sou · H6B364 · 2018-08-09 00:00:00 — Om en närstående till mäk- laren vill köpa en fastighet som han eller hon förmedlar får mäklaren antingen försöka avstyra detta eller säga upp förmedlingsavtalet. Om mäklaren säger upp förmedlingsuppdraget, och fastigheten därefter förvärvas av den närstående, drabbas mäklaren normalt inte av några påföljder.11 Däremot måste mäklaren genast anmäla förvärvet till Fastighetsmäklarinspektionen (12 § andra stycket fastighetsmäklar- lagen). Förbudet mot närståendeförmedling innebär att en mäklare inte får förmedla fastigheter till eller från 1.sin make eller sambo, 2.sitt syskon eller sin släkting i rätt upp- eller nedstigande led, 11Melin, Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 12 §. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter 3.någon som mäklaren är besvågrad med i rätt upp- eller ned- stigande led eller på sådant sätt att den ene är gift med den andres syskon eller 4.någon annan sådan närstående som avses i 4 kap. 3 § konkurs- lagen (1987:672). Hänvisningen till 4 kap. 3 § konkurslagen innebär att även vissa när- stående till näringsidkare eller juridiska personer ingår i den för- bjudna kretsen. Bland annat är ett bolag som mäklaren själv äger att betrakta som närstående till mäklaren. Som närstående betraktas också personer som äger eller har ett bestämmande inflytande över verksamheten vilket innebär att en mäklare inte får förmedla en fastighet till eller från sin chef.12 Fastighetsmäklarinspektionen har dock ansett att förbudet inte gäller det omvända förhållandet, dvs. den anställde har inte ansetts vara närstående till arbetsgivaren. Två mäklare anställda i samma mäklarföretag anses normalt inte heller vara närstående till varandra.13 Däremot anses mäklare som är del- ägare i samma mäklarföretag vara varandra närstående.14 Trots att förbudet inte träffar två mäklare som är anställda i samma mäklarföretag avråder branschorganisationen nor- malt mäklare från att ta uppdrag som gäller förmedling mellan kollegor vid samma mäklarföretag.15 En del mäklarföretag har också antagit en företagspolicy som innebär att företagets mäklare inte ska anlita varandra och inte heller anmäla intresse för objekt som någon annan mäklare på företaget har till förmedling.16 har gått ännu längre och antagit en företagspolicy som förbjuder förmedling av objekt till eller från samtliga anställda vid företaget. Skälet till att förmedling av fastigheter till närstående är förbjudet är att det kan ifrågasättas om mäklaren vid en sådan förmedling kan leva upp till rollen som opartisk mellanman och tillgodose säljarens 12Se 2007-09-26:7 i och dom i mål T 3881-13 (tingsrättens domskäl). 13Se 2009-09-23:13 i och Fastighetsmäklarinspektionens avgörande (Dnr 4.1-580-14). 14Melin, Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 12 § under rubriken ”Vem är närstående?”. 15http:///narstaendeformedling-lagen-och-forslag-till-rutiner (). 16http:///sites/default/files/Fastighetsmaklare/pdf/Artiklar/ ja_nr_2_11_narstaendeformedling.pdf (). Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter respektive köparens intresse i lika stor utsträckning som den när- ståendes. Vi anser att det på motsvarande sätt kan ifrågasättas om mäklaren kan leva upp till denna roll om han eller hon förmedlar fastigheter till eller från en mäklare som bedriver verksamhet i samma mäklarföretag. Det kan också i dessa fall vara svårt för säljare och köpare att bedöma om mäklaren påverkas av ovidkommande intressen. Två mäklare som bedriver verksamhet i samma mäklarföretag bör därför betraktas som närstående enligt förbudsreglerna. Som framgår av vårt kartläggningsavsnitt är det inte ovanligt att mäklare samarbetar under samma varumärke, men att någon av mäk- larna bedriver sin verksamhet i ett underkontrakterat mäklarföretag (se figur 5.4 i avsnitt 5.3.4). Mäklarna verkar då i och för sig under samma varumärke, men i olika juridiska personer. Även mellan sådana mäklare är anknytningen ofta så pass stark att det kan ifråga- sättas om en mäklare kan leva upp till kravet på opartiskhet vid för- medling till en annan mäklare som verkar under samma varumärke. För köpare och säljare spelar företagens organisationsstruktur inte någon större roll eftersom mäklarna utåt sett förefaller bedriva verk- samhet i samma företag. Även sådan förmedling bör därför träffas av närståendeförbudet. Vi anser däremot att det vore att gå för långt att låta förbudet omfatta närstående till andra mäklare i samma mäklarföretag. An- knytningen mellan den förmedlande mäklaren och dessa personer är normalt så svag att det inte motiverar ett generellt förbud mot sådan förmedling. Vi anser inte heller att det finns anledning att införa ett förbud mot att förmedla fastigheter till eller från andra personal- kategorier än mäklare som är verksamma i samma mäklarföretag. Skälet till detta är att det kan finnas medarbetare vid mäklarföretaget som har så svag anknytning till både mäklaren och mäklarföretaget att det inte är rimligt att de ska omfattas av närståendebegreppet. Det hindrar förstås inte ett mäklarföretag från att anta en egen företagspolicy mot sådan förmedling. Som nämnts har Fastighetsmäklarinspektionen ansett att förbudet mot närståendeförmedling inte hindrar en chef från att förmedla en fastighet till eller från en anställd mäklare. Det är vår uppfattning att den koppling som finns mellan mäklaren och hans eller hennes chef gör att det kan uppstå trovärdighetsproblem i förhållande till motparten. Vi anser därför att även sådan förmedling bör omfattas av förbudet att förmedla fastigheter till närstående. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter redan av det ovan föreslagna förbudet att förmedla fastigheter till eller från en mäklare som bedriver verksamhet i samma mäklarföretag eller i ett underkontrakterat mäklarföretag. Mäklarföretagets möjligheter att förmedla fastigheter till närstående Det är endast fastighetsmäklare som får ägna sig åt yrkesmässig för- medling av fastigheter. Vi föreslår inte någon ändring i detta avseende. Mäklarföretag ska alltså inte heller framöver få åta sig förmedlings- uppdrag. Det saknas därför anledning att förbjuda ett mäklarföretag från att förmedla fastigheter till närstående. 9.2.6Förbudet mot att bedriva handel med fastigheter (13 §) Bedömning: Det bör inte införas något förbud för mäklarföretag att bedriva handel med fastigheter. En fastighetsmäklare får inte bedriva handel med fastigheter En fastighetsmäklare får inte bedriva handel med fastigheter (13 § fastighetsmäklarlagen). Förbudet infördes fastighetsmäklar- lag och bygger på samma grundsyn som förbudet mot s.k. själv- inträde i 11 § fastighetsmäklarlagen, nämligen att mäklaren då inte kan motsvara spekulanternas berättigade förväntningar på att han eller hon ska uppträda i sin yrkesroll som opartisk mellanman.17 Den köpare som är intresserad av en fastighet som en mäklare har i uppdrag att förmedla ska inte behöva räkna med att mäklaren i själva verket är ägare till fastigheten och därför företräder helt andra intressen än vad som framgår av hans eller hennes yrkesroll.18 Förbudet tar sikte på den situationen att mäklaren uppträder som säljare. Fastighetsmäklarinspektionen har framhållit att en mäklares köp av fastigheter inte faller under förbudsbestämmelsen, om det 1994/95:14 s. 53. 1994/95:14 s. 79. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter inte också har förekommit någon försäljning.19 Om en mäklare köper flera fastigheter inom ett begränsat geografiskt om- råde kan det däremot möjligtvis utgöra förtroenderubbande verk- samhet enligt 14 § fastighetsmäklarlagen.20 Försäljningen behöver inte ha skett inom ramen för mäklarens mäklarverksamhet för att han eller hon ska anses ha bedrivit otillåten handel med fastigheter. Det spelar heller ingen roll om mäklaren har separerat de olika verk- samhetsslagen så att förmedlingsverksamheten bedrivs i en juridisk person och handeln med egna objekt i en annan. Förbudet hindrar dock inte att mäklaren säljer sin privatbostad, så länge det inte sker som ett led i mäklarverksamheten.21 Fastighetsmäklarföretagets möjligheter att bedriva handel med fastigheter Förbudet mot handel med fastigheter syftar alltså till att garantera mäklarens ställning som en opartisk mellanman. Allmänheten ska kunna räkna med att de objekt som marknadsförs inte ägs av mäk- laren själv. Om mäklaren själv intar säljarens roll finns det inga skäl att förvänta sig att han eller hon ska beakta köparnas intresse i nämn- värd grad. På motsvarande sätt bör en köpare inte behöva räkna med att det mäklarföretag i vilket mäklaren bedriver verksamhet kan vara ägare till den fastighet som mäklaren förmedlar. En mäklare torde emellertid normalt vara förhindrad att förmedla fastigheter till eller från det mäklarföretag som han eller hon bedriver sin verksamhet i enligt förbudet mot att förmedla fastigheter till eller från en närstående i 12 § fastighetsmäklarlagen. Mäklaren är bl.a. förbjuden att åta sig ett förmedlingsuppdrag för ett mäklarföretag som han eller hon själv äger eller kontrollerar. Som närstående räknas också den som har ett bestämmande inflytande över verksamheten, typiskt sett mäklarens chef, och den som är närstående till en sådan person. Mäklaren torde därför inte bara vara förhindrad att förmedla fastigheter till eller från sin chef, utan även till eller från mäklarföretaget eftersom detta normalt är att betrakta som närstående till chefen. 19Melin, Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 13 § med hän- visning till Fastighetsmäklarinspektionens avgörande FMI 4-352-01. 20Melin, Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 14 § med hän- visning till Fastighetsmäklarinspektionens avgörande FMI 4-908-00. 1994/95:14 s. 79. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter Eftersom ett mäklarföretag inte kan åta sig förmedlingsuppdrag finns det inget behov av att förbjuda företagen att handla med fastig- heter. Närståenderegeln torde normalt hindra mäklarföretagen från att anlita mäklare verksamma i företagen men det finns inget som hindrar mot att mäklarföretaget anlitar en mäklare från ett annat mäklarföretag. Någon särskild reglering för mäklarföretagen är där- för inte nödvändig. 9.2.7Förbudet mot sidoverksamhet (14 §) Förslag: Ett mäklarföretag ska inte få ägna sig åt verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för de mäklare som bedriver verk- samhet i mäklarföretaget. Enbart det förhållandet att mäklarföretaget får ersättning för annan verksamhet än förmedling av fastigheter ska inte anses rubba förtroendet för företaget, under förutsättning att ersätt- ningen endast är obetydlig. Om ett mäklarföretag tar emot ersättning för en annan verk- samhet än förmedling av fastigheter ska den för uppdraget an- svariga mäklaren upplysa säljare och köpare om verksamheten och om den ersättning som mäklarföretaget får. Om ett kreditinstitut eller ett försäkringsföretag har ett kvali- ficerat innehav av andelar i ett mäklarföretag, ska den för upp- draget ansvariga mäklaren upplysa köpare och säljare om detta. Upplysningarna ska lämnas . Mäklarens uppdragsgivare ska informeras innan uppdragsavtalet ingås. En fastighetsmäklare får inte ägna sig åt förtroenderubbande sidoverksamhet En fastighetsmäklare får inte ägna sig åt verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne som mäklare (14 § fastig- hetsmäklarlagen). Bestämmelsen syftar till att motverka bindningar mellan mäklare och utomstående personer. Avsikten med bestäm- melsen är att förbjuda en mäklare från att i kombination med sin förmedlingsverksamhet driva någon verksamhet som kan ge anledning Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter till misstanke om att mäklaren påverkas av ovidkommande intressen och att hans eller hennes opartiska ställning äventyras. En mäklare får t.ex. inte själv förmedla lägenheter i en bostadsrättsförening där han eller hon själv är medlem och endast under vissa förutsättningar vara anställd för att arbeta med överlåtelser hos ett företag som pro- ducerar bostäder.22 Om mäklaren ägnar sig åt sidoverksamhet ska han eller hon tyd- ligt informera tilltänkta säljare och köpare om denna. Mäklaren ska också upplysa om vad verksamheten avser. Eftersom det kan ha be- tydelse för den som överväger att anlita en mäklare om mäklaren ägnar sig åt sidoverksamhet är mäklaren skyldig att informera om detta redan innan uppdragsavtalet ingås (se 14 § andra stycket fastig- hetsmäklarlagen). Någon skyldighet för mäklaren att anmäla sido- verksamheten till Fastighetsmäklarinspektionen finns däremot inte. Genom den nuvarande fastighetsmäklarlagen utökades mäklarnas möjligheter att bedriva annan verksamhet än förmedling av fastig- heter i förhållande till vad som hade gällt tidigare. följer det av 14 § andra stycket fastighetsmäklarlagen att enbart det förhål- landet att mäklaren får ersättning för en annan verksamhet än för- medling av fastigheter inte ska anses rubba förtroendet för mäklaren, under förutsättning att ersättningen endast är obetydlig. Det är heller inte ovanligt att mäklare samarbetar med t.ex. banker, försäk- ringsföretag, besiktningsföretag eller städföretag. Sådana samarbeten är alltså tillåtna under förutsättning att mäklarens ersättning endast är obetydlig. Vad som avses med obetydlig ersättning framgår inte av lag- texten. Denna bedömning får i stället göras i det enskilda fallet. Mäklaren ska kunna ta emot ersättning i en utsträckning som typiskt sett inte ger honom eller henne ett motiv att ta ovidkommande hän- syn i samband med uppdraget. I förarbetena till den nuvarande fastighetsmäklarlagen framhålls att det inte är möjligt att ange en exakt gräns för när ersättningen är så hög att den är mer än obetydlig, men att en ersättning som överstiger några knappast kan anses som obetydlig.23 Regleringen omfattar inte bara direkta ersättningar utan även in- direkta ersättningar som betalas ut till mäklarföretaget eller som 1994/95:14 s. 54, RÅ 2008 ref. 63 och , Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 14 §. 2010/11:15 s. 53. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter kommer mäklaren till del på annat sätt. Det spelar alltså ingen roll i vilken form ersättningen lämnas, utan även t.ex. marknadsförings- stöd, såsom att mäklaren får marknadsföra sina förmedlingsobjekt på en banks bekostnad, och bonusresor omfattas. Ett annat exempel på indirekta ersättningar som anges i förarbetena till den nuvarande fastighetsmäklarlagen är ersättning från en bank som visserligen betalas ut till det mäklarföretag som mäklaren äger eller är anställd i, men där en inte obetydlig ersättning i praktiken kommer mäklaren tillgodo för hans eller hennes hjälp med att förmedla kredit till köpare i ett förmedlingsuppdrag.24 Eftersom det normalt krävs sär- skilt tillstånd för att få förmedla krediter torde uttalandet syfta på att mäklaren hjälper köparen att komma i kontakt med en bank. Det kan nämnas att även förmedling av försäkringar normalt kräver särskilt tillstånd. I kommentaren till fastighetsmäklarlagen anges att tillämpningen av 14 § fastighetsmäklarlagen präglas av betydande oklarheter. Det gäller t.ex. hur ersättning som inte utgår i pengar ska värderas, hur den ersättning som tillfaller mäklaren indirekt ska beräknas, om er- sättning till mäklarföretagets franchisegivare omfattas av bestäm- melsen och om ersättning som tillfaller mäklarföretaget även ska till- godoräknas den enskilda mäklaren.25 Detta är frågor som i första hand bör överlämnas till rättstillämpningen. Ett skäl till att praxis på området är sparsam är sannolikt att Fastighetsmäklarinspektionen inte utövar någon tillsyn över mäklarföretagen, vilket begränsar myndighetens möjligheter att granska sådana indirekta ersättningar som mäklaren får del av genom mäklarföretaget. Genom att mäklar- företagen ställs under tillsyn får Fastighetsmäklarinspektionen bättre verktyg att granska mäklarnas ersättningar, vilket bör bidra till att klargöra rättsläget i dessa frågor. Ett mäklarföretag ska inte få ägna sig åt förtroenderubbande sidoverksamhet Vi anser att mäklarens roll som opartisk mellanman kan äventyras inte bara om mäklaren själv bedriver förtroenderubbande verksam- het, utan även om det mäklarföretag i vilket han eller hon är verksam 2010/11:15 s. 53. 25Melin, Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 14 § under rubriken ”Andra fall av förtroenderubbande verksamhet”. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter bedriver sådan verksamhet. Om ett mäklarföretag vid sidan av förmedlingsverksamheten t.ex. skulle ägna sig åt bankverksamhet skulle det vara mer fördelaktigt för mäklarföretaget om en köpare be- höver ett stort lån för att finansiera köpet än om köparen har en stor kontantinsats. I förlängningen kan det då ifrågasättas om de mäklare som bedriver verksamhet i mäklarföretaget kan sköta uppdraget utan att påverkas av ovidkommande intressen. Vi gör därför bedöm- ningen att ett mäklarföretag inte ska få utöva verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för de mäklare som bedriver verksamhet i mäklarföretaget. I praktiken är det inte ovanligt att mäklarföretag har någon sorts anknytning till en bank eller ett försäkringsföretag och bedriver sin verksamhet under samma eller liknande varumärke som ett sådant företag. Exempel på detta är och Fastighetsbyrån. Förmedlingsverksamheten bedrivs då i allmän- het i en egen juridisk person, fristående från bank- eller försäkrings- verksamheten. Sådana samarbeten bör tillåtas även framöver. Enbart det förhållandet att ett mäklarföretag har ett nära samarbete med t.ex. ett kreditinstitut eller ett försäkringsföretag bör alltså inte inne- bära att mäklarföretaget ska anses ägna sig åt förtroenderubbande verksamhet. Inte heller ska det förhållandet att mäklarföretaget får ersättning för annan verksamhet än förmedling av fastigheter i sig innebära att verksamheten är ägnad att rubba förtroendet för de i företaget verksamma mäklarna, om ersättningen endast är obetydlig. För att köpare och säljare ska kunna avgöra om mäklaren agerar i eget intresse är det emellertid av vikt för dem att känna till om mäklarföretaget tar emot ersättning för en annan verksamhet än för- medling av fastigheter. Köparen och säljaren bör därför tydligt informeras om att mäklarföretaget tar emot t.ex. provision, rabatter eller något annat vederlag i anslutning till en förmedling. Det kan t.ex. handla om att mäklarföretaget får hjälp av en bank med annon- sering eller att företaget får ersättning för att en mäklare i företaget har anvisat en bank eller ett försäkringsbolag till köparen. Infor- mationen om ett mäklarföretags ersättning bör lämnas av den mäklare som är ansvarig för förmedlingen. När det gäller samarbeten med kreditinstitut och försäkrings- företag anser vi att det finns skäl för en utvidgad informations- skyldighet. Det är verksamheter som i större utsträckning än andra Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter sidoverksamheter kan påverka förtroendet för de mäklare som be- driver verksamhet i företaget. Det kan t.ex. handla om att säljare eller spekulanter kan misstänka att mäklaren förespråkar en köpare som vill använda sig av bankens eller försäkringsföretagets tjänster. Vi anser därför att köpare och säljare inte bara har rätt att få infor- mation om den eventuella ersättning som mäklarföretaget får från ett kreditinstitut eller ett försäkringsföretag. De bör även informeras om mäklarföretaget direkt eller indirekt ägs av ett sådant företag. Även denna information bör lämnas av den för uppdraget ansvariga mäklaren. Informationsskyldigheten bör gälla när kreditinstitutet eller för- säkringsföretaget har ett kvalificerat innehav av andelar i mäklarföre- taget. Med kvalificerat innehav bör avses detsamma som enligt 1 kap. 5 § första stycket 15 lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse, dvs. ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om inne- havet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. I avsnitt 8.5.1 har vi föreslagit att en ansökan om regist- rering som mäklarföretag ska innehålla uppgifter om den som har ett kvalificerat innehav av andelar i mäklarföretaget. Fastighetsmäklar- inspektionen kommer alltså redan i samband med registreringen få kännedom om vem som har ett sådant innehav och kommer där- igenom att ha goda förutsättningar att se till att företaget uppfyller sin informationsskyldighet. Upplysningarna om sidoverksamhet och om att ett mäklarföretag ägs av ett kreditinstitut eller ett försäkringsföretag ska lämnas innan uppdragsavtalet ingås. Informationen till presumtiva köpare bör lämnas . Förslaget innebär att möjligheten för mäklarföretag att utöva verksamheter på flera olika områden begränsas, något som normalt inte är tillåtet enligt tjänstedirektivet (se artikel 25). En sådan be- gränsning får dock göras för tjänsteleverantörer inom reglerade yrken, till vilka fastighetsmäklare hör i , om det är motiverat för att se till att reglerna för yrkesetik och uppförande följs och då det är nödvändigt för att säkerställa deras oberoende och opartisk- het. Vi anser därför att förslaget inte strider mot reglerna i tjänste- direktivet. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter 9.2.8Förbudet mot att uppträda som ombud (15 §) Bedömning: Ett mäklarföretag ska inte få uppträda som ombud för en köpare gentemot en säljare eller för en säljare gentemot en köpare. En mäklare får inte uppträda som ombud En fastighetsmäklare får inte som ombud företräda en säljare gent- emot en köpare eller en köpare gentemot en säljare (15 § fastighets- mäklarlagen). Bestämmelsen bygger, som många andra bestämmelser i fastighetsmäklarlagen, på grundsynen att mäklaren ska vara en opartisk mellanman. Att som ombud företräda en enskild part är inte förenligt med ett sådant synsätt. Förbudet mot ombudsuppdrag gäller i första hand sådana situa- tioner där mäklaren har fått fria händer att företräda köparen eller säljaren i anslutning till förmedlingsuppdraget. Om det är fråga om att företräda uppdragsgivaren vid utförandet av enstaka avgränsade moment med anknytning till förmedlingsuppdraget är förbudet inte absolut. Sådana begränsade ombudsuppdrag är tillåtna i den mån de är förenliga med god fastighetsmäklarsed (se 15 § andra meningen fastighetsmäklarlagen). En grundläggande förutsättning för att mäk- laren ska kunna åta sig ett sådant ombudsuppdrag är att den rätts- handling det är fråga om inte är tvistig mellan parterna.26 Ett mäklarföretag ska inte få uppträda som ombud Ett mäklarföretag kan inte åta sig ett förmedlingsuppdrag. Rent teore- tiskt finns det däremot inte något som hindrar att mäklarföretaget upp- träder som ombud för en köpare eller en säljare. Även om det inte torde förekomma i praktiken anser vi att möjligheten bör uteslutas genom att förbudet att uppträda som ombud i 15 § fastighetsmäklarlagen utvidgas till att även omfatta mäklarföretagen. Vi ser inte att det finns något be- hov för mäklarföretaget att kunna åta sig begränsade uppgifter. I motsats till vad som gäller för en mäklare ska förbudet att uppträda som ombud därför gälla utan undantag. 1994/95:14 s. 80 f. Mäklarens respektive mäklarföretagets skyldigheter 9.2.9Fastighetsmäklarens skyldighet att lämna information, m.m. (16–19 §§) Bedömning: Fastighetsmäklaren ska även ha ett per- sonligt ansvar att lämna råd och upplysningar (16 §), kontrollera förfoganderätts- och inskrivningsförhållanden (17 §), informera köpare om fastigheten (18 §), och upplysa om förfoganderätt (19 §). Mäklarföretaget ska inte ha något självständigt ansvar för att följa skyldigheterna i 16–19 §§ fastighetsmäklarlagen. Fastighetsmäklarlagen är en konsumenträttslig skyddslagstiftning. Detta kommer bl.a. till uttryck genom att fastighetsmäklaren är för- hindrad att åberopa ett avtalsvillkor som inte har tagits in i uppdrags- avtalet eller på annat sätt har avtalats skriftligen.