sou · H6B353 · 2018-06-20 00:00:00 — d)om det är en bransch med komplexa upphandlingar och omfatt- ande kravställning.179 Utifrån nulägesbeskrivningen i kapitel 3 kan det enligt utredningen konstateras att dosmarknaden i relativt hög grad karaktäriseras av dessa punkter. Benägenheten att överpröva tilldelningsbeslut tenderar enligt Upp- handlingsmyndigheten att vara högre när konkurrensen är hård på en marknad (punkt a). En hård konkurrens kan avse både marknader med många anbudsgivare, och marknader med ett fåtal aktörer men som ofta lämnar anbud i samma upphandlingar. Dosmarknaden får i detta avseende betraktas som hård. Även om det endast finns tre aktörer på marknaden har just dessa tre aktörer lämnat anbud vid nästan samtliga upphandlingar av dostjänsten som genomförts. Utredningen menar också att dosmarknaden fortfarande får be- traktas som en relativt ny och ännu omogen marknad (punkt b). Det är endast de första nya aktörerna efter apoteks- omregleringen började bedriva egen dosproduktion. Inte heller är det regelverk som styr dosmarknaden enligt utredningen ännu helt anpassat till dosverksamhet, bland annat avseende pris- och ersätt- ningsmodellen. Vidare är marknaden en renodlad upphand- lingsmarknad med de offentliga aktörerna landstingen och Kriminal- vårdens som enda köpare (punkt c). 179Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning (2017:7), s. 101. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag Avslutningsvis bedömer utredningen att upphandling av maski- nell dosdispensering är relativt komplex och innebär en omfattande kravställning (punkt d). Som utredningen beskrivit, och som fram- hållits av många intressenter och aktörer vi samtalat med, så innebär de regelverk och andra förutsättningar som gäller för maskinell dos- dispensering att dosmarknaden är mycket komplex. Strategiska överprövningar och okynnesöverprövningar Enligt är så kallade strategiska överpröv- ningar och okynnesöverprövningar generellt sett ovanliga, även om de kan vara mer vanligt förekommande i vissa branscher. Myndig- heten beskriver sådana överprövningar som överprövningar där syftet är att fördröja eller förhindra avtalstecknandet med den vinnande anbudsgivaren, och inte att vinna upphandlingskontraktet. Det kan till exempel vara fråga om att en befintlig leverantör väljer att över- pröva ett tilldelningsbeslut för att det befintliga avtalet ska fortsätta att generera intäkter under ytterligare , eller att en leverantör överprövar för att genom en domstolsprövning fördröja och försvåra för en vinnande konkurrent att planera sin verksamhet eller helt att förhindra att vinnande leverantören ökar sina marknadsandelar.180 Det är viktigt att skilja okynnesöverprövningar och strategiska överprövningar från överprövningar där det primära syftet är att den klagande leverantören ska tilldelas upphandlingskontraktet. Att det på en marknad är vanligt med överprövningar innebär inte nödvän- digtvis att syftet med dem har varit att fördröja eller förhindra upp- handlingsprocessen. pekar på att varje leverantör som över- prövar en upphandling i första hand gör affärsmässiga överväganden utifrån den enskilda upphandlingen. Övervägandena rör bland annat sannolikheten att nå framgång, avtalets ekonomiska och strategiska värde men även kostnaden för domstolsprocessen och tiden i dom- stol. Risken för försämrad relation med den upphandlande myndig- heten är också en faktor som tas i beaktande. 180Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning (2017:7), s. 124–125. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag Exempel på avtal som enligt kan ha stort ekonomiskt intresse är avtal där det offentliga är den enda beställaren. För en leverantör kan förlusten av ett sådant avtal inne- bära att hela eller delar av verksamheten måste avvecklas. Som be- skrivits har även detta kännetecknat dosmarknaden. Fler och mindre leveransavtal kan minska risken för överprövning och underlätta för etablering av nya aktörer Ett sätt att minska avtalens strategiska och ekonomiska värde, och därmed minska incitamenten att överpröva avtalen, kan enligt Upp- handlingsmyndigheten vara att upphandlande myndigheter fördelar sina affärer på fler och mindre leveransavtal. Detta underlättar även för nya aktörer att etablera sig på marknaden. Det får dock aldrig ske så att bestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling () kringgås. Detta skulle enligt utredningen exempelvis kunna ske genom att varje enskilt landsting själv upphandlar maskinell dosdispensering avseende leverans i det egna , i stället för att som upphandla tillsammans inom ramen för ett mindre antal kluster. Det hindrar inte att landstingen till exempel anlitar en inköpscentral för att administrera upphandlingen. En inköpscentral kan ingå ramavtal avsedda för landstingen, eller som upphandlande myndighet med- verka i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter. En inköpscentral kan även tillhandahålla stödverksamhet för inköp. Det är även möjligt för klustren att inom ramen för en gemensam upp- handling dela upp upphandlingen i flera mindre avtal där det kan anges att en och samma dosaktör inte kan tilldelas fler än exempelvis två avtal inom klustret. Det minskar riskerna för att någon dosaktör slås ut från marknaden och skulle kunna medföra att incitamenten att överpröva upphandlingarna minskar. framhåller att det ytterst är den upphandlande myndigheten som tar ställning till hur upphandlingen ska utformas, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag påverkas av vad det är som ska anskaffas, storleken på det aktuella kontraktet och hur den aktuella marknaden ser ut.181 Landstingen bör analysera hur dagens leveransavtal kan delas upp i fler och mindre avtal Utredningen har inte övervägt eller analyserat möjligheten att för- bjuda landstingens samverkan vid upphandling av dostjänsten genom upphandlingskluster, eller på annat sätt reglera landstingens upp- handling av tjänsten. Det skulle enligt utredningen utgöra ett orim- ligt och oproportionerligt stort ingrepp som sannolikt strider mot grundläggande principer i till exempel kommunallagen. Vidare menar utredningen att det vid upphandling av dostjänsten kan vara ratio- nellt, och främja en väl fungerande dosmarknad och en effektiv vård, att landsting samverkar med varandra. Utredningen vill i stället understryka att även när landstingen samverkar i någon form, kan och bör de analysera och överväga om och hur dagens leveransavtal kan delas upp i fler och mindre avtal. Kriminalvårdens upphandling av försörjningen av läkemedel till drygt 5 000 intagna patienter, varav 3 800 använder dosläkemedel, visar att det är möjligt med små leveransavtal. Önskemål om fler och mindre leveransavtal att konkurrera om har även framförts till utredningen av flera av dosaktörerna. Dos- aktörerna har pekat på att detta skulle göra efterfrågan och kund- underlaget mer stabilt och kontinuerligt på dosmarknaden, jämfört med dagens förhållanden på marknaden som karaktäriseras av en ”vinna eller försvinna”-situation. Det bör i sammanhanget framhållas att förutsättningarna där endast landsting upphandlar dostjänsten kan komma att förändras , exempelvis genom att landsting upphandlar tjänsten för vissa patienter och kommuner för andra. Det kan inte heller uteslutas att andra offentliga aktörer kan komma upphandla tjänsten. Ett sådant scenario pekar i sig mot en utveckling med fler och mindre leveransavtal på dosmarknaden. 181Av 4 kap. 13–17 §§ framgår när detta är möjligt. I sammanhanget kan också nämnas att en upphandlande myndighet, i enlighet med 4 kap. 14 § , ska ange skälen om ett kon- trakt inte tilldelas i separata delar. Det innebär enligt att upp- handlande myndigheter, och enheter i förekommande fall, ska vara skyldiga att motivera varför ett kontrakt inte har delats upp. Bestämmelserna kräver att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvenserna av en uppdelning. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag Självreglering genom bättre upphandlingsdokument och dialog framhåller att det i till exempel en bransch som haft en hög andel överprövningar, med tiden kunnat ske en självreglering där bidragande orsaker till detta är bättre upphand- lingsdokument och dialog mellan upphandlare och leverantörer.182 Utredningen har uppfattat att det som regel är relativt omfattande dialoger mellan landstingen och dosaktörerna vid upphandlingarna av maskinell dosdispensering. Dialog mellan upphandlande myndighet och leverantörer kan ske inför, under och efter upphandlingen. Genom dialog kan förståelsen öka mellan den upphandlande myndigheten och leverantörerna. Detta ökar kunskapen vilket i sig minskar risken för missförstånd och viljan att överpröva. En dialog kan genomföras på olika sätt inför en upphandling, exempelvis genom öppna informationsmöten, genom att öppet inbjuda till enskilda dialoger eller genom att frågor skickas ut under arbetet med förfrågningsunderlaget. Ett annat sätt att ta in leverantörernas synpunkter och minska risken att ställa ”fel” krav, är att skicka ut upphandlingsdokumenten på remiss till leverantörer innan publicering. Utredningen konstaterar således att dialogen kan ske på många olika sätt, så länge den är förenlig med de grundlägg- ande upphandlingsrättsliga principerna om bland annat likabehand- ling och transparens. Under upphandlingsprocessen finns även möjlighet för leveran- törerna att ställa frågor till upphandlaren. Det händer dock att leve- rantörer av affärsstrategiska skäl avstår från det, till exempel för att inte avslöja något om det egna företagets strategi i kalkylen och upphandlingen.183 Ansvaret för bristande dialog kan således inte ensamt läggas på upphandlande myndigheterna eftersom även leverantörer av taktiska skäl inte alltid ställer frågor som skulle kunna reda ut oklarheter redan under anbudstiden.184 182Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning (2017:7), s. 101. 183Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning (2017:7), s. 123. 184Upphandlingsmyndigheten, Kartläggning och analys av mål om överprövning (2017:7), s. 127. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag Löpande arbete med att utveckla och förbättra upphandlingarna Utifrån utredningens samtal med bland annat dosaktörer uppfattar viatt landstingen alltsedan de första upphandlingarna /2012, överlag löpande har arbetat för att utveckla och förbättra bland annat upphandlingsdokument och dialogerna. Det fortsatt stora antalet överprövningar indikerar dock enligt utredningen att det fortfarande kan finnas en förbättringspotential i dessa avseenden. Utredningen konstaterar också att landstingen i upphandlingarna på olika sätt har utvecklat kraven i syfte att få ökad kostnadskontroll. Ett exempel på detta är att landstingen har ställt allmänt formulerade krav på att dosaktörerna ska använda den förpackningsstorlek som har lägst styckkostnad. Detta har sedermera varit föremål för dom- stolsprövning, se nedan. Ett annat exempel är att landstingen i första hand har utvärderat anbuden utifrån dospengens storlek, men om flera dosaktörer lämnar anbud med samma dospeng har de i andra hand utvärderat anbuden utifrån den lägsta totalkostnaden för 20 angivna läkemedel. I detta fall skulle dosaktörerna, i enlighet med förfrågningsunderlaget, ange i anbuden vilken förpackningsstorlek och styckpris de avsåg att använda på dessa 20 läkemedel.185 Ytterligare ett exempel som framhållits till utredningen i arbetet, men vitt vi förstår inte har tillämpats vid upphandling av dostjänsten, är att den upphandlande myndigheten anger ett pris under vilket anbudsgivarna inte ska eller får lämna några anbud. I stället ska de, utifrån ett antal på förhand angivna och viktade krav, själva ange vad de kan erbjuda för detta pris. Landstingen har ett generellt ansvar att vårda och främja konkurrensen på dosmarknaden Målet för politikområde Offentlig upphandling är att den offentliga upphandlingen ska vara effektiv, rättssäker och ta tillvara konkurrensen på marknaden, som innovativa lösningar främjas samt miljöhänsyn och sociala hänsyn beaktas. På så sätt bidrar den offent- liga upphandlingen enligt regeringen till en väl fungerande samhälls- service till nytta för medborgarna och näringslivets utveckling sam- tidigt som skattemedlen används på bästa sätt.186 185Upphandlingsklustret Sjuklöverns direktupphandling , DU-UPP18-0084. 186Budgetpropositionen , (prop. 2017/18:1, utgiftsområde 2), s. 125. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag Utifrån målet för politikområdet har regeringen i Nationella upphandlingsstrategin beslutat om sju så kallade inriktningsmål, där ”Offentlig upphandling som strategiskt verktyg för en god affär” utgör det övergripande målet. Ett av de sex övriga inriktningsmålen är ”En mångfald av leverantörer och en väl fungerande konkurrens”. Beträffande detta mål framhåller regeringen bland annat att den offent- liga upphandlingen ska vara effektiv och ta tillvara på konkurrensen på marknaden. En väl fungerande konkurrens med en mångfald av aktörer är enligt regeringen avgörande för att den offentliga upp- handlingen ska kunna tillgodose samhällets behov på bästa sätt. När fler företag kan lämna anbud stärks konkurrensen som nytänkandet stimuleras. Regeringen pekar även på att uppdelning av stora upphandlingar i mindre delar kan öka möjligheten för små och medelstora företag att konkurrera på lika villkor, som kostnadseffektiviteten för helheten måste beaktas.187 som den nationella upphandlingsstrategin beslutades fick i uppdrag att genomföra och följa upp strategin, samt att verka för att strategin får genomslag. Det sker bland annat genom att myndigheten informerar och vägleder upp- handlande myndigheter att utveckla sitt strategiska arbete med in- köp och upphandling. Det offentliga har intresse av att det på lång sikt finns en sund konkurrens på marknaden. Även om beställaren på kort sikt får för- delar av att göra ett fåtal stora upphandlingar kan det få negativa konsekvenser på lång sikt eftersom konkurrensen försämras och fler aktörer får svårt att verka på marknaden för dosdispensering. Utredningen menar att landstingen och andra upphandlande myndigheter, i linje med den nationella upphandlingsstrategin och påpekande, har ett generellt ansvar att vårda och främja konkurrensen på dosmarknaden. Hur upphand- lingarna genomförs får enligt utredningen en direkt påverkan på och blir styrande för hur dosmarknaden utvecklas. 187Finansdepartementet, Nationella upphandlingsstrategin (Fi 2016:8), s. 14–15. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag 4.15.3Vissa tidigare oklarheter om vilka krav som kan ställas vid upphandling har tydliggjorts genom domar Mot bakgrund av att överprövningar av upphandlingar av maskinell dosdispensering är vanligt förekommande, har flera olika frågor och aspekter kopplat till dessa upphandlingar prövats i domstol. Det har medfört att några av de oklarheter som funnits beträffande vilka krav som kan ställas vid upphandlingarna, har tydliggjorts. I det följande återges kortfattat ett urval av några sådana frågeställningar som ut- redningen har uppmärksammats på i arbetet. Upphandlingar av maskinell dosdispensering avser vanligtvis en avtals- tid . Enligt landstingen tar det ofta innan alla rutiner är på plats med en ny dosaktör och då är det inte till det är dags att börja förbereda för en ny upphandlings- omgång. Eftersom maskinell dosdispensering är en komplex verk- samhet har flera landsting till utredningen framfört önskemål om längre avtalstider. Landstingens upphandlingar av maskinell dosdispensering har ansetts vara ramavtal Landstingens upphandlingar av maskinell dosdispensering är utformade så att landstingen inte garanterar några volymer av dosdispenserade läkemedel. Däremot redogör landstingen för historiska volymer för att anbudsgivarna ska kunna beräkna ett rättvisande pris. Leveran- tören åtar sig att dosdispensera och expediera de volymer och pro- dukter som efterfrågar. Frågan om upphandlingarna av maskinell dosdispensering ska an- ses vara ett ramavtal eller ett upphandlingskontrakt har prövats i domstol.188 188Kammarrätten i , dom , mål nr 7754-15 Apotekstjänst Sverige AB./. , , i län, , , och läns landsting. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag Enligt lagen om offentlig upphandling () avses med ram- avtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tids- period.189 Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller inte i LOU:s mening är beroende av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. I det aktuella målet konstaterade domstolen att den upphandling av maskinell dosdispensering som var föremål för prövning, utgjorde ett ramavtal och att varje enskild förskrivning av läkemedel på dos- recept får ses som en tilldelning av kontrakt avseende upphandlad tjänst. Tjänsten skulle levereras i enlighet med de villkor som fast- ställts i de upphandlade kontrakten. Ramavtal får normalt bara gälla Enligt får ett ramavtal löpa endast om det finns särskilda skäl.190 Av förarbeten framgår att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl och att dessa skäl ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Det kan till exempel vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå än , och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas, eller där före- målet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig . Domstolen menade i det fall som var föremål för prövning att de investeringar i utrustning som leverantören måste göra var investerings- kostnader som har att göra med leverantörens kapacitet att utföra den upphandlade tjänsten, och därmed inte var direkt hänförligt till det upphandlade föremålet. En anbudsgivare förutsätts kunna leve- rera upphandlade tjänster till det givna anbudspriset kontraktet löper. Eventuella investeringar anbudsgivaren tvingas göra för att uppfylla sina åtaganden, får som utgångspunkt påverka det anbudspris som denne lämnar och kan normalt inte beaktas vid bestämmandet av ett ramavtals löptid. I det aktuella fallet ansåg 1891 kap. 20 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. 1907 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag domstolen att landstingen inte hade visat att det fanns särskilda skäl för en längre kontraktstid än . Utredningen noterar att såsom landstingens upphandlingar är utformade , utan fastställda volymåtaganden, betraktas de som ramavtal enligt . Det finns därmed normalt inte möjlighet att ha avtal med längre löptid än . En förutsättning för längre avtal är att landstingen kan visa på särskilda skäl som är kopplade till föremålet för upphandlingen. Krav på att leverantören ska använda den förpackning som har lägst pris per doseringsenhet Som beskrivits har landstingen prövat nya sätt att ställa krav för att åstadkomma kostnadskontroll och komma till rätta med de otydliga kostnaderna för dosläkemedel. Vid flera upphandlingar har landsting ställt allmänt formulerade krav på att leverantören ska använda den förpackning som har lägst pris per doseringsenhet. Detta krav har därefter prövats i flera rättsprocesser där domstol- arna har konstaterat att ett sådant krav är proportionerligt och rele- vant för den upphandlade tjänsten. Med hänsyn till att landstingen står för de läkemedelskostnader som överstiger högkostnadsskyddet, har kravet att nyttja den förpackning som har lägst styckpris per doseringsenhet av domstolarna ansetts vara en berättigad metod för att hålla kostnaderna nere.191 Krav på att följa utbytesreglerna Vidare har landsting i sina upphandlingar ställt krav på att leveran- tören ska följa de lagar och regler om generiskt utbyte till periodens vara som gäller för öppenvårdsapotek. Även detta krav har i ett fall 191Förvaltningsrätten i , dom i mål nr 9360-17 och 9363-17. Varken Kammarrätten eller meddelade prövningstillstånd i målen och förvaltningsdomstolens dom står därför fast. (Kammarrätten i beslut den 24 okto- ber 2017 i mål nr 5411-17 och 5412-17, samt Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 5 de- cember 2017 i mål nr 6303-17 och 6304-17.) Samma fråga har prövats av Förvaltningsrätten i , dom , mål nr 1076-16, 1081-16, 1083-16, 1091-16. Kammarrätten i beslutade i mål nr 2369–2372-16 att inte meddela prövningstillstånd, varvid för- valtningsrättens dom står fast. Även Förvaltningsrätten i har i dom i mål nr 238-15E konstaterat samma sak. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag prövats i domstol och bedömts vara proportionerligt och relevant för den upphandlade tjänsten.192 I ett annat fall har domstolen konstaterat att kravet på att leve- rantören ska följa de lagar som gäller för dosapotek när det gäller utbyte till periodens vara, inte medför skäl för ingripande enligt lagen om offentlig upphandling.193 Konkurrensen på dosmarknaden, i kombination med att dosaktörer vid maskinell disdispensering får intäkter genom handelsmarginalen, har medfört att det numera förekommer att dosaktörerna i anbuden erbjuder sig att tillhandahålla dostjänsten utan någon fast ersättning. Den så kallade dospengen är därmed noll kronor i dessa fall. Det har också förekommit att aktörer lämnat negativa anbud, vilket innebär att de erbjuder sig att betala för att få utföra tjänsten. Negativa bud, eller minusbud, har såvitt utredningen känner till åtminstone förekommit vid två olika upphandlingar. I båda dessa fall har den aktör som lämnade minusbudet vunnit upphandlingen, men konkurrerande dosaktörer har ansökt om överprövning. I det ena fallet beslutade domstolen att upphandlingen av andra skäl skulle göras om och att den som lämnat negativt anbud på andra grunder inte uppfyllde kraven i upphandlingen.194 I det andra fallet konstaterade domstolen att det vare sig i kon- traktet eller i övrigt fanns någon reglering rörande hantering av nega- tiva priser. Landstingen hade vid prövningen av anbuden accepterat negativa priser trots att det inte kunde utläsas ur förfrågningsunder- laget att en sådan offert var tillåten. Domstolen ansåg att denna ändring av kontraktsförutsättningarna efter anbudsöppning, varvid ett anbud med ett negativt pris antagits, strider mot såväl kravet på 192Förvaltningsrätten i , dom i mål nr 9360-17 och 9363-17. Varken Kammarrätten eller meddelade prövningstillstånd i målen och förvaltningsdomstolens dom står därför fast. (Se Kammarrätten i beslut den 24oktober 2017 i mål nr 5411-17 och 5412-17, samt Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 6303-17 och 6304-17). 193Förvaltningsrätten i , dom , mål nr 1076-16, 1081-16, 1083-16, 1091-16. Kammarrätten i beslutade i mål nr 2369–2372-16 att inte meddela pröv- ningstillstånd, varvid förvaltningsrättens dom står fast. 194Förvaltningsrätten i dom i mål nr 9225-17 och 9228-17 ./. Maskinell dosdispensering – överväganden och förslag likabehandling som kravet om öppenhet. Domstolen beslutade där- för att upphandlingen skulle göras om.195 har i uppgift att utveckla offentlig upphandling och stödja upphandlande myndigheter I enlighet med myndighetsinstruktionen har Upphandlingsmyndig- heten det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och en- heter. Myndigheten ska verka för en rättssäker, effektiv och socialt och miljömässigt hållbar upphandling till nytta för medborgarna och näringslivets utveckling. En av myndighetens uppgifter är att ge upphandlingsstöd till upp- handlande myndigheter, enheter och leverantörer. Stödet ska bland annat inriktas på att bidra till att upphandlingar hanteras strategiskt, genom metodutveckling eller på annat sätt.