sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Finansmarknaderna präglas sedan rela- tivt tillbaka av en global struktur av öppna och allomfatt- ande elektroniska nätverk, som är väl lämpad för finansiella tjänster. Detta har gjort avtryck också i regleringssammanhang. för utredningsuppdragets avslutande arbete fanns inte något harmoniserat regelverk för gräsrotsfinansiering inom EU. En svensk, näringsrättslig reglering med proportionerliga krav på verksamhetsutövare kan vara en anledning för företag utanför landets gränser att välja att vända sig till den svenska marknaden. Även utländska företag bör därför ges möjlighet att söka tillstånd, om de här i landet vill driva verksamhet som har till ändamål att bistå och sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Som närmare behandlas nedan bör för sådant tillstånd krävas att företaget etablerar en filial i . Filial definieras i lagar på finansmarknadsområdet som ett avdelnings- kontor med självständig förvaltning, varvid även ett utländskt före- tags etablering av flera driftställen ska anses som en enda filial (se exempelvis 1 kap. 5 § 6 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 1 kap. 5 § lagen om värdepappersmarknaden). Som framgått föreslås att en anpassad definition av begreppet tas in i lagen (avsnitt 11.2). befogenhet att närmare utreda om tillstånds- skyldighet föreligger behandlas i avsnitt 11.10.4. De näringsidkare som utredningen föreslår ska omfattas av den nya lagen bedriver en form av mäklarverksamhet och tillhandahåller i den verksamheten finansiella tjänster. Tjänstedirektivet24 är därmed inte tillämpligt och analog tillämpning är inte aktuell. Finansiella tjänster som marknadsförs och distribueras över internet berörs av e-handelslagen. Det bakomliggande e-handelsdirektivet, liksom lag- 24 och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag en, ställer upp krav som tillhandahållare av informationssamhällets tjänster måste uppfylla i samband med bland annat marknadsföring, beställning och att avtal ingås. Enligt vad som har redovisats torde e-handelslagen vara tillämplig i samband med gräsrotsfinan- siering, om kapitalförmedlarens tjänster tillhandahålls på internet (av- snitt 8.6.6). Direktivet och lagen bygger på ursprungslandsprincipen. Det innebär att reglerna om exempelvis marknadsföring i hemlandet ska tillämpas vid marknadsföring på internet, med vissa undantag. Varken lagen eller direktivet behandlar dock vilken lag som ska tillämpas på de finansiella avtalen. I direktivet anges uttryckligen att det inte införs nya regler om internationell privaträtt (artikel 1.4, se även skäl 23). Inte heller påverkar direktivets, och lagens, förbud mot förhandstillstånd ”tillämpningen av system för tillstånd som inte särskilt och uteslutande avser informationssamhällets tjänster” (se artikel 4). Av skäl 11 i direktivet följer också att harmoniserade regelverk såsom konsumentkreditdirektivet, ISD25 och distans- handelsdirektivet avseende finansiella tjänster ska tillämpas fullt ut på e-handelsdirektivet. Detta medför att ett medlemsland kan behålla eller införa tillståndskrav för exempelvis kreditgivning, kreditför- medling och att medverka vid värdepappersemissioner. Detta är tjänster som inte särskilt eller uteslutande utgör en e-handelstjänst. E-handelsdirektivet, och e-handelslagen, utgör alltså inte heller hinder mot att införa ett tillståndskrav för utländska företag med säte i ett land inom EES, som här i landet vill tillhandahålla sådana tjänster som förutsätter tillstånd enligt den nya lagen. Vissa utländska företag omfattas av andra regler med EU-rätts- lig bakgrund och undantas därför från tillståndsplikt enligt vad som föreslås i avsnitt 11.3.3. För övriga företag som driver verksamhet som har till ändamål att sammanföra och bistå fysiska eller juridiska personer vid andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering bör alltså uppställas krav på tillstånd från . 25 ISD är den engelska akronymen för Directive, dvs. Rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster på värdepappersområdet. Direktivet ersattes av MiFID. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Krav på att etablera filial Tillstånd ska få ges till företag, dvs. enbart juridiska personer. Att i lagtext närmare precisera vilken associationsrättslig form kan vara vanskligt. I vissa rättsordningar kan direkta motsvarigheter till de svenska formerna av aktiebolag och ekonomiska föreningar saknas, och det kan därför vara förenat med obefogad administrativ börda för både sökande och tillståndsmyndighet att i detalj utreda denna fråga. Beträffande vilka övriga förutsättningar som ska gälla för att få tillstånd bör som utgångspunkt beaktas vilka krav som gäller i be- fintlig finansmarknadslagstiftning. När sådan lagstiftning har sin grund i EU-rätt innebär passporteringsmöjligheten, även benämnt europapasset, att företag från ett annat land inom EES får bedriva verksamhet i med eller utan upprättande av en filial här i landet med stöd av sitt hemlandstillstånd. Verksamheten får påbörjas efter enbart ett underrättelseförfarande. från tredje- land tillåts att bedriva en sådan reglerad verksamhet, och under vilka förutsättningar, är i regel en fråga för varje medlemsland att avgöra. I är den vanliga ordningen att ett utländskt företag från tredje- land måste öppna en filial i , om företaget vill tillhandahålla finansiella tjänster här (se till exempel 4 kap. 4 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 2 kap. 7 § lagen om verksamhet med bostads- krediter samt 4 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden, jfr dock 5 kap. 13 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Krav på filialetablering för utländska företag gäller också i finans- marknadslagstiftning som inte har sin grund i EU-rätt, såsom lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter (8 §). För den verksamhet som den nya lagen avser att reglera saknas, som nämnts, ännu specifika EU-regler. Det saknas därmed anled- ning att behandla utländska företag olika beroende på om de är hemmahörande inom eller utanför EES. Enligt huvudprinciperna i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt ska nationell re- glering vara icke-diskriminerande, proportionerlig i förhållande till syftet med regleringen och påkallad utifrån ett tvingande allmän- intresse. Den föreslagna lagen avser att säkerställa ett högt konsu- mentskydd på ett konkurrensneutralt sätt. Syftet är inte att främja näringsverksamhet ur ett gränsöverskridande inremarknadsperspektiv. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Filialetablering är en förutsättning för att svenska regler om exem- pelvis penningtvätt ska vara tillämpliga på utländska företag från tredjeland. För att säkerställa att verksamheten drivs på motsvaran- de villkor som kommer att gälla för svenska företag i enlighet med den nya lagen bör det därför krävas att varje utländskt företag som driver verksamhet i inrättar en filial här i landet. Som fram- gått tillhandahålls vanligtvis ifrågavarande gräsrotsfinansieringstjänster på för ändamålet särskilt upprättade elektroniska plattformar på internet. Med hänsyn tills den omständigheten och utifrån syftet med ett högt konsumentskydd får det också anses vara motiverat med krav på etablering av filial i Övriga förutsättningar för tillstånd Tillstånd bör därutöver få ges bara om företaget i det land där det har sitt säte driver motsvarande verksamhet, står under betrygg- ande tillsyn av en myndighet i sitt hemland och att skäl finns för att anta att den planerade verksamheten här i landet kommer att drivas på ett sätt som är förenligt med den nya lagen och andra författ- ningar som reglerar företagets verksamhet. I likhet med vad som gäller på andra områden för finansiella företag, bör också krävas att den behöriga myndigheten i hemlandet har medgett att etablering sker här (se nämnda exempel på lagrum). I lagstiftningsärendet som föregick lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter berördes huruvida kravet på tillåtelse från hemlandet för etablering i ett värdland kan innebära ett dubbelt tillståndsförfarande, som inskränker den EU-rättsliga etablerings- rätten. Det konstaterades att eftersom det saknas europapass på området, kan ett utländskt tillstånd inte utan vidare jämställas med ett svenskt på så sätt att en ny prövning av inte skulle vara nödvändig. Det anfördes också att den prövning som utförts i ett hemland kan beaktas vid en prövning av om kriterierna enligt den ifrågavarande lagen kan anses uppfyllda. Ett samarbete mellan nationella tillsynsmyndigheter kan också upprätthållas när det gäller svenska företags etablering utomlands. I förarbetena påpekades vidare att för det fall det skulle saknas reglering i landet 26 Jfr prop. 2013/14:107 s. 50. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag där företaget har sitt säte, finns möjlighet att starta ett svenskt företag på lika villkor som gäller för svenska företagare. Sammantaget an- sågs det föreligga förutsättningar för konkurrensneutralitet sam- tidigt som ett fullgott konsumentskydd kan säkerställas och upprätt- hållas.27 Det anförda får anses ha bärighet också ifråga om villkoren som föreslås gälla enligt den nya lagen om viss verksamhet med förmedling av finansiering, som också har till syfte att säkerställa ett högt konsumentskydd. Detta syfte bör avgöra vilken nivå som krävs på tillsynen, på motsvarande sätt som gäller för svenska före- tag. På samma sätt som gäller för svenska företag i tillståndsprocess- en gäller det för utländska företag att lagens syften inte förfelas. Utöver nämnda villkor för tillstånd bör det land där företaget har sitt säte ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka pen- ningtvätt och finansiering av terrorism. Kommissionen har framhållit att gräsrotsfinansiering och digitala valutor (bland annat kryptovalu- tor) förefaller vara särskilt utsatta för risker vad gäller penningtvätt och finansiering av terrorism.28 Utredningen anser därför att det är befogat med ett sådant villkor, vilket även finns i lagen om för- valtare av alternativa investeringsfonder (5 kap. 5 och 10 §§). Utred- ningen bedömer att den föreslagna regleringen sammantaget upp- fyller kraven på proportionalitet och icke-diskriminering samt är nödvändig för att uppnå syftet med ett säkerställt fullgott konsu- mentskydd. I lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. finns särskilda bestämmelser om verksamhet som bedrivs i via en filial. I lagen finns en uppräkning av andra lagar som gäller för en filials verksamhet. I och med att utländska näringsidkare kommer att kunna ägna sig åt verksamhet som kapitalförmedlare i genom en filial, bör den lagen innehålla en hänvisning även till den nya lagen om verksamhet med förmedling av finansiering. Som anförts ovan beträffande svenska kapitalförmedlare bör reger- ingen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter om vad en ansökan om att driva verksamhet med för- medling av kapital ska innehålla. 2013/14:107 s. 51. 28Report from the Commission to Parliament and assess- ment of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities, COM (2017) 340. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Skyldighet att följa kundskyddsbestämmelser och övriga regler för verksamheten Till skillnad från sådana utländska företag som föreslås undantagna från tillståndsplikt (se nästa avsnitt) bör samtliga svenska uppförande- och rörelseregler enligt den nya lagen vara tillämpliga på de ut- ländska företagen som ges svenskt tillstånd. Detta ligger i linje med övrig finansmarknadslagstiftning. Bestämmelserna i 3 kap. i den före- slagna lagen om bland annat krav på organisationen, sundhet, upp- dragsavtal och kundskydd ska vara tillämpliga även för gräsrots- finansieringsverksamhet som bedrivs i av filialer till utländska kapitalförmedlare. Förslag: Tillstånd för verksamhet med förmedling av finansiering som sker genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinan- siering behövs inte för företag som har tillstånd enligt –lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, –lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, i den utsträck- ning verksamheten är tillåten enligt den lagen, –lagen (2010:751) om betaltjänster, –lagen (2011:755) om elektroniska pengar, –lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder –lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter, eller –lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter, i den utsträckning verksamheten är tillåten enligt den lagen. Undantag från tillståndsplikten gäller även för motsvarande ut- ländska företag. Bortsett från företag med tillstånd enligt lagen om värde- pappersmarknaden ska sådana företag som är undantagna från tillståndsplikten anmäla till att företaget av- ser att påbörja verksamhet som kapitalförmedlare. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Den nya lagens uppförande- och rörelseregler tillämpas på sådan verksamhet som drivs efter anmälan, om inte motsvarande skyldigheter redan gäller enligt den näringsrättsliga lagstiftning som gäller för dessa företag. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en sådan anmälan. Att kräva särskilt tillstånd enligt den nya lagen för alla företag som vill driva verksamhet med förmedling av finansiering som har an- skaffats och tillhandahållits genom andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering skulle vara alltför långtgående. Undantag från tillståndsplikt bör gälla för vissa finansiella företag som redan har verksamhetstillstånd enligt annan finansmarknadsrättslig reglering, såsom kreditinstitut enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse, betalningsinstitut enligt lagen om betaltjänster, niska pengar enligt lagen om elektroniska pengar samt kreditgivare och kreditförmedlare enligt lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter eller lagen om verksamhet med bostadskrediter. Dessa företag, som enligt sina verksamhetstillstånd redan får erbjuda eller förmedla krediter, bör undantas från krav på tillstånd enligt den nya lagen.29 I nämnda lagar uppställs motsvarande eller mer långt- gående villkor för tillstånd. Detsamma gäller för värdepappersbolag och förvaltare av alternativa investeringsfonder, som därför också bör undantas från tillståndsplikt. Utländska juridiska personer som motsvarar de nämnda kategorierna av aktörer ska också omfattas av undantaget från tillståndsplikten. Innebörden av den föreslagna undantagsbestämmelsen är att företag som redan har tillstånd enligt nämnda författningar får driva verksamhet enligt den nya lagen med stöd av sitt eget rörelsetill- stånd. I sådant fall gäller dock bestämmelserna i den nya lagen om kundskydd och hur rörelsen i övrigt ska bedrivas. Vissa av dessa krav gäller redan enligt den näringsrättsliga lagstiftning som reglerar sådana företag, exempelvis skyldigheten att driva verksamheten sunt och att hantera intressekonflikter. Det bör i lagen tydliggöras att kundskydds- och verksamhetbestämmelserna är tillämpliga bara 29 Jfr prop. 2013/14:107 s. 46. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag i den mån inte motsvarande skyldigheter gäller enligt de ifråga- varande företagens rörelselagar. För utländska företag med hemvist inom EES som driver filialverksamhet i som exempelvis kreditinstitut, är svenska bestämmelser om kundskydd för banker och kreditmarknadsföretag tillämpliga. Det följer av principen om passportering.30 Beträffande förvaltare av alternativa investeringsfonder fungerar bestämmelsen om undantag också som en avgränsning av den nya lagens tillämpningsområde. Som redovisats är definitionen av en alternativ investeringsfond vid, och verksamhet som drivs sådana förvaltare kan komma att omfattas av den nya lagens tillämpnings- område när det gäller förmedling av finansiering genom andelsbaserad gräsrotsfinansiering (avsnitt 8.4.4). I förhållande till värdepappers- bolag föreligger visserligen ingen överlappning av tillämpningsom- rådet för lagen om värdepappersmarknaden och tillämpningsområdet för den nya lagen. Som tidigare konstaterats bör det finnas möjlighet att, i förmedlingsverksamhet i samband med andelsbaserad gräsrots- finansiering, tillhandahålla tjänster till både privata och publika aktie- bolag samtidig (se avsnitt 11.2.4). Att bistå kapitalsökande privata aktiebolag inryms inte i den kärnverksamhet eller de sidotjänster som värdepappersbolag får bedriva respektive tillhandahålla. Genom att utvidga rätten att driva sidoverksamhet enligt lagen om värde- pappersmarknaden, vilket utredningen föreslår, kommer dock ett värdepappersbolag att kunna driva verksamhet som kapitalförmed- lare, och därmed bistå även privata aktiebolag och investerare vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering (avsnitt 12.2). Eftersom verksam- heten förutsätter prövning av en ansökan om sidoverksamhet sak- nas skäl för att ett värdepappersbolag också ska anmäla verksam- heten till innan den får påbörjas. En sådan skyl- dighet bör dock gälla för övriga företag som är undantagna från tillståndsplikten. I likhet med vad som (ovan) föreslås för tillstånds- ansökan och underrättelse om filialetablering bör i lagen införas ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en sådan anmälan. 30 och , Lag om bank- och finansieringsrörelse 13 kap. 2 §, Lexino . Detsamma gäller för bland andra utländska filialer som driver värdepappersrörelse i , se , Lag om värdepappersmarknaden 23 kap. 1 §, Lexino . Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Förslag: Vid bedömningen av om den som har ett kvalificerat innehav i ett företag som driver verksamhet som kapitalförmed- lare är lämplig ska innehavarens anseende beaktas. Det ska också beaktas om det finns skäl att anta att 1.innehavaren kommer att motverka att företagets verksamhet drivs på ett sätt som är förenligt med kraven i den nya lagen och andra författningar som reglerar företagets verksamhet, eller 2.att innehavet har samband med eller kan öka risken a)för penningtvätt, eller b)finansiering av terroristbrott. Även den som förvärvar ett kvalificerat innehav i företaget efter det att tillstånd för verksamheten meddelats ska prövas. Då ska bestämmelserna om ägarprövning i 14 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse tillämpas. Det gäller dock inte för ett företag som omfattas av motsvarande bestämmelser om ägarprövning enligt annan lag. Som tidigare anförts är en utgångspunkt för utredningens över- väganden och förslag att prövningen av det tillståndssökande före- taget bör ske på liknande vis som enligt annan lagstiftning på finansmarknadsområdet. Enligt dessa lagar ska pröva bland annat om ägare med kvalificerat innehav är lämpliga att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen i verksamheten (se exempelvis 3 kap. 2 § första stycket 3 lagen om bank- och finan- sieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 4 lagen om värdepappers- marknaden). Det saknas skäl att ha en avvikande ordning för verk- samhet som kapitalförmedlare, och ska, som föreslagits i det föregående, göra en lämplighetsprövning av ägare av kvalificerat innehav i en kapitalförmedlare. Som framgått före- slås också att det i den nya lagen införs en definition av begreppet kvalificerat innehav (se avsnitten 11.2 och 11.3.1). Den lämplighetsprövning som görs i tillståndsärendet av ägare med kvalificerat innehav skiljer sig åt mellan, å ena sidan, kreditinstitut Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag och andra företag som omfattas av tillståndsplikt och, å andra sidan, exempelvis finansiella institut som omfattas av registreringsplikt. I registreringsfallen gäller att den som i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i näringsverksamhet eller som har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet inte får ägna sig åt verksamhet som är registreringspliktig. För juridiska personer gäller kravet den som har ett kvalificerat innehav i det tillståndspliktiga företaget eller ingår i dess ledning (3 § lagen om valutaväxling och annan finansiell verk- samhet, jfr 6 § första stycket lagen om inlåningsverksamhet). Denna prövning är mer begränsad än ägarprövningen som ska göras vid tillståndspliktig verksamhet. Att kapitalföremedlare föreslås vara skyldiga att ansöka om till- stånd talar för att kraven på ägarprövning i tillståndsärendet utfor- mas i linje med regler i de lagar som också förutsätter tillstånd (till exempel 3 kap. 2 § första stycket 3 och andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 4 och 2 § lagen om värdepappersmarknaden). Trots att kapitalförmedlare kan anses bedriva finansiell verksamhet av relativt begränsad omfatt- ning får den föreslagna ordningen anses vara proportionerlig. Samma krav uppställs även för företag som driver viss verksamhet med konsumentkrediter. Enligt bestämmelserna som sålunda bör tjäna som förebild för den nya lagen ska innehavarens anseende beaktas vid prövningen (3 kap. 2 § andra stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 2 § lagen om värdepappersmarknaden). Med anseende bör avses detsamma som vid motsvarande ägarprövning i andra finan- siella företag. I en persons anseende kan vägas in bland annat huru- vida personen har dömts för ekonomiska brott. Begreppet anseende bör kunna tolkas vidare och även avse en bedömning av personens laglydighet, erfarenhet och omdöme i övrigt.31 Vid bedömningen bör dock hänsyn tas också till vilken typ av verksamhet som be- drivs eller kommer att bedrivas av det förvärvade företaget (dvs. en kapitalförmedlare). Syftet är att förhindra olämpliga personer från att ha kvalificerade innehav i sådana företag. En persons anseende brukar för övrigt anses vara något som bör beaktas när ledande be- fattningshavares lämplighet prövas i tillståndsärendet (avsnitt 11.31). 31 Se till exempel prop. 2013/14:107 s. 54. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag bör, på motsvarande sätt som i fråga om andra finansiella företag, ha möjlighet att begära ut uppgifter ur belastningsregistret och misstankeregistret avseende sådan brottslig- het som är relevant, främst ekonomisk, för att bedöma huruvida en viss person är lämplig att ha ett kvalificerat innehav i ett företag som driver viss verksamhet med förmedling av finansiering. Änd- ringar till följd av detta bör därför göras i förordningen (1999:1134) om belastningsregister och i förordningen (1999:1135) om miss- tankeregister så att kan begära ut uppgifter från registren i samband med ägarprövning i fråga om sådana företag. Eftersom de aktuella företagen föreslås vara skyldiga att följa lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, ska vid ägarprövningen beaktas också om innehavet kan öka risken för penningtvätt. Det bör även beaktas om innehavet kan öka risken för finansiering av terroristbrott. I lagen bör vidare föreskrivas om förnyad prövning av ägarnas lämplighet, om ägarförändringar sker efter det att tillstånd meddelats. Bestämmelser av den innebörden finns i andra lagar på finansmark- nadsområdet, exempelvis i lagen om viss verksamhet med konsu- mentkrediter och lagen om verksamhet med bostadskrediter, i vilka det föreskrivs att bestämmelserna om ägarprövning i kreditinstitut i 14 kap. lagen om bank- och finansieringsrörelse ska tillämpas även för företag som driver verksamhet enligt dessa lagar (jfr dock 24 kap. lagen om värdepappersmarknaden). I förarbetena till lagen om verksamhet med bostadskrediter uttalades att de flesta bestäm- melser i 14 kap. i lagen om bank- och finansieringsrörelse bör vara tillämpliga även vid ägarprövning beträffande företag som omfattas av den lagen. Det ansågs lämpligt att reglerna om bland annat kapital- krav för ägarna och vissa bestämmelser om tidsfrister gäller, även om de har sin grund i andra EU-rättsakter.