sou · H6B368 · 2018-08-22 00:00:00 — Utredningens uppdrag omfattar att göra en översyn av de författ- ningar som handlar om rättsgenetiska undersökningar vid utredning av faderskap. Även om regleringen i viss mån har anpassats till ut- vecklingen på området, är det fråga om en reglering som är uppbyggd efter en teknik som inte längre används och lagen behöver därför moderniseras. Som framgår av direktiven har berörda myndigheter också pekat på behovet av att se över regleringen i olika avseenden. Utredaren ska mot den bakgrunden se över lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap (blodundersök- ningslagen) och förordningen (1969:624) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap (blodundersökningsförordningen) och sär- skilt överväga följande frågor: Bör det införas regler om att en domstol ska kunna förordna om en rättsgenetisk undersökning av vävnadsprover från en avliden man, och i så fall under vilka förutsättningar? Är nuvarande ordning i fråga om möjligheten att förordna om ny rättsgenetisk undersökning fortfarande ändamålsenlig eller bör möj- ligheten att förordna om ny rättsgenetisk undersökning utökas? Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.2.1Ökade möjligheter att visa ett genetiskt faderskap En rättsgenetisk undersökning kan utgöra utredning i faderskapsmål enligt . Regler om detta finns i blodundersöknings- lagen och blodundersökningsförordningen. Som framgår av författ- ningarnas namn är reglerna från när blodundersökning var den mest använda typen av metod för att undersöka om det finns ärftliga anlag som kan tala för ett släktskap mellan ett visst barn och en möjlig far vid fastställande av faderskap. är faderskaps- undersökningar i stället baserade på DNA-analyser. En DNA-analys, där likheter och olikheter studeras direkt i arvs- massan, är en metod som i de allra flesta fall ger ett mycket till- förlitligt svar. DNA-analys ger nära nog alltid ett mer tillförlitligt svar än om undersökningen utgår från en jämförelse av indirekta anlag. Analyserna kan också göras på i princip all slags human- biologisk vävnad.1 Metoden är därmed inte begränsad till under- sökning av ett blodprov. Det vanligaste sättet för att lämna ett prov är genom munskrap, s.k. topsning. Det innebär ett enkelt prov av celler skrapade från insidan av munnen, som ofta den som lämnar ett prov själv kan ta. Majoriteten av alla undersökningar av om ett barn bär på ärftliga anlag som kan komma från en utpekad man är utförda på sådana munskrapsprov.2 Möjligheten att visa ett gene- tiskt släktskap har därmed ökat markant under de senaste decen- nierna. De förbättrade metoderna för rättsgenetiska undersökningar har bl.a. medfört att det i vissa fall går att få utredning om faderskap även när det inte är möjligt att få prov från den man eller de män som kan antas vara far till barnet. Det kan t.ex. gälla undersökning av prov från en avliden man. Det kan också avse att kontrollera om ett tidi- gare fastställt faderskap stämmer överens med det genetiska fader- skapet. Reglerna behöver därmed uppdateras så att möjligheten att förordna om rättsgenetisk undersökning är ändamålsenlig. 1Med detta avses någon form av mänsklig vävnad med cellkärnor. Det kan t.ex. vara hud, blod eller saliv. 2Det kallas ibland för salivprov, exempelvis när DNA-analys används inom ramen för brott- mål (se 28 kap. 12 a och b §§ ). Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.2.2Ökade möjligheter att stärka rättssäkerheten De nuvarande reglerna anger att en blodundersökning ska genom- föras. Det är en formulering som har visat sig vara proble- matisk. Det beror främst på att den undersökning som i praktiken genomförs med stöd av reglerna i de allra flesta fall numera inte är en blodundersökning. Det är därmed i sig missvisande att tala om en sådan undersökning. Reglerna är inte inaktuella med av- seende på det som utredningen av faderskap behöver undersöka. Undersökningen gäller fortfarande ärftliga anlag hos barnet, modern och en möjlig far. Skillnaden är att undersökningen är en analys av fler genetiska variationer. Tillämpningen av reglerna riskerar också att skilja sig åt, dvs. att lika fall inte behandlas lika. Ett exempel är att vårdcentraler ibland tar blodprov när ett munskrapsprov hade varit tillräckligt. Det kan få till följd att enskilda i onödan får utstå ingrepp i form av blodprov. Ett annat exempel är att det förekommer att domstol beslutar om en rättsgenetisk undersökning även när mannen är avliden. Blodunder- sökningslagen har tolkats olika av domstolarna och har inte tagit ställning i frågan. Det har medfört att vissa tingsrätter har förordnat om rättsgenetisk undersökning på vävnads- prov från en avliden man, medan andra har ansett att lagen inte ger utrymme för ett sådant förordnande, då det inte finns ett direkt stöd i lag.3 Det finns ett intresse av att uppnå en mer enhetlig tillämpning i detta avseende. Det ska vara förutsebart vad som gäller, särskilt när det kommer till barnets rättigheter. Det bör mot den bakgrunden klargöras om, och i så fall under vilka förutsättningar, beslut om rättsgenetisk undersökning avseende vävnadsprov från en avliden man får ske. Att dagens reglering behöver moderniseras beror även på den rättsutveckling som skett där barnets rätt att få faderskapet fastställt har stärkts (se t.ex. Jäggi v. avsnitt 4.1.2). En översyn av regleringen ger också en möjlighet att tydliggöra frågeställningar där tillämpningen har skiljt sig åt. Det innebär att rättssäkerheten ytter- ligare kan stärkas. 3I ett fall har ett vävnadsprov begärts ut från en biobank med anledning av domstols förord- nande om rättsgenetisk undersökning, biobanken avslog den begäran. Efter överklagande be- slutade Inspektionen för vård och omsorg () att provet skulle lämnas ut. Se beslut av , dnr 43797/2013. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.3En lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap Förslag: En lag om rättsgenetisk undersökning ska ersätta blod- undersökningslagen. Den nya lagen ska gälla för utredning av fader- skap. 10.3.1En ny lag bör införas En reglering för vad som gäller vid en undersökning av ärftliga anlag hos barnet, modern och en möjlig far bidrar till att garantera det grundläggande skyddet av en familjerättslig tillhörighet. Som fram- gått behöver de nuvarande reglerna i blodundersökningslagen mo- derniseras. Det finns ett stort behov av regler som är uppdaterad i förhållande till den utveckling som skett genom metoden med DNA- analys. Nya regler behöver i detta hänseende beakta både de utveck- lade metoderna för rättsgenetiska undersökningar och de möjlig- heter dessa metoder medför. En första reflektion är att det är ändamålsenligt att låta en regler- ing för rättsgenetiska undersökningar gälla oavsett vilken teknik eller metod som används i det enskilda fallet. Utredningen föreslår därför att reglerna så långt som möjligt bör vara neutrala till metoden för att genomföra en rättsgenetisk undersökning. Det är därmed mindre lämpligt att införa ändringar i blodundersökningslagen. I stället menar utredningen att det är bättre att föreslå en ny reglering som är tek- nikneutral i grunden. Det föreslås därför att blodundersöknings- lagen upphävs. En reglering ska ge stöd för och göra det möjligt att undersöka genetiska anlag hos olika personer. Utredningen anser därför att ut- formningen av lagens bestämmelser bör utgå från det behov av ut- redning av den genetiska kopplingen som krävs för att etablera det rättsliga faderskapet. En ny reglering bör därmed inte bygga på hur en analys av genetiska variationer går till . En ambition från utrednings sida är att föreslagna bestämmelser ska kunna gälla oav- sett om DNA-analys och munskrapsprov används eller inte, nu och . Det finns också skäl att överväga om regleringen bör Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap innehålla bestämmelser för vissa nya situationer som tekniken möj- liggör. Enligt utredningen kan en teknikneutral reglering därmed också bidra till en mer ändamålsenlig reglering. 10.3.2Lagen bör gälla utredning av faderskap En rättsgenetisk undersökning avser ärftliga anlag och ger svar på om ett barn bär på samma anlag som en annan person. En sådan undersökning kan vara avgörande för att kunna fastställa ett rättsligt faderskap. När det gäller frågor om moderskap är det avgörande i stället vem som föder barnet (mater est).4 Har barnet tillkommit genom assisterad befruktning är inte heller de genetiska anlagen rele- vanta för en familjerättslig tillhörighet. Det rättsliga faderskapet eller föräldraskapet bygger i sådana fall på ett samtycke till den be- handling som modern genomgått (1 kap. 6, 8 och 9 §§ FB). I dessa situationer skulle alltså inte resultatet av en rättsgenetisk undersök- ning ge svar på frågan om moderskap, faderskap eller föräldraskap. Syftet med en ny lag är därmed enligt utredningens bedömning detsamma som med blodundersökningslagen, nämligen att utreda faderskap i de fall arvsanlagen är relevant för faderskapet. Det van- ligaste fallet är när barnet tillkommit genom ett samlag.5 Det är i dessa fall som en rättsgenetisk undersökning är relevant för frågan om var det rättsliga faderskapet ska placeras. Att lagen skulle omfatta undersökningar för att utreda om ett barn tillkommit vid ett visst behandlingstillfälle, genom att undersöka den genetiska kopplingen mellan barnet och en viss donator, är i det sammanhanget främ- mande. Utredningens uppdrag omfattar inte heller att se över om tillämpningsområdet ska utvidgas till frågor som rör moderskap eller föräldraskap. Ändamålet och tillämpningsområdet för lagen ska enligt utred- ningens ställningstagande därmed vara att utreda faderskap. Den nya lagens tillämpningsområde blir i princip samma som blodundersök- 4Se dom , i mål T 5424-17, där en kvinna inte endast på grund av att hon hade en genetisk koppling till barnet kunde få fastställt att hon är mor till barnet när surrogatmoder använts. 5Situationen kan i vissa fall också vara den att barnet har tillkommit genom assisterad befrukt- ning som inte har utförts på en godkänd klinik, se avsnitt 10.5. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap Det förslag utredningen lämnar innebär således beträf- fande tillämpningsområdet inte någon utvidgning i förhållande till dagens reglering. Ett tydligt ändamål med en lag om rättsgenetisk undersökning är att kunna fastställa rättsligt faderskap för ett barn. En ny lag om rättsgenetisk undersökning syftar, precis som blodundersöknings- lagen, till att säkerställa att det finns effektiva metoder för att utreda faderskap. Det betyder att en ny lag, precis som , måste ta sikte på den situationen att ett faderskap ska fastställas, men även fall när det kan bli aktuellt att häva ett faderskap. Det gäller främst att ett faderskap enligt faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB ifrågasätts. En ny lag bör innehålla bestämmelser som anger under vilka förutsättningar en domstol får inhämta en rättsgenetisk undersök- ning. Bestämmelser om rättsgenetisk undersökning blir typiskt sett aktuella i två situationer. Den vanligaste situationen är vid utredning och fastställelse av rättsligt faderskap för ett nyfött barn. Det kan också handla om ett äldre eller vuxet barn. I det fallet kan en begäran om en undersökning främst bero på en vilja att få kännedom om ur- sprung för att få klarhet i personlig identitet. utredningsskyldighet enligt inne- bär att också nämnden kan ta initiativ till en rättsgenetisk undersök- ning i vissa fall. När en rättsgenetisk undersökning genomförs på initiativ av socialnämnd förutsätter den att samtliga som behöver lämna prov, dvs. barnet, modern och mannen, gör detta frivilligt. Det behövs därför inte några särskilda regler för undersökning som socialnämnd initierar, mer än om vem som ska genomföra undersök- ningen och vem som ska stå kostnaden för provtagning och analys (se vidare avsnitt 10.10). Eftersom den nya lagen hänvisar till 2 kap. 6 § FB krävs att det av den bestämmelsen framgår uttryckligen att den gäller rättsgenetisk undersökning. En sådan ändring föreslås därför. I det följande redogör utredningen för sina ställningstaganden om vilka ytterligare bestämmelser som bör finnas i den nya lagen om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.4Rättsgenetisk undersökning för fastställande av faderskap Förslag: Domstol ska få besluta om rättsgenetisk undersökning i ett mål om fastställande av faderskap när någon av parterna begär det eller om det annars behövs. Beslutet får avse barnet, modern och den man mot vilken talan förs. Om det finns anledning att anta att någon annan man har haft samlag med modern som barnet kan ha till- kommit, får beslutet gälla också honom. En domstol bör, på motsvarande sätt som enligt blodunder- sökningslagen, kunna förordna om rättsgenetisk undersökning i ett mål om fastställande av faderskap. Skälen till det är att barnet har en rätt att få fastställt vem som är hans eller hennes far. Det måste också finnas effektiva medel för att kunna utreda och fastställa faderskap. Det är behovet av utredning som är utslagsgivande för om dom- stol ska meddela ett förordnande om rättsgenetisk undersökning. Den föreslagna lagen om rättsgenetisk undersökning innebär i detta hänseende ingen förändring mot . Det är enligt utredningen också lämpligt att samma personer som enligt dagens regler kan omfattas av provtagningen för undersök- ning även kan omfattas enligt den nya lagen. Prov från den möjliga fadern och barnet är utgångsläget för den rättsgenetiska undersök- ningen. Utvecklingen med en allt mer förfinad teknik av DNA-analys ger anledning att överväga om prov från modern ska kunna åläggas av domstol. Det är enligt () numera även möjligt att genomföra en rättsgenetisk undersökning utan prov från modern. Det kan dock enligt myndigheten vara nöd- vändigt att jämföra med prov från modern i vissa fall. Utredningen anser därför att domstols förordnande om rättsgenetisk undersök- ning även fortsättningsvis bör omfatta sådant prov.6 Att en domstol får förordna om rättsgenetisk undersökning i mål om fastställande av faderskap aktualiserar frågan om det i sådana mål 6Se avsnitt 6.3 om DNA-metoden. Det fanns tidigare inte tillräckligt med markörer att uppnå samma noggrannhet på analysen för att utreda faderskapet också utan prov från modern. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap också ska vara möjligt att förordna om undersökning av ett vävnads- prov från en avliden man. Utredningen redogör i avsnitt 10.7 för sin bedömning i den frågan. 10.5Rättsgenetisk undersökning vid hävande av faderskap Förslag: Domstol ska få besluta om rättsgenetisk undersökning när någon av parterna i ett mål om hävande av faderskap eller mål om att en bekräftelse saknar verkan begär det eller om det annars behövs. Beslutet får avse barnet, modern och mannen i äktenskapet. Om det finns anledning att anta att någon annan man har haft samlag med modern som barnet kan ha tillkommit får beslutet gälla också honom. På samma sätt som ska det vara möjligt för domstol att för- ordna om en rättsgenetisk undersökning i ett mål om hävande av faderskap eller ett mål om att en bekräftelse saknar verkan. Enligt utredningens förslag ska domstol få förordna om rättsgenetisk undersökning på begäran av part eller på eget initiativ, om det behövs för utredningen av frågan. Ett förordnande om rättsgenetisk under- sökning ska på motsvarande sätt som enligt nuvarande regler i blod- undersökningslagen kunna avse barnet, modern, mannen i äkten- skapet och någon annan man som det finns anledning att anta har haft samlag med modern som barnet kan ha tillkom- mit, dvs. Rättsgenetisk undersökning kan bli aktuell när den genetiska kopplingen mellan ett barn och en man är relevant för det rättsliga faderskapet. Det är fallet om barnet har kommit till genom samlag, vilket därmed också gäller den stora majoriteten av barn. Det kan också vara fallet om barnet har kommit till vid en assisterad befrukt- ning. Om en insemination eller befruktning utanför kroppen har utförts på annat sätt än enligt reglerna för assisterad befruktning har nämligen arvsanlagen relevans för frågan om fader- skap. I ett mål om förklaring att mannen i äktenskapet inte är far till barnet kan frågan om en annan man är far aktualiseras. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap exempelvis i ett sådant fall hävdar att barnet tillkommit genom hem- insemination får domstolen göra en bedömning i det enskilda fallet om det ändå finns anledning att anta att en annan man har haft sam- lag med modern under konceptionstiden.7 Påstår den andra mannen att samlag har ägt rum får det anses tillräckligt för att det ska kunna antas att modern har haft samlag med mannen. Förut- sättning finns då att förordna om rättsgenetisk undersökning beträf- fande honom. Är situationen den att modern, mannen i äktenskapet och den man vars spermier påstås ha använts vid heminseminationen hävdar att samlag inte har skett, saknas förutsättning att förordna om rättsgenetisk undersökning eftersom det då inte kan antas att modern har haft samlag med någon annan man under konceptions- tiden. I stället kan förutsättning finnas att fastställa faderskap för den man vars spermier har använts vid heminseminationen med stöd av 1 kap. 5 § första stycket 3 FB. Även i mål om hävande av faderskap aktualiseras frågan om det ska vara möjligt att förordna om rättsgenetisk undersökning på ett vävnadsprov från en avliden man. Utredningen återkommer till sina ställningstaganden i den frågan i avsnitt 10.7. 10.6Rättsgenetisk undersökning efter att ett faderskap fastställts Förslag: Efter att ett faderskap fastställts genom bekräftelse eller dom ska på samma sätt som domstol få besluta om rätts- genetisk undersökning under förutsättning att det har kommit fram en ny omständighet som ger anledning att anta att någon annan man än den som har fastställts vara far har haft samlag med modern barnet kan ha tillkommit. Bedömning: Möjligheten att förordna om en ny rättsgenetisk undersökning bör inte utvidgas. 7En insemination som inte har utförts på en godkänd klinik kallas ibland för heminsemination. Det kan vara en för kvinnan känd person som bistår med spermier, men det kan också vara en okänd person. Se även avsnitt 8.4. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.6.1Det ska fortsatt krävas att det har kommit fram ny omständighet som inte var känd Blodundersökningslagen kom till mot bakgrund av förbättrade möj- ligheter att genom blodundersökning utesluta felaktigt utpekade män. Enligt den lagen kan, som framgått ovan, förordnande om genetisk undersökning bl.a. meddelas i mål om fastställande av faderskap och i mål om hävande av faderskap. Den nuvarande lagen syftar däremot inte till att det ska finnas en obegränsad möjlighet att genom en rättsgenetisk undersökning få ett redan fastställt faderskap kontrol- lerat. Möjligheterna till en undersökning är i sådana fall begränsade. Det har motiverats med att relationerna mellan ett barn och den som anses vara far inte ska störas i onödan (prop. 1982/83:8 s. 7). Om faderskapet har fastställts genom en bekräftelse eller dom som har fått laga kraft, får domstolen enligt blodundersökningslagen förordna om en rättsgenetisk undersökning endast om det efter bekräftelsen eller domen har framkommit omständigheter som ger anledning till antagande att någon annan man än den som har fastställts som far har haft samlag med modern . Regleringen innebär att en ny undersökning inte är möjlig att tvinga fram för- utom när nya uppgifter om en annan möjlig far framkommer. Det krävs alltså att den som åberopar de nya omständigheterna inte har känt till dessa tidigare. I förarbetena till regleringen sägs att den veten- skapliga utvecklingen beträffande blodundersökningar i sig inte bör utgöra ett tillräckligt skäl för ett förordnande om ny undersökning (prop. 1982/83:8 s. 7). Det har även ansetts att en man som uteslutits som far genom en tidigare genomförd blodundersökning inte bör kunna undersökas på nytt. Detta för att det skulle skapa en rättsosäkerhet för tidigare uteslutna män (prop. 1982/83:8 s. 13). Enligt har ut- talandet fått genomslag i praxis och domstolar har ansett att det inte är möjligt att besluta om blodprovsundersökning beträffande en man som har undersökts och uteslutits, trots att den tidigare undersökningen inte skett med DNA-analys.8 Utrymmet för att begära en ny rättsgenetisk undersökning är alltså litet. Genom att möjligheterna att begära en ny undersökning är be- gränsade bekräftar den nuvarande regleringen att det är viktigt att det rättsliga faderskapet är stabilt. På motsvarande sätt som bör 8Socialstyrelsens skrivelse till , dnr Ju2005/02972/L2. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap det därför enligt utredningen krävas att det först efter bekräftelsen eller domen har framkommit omständigheter som ger anledning att anta att någon annan man än den som har fastställts vara far har haft samlag med modern . Den nya lagen ska där- för innehålla bestämmelser om det. Även när det gäller möjligheten att förordna om ny rättsgenetisk undersökning aktualiseras frågan om ett förordnande om rättsgenetisk undersökning ska kunna avse ett vävnadsprov från en avliden man. Utredningen återkommer, som tidi- gare angetts, till sina ställningstaganden i den frågan i avsnitt 10.7. Genom metoden med DNA-analys finns emellertid möjlighet att få ett klart mer tillförlitligt resultat än med äldre metoder (se av- snitt 6.3). Det medför en möjlighet att med en ny rättsgenetisk undersökning få utrett om ett tidigare resultat efter en blodunder- sökning stämmer. Det kan vara fall där en tidigare genetisk under- sökning har utförts med en äldre metod och ett faderskap på grund av undersökningen har blivit fastställt eller har hävts. Frågan om faderskapet kan av någon anledning ändå ha fortsatt att framstå som oklar. I sådana fall kan med hjälp av en DNA-analys en ny under- sökning ge ett tillförlitligt svar. Som redogjorts för ovan begränsar nuvarande ordning möjligheten för domstol att förordna om en ny rättsgenetisk undersökning när faderskapet är fastställt genom be- kräftelse eller dom som fått laga kraft. Utvecklingen av nya metoder för genetiska undersökningar har inte ansetts tillräckligt som skäl för en ny undersökning. har också prövat om rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 i Europakonven- tionen kan ligga till grund för ett beslut om rättsgenetisk undersök- ning med DNA-analys av en man som tidigare hade genomgått blod- undersökning och där faderskapstalan hade ogillats. Frågan besvarades nekande (NJA 2016 s. 1157). har även lyft frågan om det är rimligt att begränsa barnets rätt till vetskap om sina föräldrar eller sitt ursprung när teknikutvecklingen medför en enkelhet både i att ta prov och för att bedöma resultatet av en förnyad rättsgenetisk undersökning.9 I de allra flesta fall går det numera att med säkerhet utesluta en felaktigt utpekad man i ett faderskapsärende och det är även möjligt att beräkna en mycket hög grad av sannolikhet för att en man är far till ett barn. Frågan är om det motiverar att det bör finnas en möjlighet att begära att ett nytt prov ska tas för analys med den senaste metoden. 9Se skrivelse till , dnr Ju2005/02972/L2, som också nämns i dir. 2017:28. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga om möjligheterna till ny rättsgenetisk undersökning bör utökas med hänsyn till att den tidigare undersökningen inte genomförts med DNA-analys. I det föl- jande redovisas utredningens överväganden i den frågan. 10.6.2Möjligheten till ny undersökning ska inte utvidgas Ny undersökning kan innebära att tidigare fastställt faderskap hävs men inte att faderskap fastställs