklamen är att 2007/08:115, s. 130 ff. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? den ska bearbeta konsumenterna på ett personligt sätt. Resonemang liknande de som förs när det gäller direktmarknadsföring kan alltså föras även när det gäller personaliserad reklam på internet. Särskilt mot bakgrund av marknadsföringslagens regler om obeställd reklam som härstammar från . Att man reglerat sådan reklam be- ror på att den anses höra till gruppen speciellt påträngande och där- för känsliga förfaringssätt. Personaliserad reklam kan dessutom på många sätt betraktas som en ännu mer effektiv och påträngande metod än direktmarknadsföringen eftersom den i princip kan an- passas i realtid. Men det bör enligt utredningens uppfattning krävas att reklamen är individualiserad i någon mening. I promemorian App to date33 sägs bl.a. att med direktadresserad reklam avses även e-post till underårigas e-postadress. Det kan där- för enligt promemorian diskuteras om målinriktad reklam som visas i användarens användarprofil på sociala medier i vissa fall kan strida mot god affärssed. Sådan reklam som visas i en användares användar- profil på sociala medier får enligt vår uppfattning anses mer indivi- dualiserad än den reklam som visas i reklamytorna vid ett besök på t.ex. en nättidnings webbplats. Skillnaden mellan å ena sidan postala utskick och utskick via e-post, sms/mms, och å andra sidan den per- sonaliserade reklam som visas i banners och reklamytor på internet är att det vid sådan direktmarknadsföring som omfattas av förbudet är tydligt att utskicket riktats just till den underåriga personen. Vilka situationer i den digitala miljön som kan anses vara så individuali- serade att de bör omfattas av förbudet får enligt utredningens be- dömning avgöras i praxis. Rörliga budskap bör omfattas av samma regler oavsett plattform tittar alla barn och ungdomar på Youtube. Även Instagram och Facebook har en stor andel rörligt innehåll. Bakgrunden till att det finns särskilda regler för audiovisuella budskap är att de anses få större påverkan. Rörliga budskap på nätet bör därför enligt utredningens be- dömning omfattas av samma skydd. Enligt förslaget till ett nytt AV-direktiv (se vidare avsnitt 3.3.2) bör direktivets tillämpningsområde utvidgas till att omfatta en ny 33 Ds 2012:31, s. 160. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? kategori audiovisuella tjänster nämligen s.k. videodelningsplattformar. Med videodelningsplattformar avses en audiovisuell tjänst där hela eller delar av innehållet styrs av användarna och leverantören därmed inte har fullt redaktionellt ansvar för innehållet. Med en sådan ut- vidgning bör därför tjänster som Youtube omfattas. Förslaget inne- bär också att reglerna för skydd av minderåriga omformuleras och att samma regler ska gälla för beställ-tv och tv. Det skulle innebära att reglerna skärps något för beställ-tv. Minderåriga ska normalt sett inte se eller höra innehåll som kan skada deras utveckling, dock gäller det inte för reklam och kommersiella meddelanden utan för våldsskild- ringar och pornografiskt innehåll. Utredningen anser att det saknas anledning att göra skillnad på audiovisuella budskap beroende på vilken plattform de visas i och ser därför positivt på den utveckling som verkar vara på gång. Vem har ansvar för att åldersgränserna följs? Enligt svarta listan är det – som har beskrivits ovan – förbjudet att rikta direkta köpuppmaningar till barn . I praktiken vet vi att det i exempelvis sociala medier riktas sådana uppmaningar till barn . Många stora influencers har en stor andel barn bland sina följare. Det finns till och med de som huvudsakligen har unga följare. Frågan är om de själva alltid är medvetna om åldern på sina följare. På sociala medier gäller oftast åldersgränser, men enligt vad utredningen erfar så kontrolleras de inte. Det är dessutom enkelt för ett barn att skapa ett konto och ange en äldre ålder än sin verkliga vilket självklart bidrar till svårigheten att veta när man riktar sig till barn. Åldersgränserna har som vi har redogjort för i avsnitt 7.5.6 ny- ligen setts över av som lämnade sitt betänk- ande (SOU 2017:39). Den utredningen föreslår att barn som har fyllt själva ska kunna samtycka till personuppgiftsbe- handling i samband med att informationssamhällets tjänster erbjuds direkt till barn. I betänkande redogörs för ett yttrande om åldersgränserna som har lämnat till den utred- ningen. Enligt yttrandet är kritiskt till bestämmelsen i artikel 8.1 i dataskyddsförordningen eftersom det inte finns några fungerande metoder för säker åldersverifiering. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? menar därför att den som vill enkelt kan kringgå bestämmelsen i arti- kel 8.1. Förslaget om vårdnadshavares samtycke blir mot denna bak- grund ett slag i luften. menar att om metoder för ålders- verifiering kommer att skapas så kommer det per definition att leda till att tjänsteleverantören får tillgång till fler, inte färre, personupp- gifter. Föräldrar kommer då att tvingas välja mellan att helt neka bar- net åtkomst till de digitala tjänsterna eller godkänna ett svårbegripligt avtal som dessutom kan vara skrivet på ett sätt så att det främjar före- tagets intresse av datainsamling. Mot denna bakgrund bör enligt Me- dierådet gränsen för krav på föräldrars samtycke sättas vid en så låg ålder som möjligt, dvs. Åldersgränser på sociala medier, föräldraansvaret för barnet och personuppgiftsansvarigas ansvar är alltså områden som omfattas av EU:s nya Dataskyddsförordning och utredningen saknar därför möj- lighet att föreslå andra bestämmelser i dessa delar. Utredningen vill dock betona att det är viktigt att plattformarna gör vad de kan för att underlätta för sina användare att följa lagen. Gällande rätt ger i huvudsak ett gott skydd Vi anser att den lagstiftning och branschpraxis som redan finns på marknadsföringsområdet, tillsammans med dataskyddsförordningens allmänna bestämmelser, bör utgöra relativt effektiva skyddsmeka- nismer för att förhindra omfattande insamling och annan behandling av barns personuppgifter i marknadsföringssyfte. Dataskyddsförord- ningen tillhandahåller också vissa skyddsmekanismer som balanserar riskerna med att barn lämnar samtycke till omfattande behandling utan att förstå vad det innebär, bland annat genom rätten till radering enligt artikel 17.1 f. Ovan har vi föreslagit att det bör införas en be- stämmelse med generella påpekanden om hänsyn till barn och ungas sårbarhet. Det framstår som lämpligt att avvakta tillämpningen av de nya reglerna i dataskyddsförordningen innan man på nytt funderar över om det krävs ytterligare reglering än den vi nu föreslagit för att skydda barn mot t.ex. personaliserad marknadsföring. Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att det regel- verk som finns, tillsammans med den nya bestämmelse vi föreslagit, 34 SOU 2017:39, s. 153. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? ger tillräckligt stöd för att skydda barn och ungdomar mot oönskad marknadsföring. Hur reglerna närmare ska komma att tillämpas i digi- tala miljöer kan överlämnas åt de rättstillämpande myndigheterna. 8.8Marknadsföring riktad mot andra sårbara grupper Andra sårbara grupper är exempelvis äldre och personer med någon funktionsnedsättning. Vid marknadsföring av vissa typer av produkter såsom alkohol, krediter och spel kan personer som lider av en miss- bruks- eller beroendeproblematik ses som sårbara grupper. Gruppen barn och unga låter sig lätt avgränsas. Andra sårbara grupper är ett spretigare begrepp som är svårare att avgränsa. Ovan har vi nämnt några av de grupper som kan anses falla in under begreppet. Men även personer som har svårt med språket kan i vissa situationer falla under gruppen sårbara personer. Ser vi enbart till gruppen funktionsned- satta finns även här stora variationer och vissa grupper kan bedömas vara stora och omfatta många konsumenter. En grupp funktions- nedsatta kan t.ex. vara personer med dyslexi eller dyskalkyli. Det kan förutsättas att sårbara konsumenters sårbarhet kommer att öka i takt med att möjligheten att personalisera marknadsföring ökar. Särskilt om kunskaper om konsumenten används för att rikta marknadsföring till denne i situationer när konsumenten är som mest utsatt. Även unga vuxna konsumenter anses särskilt sårbara. Någon sär- skild definition av vad som avses med ”unga vuxna” saknas men van- ligtvis räknas personer in under kategorin. Konsu- mentverket bedömer att sex av tio unga vuxna befinner sig i sårbara situationer jämfört med två av tio i den övriga befolkningen. I Kon- sumentrapporten uppgav att myndigheten fokuserade på tre områden som påverkar unga vuxnas förutsättningar som konsumenter. Ett av dessa var dold reklam i sociala medier. Enligt rapporten har varannan ung vuxen () köpt en vara eller tjänst som rekommenderats i sociala medier . Motsvar- ande siffra i hela befolkningen är 29 procent.35 35 2016:2, s. 35 f. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? När det gäller barn och unga finns som vi har beskrivit ovan en ganska omfattade särreglering. Motsvarande reglering saknas för andra sår- bara grupper. Som vi har beskrivit i kapitel 3 utgår direktivet om otill- börlig marknadsföring från genomsnittskonsumenten som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer och i enlighet med dom- stolens tolkning. Men direktivet innehåller också bestämmelser för att förhindra exploatering när kunders egenskaper gör dem särskilt sårbara för otillbörliga affärsmetoder (skäl 18 och 19 i ingressen). Som beskrivits i kapitel 3 stadgas t.ex. i artikel 5.3 i direktivet att affär- smetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ål- der eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den pro- dukt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan för- väntas förutse, ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Kommissionen nämner i sin tolkningsvägledning36 ett mål rörande underlåtenhet att lämna väsentlig information från ett kreditinstituts sida, där den ungerska konkurrensmyndigheten ansåg att konsumen- ter som hade nekats kredit av kreditinstitut på grund av bristande be- talningsförmåga var särskilt känsliga för ett visst erbjudande. Vidare sägs i vägledningen att handikapp (psykiska eller fysiska) omfattar nedsatt känselförmåga, begränsad rörlighet och andra funktionsned- sättningar. Som exempel nämner kommissionen att den italienska konkurrensmyndigheten (AGCM) ansåg att reklam som på ett vilse- ledande sätt lät förstå att produkter kunde bota allvarliga sjukdomar var särskilt allvarlig, eftersom den kunde leda till att sårbara konsu- menter, t.ex. personer som lider av en allvarlig sjukdom, fattade affärs- beslut som de annars inte skulle ha fattat. Enligt vägledningen kan det när det gäller ålder vara lämpligt att bedöma affärsmetoder utifrån konsumenter i olika åldrar. I en undersökning om konsumenters sår- barhet fann kommissionen att äldre konsumenter (65–74 och 75 +) jämfört med medelålders konsumenter (33–) anser att det är svårare att jämföra och välja erbjudanden på nyckelmarknader. 36 COM (2016) 320 final. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? 8.8.3Utredningens överväganden och förslag Utredningens förslag: Det bör föras in en bestämmelse i mark- nadsföringslagen som stadgar att om marknadsföring riktar sig mot eller når sårbara konsumenter ska det visas särskild hänsyn till en sådan grupps sårbarhet. Med sårbara konsumenter avses en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av kog- nitiva eller fysiska funktionsnedsättningar, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser. Marknadsföringslagen saknar särskilda regler om sårbara konsumen- ter. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder reglerar begreppet ge- nomsnittskonsument och ger konsumenter som anses tillhöra en av de grupper som anges i artikel 5.3 en högre skyddsnivå än genom- snittskonsumenten. Bakgrunden till att man konkretiserade referens- ramen genomsnittskonsument i direktivet var att man ville skapa en enhetlig rättstillämpning inom EU. Praxis i många medlemsstater hade använt mer sårbara konsumenter eller en liten del av konsumen- terna som utgångspunkt vid bedömningen av en marknadsföringsåt- gärds effekt. Marknadsföringsåtgärdens vederhäftighet hade då kom- mit att bedömas för snävt jämfört med praxis. I förarbetena till marknadsföringslagen utvecklade lagstiftaren, som vi har beskrivit i avsnitt 8.7 ovan, sina tankar kring begreppet genomsnittskonsument och varför begreppet inte borde föras in i lag. Som vi konstaterat i övervägandena angående marknadsföring riktad mot barn och unga anser vi att det är skäl som alltjämt är giltiga. Men på motsvarande sätt som vi anser att det bör införas en bestämmelse i marknadsföringslagen som särskilt lyfter barn och unga som sårbara konsumenter anser vi att en liknande reglering bör föras in avseende andra sårbara grupper. Skälen för detta är de samma som de vi anger avseende barn och unga. Att ta in bestämmelser som särskilt upp- märksammar vad som gäller i förhållande till sårbara konsumenter kan enligt utredningens uppfattning inte innebära att principen om genomsnittskonsumenten lagfästs. De skäl som anfördes mot att ta in en sådan allmänt giltig rättsprincip i lag gör sig därför inte gällande i förhållande till den nu föreslagna regleringen. Liknande bestämmel- ser förekommer t.ex. i dansk, norsk och finsk lag och får dessutom anses vara väl förenliga med . Det är mot den bakgrunden utredningens bedömning att det ska föras in en bestämmelse i mark- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? nadsföringslagen som stadgar att om marknadsföring riktar sig mot eller når sårbara konsumenter ska det visas särskild hänsyn till en sådan grupps sårbarhet. Med sårbara konsumenter avses en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av kognitiva eller fysiska funktionsnedsättningar, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser. Även här inne- bär införandet av en sådan bestämmelse en kodifiering av vad som redan gäller. Men precis som när det gäller barn och unga fyller en sådan reglering en tydliggörande funktion och lyfter fram vikten av att ta hänsyn till sårbara konsumenter. Som vi har konstaterat tidigare är det ett problem att många som agerar på internet är unga. Såväl de som producerar innehållet som de som konsumerar det. Det gör att det framstår som extra viktigt att vara tydlig. Men det aktualiserar också frågan om mellanhänders an- svar. Med mellanhänder avser vi här t.ex. annonsbolag och förmed- lare, se vidare nedan. Även om ett tydliggörande av mellanhänders ansvar är påtagligt i förhållande till unga aktörer är det generellt vik- tigt att ansvaret fördelas mellan dem som är delaktiga i marknads- föringen. Om annonsbolag/annonsörer och förmedlare kan driva på en utveckling med t.ex. ökad dold reklam utan att drabbas av konse- kvenser kommer det att bidra till ökade konsumentproblem. Det framstår dessutom som orimligt i förhållande till dem som produce- rar eller publicerar marknadsföringen. har i Kissie-målet (se ovan) valt att stämma även annonsbolaget . Man stöder sig då på 23 och 24 §§ MFL. Myndigheten har argumenterat för att Tourn i sin roll som förmed- lare har handlat såväl på annonsörens som på Kissie Medias vägnar. Tourn har företrätt Kissie Media gentemot annonsören angående bestämmande av innehållet i marknadsföringen. Därigenom har Tourn enligt medverkat till att ta fram en tydlig beskriv- ning om vad marknadsföringen i inläggen ska innehålla. Tourns pre- miumtjänst innefattar att de har hand om driften av bloggen. De har också bl.a. gjort direkta tekniska ingrepp i utformningen av mark- nadsföringen och sändarangivelsen på bloggen. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? ning menar att Tourn även i övrigt väsentligt har bidragit till att annonsören kunnat marknadsföra sina produkter på sätt som skett. Vad menar vi när vi talar om mellanhänder? Mellanhänder kan dels vara av sådant slag som Tourn i Kissie-målet. En näringsidkare som förmedlar reklamuppdrag och fungerar som en mellanhand mellan annonsörer och influencers. På motsvarande sätt kan ett bloggnätverk fungera, annonsörer tas in av nätverket som förmedlar uppdragen till sina influencers. Men även plattformar skulle i sin egenskap av när- ingsidkare kunna ses som mellanhänder. Man brukar ibland tala om egna plattformar. För att man ska anse att någon har en egen plattform bör denne i allt väsentligt råda över a) innehållet på plattformen, b) hur dennes målgrupp får tillgång till innehållet på plattformen och c) all data som genereras av besökarna på plattformen. Om det brister i någon av dessa tre punkter är platt- formen inte ”egen”. Med egen avses då inte vem som rent rättsligt äger plattformen. Ett företags webbplats är ett exempel på en egen platt- form. Företaget bestämmer över innehållet på webbplatsen och avgör vem som får tillgång till vad och på vilka villkor. Företaget kan också få tillgång till en stor mängd data som t.ex. kan användas för mark- nadsföring. En Facebook-sida är inte en egen plattform. Användaren har väldigt lite att säga till om vem som ser innehållet på en Face- book-sida.