sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Den som publicerar reklamen har självklart ansvar för att den uppfyller gällande krav och de kan ha stor hjälp av tydliga riktlinjer och information, men även mellanhänder har ett lagstadgat ansvar. Våra överväganden och förslag vad gäller mellanhänder finns i av- snitt 8.9. Det bör dock nämnas att även mellanhänder som blogg- nätverk och näringsidkare som förmedlar reklamuppdrag bör ha intresse av att arbeta med information och utbildning av de influen- cers som de samarbetar med. Här ska också betonas att utredningen ser positivt på plattformarnas initiativ att hjälpa sina användare att göra rätt (gemensam reklammärkning på Instagram och liknande). Plattformarna kan här fylla en stor roll genom att utnyttja sina system för att kommunicera med användarna. Att arbeta med utbildning och rådgivning kan bidra till att öka kännedomen om de regler som faktiskt finns. Här tänker vi bl.a. på Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? sådan utbildning och rådgivning som t.ex. , kon- sumentorganisationer, och annonsörer be- driver . Det framstår som en lämplig väg för att fortsätta öka kunskapen om reglerna i denna ännu relativt nya bransch och även i kommande nya branscher. Den slutsatsen drog även det norske Forbrukerombudet efter det uppdrag om marknadsföring på digitala plattformar som myndigheten genomförde . Även kommissionen lyfter behovet av att arbeta med att sprida kunskap om regelverket i den rapport som kom (se avsnitt 8.10). Om man vill att konsumentskyddslagstiftningen ska följas även när nya fenomen utvecklas är det alltså viktigt att näringsidkarna är bekanta med regelverket och att det utövas tillsyn över att det följs. Här ska också branschens ansvar betonas. När vi talar om utbildning tänker vi även på generell utbildning av konsumenter för att göra dem medvetna om sina rättigheter och skyldigheter. Det är ett arbete som bör inledas redan på grundskole- nivå och då förslagsvis som en del av Hem- och konsumentkun- skapsämnet. Utredningen anser att det är av yttersta vikt att fram- tidens konsumenter rustas för de höga krav som ställs i den digitala ekonomin. För att den utbildning som ges ska hålla en godtagbar standard krävs då en utvidgning av Hem- och konsumentkunskaps- ämnets lektionstimmar. är det ett av läroplanens minsta ämnen, som har färre timmar än t.ex. slöjd, vilket riskerar leda till att klyf- torna mellan konsumenter ökar än mer . Barn och ung- domar tillhör dessutom gruppen sårbara konsumenter och det är viktigt att de får stöd för att ha möjlighet att göra väl övervägda val. Som vi beskriver i avsnitt 8.8.1 är även unga vuxna konsumenter särskilt sårbara. Det finns alltså mycket att vinna på att låta skolan dela ansvaret för att öka konsumentskyddet för barn och unga. Här ska nämnas att skolans uppdrag när det gäller digitalisering kommer att stärkas från och med . Här handlar det inte enbart om teknik som verktyg i undervisningen utan i stor ut- sträckning också om hur digitaliseringen påverkar samhället. Det på- verkar t.ex. ämnena matematik, teknik, svenska och samhällskunskap. I kursplanen för samhällskunskap står nu att undervisningen bland annat ska behandla ”hur man urskiljer budskap, avsändare och syfte, så väl i digitala som i andra medier, med ett källkritiskt förhållnings- sätt”. I högstadiet ska dessutom algoritmernas roll i informations- spridningen på nätet tas upp i undervisningen, genom diskussioner Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? om hur ”information i digitala medier kan styras av bakomliggande programmering”. Det skulle till exempel kunna handla om sökresul- tat och nyhetsflödet hos tjänster som Facebook och Instagram.3 Märkning av reklam – produktplacering och sponsring Det är som sagt utredningens bedömning att regleringen alltjämt bör vara teknikneutral och att marknadsföring på internet inte ska sär- regleras. Det finns dock en skillnad mellan marknadsföringslagen och radio- och tv-lagen när det gäller märkning av marknadsföring som framstår som mindre bra. Såväl i direktivet om otillbörliga affärs- metoder som i marknadsföringslagen saknas specifika regler om pro- duktplacering och sponsring, begreppen varken används eller definie- ras. Sponsring och produktplacering ses som marknadsföring enligt marknadsföringslagen och det finns inga bestämmelser som specifikt reglerar sådan marknadsföring. I radio- och tv-lagen definieras där- emot produktplacering och sponsring särskilt (3 kap. 1 § RTL). Radio- och tv-lagen genomför i dessa delar AV-direktivets bestäm- melser om produktplacering och sponsring. Som vi har beskrivit i kapitel 3 definieras produktplacering i radio- och tv-lagen som förekomsten i ett program av en vara, en tjänst eller ett varumärke, om detta sker i marknadsföringssyfte och mot betalning eller liknande ersättning till leverantören av medietjänsten, dock inte när varan eller tjänsten är av obetydligt värde och har till- handahållits gratis. Med sponsring avses enligt radio- och tv-lagen bidrag som någon som inte tillhandahåller eller producerar ljudradio, tv-sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv ger för att finansiera dessa medietjänster eller program i syfte att främja bidragsgivarens namn, varumärke, anseende, verksamhet, produkt eller intresse (3 kap. 1 § RTL). För tv-sändningar, beställ-tv och sökbar text-tv gäller att innehållet i program där det förekommer produktplacering eller som sponsras, och när det gäller tv-sändningar deras programläggning, inte får påverkas på ett sådant sätt att det inverkar på det redaktio- nella oberoendet hos leverantören av medietjänsten (6 kap. 3 § och 7 kap. 3 a § RTL). 3 Läroplan för , förskoleklassen och fritidshemmet, Reviderad 2017, , s. 221 f. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? I branschen används däremot begreppet produktplacering för exponering av produkter mot betalning i allmänhet. Denna typ av produktplacering är vanligt förekommande i rörligt material på inter- net som t.ex. på Youtube, My story, Instastory osv. Även begreppet sponsrat av används, i exempelvis bloggar och andra sociala medier, på ett sätt som inte stämmer överens med definitionen i radio- och tv-lagen. Som framgår av redogörelsen ovan finns det alltså en skillnad mellan hur begreppen produktplacering och sponsring används i all- mänt språkbruk och definitionen i AV-direktivet (genomförd i radio- och tv-lagen). Vi har mot den bakgrunden övervägt att införa definitioner och reglering motsvarande AV-direktivets i marknads- föringslagen. Anledningen till att det i vissa avseenden finns strängare regler för radio och tv har motiverats med att de har ansetts ha starkare genom- slagskraft än andra medier. Det argumentet skulle troligen inte väga lika tungt i dagens medielandskap mot bakgrund av att skillnaderna mellan de olika medieformerna jämnas ut till följd av att press-, radio- och tv-tjänster distribueras via delvis samma internetbaserade platt- formar (s.k. mediekonvergens). Det skulle kunna tala för att införa en motsvarande reglering i marknadsföringslagen. Men radio- och tv-lagen bygger på AV-direktivet som innehåller bestämmelser om produktplacering och sponsring i tv och beställ-tv. Utformningen har anpassats till regleringen i yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt vår bedömning skulle en eventuell utvidgning till fler plattformar kunna innebära grundlagsproblem. AV-direktivet är dessutom under revi- dering. Kommissionen har föreslagit att bestämmelserna om pro- duktplacering och sponsring ska bli liberalare än vad de är . Sam- mantaget talar detta enligt utredningens bedömning mot att införa motsvarande reglering i marknadsföringslagen. För att komma ifrån problemet med att t.ex. begreppet sponsrat av används i en annan betydelse på internet är det därför lämpligare att enas om vilka begrepp som ska användas och sprida kunskap om dessa såväl till producenter som till konsumenter. Vi återkommer till detaljgraden i sådana riktlinjer i avsnitt 8.5. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Användningen av personaliserad reklam är som vi har konstaterat i kapitel 7 en av kärnfrågorna för utredningen och vår kartläggning har visat att det är något som förekommer i många marknadsförings- kanaler och marknadsföringsmetoder. Problemet med personaliserad reklam rör dels insamlandet av uppgifter dels användningen av sådana uppgifter. Av de problem som rör personalisering hänger många samman med risker för den personliga integriteten. Som vi har beskrivit i avsnitt 1.1.1 och 7.7.1 anser vi inte att vårt uppdrag omfattar använd- ningen av personuppgifter eller skyddet för den personliga integ- riteten. När EU:s nya dataskyddsförordning4 börjar tillämpas kommer den innebära skärpta regler i vissa avseenden som bör kunna öka skyddet för den personliga integriteten. Den registrerades rättigheter har t.ex. förstärkts i syfte att ge den registrerade ökad kon- troll över sina personuppgifter. Den information som ska tillhanda- hållas den registrerade har preciserats och utvidgats och det anges uttryckligen att den personuppgiftsansvarige ska tillhandahålla infor- mationen i en begriplig och lättillgänglig form. Även bortsett från risken för den personliga integriteten så kan personaliserad reklam vara problematisk. Personaliserad reklam kan vara särskilt problematisk för sårbara konsumenter och för alla konsu- menter när de befinner sig i en utsatt situation. Även ur ett jämställd- hetsperspektiv går det att se problem med personaliserad marknads- föring då vi vet att t.ex. Google i högre utsträckning visar annonser för välavlönade jobb för manliga profiler än för kvinnliga5. Personaliserad reklam är dessutom problematisk ur ett större perspektiv då den kan leda till vidmakthållande av ifrågasatta normer och minska konsu- mentkollektivets möjligheter att reagera på viss marknadsföring. När reklamen och erbjudandena blir individuella och styrs av algoritmer baserat på användardata väcker det också frågor om hur Konsument- 4Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv /46/EG (allmän dataskyddsförordning). I dagligt tal används ofta den vedertagna engelska förkortningen, GDPR. 5Statens medieråds Internetguide #46, s. 9 f. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? verket ska kunna utöva tillsyn över den marknadsföring som konsu- menterna exponeras för, vi återkommer till tillsynen i nästa kapitel. Konsumenterna har som beskrivits (avsnitt 7.5.13) ett förhållande- vis starkt skydd mot direktmarknadsföring via e-post, sms/mms, telefon och postalt och har i stor utsträckning rätt att styra över vad som ska tas emot. Anledningen till det är att sådan reklam anses vara särskilt påträngande. När det gäller den användardata som samlas in i den digitala ekonomin så används denna till att målinrikta och skräd- darsy marknadsföring och erbjudanden i kanaler vilka som utgångs- punkt inte omfattas av dessa regler. Detta trots att den kanske är mer påträngande för konsumenterna än vad direkt- marknadsföringen är. Sådan målinriktad marknadsföring gör det svårt för konsumenter att kunna orientera sig på marknaden och träffa välövervägda köpbeslut. Användningen av algoritmer kan också bidra till att konsumenter nås av marknadsföring när de är som mest utsatta. Sårbara konsu- menter har dessutom svårare än genomsnittskonsumenten att förstå hur reklamen anpassas och riktas efter deras egna analyserade prefe- renser. Som konstaterats i avsnitt 7.11 har de därför rimligen svårare att stå emot impulserna att göra spontana inköp. Men alla konsu- menter kan befinna sig i en sårbar situation, t.ex. i sam- band med skilsmässa eller arbetslöshet, och även i sådana situationer kan personaliserad reklam vara extra problematisk. En fråga som bör ställas i sammanhanget är hur man ska se på gratistjänster som i själva verket köps med personuppgifter i stället för pengar. Att konsumenten rent faktiskt betalar för något som be- nämns som gratis är en del av problemet med användning av persona- liserad marknadsföring. Här tänker vi t.ex. på gratisappar som kanske är gratis just för att företaget som ger ut appen vill komma åt vissa uppgifter. Det är en situation som egentligen ligger steget före det att uppgifterna utnyttjas för personaliserad reklam, men som kan bli aktuell när det ska bedömas om viss marknadsföring är vilseledande. På konsumentområdet finns det inget allmänt regelverk för hur per- sonuppgifter ska hanteras hos företag och andra organisationer. Det är egentligen bara på kreditupplysningsområdet som det finns en Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? speciallagstiftning om integritetsskydd, i form av kreditupplysnings- lagen. När det gäller aktiviteter på nätet är även vissa bestämmelser i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) av betydelse. Exempelvis ska enligt denna lag alla som besöker en webbplats med kakor informeras om att webbplatsen innehåller kakor och ändamålet med användningen av dem (se vidare avsnitt 2.3.3 om kakor). Sedan en lagändring , baserad på ett EU-direktiv, måste besökaren också ge sitt samtycke till att kakor används på detta sätt innan de lagras eller hämtas. Syftet med detta är att konsumenterna ska vara medvetna om vilken information som sparas eller lagras. PTS har tagit fram ett förslag till Allmänna råd om kakor och jämförbara tekniker som skickats ut på remiss. Slutdatum för att svara på remissen var 20 oktober 2017.6 I allt väsentligt är det alltså personuppgiftslagen som ska tillämpas på området, och EU:s nya data- skyddsförordning. Utöver de regler som främst tar sikte på hur per- sonuppgifter hanteras, finns det flera konsumentskyddande lagar så- som avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen. Dessa regler kan användas för att stävja otillbörliga affärsmetoder i linje med EU:s konsumenträttsliga regelverk till skydd för konsumenten som den generellt sett svagare parten i ett avtalsförhållande. Vi har redogjort för gällande rätt i kapitel 3. Som framgår av den redogörelsen innehåller marknadsföringslagen inga regler som spe- cifikt handlar om personaliserad reklam och användandet av sådan. Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god mark- nadsföringssed. Det krävs dock enligt 6 § MFL att marknadsför- ingen i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att den ska anses som otillbörlig. God marknadsföringssed kan bl.a. vara för reklam och marknadskommunikation. I ICC:s kod finns speciella regler om beteendestyrd reklam (OBA) i artikel D7 (se avsnitt 5.1.2). Reglerna gäller för alla som använder sig av OBA, det som brukar kallas kakor. har i sitt betänkande Så stärker vi den per- sonliga integriteten, SOU 2017:52, föreslagit att regeringen bör ge 6 I sammanhanget kan noteras att presenterade ett förslag till ny förordning om respekt för privatlivet och skydd av personuppgifter i elektronisk kommunikation (förordning om integritet och elektronisk kommunikation). Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? i uppdrag att initiera och stödja utarbetandet av uppförandekoder för de branscher där personuppgifter hanteras för huvudsakligen kommersiella ändamål som exempelvis marknadsför- ing. Enligt framstår uppförandekoder som ett lämpligt instrument för att specificera hur dataskyddsförordningen ska tillämpas. Detta gäller särskilt när personuppgifter hanteras för huvudsakligen kommersiella ändamål, exempelvis marknadsföring, och när möjligheten till nationell lagstiftning är mycket begränsad. 8.4.3Utredningens överväganden och bedömning Utredningens bedömning: Personaliserad reklam är tillåtet. Det är viktigt att skyddet för personuppgifter i samband med insam- ling och användning är gott, det faller dock utanför vårt uppdrag. Genom EU:s nya dataskyddsförordning kommer kraven på den enskilde näringsidkaren i samband med insamlingen att bli högre. Det kommer troligen att få positiv inverkan på problemen med personaliserad reklam. Det är viktigt att arbeta med information till och utbildning av konsumenterna för att stärka deras kunskaper om användningen av personaliserad reklam. Konsumenternas möjligheter att styra över den reklam som visas för dem måste öka så att personaliser- ingen kommer konsumenterna till godo. Plattformar bör erbjuda funktioner för att möjliggöra en sådan styrning. Sakernas internet kan anses vara ett sådant liknande auto- matiskt system för individuell kommunikation som regleras i 19 § MFL och torde därför omfattas av marknadsföringslagens re- gler om obeställd reklam. Hur reglerna ska tillämpas på sakernas internet får praxis utvisa. Personaliserad reklam och skyddet för personuppgifter Att använda sig av personaliserad reklam är inte olagligt i sig. Det finns dock vissa begränsningar i den rättsliga regleringen. Fram- för allt rör detta – som har beskrivits ovan – hur personuppgifter får samlas in och användas. Skyddet för den personliga integriteten är det viktigaste skyddet och det har setts över såväl på natio- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? nell nivå som på EU-nivå. börjar EU:s nya dataskydds- lagsstiftning att tillämpas. Arbetet med att anpassa svensk rätt till denna pågår . Genom EU:s nya dataskyddsförordning kommer reglerna om personuppgiftsinsamling att bli samma i hela EU och kraven på den enskilde näringsidkaren i samband med in- samlingen kommer att bli högre. Det bör få positiv inverkan på pro- blemen med personaliserad reklam. Det finns inga specifika regler som rör användningen av persona- liserad reklam, varken i direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller i marknadsföringslagen. Att helt förbjuda användningen av perso- naliserad reklam är enligt utredningens uppfattning varken möjligt eller önskvärt. Viktigast är att se till att skyddet för personuppgifter och hur de samlas in och används är gott. Det faller utanför vårt upp- drag och bör som vi konstaterat ovan vara tillfredsställande när data- skyddsförordningen börjar tillämpas . Enligt 10 § tredje stycket MFL får en näringsidkare inte utelämna väsentlig informa- tion i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverk- samhet. Här skulle man enligt vår bedömning kunna argumentera för att sådan information som en näringsidkare ska lämna till en kon- sument enligt dataskyddsförordningen bör anses vara sådan väsentlig information som avses i 10 § tredje stycket MFL. Det innebär att ett utelämnande av sådan information skulle kunna ses om en överträ- delse av förbudet mot vilseledande marknadsföring. Utbildning och information till konsumenterna Även när det gäller sådan reklam som är personaliserad utan att för den skull strida mot regler om integritet och användning av person- uppgifter så finns det som konstaterats problem såväl ur ett kon- sumentperspektiv som ur ett jämställdhetsperspektiv. Frågan är om det är problem som kan lösas och i så fall hur. Eftersom det enligt vår uppfattning varken är möjligt eller lämpligt att helt förbjuda personaliserad reklam bedömer vi att det är andra vägar än lagstift- ning som krävs för att komma till rätta med merparten av de pro- blem som vi har funnit. En del av problemet med användningen av personaliserad reklam är som vi har konstaterat i kapitel 7 att konsu- menterna har relativt låg kännedom, dels om hur uppgifter samlas in om dem, dels om att den reklam som visas för konsumenterna i en Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? digital miljö är personlig. Här är det av yttersta vikt att såväl konsu- mentstödjande myndigheter som organisationer försöker nå ut med information till konsumenterna. Detta kan ske på många olika sätt genom utbildningar, tydlig information på hemsidor, riktade kam- panjer osv. En viktig kanal för att nå barn och unga är – som redan sker i viss mån – skolan och den utbildning som de får där. Som vi har nämnt ovan bör man överväga en utvidgning av antalet lektions- timmar som ges ämnet Hem- och konsumentkunskap. Undersökningar visar att upplysta konsumenter använder reklam- blockerare i större utsträckning än icke upplysta. Om man använder reklamblockerare kan det dock innebära att allt innehåll på en webb- sida inte blir tillgängligt. Det är viktigt att det finns sätt för konsu- menterna att stoppa den reklam som når dem utan att de har bett om det. Här fyller lagen om elektronisk kommunikation som stadgar att den enskilde måste godkänna användningen av kakor sin roll liksom möjligheten att använda reklamblockerare. Tyvärr finns det också en stor nackdel med användningen av reklamblockerare och det är att den kan driva fram en ökad användning av dold reklam. Det är i praktiken ett betydligt större problem än de banners och reklamytor som en reklamblockerare kan ta bort. Även detta är något som bör tydliggöras för konsumenterna så att de har möjlighet att göra upp- lysta val även i det avseendet. Minskade annonsintäkter får även en direkt påverkan på mediebolagens möjligheter att tillhandahålla granskande journalistik och oberoende konsumentupplysning. Den teknik som används för att personalisera reklamen kommer ofta annonsörer till godo. Enligt utredningens bedömning är det vik- tigt att den även kommer konsumenterna till godo. Facebook har infört möjligheten för enskilda att stänga av vissa typer av reklam. Företrädare för Facebook har till utredningen uppgett att företaget anser att det är viktigt att ge användaren kontroll över vad de ser och att det därför är något man arbetar med. Användarna får vissa val i sitt flöde och har t.ex. möjlighet att blockera vissa företag. Enligt Facebook ska det vara möjligt att styra både det organiska flödet och annonserna. Användarna kan dessutom gå in och granska annonserna och ta reda på varför just den annonsen visas och vilka kriterier som gör att man har valts ut. Den klassificeringen kan också ändras av användaren. Utredningen ser positivt på sådana initiativ. Det framstår enligt utredningens uppfattning som självklart att plattformarna bör er- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? bjuda konsumenterna funktioner för att styra vilken reklam som visas för dem, funktioner som bör vara lättillämpade och göras kända för användarna. Om inte tekniken på frivillig väg utvecklas så att den kan användas även till konsumenternas fördel bör man enligt utred- ningens uppfattning överväga att införa krav på hur data får användas för sådana syften. Sakernas internet och reglerna om obeställd reklam I 19–21 §§ MFL finns särskilda bestämmelser om obeställd reklam. Opt in för marknadsföring via telefax, automatiska uppringnings- system, e-post och sms/mms krävs enligt . Modellen kan alltså inte frångås i fråga om dessa kommunikationskanaler som anses höra till gruppen av speciellt påträngande och därför känsliga för- faringssätt vid direktmarknadsföring. En marknadsföringskanal som troligen kommer att öka framöver är, som vi har konstaterat i kapitel 7, sakernas internet. Om apparater i våra hem byggs för att sända reklambudskap som inte har efter- frågats kommer det ske i en tidigare fredad miljö och får anses vara minst lika påträngande som traditionell direktmarknadsföring. Enligt 19 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person använda elektronisk post, telefax eller sådana upp- ringningsautomater eller andra liknande automatiska system för indivi- duell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand. Det är utredningens bedömning att t.ex. ett smart kylskåp och liknande produkter är att anse som ett sådant liknande automatiskt system för individuell kom- munikation. Reglerna om obeställd reklam torde därför enligt vår be- dömning redan omfatta sakernas internet i den mån produkterna an- vänds som marknadsföringskanaler.