sou · H6B386 · 2018-12-20 00:00:00 — Vi menar att det i sammanhanget är mer relevant att undersöka den faktiska risken för att ett överklagande blir meningslöst. I våra direktiv uttrycks detta som att hänsyn till effektiviteten i byggprocessen inte får innebära oacceptabla risker för oåterkalleliga skador på natur- och kulturvärden. För att en viss reglering av verkställbarhet av beslut om lov ska kunna få effekt på antalet otillåtna skador, måste sådana skador åsyftas som inte skulle ha uppstått med en annan sådan reglering. Med detta sätt att betrakta risk tas hänsyn till förhållandet att risken för oåterkalleliga skador vid genomförande av lovgivna åtgärder endast har ett litet samband med risken för att ett överklagande blir meningslöst. Resultatet av en sådan undersökning skulle svara på frågan om hur ofta det inträffar att ett framgångsrikt överklagande inte leder till rättelse eftersom den lovgivna åtgärden har genomförts innan beslutet om lov har fått laga kraft. En svaghet med detta sätt att undersöka risken, är att den inte tar hänsyn till de fall där en potentiell klagande väljer att inte överklaga eftersom genomförandet av den lovgivna åtgärden redan har lett till otillåtna skador. Vi menar emellertid att antalet fall där någon avstår att överklaga på sådana grunder sannolikt är få. För att beskriva vad vi menar med den faktiska risken kommer vi att använda begreppet en onyttig överklagandeprocess. Med detta begrepp menas förhållandet att genomförandet av en lovgiven åtgärd har orsakat en skada som inte går att återställa efter att lovbeslutet helt eller delvis upphävts av en högre instans. Då en onyttig överklagandeprocess sannolikt ändå kan resultera i ett rättelseföreläggande som innehåller någon form av åtgärder för ett visst återställande, menar vi att det vore något missvisande att beskriva överklagandeprocessen som ”meningslös”.6 6Angående termen ”onyttig”, jfr artikeln Bör ”onyttiga besvär” prövas? Regeringsrätten , : 2009. Olika sätt att reglera verkställbarhet När vi i avsnitt 6.3–6.9 analyserar vilken effekt ett visst sätt att reglera verkställbarhet skulle ha på intresset av rättssäkerhet i överklagandeprocessen, menar vi att den effekt som ska bedömas är sannolikheten för att överklagandeprocessen blir onyttig i den bemärkelse som angetts ovan. Det finns i sammanhanget olika sätt att bedöma hur hög risken är för en onyttig överklagandeprocess, dvs. att genomförandet av en lovgiven åtgärd har orsakat en skada som inte går att återställa efter att lovbeslutet ändrats eller upphävts av en högre instans. Vi har valt att bedöma hur hög denna risk är på följande sätt. För det första är det intressant att titta på hur skyddet för natur- och kulturvärden vid prövningen av en åtgärd är reglerat främst i PBL. Det handlar om dels vilka materiella bestämmelser som finns, dels hur dessa värden prövas vid planläggning och lovgivning. Skyddet för natur- och kulturvärden vid prövningen av lov och risken för en onyttig överklagandeprocess hänger samman på så sätt att risken sannolikt minskar eller ökar beroende på hur detta skydd är utformat. Om exempelvis de materiella bestämmelserna inte ger något utrymme för att tillåta oåterkalleliga skador vid genomförandet av åtgärder, så skulle risken för en onyttig överklagandeprocess av den anledningen sannolikt vara mycket låg. Därför kommer vår analys delvis att grunda sig på hur skyddet för natur- och kulturvärden är reglerat i PBL. För det andra är det intressant att analysera hur många beslut om lov som fattas och ställa detta i relation till dels antalet beslut som överklagas, dels antalet som ändras, dels på vilken grund dessa ändras. På det sättet kan vi åtminstone få en indikation på dels hur stor risken är för en onyttig överklagandeprocess, om besluten får verkställas först efter att de fått laga kraft, dels hur mycket risken skulle öka om byggherren fick påbörja åtgärden utan att behöva invänta att beslutet får laga kraft. Slutligen ska vi enligt våra direktiv undersöka dels i vilken omfattning som lov har inhiberats med hänsyn till risken för att oåterkalleliga natur- och kulturvärden skadas, dels om det finns några praktiska exempel på att sådana skador har uppstått. Som vi har tolkat Olika sätt att reglera verkställbarhet syftet med vårt uppdrag i denna del är det bl.a. att undersöka hur stor risken var för en onyttig överklagandeprocess, när det var tillåtet att påbörja en lovgiven åtgärd efter att startbesked getts (se avsnitt 5.1.3). En viss risk för en onyttig överklagandeprocess kan accepteras förutsatt att effektiviteten är tillräckligt stor Processen ska vara rättssäker när en enskild överklagar ett beslut om bygglov, rivningslov eller marklov. Om ett visst sätt att reglera verkställbarhet ska anses nå upp till kravet på rättssäkerhet eller inte, beror på hur stor risken är för en onyttig överklagandeprocess, dvs. risken för att genomförandet av en lovgiven åtgärd medför en skada som inte går att återställa om lovbeslutet ändras eller upphävs av en högre instans. Utan en sådan bedömning är det svårt att i sammanhanget väga enskildas intresse av en rättssäker överklagandeprocess. När det gäller reglering av verkställbarhet kan man tänka sig antingen att varje reglering som innebär en sådan risk är olämplig, oavsett hur liten den risken är, alternativt att en viss risk kan godtas, som det finns en högsta risknivå som under inga omständigheter får överskridas. Det framgår direkt av FL att ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse i vissa fall kan motivera att överklagandeprocessen i det enskilda fallet på nämnda sätt görs onyttig (jfr 35 § tredje stycket). Vidare finns det inom flera förvaltningsområden bestämmelser som innebär att det under vissa omständigheter är tillåtet med omedelbar verkställighet, trots att detta i någon mån medför en risk för att förhållanden uppstår som inte går att återställa (se avsnitt 4.3). Det talar för att det finns en risknivå som är godtagbar, förutsatt att det finns ett allmänt eller enskilt intresse av effektivitet som tillgodoses genom den aktuella regleringen. Vidare är det givetvis så att den risknivå som kan godtas beror på styrkan hos främst det allmännas intresse av effektivitet. Förhållandet kan uttryckas som att fördelen med en ändrad reglering, som syftar till ökad effektivitet, bör överstiga den negativa inverkan som en sådan reglering skulle kunna få på motstående intressen. Skulle exempelvis ett sätt att reglera i hög grad bidra till att det byggs fler bostäder, men bara i låg grad innebära en minskad rättssäkerhet, skulle det kunna tala för att den minskade rättssäkerheten i det fallet Olika sätt att reglera verkställbarhet Som anförs i våra direktiv förutsätter detta emellertid, att förfarandet är att bedöma som rättssäkert. När vi sedan jämför påverkan på de motstående intressena utifrån olika sätt att reglera verkställbarhet av beslut om lov, är det givetvis en helhetsbedömning av denna påverkan som avgör vilket sätt som är det bästa. Sammantaget anser vi att en viss grad av risk för en onyttig överklagandeprocess kan accepteras, förutsatt att behovet av effektivitet från allmän synpunkt är tillräckligt stort. finns det en gräns där en sådan risk blir så stor, att regleringen är rättssäker. Vi återkommer till utfallet av våra undersökningar i samband med genomgången av olika sätt att reglera verkställbarhet av beslut om lov (avsnitt 6.3–6.9). Vi anser att hänsyn även bör tas till kommunens skadeståndsansvar (se avsnitt 3.10) när överväganden görs om vilken reglering av verkställbarhet av lovbeslut som är den bästa. En reglering som innebär att i varje enskilt fall ska bedöma om en åtgärd kan verkställas innan lovbeslutet har fått laga kraft, kan tänkas leda till att nämnden i vissa fall bedömer förutsättningarna felaktigt och att nämnden därmed gör sig skyldig till fel eller försummelse vid myndighetsutövning. En sådan ordning kan antas leda till att nämnden får anledning att agera försiktigt. Om systemet ger incitament att bestämma att ett beslut inte får verkställas innan det har fått laga kraft, finns risk för att effektiviteten blir låg. Enligt våra direktiv är det viktigt att regelsystemet i fråga om verkställbarhet är överskådligt och att det tydligt framgår när en åtgärd får påbörjas. Därför anser vi att det bör vara likadana regler för verkställbarhet av de olika lovbesluten, dvs. bygg-, rivnings- och marklov. Anledningen är att de olika ärendetyperna är tätt sammankopplade med varandra och att en uppdelning därför skulle gå emot vad som anges i våra direktiv. Av samma skäl bör det inte göras någon Olika sätt att reglera verkställbarhet åtskillnad mellan olika lovpliktiga åtgärder eller beroende på om åtgärderna ska vidtas inom eller utanför detaljplan. Särskilt om uppdelningen av prövningen i beslut om lov och startbesked Som vi nämnt ovan anger våra direktiv att det tydligt ska framgå när en åtgärd får påbörjas. Enligt vår uppfattning är detta viktigt eftersom möjligheten att verkställa ett beslut ofta är förknippat med möjligheten att få vidta en åtgärd. Prövningen av lovpliktiga åtgärder är uppdelad i två olika beslut, beslutet om lov och startbeskedet. Tidpunkten för när en lovgiven åtgärd får påbörjas, bortsett från den lagstadgade tidsfristen i 9 kap. 42 a § PBL, är knuten till startbeskedet. Enligt gällande rätt har det därför blivit så att lovbeslut är verkställbara på två olika sätt, som inte alltid infaller . Lovbeslut blir verkställbara dels genom att de blir gällande (och kan inhiberas), dels genom att den lovgivna åtgärden får påbörjas, vilket godkänns i ett startbesked. Vi har redogjort för detta i avsnitt 4.5.1. Mot den bakgrunden kommer vi i avsnitt 6.3–6.9, med undantag för alternativet i avsnitt 6.5, att analysera de olika sätten att reglera verkställbarhet av beslut om lov utifrån verkställbarhet i betydelsen att lovbesluten blir gällande. Det innebär att i fråga om samtliga alternativ är startbesked en förutsättning för att få påbörja den lovgivna åtgärden. 6.2Olika sätt att reglera verkställbarhet av beslut om lov I föregående avsnitt har vi kommit fram till att avvägningen i huvudsak bör ske mellan intressena av effektivitet i byggprocessen och rättssäkerhet i överklagandeprocessen, för att komma fram till vilken reglering av verkställbarheten av beslut om lov som är den bästa. Vidare har vi landat i att själva avvägningen bör göras genom att jäm- Olika sätt att reglera verkställbarhet föra hur olika sätt att reglera verkställbarheten skulle påverka effektiviteten i byggprocessen respektive sannolikheten för att en överklagandeprocess blir onyttig.7 De olika sätten att reglera verkställbarhet som kommer att analyseras Vi ser att de olika sätt att reglera verkställbarhet av beslut om lov som är aktuella är dels enligt huvudregeln i FL, dels verkställbarhet efter ett startbesked, dels de olika sätt som presenterades i promemoria Verkställbarhet av beslut om bygglov, rivningslov och marklov (dnr N2017/06955/SPN). Vi kommer därför i avsnitt 6.3–6.9 att gå igenom följande alternativa sätt att reglera verkställbarhet: 1.Omedelbar verkställbarhet: en ny bestämmelse som innebär att ett beslut om bygglov, marklov eller rivningslov gäller , även om beslutet inte har fått laga kraft (avsnitt 6.3). 2.Verkställbarhet efter en tidsfrist: en generell bestämmelse om att beslut om lov gäller efter en tidsfrist om exempelvis . På så sätt skulle lovbeslutet inte kunna tas i anspråk innan eventuella klagoberättigade har fått möjlighet att överklaga lovbeslutet och begära inhibition. Den nuvarande bestämmelsen i 9 kap. 42 a § PBL innebär en sådan reglering (avsnitt 6.4). 3.Verkställbarhet efter ett startbesked: en ny bestämmelse som innebär att en lovgiven åtgärd får påbörjas när ett startbesked har getts, även om lovbeslutet inte har fått laga kraft (avsnitt 6.5). 4.Verkställighetsförordnande: en ny bestämmelse som innebär att bedömningen av om det är lämpligt att beslutet om lov gäller överlåts till . En sådan bestämmelse skulle kunna ges en generell utformning så att bedömningen ska göras i alla lovärenden, eller begränsas till sådana fall där den som söker om lov begär att beslutet ska gälla . Genom en sådan bestämmelse skulle i varje enskilt fall kunna väga de olika intressen som talar för och emot att lovbeslutet ska bli gällande mot varandra (jfr 22 kap. 28 § och 19 kap. 5 § 12 ) (avsnitt 6.6). 7Med en onyttig överklagandeprocess avser vi att genomförandet av en lovgiven åtgärd har orsakat en otillåten skada som inte går att återställa efter att lovbeslutet helt eller delvis upphävts av en högre instans (se avsnitt 6.1.2). Olika sätt att reglera verkställbarhet 5.Omedelbar verkställbarhet med undantag för allmänna intressen: en generell bestämmelse om att beslut om lov gäller som kompletteras med ett eller flera undantag hänförliga till allmänna intressen. En sådan konstruktion finns på flera ställen i PBL , exempelvis i fråga om bygglov inom ett område som är av riksintresse för totalförsvaret eller för byggnader eller bebyggelseområden som inte får förvanskas (se bl.a. 9 kap. 4 d §) (avsnitt 6.7). 6.Omedelbar verkställbarhet med ”ventil” i enskilda fall: en generell bestämmelse om att beslut om lov gäller som kompletteras med en ”ventil” som ger möjlighet att i varje enskilt fall förordna att lovbeslutet inte ska gälla innan det har fått laga kraft (avsnitt 6.8). 7.Verkställbarhet efter laga kraft: ett beslut om bygglov, rivningslov eller marklov gäller när överklagandetiden har gått ut, om beslutet inte har överklagats. En sådan reglering skulle överensstämma med huvudregeln enligt 35 § FL (avsnitt 6.9). Därefter kommer vi i kapitel 7 att redogöra för vår uppfattning om vilket sätt som är det bästa sättet när det gäller att reglera verkställbarhet av beslut om lov. Bedömning: Fördelen av en ökad effektivitet i byggprocessen skulle överväga nackdelen av minskad rättssäkerhet i överklagandeprocessen, om en lovgiven åtgärd fick påbörjas efter att startbesked getts, jämfört med om en byggherre skulle behöva avvakta att beslutet får laga kraft. För byggherrarna skulle den ekonomiska risken minska väsentligt, om det vore möjligt att påbörja en lovgiven åtgärd efter att startbesked getts, vilket i sin tur skulle leda till att bl.a. fler bostäder och mer samhällsnyttig infrastruktur kunde färdigställas snabbare. Sammantaget är effektiviteten i byggprocessen väsentligt högre med en sådan reglering, jämfört med om byggherren som huvudregel skulle behöva invänta utfallet av en eventuell överklagandeprocess. Olika sätt att reglera verkställbarhet Sannolikheten är låg för att en överklagandeprocess skulle bli onyttig på grund av att genomförandet av en lovgiven åtgärd har orsakat en otillåten skada som inte går att återställa efter att lovbeslutet ändrats eller upphävts av en högre instans, om det skulle vara tillåtet att påbörja den lovgivna åtgärden efter att startbesked getts. En sådan reglering tillgodoser kraven på rättssäkerhet. Det här sättet att reglera verkställbarheten innebär att ett beslut om bygglov, rivningslov eller marklov gäller , även om det inte har fått laga kraft. Eftersom alternativet är det längst gående undantaget från huvudregeln enligt FL att ett beslut ska få laga kraft innan det får verkställas, är det logiskt att inleda med att analysera denna regleringsmöjlighet. En sådan reglering har även varit gällande rätt tills ikraftträdandet av den nya bestämmelsen i 42 a § PBL, vilket gör att det finns ett jämförelsevis bra underlag. Vidare kommer vi att jämföra en sådan reglering framför allt med huvudregeln enligt FL som alltså innebär att beslutet ska få laga kraft innan det får verkställas. Detta för att förrespektive nackdelar med en sådan reglering ska bli tydliga. 6.3.1Högre effektivitet i byggprocessen Sammanfattningsvis är effektiviteten i byggprocessen väsentligt högre med en reglering som innebär att lovbeslut gäller , jämfört med om byggherren är tvungen att invänta att beslutet får laga kraft. Det finns flera anledningar för detta. De ekonomiska konsekvenserna för en byggherre kan bli betydande För en byggherre kan det finnas ekonomiska fördelar med att kunna påbörja en lovgiven åtgärd på egen risk, i stället för att behöva invänta att beslutet om lov får laga kraft. Tiden från det att lovbeslutet fattas till dess att lovet får laga kraft kan vara lång. För den som förvärvar en fastighet i syfte att bebygga denna är markinnehavet vanligtvis förenat med kapitalkostnader som detaljplane- och byggprocessen fortgår. Ju mer tid som går innan byggandet kan påbörjas och fastigheten kan generera Olika sätt att reglera verkställbarhet inkomster, desto högre blir kapitalkostnaderna för byggherren. Mot den bakgrunden kan en reglering som innebär att byggherren måste invänta att beslutet får laga kraft, innebära att kapitalstarka byggherrar får en konkurrensfördel jämfört med byggherrar utan stort eget kapital. I någon mån kan en sådan reglering således påverka förutsättningarna för en effektiv konkurrens i byggsektorn. När nya hus med bostadsrätter ska byggas, är det vanligt att sådana lägenheter säljs innan har gett bygglov, ibland även innan kommunen antagit detaljplanen. Genom köpehandlingarna garanteras ett senaste datum för inflyttning och köpet villkoras inte sällan av att en detaljplan ska antas eller ett bygglov ges. För byggherren är detta ett sätt att minska riskexponeringen. Om byggherren i en sådan situation blev tvungen att avvakta en överklagandeprocess, skulle byggherren behöva ta höjd för att bygglovet kan överklagas till högsta instans. Det skulle öka de ekonomiska riskerna. Sannolikt skulle längre ledtider från säljstart till beräknad inflyttning även minska kundernas intresse för bostadsprojekt som förutsätter nybyggnad. För entreprenadföretag som bygger i egen regi är det även viktigt att kunna planera för den arbetskraft som kommer att behövas, vilket blir svårare om byggherren måste avvakta en överklagandeprocess. I den mån byggherren har tillgång till egen personal, kan personalen bli overksam . Längre ledtider för byggprocessen påverkar även möjligheten att genomföra nya projekt som förutsätter byggnadsarbeten inom näringslivet. Det kan i sin tur påverka benägenheten att initiera sådana projekt i . Sammantaget kan de ekonomiska konsekvenserna av en försenad byggstart bli betydande. Förutom de ekonomiska konsekvenser som en överklagandeprocess kan få för en byggherre som vore tvungen att behöva avvakta en överklagandeprocess, så handlar möjligheten om att få påbörja den lovgivna åtgärden om förutsebarhet. Vid en reglering som innebär att byggherren måste invänta att beslutet får laga kraft, skulle det innan överklagandetiden löpt ut finnas en viss osäkerhet om när åtgärden kan påbörjas. Denna osäkerhet skulle även gälla för Olika sätt att reglera verkställbarhet sökandena i de av lovärendena som inte överklagas. Förhållandet kan beskrivas som att ju svårare det är för en exploatör att veta när en lovpliktig åtgärd kan påbörjas, desto högre blir den ekonomiska risken, vilket i förlängningen antingen fördyrar projektet eller i värsta fall omintetgör detsamma. Överklaganden i syfte att fördröja En reglering som innebär att ett beslut om lov måste få laga kraft innan det kan tas i anspråk, skulle ge grannar m.fl. en väsentligt starkare ställning än vad dessa har . En sådan reglering skulle öppna upp för fler överklaganden som enbart sker i syfte att fördröja påbörjandet av byggnadsarbetet. Det skulle även kunna öppna upp för situationer där en granne hotar att fördröja genomförandet av ett byggprojekt genom ett överklagande, om inte byggherren anpassar byggprojektet efter grannens önskemål. Hur tar överklagandeprocessen? För att lättare kunna bedöma vilka konsekvenserna skulle bli med en reglering som innebar att byggherren måste invänta att beslutet får laga kraft, finns skäl att titta närmare på hur många beslut som överklagades 2017 och hur lång handläggningstiden, den s.k. omloppstiden, var för dessa beslut. Sammantaget kan det ta från att gett ett beslut om lov till dess att det får laga kraft. är det få beslut, , som överklagas jämfört med hur många lovbeslut som ges totalt (cirka 93 000 under 20178). Nedanstående tabell ger en översiktlig bild över lång den genomsnittliga handläggningstiden, den s.k. omloppstiden, var för beslut om lov och förhandsbesked. 8Enligt plan- och byggenkät fattades totalt 85 486 positiva och negativa beslut om lov och förhandsbesked i de kommuner som besvarade enkäten, vilket utgör av samtliga kommuner. Det medför att det kan antas att det fattades cirka 93 000 beslut om lov och förhandsbesked i hela landet. Olika sätt att reglera verkställbarhet Mer detaljerad information om omloppstiderna för överklagade mål och ärenden finns i bilaga 8. Att bygga på egen risk Dagens möjligheter att, efter den lagstadgande tidsfristen, kunna påbörja en byggnation på egen risk innebär naturligtvis inte att alla lovgivna åtgärder kommer att påbörjas efter att startbesked getts. Det ger emellertid byggherren möjligheten att själv värdera risken för att beslutet om lov kommer att upphävas i högre instans. I många fall väljer byggherren att avvakta tills det överklagade beslutet har hunnit prövas av första instans, dvs. Klarar beslutet denna prövning, finns goda chanser för att beslutet kommer att stå sig. Då kan byggherren i vart fall påbörja detaljprojekteringen innan de egentliga byggnadsarbetena påbörjas, exempelvis genom att ta fram konstruktionsritningar. I andra fall kan byggherren själv göra bedömningen att klaganden inte kommer att få framgång med sitt överklagande, exempelvis om överklagandet rör frågor som egentligen inte har med det överklagade beslutet att göra. I sådana fall kan byggherren välja att påbörja byggnadsarbetet . Hur många som väljer att påbörja den lovgivna åtgärden innan lovbeslutet har fått laga kraft, indikerar hur byggherrarna själva ser 2018/19:1, Utgiftsområde 18, s. 22 f. 10För överklagande till Mark- och och krävs prövningstillstånd. För överklagande till krävs dessutom att Mark- och tillåter att domen överklagas, vilket enbart sker i ett mindre antal fall. Olika sätt att reglera verkställbarhet på fördelarna med att kunna påbörja åtgärden efter att startbesked getts, givetvis förutsatt att de är medvetna om att ett sådant påbörjande sker på egen risk. Det finns ingen tillgänglig statistik som visar hur många byggåtgärder som påbörjas innan ett beslut om bygglov har fått laga kraft. Av en undersökning som Kommuner och Landsting genomförde framgår att över hälften av de kommuner som svarade bedömer att bygglovsbeslut i stor utsträckning tas i anspråk innan beslutet har fått laga kraft. Dessa beslut uppskattas i första hand avse byggande av bostäder, men även exempelvis tidsbegränsade bygglov lyfts fram. Huvudsakligen rör det sig om projekt inom detaljplan och projekten berör såväl planenliga som planstridiga åtgärder. Uppgifterna indikerar att byggherrarna själva ser fördelar med att kunna påbörja den lovgivna åtgärden . Påverkan på det allmänna intresset av fler bostäder och mer samhällsnyttig infrastruktur Det allmänna intresset av fler bostäder och mer samhällsnyttig infrastruktur skulle påverkas negativt av långa omloppstider, med en reglering som innebär att byggherren måste invänta att beslutet om lov får laga kraft. Detta mot bakgrund av de effekter en överklagandeprocess kan få för byggherrar, med förseningar och, när det gäller mindre aktörer, i värsta fall konkurs. Exempelvis skulle påbörjandet av ett flerbostadshus i värsta fall kunna behöva vänta på grund av att en granne har överklagat det aktuella lovbeslutet. En sådan reglering skulle även påverka det allmänna intresset negativt genom att förutsebarheten minskade och öppna upp för fler överklaganden som enbart sker i syfte att fördröja påbörjandet av byggnadsarbetet. Av samma anledningar skulle även det enskilda intresset påverkas negativt, med en reglering som innebär att byggherren måste invänta att lovbeslutet får laga kraft.