sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Vid sidan av att kun- dens fordran ska vara uppsägningsbar till betalning med kort varsel anses som karakteristiskt för (inlåning och) inlåningskonton att de har standardiserade villkor enligt vilka det finns en rätt att fort- löpande sätta in pengar på kontot samt att fordran är nominellt bestämd och löper med ränta. Definitionen av bankrörelse omfattar därutöver ”betalningsför- medling via generella betalningssystem” (1 kap. 3 § första stycket 1). Med denna uppgift avses att någon överför köpkraft från en be- 11 Bank är en samlingsbenämning för bankaktiebolag, sparbank och medlemsbank (1 kap. 5 § 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse). Tillstånd att driva bankrörelse behövs inte för utgivning av elektroniska pengar enligt lagen om utgivning av elektroniska pengar eller tillhandahållande av betaltjänster enligt lagen om betaltjänster (2 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). 12Se vidare avsnitt 8.5.2. 13Skälet angavs vara framför allt en anpassning till den utveckling som sker beträffande nya finansiella instrument, prop. 2002/03:139 s. 194. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt talare till en betalningsmottagare, förutsatt att detta sker via ett generellt betalsystem (1 kap. 3 § andra stycket).14 I ett generellt betalsystem kan betalningsmottagarna sägas vara fristående från varandra, till skillnad från ett selektivt system där det utmärkande är att det är avsett för ett begränsat antal mottagare. Som exempel på generella betalsystem nämns i förarbetena bankgirot, postgirot (numera plusgirot) och bankernas kontokortssystem.15 I dessa system förmedlas alltså betalningar mellan ett stort antal användare, både som betalare och betalningsmottagare. Systemen är dessutom oftast sammanbundna med gemensamma nätverk som byggts upp för att kanalisera betalningar mellan betalsystemen. Detta gäller vanligtvis inte för selektiva betalsystem. Vissa system har dessutom kopp- lingar till utländska betalsystem genom vilka det går att både betala till och ta emot betalningar från utlandet. I har betalningsförmedling traditionellt hanterats inom bankväsendet. förmedlas betalningar även av företag i andra branscher (se vidare avsnitt 8.5.2). Bankerna med sina kontosystem utgör dock fortfarande en betydelsefull grund för betalningssystemet och denna betalningsförmedling anses också vara bankernas mest väsentliga uppgift från stabilitetssynpunkt. I praktiken är det nödvändigt att förena betalningsförmedling med mottagande av medel som ska användas för transaktionerna, såvida inte det förmedlande företaget använder sig av tekniken att fakturera betalaren i efterhand. Som nämnts ovan spelar det ingen roll i vilken form som medlen ställs till bankens, dvs. betalnings- förmedlarens, förfogande. Det kan vara fråga om inlåning på konto, emission av olika typer av obligationer eller medel som ställs till förfogande enligt andra typer av avtal. Det är alltså kombinationen betalningsförmedling av visst slag och mottagande av s.k. korta medel som utgör bankrörelse. Många banker bedriver också kredit- givningsverksamhet. Sådan verksamhet ingår dock inte i definitionen av bankrörelse och är inte någon förutsättning för tillstånd för att driva sådan rörelse. 2002/03:139 s. 180. 15Det är inte nödvändigt att alla funktioner som ingår i betalningsförmedlingen fullgörs av det företag till vilket kunden lämnar sitt uppdrag. Inte heller är det nödvändigt att det i rör- elsen finns tekniska och administrativa förutsättningar för att driva betalningsförmedling, utan det räcker med att den som förmedlar betalningar kan nå ett generellt betalningssystem, a. prop. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt I samband med att bankernas inlåningsmonopol avskaffades och kreditmarknadsföretag fick rätt att ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, infördes också en möjlighet för icke-finan- siella företag att bedriva viss inlåningsverksamhet. Sådan inlånings- verksamhet definieras som ”mottagande från allmänheten av åter- betalningspliktiga medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom högst ” (3 § lagen om inlåningsverksam- het, 2004:299). Innebörden av begreppet allmänheten överensstämmer i princip med det som gäller i fråga om definitionen av finan- sieringsrörelse.16 Genom att inlåningsverksamheten inte drivs i kombination med betalningsförmedling ansågs det från systemrisksynpunkt inte finnas tillräckliga skäl att låta inlåning förbehållas banker. fram- hölls behovet av särskilda regler till skydd för insättarna och för att förebygga brottslighet.17 Som tidigare nämnts omfattas inlånings- företagen inte av tillståndsplikt och står därmed inte heller under tillsyn (av bland annat denna anledning används benämningen icke-finansiella företag). Det krävs dock att företagen, som måste vara aktiebolag eller ekonomiska föreningar, ansöker om registrering av sin inlåningsverksamhet hos inspektionen. På före- tagen uppställs vidare krav på kapital (5 §), på ägare och ledning (6 §) och på informationsgivning till fordringsägare (insättare) inne- bärande bland annat att det tydligt ska framgå att inlånade medel inte omfattas av insättningsgaranti (8 §).18 Av konsumentskydds- skäl gäller vidare en beloppsbegränsning på per kon- sument, vilket motsatsvis innebär att en näringsidkares behållning inte är begränsad, oavsett om det är fråga om en fysisk eller juridisk person (9 §). I lagen om inlåningsverksamhet finns också bestäm- melser om åtgärder mot penningtvätt (10 §), revision (11–13 §§), årlig kontroll av (14 §) och inspektionens rätt att göra ingripanden (15–19 §§). 2002/03:139 s. 513 jfr s. 565. 18Om informationsskyldigheten åsidosätts i fråga om erbjudanden till konsumenter, är det att anse som otillbörlig marknadsföring enligt marknadsföringslagen och kan medföra mark- nadsstörningsavgift enligt den lagen. För tillsynen över informationsbestämmelsen ansvarar . Om det saknas möjlighet att ingripa enligt marknadsföringslagen, får förelägga företaget att fullgöra informationsplikten. Om föreläggandet inte följs får inspektionen avföra företaget ur registret (16 § lagen om inlåningsverksamhet). Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Som tidigare nämnts kan den som tillhandahåller förmedlings- tjänster på marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering välja att själv ombesörja betalningsströmmarna mellan kapitalsökande och investerare. Detta kan visserligen utgöra betalningsförmedling. Det är dock, som framgått, bara om sådan betalningsförmedling via gene- rella betalsystem kombineras med mottagande av återbetalnings- pliktiga medel som är uppsägningsbara inom som det kan blir fråga om bankrörelse. Enligt vad som har konstaterats innebär lånebaserad gräsrotsfinansiering en metod för anskaffning av finansiering hänförlig till krediter, som tillhandahålls av företag eller privatpersoner och förmedlas till de kapitalsökande. Förutsatt att den som tillhandahåller förmedlingstjänsterna inte kan anses att för egen del motta återbetalningspliktiga medel är det inte fråga om inlåningsverksamhet, och därmed inte heller bankrörelse. 8.3.4Förmedling av finansiering mellan näringsidkare Bedömning: Den som förmedlar finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering mellan näringsidkare omfattas av tillämp- ningsområdet för lagen (1999:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet, och är skyldig att ansöka om registrering som finansiellt institut. För finansiella institut gäller bestämmel- serna i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finan- siering av terrorism. En fysisk eller juridisk person som, för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten, anskaffar finan- siering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering kan inte anses driva inlåningsverksamhet eller bankrörelse. Registrering enligt lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet I 7 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse slås fast att kreditinstitut, dvs. banker och kreditmarknadsföretag, får driva en- bart finansiell verksamhet och verksamhet som har ett naturligt samband med den. I en exemplifierande uppräkning i paragrafens andra stycke anges vad ett kreditinstitut i sin verksamhet får ägna Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Bland annat nämns att lämna och förmedla kredit till exem- pel i form av konsumentkredit och kredit mot panträtt i fast egen- dom eller fordringar, att medverka vid finansiering exempelvis genom att förvärva fordringar och upplåta lös egendom till nyttjande (leasing), och att medverka vid värdepappersemissioner samt att lämna ekonomisk rådgivning. Även finansiella institut får ägna sig åt vissa av dessa verksamheter. Det framgår av lagen om valuta- växling och annan finansiell verksamhet (1 § 2). Med ett finansiellt institut avses alltså ett företag som inte är ett kreditinstitut, men vars huvudsakliga verksamhet består i att yrkes- mässigt utföra valutaväxling eller viss annan finansiell verksamhet. kan vara såväl fysiska som juridiska personer (1 § 3). Med ”annan finansiell verksamhet” avses just sådan verk- samhet som huvudsakligen består i att utföra en eller flera av de verksamheter som anges i 7 kap. 1 § andra stycket 2, 3 och 5–12 lagen om bank- och finansieringsrörelse. Att verksamheten ska vara yrkesmässig innebär att det ska vara fråga om en verksamhet som drivs med självständighet, regelbundenhet och varaktighet samt i regel även i vinstsyfte. För valutaväxling eller annan finansiell verksamhet gäller regi- streringsplikt. Skyldigheten att ansöka om registrering hos Finans- inspektionen gäller dock bara om verksamhetsutövaren i fråga inte redan har tillstånd att driva finansiell verksamhet (2 § första stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Vilka som omfattas av undantaget framgår av hänvisningarna till lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, och lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Utöver fysiska eller juridiska personer som driver försäkringsförmedling rör det sig alltså om bland andra den som driver bank- eller finan- sieringsrörelse, värdepappersrörelse eller verksamhet som betalnings- institut. Genom att uppgifter införs i företagsregistret tillgodoses allmänhetens rätt till och behov av information om dem som driver valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Det ska därutöver framgå av bolagsordning eller stadgar att den fysiska eller juridiska personen bedriver valutaväxling eller annan finansiell verksamhet. Bolagsordning eller stadgar ska registreras hos . Ansökan om registrering ska alltså göras innan verksamheten påbörjas. Detta följer av användningen av formuleringen ”avser att” ägna sig åt ifrågavarande verksamheter. Om en fysisk eller juridisk Gräsrotsfinansiering och gällande rätt person påbörjar verksamhet , ska förelägga personen att göra en ansökan. Vidtas inte rättelse, ska in- spektionen förelägga personen att upphöra med verksamheten (8 § första stycket). Föreläggandet får förenas med vite (11 §). Är det osäkert om skyldighet att ansöka om registrering föreligger beträf- fande viss verksamhet får förelägga personen att lämna de upplysningar om verksamheten som behövs för att bedöma om så är fallet (8 § andra stycket). Syftet med lagen är främst att förhindra att valutaväxlingsrörelse och annan finansiell verksamhet som omfattas av lagens tillämpnings- område utnyttjas för penningtvätt eller för finansiering av terro- rism. Lagen innehåller även ett begränsat konsumentskydd genom regler för den som ägnar sig åt valutaväxling. Skyldigheten är att tydligt informera om tillämpade växelkurser och avgifter samt till- handahålla avräkningsnota som anger personens namn, köp- respek- tive säljkurs samt avgifter (5 §).19 Eftersom finansiella institut inte omfattas av tillståndsplikt står de inte heller under tillsyn av Finans- inspektionen. De omfattas dock av tillsyn enligt penningtvättslagen (se vidare nedan). Som tidigare konstaterats får den som driver lånebaserad gräs- rotsfinansieringsverksamhet anses bistå parterna med förmedling av finansiering hänförligt till krediter. Det får vidare förutsättas att den som driver eller avser att driva sådan verksamhet uppfyller (eller kommer att uppfylla) de uppställda kriterierna för att det ska vara fråga om yrkesmässig verksamhet. Kreditgivning och kreditför- medling faller in under lagens tillämpningsområde. Verksamhet som riktas enbart till kapitalsökande näringsidkare träffas därmed av skyldigheten att ansöka om registrering som finansiellt institut. (Se nästa avsnitt angående verksamhet som inbegriper kapitalsök- ande privatpersoner). Sålunda behöver den som avser att bedriva verksamhet som består i förmedling av lånebaserad gräsrotsfinansiering till näringsidkare ansöka om registrering som finansiellt institut.20 Registrering ska ske om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas i 19Om informationsskyldighet åsidosätts gäller marknadsföringslagen (2008:486), med undantag av bestämmelserna om marknadsstörningsavgift (6 §). Den avsedda informationen anses vara väsentlig enligt den lagen. 20Se vidare avsnitt 8.4.5 angående lagens tillämpning i fråga om förmedlingsverksamhet vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt enlighet med lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen, samt om ägare och ledning bedöms som lämpliga (2 § andra stycket lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet). Det inne- bär att ska pröva om verksamheten har förut- sättningar att drivas på ett sådant sätt. Inspektionen ska bedöma bland annat frågor om regelverksförståelse, riskerna i verksamheten samt eventuella rutiner och riktlinjer. Vidare ska inspektionen pröva om uppställda krav på ägare och ledning är uppfyllda (3 §). Att i väsentlig utsträckning åsidosätta skyldigheter i näringsverksamhet eller att göra sig skyldig till allvarlig brottslighet medför att en fysisk eller juridisk person inte får ha ett kvalificerat innehav i företaget. Samma faktorer diskvalificerar företagets ledning, dvs. styrelseleda- möter och i förekommande fall verkställande direktör samt deras ersättare respektive ställföreträdare, vilken personkrets även beaktas i fråga om en juridisk persons kvalificerade innehav i företaget. Det ska vara klarlagt att misskötsamheten förekommit för att den ska var diskvalificerande. Exempel på ett åsidosättande i väsentlig ut- sträckning av skyldigheter i näringsverksamhet är att näringsidkaren gjort sig skyldig till bokföringsbrott eller skattebrott som inte är bagatellartade, att denne regelmässigt underlåtit att betala skatter och allmänna avgifter på icke obetydliga belopp eller att närings- idkaren på olika sätt förfarit otillbörligt i samband med konkurs- förfarande. Ett åsidosättande i väsentlig utsträckning i andra eko- nomiska angelägenheter kan exemplifieras med att personen i fråga underlåtit att deklarera sina inkomster. Personen ska också vara diskvalificerad om han gjort sig skyldig till ”allvarlig brottslighet” vid sidan av näringsverksamhet. Eftersom det inte föreligger någon tillståndsplikt har, som tidigare nämnts, begränsade tillsynsbefogenheter och ingripandemöjligheter mot finansiella institut. Inspektionen ska dock minst en gång kontrollera att ett finansiellt institut upp- fyller de i lagen angivna kraven på ägare och ledning (9 §).21 Om då bedömer att kraven är uppfyllda har inspektionen möjlighet att, i fråga om en fysisk person, före- lägga personen att upphöra med verksamheten (9 § andra stycket), 21 har vidare möjlighet att göra ytterligare kontroller om myndigheten skulle bli uppmärksammad på något missförhållande, se Ds 2013:26 s. 30. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt och i fråga om en juridisk person, förelägga den att göra rättelse och, om det inte följs, förelägga personen att upphöra med verksam- heten (9 § tredje stycket). Beträffande en kvalificerad innehavare i ett finansiellt institut har inspektionen möjlighet att utfärda ett föreläggande om att avyttra så stor del av aktier eller andelar att innehavet därefter inte är kvalificerat, eller om innehavaren är en juridisk person, att byta ut den diskvalificerade personen i dess led- ning (9 § fjärde stycket). saknar möjlighet att förelägga institutet att upphöra med verksamheten. Den enda ytter- ligare sanktion som kan tas till mot en kvalificerad innehavare, som inte följer föreläggandet, är att förena det med vite (11 §).22 utövar även tillsyn över att de nämnda instituten följer bland annat lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (se vidare nedan). Tillsynsbefogen- heter i detta avseende omfattar rätt att begära upplysningar från och genomföra undersökningar hos de finansiella instituten. Finans- inspektionen får även förelägga ett finansiellt institut att göra rätt- else om det inte lämnar upplysningarna, och om detta inte följs, förelägga institutet att upphöra med verksamheten (7 och 7 a §§). Föreläggandet får förenas med vite (19 §). Slutligen finns bestämmel- ser om ingripanden vid överträdelser av penningtvättsregelverken (10–18 §§). Ett finansiellt institut ska avföras ur företagsregistret när ett beslut om föreläggande att upphöra med verksamheten har vunnit laga kraft. Detsamma gäller om ett finansiellt institut anmäler att det inte längre ägnar sig åt verksamheten eller om det på annat sätt framgår att verksamheten har upphört. 22 Skälet till den nämnda regeln var att Lagrådet ifrågasatte om ett företag skulle behöva tvingas att upphöra med sin verksamhet till följd av att en ägare vägrade att avyttra sitt innehav. Det framstod som en väl hård reprimand mot ett kanske i övrigt skötsamt företag. Med anled- ning härav föreslogs vite som den enda sanktionsmöjligheten att tillgripa i den aktuella situationen, se prop. 1995/96:216 och prop. 2013/14:107 s 30 f. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Kan en fysisk eller juridisk person som, för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten, anskaffar och mottar lånebaserad gräsrotsfinansiering, anses bedriva inlåningsverksamhet? Till skillnad från banker, som får driva enbart finansiell verksamhet och verksamhet som har ett naturligt samband med den (7 kap. 1 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse), får företag som driver inlåningsverksamhet göra det vid sidan av en icke finansiell verksamhet. I förarbetena antogs inlåningsverksamheten i flertalet fall utgöra endast en del av rörelsen. Som exempel nämndes företag inom detaljhandeln och bensinbranschen. Dessa företag träffas av tillämpningsområdet för lagen om inlåningsverksamhet, om de driver sådan inlåningsverksamhet som avses i lagen.23 I de fall en näringsidkare som inte är ett finansiellt företag an- skaffar finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering och kapi- talet tillhandahålls av privatpersoner och av andra icke-finansiella företag kan det hävdas att näringsidkaren ägnar sig åt inlånings- verksamhet, detta då kapitalanskaffningen som sådan kan omfattas av uttrycket ”mottagande av återbetalningspliktiga medel från all- mänheten” (se avsnitten 8.3.3 och 8.5.2). En förutsättning torde dock vara att inlåningsverksamheten, även om den utgör en begränsad del av näringsidkarens rörelse, drivs eller är avsedd att drivas yrkes- mässigt, dvs. regelbundet och varaktigt. Så kan inte anses vara fallet om ett företag vid enstaka tillfällen, dvs. när det kan betraktas vara av tillfällig natur, anskaffar kapital genom lånebaserad gräsrots- finansiering. Enstaka tillfällen bör i detta sammanhang inte över- stiga tre.24 Avgörande för bedömningen är dock att det inte är fråga om en sådan fordringsrätt som en kund kan sägas ha på sin bank eller sitt inlåningsföretag vid insättning på konto. Som tidigare framgått ska – vid mottagande av återbetalningspliktiga medel – kundens fordran vara uppsägningsbar till betalning med kort varsel och vid inlåning på konto gäller vidare att det finns en rätt att bland annat fortlöpande göra insättningar. Vid anskaffning och tillhanda- hållande av finansiering genom lånebaserad gräsrotsfinansiering är grunden för parternas fordringsförhållande en kredit som regleras i 2002/03:139 s. 412 och s. 564. 24Jfr a. prop. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt Redan av denna anledning kan förfarandet alltså inte anses utgöra inlåning. Skyldighet att uppfylla kraven i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism Det primära syftet med lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet är att göra lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) tillämplig också på sådan finansiell verksamhet.25 Penningtvättslagen utgör det svenska genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet.26 Utmärkande är en mer riskbaserad ansats än i tidigare direktiv. Minst ska det, under ledning av kommissionen, genomföras europeiska riskbedömningar. Krav på att genomföra nationella riskbedömningar och att minska de natio- nella riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism läggs också på medlemsstaterna och det finns även uttryckliga bestäm- melser om att verksamhetsutövare ska genomföra egna riskbedöm- ningar. Penningtvättsregleringen utgör ett inslag i flera rörelselagar och andra författningar. Utöver lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet gäller penningtvättsreglerna enligt exempelvis lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om inlåningsverk- samhet, lagen (2010:751) om betaltjänster samt lagen (2011:755) om elektroniska pengar. Det fjärde penningtvättsdirektivet innebär att en utvidgad krets av verksamhetsutövare omfattas av tillämp- ningsområdet, och i princip träffas de flesta tillhandahållare av spel- tjänster. Vidare omfattas fysiska och juridiska personer som yrkes- 25Ytterligare bestämmelser finns bland annat i förordningen (2009:92) om åtgärder mot pen- ningtvätt och finansiering av terrorism och föreskrifter (2017:11) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Där finns detaljerade bestämmelser om hur verksamhetsutövare ska gå tillväga för att uppfylla penningtvättslagens krav. De europeiska tillsynsmyndigheterna har tagit fram tekniska standarder och vägledningar vilket gör det lättare för företagen att följa penningtvättsregelverken. 26Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av och rådets direktiv /60/EG och kommissionens direktiv /70/EG (fjärde penningtvättsdirektivet) och kompletterar och rådets förordning (EU) 2015/847 av om uppgifter som ska åtfölja över- föringar av medel och om upphävande av förordning (EG) nr 1781/2006. EU:s penning- tvättsdirektiv bygger i sin tur på den mellanstatliga organisationen (Fatfs) rekommendationer. Se vidare prop. 2016/17:173. Gräsrotsfinansiering och gällande rätt mässigt handlar med varor i den mån som betalning görs kontant med ett belopp som sänkts från motsvarande till eller mer. Huvuddragen i direktivet utgörs i övrigt av nya regler om förenklade och skärpta krav på kundkännedom och en omfattande tillsyns- och sanktionskatalog. Nytt och av central betydelse är att juridiska personer inom en medlemsstats territorium förutsätts att tillhandahålla uppgifter om sina verkliga huvudmän. Dessa uppgifter ska också finnas tillgängliga i ett centralt register som myndigheter och verksamhetsutövare i princip ska ha obegrän- sad tillgång till. Uppgifterna ska också, med vissa begränsningar, vara tillgängliga för allmänheten. Bestämmelser om detta har införts i den nya lagen (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän.27 Innebörden av begreppet penningtvätt är i korthet, och i princip som tidigare, att som har uppkommit genom brottslig verk- samhet omsätts på ett sådant sätt att spåren av den brottsliga verk- samheten sopas igen (1 kap. 6 §).