sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — 25Ett vinstandelslån är ett lån där räntan på lånet är helt eller delvis beroende av utdelningen till aktieägarna, kursutvecklingen på bolagets aktier, bolagets resultat eller finansiella ställ- ning. Ett kapitalandelslån är ett lån där det kapitalbelopp som ska återbetalas är knutet till någon av dessa faktorer (11 kap. 11 § aktiebolagslagen). 26Förbudet torde omfatta också förfaranden med dematerialiserade instrument, till exempel aktier i det kontobaserade systemet som föreskrivs för avstämningsbolag (1 kap. 10–10 b §§), se Skog, R. m.fl. Aktiebolagslagen (Zeteo) kommentaren till 1 kap. 7 § aktiebolagslagen. Sprid- ningsförbudet anses medföra att emitterade värdepapper inte utgör finansiella instrument, se avsnitt 8.4.2. särskild betydelse för sådana skuldebrev som utges i större antal och uppenbarligen är avsedda för allmän omsättning, och som där- för enligt 32 § tredje stycket skuldebrevslagen (1936:81) i vissa avseenden ska behandlas som löpande skuldebrev, dvs. främst för- lagsbevis27 och vinstandelsbevis.28 Utöver konverteringsrätt och vinst- andelsrätt kan en optionsrätt vara knuten till ett skuldebrev som ett bolag ger ut. Optionsrätten kan, om annat inte har föreskrivits, skiljas från skuldebrevet (5 kap. 1 § fjärde stycket aktiebolagslagen). Även en sådan självständig optionsrätt omfattas av förbudet. När det gäller annonsering ställs det inte upp något krav på särskild form eller särskilt medium; lagstiftningen är teknikneutral.29 I den numera upphävda bankaktiebolagslagen fanns samma uppdelning mellan privata och publika bankaktiebolag som i aktiebolagslagen. I förarbetena till den förstnämnda lagen uttalades att annonserings- förbudet omfattar tidningsannonser liksom annonser i andra former, och som ytterligare exempel angavs annonsering i etermedia, dvs. radio och television.30 I fråga om förhållandet mellan reklam och den grundlagsskyddade yttrandefriheten har i förarbeten anförts att de principer som ligger till grund för tryckfrihetsförordningen borde överföras till de nyare medieformerna.31 I huvudsak likartade regler bör därmed gälla oavsett i vilket form av medium annonser sprids.32 27Ett förlagsbevis är ett räntebärande, förmånsrättsligt efterställt skuldebrev som intygar att innehavaren har lånat ut pengar utan särskild säkerhet, ofta löpande . Ett lån vars andelar benämns förlagsbevis kallas förlagslån. Ett förlagsbevis skiljer sig från en obligation genom att det har lägre prioritet än obligationer och andra lån i samband med företags- rekonstruktion eller konkurs. Eftersom innehavaren av ett förlagsbevis tar en större risk än innehavaren av en obligation är räntan i allmänhet högre. 1993/94:196 s. 141. Det som i förarbetena sägs om förlagsbevis och vinstandelslån torde gälla också för kapitalandelsbevis. Vid tiden för uttalandet var kapitalandelslån förbjud- na enligt aktiebolagslag (1975:1385). 1993/94:196 s. 143. 1994/95:70 s. 173. 1990/91:64 s. 92 f. 32Se även avgöranden MD 2000:18 och MD 2001:19, i vilka fast- ställdes att marknadsföringslagen var tillämplig oavsett vilket medium som använts. I MD 2005:11 fastställdes att det måste finnas starka skäl som talar för att göra skillnad mellan internet och andra medier i förhållandet mellan marknadsföringslagen och Tryckfrihetsförordningen och Yttrandefrihetsgrundlagen. Beträffande bedömningen av vad som kan anses utgöra en annons ger varken lagtextens lydelse eller förarbetena till lagen någon när- mare ledning. I vardagligt tal avses med annons ett meddelande som avsändaren har betalat för att få publicera, och annonsering utgör användning av annonser i ett bestämt, oftast kommersiellt syfte. I viss lagstiftning är innebörden mer specifik. I fråga om kommersiella annonser avses ett erbjudande som är avsett att främja till exempel avsättning av varor eller tjänster.33 uppstår gränsdragnings- problem mellan annonser och övrigt redaktionellt material, i syn- nerhet vid annonsering via digitala kanaler och plattformar.34 Huru- vida exempelvis en webbsida eller delar av den utgör en kommersiell annons får avgöras i varje enskilt fall med beaktande av utformning, presentation och framför allt innehåll på respektive sida, eftersom det dels kan förekomma kommersiella texter, dels text och bild av redaktionell natur.35 Inte sällan sker annonsering på internet genom en s.k. banner36. I vissa fall finns hela budskapet i en banner, men utformningen kan också syfta till att skapa interaktion, exempelvis genom att bannern innehåller en tydlig uppmaning till användaren att klicka för att komma vidare till en specifik webbplats.37 Av spridningsförbudets ordalydelse går det inte att utläsa att spridningen av annonsen måste ha fått en viss omfattning för att förbudet ska ha överträtts. I doktrinen har anförts att förbudet mot annonsering är att anse som en presumtionsregel. Om en annons publiceras exempelvis i en tidning som har en spridning begränsad till under 200 personer, kan annonseringen som sådan inte anses leda till att spridningsförbudet har överträtts. En mer korrekt tillämpning av bestämmelsen bör i stället ske med tillägget att syftet med eller effekten av annonseringen ska vara att erbjudandet riktas 33Se definitionerna av annons i 3 kap. 1 § 1 radio- och tv-lagen (2010:696) och artikel 2.9 i kommissionens förordning (EG) nr 809/2004 för genomförande av prospektdirektivet (se vidare avsnitt 8.4.3), samt prop. 2009/10:115 s. 180 f. och prop. 1973:123 s. 46. 34Se till exempel SOU 2018:1 s. 238 ff. 2009/10:125 s. 91. 36En banner är ett digitalt annonsformat som kan innehålla bilder, animationer eller s.k. flash- element. 37Sveriges för internetmarknadsföring, Kunskap om Internetmark- nadsföring från annonsörer, säljare och rådgivare, 2011, s. 5. ”I det enklaste fallet placeras banners på utvalda webbplatser där de visas för besökarna men det finns möjlighet att anpassa både innehåll och placering utifrån givna parametrar, s.k. kontextuell targetting. Som annonsör kan du välja att dina banners endast ska visas i sammanhang som är relevanta, till exempel att en annons för en säng endast visas i samband med redaktionell text som handlar om inredning., vilken placeras på valfri plats på en webbsida.” till fler än 200 personer.38 I förarbetena har dock anförts att erbjud- anden som offentliggörs genom annonsering ”kommer att nå ut till en obestämd krets av personer och att annonsering är att betrakta som en marknadsföringsmetod som är särskilt ägnad att leda till en vid spridning av aktier”.39 Förbudets syfte är just att förhindra så- dana åtgärder. Slutsatsen förefaller således ha varit att annonsering i sig medför att ett erbjudande är riktat till allmänheten. Såvitt avser antalet utbjudna poster av instrumentet i fråga finns, för annonseringsfallen, inte någon annan gräns än den som framgår av paragrafens tredje stycke (högst tio förvärvare, se vidare nästa avsnitt). Spridning på annat sätt genom att rikta ett erbjudande till fler än 200 personer Förbudet mot spridning genom annonsering kan sägas kompletteras av förbudet att på annat sätt försöka sprida i lagrummet angivna värdepapper till fler än 200 personer. Som exempel på sådana andra spridningsmetoder anges i förarbetena prospekt, rundskrivelser och andra former av meddelanden som vänder sig utanför den befintliga delägarkretsen med erbjudande om förvärv eller teckning av aktier.40 Med beaktande av ordalydelsen torde det knappast finnas någon be- gränsning för vilka erbjudandeformer som faller in under förbudet i bestämmelsens andra stycke. Mängd och typ av information förefaller också kunna variera och regleras i förekommande fall i speciallag- stiftning, såsom prospektskyldigheten i lagen om handel med finan- siella instrument. Vid genomförandet av prospektdirektivet ansåg regeringen att definitionen av ”erbjudandet till allmänheten” i direktivet var allt- för allmänt hållen för att tas in i svensk rätt. I förarbetena disku- terades vad som kan tänkas avses och vad som således omfattas av ett ”erbjudande”. Bland exempel på situationer nämndes att en stiftare av ett aktiebolag vänder sig till allmänheten genom annonsering på & ., Aktiebolagslagen – en lagkommentar, del I, s. 47. 1993/94:196 s. 143. 40Se om prospekt i avsnitt 8.4.3 Rundskrivelse, som är synonymt med cirkulär, är ett lika- lydande meddelande som skickas till flera personer eller myndigheter, se National- encyklopedin. Andra former av meddelanden kan exempelvis vara skyltar, anslag, och pris- listor, se SOU 1966:71 s. 64. en elektronisk hemsida för att därigenom finna investerare som vill delta vid bildandet av bolaget.41 Eftersom rundskrivelser och andra liknande åtgärder kan leda till att värdepapper sprids bland allmänheten har det satts en gräns vid 200 fysiska eller juridiska personer; erbjudanden som uppgår till högst detta antal träffas inte av förbudet.42 Upprepade och till tid och syfte sammanhängande erbjudanden med sådan utformning som framstår som försök till kringgående av förbudet omfattas dock troligen av bestämmelsen. Om ett privat aktiebolag har fler än en ägare och dessa (var för sig) riktar erbjudanden till 200 personer vardera, torde det också vara att anse som ett sätt att kringgå för- budet. Bestämmelsens lydelse (”… eller en aktieägare i ett sådant bolag”) kan visserligen tolkas som om ett sådant förfarande skulle vara tillåtet. Syftet med bestämmelsen är dock att förhindra åtgärder som innebär spridning till en större krets (allmänheten), vilket kan bli aktuellt om varje aktieägare skulle ha en ”individuell” rätt att försöka sprida aktier etc. i bolaget. Som spridande i paragrafens mening anses även att bolaget eller dess aktieägare låter ett värdepappersinstitut eller någon annan för- medla aktier eller värdepapper till en större krets personer. Däremot är det inte fråga om spridning när bolaget vid en emission erbjuder den befintliga aktieägarkretsen att förvärva ytterligare aktier eller andra värdepapper i bolaget. Detta gäller även om ett värdepappers- institut tar del i emissionen, såsom är fallet när ett värdepappers- institut i egenskap av kontoförande institut enligt lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument medverkar till överlåtelser av aktier i avstämningsbolag.43 Om ett erbjudande om att teckna eller förvärva bolagets utgivna värdepapper endast riktar sig till en krets som i förväg har anmält intresse av sådana erbjudanden, och antalet utbjudna poster inte 2004/05:158 s. 63. 42Den valda gränsen utgjorde riktmärke för tolkningen av rekvisitet ”vidare krets” som åter- fanns i de numera upphävda reglerna om emissionsprospekt, se a. prop. 1993/94:196 s. 141 f. (Anm. den i propositionen angivna lagen, aktiekontolagen [1989:827], är upphävd.) överstiger 200, kan dock spridning ske till fler än 200 personer. Undantaget får anses vara relevant bara i förhållande till förbudet mot spridning på andra sätt än genom annonsering. Det tar enligt förarbetena sikte på erbjudanden till professionella investerare. Det angavs föreligga anledning att vara mindre restriktiv i fråga om sådana penningplacerare som särskilt har anmält till bolaget eller dess aktieägare att de önskar bli kontaktade i händelse av försälj- ning eller emission av aktier och andra värdepapper, liksom i för- hållande till penningplacerare som, utan att ha varit i direkt kontakt med bolaget eller dess aktieägare, på annat sätt har markerat sitt in- tresse av att få del av sådana erbjudanden.44 Även om de i förarbetena nämnda ”penningplacerarna” förutsattes vara professionella finns det i lagtexten inget som utesluter att även andra investerare som föranmält intresse skulle kunna omfattas av bestämmelsen. I föranmälningsfallen gäller alltså inte begränsningen till 200 adres- sater, utan i stället anges som förutsättning att de utbjudna värde- papperen får uppgå till högst 200 poster. Vad som avses med ut- trycket ”poster” är inte helt klart, och används inte på andra ställen i lagen. En ”börspost” eller en ”handelpost” kan innehålla ett vari- erande antal aktier.45 Att undantaget kopplades till det bestämda antalet motiverades med att det bringade reglerna i harmoni med de då gällande bestämmelserna om emissionsprospekt. Närmast till hands torde ligga att tolka undantagsbestämmelsen på så vis att, oavsett hur många förhandsintresserade personer erbjudandet har riktats till, får antalet nya aktieägare inte bli större än 200 personer. Överlåtelse av aktiebolag till högst tio förvärvare I vissa situationer bör en företagare ha möjlighet att använda sig av annonsering eller till exempel rundskrivelser utan ovan nämnda be- gränsningar. Det gäller dels när bolaget avses överlåtas i dess helhet, dels när syftet med annonseringen, rundskrivelsen etc. är att hitta en eller ett fåtal kompanjoner. I sådana fall är det, enligt förarbetena, inte fråga om spridning till allmänheten, varför det i ett särskilt 45I anges att en börspost är ”ett jämnt antal aktier – ofta 100, 200 eller 500– som utgör den enhet i vilken börshandel sker.” uppställer inte längre krav på att handel måste ske i börsposter. undantag har föreskrivits att förbud mot spridning av bolagets värde- papper inte gäller erbjudanden som avser överlåtelse till högst tio förvärvare. Undantaget torde ha liten praktisk betydelse när ett aktie- bolag vill anskaffa kapital genom gräsrotsfinansiering. Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning utgör, som framgått, ett särskilt slag av privat aktiebolag. Små tillväxtbolag i behov av gräsrotsfinansiering har sällan någon vinst att dela ut. Med hänsyn till den omständigheten skulle det kanske inte behöva upp- fattas som ett praktiskt problem för bolaget att införa en begräns- ning av vinstutdelningen i enlighet med bestämmelserna i 32 kap. aktiebolagslagen. Detta torde dock inte vara ett reellt alternativ, efter- som ett sådant bolag inte får omvandlas till ett ordinärt privat aktie- bolag eller ett publikt aktiebolag (32 kap. 15 §). Således har inte heller detta undantag någon praktisk betydelse beträffande gräsrots- finansiering.46 9.7Spridningsförbudet och andelsbaserad gräsrotsfinansiering Bedömning: Kapitalanskaffning och förmedling av finansiering till privata aktiebolag genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering kan innebära en överträdelse av spridningsförbudet i aktiebolags- lagen (2005:551). Bestämmelsen behöver dock inte hindra att privata aktiebolag finansierar sig på detta sätt. Det finns inte något teoretiskt hinder mot att privata aktie- bolag som vill finansiera sig den vägen blir publika aktiebolag. Det finns inte någon standardiserad modell för hur andelsbaserad gräsrotsfinansiering genomförs. Beskrivningen får därmed utgå från hur det i allmänhet brukar går till. Processen kan sägas bestå av tre delar. Den första delen har till syfte att skapa en bred kännedom om bolaget och finansierings- 46 För skälen till undantaget och dess närmare innebörd hänvisas till prop. 2004/05:178. Denna del har föregåtts av att plattformsföretaget har gjort någon form av kontroll och sedermera godkänt bolaget för kapitalanskaffning på plattformen. Inte sällan uppmärksammas ett sådant finansieringsprojekt i andra digitala kommunikationskanaler (sociala medier) med hänvisningar eller länkar till den ifrågavarande gräsrotsfinansieringsplattformen. Viss information om möjligheten att förvärva en andel i eller på annat sätt finansiera ett visst bolag är alltså i detta skede tillgänglig på olika webbplatser. Registrering och skapande av ett användarkonto hos plattforms- företag är, som framgått, en förutsättning för att som kapitalsök- ande bolag eller investerare få ta del av ytterligare information. Det är också en förutsättning för att som investerare göra en tecknings- anmälan/genomföra ett köp. Den andra delen av processen syftar alltså till att ge intressenter fördjupad information om bolaget i fråga, inte bara genom de ytterligare uppgifter som finns att tillgå på plattformen utan också genom möjlighet för dem att interagera med företagsledningen och med andra presumtiva investerare. Till hjälp för detta finns på plattformen vanligtvis tillgång till bloggar och diskussionsforum. Den tredje delen består av aktiviteter som ofta äger rum utanför plattformen. Företagsledningen bearbetar sina kunder och andra personer i sitt nätverk för att skapa intresse och trafik till gräsrots- finansieringsplattformen. Genom information som tillgängliggjorts och, i förekommande fall, interaktionen med de kapitalsökande bo- lagens representanter ges de presumtiva investerarna möjlighet att göra en utvärdering och fatta beslut om en eventuell investering. Beträffande sådan gräsrotsfinansiering som sker genom förmed- ling av enbart krediter är grundförutsättningen och informations- givningen i princip densamma även om det finns vissa variationer. På flertalet plattformar visas – för alla besökare på webbplatsen – information om bolagens låneförfrågan, såsom dess syfte, önskat lånebelopp, löptid och uppgift om eventuell säkerhet. För ytter- ligare och mer detaljerade uppgifter om exempelvis betalplan samt för att delta i finansieringen krävs registrering och inloggning. En bred tillgänglighet är alltså grundläggande för all slags gräs- rotsfinansiering. Som redovisats innebär dock spridningsförbudet att privata aktiebolag inte får rikta emissionserbjudanden till all- mänheten eller i vart fall inte till fler än 200 personer. Bara om det är fråga en krets som i förväg har anmält sitt intresse för sådana erbjudanden får det angivna antalet överskridas, under förutsätt- ning att utbjudna poster inte är fler än 200. Det kan göras gällande att krav på registrering, användarkonto och inloggning på platt- formen är tillräckligt för att villkoret på föranmälan ska vara upp- fyllt. Det har, å andra sidan, påpekats att det förfarandet synes vara ett sätt att kringgå förbudet.47 Mot det senare kan dock invändas att affärsmodellen, med någon form av medlemskap som förutsätt- ning för att kunna nyttja gräsrotsfinansieringstjänster, är den gängse ordningen även i jurisdiktioner där den associationsrättsliga regler- ingen inte innehåller något spridningsförbud. En alternativ för- till den valda konstruktionen kan vara plattformsföretagens ersättningsmodell. Registreringsförfarandet och skapandet av en användarprofil är i regel okomplicerat, kostnadsfritt och innebär inte någon förplikt- else att verkligen förvärva ägar- eller skuldandelar eller att utställa ett lån. I förarbetena till aktiebolagslagen lämnas inte någon beskrivning av vad en föranmälan enligt bestämmelsen innebär eller hur den ska gå till. Det bör beaktas att bestämmelsen härrör från med helt andra förutsättningar för teknikanvändning i allmänhet och infor- mationsteknik i synnerhet. Det fanns dessutom ett betydligt mer begränsat utbud av finansiella tjänster och produkter. Som nämnts motiverades föranmälningsundantaget med att det finns skäl för en mindre restriktiv hållning när det gäller emissionserbjudanden till professionella investerare. Med hänsyn till hur finansmarknaden och investeringsmöjligheterna även för konsumenter och andra icke- professionella investerare har utvecklats sedan förbudets tillkomst är det dock inte självklart vilken vikt man bör lägga vid ut- pekandet av investerarkategori. Syftet med spridningsförbudet är, som framgått, inte främst att skapa ett skydd för konsumenter, eller andra investerare, utan att anpassa lagstiftningen till den europeiska bolagsrätten. Oavsett hur det förhåller sig med anledningen till registrerings- kravet, som i princip genomgående uppställs av plattformsföretag, 47 Se till exempel Sevenius, R. Gräsrotsfinansiering i svensk rätt, Blendow Lexnova Expert- kommentar – Affärsjuridik, , och Härkönen, E. Investeringsbaserad gräsrotsfinan- siering – en expanderande marknad utan reglering, Nr 3 2016/17 s. 674 ff. och den där gjorda hänvisningen till om gräsrots- finansiering. Spridningsförbudet i aktiebolagslagen SOU 2018:20 och om ett registrerat användarkonto kan anses utgöra en föranmä- lan enligt bestämmelsen i 1 kap. 7 § andra stycket aktiebolagslagen, måste såväl kapitalanskaffande bolag som plattformsföretag beakta annonseringsförbudet i bestämmelsens första stycke. Om presenta- tionen på plattformen och övriga vidtagna åtgärder som beskrivits ovan är att betrakta som annonsering utgör processen, trots krav på registrering, en överträdelse av spridningsförbudet.48 I jämförelse med registrerade användare av plattformens tjänster får, som konstaterats, oregistrerade besökare ta del av begränsad in- formation om företagen som söker finansiering. Omfattningen av den öppet tillgängliga informationen på plattformen varierar dock. I vissa fall framgår endast vilken form av finansiering det rör sig om (krediter respektive överlåtelse av ägar- eller skuldandelar), och investeringens inriktning eller underliggande tillgångsslag, såsom investeringar i fastigheter, samt tidsperioden för processen i fråga. I andra fall finns, utöver nämnda uppgifter, tämligen ingående be- skrivningar av personerna bakom det kapitalsökande bolaget, den aktuella aktiestrukturen, emissionens syfte samt hur många som har reserverat sig för att teckna/köpa aktier eller andra värdepapper, och hur stor andel av det sökta beloppet som är finansierad. Samtliga uppgifter som behövs för att kunna fatta ett välgrundat beslut om att göra en investering kan dock inte anses finnas tillgängliga ens i de senare fallen. Som redovisats i det föregående utvecklas inte annonseringsrekvi- sitet närmare i förarbetena. Det är osäkert om och, i så fall i vilken utsträckning, begreppet annonsering i annan lagstiftning kan använ- das vid tolkningen av förbudet. Mängden information torde dock i någon mån vara av betydelse för bedömningen av om ett visst agerande utgör en överträdelse av annonseringsförbudet. Finans- inspektionen har gjort bedömningen att informationen som före- kommer på plattformarnas hemsidor med erbjudanden att investera i privata aktiebolag får anses vara sådan annonsering som står i strid mot spridningsförbudet.49 Någon rättslig prövning av huruvida 48Sedan bestämmelserna om emissionsprospekt ersattes med nya prospektregler har undan- tagsbestämmelsernas utformning ifrågasatts; det borde inte ha någon betydelse om ett er- bjudande sker genom annonsering eller på annat sätt, så länge antalet utbjudna poster inte överstiger 200, se Nerep E. & ., Aktiebolagslagen – en lagkommentar, del I, s. 48. 49Gräsrotsfinansiering i – en kartläggning, , s. 19. Se även utredningens direktiv, (Dir. 2016:70) s. 4. finansiering som anskaffats och förmedlats på detta sätt innebär en överträdelse av förbudet i aktiebolagslagen har emellertid inte ägt rum. Inte heller finns något pågående ärende.50 Det är således vansk- ligt att generellt uttala sig om vad som gäller i detta avseende. Detta är en fråga för rättstillämpningen att avgöra, vilket naturligtvis gäller också för uttolkning av övriga rekvisit i bestämmelsen. Likväl kan det finnas anledning att vara restriktiv med hur mycket information som görs allmänt tillgänglig. Det finns exempel på plattformsföre- tag som presenterar tidigare genomförda finansieringsprojekt. Detta kan vara ett sätt att åskådliggöra och marknadsföra verksamheten på en gräsrotsfinansieringsplattform utan att det kan antas utgöra en annons eller ett sådant erbjudande som avses i bestämmelsen. Även hur information om ett gräsrotsfinansieringsprojekt sprids kan spela roll för bedömningen av förbudets tillämplighet. Känne- tecknande för gräsrotsfinansiering är, som framgått, att även andra digitala kanaler än plattformens webbplats används, inte minst av de kapitalsökande bolagen själva. I egenskap av tillhandahållare av gräsrotsfinansieringstjänster och infrastruktur bör det ankomma på plattformsföretagen att informera befintliga och presumtiva kunder om rättsläget.