sou · H6B330 · 2018-04-11 00:00:00 — Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation innebär att meddelanden, som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Åtgärden får under vissa i angivna förutsättningar tillåtas under förundersökning men kan, när förutsättningarna enligt preventivlagen eller LSU är uppfyllda, också få användas i underrättelseverksamhet. Definitionen av begreppet elektroniskt kommunikationsnät finns i 1 kap. 7 § lagen om elektronisk kommunikation och förklaras där som ett system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt passiva nätdelar och andra resurser som medger överföring av signaler, via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier oberoende av vilken typ av information som överförs. Såvitt avser uttrycket adress framgår av förarbetena att det i begreppet ingår olika typer av nummer, t.ex. telefonnummer och andra identifikationsnummer och 2 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna av , anpassad i . adresser, såsom e-postadresser (prop. 2011/2012:55 s. 62). Tvångsmedlet kan tillämpas på alla former av kommunikation genom elektroniska kommunikationsnät och är tillämpligt på muntlig och skriftlig kommunikation, liksom på datakommunikation. Enligt 27 kap. 18 § andra stycket kan tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation i förundersökningsfallen lämnas vid förundersökning som rör följande brott. 1.Brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . 2.Sabotage eller grovt sabotage enligt 13 kap. 4 eller 5 § . 3.Mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, kapning, sjö- eller luftfartssabotage eller flygplatssabotage enligt 13 kap. 1, 2, 3, 5 a eller 5 b § , om brottet innefattar sabotage enligt 4 § samma kapitel. 4.Uppror, väpnat hot mot laglig ordning eller brott mot medborgerlig frihet enligt 18 kap. 1, 3 eller 5 § . 5.Högförräderi, krigsanstiftan, spioneri, grovt spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift, grov obehörig befattning med hemlig uppgift eller olovlig underrättelseverksamhet mot , mot främmande makt eller mot person enligt 19 kap. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 10 a eller 10 b § . 6.Företagsspioneri enligt 3 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning. 7.Terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, brott enligt 3 eller 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall eller brott enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. 8.Försök, förberedelse eller stämpling till något av de nu angivna brotten, om en sådan gärning är belagd med straff. 9.Annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får i förundersökningsfallen, enligt 27 kap. 20 § , endast ske om någon är skäligen misstänkt för ett brott och tvångsmedlet ger, enligt 27 kap. 18 § tredje stycket , också rätt att vidta sådana åtgärder som kan vidtas inom ramen för ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (se nedan om det tvångsmedlet). Enligt 1 § preventivlagen får tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (åtgärden har samma innebörd där som i förundersökningsfallen) meddelas om det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar något av de brott som anges i punkterna 2–7 i uppräkningen ovan, med vissa undantag. På grund av dessa undantag är det inte möjligt med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet vid risk för följande brott. –Olovlig underrättelseverksamhet mot , främmande makt eller person som inte är grovt brott, –Brott enligt 3 § första stycket eller 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. –Brott enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet som inte är grovt. Det är särskilt reglerat i preventivlagen att tvångsmedlet också får tillåtas om det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar mord, dråp, grov misshandel, synnerligen grov misshandel, människorov eller olaga frihetsberövande enligt 3 kap. 1, 2 eller 6 § eller 4 kap. 1 eller 2 § första stycket i avsikt att påverka offentliga organ eller den som yrkesmässigt bedriver nyhetsförmedling eller annan journalistik att vidta eller avstå från att vidta en åtgärd eller att hämnas en åtgärd. Tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt preventivlagen får också meddelas om det finns en påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet som avses i lagen och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen medvetet kommer att främja denna verksamhet. Enligt 19–20 §§ LSU kan hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (som även i detta fall har samma innebörd som enligt ) tillåtas om det är av betydelse för att utreda om en utlänning eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott och det finns synnerliga skäl. 3.3Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär enligt 27 kap. 19 § att uppgifter i hemlighet hämtas in om meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits. Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får meddelanden även hindras från att nå fram. Tvångsmedlet ger, till skillnad från hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, inte tillgång till uppgifter om innehållet i meddelanden. Det som kan hämtas in är i stället trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter. Åtgärden får under vissa i angivna förutsättningar tillåtas under förundersökning men kan också tillåtas i underrättelseverksamhet enligt bestämmelserna i preventivlagen och LSU. Enligt 27 kap. 19 § andra stycket kan tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation lämnas vid förundersökning som rör följande brott. 1.Brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . 2.Dataintrång enligt 4 kap. 9 c § , barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § som inte är att anse som ringa, narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) och narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling. 3.De brott som framgår av punkterna 2–7 i listan ovan angående hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (se avsnitt 3.4.1). 4.Försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff. Åtgärden får i förundersökningsfallen tillåtas dels om någon är skäligen misstänkt för brott, dels i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. I den senare situationen gäller dock att tvångsmedlet får användas endast vid en förundersökning som avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (27 kap. 19 § fjärde stycket ), och att övervakning som innebär att uppgifter hämtas in om meddelanden endast får avse förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket ). När det gäller underrättelsefallen (enligt preventivlagen och LSU) gäller samma förutsättningar för tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation som för hemlig avlyssning enligt de lagarna, avseende såväl vilken brottslighet som kan aktualisera åtgärden som de övriga närmare förutsättningarna, se avsnitt 3.2. 3.4Kopplingen mellan person och adress eller elektronisk kommunikationsutrustning I samtliga de lagar som reglerar hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation finns regler som tar sikte på kopplingen mellan den person som ska bli föremål för tvångsmedelsanvändningen och det telefonnummer, den adress eller den elektroniska kommunikationsutrustning som tillståndet till tvångsmedelsanvändningen avser. I väsentliga delar överensstämmer regleringen mellan de olika lagarna men eftersom detta är en av nyckelfrågorna i betänkandet har vi valt att särredovisa vad som gäller enligt respektive lag. Enligt 27 kap. 20 § första stycket 1 får hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation avse endast ett telefonnummer eller annan adress eller viss elektronisk kommunikationsutrustning som, som tillståndet gäller, innehas eller har innehafts av den misstänkte eller som annars kan antas ha använts eller komma att användas av denne. Åtgärden får emellertid också, enligt 27 kap. 20 § första stycket 2 , avse ett telefonnummer eller en annan adress eller viss elektronisk kommunikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte, som tillståndet avser, har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta. I 27 kap. 20 § andra stycket framgår vidare att hemlig övervakning av elektronisk kommunikation också får ske i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet, om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. I de fallen uppställs inget krav på koppling mellan person och den adress eller utrustning åtgärden ska avse. Av 27 kap. 21 § tredje stycket följer att det alltid i ett tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation ska anges vilket telefonnummer eller annan adress, vilken elektronisk kommunikationsutrustning eller vilket geografiskt område tillståndet avser. Den bestämmelsen gäller även när det enligt 27 kap. 20 § andra stycket inte krävs en viss koppling mellan den som ska bli föremål för åtgärden och den adress eller utrustning åtgärden ska avse. Preventivlagen är beträffande kopplingen uppbyggd på i praktiken samma sätt som , dock med den skillnaden att det inte är till en misstänkt person som kopplingen ska föreligga utan i stället till en sådan person som kan bli föremål för åtgärd enligt den lagen (dvs. person som anges i 1 § preventivlagen). Således gäller enligt 2 § första stycket 1 preventivlagen att hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation enligt den lagen endast får avse antingen ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som tillståndet avser innehas eller har innehafts av den person som avses i 1 § preventivlagen eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av honom eller henne. Liksom i förundersökningsfallen finns, enligt 2 § första stycket 2 preventivlagen, också möjlighet att låta tillståndet avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att den person som avses i 1 § preventivlagen tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta. Någon möjlighet till motsvarande hemlig övervakning av elektronisk kommunikation som den som finns enligt för att ta reda på vem som är skäligen misstänkt föreligger inte enligt preventivlagen. Enligt 8 § andra stycket preventivlagen gäller att det i beslutet om tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation bl.a. ska anges vilket telefonnummer eller annan adress eller vilken elektronisk kommunikationsutrustning tillståndet avser. Reglerna i LSU knyter an till bestämmelser genom att det i 20 § första stycket LSU anges att rätten enligt 27 kap. kan meddela tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation. Vad som ovan sagts om balkens bestämmelser gäller således även enligt LSU, dock med den skillnaden att i stället för misstänkt person så ska kopplingen föreligga till en utlänning som kan bli föremål för åtgärd enligt LSU. 3.5Något om andra hemliga tvångsmedel Hemlig kameraövervakning innebär att fjärrstyrda tv-kameror, andra optisk-elektroniska instrument eller därmed jämförbar utrustning används för optisk personövervakning vid förundersökning i brottmål utan att upplysning om övervakningen lämnas. Tvångsmedlet omfattar inte ljudupptagning (se prop. 1995/96:85 s. 37). under vissa i angivna förutsättningar tillåtas under förundersökning men kan också tillåtas i underrättelseverksamhet enligt bestämmelserna i preventivlagen. Enligt 27 kap. 20 a § andra stycket kan tillstånd till hemlig kameraövervakning lämnas vid förundersökning som rör de brott som kan aktualisera hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Övervakningen får som huvudregel, i likhet med vad som gäller för hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation, användas endast om någon är skäligen misstänkt för brottet. Åtgärden får avse sådan plats där den skäligen misstänkte kan antas komma att uppehålla sig, 27 kap. 20 b § . Om det inte finns någon skäligen misstänkt för brottet får hemlig kameraövervakning användas för att övervaka den plats där brottet har begåtts eller en nära omgivning till denna plats, dock endast om syftet är att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet, 27 kap. 20 c § . Platsen ska anges i tillståndet, 27 kap. 21 § fjärde stycket . När det gäller hemlig kameraövervakning enligt preventivlagen gäller samma förutsättningar för tillstånd till hemlig kameraövervakning som för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation avseende vilken (möjlig) brottslighet som kan aktualisera åtgärden, 1 § preventivlagen. Hemlig kameraövervakning enligt preventivlagen får endast avse en plats där den för tvångsmedlet aktuella personen kan antas komma att uppehålla sig eller en plats där den brottsliga verksamheten kan antas komma att utövas eller en nära omgivning till denna plats, 3 § preventivlagen. Platsen ska, liksom i förundersökningsfallen, anges i tillståndet, 8 § tredje stycket preventivlagen. Hemlig rumsavlyssning innebär avlyssning eller upptagning som görs i hemlighet, och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till. Tvångsmedlet får inte användas i underrättelseverksamhet utan endast, enligt 27 kap. 20 d § , vid en förundersökning om vissa i bestämmelsen angivna brott. brotten är som utgångspunkt allvarligare brott än de som kan föranleda användning av andra hemliga tvångsmedel. Tvångsmedlet får användas endast när någon är skäligen misstänkt för ett angivet brott. Därtill gäller att åtgärden endast får avse en plats där det finns särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig. Avser åtgärden någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes, får hemlig rumsavlyssning användas endast om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där. Vissa platser får dessutom aldrig avlyssnas, 27 kap. 20 e § . Liksom vid hemlig kameraövervakning gäller att platsen ska anges i tillståndet enligt 27 kap. 21 § fjärde stycket . Utöver de materiella förutsättningarna för tillstånd till de olika tvångsmedlen som presenterats i avsnitt 3.2–3.5 finns en rad bestämmelser som har till syfte att begränsa integritetsintrång och att garantera rättssäkerheten när hemliga tvångsmedel ska användas. Dessa bestämmelser har arbetats fram utifrån bl.a. de krav som enligt praxis gäller enligt och är av olika karaktär och avser olika områden. Mot bakgrund av hur våra direktiv är utformade har vi funnit anledning att här begränsa framställningen avseende bestämmelserna till sådana som vi bedömt vara av omedelbar relevans för uppdraget. En mer fullständig beskrivning av integritetsskyddsregler och rättssäkerhetsgarantier vid hemlig tvångsmedelsanvändning finns t.ex. i vårt delbetänkande Hemlig dataavläsning – ett viktigt verktyg i kampen mot allvarlig brottslighet (SOU 2017:89), avsnitt 3.5. I förundersökningsfallen gäller som utgångspunkt att domstol prövar frågor om hemliga tvångsmedel. Ansökan görs när det gäller hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning av åklagaren (27 kap. 21 § första stycket ). Även i underrättelsefallen enligt preventivlagen och LSU gäller att det är domstol som prövar frågor om tillstånd till hemliga tvångsmedel. Enligt preventivlagen sker ansökan av åklagaren (6 § preventivlagen) medan yrkande enligt LSU framställs av Säkerhetspolisen eller (21 § LSU). I förundersökningsfallen finns enligt 27 kap. 21 a § möjlighet för åklagare att i vissa fall, när det kan befaras att det skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd, besluta om tillstånd till hemliga tvångsmedel i avvaktan på rättens beslut. Åklagaren ska, om denne har gett ett sådant tillstånd, utan dröjsmål skriftligt anmäla beslutet till rätten. I anmälan ska skälen för åtgärden anges. Rätten ska skyndsamt pröva ärendet och om den finner att det inte finns skäl för åtgärden, upphäva beslutet. Om åklagarens beslut har verkställts innan rätten hunnit göra en prövning ska rätten pröva om det funnits skäl för åtgärden. Finner rätten att det saknats sådana skäl, får de inhämtade uppgifterna inte användas i en brottsutredning till nackdel för den som har omfattats av avlyssningen eller övervakningen, eller för någon annan som uppgifterna avser. Enligt 6 a § preventivlagen finns en i huvudsak motsvarande möjlighet som i förundersökningsfallen till interimistiskt åklagarbeslut. Betydelsen av olägenheten av att inhämta rättens tillstånd är emellertid i den bestämmelsen knuten till möjligheterna att förhindra den brottsliga verksamheten i stället för, som i förundersökningsfallen, utredningen. Vid prövningen av om det finns skäl att tillåta tvångsmedlet i fråga har domstolen (och, i förekommande fall, åklagaren), utöver prövningen av om de materiella och formella förutsättningarna är uppfyllda, alltid att avgöra om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Proportionalitetsprincipen finns kodifierad bl.a. i 27 kap. och 5 § preventivlagen men gäller, som redan nämnts, vid tillämpningen av all tvångsmedelslagstiftning. Det följer också direkt av lagtext att rätten, när det finns skäl till detta, ska ange villkor för att tillgodose intresset av att enskildas personliga integritet inte kränks i onödan, se t.ex. 27 kap. 21 § sjätte stycket och 8 § fjärde stycket preventivlagen. För att hemliga tvångsmedel ska få tillåtas ställs också upp vissa kvalificerande krav som tar sikte på behovet av åtgärden i det enskilda fallet. Således krävs att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen (), av synnerlig vikt för att förhindra brottslighet (preventivlagen) alternativt att det ska föreligga synnerliga skäl för åtgärden (LSU). Offentliga ombud ska bevaka enskildas integritetsintressen i ärenden hos domstol om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. Samma regler om offentliga ombud gäller för förundersökningsfallen som för underrättelsefallen, i de senare genom hänvisning till regler, 6 § preventivlagen och 21 § LSU. Däremot finns inte regler om offentligt ombud beträffande hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Regeringen förordnar i sänder personer som får tjänstgöra som offentliga ombud. Ett offentligt ombud ska vara svensk medborgare och vara eller ha varit advokat alternativt ha varit ordinarie domare. Regeringen ska inhämta förslag på lämpliga kandidater från och (27 kap. 27 § ). Ett offentligt ombud har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet, yttra sig i ärendet och överklaga rättens beslut (27 kap. 26 § ). När en ansökan eller anmälan om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning har kommit in till rätten ska rätten utse ett offentligt ombud i ärendet och hålla ett sammanträde. Vid sammanträdet ska åklagaren och det offentliga ombudet närvara (27 kap. 28 § ). Vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation uppställs inget krav på sammanträde – vilket sammanhänger med att offentligt ombud inte ska utses vid ansökningar om det tvångsmedlet. ska bidra till att värna rättssäkerheten och skyddet för den personliga integriteten i förhållande till den brottsbekämpande verksamheten. Nämndens uppgifter framgår av lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet samt förordningen (2007:1141) med instruktion för . Nämnden ska bl.a. utöva tillsyn över brottsbekämpande myndigheters användning av hemliga tvångsmedel och därmed sammanhängande verksamhet. Tillsynen ska särskilt syfta till att säkerställa att verksamheten bedrivs i enlighet med lag eller annan författning och ska utövas genom inspektioner och andra undersökningar. Nämnden får uttala sig om konstaterade förhållanden och sin uppfattning om behov av förändringar i verksamheten och ska verka för att brister i lag eller annan författning avhjälps (1 och 2 §§). Nämnden är också skyldig att på begäran av en enskild kontrollera om han eller hon har utsatts för hemliga tvångsmedel, samt om användningen av tvångsmedlen och därmed sammanhängande verksamhet har skett i enlighet med lag eller annan författning. Nämnden ska underrätta den enskilde om att kontrollen har utförts (3 §). I vissa fall ska få underrättelse från åklagaren om vidtagna tvångsmedelsåtgärder. När underrättelse i efterhand till enskild om tvångsmedelsanvändningen har underlåtits på grund av sekretess, ska nämnden underrättas om detta. 4Framväxten av dagens svenska reglering I avsnitt 3.4 har vi redovisat hur regleringen ser ut beträffande kopplingen mellan den som ska bli föremål för hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation och det telefonnummer eller annan adress eller den elektroniska kommunikationsutrustning som tillståndet avser samt vad tillståndet ska innehålla i detta avseende. Mot bakgrund av att dessa regler är helt centrala för denna utrednings vidkommande har vi funnit skäl att här redogöra för de bakomliggande skälen till bestämmelserna. Regler om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (tidigare benämnt hemlig telefonavlyssning och hemlig teleavlyssning) har funnits i sedan den infördes. Redan då krävdes att det fanns en koppling mellan den som skulle avlyssnas och, som det då hette, telefonapparaten.1 I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen anfördes bl.a. att det med hänsyn till den stora betydelsen av telefonhemlighetens bevarande borde ställas upp stränga regler för ett ingrepp i denna. Processlagsberedningen anförde att rätt att besluta om sådan åtgärd uteslutande borde tillkomma rätten och att beslutet borde innefatta tillstånd till avhörande av samtal till och från telefonapparat som innehas av den misstänkte eller eljest kan antas komma att begagnas av honom.