sou · H6B367 · 2018-08-23 00:00:00 — efterföljande köpeavtalet en mängd olika villkor för att påskynda processen. För privat mark gäller dock att exploateringsavtalet, reglerar såväl kommunens som byggherrens åtaganden. De villkoren kommunerna vill ställa med syfte att se till att bebyggelsen kommer till utan onödigt dröjsmål behöver därför ställas i exploateringsavtalet. Det kommunen kan göra är inledningsvis att villkora detaljplanebeslutet med att exploateringsavtalet ingås. Det innebär att byggrätten inte är garanterad om inte avtalet kan tecknas. Att göra så är enligt SKL det bästa påtryckningsmedel för att få fram ett godtagbart exploateringsavtal (se SKL:s skrift Exploateringsavtal för fritidsbebyggelse s. 26). Den möjligheten innebär dock i sin tur att exploateringsavtalet, som är ett civilrättsligt avtal, ges ett offentligrättsligt inslag. Det har till oss anförts att kommunens tecknande av det civilrättsliga avtalet om exploatering skulle kunna bedömas som myndighetsutövning utifrån att det i grunden finns ett offentligrättsligt påtryckningsmedel. Vi kommer att återkomma till det nedan under rubriken myndighetsutövning. Det står också klart att kommunen kan kräva att exploatören ställer en säkerhet för att avtalet genomförs. Det kan handla om en bankgaranti, borgen eller pant (se nämnda skrift från SKL s. 20). Mer komplicerat skulle det vara med specifika villkor som föreskriver att exploatören ska uppfylla byggandet . Ett exploateringsavtals främsta syfte är att fördela kostnaderna mellan byggherre och kommun, men får det även innehålla andra villkor. I proposition 2013/14:126 En enklare planprocess anför regeringen följande om vad ett exploateringsavtal får innehålla: Utöver sådana frågor som rör rent ekonomiska förhållanden mellan kommunen och en byggherre eller en fastighetsägare kan ett exploateringsavtal givetvis också reglera andra förhållanden. Det gäller exempelvis frågor om bebyggelsens utformning, bl.a. genom hänvisning till gestaltningsprogram, samt utformningen av allmänna platser. Även frågor av mera administrativ karaktär kan behandlas i ett exploateringsavtal. Det kan härvid handla om tidsplanering (egen kursivering), kontroller och garantitider för exploatörens åtgärder, ansökningar om lantmäteriförrättningar, frågor om säkerheter och förfarandet vid tvister, m.m. De åtgärder som ska kunna ingå i byggherrens eller fastighetsägarens åtagande ska stå i rimligt förhållande till dennes nytta av planen. Det innebär att de överenskommelser som träffas i nu nämnda avseenden ska vara skäliga med hänsyn till exploateringens art och omfång samt den nytta de avtalsslutande parterna har av att detaljplanen genomförs på ett bra sätt. Vägledning om vad som avses med nytta och att åtgärderna ska stå i rimligt förhållande till byggherrens eller fastighetsägarens åtagande finns i propositionen En enklare plan- och bygglag (prop. 2009/10:170 s. 250 f.). Tillämpat på exploateringsavtal blir reglerna om skälighet och nytta närmast komplementära till bestämmelser om vad avtalet får omfatta. Så länge byggherren eller fastighetsägaren uppnår någon ekonomisk nytta med avtalet är lagens krav uppfyllda (s. 157). Som kursiverats anges det uttryckligen att ett exploateringsavtal även får innehålla tidsplan. Det har dock till oss anförts att tidsplan här i första hand skulle kunna syfta på tidsplan för åtgärder som traditionellt ingår i ett exploateringsavtal, exempelvis att exploatören ska ha färdigställt en allmän plats. Det som dock skulle vara oklart är om en kommun även i ett exploateringsavtal kan kräva att bostäderna skulle vara färdiga , dvs. att ett exploateringsavtal skulle kunna innehålla en tidsplan för exploateringens genomförande och vite om någon av parterna inte skulle uppfylla det. Det skulle kunna innebära att kommunen i avtalet kan kräva en byggstart och/eller färdigställande inom och att vite kan utgå om så inte sker. Denna fråga är dock omdiskuterad och det finns en uppfattning hos många kommuner om att detta inte är tillåtet. Från Byggindustrier har anförts att det skulle vara anmärkningsvärt om kommuner, utan stöd i lag, i exploateringsavtal kunde införa ”byggtvång”. Enligt den förefaller det egendomligt att en kommun skulle kunna tvinga fram byggande, från enskilda, som är den part som står all risk i ett byggande. Med en sådan ordning, skulle benägenheten att söka tillstånd till byggande, i form av bygglov eller detaljplan, minska enligt organisationen. SKL anför också i sin skrift Planering och genomförande – Nedslag i , , och att kommunerna måste säkerställa att det finns stöd i lagen för de krav som ställs i ett exploateringsavtal, t.ex. kan inte krav ställas på byggstart, bilaga, Råd från SKL. finns det en uppfattning om att det är oklart vad som gäller. Ett annat villkor som är omdiskuterat i exploateringsavtal är frågan om upplåtelseformer. Det är oklart om kommunen i ett exploateringsavtal kan kräva att de framtida bostäderna ska upplåtas i ex- Denna fråga ligger utanför utredningens uppdrag. Regeringen har gett uppdraget till att utreda frågan om upplåtelseform i detaljplan. Inledningsvis är exploateringsavtal civilrättsliga avtal mellan kommun och byggherre. Det innebär att Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, framöver avtalslagen, gäller. Enligt den blir inte villkor som är alltför långtgående automatiskt ogiltiga. I stället skulle det krävas att byggherren i domstol drev en talan om jämkning eller upphävande av avtal enligt avtalslagens bestämmelser. (Det är endast vissa villkor i avtal som blir direkt ogiltiga, det kan handla om villkor som kräver särskilda formkrav enligt exempelvis Jordabalkens formkrav för fastighetsköp, men det är inte aktuellt här). Innebörden av detta är att exploateringsavtalen på samma sätt som andra avtal kan jämkas eller ogiltigförklaras enligt avtalslagens bestämmelser om det väcks talan i domstol. Det skulle i första hand handla om 36 § avtalslagen som anger att ett avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Här ska särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som har en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Det betyder att maktbalansen skulle kunna beaktas vid denna bedömning. En förutsättning för framgång är dock att exploatören kan bevisa att villkoret är oskäligt. En annan paragraf av intresse är 29 § som anger att om någon rättsstridigt tvingat någon att ingå avtal är avtalet inte gällande, dvs. domstolen kan upphäva det om tvånget kan bevisas, se nedan under myndighetsutövning och avtalslagen. Det som i sammanhanget komplicerar frågan är att ett exploateringsavtal inte bara är ett civilrättsligt avtal utan att det dessutom finns vissa offentligrättsliga inslag. Från gäller en ny Förvaltningslag som utreddes av i betänkandet En ny förvaltningslag, SOU 2010:29. Utifrån förslaget la regeringen proposition 2016/17:180. I dessa förarbeten behandlas för det här sammanhanget flera relevanta frågor. Med myndighetsutövning avses beslut och andra åtgärder som en myndighet vidtar gentemot en enskild med stöd av en befogenhet som myndigheten har getts genom ett konkret beslut av regeringen eller eller genom en offentligrättslig författning. Det är ytterst ett uttryck för samhällets makt över medborgarna och gäller oberoende av om den aktuella åtgärden uttrycker en skyldighet för någon enskild eller innebär att någon enskild gynnas i det enskilda fallet. I dessa situationer är den enskilde i förhållande till det allmänna i en beroendeställning som inte har sin grund i ett frivilligt åtagande. Det innebär att myndigheten i dessa fall – till skillnad från i t.ex. ett avtalsförhållande – ensidigt har att besluta i saken (jfr prop. 1971:30 del 2 s. 331, prop. 498–499, prop. 1975:78 s. 180 och prop. 1988/89:113 s. 11, sammanfattat i prop. 2016/17:180 s. 48). Däremot avses inte befogenheter, som härrör från avtal och som alltså ytterst baseras på civilrättsliga regler utan det ska röra sig om ärenden, som ensidigt avgörs av myndighet. Det ska röra sig om ”bindande” beslut, som är uttryck för samhällets ”maktbefogenheter” i förhållande till medborgarna. Typiska utslag av myndighetsutövning är beslut, varigenom den enskilde åläggs att göra, tåla eller underlåta något, se betänkande av , s. 102. Legalitetsprincipen innebär att det allmänna när det handlar om myndighetsutövning inte kan uppställa villkor om krav på prestation, vederlag eller avgift utöver vad man kan uppställa i lag. Det hjälper inte heller med samtycke från motparten. Det innebär att det allmänna inte har möjlighet att uppställa villkor som går längre än vad offentligrättslig lagstiftning medger. Legalitetsprincipen har tidigare inte varit lagreglerad, men kommer att uttryckligen framgå av den nya Förvaltningslagen. Den är nu formulerad såhär:” En myndighet får endast vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen”. I propositionen anges följande om vad stöd av rättsordningen betyder: Regeringen anser att kravet enligt förvaltningslagen på legalitet – i likhet med 1 kap. 1 § RF – bör innebära ett krav på att myndighetens agerande ska ha stöd i någon av de källor som tillsammans bildar rättsordningen i vidsträckt mening. Vad som bör krävas är alltså att det ska finnas någon form av normmässig förankring för all typ av verksamhet som en myndighet bedriver. Däremot bör det inte ställas krav på att varje enskild åtgärd som en myndighet vidtar kan kopplas till ett specifikt bemyndigande. Kravet på legalitet bör inte heller uppfattas så att en myndighets åtgärd måste ha uttryckligt stöd i en viss lagbestämmelse eller i andra föreskrifter som har meddelats i enlighet med 8 kap… För att säkerställa detta bör lämpligen uttrycket ”rättsordningen” användas i stället för ”lag eller annan författning”, som fanns i lagrådsremissens lagtextförslag. På förvaltningens olika sakområden är frågor om ärendehandläggning och beslutsfattande ofta relativt detaljerat reglerade i tillämplig specialförfattning och i övrigt gäller de allmänna bestämmelserna i förvaltningslagen. På det polisiära området utgör bestämmelserna i 8 § polislagen det rättsliga stödet för många av de åtgärder av operativt slag som bl.a. Säkerhetspolisen vidtar. I andra fall är det fråga om att tillämpa allmänna eller särskilda bestämmelser i myndighetens instruktion eller myndighetsförordningen (2007:515) eller i någon annan förordning som regeringen har utfärdat. Så kan t.ex. vara fallet i fråga om befogenheten för en myndighet att ingå civilrättsliga avtal eller annars uppträda som privaträttsligt subjekt. Som uppmärksammar kan legalitetskravet i något fall även anses vara uppfyllt genom ett förvaltningsbeslut, exempelvis i form av ett regleringsbrev”, (s. 60). Tom Madell anför i sin bok kommuner och enskilda Avtalsslut och rättsverkningar följande specifikt om legalitetsprincipen och exploateringsavtal: Reglerna i PBL och övriga förvaltningsrättsliga principer sätter alltså gränserna för vad som kan avtalas, även om det finns stor frihet att i avtalen reglera sådant som inte närmare preciseras i plan – och bygglagstiftningen (s. 126). För att förstå exploateringsavtalens juridiska konstruktion, att de är civilrättsliga avtal, men har offentligrättsliga inslag är den s.k. klagorätten av intresse. Om tecknandet av avtalen är myndighetsutövning innebär det att de skulle kunna överklagas? I proposition 2013/14:126 uttalar sig regeringen om exploateringsavtal och överklagande. Följande förs fram: En viktig del av plangenomförandet regleras emellertid inte inom ramen för den lagreglerade planprocessen. Det gäller just exploateringsavtalen vars innehåll självfallet inte enbart kommer att påverka förhållandena mellan kommunen och exploatören utan också, direkt och/eller indirekt, beröra relationen gentemot tredje man – bl.a. mot fastighetsägare och andra berörda sakägare. Detta medför att stora delar av plangenomförandet inte kommer att redovisas i detaljplanens planbeskrivning och att exploateringsavtalen inte kommer omfattas av insyn. Exploateringsavtalen förhandlas således fram vid sidan om den ordinarie planläggningsproceduren och bekräftas i slutändan enbart och direkt genom ett formellt godkännande av den nämnd i kommunen som har ansvar för exploateringsverksamheten. Ett sådant beslut kan dessutom enbart bli föremål för prövning enligt kommunallagens bestämmelser om laglighetsprövning, (s. 161). Laglighetsprövning regleras i kommunallag (2017:725). Av 13 kap. 2 § följer att alla beslut av fullmäktige eller beslut av en nämnd, som inte är av rent förberedande eller rent verkställande art, får laglighetsprövas av enbart kommunmedlemmar. Innebörden av en laglighetsprövning är att om klagomålet bifalls leder det till att det överklagade beslutet helt eller delvis upphävs, men domstolen får inte sätta något annat beslut i det upphävdas ställe, domstolen kan alltså inte ompröva eller ändra det överklagade beslutet. Enligt kommunallagen gäller att ett överklagat beslut ska upphävas enligt den s.k. laglighetsprövningen, om 1. det inte har kommit till på lagligt sätt, 2.beslutet rör något som inte är en angelägenhet för kommunen eller , 3. det organ som har fattat beslutet inte har haft rätt att göra det, eller 4. beslutet annars strider mot lag eller annan författning. Den första punkten avser endast själva förfarandet, det har inget att göra med beslutets innehåll, (se Kommunala befogenheter av , och , Upplaga 8, Utgivningsår 2016, s. 67). Det enda som därmed skulle kunna vara relevant för villkor i ett exploateringsavtal och stöd i rättsordningen är då punkt 4, att beslutet skulle stå i strid mot lag eller annan författning. Av litteraturen följer dock att det brukar tillämpas när det klandrade beslutet har brutit mot uttrycklig författningsregel, se a.a. s. 68, vilket också följer av ordalydelsen i paragrafen. om ett avtalsvillkors stöd i rättsordningen inte kunna prövas i en laglighetsprövning. Sammanfattningsvis följer att det inte är möjligt att överklaga ett exploateringsavtal i sig, i stället kan enbart nämndens beslut att godkänna det prövas i en laglighetsprövning. Som framgått skulle ett beslut om att anta ett exploateringsavtal enbart kunna upphävas om beslutet stred mot en uttrycklig lagbestämmelse., Slutsatsen är att exploateringsavtalens innehåll oavsett om de utgör myndighetsutövning endast kan angripas genom avtalslagen. När det kommer till myndighetsutövning och avtalslagen är 29 § av särskilt intresse. Som framgått ovan gäller enligt 29 § att en domstol kan upphäva ett avtal om någon rättsstridigt tvingat någon att ingå avtal. Här finns ett rättsfall av intresse, NJA 1980 s. 1. Avgörandet behandlar en kommun som i ett exploateringsavtal krävde att två ägare av två skilda fastigheter skulle åta sig ett solidariskt ansvar för att fullgöra avtalet. Kommunen begärde att båda solidariskt skulle utge skadestånd och vite för försenad prestation. Kommunen hade till de två fastighetsägarna sagt att om avtalet inte undertecknades skulle bygglov inte beviljas. ansåg att kommunen utnyttjat sin offentliga makt genom att hota att inte bevilja bygglov för att skaffa sig ett fördelaktigt avtal. Villkoret om solidariskt ansvar stred mot byggnadslagstiftningen, eftersom möjliga villkor för bygglov var fastställda i lag. Detta ansåg HD vara ett tvång enligt 29 §. HD menade att avtalet i och för sig föll utanför lagstiftningen, men det uppnåddes som en följd av kommunens maktbefogenheter. Rättsfallet visar att domstolar kan använda sig av 29 § Avtalslagen om kommunerna vid myndighetsutövning framtvingar avtalsvillkor utan stöd i rättsordningen. Det som i sammanhanget också tycks vara en faktor av betydelse är att det handlar om privat mark. Som framkommit i detta kapitel kan även markanvisning vara ett genomförande av detaljplan. Om ett exploateringsavtal på grund av sin koppling till detaljplan skulle vara myndighetsutövning skulle därmed även ett avtal om markanvisning och det efterföljande köpeavtalet behöva bedömas som myndighetsutövning. Detta framgår av proposition 2013/2014:126 i samband med överväganden om byggverks tekniska egenskaper. Regeringen anför följande: När det gäller s.k. markanvisningsavtal (se även avsnitt 11) handlar kommunen ibland inte utifrån sin offentliga makt. När markanvisningsavtalet inte avser genomförande av detaljplan, finns det i princip inga hinder för att i avtal ställa upp villkor om krav avseende byggnadsverks tekniska egenskaper, i vart fall inte så länge villkoren är hållbara utifrån t.ex. regleringen kring avtal, köp av fast egendom och kommuners kompetens enligt kommunallagen (1991:900), (s. 220). Som framgått av kapitel fem använder sig dock kommunerna när det gäller markanvisning/köpeavtal av mycket långtgående villkor om vite och tidsplan för färdigställande av bostäder. I diskussionen förs ofta fram att skillnaden skulle vara att exploateringsavtal avser privat mark och markanvisning mark. Som framgått här finns det dock ingen skillnad när det gäller myndighetsutövning. De olika synsätten om vad som anses vara tillåtna avtalsvillkor och den varierande praxisen är därmed svårförståelig. Den skillnad som finns mellan privat och kommunalägd mark är att den privata är grundlagsskyddad, se ovan avsnittet under exploatörsbestämmelserna. Som framgått där diskuterade regeringen i proposition 2009/10:170 s. 250, om hur regeringsformens egendomsskydd och krav förhåller sig till att byggherren tvingas avstå egen mark utan ersättning som ska användas till allmän plats. Regeringen betonade där att om avtalet är till nytta för byggherren strider inte kravet om att byggherren behövde avstå mark utan ersättning mot grundlagen eller . Eftersom ett avstående av mark inte strider mot grundlagen bör ett mindre ingripande villkor om tidsplan rimligen inte heller kunna strida mot grundlagen under förutsättning att avtalet är till nytta för exploatören. En sådan bestämmelse gäller redan enligt 40 § PBL. Exploateringsavtal är civilrättsliga avtal. De kan inte överklagas utan om en avtalspart i efterhand skulle vara missnöjd med innehållet skulle den enda möjligheten vara en prövning i domstol enligt avtalslagens bestämmelser. är rättspraxis om detta mycket begränsad, vilket beror på att exploatörerna generellt sett saknar intresse av en domstolsprövning. Därmed är det svårt att dra säkra slutsatser om när ett exploateringsavtal skulle kunna jämkas eller upphävas av en domstol. Den generella utgångspunkten är alltid att ingångna avtal ska hållas. Det har förts fram att en domstol skulle kunna bedöma ett avtalsvillkor om tidsplan eller byggstart som oskäligt, utifrån att exploatören befinner sig i en beroendeställning gentemot kommunen. Som vi anfört tidigare och som vi återkommer till i kapitel sju ifrågasätter vi om exploatören alltid befinner sig i ett underläge till kommunen, men självklart kan det förhålla sig så i ett konkret fall. När en domstol prövar om ett avtalsvillkor är oskäligt prövar den inte enbart villkoret som sådant utan gör en helhetsbedömning av avtalet. 36 § avtalslagen innebär att ett avtalsvillkor kan jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheter i övrigt. Enligt PBL gäller numera att avtalet som helhet ska vara skäligt. De åtgärder som ska kunna ingå i byggherrens eller fastighetsägarens åtagande ska stå i rimligt förhållande till dennes nytta av planen. Det innebär att de överenskommelser som träffas i nu nämnda avseenden ska vara skäliga med hänsyn till exploateringens art och omfång samt den nytta de avtalsslutande parterna har av att detaljplanen genomförs på ett bra sätt. Det betyder också att om avtalet bedöms vara till nytta för exploatören blir det rimligen mycket svårt att en domstol skulle kunna slå fast att avtalet som oskäligt, det skulle förutsätta vittskilda bedömningar. I grunden har alltså exploatören numera ett dubbelt skydd genom såväl bestämmelsen i PBL som genom de avtalslagen. Vi återkommer till det i kapitel sju. Det som tillkommer är om kommunen när den tecknar avtal ägnar sig åt myndighetsutövning. Frågan är komplex, eftersom utgångspunkten är att exploateringsavtalen är civilrättsliga avtal. Av uttalanden i förarbeten till den nya Förvaltningslagen följer att med myndighetsutövning avses att exploatören i förhållande till det allmänna skulle vara i en beroendeställning som inte har sin grund i ett frivilligt åtagande. Det skulle innebära att myndigheten i dessa fall – till skillnad från i t.ex. ett avtalsförhållande – ensidigt har att besluta i saken. Dessa uttalanden stämmer inte med de huvudsakliga förutsättningarna för ett exploateringsavtal. Kommunen har genom sitt planmonopol ensidigt rätt att fatta beslut om planläggning och beslut om detaljplan är förstås myndighetsutövning. Däremot är ingåendet av exploateringsavtal inte ett ensidigt beslut från kommunen utan ett ömsesidigt avtalsförfarande. Detta skulle tala för att själva avtalsförfarandet inte är myndighetsutövning. följer av högsta domstolens dom att även avtal om de kopplas till kommunala beslut är myndighetsutövning, även om det kommunala beslutet i det fallet var bygglov och inte detaljplan. Av regeringens redovisning om markanvisningsavtal tycks också följa att uppfattningen har varit att kommunen vid genomförandeavtal använder sig av sin offentligrättsliga makt. Det är också oomstritt att det i markanvisningsavtal och i efterföljande köpeavtal är tillåtet med bl.a. tidsplan och vite. Som vi analyserat ovan kan den skillnaden inte förklaras utifrån egendomsskyddet i bl.a. grundlagen. Sammantaget är det vår slutsats att frågan är komplex och slutsatsen om det är myndighetsutövning eller inte är osäker. Som framgått i 4.3.3 diskuterades även i samband med lagstiftningen om riktlinjer förhållandet mellan det civilrättsliga avtalet och lagstiftningen och lagrådet menade att frågan behövde klarläggas. Eftersom vi inte kan utesluta att kommunens tecknande av exploateringsavtal är myndighetsutövning kommer vi i vår fortsatta analys att utgå från att det är det. Med utgångspunkt om att tecknandet av exploateringsavtal är myndighetsutövning krävs det att avtalet och avtalsvillkoren på grund av legalitetsprincipen har stöd i rättsordningen. Som framgått ovan innebär det att det krävs någon form av normmässig förankring för all typ av verksamhet som en myndighet bedriver. Däremot bör det inte ställas krav på att varje enskild åtgärd som en myndighet vidtar kan kopplas till ett specifikt bemyndigande. finns det lagstöd för att teckna exploateringsavtal, även om det inte är heltäckande och rimligen, med hänsyn till att det är frågan om civilrättsliga avtal, inte heller kan vara heltäckande. Av uttalande i propositionen följer att regleringen om att något är tilllåtet inte heller ska förstås som om andra är otillåtna, se a. prop. Det som är reglerat är att avtalet som helhet ska vara rimligt samt att vissa villkor om finansiering är tillåtet, men att andra inte är det., Vidare finns det ett uttryckligt uttalande i propositionen om att en tidsplanering i ett exploateringsavtal är tillåtet. Det skulle leda till en slutsats om att det finns stöd i rättsordningen även för avtalsvillkor om tidsplan för att färdigställa bostäder under förutsättning att avtalet som helhet är rimligt. Mot det resonemanget har anförts att krav om tidsplan och byggstart skulle utgöra atypiska villkor, eftersom ett exploateringsavtals syfte är att fördela kostnaderna mellan kommun och exploatör. är det övergripande syftet att genomföra detaljplanen, dvs. att få fram bebyggelse. Invändningen är därför osäker. Vi menar utifrån de förtydliganden om legaliseringsprincipen som skett i förarbeten till den nya Förvaltningslagen att avtalsvillkor om tidsplan, byggstart och vite har stöd i rättsordningen.