sou · H6B320 · 2018-03-19 00:00:00 — Som har redogjorts för gäller i så fall konsumenträttslig lagstiftning i avtalssituationer mellan verksam- hetsutövaren och sådana kunder som handlar huvudsakligen för ända- mål som faller utanför egen näringsverksamhet (konsumenter). Vidare är till exempel marknadsföringslagen tillämplig, över vars efterlevnad utövar tillsyn (se avsnitt 8.6). Mellan dem som anskaffar och tillhandahåller finansiering gäller civilrättsliga bestäm- melser om köp respektive gåvor.14 Beroende på om det råder ett konsumentförhållande mellan kapitalsökanden och dennes finansiärer är konsumentköplagen (1990:932) tillämplig i avtalssituationer som uppkommer vid belöningsbaserad gräsrotsfinansiering. I annat fall, dvs. om båda parter är antingen privatpersoner eller näringsidkare, gäller i stället köplagen (1990:931) mellan parterna. Även avtals- lagens bestämmelser, exempelvis generalklausulen om jämkning av oskäliga avtalsvillkor, kan åberopas vid dessa former av gräsrots- finansiering. Likaså kan skadeståndslagen (1972:207) gälla. De sist- nämnda lagarna gäller naturligtvis också i partsförhållandet mellan den som tillhandahåller gräsrotsfinansieringstjänsterna och dennes kunder. Såvitt gäller huvudavtalen, dvs. de avtal som ingås mellan kapi- talsökanden och dennes finansiärer, finns det tillräcklig och ända- målsenlig lagstiftning. Det får däremot anses otillfredsställande att den som tillhandahåller förmedlingstjänsterna inte står under annan än marknadsrättslig tillsyn. Som konstaterats i det föregående före- ligger en inte obetydlig risk för att sådan verksamhet kan användas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det finns alltså ett behov av att säkerställa att också dessa verksamhetsutövare omfattas av regelverken om motverkande av penningtvätt och finansiering av 14 Jfr rättsliga ställningstagande 131 221169-16/111. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Detta påtalas också i utredningens direktiv.15 Som föreslås nedan får det anses vara en ändamålsenlig och proportionerlig åt- gärd att den som yrkesmässigt tillhandahåller förmedlingstjänster i samband med belöningsbaserad eller donationsbaserad gräsrots- finansiering åläggs en registreringsplikt innan verksamheten får på- börjas (avsnitt 11.6). Ett alternativ är att tillämpningsområdet för lagen om valutaväxling utvidgas till att omfatta också ifrågavarande form av gräsrotsfinansieringsverksamhet. Enligt utredningens upp- fattning får det dock anses vara lämpligare att en sådan skyldighet införs i den nya lagen, så att alla befintliga grundformer av gräs- rotsfinansiering omfattas av samma lag. Det primära syftet med att även belöningsbaserad gräsrotsfinansiering och donationsbaserad gräsrotsfinansiering omfattas av lagen är att penningtvättsreglerna ska kunna tillämpas också på de företag som driver sådan gräsrots- finansieringsverksamhet. Kännetecknande för belöningsbaserad gräsrotsfinansiering är att finansiering anskaffas mot erbjudande av en motprestation i form av en vara eller en tjänst (se avsnitt 3.2.3). Detta bör återspeglas i bestämmelsen om den nya lagens tillämpningsområde. Det torde inträffa att värdet av den utlovade varan eller tjänsten visar sig under- stiga tillhandahållen finansiering. I detta sammanhang bör det dock inte vara av avgörande betydelse. Den villkorade motprestationen skiljer belöningsbaserad gräsrotsfinansiering från donationsbaserad, vid vilken finansiering tillhandahålls utan något erbjudande om vederlag. För att det ska vara fråga om sådan förmedling av finansiering genom donationsbaserad gräsrotsfinansiering som avses omfattas av tillämpningsområdet för den nya lagen, är det – liksom vid de övriga tre formerna av gräsrotsfinansiering – avgörande att förmed- lingsverksamheten bedrivs yrkesmässigt (se ovan). Traditionell in- samlingsverksamhet drivs ofta av ideella organisationer. Dessa kan visserligen bedriva viss näringsverksamhet, exempelvis försäljning av skänkta, begagnade varor. Den egentliga insamlingsverksamheten är dock inte att betrakta som näringsverksamhet, främst då det inte tillhandahålls tjänster av ekonomisk natur. En hjälporganisation kan förvisso sägas sammanföra dem som avser att tillhandahålla kapital med dem som är i behov av det. Någon provision eller annan ersätt- 15 Dir. 2016:70 s. 8. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag ning tas emellertid inte ut av organisationen i samband med insam- lingen eller vid vidarebefordran av hjälpinsatser till mottagaren. Den omständigheten att en viss andel av insamlade medel används för att täcka organisationens kostnader för administration av verk- samheten kan inte likställas med någon form av avgift för dem som lämnar eller mottar finansiering. Det kan inte heller anses uppstå någon partsrelation mellan den som skänker pengar eller andra gåvor i en insamling och den som slutligen tar emot dem. Vid genomförandet av det fjärde penningtvättsdirektivet bedömde regeringen att det inte finns tillräckligt starkt vägan- de skäl för att låta penningtvättslagen omfatta insamlingsorganisa- tioner. Det konstaterades visserligen att insamlingsverksamhet kan vara sårbar för att utnyttjas för finansiering av terrorism. Genom informationsinsatser och att organisationerna deltar i det planerade samverkansorganets utåtriktade aktiviteter ansågs dock riskerna kunna motverkas.16. Inte heller i det bakomliggande betänkandet ansågs det vara ändamålsenligt att låta dessa organisationer omfattas av penningtvättslagen. Det anfördes att det i stället bör vidtas åt- gärder för att skapa större insyn i verksamheterna. Att direkt gå så långt som att låta aktörerna omfattas av penningtvättslagen ansågs dessutom kunna få oförutsedda konsekvenser, till exempel att vissa insamlingsstiftelser och föreningar som verkar till förmån för väl- görande ändamål skulle få svårare att bedriva sina verksamheter.17 Den föreslagna lagen gäller inte för traditionell insamlings- verksamhet. Att låta företag som tillhandahåller förmedlingstjänster vid donationsbaserad (liksom belöningsbaserad) gräsrotsfinansiering omfattas av penningtvättsregelverken innebär visserligen att det ställs tämligen omfattande krav på organisationen av verksamheten. Det torde dock inte få sådana konsekvenser som kan befaras för insamlingsorganisationer, om de skulle omfattas av penningtvätts- regelverken. Med beaktande av det påtalade behovet av att säkerställa verksamheter som löper risk att utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism får det anses vara befogat att företag som bistår vid alla former av gräsrotsfinansiering omfattas av regelverket. Det kan i sammanhanget tilläggas att en insamlingsorganisation som är en juridisk person (ideell förening, trossamfund eller stiftelse) och 2016/17:173 s. 168. 17SOU 2016:8 s.168 f. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag registrerad hos behöriga myndigheter, får ansöka hos Svensk Insam- lingskontroll om s.k. 90-konto.18 För att en ansökan ska beviljas krävs att organisationen bedriver offentlig insamling för humanitärt, välgörande, kulturellt eller annat allmännyttigt ändamål och att organisationens ändamål har en sådan grad av bestämdhet att det går att kontrollera. Ett 90-konto utgör en form av kvalitetsstämpel och medför även kontroll att kontoinnehavarna följer de föreskrifter och uppfyller däri angivna villkor för insamlingsverksamheten etc. Någon motsvarande kontroll finns inte för den som tillhandahåller förmed- lingstjänster vid exempelvis donationsbaserad gräsrotsfinansiering. 11.3Tillståndsplikt vid förmedling av andelsbaserad gräsrotsfinansiering och lånebaserad gräsrotsfinansiering Förslag: För att driva verksamhet som har till ändamål att sam- manföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller tillhandahålla finansiering genom andelsbaserad eller låne- baserad gräsrotsfinansiering (kapitalförmedlare) krävs tillstånd av . Tillstånd ska få ges endast till ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening. Tillstånd ska ges, om –bolagsordningen eller stadgarna inte strider mot den nya lagen eller någon annan författning av betydelse för den planerade verksamheten, –det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kom- mer att drivas i enlighet med den nya lagen och andra författ- ningar som reglerar verksamheten, 18 Svensk Insamlingskontroll är en ideell förening med syfte är att verka för att offentliga insamlingar för humanitära, välgörande, kulturella och andra allmännyttiga ändamål sker under betryggande kontroll, att insamlingar inte belastas med oskäliga kostnader, att sunda mark- nadsföringsmetoder används på insamlingsområdet samt att ändamålsenliga metoder för in- samlingskontroll utvecklas. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag –den som har eller kan förväntas komma att få ett kvalificerat innehav i företaget bedöms lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över företagets ledning, och –den som ska ingå i företagets styrelse eller vara verkställande direktör, eller vara ersättare för någon av dem, har tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen och även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift. Om företaget har eller kan förväntas få nära förbindelser med någon annan, får tillstånd ges bara om förbindelserna inte hind- rar en effektiv tillsyn av företaget. Ett svenskt företag som driver verksamhet som kapitalför- medlare ska efter underrättelse till få inrätta filial i ett annat land. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en ansökan om tillstånd eller en underrättelse om filialetablering. Bedömning: Det behövs inte regler om godkännande av bolags- ordning eller stadgar, eller om anmälan för godkännande av änd- ringar av bolagsordning eller stadgar. Det är en allmän utgångspunkt vid tillskapande av rörelselagar att företag som bedriver likartad verksamhet bör behandlas på ett lik- artat sätt och att regleringen för dem bör vara så enhetlig som möjligt. Som har redovisats behöver de flesta företag som erbjuder finansiella tjänster tillstånd av innan de får påbörja verksamheten (avsnitt 8.2). För finansiella institut som ägnar sig åt bland annat kreditgivning till näringsidkare utan att ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten gäller dock inte någon tillståndsplikt. Dessa institut omfattas endast av skyl- dighet att ansöka om registrering enligt lagen om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (avsnitt 8.3.4). Detsamma gäller för så- dan inlåning som omfattas av lagen om inlåningsverksamhet (av- snitt 8.3.3). Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag De företag som föreslås omfattas av den nya lagen kan också sägas bedriva begränsad finansiell verksamhet, vilket alltså skulle kunna vara ett skäl mot tillståndsplikt och mot att den regleras lika ingående som till exempel bankers verksamhet. Å andra sidan, ett i andra sammanhang framfört argument för tillståndsplikt – i stället för registreringsskyldighet – är att det för konsumenter är svårt att uppfatta skillnaden mellan att ett företag är registrerat hos och att ett företag står under tillsyn av inspektionen. Redan när lagen om bank- och finansie- ringsrörelse och lagen om inlåningsverksamhet infördes påtalade att det fanns risk för att konsumenter skulle förvillas av den oavsiktliga effekt av ”kvalitetsmärkning” som en registrering kunde innebära. Med hänvisning till bland annat detta argument ansågs det befogat att införa ett krav på tillstånd i lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter. En annan aspekt som då lyftes fram var att företeelsen med snabblåneföretag var relativt ny varför kunskapen om företagen var låg. bedömdes tillväxten av nya företag vara alltjämt hög och att konsumenternas utsatthet var betydande, särskilt utan kontroll av företagen.19 En- bart information och marknads- och civilrättslig lagstiftning ansågs inte tillräckligt för att lösa konsumentproblemen. När det gäller verksamhet som har till ändamål att sammanföra fysiska eller juridiska personer som avser att anskaffa eller till- handahålla finansiering genom andelsbaserad eller lånebaserad gräs- rotsfinansiering kan samma skäl anföras. Sett ur allmänhetens och i synnerhet konsumenternas perspektiv kan företagens verksamhet framstå som likartad i förhållande till andra reglerade sparande- och placeringsalternativ. Det finns därmed anledning att anta att allmän- heten utgår från att dessa företag verkar under ett verksamhetstill- stånd. Detta talar för att verksamheten också bör åläggas tillstånds- plikt och stå under myndighetstillsyn. Ett tillståndskrav riskerar, å andra sidan, att medföra negativa tröskeleffekter för företag på grund av ökade kostnader. I förhållande till den nya regleringens syfte, kan dock ökade kostnader bedömas vara proportionerliga, och en bestämmelse om tillståndskrav tas därför in i den nya lagen. För näringsverksamhet som har till ändamål att sammanföra och bistå fysiska eller juridiska personer i samband med belönings- 2013/14:107 s. 37–47. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag baserad eller donationsbaserad gräsrotsfinansiering är skälen för att införa tillståndsplikt för verksamhetsutövaren inte lika starka. Som framgår av det följande föreslås i stället en skyldighet att ansöka om registrering för verksamheten. Utredningen återkommer till denna fråga i avsnitt 11.6. En fråga är om både fysiska och juridiska personer ska kunna få tillstånd att driva verksamhet som kapitalförmedlare såvitt gäller andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Att det i lag- stiftningen på finansmarknadsområdet oftast ställs krav på viss associationsform motiveras av att endast sådana företagsformer som innebär en garanti för viss grundreglering och varaktighet när det gäller kapitalinsats, tillfredsställande revision etc. bör få användas. I grunden syftar sådana regler till att tillvarata allmänhetens in- tressen.20 Eftersom den nya lagen är motiverad av framför allt kund- skyddsskäl är det mycket som talar för att associationsformerna bör begränsas till aktiebolag och ekonomiska föreningar. Särskilt några bestämmelser i lagen (1980:1120) om handelsbolag och enkla bolag förefaller vanskliga om man skulle tillåta dessa företagsformer. Ett handelsbolag ska till exempel träda i likvidation om en bolagsman försätts i personlig konkurs eller dör. Enbart aktiebolag och ekono- miska föreningar bör således kunna få tillstånd att driva verksamhet som kapitalförmedlare. De svenska gräsrotsfinansieringsföretag som är etablerade på marknaden och som omfattas av utredningens kart- läggning drivs redan i aktiebolagsform och kan därmed ansöka om tillstånd utan att behöva bilda nya bolag. Det anförda innebär att det inte kommer att vara tillåtet för andra, till exempel fysiska personer eller enkla bolag, att ägna sig åt förmedlingstjänster som möjliggör andelsbaserad eller lånebaserad gräsrotsfinansiering. Som föreslås i det följande bör Finansinspek- tionen ges behörighet att genom föreläggande få uppgifter för att bedöma om någon som driver verksamhet som omfattas av lagen har rätt att göra det (avsnitt 11.10.4). Regleringen motsvarar i detta avseendet vad som gäller enligt bland annat lagen med viss verksam- het med konsumentkrediter och lagen om verksamhet med bostads- krediter. 20 Se till exempel prop. 2002/03:139 s. 402. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Förutsättningarna för att få tillstånd att driva viss verksamhet som kapitalförmedlare bör anges i den nya lagen. Ett övergripande syfte med regleringen är att säkerställa ett fullgott konsumentskydd, men ändå uppnå enhetliga, konkurrensneutrala och proportionerliga krav. Till att börja med bör därmed villkoren vara desamma oavsett om verksamheten är inriktad mot andelsbaserad eller lånebaserad gräs- rotsfinansiering. I likhet med kravet på tillståndsplikt som sådant finns det an- ledning att också vid bedömningen av vilka villkor som ska gälla för tillstånd beakta vad som gäller för annan liknande verksamhet. Som en utgångspunkt bör samma krav gälla, med undantag för de kapi- talkrav som kan förekomma, exempelvis i lagen om bank- och finan- sieringsrörelse (se även avsnitt 11.5). I regel ställs som villkor för tillstånd att sökandens bolagsordning eller stadgar inte strider mot lagen eller någon annan författning av betydelse för den planerade verksamheten (till exempel 3 kap. 2 § första stycket 1 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 första stycket 2 lagen om värdepappersmarknaden). En sådan prövning anses ge ett bättre beslutsunderlag och ökar förutsättningarna för inspektionen att få till stånd en ändamålsenlig prövning av tillståndsärendet.21 Det finns därmed anledning att införa ett sådant villkor för tillstånd. Som krav brukar också gälla att bolagsordningen eller stadgarna ska godkännas i samband med tillståndsgivningen samt att ändringar i dem ska anmälas till och godkännas av inspektionen (se exempelvis 3 kap. 3 och 4 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse). Grund- en för och behovet av sådana bestämmelser i den nya lagen kan dock ifrågasättas. Inspektionen ska pröva om bolagsordningen eller stadgarna strider mot författningar av betydelse för verksamheten. Om inspektionen finner att så är fallet, ska tillstånd inte meddelas. Att inspektionen därutöver ska godkänna bolagsordningen eller stadgarna förefaller överflödigt. En sådan ordning torde inte bidra till arbete med att säkerställa ett högt konsu- mentskydd, och bör inte införas i den nya lagen. Att motsvarande bestämmelser återfinns i annan finansiell näringslagstiftning är inte i sig ett tillräckligt skäl att införa ordningen i den nya lagen. 2015/16:197 s. 126. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag SOU 2018:20 Ytterligare ett villkor för tillstånd bör vara, i likhet med andra rörelselagar, att det finns skäl att anta att den planerade verksam- heten kommer att drivas i enlighet med lagen och andra författ- ningar som reglerar företagets verksamhet (se till exempel 3 kap. 2 § första stycket 2 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 3 lagen om värdepappersmarknaden). Det finns vidare skäl för att tillståndsprövningen ska innefatta en kon- troll av de ledande befattningshavarna. Det bör krävas att dessa ska ha tillräcklig insikt och erfarenhet. Det finns också skäl för en lämplighetsprövning av den som har eller kan förväntas få ett kvali- ficerat innehav i företaget. Med kvalificerat innehav bör avses ett direkt eller indirekt ägande i ett företag, om innehavet representerar eller mer av kapitalet eller av samtliga röster eller annars möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget. Definitionen och det sätt på vilket innehavet beräknas framgår av annan näringsrättslig lagstiftning (1 kap. 5 § 15 och 5 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse), och enligt med vad som tidigare anförts bör samma definition införas i den nya lagen (avsnitt 11.2). Vad som avses med en ledande befattningshavares eller stor- ägares lämplighet bör vara detsamma som vid motsvarande ägar- och ledningsprövning i andra finansiella företag. Utredningen åter- kommer till detta och frågan om förnyad prövning av ägarnas lämplighet, om ägarförändringar sker efter det att tillstånd meddelats (avsnitt 11.4). Slutligen bör tillstånd få ges endast om företagets befintliga eller förväntade förbindelser med någon annan inte hindrar en effektiv tillsyn av företaget. Detta krav uppställs också i näraliggande rörelse- lagstiftning. Tillsynen över företaget ska alltså inte försvåras genom att det ingår i en svåröverskådlig företagsgrupp.22 En regel av detta slag finns i andra lagar på finansmarknadsområdet som villkor för tillstånd, och är befogad även i fråga om kapitalförmedlare. 22 Jfr prop. 2013/14:107 s. 50. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Svenska kapitalförmedlares gränsöverskridande verksamhet Ett svenskt företag som driver verksamhet enligt den nya lagen ska få öppna filial i ett annat land. För icke EU-reglerad verksamhet enligt bland andra lagen om viss verksamhet med konsumentkre- diter krävs tillstånd från innan verksamheten får påbörjas (9 §). Också vid EU-reglerad verksamhet krävs till- stånd, men bara för filialetablering i tredjeland (se till exempel 5 kap. 5 § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Tillstånd i de båda fallen ges om det finns skäl att anta att den planerade verk- samheten kommer att drivas enligt bestämmelserna i den lag som reglerar ifrågavarande verksamhet. Beträffande verksamhet som har sin grund i EU-direktiv gäller i övrigt, dvs. vid gränsöverskridande verksamhet i ett land inom EES, ett underrättelseförfarande. Varken av stabilitetsskäl eller med hänsyn till arten av den verksamhet som kapitalförmedlare bedriver bör filialverksamhet i ett annat land förut- sätta ett särskilt tillståndsförfarande.23 Däremot bör företag som vill bedriva sådan verksamhet först underrätta inspektionen om sina avsikter. Att den nya lagen ger svenska kapitalförmedlare möjlighet till gränsöverskridande verksamhet utesluter inte att ytterligare krav kan uppställas i den nationella lagstiftningen eller av den tillsyns- myndigheten i det land där verksamhet är avsedd att bedrivas. Bemyndigande om uppgifter i ansökan om tillstånd föreslås alltså hantera tillståndsfrågor enligt den nya lagen (avsnitt 11.1). För att kunna pröva om det finns förut- sättningar för att ge tillstånd att driva verksamhet behöver Finans- inspektionen få närmare uppgifter om exempelvis ägarförhållanden och personer i ledningen samt underlag för att bedöma om det finns skäl att anta att den planerade verksamheten kommer att drivas i en- lighet med lagen och andra författningar som reglerar verksamheten. Sådant underlag kan utgöras av en verksamhetsplan, vars innehåll närmare kan preciseras i föreskrifter (jfr 2 kap. 8–14 §§ i Finans- inspektionens föreskrifter och allmänna råd om viss verksamhet med konsumentkrediter, FFFS 2014:8). Regeringen eller den myn- dighet som regeringen bestämmer bör därför ges möjlighet att med- 23 Jfr prop. 1986/87:12 s. 202 och prop. 2015/16:197 s 154 f. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag dela föreskrifter om vilka uppgifter som behöver lämnas i samband med en ansökan om tillstånd. Bemyndigandet föreslås avse ansökan om tillstånd att bedriva verksamhet enligt lagen och underrättelse om att i vissa fall etablera sig utomlands (se även avsnitt 11.4 om förnyad ägarprövning). Förslag: Ett utländskt företag får efter tillstånd av Finansinspek- tionen driva verksamhet som kapitalförmedlare från filial i . Tillstånd ska ges, om –företaget driver motsvarande verksamhet i det land där det har sitt säte, –företaget står under betryggande tillsyn av en behörig myn- dighet i det land där det har sitt säte och har tillåtelse att etablera sig i , –land där företaget har sitt säte har vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism, och –det finns skäl att anta att verksamheten här i landet kommer att drivas i enlighet med denna lag och andra författningar som reglerar företagets verksamhet. Den nya lagens bestämmelser med krav på hur verksamheten ska bedrivas, inbegripet kundskyddsregler, ska vara tillämpliga på verk- samhet som drivs i av filialer till utländska kapitalför- medlare. I lagen om utländska filialer m.m. införs en upplysning om att det i den nya lagen finns bestämmelser om filialer. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vilka uppgifter som ska ingå i en ansökan om tillstånd. Reglering av gräsrotsfinansiering i en ny lag Som redovisats i det föregående kan marknaden för gräsrotsfinan- siering, för svenskt vidkommande, sägas vara lokal med begränsad gränsöverskridande verksamhet. Det har gällt för såväl till- handahållare av förmedlingstjänster som kapitalsökande och inve- sterare. Det finns dock inget som talar mot att detta kan komma att ändras, tvärtom.