sou · H6B346d2 · 2018-05-31 00:00:00 — Enligt det s.k. detaljplanekravet1 ska de flesta sådana förändringar av viss betydelse regleras i en detaljplan. 1En närmare beskrivning av detaljplanekravet finns i avsnitt 3.4. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen Huvudaktörer i exploateringsprocessen är fastighetsägaren eller byggherren och kommunen. Genom sitt planmonopol2 har kommunen en avgörande roll, eftersom detta i praktiken ger kommunen rätt att bestämma över vad som ska få byggas. Hur ägarförhållandena ser ut är centralt vid en exploatering. För att genomföra en detaljplan ingår parterna normalt sett olika typer av genomförandeavtal. Beroende på vem som äger marken när exploateringen initieras kallas avtalen exploateringsavtal eller markanvisning. Termen markanvisning används när kommunen äger marken då exploateringen initieras och kommunens förhandlingsposition grundar sig då främst på markägandet. Termen exploateringsavtal används när byggherren äger merparten av den mark som ska bebyggas och kommunens förhandlingsposition baserar sig då på det kommunala planmonopolet. Ett exploateringsavtal måste i princip ingås före detaljplanens antagande för att kommunen med säkerhet ska kunna försäkra sig om byggherrens eller fastighetsägarens åtaganden. En antagen detaljplan ger fastighetsägaren en byggrätt som normalt medför en avsevärd värdeökning. Efter att kommunen har antagit detaljplanen är kommunens förhandlingsutrymme i förhållande till byggherren eller fastighetsägaren väsentligt mindre, eftersom dessa efter antagandet inte kan belastas med andra kostnader eller åtaganden än vad som medges inom ramen för bestämmelserna om fastighetsägares skyldighet att betala för gatukostnader (6 kap. 24–27 §§ PBL). Kravet på samordning i tiden är inte detsamma för markanvisningarna. Här kan det slutliga avtalet ingås efter det att detaljplanen har antagits, och det förekommer också att förhandlingarna om markanvisningen påbörjas senare än samrådet om detaljplanen.3 I PBL finns för de båda genomförandeavtalen gemensamma regler som har kopplingar till detaljplaneprocessen. Bland annat ska berörda parter, i samband med arbetet att ta fram en detaljplan, informeras om kommunens avsikt att ingå exploateringsavtal eller genomföra markanvisningar, dessa avtals huvudsakliga innehåll och konsekvenserna av att planen helt eller delvis genomförs med stöd av ett eller flera sådana avtal. Informationen ska lämnas i detalj- 2En närmare beskrivning av det s.k. kommunala planmonopolet finns i avsnitt 3.4. 2014/15:122, s. 48. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen planens planbeskrivning och i en redovisning under samrådet (4 kap. 33 § och 5 kap. 13 § PBL). När det gäller de materiella kraven finns det däremot principiella skillnader mellan de olika genomförandeavtalen, förutom den grundläggande skillnaden att det ursprungligen är olika ägare till den berörda marken. En markanvisning kan tecknas för områden helt oberoende av om det finns någon detaljplan eller av att det planeras för en sådan planläggning. En viktig skillnad mellan ett exploateringsavtal och en markanvisning är vidare att exploateringsavtalet i första hand fördelar kostnader mellan kommunen och byggherren eller fastighetsägaren medan ett avtal om markanvisning i stället reglerar värden.4 Vi ska nu närmare redogöra för de olika genomförandeavtalen och besvara frågan vilka de legala möjligheterna är för att säkerställa upplåtelseformen genom respektive avtalstyp. Bedömning: Det är inte tillåtet att reglera upplåtelseformen i ett exploateringsavtal. Enligt legaldefinitionen är exploateringsavtalet ett avtal om genomförande av en detaljplan mellan en kommun och en byggherre eller en fastighetsägare avseende mark som inte ägs av kommunen (1 kap. 4 § PBL). Avtalet är med andra ord en överenskommelse om hur en exploatering ska genomföras. I exploateringsavtalet regleras vem som ska ansvara för att utföra olika åtgärder och vem som ska finansiera dessa. Parterna ingår vanligtvis avtalet detaljplanen antas, med villkor om att avtalet blir giltigt under förutsättning att planen får laga kraft. I samband med att planprocessen inleds tecknas normalt ett s.k. föravtal, med principer för bl.a. planarbetet och planens utformning. 2014/15:122, s. 51. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen Kommunen ska ha förutbestämda riktlinjer, utgångspunkter och mål för avtalen (6 kap. 39 § PBL). Syftet är att en byggherre i förväg – innan detaljplanearbetet startar – ska kunna förutse vilka krav som kommunen kommer att ställa på planeringen och plangenomförandet. Av riktlinjerna ska bl.a. framgå övergripande principer för vilka åtgärder och kostnader som kommunen avser att få täckning för.5 I PBL finns också regler för exploateringsavtalens innehåll (6 kap. 40–42 §§). Ett avtal får avse åtagande för en byggherre eller en fastighetsägare att vidta eller finansiera åtgärder för anläggande av gator, vägar och andra allmänna platser och av anläggningar för vattenförsörjning och avlopp samt andra åtgärder. Åtgärderna ska vara nödvändiga för att detaljplanen ska kunna genomföras. De åtgärder som ingår i byggherrens eller fastighetsägarens åtagande ska stå i rimligt förhållande till hens nytta av planen (6 kap. 40 § PBL). Ett exploateringsavtal får däremot inte innehålla ett åtagande för en byggherre eller en fastighetsägare att helt eller delvis bekosta byggnadsverk för vård, utbildning eller omsorg som kommunen har en skyldighet enligt lag att tillhandahålla (6 kap. 41 § PBL). Ett exploateringsavtal får inte heller avse ersättning för åtgärder som har vidtagits före avtalets ingående i andra fall än när detaljplanen avser ett steg i en etappvis utbyggnad (6 kap. 42 § PBL). Vidare får avtalet under vissa förutsättningar omfatta s.k. medfinansieringsersättning. I exploateringsavtalen får kommunen inte ställa krav på byggnaders tekniska egenskaper som går utöver det som är reglerat i PBL, plan- och byggförordningen (2011:338) och föreskrifter (se 8 kap. 4 a § PBL). Bakgrunden till den nuvarande regleringen Det fanns inte någon särskild reglering av exploateringsavtalen. Frågan om en sådan reglering var lämplig behandlas iförarbetena till den äldre (1987:10), förkortad ÄPBL. Där konstateras att avtalen kritiserats för att inte vara förenliga med den då gällande lagstiftningen och för att innebära en 2013/14:126, s. 152. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen byggnadsreglering vid sidan av byggnadslagstiftningen. Vidare anförs följande. Avtal som kommer till stånd som medel i genomförandeprocessen berör många olika lagar och skiftande förhållanden. Behovet av att i denna form reglera praktiska frågor angående plangenomförandet är uppenbart. Som har framhållits ges av KL:s [kommunallagen (1977:179)] allmänna stadganden, bl.a. om likställighet, och av olika speciallagars regler, grundläggande bestämmelser för hur olika frågor skall behandlas. I taxor kan frågor om avgifter m.m. vara närmare preciserade. Där tvingande lagregler finns, och inte annat särskilt framgår av berörda lagar, finns ingen rätt att i avtal träffa överenskommelser som avviker från vad som sålunda stadgats. Särskild lagreglering av detta uppenbara förhållande är inte erforderligt.6 I två betänkanden från 20057 respektive 20088, som föregick nya PBL, konstateras att frågan om genomförandeavtalen ska regleras i lag ligger utanför direktiven. Trots detta framhålls i det senare förslaget att exploateringsavtalen bör lagregleras i fråga om avtalens tillkomst, möjliga innehåll och rättsverkningar. De s.k. exploatörsbestämmelserna fanns med redan när ÄPBL trädde i kraft (6 kap. 19–22 §§ ÄPBL). Dessa innebar att fastighetsägare till mark planlagd som allmän plats kunde bli tvingad att avstå eller upplåta mark utan ersättning, om det var skäligt med hänsyn till den nytta som fastighetsägaren förväntades få av planläggningen. Angående fastighetsägarens nytta av planläggningen ansågs främst värdeökning av fastigheten vara ett giltigt skäl och tillämpbart vid större exploateringar med professionella byggherrar. Samma bestämmelser gällde även kvartersmark avsedd för allmänna byggnader i detaljplaner med kommunalt huvudmannaskap. Dessa bestämmelser användes i liten utsträckning eftersom de ofta upplevdes som administrativt svåra av kommuner och övriga inblandade. I praktiken upprättades i stället ofta exploateringsavtal mellan kommun och exploatör vid planläggning av områden där kommunen inte var fastighetsägare. Den rättsliga grunden för dessa exploateringsavtal ansågs ligga i exploatörsbestämmelserna. När exploateringsavtalen lagreglerades 2015 upphörde exploatörsbestämmelserna att gälla, med motiveringen att det huvud- 1985/86:1, s. 227 f. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen sakliga behovet av dessa bestämmelser i princip föll bort i och med lagregleringen av exploateringsavtalen.9 Regeringen ansåg att så länge inte exploateringsavtalen och deras omfattning var specifikt reglerade i lagstiftning, hade kommunen ett betydande utrymme och möjligheter att ställa upp riktlinjer och krav på de företag som vill exploatera mark. Meningen var därför att lagstödet för exploateringsavtalen skulle kunna bidra till en bättre förutsägbarhet och en balans mellan parterna. Genom att ge exploateringsavtalen en legal inramning ville regeringen skapa en ökad transparens och en likabehandling av olika exploatörer för att på detta sätt tillgodose rättssäkerhetsaspekter på ett bättre sätt än tidigare.10 I förarbetena till lagregleringen anges att parterna bör ha frihet att komma överens om sådana situationsberoende och individuellt anpassade lösningar för den aktuella exploateringen, som kan innebära att planprocessen och bostadsbyggande och andra samhällsviktiga projekt kan effektiviseras. Vidare anges att utöver sådana frågor som rör rent ekonomiska förhållanden mellan kommunen och en byggherre eller en fastighetsägare kan ett exploateringsavtal givetvis också reglera andra förhållanden. Det gäller exempelvis frågor om bebyggelsens utformning, bl.a. genom hänvisning till gestaltningsprogram, samt utformningen av allmänna platser. Även frågor av mera administrativ karaktär kan behandlas i ett exploateringsavtal.11 Reglering av upplåtelseformen i ett exploateringsavtal Varken av lagtexten i PBL eller nämnda förarbetsuttalanden går det att avgöra om det är tillåtet att ställa krav på upplåtelseform i ett exploateringsavtal eller inte. För att kunna besvara den frågan är det i stället avgörande om kommunen ägnar sig åt myndighetsutövning eller inte när den ingår ett exploateringsavtal. Anledningen till att detta blir avgörande är att myndighetsutövning är ett särskilt tydligt fall av utövande av offentlig makt, vilket i sin tur innebär att dessa ärenden träffas av den s.k. legalitetsprincipen, som anger att utövande av sådan makt 2013/14:126, s. 167. 2013/14:126, s. 148 ff. 2013/14:126, s. 156 f. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen Det är bara fråga om myndighetsutövning när det aktuella ärendet regleras av offentligrättsliga stadganden. Därför är gränsdragningen mellan offentlig- och civilrättsliga regler viktig när det gäller att bestämma begreppet myndighetsutövning.12 Av den anledningen kommer vi i det följande att redogöra för skillnaden mellan dessa regelverk. Möjligheten att reglera upplåtelseform i ett exploateringsavtal beror på om kommunen handlar som myndighet eller inte Frågan om ett exploateringsavtal är ett privat- eller offentligrättsligt avtal är omdiskuterad och har inte ett självklart svar. En ståndpunkt är att civilrättsliga regler gäller för själva slutandet av avtalet medan de offentligrättsliga reglerna måste tillämpas i övrigt.13 Offentlig rätt och civilrätt Det svenska rättssystemet kan delas in i offentlig rätt och civilrätt. Skillnaden mellan dessa rättsområden brukar anges så att civilrätten behandlar reglerna om enskildas inbördes rättsförhållanden, medan den offentliga rätten behandlar reglerna om de offentliga subjektens (främst statens och kommunernas) organisation och verksamhet samt deras förhållande inbördes och till enskilda.14 Förvaltningsrätten brukar betraktas som en del av den offentliga rätten. Förvaltningsrätten omfattar främst rättsreglerna för den offentliga förvaltningen, som kan betecknas som den verksamhet som utövas av förvaltningsmyndigheterna. Sådana myndigheter är antingen statliga eller kommunala (se 1 kap. 8 § RF). Kommunalrätten behandlas som en särskild gren och intar en särställning inom förvaltningsrätten genom att de beslutande och förvaltande kommunala organens verksamhet hänger nära samman och i stor utsträckning lyder under samma regler.15 12Se och , Allmän förvaltningsrätt, 26 uppl., 2014, s. 21. 13Tom Madell, Avtal mellan kommuner och enskilda avtalsslut och rättsverkningar, : 2000, s. 17 f. 14Se t.ex. och , 2014, s. 13. 15Ibid., s. 14 f. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen Plan- och bygglagstiftningen rör sig ofta på gränsen till förvaltningsrätten. Avgörande för den enskilde är de offentligrättsliga bestämmelserna som gäller för myndigheternas handlande. Det är vanligt inom detta rättsområde att offentliga myndigheter ingriper i de enskildas skötsel och dispositioner över sina fastigheter. Det är inte bara fråga om tvingande regler som begränsar avtalsfriheten utan myndigheterna kan ofta ingripa på eget initiativ, utan att någon enskild fört saken inför en myndighet. När flera enskilda är inblandade i ett ärende behöver myndigheterna inte ens om de enskilda är eniga alltid följa deras ståndpunkt, utan kan ofta handla som de anser lämpligt i det allmännas intresse. Trots detta läses plan- och bygglagstiftningen oftast som en del av civilrätten. Anledningen är att myndigheternas ingripanden har så nära samband med de enskildas inbördes rättsförhållanden. Exempelvis rör plan- och bygglagstiftningen ofta konflikter mellan grannar, liknande de som behandlas i bl.a. 3 kap. JB, och har på detta sätt likhet med vanliga civilrättsliga tvister. För att dra ytterligare en parallell till JB kan framhållas läget när en särskild persons rådighet över sin fastighet inskränks, vilket påminner mycket om situationen när ett servitut enligt avtal läggs på hens fastighet.16 Offentlig rätt består, i inskränkt mening17, utöver förvaltningsrätten, även av statsrätten. De båda rättsområdena hänger nära samman, och gränsen mellan dem är inte skarp. Inom statsrätten behandlas främst reglerna om de högsta statsorganens sammansättning, verksamhetsformer och maktbefogenheter samt deras förhållande inbördes och till medborgarna. Men i grundlagarna fastslås också vissa allmänna principer för den offentliga förvaltningen om bl.a. legalitet, objektivitet och likabehandling, som har stor betydelse inom förvaltningsrätten.18 Inom och i anslutning till förvaltningsrätten behandlas också relevant Europarätt. Särskilt är i hög grad ren förvaltningsrätt.19 16Se , Speciell fastighetsrätt, 11 uppl., : 2015, s. 14 f. 17I en mer vidsträckt innebörd omfattar begreppet sedan gammalt, förutom statsrätt och förvaltningsrätt, även folkrätt, skatterätt, straffrätt och processrätt. 18Se och , 2014, s. 15 f. 19Ibid., s. 16. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen Syftet med att avgränsa begreppet offentlig förvaltning för att bestämma förvaltningsrättens innehåll är att koppla samman detta med ett visst komplex av rättsregler som gäller just för den offentliga förvaltningen, men inte för verksamhet som enskilda bedriver. Dessa regelkomplex uppvisar vissa karakteristiska drag, som skiljer dem från de rättsregler som gäller vid enskild verksamhet. Ett av dessa särdrag är de maktbefogenheter som många förvaltningsorgan är utrustade med och som saknar motsvarighet inom den enskilda sektorn. De kan rikta ålägganden och förbud mot den enskilde, och de kan genomdriva sina bud med hjälp av särskilda sanktioner och tvångsmedel. Ett annat av dessa särdrag utgörs av verksamhetens normbundenhet. Skillnaden i detta avseende jämfört med vad som gäller inom den enskilda sektorn framträder särskilt klart inom områden där förvaltningsverksamheten till sin innebörd är likartad med enskild verksamhet. Medan en enskild företagare har en betydande handlingsfrihet vid ingående av vissa avtal, är den offentliga förvaltningen i motsvarande relationer mycket mera bunden av författningsbestämmelser och rättsprinciper.20 Förvaltningsmyndigheters verksamhet brukar delas in i tre olika kategorier; faktisk förvaltning, handläggning av ärenden och myndighetsutövning mot enskild. Faktisk förvaltning innebär att en förvaltningsmyndighet utför förvaltningsuppgifter som inte är kopplade till ett ärende och inte avser att leda till ett beslut, såsom skötsel av parker, undervisning, byggande av vägar. Även information och råd till allmänheten utan koppling till ett enskilt ärende räknas hit. Ärendehandläggning innebär således en ur juridisk synvinkel mer kvalificerad verksamhet, som syftar till att förvaltningsmyndigheten fattar ett beslut varigenom myndigheten vill påverka andra myndigheters eller enskildas handlande. En underavdelning till ärendehandläggning utgörs av myndighetsutövning mot enskild, som omfattar 20Se och , 2014, s. 17 f. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen vissa typer av ärenden där utövandet av offentlig makt är särskilt tydlig.21 Närmare om begreppet myndighetsutövning Som vi har nämnt ovan är en kategori av förvaltningsmyndigheternas verksamhet myndighetsutövning mot enskild, som omfattar vissa typer av ärenden där utövandet av offentlig makt är särskilt tydlig. Begreppet myndighetsutövning i svensk lagstiftning kommer ursprungligen från förarbetena till förvaltningslag, förkortad ÄFL. Där gjordes en uppdelning mellan allmänna bestämmelser som skulle tillämpas vid all ärendehandläggning och särskilda bestämmelser som var mer centrala från rättssäkerhetssynpunkt och som bara var tillämpliga i vissa slags ärenden. I förarbetena angavs att det största behovet av regler fanns i fråga om den förvaltningsverksamhet som innefattar myndighetsutövning eftersom det var i sådana fall som enskilda träffades på ett påtagligt sätt av beslutet.22 Tillämpningen av de särskilda förfarandereglerna avgränsades enligt 3 § ÄFL till fall då fråga var om ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande”. Vad som avsågs med myndighetsutövning kom därmed indirekt att definieras i ÄFL. Denna definition ligger även till grund för hur begreppet myndighetsutövning avgränsas i RF.23 Uttrycket myndighetsutövning används också i ett stort antal andra författningar, bl.a. , skadeståndslagen (1972:207) och kommunallagen (2017:725), förkortad KL. Beskrivningen av de olika fall som innefattar myndighetsutövning har det gemensamt att det rör sig om beslut och andra åtgärder som en myndighet vidtar gentemot en enskild med stöd av en befogenhet som myndigheten har getts genom ett konkret beslut av regeringen eller eller genom en offentligrättslig författning. Beslutet eller åtgärden som innefattar myndighetsutövning är ytterst ett uttryck för samhällets makt över medborgarna. 21Se , ”Rättsliga begränsningar av myndigheters fria skön – från ett EU-rättsligt och svenskt perspektiv”, Upphandlingsrättslig tidskrift, nr 4, 2015, s. 353. 1971:30 del 2, s. 285. 1973:90, s. 397. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen av om den aktuella åtgärden uttrycker en skyldighet för någon enskild eller innebär att någon enskild gynnas i det enskilda fallet. Karaktäristiskt för dessa situationer är också att den enskilde i förhållande till det allmänna befinner sig i en beroendeställning som inte har sin grund i ett frivilligt åtagande. Det innebär att myndigheten i dessa fall – till skillnad från exempelvis ett avtalsförhållande – ensidigt har att besluta i saken.24 Det är alltså fråga om myndighetsutövning endast när det aktuella ärendet regleras av offentligrättsliga stadganden. Därför är gränsdragningen mellan offentlig- och civilrättsliga regler viktig när det gäller att bestämma begreppet myndighetsutövning.25 Ärenden som avgörs genom att en kommun i sin egenskap av privaträttsligt subjekt träffar avtal eller andra överenskommelser med enskilda omfattas därför inte av begreppet. Detta gäller oavsett om lagstöd för att ingå avtalet finns, så länge bestämmelserna reglerar ett civilrättsligt förhållande. Däremot handlar det om oriktig myndighetsutövning när det i ett avtal krävs längre gående förpliktelser än vad som kunnat uppnås enligt den lagstiftning som ligger till grund för den aktuella relationen.26 Vad gäller myndighetsutövning anses sådan förekomma främst i nämndernas verksamhet på det specialreglerade området. Typiska exempel på myndighetsutövning inom ramen för plan- och bygglagstiftningen är beslut om beviljande av bygglov eller beslut som rör detaljplaneringen. Utanför begreppet myndighetsutövning faller verksamhet som bedrivs med stöd endast av den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § KL, vilket bl.a. är affärsverksamhet och egendomsförvaltning. Om det saknas särskilda offentligrättsliga regler kan nämligen inte verksamheten betraktas som myndighetsutövning.27 2016/17:180, s. 47 f. 25Se och , 2014, s. 21. 26Se Madell, 2000, s. 27 f. 27Se Madell, 2000, s. 30. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen är ett utryck för myndighetsutövning Vi kan mot denna bakgrund konstatera att förhållandet mellan parterna i ett exploateringsavtal i hög grad är att betrakta som ett uttryck för myndighetsutövning. Kommunens planmonopol innebär att den har getts befogenheten att ensidigt bestämma om en detaljplan ska upprättas eller inte. När parterna ska ingå ett exploateringsavtal grundar sig kommunens förhandlingsposition i huvudsak på denna befogenhet. Byggherren eller fastighetsägaren befinner sig med andra ord i en beroendeställning som inte har sin grund i ett frivilligt åtagande, eftersom hen inte har något annat val om exploateringen ska genomföras än att ingå ett exploateringsavtal. Efter att vi har konstaterat att exploateringsavtalet som sådant är ett uttryck för myndighetsutövning är nästa steg att se vilka konsekvenser detta får för vilka avtalsvillkor som är tillåtna. Gränserna för vilka avtalsvillkor som ett exploateringsavtal får innehålla bestäms av den s.k. legalitetsprincipen, som vi nu ska redogöra för. Legalitetsprincipen innebär att det inte är tillåtet att reglera upplåtelseformen i ett exploateringsavtal Legalitetsprincipen brukar framhållas som ett skydd mot en nyckfull och godtycklig maktutövning från det allmännas sida. Principen är en av dem som anses känneteckna en rättsstat och tillmäts en avgörande vikt i EU:s rättssystem liksom i Europakonventionen28. Det finns ingen enhetlig definition av legalitetsprincipen, men vanligtvis brukar den uppfattas som ett krav på att ingripanden mot enskilda ska ha ett klart författningsstöd. I denna betydelse är legalitetsprincipen också grundlagsfäst genom bestämmelsen i regeringsformen om att ”den offentliga makten utövas under lagarna” (1 kap. 1 § RF). Med uttrycket lagarna avses i detta sammanhang inte endast sådana föreskrifter som har beslutat, utan även andra författningar och exempelvis sedvanerätt.29 Legalitetsprincipen innebär alltså att alla offentliga organ – , regeringen, domstolar, förvaltningsmyndigheter och kommuner – vid sin maktutövning i 28Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 1973:90, s. 397, och KU 1973:26, s. 59. Kommunernas verktyg och meoder för att styra upplåtelseformen vidsträckt mening måste ha stöd i någon av de källor som tillsammans bildar rättsordningen.30