sou · H6B325 · 2018-03-27 00:00:00 — Inom ramen för kartläggningen har flera myndigheter påtalat komplexiteten i att applicera bestämmelser med föråldrade begrepp på dagens digitala miljöer. Regelverket som styr den digitala för- valtningen innehåller en mängd begrepp som tankemässigt knyter an till analoga förhållanden. Som exempel kan nämnas ärende, handling, inkommen, upprättad, skriftlig och underskrift. Det finns också begrepp som knyter an till tekniska förfaranden men som är så ålder- domliga att de är svåra att tillämpa på dagens tekniker. Ett exempel är begreppet utlämnande på medium för automatiserad behandling. Begreppet saknar legaldefinition men vanligen avses ett överläm- nande av elektroniskt lagrade uppgifter via t.ex. e-post eller genom filöverföring från ett datorsystem till ett annat.53 Den begreppsbildning som finns i tryckfrihetsförordningen har också beskrivits som komplicerad att sätta i relation till nutida teknikanvändning. Det gäller t.ex. lokutionen teknisk bearbetning eller teknisk lagring i 2 kap. 10 § tryckfrihetsförordningen.54 Genom en ändring i offentlighets- och sekretesslagen har 53Se t.ex. m.m., prop. 2007/08:126, s. 77. 54Observera att ändringar i bl.a. 2 kap. tryckfrihetsförordningen föreslås i Ändrade medie- grundlagar, prop. 2017/18:49. Ändringarna innebär bl.a. ändrade beteckningar på lagrum. Kartläggning av hindrande eller hämmande lagstiftning sekretesskyddet ökats för uppgifter som tekniskt lagras eller bear- betas av en myndighet för någon annans räkning.55 Även om änd- ringen välkomnas menar vissa att det är oklart vad som är den faktiska innebörden av begreppen teknisk lagring och teknisk bearbetning i dagens digitala miljöer. I 2 kap. 11 § första stycket 1 tryckfrihetsförordningen stadgas att brev, telegram eller annan sådan handling som har inlämnats till eller upprättats hos myndighet endast för befordran av meddelande inte anses vara allmän handling. Varken förarbeten eller praxis ger emellertid tillräcklig ledning om hur begreppet befordran av med- delande (post, telegram etc.) ska tolkas och tillämpas i förhållande till dagens teknikanvändning. Någon av dem vi träffat har påpekat att när tolkning och tillämp- ning av otidsenliga begrepp på dagens digitala miljöer överlämnas till tjänstemän vid enskilda myndigheter blir en effekt att begreppen fylls med olika innebörd och räckvidd hos de olika myndigheterna, vilket kan bli problematiskt vid myndighetsöverskridande sam- arbeten. I kartläggningsarbetet har flera aktörer uppmärksammat behovet av en gemensam begreppsapparat i författningar. kan ett och samma begrepp användas med olika betydelser. Avsaknaden av en enhetlig begreppsapparat leder till att myndigheter behöver lägga tid och resurser på att lösa definitionsfrågor i varje enskilt utvecklings- arbete. Ska t.ex. en interoperabel tjänst för juridiska personer ut- vecklas behöver det finnas en entydig tolkning av begreppet företag. Eller kanske är det inte alls begreppet företag som ska användas utan bolag? Skillnader i begreppsanvändningen riske- rar att slå tillbaka , när olika tjänster hos olika myndig- heter ska kopplas ihop. Det har vidare framhållits att begrepp som knyter an till digital arkivering och gallring behöver användas på ett enhetligt sätt. Be- greppet gallring kan ha olika innebörd i olika författningar och ibland används andra begrepp t.ex. radera, ta bort, utplåna eller förstöra trots 55 11 kap. 4 a § och 40 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen. Kartläggning av hindrande eller hämmande lagstiftning att det är gallring som avses. I Utredningen om 2016 års data- skyddsdirektiv56 görs ett arbete för att rensa upp i begreppsfloran och hålla isär arkivregleringen från personuppgiftsregleringen. Konkret handlar det om att ta bort begreppet gallring från personuppgifts- regleringen och i stället reglera att en viss behandling av person- uppgifter ska upphöra. Det beskrivs vara önskvärt att åstadkomma ytterligare för- bättrade processer vid författningsändringar som motverkar tve- tydighet eller motstridighet i olika lagstiftningsprodukter. Den typ av tvetydighet eller motstridighet som ovan beskrivits kan annars hindra eller hämma utvecklingsarbeten som avser digitala informa- tionsutbyten. Samverkan i frågor som rör behov av författningsändringar med anledning av förvaltningens digitalisering äger rum såväl horisontellt dvs. mellan myndigheter, som vertikalt, dvs. mellan myndigheter och . Under kartläggningen har vi fått bilden av att myndigheter i allt högre grad samverkar med varandra och gemen- samt hemställer om nödvändiga författningsändringar i t.ex. ett digitalt utvecklingsarbete som involverar informationsutbyte mellan myndigheterna. Generellt sett efterfrågar myndigheterna dock effektivare och smidigare processer för att kunna föra fram behov av ny eller förändrad reglering till lagstiftaren. finns det flaskhalsar där lagstiftningsarbetet riskerar att fastna. Det beskrivs vara värdefullt för myndigheter att få snabb återkoppling från departementen på gjorda hemställningar om författningsändringar. Är en beskrivning tillräckligt detaljerad eller saknas någon del i analysen? Det beskrivs också vara viktigt att lagstiftningsprocessen till stöd för den digitala förvaltningen bedrivs löpande och myndig- heter efterfrågar en samordning eller gemensam kontaktpunkt för frågor som rör författningsändringar i anledning av utvecklingen mot en allt mer digital förvaltning. En annan faktor som lyfts fram av flera myndigheter är tid. Författningsändringar tar att åstadkomma även när det rör 56 Brottsdatalag – kompletterande lagstiftning (SOU 2017:74). (SOU 2015:39), kapitel 14. Kartläggning av hindrande eller hämmande lagstiftning sig om förordningsändringar och än om det gäller lag- ändringar. I stället för att invänta en regeländring kan det leda till att myndigheter anpassar sig efter rådande reglering med följd att utvecklingsinsatsen inte blir optimal. En följd av att nya digitala informationsutbyten mellan myndig- heter i regel kräver författningsändringar är att departementen belastas med olika hemställningar om författningsändringar. Vid informationsutbyten mellan myndigheter berörs ofta fler än ett departement och det krävs samordning och likvärdig prioritering mellan departementen för att nödvändiga författningsändringar ska komma till stånd. Några har framhållit att uppdragsgivaren ibland tenderar att för- bise att vid myndighetssamverkan i den digitala förvaltningen be- höver frågor om reglering kring digital informationshantering i princip alltid omhändertas. Rättsliga frågor behöver lösas i ett tidigt skede i utvecklingsprocessen för att åstadkomma rättsligt stöd för det digitala informationsutbyte som planeras. Av denna anledning är det önskvärt att departementen redan från början, när ett uppdrag bereds, tänker i digitala processer. Om så inte sker riskerar det att gå åt onödigt mycket tid för att i efterhand lösa rättsliga frågor om t.ex. förutsättningarna för digitalt informationsutbyte. Alternativt hind- ras effektiva och ändamålsenliga digitala processer eftersom de får brytas med mellanled. Flera av dem som deltagit i kartläggningsarbetet reagerar på att de nya författningar som tas fram sällan är anpassade till digitala processer. Man kan i någon mån hävda att lagstiftningsprodukter, trots att utgångspunkten är teknikneutralitet, i de flesta fall fort- farande utgår i från analoga förfaranden i stället för digitala. 6Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet 6.1Offentlig förvaltning i hela dess vidd Utredningens uppdrag är inte begränsat till viss verksamhet, viss organisation eller viss information inom förvaltningen. Utan att här gå in i någon närmare beskrivning av den svenska förvaltningen i hela dess vidd finns det därför anledning att inledningsvis i korta ordalag beskriva den spännvidd som såväl kartläggningsresultatet som upp- draget i stort omfattar. Den pågående och förmodade framtida digitaliseringen av offent- lig förvaltning omfattar för det första vitt skilda verksamheter. De statliga myndigheternas respektive uppdrag är i flera avseenden av väsentligt skild karaktär och sträcker sig sammantaget över ett mycket brett område. Därtill har kommuner och landsting andra typer av uppdrag. Vid sidan av obligatoriska angelägenheter som t.ex. skolverksamhet och socialtjänst skiljer det sig också i viss ut- sträckning åt vilken verksamhet som bedrivs i olika kommuner. Såväl statliga som kommunala myndigheter och landsting samt regioner har för det andra också vitt skilda organisatoriska förutsättningar, inte minst när det gäller storlek och resurser. I den offentliga förvaltningen hanteras för det tredje information av vitt skilda slag. Det handlar om allt från uppgifter som rör rikets säkerhet, uppgifter som av annan anledning är särskilt skyddsvärda från verksamhets- synpunkt eller känsliga personuppgifter, till offentliga uppgifter av harmlöst slag. Ur ett förvaltningsrättsligt perspektiv berör digita- liseringen både myndigheternas ärendehantering, service gentemot privatpersoner, företag och organisationer liksom det faktiska handlande som utförs i verksamheten, exempelvis vid användande av trygghetstekniker i vården och omsorgen. Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet En allmän reflektion över kartläggningsresultatet är också att den teknikutveckling och teknikanvändning som pågår eller planeras hos myndigheterna också innefattar en stor spännvidd, allt från att vissa nu står i begrepp att gå ifrån en pappershantering vid ärendehand- läggning till att undersöka tillämpningsområden för avancerad tek- nik med artificiell intelligens (AI). som vi strävar efter att uppmärksamma problem och lämna förslag till åtgärder eller lösningar som är gemensamma för hela eller stora delar av den offentliga förvaltningen innebär den sam- mantagna spännvidd som här har beskrivits att såväl problem- beskrivningar som bedömningar och förslag kommer att behöva nyanseras i olika delar av betänkandet. Här kan också nämnas att utredningen använder begreppet offentlig förvaltning med avseende på förvaltningsmyndigheter (statliga, kommunala och landstings- kommunala) och domstolar. I de fall frågor rör andra aktörer eller hela den offentliga sektorn, dvs. all offentligt finansierad verksam- het, framgår det särskilt. Av kartläggningen framgår det tydligt att myndigheter, och olika aktörer som i olika avseenden samverkar med myndigheter, ställs inför en mängd rättsliga frågor i samband med att digital teknik används eller införs på olika områden inom förvaltningen. Snabb- heten i den tekniska utvecklingen och den förväntan på samhälls- utveckling som följer med denna innebär att de rättsliga frågorna kopplade till förvaltningens digitalisering också ökar såväl i antal som i komplexitet och behöver besvaras i allt snabbare takt. Myndig- heterna har också generellt sett en omfattande regelmassa att beakta i samband med varje digitaliseringsåtgärd. Olika röster har i kartläggningsarbetet fört fram att regleringen är detaljerad, och varken är anpassad eller hinner anpassas i den takt som behövs för att svara upp mot de förväntningar som olika aktörer har på att förvaltningens verksamheter ska utvecklas i takt med teknik- och samhällsutvecklingen i övrigt. En inledande reflektion är att det allmänt sett synes vara problematiskt med rätts- lig styrning genom detaljerad reglering i lagform på områden som står under snabb utveckling. Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet Enligt såväl vår samlade erfarenhet som kartläggningsresultatet rör det sig påfallande ofta om dataskyddsregleringen eller om sekre- tessregleringen i mer vidsträckt bemärkelse, innefattande även de sekretessgenombrott eller uppgiftsskyldigheter som kan tillämpas myndigheter emellan, när det görs gällande att juridiken på ett onödigt sätt hämmar eller hindrar digital utveckling i förvaltningen. De rättsliga hinder eller svårigheter som har beskrivits för oss under kartläggningen ger inte på något sätt uttryck för att grundläggande skyddsbestämmelser i svensk grundlag, EU:s stadga om de mänsk- liga rättigheterna eller skulle utgöra onödiga rättsliga hinder för digital utveckling. Det rör sig snarare om uttryck för att den nationella regleringen inom dessa rättsområden är detaljerad och att det i den specifika nationella rätten finns regler som förefaller vara onödigt begränsande eller hindrande. För att lagstiftningen nu och fortsättningsvis inte i onödan ska hämma eller hindra en önskvärd utveckling är ett alternativ att öka takten i lagstiftningsarbetet för att och åstad- komma nödvändiga och önskvärda förändringar i en fortsatt detaljerad nationell lagstiftning. Ett annat alternativ är att försöka åstadkomma en mer generisk reglering inom de ovan beskrivna områdena, dvs. sträva mot en reglering som inte innehåller lika detaljerade bestämmelser. Vi återkommer till frågorna i kapitel 12. Vi har under kartläggningen också tagit till oss det perspektivet att en omfattande mängd detaljerade regler som styr digital infor- mationshantering inom förvaltningen medför, och måste medföra, ett resurskrävande arbete för att analysera varje digitaliseringsåtgärd i förhållande till den detaljerade och omfattande regleringen. Den tidsåtgången skulle också kunna minska med mer generella regler, bl.a. med hänsyn till att en högre grad av gemensamma förutsätt- ningar för myndigheter skulle skapa bättre möjligheter för en mer enhetlig tolkning och tillämpning av regleringen. Här finns anled- ning att understryka att digital informationshantering, exempelvis digitala informationsutbyten mellan myndigheter, vanligen ställer krav på en väsentligt större exakthet redan från början än vad som har behövts i en eller analog miljö, där rutiner och andra förfaranden har kunnat bestämmas och anpassas efter hand. I en samverkande digital förvaltning finns med andra ord ett begränsat utrymme för att tolkning och tillämpning av rättsregler ska kunna skilja sig åt mellan myndigheter eller verksamheter. Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet De allra flesta författningar reglerar områden som också på något sätt styrs av eller genomförs genom informations- och kom- munikationsteknik. På området för digitalisering av den offentliga förvaltningen ligger det också i sakens natur att det förhåller sig på det sättet. Här finns inte utrymme för någon närmare redogörelse för hela den offentliga förvaltningens teknikanvändning men i den utsträckning det är relevant för utredningens överväganden och förslag återkommer vi i det följande till närmare beskrivningar av viss teknik. Även om det finns ett samband mellan författningar och tekniska förutsättningar har riksdag och regering länge sökt utforma före- skrifter på ett sätt som är neutralt i förhållande till både den teknik som finns tillgänglig och används just vid tillfället för författningens tillkomst liksom okända framtida digitala lösningar. Fördelen med ett sådant förhållningssätt är att regleringen blir mer långsiktigt hållbar i den bemärkelsen att den inte behöver anpassas eller refor- meras i samma tempo som den tekniska utvecklingen, vilket i många avseenden inte vore möjligt med tanke på den noggrannhet som lagstiftningsarbete kräver och den tidsåtgång som detta medför. Här finns också anledning att särskilt belysa frågan om vad som egentligen avses med en teknikneutral reglering. En sådan reglering är ofta neutral i den bemärkelsen att den inte pekar ut en viss teknisk lösning, t.ex. e-post, i författningens ordalydelse. Under kartlägg- ningen har emellertid vid ett flertal tillfällen uppkommit diskus- sioner om att en till synes teknikneutral reglering ofta innebär att traditionella förfaranden och processer som innefattar pappers- hantering utgör utgångspunkten för de handlingsdirektiv som författningen anger. Det kan bl.a. röra sig om att regleringen styr att viss information under ett visst skede ska överföras från en aktör till en annan, exempelvis genom att ange en process bestående av anmälan respektive ansökan eller att på annat sätt ange handlings- direktiv om att information i ett visst skede ska överföras. Sådana bestämmelser kan visserligen sägas vara neutrala i förhållande till vilken teknik som används vid det förfarande som regleras. Infor- mationshantering med digitala medel väcker emellertid frågor även rörande dessa typer av bestämmelser, eftersom den digitala tekniken Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet möjliggör en helt annan typ av hantering av information än vad som var möjligt när processerna reglerades. Enligt vår bedömning kan en teknikneutral reglering nu och inte utgå från att papper är informationsbäraren och att postgång används för förmedling av information. Även de gällande författningar som kan framstå som teknikneutrala kan därför behöva förändras i anledning av digitaliseringen. Behovet av att författningar som och tas fram beaktar att den verksamhet som regleras kommer att stödjas eller utföras genom digitala eller auto- matiserade processer återkommer vi till i kapitel 7.10. Det finns också nackdelar med en långtgående ansats att hålla författningsregleringen teknikneutral i så stor utsträckning som möjligt. Att en sådan teknikmässigt fristående författning medför svårigheter för tillämparen som ska applicera de neutrala reglerna på en komplex teknisk verklighet måste här framhållas som den största nackdelen med den teknikneutrala ansatsen i lagstiftningsarbetet. En alltigenom teknikneutral reglering riskerar också att försvåra dess förutsebarhet, till nackdel såväl för tilläm- pande myndigheter som för enskilda. Otydliga rättsliga förut- sättningar för också med sig exempelvis risker för rättsosäkerhet när varje myndighet för varje utvecklingsarbete finner sina egna rättsliga lösningar. Det uppstår också risker för onödiga kostnader, eller av- saknad av effektiva lösningar, om eller när systemen i efterhand inte visar sig hållbara från rättslig synvinkel. Domstolspraxis skulle i viss utsträckning kunna läka de brister som en teknikneutral reglering innebär, men sådan praxis förekommer i påfallande låg utsträckning avseende den typ av rättsfrågor som här aktualiseras. Det finns dessutom sällan tid att invänta en eventuell framväxt av rättspraxis eftersom reformer eller andra regeringsuppdrag till myndigheter ofta förutsätter att det snabbt genomförs ett utvecklingsarbete i myndighetens it-system. som teknikneutraliteten i författningar innebär att svåra rättsliga frågor lämnas åt enskilda rättstillämpare vid myndig- heter som står inför ett digitaliseringsarbete, innebär sådan verksam- hetsutveckling att avsevärda resurser läggs ned på utvecklings- insatsen. Att under de förhållandena lämna det fulla ansvaret för att dra rättsliga slutsatser av en neutral lagstiftning ställer omfattande krav på den som har till uppgift att stå för juridiska bedömningar i Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet ett sådant digitaliseringsarbete. I kapitel 6.5 utvecklas vilka svårig- heter som, bl.a. med hänsyn till den teknikneutrala regleringen, är förenade med inte minst juristens roll i digitala utvecklingsarbeten. I våra fortsatta överväganden och förslag tas frågan om teknik- neutralitet genomgående i beaktande. I de förslag som lämnas kommer utredningen att sträva efter att uppnå de fördelar som en teknikneutral reglering syftar till att åstadkomma. Den reglering som föreslås ska alltså vara långsiktigt hållbar och i princip inte innehålla detaljerade regler som knyter an till specifika tekniska lösningar som är kända och används . Med andra ord ska för- slagen inte vara fastlåsta vid dagens tekniska lösningar och där- igenom hindra en fortsatt utveckling mot användandet av sådana trygga, innovativa och effektiva lösningar i förvaltningen som ännu inte är kända. strävar vi efter att uppnå målsättningen att lämna förslag och att motivera dessa på ett sätt som dels ska ge ett konkret rättsligt stöd till vägledning för tillämparen, dels tillvaratar enskildas intressen av bl.a. transparens och förutsebarhet. 6.4Lagliga och lämpliga digitala tjänster En allmän utgångspunkt är att förvaltningens digitaliseringsarbeten i första hand ska resultera i tjänster som är användarvänliga och som genererar nytta för privatpersoner eller företag eller för för- valtningens verksamhet. Med andra ord är det inte tillräckligt att det finns rättsliga förutsättningar för att ta fram digitala tjänster som uppfyller de krav som följer av reglering, det behöver finnas rättsliga förutsättningar för att ta fram lämpliga tjänster. Annars finns risk för att förvaltningen lägger tid och resurser på att utveckla tjänster som inte ger nytta. Vilka tjänster som är lämpliga i den bemärkelsen att de genererar nytta för allmänheten och förvaltningens verksamheter kommer att förändras . Det bör dock framhållas att flertalet sådana tjänster utgör något helt annat än en ersättning för den kommunikation med och inom förvaltningen som tidigare och traditionellt sett har ägt rum genom pappershantering. I det följande (se kapitel 8) går utredningen närmare in på hur digitala tjänster skiljer sig från kommunikation genom pappershantering och poten- tialen för bl.a. ökad service gentemot privatpersoner och företag. Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet Därtill kommer att digitala tjänster skapar förutsättningar för ökad automation i förvaltningen (se kapitel 7), med de möjligheter till effektivitetssprång som detta innebär. Om den fulla potentialen i förvaltningens digitaliseringsåtgärder ska kunna tas till vara behöver det därför finnas rättsliga förut- sättningar för en informationshantering som utgår från nya möjlig- heter, inte från traditionella förfaranden som omsätts i en helt mot- svarande digital informationshantering. Denna slutsats utgör en utgångspunkt för utredningens fortsatta analyser, bedömningar och förslag. 6.5Juridisk metod i utvecklingsarbeten Under utvecklingsarbeten behöver frågor av rättslig karaktär disku- teras på ett tvärfunktionellt sätt och angripas från olika perspektiv av arkivarier, jurister, säkerhetsansvariga, tekniker, verksamhets- utvecklare och flera andra professioner. Ur ett rent rättsligt perspek- tiv behöver frågor analyseras med flera (se bl.a. kapitel 4) författ- ningar i åtanke. Det innebär att såväl specifika regler om myndig- heters verksamhet som generella offentligrättsliga regler måste beaktas. Inte sällan behöver därför flera jurister med olika kom- petens involveras i den rättsliga analysen. Ska tjänster upphandlas från privata leverantörer krävs därtill ofta ytterligare kompetens med avseende på kravställning och upphandling av it. Det räcker emellertid inte att utgå från juristers bedömningar av vad som utgör gällande rätt vid de analyser som görs i samband med utvecklingsarbeten. Andra yrkeskategorier kan, som framgått ovan, från sitt perspektiv tillföra kunskap om att en digital informations- hantering kan ordnas mer effektivt eller säkert med ett helt annat tillvägagångsätt än vad som varit utgångspunkten när gällande rätt togs fram. Befintliga regler som styr en verksamhet har nämligen, som framgått, tillkommit med utgångspunkt i en traditionell och pappersbaserad process för ärendehandläggning eller annan informationshantering. I den utsträckning det finns rätts- regler som styr den processen kan dessa bestämmelser behöva för- ändras i anledning av digitaliseringen. Några inledande reflektioner över kartläggningsresultatet Det framgår av kartläggningen att det påfallande ofta därtill behövs en analys avseende om det befintliga legala stödet är tillräck- ligt när en myndighets verksamhet utvidgas. Som exempel kan näm- nas att en myndighet står i begrepp att genom ett utvecklingsarbete ta på sig ett nytt åtagande att exempelvis tillhandahålla information till andra myndigheter.