sou · H6B382 · 2018-11-30 00:00:00 — Uppdraget omfattar däremot enligt vår tolkning inte frågan om vem som ska få äga eller bedriva säkerhetskänslig verksamhet, även om dessa frågor kan vara en del i en prövning i samband med en över- låtelse. 3Investment Policies Related to : A Survey of Country Practices, Working Papers on , 2016/02 s. 18–19. Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet 7.2Förhållandet till angränsande utredningar och reglering Som vi utvecklat i avsnitt 6.2 pågår det parallellt med den här utred- ningen ett antal utredningar som har att överväga frågor som angrän- sar till vårt uppdrag. Det som vi där har anfört om förhållandet till utredningen om förbättrat skydd för totalförsvarsverksamhet gäller även i de frågor som behandlas i detta kapitel. Även det som vi där har anfört om förhållandet mellan säkerhetsskyddslagen och områdes- regleringar har samma relevans för våra överväganden i detta kapitel. I dessa delar hänvisar vi därför till avsnitt 6.2. Våra överväganden i det här kapitlet ger särskild anledning till vissa resonemang om hur vårt uppdrag förhåller sig till förslaget till ramverk inom EU för gransk- ning av utländska direktinvesteringar. lade Europeiska kommissionen fram ett för- slag till förordning om upprättande av en ram för granskning av utländ- ska direktinvesteringar i Europeiska unionen.4 Med utländsk direkt- investering avses i förslaget en investering av vilket slag som helst som görs av en utländsk investerare för att etablera eller upprätthålla varaktiga och direkta förbindelser mellan den utländska investeraren och den företagare för vilken eller det företag för vilket kapitalet görs tillgängligt i syfte att bedriva en ekonomisk verksamhet i en med- lemsstat, inbegripet investeringar som möjliggör ett faktiskt deltagan- de i ledningen eller styrningen av ett företag som bedriver en ekono- misk verksamhet. Bakgrunden till förslaget är en oro över att utländska investerare, bl.a. statsägda företag, av strategiska skäl tar över europeiska företag med nyckelteknik och att EU:s investerare ofta inte åtnjuter samma rätt att investera i det land där investeringen har sitt ursprung. Målet med den föreslagna förordningen är att inrätta en ram för medlems- staterna och, i vissa fall, kommissionens granskning av utländska direktinvesteringar i EU. är tanken att medlemsstaterna ska kunna fortsätta att beakta sin egen situation och sina egna omstän- digheter. Förslaget innebär inte något krav på att medlemsstater ska anta eller behålla ett system för granskning av utländska direktinve- steringar. Det syftar i stället till att inrätta en möjliggörande ram för de medlemsstater som har eller vill inrätta ett granskningssystem, och att säkerhetsställa att sådana granskningssystem uppfyller vissa 4Bryssel , COM(2017) 487 final, 2017/0224 (COD). Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet grundläggande krav, exempelvis möjlighet till rättslig prövning av beslut, icke-diskriminering mellan olika tredjeländer och transpa- rens. Förslaget kringskär inte heller medlemsstaternas rätt att själva besluta om vilka utländska direktinvesteringar man tillåter på sitt territorium. Förordningen syftar vidare till att inrätta en samarbets- struktur mellan medlemsstaterna och kommissionen så att de kan informera varandra om sådana utländska direktinvesteringar som kan hota säkerhet eller allmän ordning och utbyta uppgifter om detta. Förordningen är ännu inte beslutad, varför det inte är möjligt att dra några helt säkra slutsatser om hur våra förslag i detta kapitel för- håller sig till förordningen. Oavsett hur förordningen slutligen utfor- mas bör det dock framhållas att säkerhetsskyddsregleringen enbart har till syfte att skydda säkerhet. Det är alltså inte en regler- ing som syftar till att skydda eller främja svenska ekonomiska in- tressen, svensk handel, svensk konkurrenskraft eller några andra svenska intressen än just landets säkerhet. Nationell säkerhet är ett av de områden som enligt fördraget om Europeiska unionen ligger helt inom medlemsstaternas kompetens. Våra direktiv handlar om över- låtelser generellt, och inte specifikt om överlåtelser till utländska aktörer. Även våra förslag bygger på denna premiss. Med hänsyn till det anförda bedömer vi att det finns rättsliga förutsättningar att gå fram med nationella förslag om överlåtelse av säkerhetskänslig verk- samhet. I 2 kap. 9 § första stycket nya säkerhetsskyddsförordningen finns en anmälningsskyldighet för den som avser att överlåta säkerhetskänslig verksamhet till en enskild. Enligt bestämmelsen ska en anmälan göras till den berörda tillsynsmyndigheten innan ett förfarande för överlå- telse inleds. I paragrafens andra stycke finns en bestämmelse om upp- lysningsskyldighet, vilken innebär att den verksamhetsutövare som överlåter verksamheten ska upplysa den enskilde om att säkerhets- skyddslagen gäller för verksamheten. Verksamhetsutövaren ska också påminna den enskilde om de skyldigheter som enligt 2 kap. 1 § säkerhetsskyddslagen gäller för den som är ansvarig för en säkerhets- känslig verksamhet. Även om skrivningen i paragrafens första stycke Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet är något otydlig måste den, med hänsyn till utformningen av andra stycket, förstås på så sätt att den enbart träffar en verksamhetsutövare som överlåter en verksamhet och att den inte gäller t.ex. en vanlig aktieägare som överlåter sitt aktieinnehav i det bolag som bedriver verksamheten. Varken den gamla eller den nya säkerhetsskyddsregleringen ger tillsynsmyndigheten några befogenheter att ingripa inför eller efter överlåtelser av verksamhet som omfattas av lagstiftningen. I säkerhets- skyddslagstiftningen regleras inte heller under vilka förutsättningar som överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet får ske. 7.3.2Skyddet för enskildas rättigheter Vi har i avsnitt 3.6 redogjort för vissa bestämmelser om skyddet för enskildas rättigheter. Framställningen om egendomsskyddet, närings- friheten och rätten till domstolsprövning är relevant även när det gäller de frågor som vi behandlar i detta kapitel. Vi hänvisar därför till framställningen i det nyssnämnda avsnittet. Det finns viss annan reglering som innehåller bestämmelser som på olika sätt innebär begränsningar i möjligheter att överlåta eller för- värva viss egendom. Ett exempel är lagen (1992:1300) om krigsmate- riel. Enligt 7 § lagen om krigsmateriel får svenska myndigheter, svenska företag samt den som är bosatt eller stadigvarande vistas här, inte här i landet eller utom landet utan tillstånd ingå avtal som inne- bär upplåtelse eller överlåtelse av tillverkningsrätt till någon i utlandet. Tillverkningsrätt innebär enligt 2 § samma lag varje rätt att tillverka krigsmateriel. Enligt 13 § samma lag får tillstånd för tillverkning av krigsmateriel samt tillstånd för tillhandahållande av bl.a. krigsmateriel och metoder för framställning förenas med villkor om att endast en viss andel av aktierna, direkt eller indirekt, får ägas av utländska rätts- subjekt. Bestämmelsen syftar till att tillgodose kontrollen över ut- ländskt ägande av den svenska försvarsindustrin (prop. 1991/92:174 s. 65–68) och får ses som en form av ägarskapskontroll. Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet Ett annat exempel är jordförvärvslagen (1979:230) som innebär att det i många fall krävs förvärvstillstånd för fysiska personer som har förvärvat en lantbruksegendom i ett glesbygdsområde i en kom- mun där personen inte är bosatt. För juridiska personer krävs alltid förvärvstillstånd (4 och 6 §§ jordförvärvslagen). Syftet med lagen är bl.a. att främja uppbyggandet och vidmakthållandet av effektiva familje- företag och att främja stukturrationalisering inom jordbruket och skogsbruket. Förvärvet blir enligt 11 § jordförvärvslagen ogiltigt om förvärvstillstånd vägras eller om ansökan om förvärvstillstånd inte görs inom föreskriven tid och på föreskrivet sätt. Om ett köp blir ogiltigt till följd av att förvärvstillstånd vägras enligt 7 § är staten skyl- dig att lösa egendomen till det pris som har avtalats, om säljaren begär det. En sådan skyldighet gäller dock inte, om köpeskillingen eller annan ersättning inte endast obetydligt överstiger egendomens värde med hänsyn till dess avkastning och övriga omständigheter eller om avtalsvillkoren i övrigt är oskäliga (12 § jordförvärvslagen). I 4 kap. konkurrenslagen (2008:579) finns bestämmelser om att företagskoncentrationer ska förbjudas i vissa fall. En företagskon- centration uppstår enligt 1 kap. 9 § konkurrenslagen om kontrollen av företag varaktigt förändras till följd av att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller att antingen en eller flera per- soner, som redan kontrollerar minst ett företag, eller också ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Enligt 4 kap. 1 § konkurrenslagen ska förbud meddelas om koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en företagskoncentration kan ålägganden i stället meddelas enligt 4 kap. 2 §. Ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen eller som har till syfte att genomföra koncen- trationen därefter blir ogiltig (4 kap. 3 § konkurrenslagen). Vad som avses med detta utvecklas närmare i förarbetena (prop. 2007/08:135 s. 197 och 266). Ogiltigheten gäller inte sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv som har skett på en reglerad marknad som avses i 1 kap. 4 b § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, en mot- svarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområ- Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet det eller en MTF-plattform som avses i 1 kap. 4 b § lagen om värde- pappersmarknaden eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats. Ytterligare ett exempel finns i 3 kap. 23 § lagen (2003:389) om elek- tronisk kommunikation, där det finns bestämmelser om överlåtelse av tillstånd eller del av tillstånd att använda radiosändare eller nummer. Det är som prövar om överlåtelser ska med- ges eller inte utifrån de villkor som anges i paragrafens första stycke. Vid medgivandet får myndigheten meddela de nya eller ändrade villkor som överlåtelsen föranleder. En överlåtelse i strid med paragrafen är utan verkan. Det finns slutligen anledning att nämna att det tidigare funnits viss reglering om utländska förvärv av svenska företag och fast egendom. Lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. och den tillhörande förordningen (1982:878) om utländska förvärv av svenska företag m.m. upphävdes . Regelverket inne- höll begränsningar i rätten för utländska rättssubjekt, och vissa svenska rättssubjekt, att förvärva aktier i svenska aktiebolag, andelar i svenska handelsbolag eller rörelser som bedrevs i . Systemet byggde på att rätten att förvärva aktier eller andelar i svenska bolag gjordes beroende av förvärvstillstånd. Kretsen tillståndspliktiga förvärvare bestämdes till vissa särskilt utpekade kontrollsubjekt (3 och 7 §§ lagen om utländska förvärv av svenska företag m.m.). Förvärvstill- stånd skulle sökas av förvärvaren senast efter att förvärvet skett. Förvärvstillstånd som inte söktes inom föreskriven tid och på föreskrivet sätt eller vägrades, medförde att förvärvet blev ogiltigt (10 och 11 §§ lagen). Ett motsvarande system för förvärv av fast egendom fanns genom lagen (1982:618) om utländska förvärv av fast egendom m.m. Denna lag upphävdes . Vi har i kapitel 4 redogjort för den relevanta regleringen i , och . Vi hänvisar till den framställningen. Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet Vi har i uppdrag att kartlägga behovet av åtgärder som förebygger att risker uppstår i samband med att verksamhetsutövare överlåter säkerhetskänslig verksamhet eller viss egendom. Vi börjar kartlägg- ningen med en beskrivning av de problem som vi menar kan finnas i samband med sådana överlåtelser. Problembeskrivningen bygger på det skriftliga material som vi redovisar och på vad som framkommit vid våra möten med myndigheter, enskilda och utredningens experter. 7.5.1Överlåtelser av säkerhetskänslig verksamhet kan medföra ökade sårbarheter för säkerhet Syftet med detta avsnitt är att introducera problematiken med över- låtelser av säkerhetskänslig verksamhet och de sårbarheter som sådana överlåtelser typiskt sett kan medföra för säkerhet. En viktig utgångspunkt i sammanhanget är att överlåtelser som regel innebär att förvärvaren permanent övertar kontrollen över den säkerhetskänsliga verksamheten och dess eventuella säkerhetsskydds- klassificerade uppgifter. Till skillnad från utkontraktering och upp- låtelse av säkerhetskänslig verksamhet medför således en överlåtelse –om något annat inte avtalas – att den som tidigare bedrivit verk- samheten förlorar möjligheten att påverka hur den säkerhetskänsliga verksamheten och de säkerhetsskyddsklassificerade uppgifterna kommer att användas efter överlåtelsen. Vi kommer att utveckla detta nedan, men vi kan alltså redan nu konstatera att överlåtelser kan medföra andra konsekvenser än vad som är fallet vid t.ex. utkon- traktering och upplåtelse av säkerhetskänslig verksamhet. För att illustrera problematiken i samband med överlåtelser av säkerhetskänslig verksamhet inleder vi med exempel från försvars- och säkerhetssektorn. () har noterat att vissa länder har en uppköpsstrategi som är inriktad mot ägande i svenska företag som tillverkar eller säljer strategiskt viktiga produkter med dubbla användningsområden.5 Produkter med dubbla användningsområden definieras inom EU som produkter, inbegripet programvara och teknik, som kan användas för både civila 5Inspektionen för strategiska produkters remissvar med dnr 2017- 7.5.2-0012 angående och rådets förordning om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i Europeiska Unionen, KOM (2017) 487. Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet och militära ändamål, samt alla varor som kan användas både för icke-explosiva ändamål och för att på något sätt bidra vid tillverkning av kärnvapen eller andra kärnladdningar.6 Enligt ISP kan de uppköps- strategier som myndigheten noterat få till följd att och andra EU-länder får minskad militär förmåga och att länder, vars upprust- ningsmål inte vill bidra till, får en höjd militär förmåga. Under våra möten med myndigheter, enskilda och utredningens experter har det också lyfts fram att förvärv av hela eller delar av företag inom försvars- och säkerhetsindustrin är en metod som främmande makt använder för att öka sin egen kunskap inom spetsteknologi i syfte att höja den egna förmågan. Vi har också fått del av enskilda exempel där främmande makt har försökt kringgå regelverket för export av pro- dukter med dubbla användningsområden i samband med förvärv av svenska företag. Av ovanstående kan vi alltså dra slutsatsen att överlå- telser av säkerhetskänslig verksamhet är en aktuell företeelse som kan få stor inverkan på säkerhet. Frågan om utländska investeringar i företag baserade inom EU har också uppmärksammats av Europeiska kommissionen som har lagt fram förslag till en granskningsmekanism (se avsnitt 7.2). Enligt kommissionen förekommer det att utländska investerare försöker för- värva strategiska tillgångar som kan ge dem kontroll eller inflytande över företag vars verksamhet är betydelsefull för säkerheten och den allmänna ordningen. Som exempel nämns verksamhet för drift eller tillhandahållande av kritisk teknik, infrastruktur, insatsvaror eller känslig information. Vidare uttalar kommissionen att när tillgångar förvärvas av utländska företag som är statsägda eller statligt kon- trollerade så kan det leda till att EU förlorar sitt tekniska försprång som säkerheten och den allmänna ordningen hotas.7 I samband med remitteringen av kommissionens förslag till gransk- ningsmekanism har flera svenska myndigheter uttryckt att det finns en problematik kring just utländskt övertagande av bl.a. känslig infra- struktur och teknologi i Sverige.8 I sammanhanget kan vi också notera 6Rådets förordning (EG) nr 428/2009 av om upprättande av en gemenskaps- ordning för kontroll av export, överföring, förmedling och transitering av produkter med dubbla användningsområden. 7Pressmeddelande från Europeiska kommissionen , rapid/press-release_IP-17-3183_sv.htm i dess lydelse . 8Europeiska kommissionens förslag KOM (2017) 487. Säkerhetspolisens remissvar med dnr 2017-22891-3 och Totalförsvarets forskningsinstituts remis- svar med dnr FOI-2017-1773:e. Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet att utländska direktinvesteringar i har ökat kraftigt –2017.9 Under vårt arbete har vi fått del av exempel på försök till förvärv och genomförda förvärv med relevans för vårt uppdrag om överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet. Sådana företeelser har inträffat både i och i vårt närområde. Det handlar bl.a. om försök att för- värva anläggningar av betydelse för energiförsörjningssystemet och om fastighetsförvärv. Gemensamt för dessa exempel är att de har beskrivits som icke-rationella ur ett ekonomiskt perspektiv och att de troligen har syftat till att skaffa sig inflytande eller kunskap om funktioner som är samhällskritiska. När det gäller fastighetsförvärv kan vi vidare notera att det pågår ett lagstiftningsprojekt i som bl.a. innefattar frågan om det bör införas regler som begränsar möjligheten att förvärva fast egendom i anslutning till kritiska sam- hällsfunktioner (se närmare i avsnitt 4.3). Det förekommer ingen systematisk kartläggning och dokumentation av vilka aktörer som bedriver säkerhetskänslig verk- samhet i . Det finns inte heller någon förteckning över antalet överlåtelser av säkerhetskänslig verksamhet. Vi kan därför inte med säkerhet uttala oss om antalet överlåtelser. Mot bakgrund av vad vi har redovisat ovan så står det enligt vår bedömning dock klart att överlåtelser av säkerhetskänslig verksamhet är en företeelse som är högst aktuell och som medför ökade sårbarheteter. Sådana sårbar- heter kan utnyttjas av hotaktörer, vilket kan leda till konsekvenser för säkerhet. Det finns därför anledning att överväga före- byggande åtgärder som syftar till att minska sårbarheterna vid över- låtelser av säkerhetskänslig verksamhet. 7.5.2Brister i säkerhetsskyddet accentueras vid överlåtelse I avsnitt 6.4 beskriver vi ett antal problem som förekommer i sam- band med bl.a. utkontraktering av säkerhetskänslig verksamhet. Det är bl.a. fråga om brister i det egna säkerhetsskyddsarbetet som är generella i den meningen att de inte specifikt rör utkontraktering men yttrar sig vid bl.a. utkontraktering. Till denna kategori av brister hör att det finns verksamheter av stor betydelse för säkerhet som inte tillämpar reglerna om säkerhetsskydd och att det finns 9SCB, i dess lydelse . Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet verksamhetsutövare som har bristande kunskap om vilka skydds- värden som finns i den egna verksamheten (avsnitt 6.4.2 och 6.4.3). Vi utgår ifrån att samma generella brister i det egna säkerhetsskydds- arbetet även förekommer hos verksamhetsutövare som avser att över- låta hela eller delar av sin säkerhetskänsliga verksamhet. Tänkbara kon- sekvenser är bl.a. att verksamhetsutövaren försummar att anmäla överlåtelsen till tillsynsmyndigheten eller att lämna en upplysning till förvärvaren om att verksamheten omfattas av säkerhetsskyddslagen. Dålig kunskap om de egna skyddsvärdena kan även leda till att över- låtelse sker i fall där det är olämpligt från säkerhetsskyddssynpunkt eller till en olämplig förvärvare. Detta framstår som särskilt allvarligt eftersom överlåtelse är en definitiv åtgärd som normalt inte kan gå åter, till skillnad från utkontraktering och upplåtelse av sådan verk- samhet. Bristerna i det egna säkerhetsskyddsarbetet kan även aktualiseras vid överlåtelse av viss egendom. Verksamhetsutövaren kan t.ex. vilja överlåta någon viss egendom – som kan vara fysisk eller immateriell, – som på något sätt har betydelse för säkerhet. Det kan handla om såväl fast som lös egendom. Ett exempel skulle kunna vara en uppfinning eller produkt som har stor betydelse för någon säkerhets- känslig verksamhet. Om uppfinningen eller produkten kommer i olämpliga ägares händer skulle det kunna innebära allvarlig skada för säkerhet, eftersom kunskap om eller tillgång till den kan underlätta för olika slags antagonistiska handlingar. Att en produkt eller uppfinning kommer i fel händer kan också leda till att förmågor som är väsentliga för säkerhet drastiskt försämras. Ett annat exempel kan vara viktig infrastruktur. En förutsättning för att verksam- hetsutövaren ska kunna göra en bedömning av om en viss överlåtelse är lämplig är att verksamhetsutövaren har kunskap om uppfinning- ens eller produktens betydelse, dvs. om de aktuella skyddsvärdena. Om denna kunskap saknas ökar sannolikheten för att en olämplig överlåtelse sker, vilket i sin tur kan leda till konsekvenser för säkerhet. Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet 7.5.3Ingen uttrycklig skyldighet för verksamheten att pröva lämpligheten Det ställs inte något krav på en verksamhetsutövare som står i begrepp att överlåta hela eller delar av den säkerhetskänsliga verksamheten att bedöma om överlåtelsen är lämplig från säkerhetsskyddssynpunkt. Detta, tillsammans med att tillsynsmyndigheterna saknar befogen- heter att ingripa i eller hindra överlåtelser, kan leda till allvarliga kon- sekvenser för säkerhet. Följden av att verksamhetsutövaren inte får någon ledning inför sitt beslut om överlåtelse är nämligen att andra intressen än säkerhet kan komma att prioriteras, till exempel företagsekonomiska överväganden eller krav på effektiviser- ing av offentligt driven verksamhet. Denna problematik måste också ses i ljuset av att den som överväger att överlåta säkerhetskänslig verksamhet inte kan förväntas ha samma intresse av och inte heller samma möjligheter att tillse att säkerhetsskyddet upprätthålls hos förvärvaren som om det skulle vara fråga om att utkontraktera eller upplåta delar av den egna verksamheten. Vi menar därför att det är problematiskt att det inte krävs att verksamhetsutövaren gör en be- dömning av om överlåtelsen är lämplig från säkerhetsskyddssynpunkt. Som antytts i avsnitt 7.5.2 kan det även finnas ett behov av en lämplighetsprövning när det gäller överlåtelse av viss egendom som inte utgör själva verksamheten. Om egendomen har betydelse för säkerhet kan en olämplig överlåtelse leda till skadekonse- kvenser av betydelse för säkerhet. 7.5.4Inga befogenheter att ingripa i eller hindra överlåtelser Som nämnts i föregående avsnitt finns det i den nya säkerhetsskydds- regleringen endast bestämmelser om anmälningsskyldighet och upp- lysningsskyldighet när det kommer till överlåtelser av säkerhetskäns- lig verksamhet. Det är enligt vår mening problematiskt att anmälnings- skyldigheten endast leder till att tillsynsmyndigheten får information om statliga myndigheter som har för avsikt att överlåta säkerhets- känslig verksamhet, utan att tillsynsmyndigheten ges befogenheter att ingripa i eller hindra olämpliga överlåtelser. Den omständigheten att en överlåtelse som regel är en oåter- kallelig åtgärd gör behovet av förebyggande åtgärder desto mer påtag- ligt. Om förvärvaren fortsätter att bedriva den säkerhetskänsliga Överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet verksamheten i omfattas den förvisso av säkerhetsskyddsre- gleringen. Men om det visar sig att förvärvet har skett med t.ex. antagonistiska syften eller om förvärvaren inte har ett fullgott säker- hetsskydd så finns det alltså, till skillnad från vid exempelvis en utkontraktering eller upplåtelse, normalt ingen möjlighet att återta rådigheten över den säkerhetskänsliga verksamheten och de säker- hetsskyddsklassificerade uppgifterna.