sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — •Till ett belopp som avgörs av leverantörens storlek eller omsätt- ning. •Till olika belopp beroende på om upphandlingens värde under- stiger eller överstiger tröskelvärdet (som i ). •Till kombinationer av ovanstående (en fast och en rörlig del). •Olika avgifter beroende på slaget av upphandling, t.ex. skilda avgifter för upphandling av varor, tjänster respektive byggentre- prenader eller olika avgifter vid överprövning enligt de olika upp- handlingslagarna. Avgiften skulle möjligen även kunna konstrueras som ett garanti- belopp, liknande den rumänska, där leverantören får betala in en större summa som sedan återfås när målet har avgjorts. Ett uppenbart problem med att fastställa avgiftens storlek till något annat än ett fast och enhetligt belopp är att själva beräkningen av avgiften kan bli tvistig. Att uppskatta upphandlingens värde är inte heller helt enkelt i många fall, t.ex. vad gäller ramavtal och dynamiska inköpssystem. Även om det inte är särskilt vanligt kan själva tvistefrågan i målet vara just värdet på det aktuella kontraktet, eller om det är att klassificera som ett tjänste- eller byggentreprenad- kontrakt. En sådan konstruktion av avgiften skulle också förutsätta ställningstagande av dömande personal på förvaltningsrätterna på ett mycket tidigt stadium av handläggningen av målen. 22.4.3Utredningens förslag: en fast avgift för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet Förslag: Ansökningsavgiften ska utgöras av ett fast belopp. Beloppet ska vara detsamma för överprövning av en upphand- ling och överprövning av ett avtals giltighet. Storleken på avgiften ska fastställas i förordning. Avgiften ska tillfalla statskassan. Utredningen anser att ansökningsavgiften ska utgöras av ett fast belopp som vare sig beror av upphandlingens värde eller leveran- törens storlek eller omsättning. Utredningen är medveten om att en fast enhetlig avgift riskerar att medföra att avgiften antingen sätts så lågt att den inte får någon handlingsdirigerande effekt eller så högt att de negativa konsekvenserna riskerar att särskilt verka avhållande på små företags vilja att ansöka om överprövning. Enligt utred- ningens uppfattning skulle emellertid en differentierad avgift skapa för stora bedömnings- och handläggningsproblem för domstolarna. Det skulle skapa kostnader för domstolarna och dessutom inverka menligt på handläggningstiderna i överprövningsmål. Det skulle möjligen också tillföra överprövningsmålen ytterligare tvistefrågor om parterna är oense om den faktor som en sådan differentierad avgift beräknas utifrån. Att utgå från t.ex. upphandlingens värde skulle också medföra särskilda problem vad gäller t.ex. överprövning av ramavtal där upphandlingens värde ofta är oklart eller uppskattat till ett intervall. Inte heller är det klart att leverantörernas benägenet att ansöka om överprövning generellt sett står i relation till just värdet av upphandlingen. En ansökningsavgift som utformas på ett sätt som liknar avgifterna i allmän domstol bidrar även till förutse- barheten för parter och ombud. Utredningen konstaterar att det i och för sig inte har framkom- mit att utformningen av ansökningsavgiften som en differentierad avgift orsakar några större tillämpningsproblem i de undersökta medlemsstaterna (se avsnitt 22.2.2). Detta kan emellertid ha en rad olika orsaker. T.ex. framgår det att differentierade domstolsavgifter är huvudregeln i vissa länder, vilket innebär att domstolarna har stor erfarenhet av att under ett tidigt stadium av processen fastställa värdet av tvisteföremålet. Vidare har i princip samtliga undersökta medlemsstater ett processkostnadsansvar i överprövningsmål, vilket troligen medför att ansökningsavgiftens storlek i enskilda mål mer sällan hamnar i förgrunden. Dessutom ska ansökningsavgiften som huvudregel i de flesta stater återbetalas – antingen av domstolen eller av den upphandlande myndigheten – vid helt eller delvis bifall till ansökan vilket också kan bidra till att den exakta storleken på avgiften inte upplevs vara av så stor betydelse för leverantören. Utredningen anser vidare att avgiftens storlek på samma sätt som vad gäller avgifterna i de allmänna domstolarna ska fastställas i en förordning. Detta ger regeringen större möjlighet att anpassa avgif- tens storlek på samma sätt som avgiften i de allmänna domstolarna, bl.a. utifrån underlag från . Liksom vad gäller avgifterna i de allmänna domstolarna bör ansök- ningsavgiften tillfalla statskassan. Ingen lägre ansökningsavgift vid upphandlingar under tröskelvärdet Utredningen konstaterar att en negativ konsekvens av införandet av en ansökningsavgift fastställd till mer betydande belopp är att en sådan avgift kan förväntas få småföretag att avhålla sig från att an- söka om överprövning i större utsträckning än andra kategorier av leverantörer. Ett sätt att i någon utsträckning motverka sådana effekter utan att aktualisera de problem med att fastställa avgiftens storlek med hänsyn till upphandlingens värde eller leverantörens storlek (se avsnitt 22.4.2) vore att fastställa avgiften till ett lägre be- lopp vad gäller överprövning av upphandlingar vars värde under- stiger tröskelvärdet. En sådan utformning av motsvarande avgift för domstolsprövning finns bl.a. i . Utredningen konstaterar att det i och för sig är enklare att fast- ställa om den aktuella upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet än att fastställa upphandlingens exakta värde. Om upphandlingen sker under eller över tröskelvärdet framgår ofta, åtminstone indi- rekt, av annonsen och upphandlingsdokumenten i upphandlingen. Avgiften skulle i sådant fall kunna utformas som en presumtion för att upphandlingen överstiger tillämpligt tröskelvärde och därmed för att den högre avgiften ska erläggas av sökanden. Om sökanden där- emot kan göra troligt att upphandlingens värde understiger tröskel- värdet, t.ex. genom att hänvisa till uppgifter i de aktuella upphand- lingsdokumenten, skulle leverantören i stället kunna erlägga den lägre avgiften. Utredningen konstaterar emellertid att det inte finns några säkra uppgifter om hur små företags anbudsgivning förhåller sig till värdet på de aktuella kontrakten. Kompletterande statistik från Upphand- lingsmyndigheten tyder emellertid på att små företag (inklusive mikroföretag) lämnar anbud på upphandlingar över tröskelvärdet i nästan lika stor utsträckning som under tröskelvärdet.32 av alla ansökningar om överprövning av upphandling under tröskel- värdet lämnas i och för sig av små företag. Emellertid lämnas av alla ansökningar om överprövning av upphandling över tröskelvärdet av små företag. Av alla ansökningar om överpröv- ning som lämnas av små företag avser dessutom upp- handlingar under tröskelvärdet och upphandlingar över tröskelvärdet. Mot denna bakgrund står det enligt utredningens uppfattning inte klart att en lägre avgift för upphandlingar under tröskelvärdet nödvändigtvis skulle begränsa de negativa effekterna för just små företag. Mot bakgrund av att tröskelvärdena skiljer sig åt mellan de olika lagarna, och är markant högre för upphandling av byggentreprenader, skulle en sådan konstruktion också få märkliga effekter för små företag som är verksamma i olika branscher. En lägre avgift vad gäller upphandlingar under tröskelvärdet skulle även 32Upphandlingsmyndigheten, promemoria med kompletterande statistik om överprövningar, . kunna skapa tillämpningsproblem om det är oklart om värdet över- stiger tröskelvärdet eller om parterna har olika uppfattning om detta. Till saken hör att tillgänglig statistik dessutom tyder på att stora före- tag som ansöker om överprövning av upphandlingar under tröskel- värdet får rätt i betydligt större utsträckning än andra kategorier av leverantörer. Utredningen anser vid en sammantagen bedömning att ansök- ningsavgiften inte bör konstrueras på ett sådant sätt att den är olika hög beroende på om värdet av upphandlingen överstiger tröskel- värdet eller inte. Ingen särskild avgift för överprövning av upphandlingar av mindre värde Vad gäller dispositiva tvistemål som handläggs av de allmänna dom- stolarna finns särskilda handläggningsregler för så kallade FT-mål (se avsnitt 22.2.3). För dessa gäller en lägre ansökningsavgift för stäm- ning (). Utredningen konstaterar att det hör till rena undantagsfall att en överprövning avser en upphandling vars värde uppgår till så låga belopp som ett halvt prisbasbelopp. Utredningen konstaterar dess- utom att de särskilda reglerna för FT-mål inte bara består av den lägre avgiften för stämningsansökan: reglerna om handläggning av FT-mål innebär också att det gäller andra regler i andra avseenden, till exempel vad gäller rättens sammansättning och möjligheterna att få ersättning för rättegångskostnader. Utredningen anser mot denna bakgrund att det inte finns något behov av en motsvarande regel för upphandlingar av mindre värde. Förslag: Ansökningsavgiften för överprövning av upphandling och överprövning av ett avtals giltighet ska vara . Utredningen konstaterar att sökandena i överprövningsmål nästan genomgående är vinstdrivande näringsidkare. Värdet för leveran- törerna av att tilldelas kontrakt eller ramavtal i upphandlingar torde ofta uppgå till belopp som överstiger värdet av tvisteföremålen i allmän domstol. Det bör även beaktas att själva anbudsgivningen i en upphandling är förknippad med kostnader för leverantörer. Dessa kostnader kan leverantörerna i princip inte tillgodogöra sig om de inte är säkra på att de tilldelas kontraktet och den vinst som kan för- väntas bli följden av avtalsrelationen. Trots detta är leverantörerna beredda att ta dessa kostnader. Kostnaderna varierar givetvis från upphandling till upphandling och från leverantör till leverantör. De uppskattningar som gjorts ger emellertid vid handen att kostnaden för anbudsgivning är avsevärd vid en jämförelse med de ansökningsavgifter som förekommer i svenska domstolar.33 Till detta kommer de kostnader i form av tidsåtgång och eventuella ombud som en överprövningsprocess inne- bär för leverantörerna (se avsnitt 20.4). Enligt utredningens uppfattning skulle en ansökningsavgift i överprövningsmål som bestäms till ett belopp i nivå med avgiften för ansökan om stämning i tvistemål () knappast ha någon inverkan på leverantörers benägenhet att ansöka om överprövning. Utredningen konstaterar vidare att erfarenheterna från höjningen av avgifterna i allmän domstol talar för att storleken på avgiften kan ha betydelse för processbenägenheten. Detta talar för att ansöknings- avgiften i överprövningsmål ska bestämmas till ett högre belopp än motsvarande avgift i allmän domstol. Utredningen anser vid en samlad bedömning att ansöknings- avgiften bör bestämmas till . Det är ett högre belopp än motsvarande avgift i allmän domstol. Enligt utredningens uppfatt- ning måste emellertid avgiften fastställas till ett högre belopp om den ska ha någon processavhållande effekt. Sökande i överprövningsmål är nästan uteslutande vinstdrivande juridiska personer. I allmän dom- stol finns också ett processkostnadsansvar, och en direkt jämförelse med avgiftens storlek i dispositiva tvistemål blir därmed i vilket fall missvisande såvida inte också ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål (se avsnitt 21). Beloppet understiger också vad som gäller i och och i praktiken även i liksom i de flesta övriga undersökta stater – länder där beloppets processavhållande effekt dessutom kompletteras med ett processkostnadsansvar. 33Se , , En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling, , bilaga 6 till SOU 2013:12. Beloppet, , motsvarar cirka 2–3 timmars juridisk rådgiv- ning. En avgift som uppgår till detta belopp skulle därmed kunna få till effekt att fler leverantörer valde att uppsöka juridisk eller annan expertis för bedömning av om en upplevd brist i upphandlingen är av sådan karaktär att de kan emotse bifall i en överprövningsprocess. En avgift som uppgår till detta belopp bör därmed bidra till att leverantörer undersöker möjligheterna till framgång i en överpröv- ningsprocess innan de ansöker om överprövning. Utredningen konstaterar vidare att ett processkostnadsansvar sannolikt skulle ha en betydligt större processavhållande effekt än en ansökningsavgift – och detta gäller sannolikt oavsett avgiftens storlek. Om leverantören vinner målet kan leverantören enligt utredningens förslag dessutom få avgiften återbetald genom att det utgör en ersätt- ningsgill processkostnad (se avsnitt 22.6). Sammanfattningsvis anser utredningen att det är motiverat med en högre avgift i överpröv- ningsmål. Förslag: Bestämmelserna om skyldighet att betala en ansöknings- avgift i överprövningsmål placeras i upphandlingslagarna liksom ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter om avgiften. Storleken på avgiften regleras i upphandlingsförord- ningen, där också bestämmelser om överklagande av beslut om avgift samt ett bemyndigande för att meddela verkställighetsföreskrifter placeras. Bedömning: Bestämmelserna om ansökningsavgift i överpröv- ningsmål bör inte placeras i förvaltningsprocesslagen eller lagen om allmänna förvaltningsdomstolar. Enligt 11 kap. 2 § RF ska bestämmelser om domstolarnas rättskip- ningsuppgifter, om huvuddragen i deras organisation och om rätte- gången meddelas i lag. Detta får till följd att vissa av bestämmelserna som avser ansökningsavgift måste placeras i lag. Utredningen utgår i detta avseende från den uppdelning i bestämmelser som finns i lag, förordning respektive myndighetsföreskrifter som gäller för avgif- terna i de allmänna domstolarna. I RB är föreskrivet att om föreskriven ansökningsavgift inte har betalats ska rätten förelägga käranden att avhjälpa bristen (42 kap. 3 § RB). Följer käranden inte ett sådant föreläggande ska ansökan avvisas (4 § första stycket samma balk och kapitel). Motsvarande bestämmelser avseende ansökningsavgift i överprövningsmål bör mot denna bakgrund placeras i lag. Vad gäller frågan om i vilken lag dessa bestämmelser ska placeras utgör FPL för de allmänna förvaltningsdomstolarnas del motsvarig- heten till RB. Mot denna bakgrund vore en naturlig utgångspunkt att de bestämmelser om ansökningsavgift som ska placeras i lag till- förs FPL. Utredningen konstaterar emellertid att de allmänna för- valtningsdomstolarna handlägger ett mycket stort antal måltyper. Den föreslagna ansökningsavgiften kommer däremot endast att avse överprövningsmålen. Detta talar enligt utredningen för att de före- slagna bestämmelserna inte placeras i lagen om allmänna förvalt- ningsdomstolar eller i FPL utan i upphandlingslagstiftningen. Detta ligger också i linje med hur processuella särbestämmelser hanteras på andra rättsområden, t.ex. i fråga om prövningstillstånd. Övriga bestämmelser avseende ansökningsavgiften kan i stället placeras i förordning. Vad gäller de avgifter som gäller i de allmänna domstolarna är huvuddelen av dessa bestämmelser, inklusive nivå- erna på avgifterna, som tidigare nämnts reglerade i en särskild för- ordning. Någon motsvarande förordning finns av naturliga skäl inte avseende de allmänna förvaltningsdomstolarna. Enligt utredningens uppfattning saknas skäl att skapa en särskild förordning som endast skulle avse avgifter i överprövningsmål. Detta skulle också göra reg- lerna mindre överblickbara. I stället bör de bestämmelser som kan placeras i förordning tillföras upphandlingsförordningen. Dessa ska även innehålla ett bemyndigande för att meddela verkställighetsföreskrifter i ämnet på samma sätt som vad gäller avgifterna i allmän domstol. 22.5Ingen avgift vid överklagande till högre domstolsinstans Bedömning: Det bör inte krävas någon avgift för överklagande till högre instans i överprövningsmål. En ansökningsavgift gäller vid anhängiggörande av mål i första in- stans, dvs. avseende överprövningsmålen, när ansökan ges in till för- valtningsrätten. Frågan är emellertid om det även bör gälla en avgift vid överklagande till högre instans. En avgift vid överklagande till högre instans kan inte förväntas ha någon processavhållande effekt, eftersom målet då uppenbarligen redan har inletts i förvaltningsrätten. Avgifter för överklagande till hovrätt har vad gäller de allmänna domstolarnas del övervägts . föreslog bl.a. att en avgift för överklagande av tvistemål och domstolsärenden till hovrätten och till skulle införas.34 Förslaget möttes av kritik från remissinstanserna och ledde inte till lagstiftning.35 Mot denna bakgrund anser utredningen att det inte bör tas ut någon (ytterligare) avgift vid överklagande till kammarrätt eller . 22.6Ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill processkostnad Förslag: Om det införs ett processkostnadsansvar i överpröv- ningsmål ska detta även omfatta ansökningsavgiften, som alltså utgör en ersättningsgill processkostnad. Bedömning: Om något processkostnadsansvar inte införs, eller inte ska omfatta ansökningsavgiften, bör avgiften inte ersättas av domstolen eller den upphandlande myndigheten eller enheten vid helt eller delvis bifall till ansökan om överprövning. 34SOU 1995:124 s. 318 f. 1998/99:37 s. 39. Vad gäller tidigare övervägande se t.ex. SOU 1969:41 s. 57 f. Om det införs ett processkostnadsansvar i överprövningsmål anser utredningen att ansökningsavgiften bör ingå i de rättegångskostnader som ska ersättas av en förlorande upphandlande myndighet eller enheten. Så är även utredningens förslag i denna del utformat (se av- snitt 21.5). Om ett processkostnadsansvar inte införs, eller om sådana regler utformas på ett sådant sätt att ansökningsavgiften inte ersätts, upp- kommer däremot frågan om en leverantör som helt eller delvis vin- ner framgång i målet ändå ska kunna få tillbaka den avgift som har betalats. Utredningen anser att så inte bör vara fallet. Den främsta anledningen till detta är att en återbetalningsskyldighet förutsätter samma överväganden av rätten angående vilken av parterna som är att betrakta som vinnande part i överprövningsmålet som om ett processkostnadsansvar skulle införas. Detta skulle vara fallet oavsett om det var rätten eller den upphandlande myndigheten eller enheten som skulle återbetala avgiften. Till saken hör att det inte finns några rutiner eller system i de allmänna domstolarna för återbetalning av ansökningsavgifter som kan överföras till de allmänna förvaltnings- domstolarna. En sådan ordning försvåras också av att avgiften tillfaller statskassan och inte vare sig den aktuella domstolen eller . Om avgiften ska återbetalas av domstolen skulle avgiften också behöva konstrueras som en deposition, vilket förutsätter både andra ekonomiadministrativa system och rutiner samt möjligen även andra författningsändringar. 23Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen Enligt utredningens direktiv ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utöver be- stämmelser om processkostnadsansvar och ansökningsavgifter ska utredaren föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. I uppdraget ingår dock inte att överväga om handläggningen av upphandlingsmål bör koncentreras endast till vissa domstolar eller att flytta handlägg- ningen av målen från de allmänna förvaltningsdomstolarna. Utredningen konstaterar att denna utrednings direktiv – till skill- nad från direktiven till – är formulerade på så sätt att utredningen får överväga övriga åtgärder som syftar till att minska antalet överprövningsmål, men att utredningen inte förut- sätts överväga åtgärder för att minska de negativa konsekvenserna av att en upphandling blir överprövad. Utredningen är dock oförhindrad att ta upp även andra frågor än de som ingår i uppdraget, förutsatt att de har samband med uppdraget i övrigt. I detta avsnitt resonerar därför utredningen kring några ytterligare åtgärder, som kan minska antalet överprövningsmål eller i vart fall minska de negativa konse- kvenserna av att en upphandling blir överprövad. Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen 23.2Bör det införas ett krav på tidsplan för handläggningen av överprövningsmål? Bedömning: Det bör inte införas en uttrycklig skyldighet för förvaltningsdomstolarna att upprätta tidsplaner i överprövnings- mål. Varje åtgärd från förvaltningsdomstolarna, som kan öka för- utsebarheten angående när ett avgörande i målet kan förväntas, har dock stor betydelse för parterna i målet och övriga intressenter. Tingsrätterna ska som huvudregel upprätta en tidsplan för handläggningen av tvistemål och mål om enskilt åtal (42 kap. 6 § fjärde stycket och 47 kap. 6 § fjärde stycket RB).1 föreslog en generell regel om tidsplan i tingsrätt. Utredningen uttalade i denna del att det är domstolarna som i det enskilda fallet är bäst lämpade att avgöra om en sådan tidsplan be- hövs eller inte, och ansvaret för att upprätta tidsplanen bör läggas på domstolen. En given utgångspunkt vid upprättandet av tidsplaner bör dock vara regeringens och domstolarnas egna verksamhetsmål avseende omloppstid för den aktuella kategorin av mål.2 uttalade att det hade varit önskvärt att rätten kunde lämna en garanti för när målet kommer att avgöras, men ansåg det är förenat med stora svårigheter att lämna en sådan garanti.3 Ut- redningen uttalade däremot att alla domstolar i alla typer av mål borde kunna för en uppskattning av när ett mål kan förväntas bli avgjort. Även parterna i målet har en roll i upprättandet av och efterlev- naden av tidsplanen. Bland annat ska en part genast anmäla till rätten om den bedömer att tidsplanen inte kan hållas. Regeringen har uttalat att om en part försummar att anmäla eventuella hinder mot att hålla tidsplanen och motparten till följd därav orsakas extra kostnader kan detta vägas in vid fördelningen av rättegångskostnads- ansvaret enligt 18 kap. 6 och 7 §§ RB samt få betydelse vid beräk- ningen av rättegångskostnadsersättningen enligt 18 kap. 8 § RB.4 Utredningens intressenter har genomgående hållit fram att det inte bara är själva handläggningstidens längd som orsakar problem och 1999/2000:26 s. 66 och prop. 2004/05:131 s. 133. 2SOU 2010:44 s. 392. 3SOU 2010:44 s. 298. 2004/05:131 s. 241. Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen svårigheter, utan även handläggningstidens oförutsebarhet. Upphand- lingsmyndigheten konstaterade till exempel i sin rapport att såväl leverantörer som upphandlande myndigheter upplever att det är svårt att förutse handläggningstiden i domstol.5 Något rättsligt hinder mot att en förvaltningsrätt upprättar en tidsplan på samma sätt som görs i tingsrätterna finns inte, trots att vare sig FPL eller upphand- lingslagarna innehåller några bestämmelser motsvarande dem som finns i RB. Införandet av ett krav på tidsplan i överprövningsmål skulle emellertid möjligen bidra till ökad förutsebarhet vad gäller handläggningen av överprövningsmålen. Utredningen konstaterar vidare att flera av de argument mot att upprätta tidsplaner i tingsrätt som gjorts gällande inte finns i över- prövningsmålen.6 Överprövningsmålen anses av de flesta förvalt- ningsrätter utgöra förtursmål och har också en genomsnittlig hand- läggningstid som generellt är betydligt kortare än vad som gäller tvistemålen i allmän domstol.7 Även parternas processföring, liksom den eventuella förekomsten av tredje parter i målen, har betydelse för handläggningstidens längd och kan vara svåra för rätten att förutse vid upprättandet av en tidsplan. Såväl upprättande som revidering av tidsplaner är givetvis även förknippad med viss tidsnedläggelse för såväl rätten som för parterna. Utredningen väljer mot denna bakgrund att inte föreslå en ut- trycklig författningsreglering av ett krav på förvaltningsdomstolarna att upprätta tidplaner i överprövningsmål. Utredningen vill emellertid framhålla vikten av att domstolarna, så långt det är möjligt, bidrar till ökad förutsebarhet när det gäller handläggningstidens längd. Varje handläggningsåtgärd från dom- stolarna som kan öka förutsebarheten har stor betydelse för parterna och för övriga intressenter – vilka kan vara talrika.