sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Det kan förutses att det kommer att bedömas som lämpligt att tillämpa de direktivstyrda obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunderna ”rakt av” i en upphandling. Det bör dock fin- nas ett utrymme att inte tillämpa några uteslutningsgrunder, eller att endast tillämpa någon eller några av uteslutningsgrunderna, om det bedöms som lämpligt i exempelvis mindre upphandlingar. kan det finns skäl att använda exempelvis en direktivstyrd fakultativ uteslutningsgrund som en obligatorisk uteslutningsgrund, eller det omvända. Reglerna bör heller inte utesluta att en uteslutningsgrund används som inte finns angiven i de direktivstyrda bestämmelserna, under förutsättning att detta sker i överensstämmelse med de grund- läggande principerna för upphandling. Det är centralt att eventuella krav angående lämplighet anges i något av upphandlingsdokumenten (se avsnitt 10.3). Till skydd för den anbudssökande eller anbudsgivande leverantör, vars lämplighet ifrågasätts i en upphandling, bör en upphandlande myndighet eller enhet vara skyldig att ge leverantören möjlighet att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning. På så sätt får leverantören möjlighet att förklara sig, och myndigheten eller enheten får underlag för att bedöma om det finns fog för uteslutning och om en sådan åtgärd är proportionerlig. 12.3.3Kommuniceringsskyldighet vid onormalt låga anbud Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast för- kastas om myndigheten eller enheten inte har fått ett tillfreds- ställande svar. Bedömning: Det bör inte finnas en författningsreglerad skyldig- het för upphandlande myndigheter och enheter att agera, om ett anbud förefaller onormalt lågt. Det bör inte heller finnas en författningsreglerad skyldighet att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Enligt 19 kap. 27 § och ska den upphandlande myndig- heten eller enheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myn- digheten eller enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten eller enheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Lagarnas direktivstyrda bestämmelser om onormalt låga anbud, i 16 kap. 7 § respektive 15 kap. 7 § LUF, är mer utförliga. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myn- digheten eller enheten begära att leverantören förklarar det låga pri- set eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1.om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2.om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som före- slås av leverantören, 4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5.om leverantören kan få statligt stöd, eller 6.skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 § respektive 16 kap. 6 eller 7 § LUF (skyldighet att lämna uppgift om under- leverantörer och, i vissa fall, kontaktuppgifter till dessa, utred- ningens anmärkning). Myndigheten eller enheten ska enligt paragrafens andra stycke för- kasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt tredje stycket ska en myndighet eller enhet också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyl- digheter. De bakomliggande direktivens bestämmelser om onormalt låga anbud (artikel 69 i LOU-direktivet och artikel 84 i LUF-direktivet) kan sägas beskriva två moment i upphandlingen. Det första momentet är när en upphandlande myndighet eller enhet upptäcker att ett lämnat anbud förefaller vara onormalt lågt i förhållande till byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna. Då ska myndigheten eller enheten begära att den anbudsgivande leveran- tören förklarar det låga priset, utifrån vissa närmare angivna faktorer. Angående vilka dessa faktorer är, se redogörelsen för de svenska direktivstyrda bestämmelserna ovan. Nästa moment är när myndigheten eller enheten har fått in ett svar från leverantören. Då ska den bedöma de uppgifter som anbuds- givaren har lämnat, och därefter fatta beslut i frågan om anbudet ska förkastas eller inte. Den upphandlande myndigheten eller enheten får då endast förkasta anbudet när de ingivna bevisen inte på ett till- fredsställande sätt förklarar de låga priser som föreslagits, med hänsyn till de faktorer som förklaringarna kan ha avsett. Myndighe- ten eller enheten ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller de till- lämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2. De skyldigheter som avses här är tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldig- heter. Om myndigheten eller enheten fastställer att anbudet är onor- malt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får anbudet förkastas av denna anledning först efter samråd med an- budsgivaren och om denne inom en rimlig tidsfrist som fastställs av myndigheten eller enheten inte kan bevisa att det berörda stödet är förenligt med den inre marknaden. Genomgången av direktivbestämmelserna visar att det finns flera intressen att beakta i detta sammanhang. Först och främst intresset av en sund konkurrens. Det intresset är samhälleligt, men delas av den upphandlande myndigheten eller enheten, de övriga anbuds- givarna i upphandlingen, som vill konkurrera om kontraktet på lika villkor, och den leverantör som har lämnat det ifrågasatta anbudet, som kan vilja konkurrera sig in på en marknad med ett medvetet lågt satt anbud men ändå med ”rena” metoder. Andra intressen som kommer till uttryck genom bestämmelserna är de upphandlande myndigheternas och enheternas intresse av att försäkra sig om att den som tilldelas kontraktet kommer att prestera det som utlovas och ska avtalas. Myndigheterna och enheterna har emellertid också ett intresse av flexibilitet och handlingsutrymme i själva upphand- lingen, samt ett intresse av att i möjligaste mån undvika att dess fat- tade beslut om åtgärder, eller beslut om att inte vidta åtgärder, blir föremål för en rättslig prövning som stoppar upphandlingen. Utredningens uppdrag är att föreslå ett förenklat och flexibelt regelverk för den icke direktivstyrda upphandlingen. Utredningen anser att det i ett sådant regelverk behövs bestämmelser om onor- malt låga anbud. Bestämmelserna bör, enligt utredningen, ta fasta på två centrala åligganden för den upphandlande myndigheten eller en- heten. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska, när den överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ge den berörda anbudsgivaren en bestämd tid att förklara sig. Myn- digheten eller enheten får endast förkasta anbudet om myndigheten eller enheten inte har fått ett tillfredsställande svar. Det bör inte finnas någon författningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera, om ett anbud förefaller onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En före- skriven skyldighet att göra detta, kan däremot ge upphov till utdrag- na överprövningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om för- kastande av onormalt låga anbud. Den föreslagna bestämmelsen anger ramarna för den upphand- lande myndighetens eller enhetens handlingsutrymme genom att slå fast vad myndigheten eller enheten har att iaktta till skydd för den leverantör vars anbud ifrågasätts. Bestämmelsen innebär enligt ut- redningen en bra balans mellan de olika intressen som finns att beakta, som den till sitt innehåll och sin utformning görs så enkel och flexibel som möjligt. 12.4Förfarandebestämmelser som inte behövs Vid upphandlingar enligt 19 kap. och i nuvarande lydel- ser gäller ett antal bestämmelser om förfarandet – antingen till följd av självständiga bestämmelser i 19 kap., eller genom hänvisningar till bestämmelser i andra kapitel i lagarna – som utredningen bedömer inte behövs. De viktigaste behandlas i detta avsnitt. Det gäller sam- manfattningsvis bestämmelser om •förbud mot uteslutning på grund av företagsform, •vad som ska gälla om en anbudssökande eller anbudsgivare har del- tagit i förberedelserna av en upphandling, •att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphand- ling ska göras med användning av CPV-koder, •rätt att använda begränsad kontroll, •öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud, eller •att den upphandlande myndigheten eller enheten ska använda sig av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt. 12.4.1Förbud mot uteslutning på grund av företagsform Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om förbud mot ute- slutning på grund av företagsform. I 4 kap. 4 § respektive LUF, som gäller vid icke direktivstyrd upphandling enligt en hänvisning i 19 kap. 2 § i respektive lag, anges att en leverantör, som enligt bestämmelserna i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, får inte uteslutas från att delta i en upp- handling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Bestämmelserna är skyddsregler för leverantörer. Det som före- skrivs följer emellertid av icke diskrimineringsprincipen och lika- behandlingsprincipen. Någon uttrycklig bestämmelse om detta be- hövs därför inte. 12.4.2Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om vad som ska gälla om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedel- serna av en upphandling. I 4 kap. 8 § respektive 4 kap. 7 § LUF, som gäller vid icke direk- tivstyrd upphandling enligt en hänvisning i 19 kap. 2 § i respektive lag, finns bestämmelser om vad som ska gälla om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling. bestämmelser är, tillsammans med bestämmelser i lagarnas 13 kap. om i vilka fall uteslutning får ske, ett uttryck för en avvägning mellan det intresse av konkurrens på lika villkor som övriga anbudssökande eller anbudsgivare har, och intresset hos den leverantör som har deltagit i förberedelserna att ändå få delta i själva upphandlingen. Bestämmel- serna är emellertid ett utflöde av likabehandlingsprincipen och pro- portionalitetsprincipen och behöver inte göras uttryckligen tillämp- liga på det icke direktivstyrda området. Bedömning: Det behövs inte bestämmelser som innebär att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling ska göras med användning av CPV-koder. Bestämmelserna i 4 kap. 19 § och 4 kap. 17 § LUF, som gäller på det icke direktivstyrda området genom hänvisningar i 19 kap. 2 § i respektive lag, innebär att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling enligt lagen göras med användning av CPV- koder enligt den av kommissionen beslutade CPV-nomenklaturen. CPV-kodningen uppfattas av många upphandlande myndigheter och enheter som besvärlig. De upphandlingssystem som finns på marknaden kräver emellertid oftast att CPV-koder anges. CPV- koderna kan, rätt använda, underlätta att öppna upp en upphandling för så stor konkurrens som möjligt, eftersom det blir lättare för leve- rantörer att hitta intressanta affärstillfällen. Detta förutsätter dock att korrekt CPV-kod används, vilket inte kan tas för givet. Att kor- rekta CPV-koder används kan också ha betydelse för möjligheten att samla in statistik om upphandling.3 Utredningens uppdrag är emellertid att föreslå ett förenklat regelverk. De upphandlande myn- digheterna och enheterna bör med dessa utgångspunkter inte vara begränsade till att använda CPV-nomenklaturen när de ska katego- risera icke direktivstyrda upphandlingar. 3Jfr förslagen i Ds 2017:48, Statistik på upphandlingsområdet. Bedömning: Det behövs inga bestämmelser som klargör att de upphandlande myndigheterna och enheterna har möjlighet att an- vända s.k. begränsad kontroll vid icke direktivstyrd upphandling. Enligt 19 kap. 20 § respektive LUF får en upphandlande myn- dighet eller enhet begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrol- leras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till för- handling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet. I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbuds- sökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respek- tive att förhandla. En upphandlande myndighet eller enhet får begränsa kontrollen av leverantörer utan uttryckliga regler Enligt utredningens förslag ska en upphandlande myndighet eller enhet vara fri att utforma förfarandet vid en icke direktivstyrd, an- nonspliktig upphandling. Utgångspunkten är vidare att allt som är möjligt, tillåtet och tillgängligt på det direktivstyrda området, också är möjligt, tillåtet och tillgängligt på det icke direktivstyrda området. Det är viktigt, både för att upprätthålla en sund konkurrens och från generella samhällsekonomiska utgångspunkter, att de leveran- törer som väljs ut att utföra uppdrag åt det allmänna uppfyller de krav på exempelvis redlighet som den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt upp. Det kan emellertid noteras att redan EU-lagstiftaren har ansett att det som regel bör vara tillräckligt att en mer noggrann kontroll av att krav på leverantören uppfylls görs beträffande den eller de leverantörer som man avser att låta utföra uppdraget.4 Ett mot- svarande synsätt bör givetvis kunna tillämpas av upphandlande myn- digheter och enheter på det icke direktivstyrda området, utan att det nödvändiggör särskilda bestämmelser om detta. Det behövs alltså inte uttryckliga regler om s.k. begränsad kon- troll för att sådan ska kunna tillämpas vid icke direktivstyrd upp- handling. Det kan överlämnas åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva reglera vad som ska gälla i upphandlingen. Det centrala är att den upphandlande myndigheten eller enheten är tydlig i upphandlingsdokumenten med vilka krav som gäller samt beträffande hur och när ställda krav kommer att kontrolleras. av anbudsansökningar och anbud Bedömning: Det bör inte tas in några bestämmelser om öppnan- de och prövning av anbudsansökningar och anbud. I 12 kap. 10 § första stycket respektive LUF, som gäller vid upphandlingar enligt lagarnas 19 kap., sägs att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ta del av innehållet i anbudsansökning- arna och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respek- tive anbud har gått ut. Enligt 19 kap. 17 § respektive LUF ska anbud öppnas sam- tidigt och efter anbudstidens utgång vid en för- rättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en för- teckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som har framställt begäran. Av 19 kap. 22 § respektive LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte den sökande eller anbudsgivande leverantören ska uteslutas från att delta i upphandlingen. 4Se artikel 59.4 i LOU-direktivet och 15 kap. 3 och 4 §§ . Enligt utredningens mening bör inte de ovan nämnda detaljerade bestämmelserna fortsätta att gälla vid icke direktivstyrda upphand- lingar. Det som föreskrivs i dem kan i vissa avseenden närmast be- traktas som obsolet. I övrigt beskriver reglerna närmast självklar- heter beträffande formerna. De behövs inte, varken för att ange ramarna för myndigheternas eller enheternas handlingsutrymme eller som nödvändiga skyddsregler för leverantörerna. Bedömning: Det behövs inga bestämmelser om att den upphand- lande myndigheten eller enheten ska använda sig av tilldelnings- kriterier vid tilldelning av kontrakt. I19 kap. 24–26 §§ respektive LUF finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt, som bl.a. innebär att en upphandlande myn- dighet eller enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det mest fördelaktiga för myndigheten, och att detta ska utvär- deras på någon av grunderna ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”, kostnad eller pris. När grunden för utvärdering av anbud är den först nämnda, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes eller, om det inte kan ske, anges i prioritetsordning. En jämförelse kan göras med bestämmelserna i . I 15 kap. , som reglerar den icke direktivstyrda upphandlingen enligt den lagen, finns inga bestämmelser som motsvarar de nämnda. Av de direktivstyrda bestämmelserna i 13 kap. 1 § första stycket framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med användning av tilldelningskriterier som 1.är förenliga med de grundläggande principerna för upphandling, 2.har anknytning till det som ska anskaffas, 3.säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syf- te att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten, och 4.inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Av andra stycket i samma bestämmelse följer att tilldelningskri- terierna ska göra det möjligt för myndigheten eller enheten att effek- tivt kontrollera de uppgifter som leverantörerna lämnar. Bestämmelserna i 13 kap. 1 § kan beskrivas som en bra sam- manfattning av de viktigaste krav som har ställts upp i EU-dom- stolens praxis . Utredningen har övervägt om en motsva- rande paragraf borde tas i det föreslagna 19 kap. och . Utredningen har emellertid kommit fram till att det inte behövs några särskilda bestämmelser om tilldelningskriterier. Tilldelningskriterierna har i och för sig grundläggande betydelse i en upphandling. Det ligger emellertid i sakens natur att en upp- handlande myndighet eller enhet måste använda sig av något eller några kriterier för att kunna jämföra inkomna anbud och välja ut det bästa anbudet. De krav som enligt 13 kap. 1 § gäller för till- delningskriterierna följer ytterst av de grundläggande principerna för upphandling. Det centrala är att den upphandlande myndigheten eller enheten anger i upphandlingsdokumenten vilka tilldelningskri- terier som används i upphandlingen och att dessa är förenliga med de grundläggande principerna. 13Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Utredningen ska enligt kommittédirektiven analysera och bedöma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler – dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av andra tjänster i kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster än välfärdstjänster – i jämförelse med att, såsom enligt nuvarande ordning, ha ett enhetligt regelverk för alla sådana upphandlingar. Utredningen ska i detta arbete beakta förslag och den fortsatta beredningen av dessa. 13.1Vilka är de sociala och andra särskilda tjänsterna, och hur är de reglerade? Utgångspunkten LOU- och LUF-direktiv är att alla tjäns- ter omfattas av direktivens fulla reglering. Detta gäller om inte tjäns- ten är uttryckligen undantagen från tillämpningsområdet1 eller om- fattas av det s.k. enklare systemet. ILOU- och LUF-direktivens tredje avdelning finns bestämmel- ser om särskilda upphandlingssystem. I avdelningens första kapitel finns bestämmelserna om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.2 Dessa bestämmelser kallas i direktivens skältexter för det enklare systemet.3 1Undantagsbestämmelserna finns i artikel 10 i LOU-direktivet och artikel 21 i LUF-direktivet. 2Artikel 74–77 och skäl 114–119 i LOU-direktivet samt artikel 91–94 och skäl 120–125 i LUF- direktivet. 3Se t.ex. skäl 28 i LOU-direktivet. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Det enklare systemet gäller för de tjänster som anges i bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF-direktivet, där de identifieras med CPV-koder. Det är bara dessa specifika tjänster som omfattas av det enklare systemet.4 Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurang- tjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersök- nings- och bevakningstjänster. För dessa tjänster gäller ett högre tröskelvärde om i LOU-direktivet () och i LUF-direktivet ().5 Under dessa tröskelvär- den finns det som regel inte något intresse för gränsöverskridande handel. Den presumtionen bryts bara om det finns konkreta indika- tioner på motsatsen, t.ex. unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt (skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet). Över respektive tröskelvärde innebär direktiven endast ett krav på att upphandlingen ska offentliggöras genom annonsering på unions- nivå, dvs. i , såväl före som efter upphandlingen.6 Medlemsstaterna är också skyldiga att införa nationella regler för kontraktstilldelning. Dessa regler ska tillförsäkra att de upphand- lande myndigheterna och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av leverantörer. ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna, vid sina upp- handlingar, får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfatt- ning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgyn- nade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för an- vändarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvali- tets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster.7 4Skäl 119 till LOU-direktivet och skäl 125 i LUF-direktivet. 5Artikel 4 d) i LOU-direktivet och artikel 15 c) i LUF-direktivet. 6Artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet. 7Artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ILOU- och LUF-direktivens fjärde avdelning8 finns bestämmel- ser om styrning som, något förenklat uttryckt, rör tillsyn, statistik och dokumentation av enskilda upphandlingar. Dessa bestämmelser gäller för alla upphandlingar enligt direktiven, således även för upp- handlingar enligt det enklare systemet vars uppskattade värde minst uppgår till tröskelvärdet.