sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Utredningen ska enligt direktiven väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidigare ordning, reglera de icke direk- tivstyrda upphandlingarna i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar. 4.4.1De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar Bedömning: Icke direktivstyrd upphandling bör inte regleras i en eller flera separata lagar. Det finns många små upphandlande myndigheter och enheter som kan antas till övervägande del upphandla med stöd av de icke direk- tivstyrda reglerna, dvs. 19 kap. och . Upphandlingsfunk- tionen hos dessa myndigheter och enheter kan ha Ett enklare och flexiblare regelverk En målsättning bör vara att det regelverk som dessa myndigheter och enheter huvudsakligen använder ska vara så lättillgängligt och lättanvänt som möjligt. Det kan inte sägas vara fallet . Om de icke direktivstyrda reglerna togs in i en eller flera separata lagar, skulle det kunna öka användarvänligheten vilket skulle vara till nytta inte minst för de nämnda myndigheterna och enheterna. Det skulle också kunna minska risken för att reglerna för upphand- ling under tröskelvärdet automatiskt tolkas lika strikt som reglerna över tröskelvärdet, även i de fall när det faktiskt finns ett utrymme för ett annat angreppssätt och en mer flexibel tolkning. En viktig utgångspunkt är dock att de icke direktivstyrda upp- handlingarna även fortsättningsvis, som huvudregel, ska omfattas av de grundläggande principerna för upphandling, vilka är grunden för de direktivstyrda reglerna. Det icke direktivstyrda regelverket måste också i princip ha samma tillämpningsområde som det direktiv- styrda. En annan ordning skulle kunna bli mycket komplex, och riskerar att ge upphov till gränsdragningsproblem och svårbedömda tolkningsfrågor. I en eventuell separat lagstiftning bör således bestämmelserna om tillämpningsområdet, undantag från tillämpningsområdet och i prin- cip även bestämmelserna om beräkning av en upphandlings uppskat- tade värde, överensstämma med bestämmelserna om detta i respek- tive ”huvudlag” – dvs. bestämmelserna i 1 och 3 kap. samt 5 kap. och . En separat lagstiftning skulle därför behöva innehålla självstän- diga bestämmelser på nämnda områden, som i princip var likalydande med motsvarande bestämmelser i huvudlagarna. Ett alternativ skulle kunna vara att göra hänvisningar till huvudlagarna. Sådana hänvis- ningar skulle dock antingen i sig bli tämligen omfattande eller, om en mer generell hänvisningsteknik används, riskera att ge upphov till oklarheter och tolkningsfrågor. Allt det nu sagda går emot målsätt- ningen att förenkla regelverket. Det torde också, enligt utredningens bedömning, vara vanligare att de som tillämpar lagarna genomför upphandlingar såväl under som över tröskelvärdet enligt en och samma upphandlingslag, än att de endast upphandlar enligt de icke direktivstyrda delarna i de olika lagarna. Ett enklare och flexiblare regelverk Ett argument för en separat lagstiftning som har förts fram under arbetet med detta betänkande är att en separat lag, gemensam för all icke direktivstyrd upphandling, skulle onödiggöra lagvalsbestäm- melser om s.k. blandad upphandling. De nya, direktivstyrda bestäm- melserna om detta i 2 kap. , och uppfattas som komplicerade och svårtillgängliga. Utredningen kan i och för sig instämma i den uppfattningen. Utredningen bedömer emellertid att det även i en separat lag skulle behöva finnas bestämmelser som behandlar blandad upphandling, antingen självständigt eller genom hänvisningar till huvudlagarna. I annat fall skulle det kunna uppstå osäkerhet om vilket regelverk som får eller ska vara styrande exem- pelvis när en upphandling omfattas av dels den separata icke direk- tivstyrda lagen, dels någon av de direktivstyrda ”huvudlagarna”. Sådana oklarheter bör undvikas, i synnerhet när en upphandling del- vis avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Utredningens sammantagna mening är att kopplingen i sak mel- lan de båda regelnivåerna – dvs. reglerna för direktivstyrd respektive icke direktivstyrd upphandling, inom respektive upphandlingslag – är så utpräglad att det är mest lämpligt att arbeta in de icke direktiv- styrda bestämmelserna i respektive lag. Det finns ett utrymme att på det icke direktivstyrda området ha andra och enklare regler än de direktivstyrda, men det bör tas tillvara inom ramen för de befintliga lagarna. 4.4.2Ska och disponeras om i avdelningar? Utredningen har övervägt om och ska struktureras om i avdelningar, i förtydligande och förenklande syfte. Våra nordiska grannländer , och har samtliga valt att dispo- nera sina upphandlingsregelverk i avdelningar. Här kan i synnerhet framhållas , vars anskaffelseforskrift, som trädde i kraft , är tydligt utformad och strukturerad i avdelningar. Den föreskriften är enligt utredningen betydligt mer lättillgänglig än och . En disposition av lagarna i avdelningar skulle kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. Det skulle kunna vara en förenkling som i sig skulle innebära att lagarna uppfattas som mer lättillämpade. En sådan disposition är enligt utredningen mycket Ett enklare och flexiblare regelverk lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har emellertid stannat för att inte lägga fram ett sådant förslag. Det skulle behöva läggas i formen av helt nya upp- handlingslagar. Lagstiftningen på området för offentlig upphandling har genomgått en omfattande reform, vilken ledde till ikraft- trädandet av tre nya lagar . Att relativt snart efter detta återigen införa helt nya lagar skulle komplicera tillämpningen. Den avgörande orsaken är emellertid att utredningen, på grund av den korta utredningstiden, inte har haft tid att ta fram ett förslag av en så stor omfattning som det skulle behöva bli frågan om. 4.4.3Nya kapitel i och LUF Förslag: Det förenklade regelverket för icke direktivstyrd upp- handling arbetas in i de befintliga lagarna, och , med bibehållen struktur. Som framgår ovan har utredningen stannat för att föreslå ett förenk- lat och flexiblare regelverk i formen av ändringar av nu gällande och . Det innebär främst en ny lydelse av 19 kap. och , som enligt förslaget ska innehålla bestämmelser om sådan icke direktivstyrd upphandling som är annonspliktig, och ett helt nytt 19 a kap., som ska innehålla bestämmelser om direktupphandling. 4.5Utredningens principiella utgångspunkter och målsättning Principiella utgångspunkter för den icke direktivstyrda regleringen Upphandlande myndigheter och enheter har redan genom de krav som gäller för offentlig förvaltning att genomföra upphandlingar på ett objektivt, öppet och affärsmässigt sätt. Sådana krav följer exem- pelvis av grundlagarna (se avsnitt 6). Vid utredningens externa kontakter har företrädare för de upp- handlande myndigheterna och enheterna också genomgående hållit Ett enklare och flexiblare regelverk fram att det ligger i deras eget intresse att genomföra upphand- lingarna med uppsökande av konkurrens, upprätthållande av opar- tiskhet och öppenhet samt på ett affärsmässigt sätt, oavsett vilka lagregler som gäller för handläggningen. Även leverantörerna till offentlig sektor har gett uttryck för en sådan inställning. Det är ut- redningens uppfattning att det icke direktivstyrda regelverket bör utformas med detta som utgångspunkt. Utredningen har därför, sammanfattningsvis, utformat författ- ningsförslagen från följande principiella utgångspunkter. •Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och en- heter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar. •Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär. •Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär. Målsättning med den icke direktivstyrda regleringen Med nämnda principiella utgångspunkter har utredningen föl- jande målsättning med författningsförslagen. •Lagstiftningen ska utformas så lättillgängligt och användarvänligt som möjligt. •Lagstiftningen ska möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. •Lagstiftningen ska motverka korruption. Lagstiftningen ska bi- dra till att såväl leverantörer som allmänheten i övrigt har för- troende för att de upphandlande myndigheterna genomför sina upphandlingar med bibehållen integritet och utan godtycke. •Lagstiftningen ska styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden. Kon- kurrensuppsökandet ska emellertid kunna göras med så låga transaktionskostnader som möjligt. Ett enklare och flexiblare regelverk eller enhet ska kunna genomföra varje upphandling på ett sätt som står i proportion till anskaffningens art, omfång och värde. •Samtidigt ska regler och normer styra myndigheten eller enheten mot att genomföra upphandlingen på ett sådant sätt att de leve- rantörer som vill delta får en faktisk möjlighet att utforma sitt bästa anbud. Exempelvis ska fristen för ingivande av anbud vara tillräckligt lång. •Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att genomföra en upphandling så att det anbud kan antas som tillgodoser myndighetens eller enhetens behov på bästa sätt. •Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer ska mini- meras. •Lagstiftningen ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra sam- hälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt att underlätta för idéburen sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. •Lagstiftningen ska ge tillräckliga möjligheter för rättslig kontroll av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut under en upphandling. Lagstiftningen ska således ge nödvändiga ramar för att åstadkomma en bra balans mellan intressena av effektivitet och rättssäkerhet. 5Upphandlingsregler i några andra stater Utredningen ska enligt kommittédirektiven redogöra för hur ett relevant urval av EU- och EES-stater har valt att reglera upphandling under EU-direktivens tröskelvärden. Utredningen har därför inhämtat information om den upphand- lingsregleringen i vissa stater, bl.a. genom en enkätundersökning. Undersökningen har avsett det som i detta betänkande benämns den icke direktivstyrda regleringen, dvs. regler om upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader under EU:s tröskelvärden samt all upphandling (oberoende av värde) av de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som finns intagna i bilagor till upp- handlingsdirektiv (exempelvis bilaga XIV till LOU-direktivet). I redogörelsen nedan avses med offentlig upphandling sådan upp- handling som i materiellt avseende omfattas av LOU-direktivets till- lämpningsområde. Med upphandling inom försörjningssektorerna avses sådan upphandling som materiellt omfattas av LUF-direktivets tillämpningsområde. För de stater som har annan valuta än euro som sin nationella valuta, anges också förekommande belopp i den nationella valutan omvandlade till euro. Detta är bara en ungefärlig omvandling, som har gjorts och tagits med enbart för jämförbarhetens skull. Upphandlingsregler i några andra stater 5.1.1Offentlig upphandling av varor och tjänster Vattendelaren är om det finns det ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte När det gäller offentlig upphandling av varor och tjänster under EU:s tröskelvärden är vattendelaren i huruvida upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, ska den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen i enlighet med de grundläggande EU-rättsliga principerna, som prin- ciperna om likabehandling och transparens. Det är i dessa fall obliga- toriskt att annonsera upphandlingen. Det finns inte någon lagfäst definition av begreppet bestämt gräns- överskridande intresse. Allmänt kan sägas att ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse om en upphandlande myndig- het finner att ett företag i en annan medlemsstat kan vara intresserat av att lämna anbud. Således rör bedömningen bara om ett företag i en annan medlemsstat än kan vara intresserat, och inte om kontraktet kan vara av intresse för ett utländskt företag som redan är verksamt i . Det är den enskilda upphandlande myndig- heten som ska göra bedömningen. Bedömningen av om ett visst kontrakt har ett bestämt gränsöver- skridande intresse omfattar faktorer som föremålet för kontraktet, kontraktets uppskattade värde, förhållandena på den berörda mark- naden – inklusive marknadens storlek, struktur och branschsedvänja –samt kontraktets geografiska belägenhet. Andra faktorer kan också ha betydelse och ska då ingå i bedömningen. Exempelvis kan kon- traktets löptid påverka utländska företags vilja att lämna anbud. Ett långvarigt kontrakt ger bättre möjligheter att skriva av investeringar, vilket indikerar att kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Om upphandlingen inte har ett bestämt gränsöverskridande in- tresse, gäller ett nationellt tröskelvärde om (). Över det tröskelvärdet måste den upphandlande myn- digheten tillförsäkra att inköpet sker på marknadsmässiga villkor, exempelvis genom att undersöka marknaden och bjuda in en leve- rantör på grundval av den undersökningen. Andra alternativ är att Upphandlingsregler i några andra stater bjuda in två eller flera leverantörer till budgivning eller att myndig- heten annonserar upphandlingen på sin webbplats. De grundläggande principerna för upphandling är inte tillämpliga. Under det nationella tröskelvärdet om saknas reg- ler. Det som gäller över tröskelvärdet följer emellertid redan av de danska förvaltningsrättsliga principerna om bl.a. opartiskhet och proportionalitet. Dessa principer gäller i all verksamhet för sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter. I praktiken har tröskelvärdet därför bara betydelse för sådana offentligrättsliga organ som inte är myndigheter. För beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling till- lämpas regler som motsvarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU- direktivet. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster Tjänsterna enligt LOU-direktivets bilaga XIV är enhetligt reglerade i . Det görs alltså inte någon åtskillnad mellan exempelvis sociala tjänster och de övriga tjänsterna i bilagan. Över EU:s tröskelvärde om gäller, i grova drag, en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande de grundläggande principerna för upphandling. Under EU:s tröskelvärde är, även beträffande dessa tjänster, vattendelaren om upphandlingen är av ett bestämt gränsöverskri- dande intresse eller inte. Om den är det, gäller en skyldighet att annonsera upphandlingen och att genomföra den med iakttagande av de grundläggande principerna. Om upphandlingen inte är av ett gränsöverskridande intresse, gäller – på samma sätt som beträffande övrig upphandling av tjänster –ett nationellt tröskelvärde om (). Över det tröskelvärdet, och upp till EU:s tröskelvärde, måste den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen på marknads- mässiga villkor. Under tröskelvärdet om saknas reg- ler, men som framhållits ska sådana upphandlande myndigheter som är myndigheter iaktta de förvaltningsrättsliga principerna. Upphandlingsregler i några andra stater 5.1.2Offentlig upphandling av byggentreprenader För upphandling av byggentreprenader gäller två tröskelvärden – (), och (). Under det lägsta tröskelvärdet är det tillåtet att vända sig endast till en leverantör för erbjudande. I spannet mellan och , måste myndigheten bjuda in åtminstone två leverantörer i ett anbudsförfarande. Över det högsta tröskelvärdet, måste annonsering ske. När det gäller upphandling under EU:s tröskelvärden inom försörj- ningssektorerna, ska sådana upphandlande enheter som är statliga eller regionala myndigheter tillämpa reglerna på det klassiska om- rådet. Det diskuteras om sådana upphandlande enheter som inte är vare sig statliga eller regionala myndigheter, eller myndigheter, om- fattas av principerna i fördraget.1 För offentlig upphandling av varor och tjänster (dock undantaget sociala tjänster och andra särskilda tjänster) gäller i ett natio- nellt tröskelvärde om . För byggentreprenader är det nationella tröskelvärdet . När det uppskattade värdet av en upphandling ska beräknas, tillämpas bestämmelser som mot- svarar beräkningsreglerna i artikel 5 i LOU-direktivet. Upphandlingar med ett beräknat värde över det nationella trös- kelvärdet ska annonseras i , den nationella databasen. För offentlig upphandling under det nationella tröskelvärdet gäller inte upphandlingslagstiftningen. Det betyder emellertid inte att det helt saknas reglering av betydelse för de upphandlande myndigheternas inköp. Upphandlande myndigheter som är offentliga myndigheter ska följa de allmänna förvaltningsrättsliga reglerna som bl.a. innebär 1Se dom Wall, C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182 Upphandlingsregler i några andra stater ett krav på icke-diskriminering, samt allmänna regler om god eko- nomisk hushållning. Upphandlande myndigheter som inte är offent- liga myndigheter måste följa sådana policyers och påbud som har ut- färdats av tillsynsorgan eller av enheter högre upp i administratio- nen. De flesta upphandlande myndigheter har även antagit egna interna riktlinjer eller policyers om upphandling under tröskel- värdena. I riktlinjerna för statliga myndigheter påbjuds exempelvis någon form av konkurrensutsättning vid all anskaffning . Sociala tjänster och andra särskilda tjänster För offentlig upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster finns ett nationellt tröskelvärde, vilket uppgår till . För de andra särskilda tjänsterna gäller ett tröskelvärde om . Under de angivna tröskelvärdena gäller inte upphandlingslagstift- ningen. Andra allmänna regler har dock betydelse (se ovan). Från och med det nationella tröskelvärdet och uppåt är ett och samma regelverk tillämpligt. EU:s tröskelvärde om tillämpas alltså inte. Det betyder att de unionsanpassade reglerna gäller för finska upphandlande myndigheter vid upphandlingar av lägre värde än vad som kan vara fallet i andra medlemsstater. Vid upphandlingar över det nationella tröskelvärdet är den upp- handlande myndigheten skyldig att annonsera upphandlingen, vilket sker i den nationella annonsdatabasen. De grundläggande upphand- lingsrättsliga principerna ska iakttas. I övrigt baseras reglerna om förfarandet på bestämmelserna i artikel 74 och följande artiklar om de sociala och andra särskilda tjänsterna i LOU-direktivet. Det finns bl.a. en bestämmelse som möjliggör direktupphandling om det med hänsyn till tryggandet av ett för klienten betydelsefullt vård- eller klientförhållande skulle vara uppenbart oskäligt eller särskilt oända- målsenligt att ordna ett anbudsförfarande eller byta tjänsteleverantör. Den finska lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är inte tillämplig för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. På mot- svarande sätt som vid upphandlingar under tröskelvärdet på det Upphandlingsregler i några andra stater klassiska området finns dock regler av annan karaktär samt, i före- kommande fall, policyers som de upphandlande enheterna ska iaktta vid sin upphandling. För all offentlig upphandling i gäller ett lägsta nationellt tröskelvärde om 100 (). Under denna gräns gäller inte upphandlingslagarna. Det finns också ett högre nationellt tröskelvärde om 1,1 miljoner NOK (), dock med undantag för de sociala och andra särskilda tjänsterna (se närmare nedan). För offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentrepre- nader i spannet mellan 100 och 1,1 miljoner NOK gäller ett fåtal regler. Det finns inte något absolut annonseringskrav. De grundläggande principerna ska emellertid iakttas. Det finns också en dokumentationsplikt. I en vägledning, utfärdad av närings- och fiskeridepartementet, behandlas bl.a. de grundläggande principernas betydelse vid anskaffningar i detta spann. I vägledningen betonas proportionalitetsprincipen som styrande för de övriga principernas tillämpning. Den proportionalitetsbedömning som ska göras, tar som utgångspunkt den upphandlande myndighetens arbetsinsats. Tanken är att möjliggöra för den upphandlande myndigheten att kunna genomföra anskaffningen i överensstämmelse med lagens målsättning om ett effektivt nyttjande av samhällets resurser. Den upphandlande myndigheten ska inte lägga ner mer arbete på inköpet än vad inköpets art, omfång, komplexitet och värde motiverar2. För upphandlingar över 1,1 miljoner NOK och upp till respektive EES-tröskelvärde gäller en annan uppsättning regler, som bl.a. inne- bär ett annonseringskrav. I detta spann finns två förfaranden till- gängliga, öppet och begränsat förfarande. Det öppna förfarandet är ett s.k. enstegsförfarande, där myndigheten tar in leverantörernas anbud efter en annons om upphandlingen. 2”Gennomföring av Del I-anskaffelser”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, /no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser- /andre-kolonne/gjennomforing-av-del-i-anskaffelser/id2525566/ Upphandlingsregler i några andra stater det är ett s.k. tvåstegsförfarande där det första steget efter myndig- hetens annons är att leverantörerna får ansöka om att få delta i förfarandet. I båda förfarandena är dialog tillåten. Begreppet dialog omfattar i norsk rätt all kommunikation, allt från att reda ut oklarheter eller rätta felaktigheter i anbud till rena förhandlingar. Den upphandlande myndigheten ska upplysa i upphandlingsdokumenten om myndig- heten planerar att använda dialog eller inte. Om så är fallet ska myn- digheten ange om dialogen endast kommer att avse förtydliganden eller rättelse av felaktigheter eller om myndigheten avser att genom- föra förhandlingar. Om myndigheten avser att hålla förhandlingar, ska den så vitt möjligt också beskriva hur förhandlingarna kommer att genomföras, exempelvis genom att ange en ungefärlig tidplan3. Det övre nationella tröskelvärdet har höjts från 500 till den nuvarande gränsen om 1,1 miljoner NOK. I fråga om offentlig upphandling av hälso- och socialtjänster är det nationella gränsvärdet motsvarande EES-tröskelvärdet om 6,3 mil- joner NOK (). För upphandlingar under detta belopp gäller reglerna för upphandling av varor, tjänster och byggentrepre- nader under 1,1 miljoner NOK, dvs. ett fåtal regler och inget absolut annonseringskrav (se vidare ovan). Över tröskelvärdet gäller ett regelverk som är baserat på artikel 74 i LOU-direktivet och de följande artiklarna om sociala och andra särskilda tjänster. Upphandlingen ska annonseras. Bland de materiella bestämmelserna kan nämnas att ”brukarval” anges som ett möjligt tilldelningskriterium, om det är det enda kriterium som används. Den upphandlande myndigheten kan vidare ingå långvariga kontrakt om det är nödvändigt på grund av brukarnas behov, kon- traktsföremålet, investeringskostnader eller andra relevanta grunder. Den upphandlande myndigheten kan ingå löpande kontrakt med uppsägningsklausuler. 3”Nye prosedyrer i del II”, vägledning från Naerings- og fiskeridepartementet, /no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser- /andre-kolonne/nye-prosedyrer-i-del-2/id2518817/ Upphandlingsregler i några andra stater Reglerna för offentlig upphandling av de andra särskilda tjänsterna motsvarar, upp till EU:s s tröskelvärde, reglerna för upphandling av ”vanliga” tjänster (dvs. sådana tjänster som över tröskelvärdet om- fattas fullt ut av upphandlingsdirektiven). För upphandling med ett beräknat värde mellan 100 och det nationella tröskelvär- det om 1,1 miljoner NOK gäller således ett fåtal regler, med beto- ning på proportionalitetsprincipen (se ovan).