sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Syftet med dessa bestämmelser är att den offentliga funktio- nären i dessa fall uppträder som en representant för det allmänna och inte som privatperson.23 Ställande av säkerhet för rättegångskostnader av utländska käranden En utländsk kärande kan på yrkande av svaranden förordnas att ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne kan bli skyldig att betala (lagen [1980:307] om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader). Bestämmelser i lagen gäller inte mål i förvaltningsdomstol (2 § första stycket punkten 5 samma lag). Säkerheten ska bestå av pant, eller borgen i annan form om det godtas av svaranden. Om inte käranden ställer en säkerhet som god- känns av svaranden eller av domstolen, ska talan avvisas. Skyldigheten att ställa säkerhet gäller inte fysiska eller juridiska personer från länder inom EES, som i stället har samma rättigheter som svenska medborgare och företag att kräva säkerhet enligt lagen. Vidare kan befrielse för utländska medborgare och juridiska perso- ner från skyldigheten att ställa säkerhet enligt lagen även följa av 1981/82:34 s. 20 f. Regeringen har i Svensk författ- ningssamling tillkännagivit med vilka länder har ingått såda- na internationella överenskommelser.24 Några övergripande slutsatser kring befintliga regler om processkostnadsansvar Utredningen konstaterar att nuvarande regler om processkostnads- ansvar eller ersättning för kostnader i mål synes bygga på ett antal gemensamma utgångspunkter. Om parterna kan förlikas i den fråga som är föremål för rättens prövning gäller i regel bestämmelserna om rättegångskostnader i dispositiva tvistemål. Vid överklagande av ingripande myndighetsbeslut, eller där pröv- ning av olika former av ingripanden görs av domstol i första instans, gäller ofta reglerna om rättegångskostnader i brottmål (t.ex. vissa kon- kurrensmål, vissa förbud och åläggande enligt marknadsföringslagen). Om en av parterna inom ett rättsområde typiskt sett är att betrak- ta som finansiellt svagare än den andra parten finns ofta särskilda skyddsregler för den svagare parten. Dessa kan vara utformade på så sätt att rätten endast kan förordna att den ena parten har rätt till ersättning, eller att parterna som huvudregel ska stå sina egna kost- nader (så t.ex. i arbetstvister och skattemål). 21.3Utredningens överväganden om införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål 21.3.1Synpunkter från intressenter avseende införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål De allra flesta av de intressenter som utredningen varit i kontakt med är negativa till införandet av ett processkostnadsansvar i överpröv- ningsmål. Inställningen till ett processkostnadsansvar beror emeller- tid på hur reglerna utformas. Leverantörer och deras företrädare är särskilt oroade för effekten på småföretagens benägenhet att göra gällande fel och brister i en 24Tillkännagivande (2014:333) om befrielse i vissa fall för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader. Många representanter för såväl näringslivet som för upphandlande myndigheter och enheter anser att det är en grundläg- gande rättighet i att få myndighetsbeslut prövade i domstol och att ett processkostnadsansvar skulle inverka menligt på den möjligheten. Detta skulle i sin tur kunna öka risken för korruption och andra oegentligheter och därmed i förlängningen bidra till en ökad misstro mot myndigheter i allmänhet. Några har även lyft den om- ständigheten att myndigheter inte kan förlikas i ärenden som rör upp- handling, något som regler om processkostnadsansvar i allmänhet förutsätter. Andra gör även gällande att såväl leverantörer som myn- digheter i större utsträckning skulle anlita ombud i upphandlingsmål, vilket dessutom skulle fördyra processen. Även upphandlande myndigheter pekar på att småföretag kan komma att drabbas mycket hårt av ett processkostnadsansvar. En del representanter för upphandlande myndigheter är oroade för att ett processkostnadsansvar skulle bidra till en ytterligare juridifiering av upphandlingen med än mer fokus på att följa upphandlingsreglerna. Några har t.o.m. påpekat att ett processkostnadsansvar skulle kunna försämra möjligheten att rekrytera upphandlare, genom att dessa i någon mening internt skulle få ta ansvar för att i förlorade mål ha ådra- git den egna organisationen stora kostnader för processen i domstol utöver andra negativa effekter som följer i sådana situationer. En del upphandlande myndigheter har emellertid varit försiktigt positiva till införandet av ett processkostnadsansvar, då detta skulle reducera antalet mål i domstol, särskilt i sådana fall då leverantören borde kunna förutse att de inte kan vinna framgång. Dessa represen- tanter har ofta noterat att rent statistiskt sett skulle ett process- kostnadsansvar sannolikt gynna de upphandlande myndigheterna eftersom dessa i betydligt större utsträckning än leverantörer vinner överprövningsmål (se avsnitt 21.4.1). Mot detta har andra invänt att en upphandlande myndighet som förlorar ett mål med flera sökande kan åläggas att ersätta flera leverantörer för deras processkostnader. Dessutom håller de för troligt att leverantörernas processkostnader generellt sett är högre än de upphandlande myndigheternas, efter- som leverantörer i större utsträckning anlitar ombud. Några upp- handlande myndigheter har även påpekat att det ur ett kommunal- rättsligt perspektiv är tveksamt om de kan begära full kostnads- täckning för sina rättegångskostnader av enskilda. Några representanter för upphandlande myndigheter har även lyft möjliga följdverkningar av ett införande av processkostnads- ansvar. Det gäller t.ex. utformningen av företagens rättsskyddsför- säkringar. ingår normalt sett inte kostnaderna för överpröv- ningsmål i sådana försäkringar, men detta skulle mycket väl kunna förändras om ett processkostnadsansvar infördes i sådana mål. Den fördyrning av sådana försäkringar som skulle följa på detta skulle åtminstone till del komma att vältras över på de upphandlande myn- digheterna och enheterna genom dyrare anbud, och processkostnads- ansvaret skulle alltså möjligen på så sätt komma att delfinansieras av de upphandlande myndigheterna och enheterna som kollektiv. En del representanter för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och andra aktörer har pekat på vissa svårigheter vad gäller utformningen av själva reglerna om process- kostnadsansvaret. Detta gäller t.ex. hur man ska fördela kostnaderna i mål med tredje parter som inträtt i överprövningsprocessen samt vem av parterna som i vissa situationer är att betrakta som just vinnande respektive förlorande part. Förslag: Ett processkostnadsansvar ska införas i mål om över- prövning av en upphandling och mål om överprövning av ett av- tals giltighet. Bedömning: Införandet av ett processkostnadsansvar skulle minska antalet överprövningsmål. Som framgår av framställningen ovan finns det omständigheter som talar såväl för som emot införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål. De flesta av de intressenter som utredningen varit i kontakt med är av olika anledningar negativa till införandet av sådana regler. Utredningen konstaterar att ett processkostnads- ansvar i och för sig kan minska benägenheten att använda över- prövning som rättsmedel men att det är svårt att förutse vilka kon- sekvenser sådana regler kommer att få (se avsnitt 25.2). Vidare måste nackdelarna med ett sådant ansvar vägas mot fördelarna med färre upphandlingsmål. Nackdelar med ett processkostnadsansvar i överprövningsmål En del leverantörer kommer att avstå från att ta tillvara sin rätt Förvaltningsprocessen kan anses syfta till flera olika mål. Den ska leda till materiellt riktiga resultat, värna enskildas rättsskydd samt tillförsäkra enskilda god rättssäkerhet.25 Förvaltningsprocessen anses –till skillnad från RB – vara utformad på ett sådant sätt att enskilda ska kunna ta tillvara sin rätt utan att själv besitta juridisk kompetens eller anlita ombud eller annan juridisk expertis. Detta åstadkoms bl.a. genom domstolens utredningsansvar, som ofta framhålls som den huvudsakliga orsaken till att det inte finns något generellt process- kostnadsansvar i förvaltningsprocessen.26 Även möjligheterna till rättshjälp är generellt sett mindre i sådana mål.27 Det kan emellertid, utifrån upphandlingsrättens komplexa karak- tär och Högsta förvaltningsdomstolens syn på officialprincipens tillämpning i överprövningsmål, ifrågasättas om denna utgångspunkt kan anses gälla fullt ut i överprövningsmål. Tvärtom anses många av överprövningsmålen vara mycket komplicerade. På så vis skiljer de sig från de vanligt förekommande målen i de allmänna förvaltnings- domstolarna. Att det finns förvaltningsmål som är så komplicerade att enskilda inte kan ta tillvara sin rätt utan juridiskt biträde har även tidigare ansetts tala för en möjlighet till ersättning för kostnader i sådana mål.28 Av framgår också att leverantörer som anlitar ombud i överprövningsmål har vunnit målen nästan dubbelt så ofta som leverantörer som inte har gjort det.29 Frågan om vilka domstolar som skulle hantera rättsmedlen i den offentliga upphandlingen diskuterade regeringen i förslaget till LOU.30 Av förarbetena kan emellertid inte utläsas att ställnings- tagandet att låta de allmänna domstolarna pröva frågor om skade- stånd och de allmänna förvaltningsdomstolarna hantera överpröv- ningsmålen grundades på överväganden i fråga om avgifter eller processkostnadsansvar. Med andra ord tycks dessa frågor inte ha 1971:30 Del 2. Se även , , och , , Förvaltningsprocess- lagen m.m. – En kommentar, sjätte upplagan, 2013, s. 16–20. 26Se t.ex. SOU 1971:76 71 f. 27Se t.ex. prop. 1996/97:9 s. 115–118. 1984/85JuU:15 s. 53. Se även SOU 1991:106 s. 631. 29Upphandlingsmyndigheten s. 84. 1992/93:88 s. 45–47, bet. 1992/93:FiU5. påverkat lagstiftarens bedömning att de allmänna förvaltningsdom- stolarna ska pröva mål om överprövning. Utredningen har inte er- farit någon kritik eller något ifrågasättande av reglerna om avgifter och processkostnadsansvar i skadeståndsmål enligt upphandlings- lagarna. Att de reglerna gäller är ett förhållande som inte alls har berörts i utredningens samtal med intressenter. Utredningens slut- sats är att reglerna om avgifter och processkostnadsansvar i skade- ståndsmålen är så inarbetade att de tas för givet, precis som i de länder där processkostnadsansvar har funnits (se ut- redningens redogörelse ovan under avsnitt 21.2.2). Utredningen noterar vidare att rättssäkerhetsaspekten inte har förhindrat övriga undersökta stater att införa ett processkostnads- ansvar i överprövningsmål. Inte heller har ansett att vissa medlemsstaters avgifter för överprövningsmål och andra lös- ningar har inneburit någon inskränkning av tillgången till effektiva och snabba rättsmedel (se avsnitt 22.3.2). Ett processkostnadsansvar kan få kännbara effekter även för upphandlande myndigheter och enheter Av tillgänglig statistik framgår att upphandlande myndigheter vinner fler överprövningsmål än de förlorar. Med denna utgångspunkt skulle alltså ett processkostnadsansvar i överprövningsmålen leda till att upphandlande myndigheter i större utsträckning än leverantörer får sina kostnader ersatta. Det finns dock flera omständigheter som talar för att ett processkostnadsansvar även kan medföra kännbara negativa ekonomiska effekter för upphandlande myndigheter. Om en mindre upphandlande myndighet åläggs ersätta överprövnings- kostnader – som skulle kunna uppgå höga belopp – i ett eller flera överprövningsmål under ett verksamhetsår kan följderna för verk- samheten bli kännbara. Vidare är det inte ovanligt att flera leveran- törer ansöker om överprövning av en och samma upphandling. I en sådan situation kan en upphandlande myndighet som förlorar målet behöva ersätta flera motparters kostnader. Dessutom förekommer det att samma upphandling blir föremål för flera successiva ansök- ningar om överprövning. Så kan vara fallet om en upphandlande myndighet med anledning av en dom meddelar ett nytt tilldelnings- beslut, som i sin tur blir föremål för ny ansökan om överprövning. Myndigheten kan i sådana fall få ersätta leverantörer deras process- kostnader med anledning av en och samma upp- handling. En risk, om ett processkostnadsansvar skulle införas, är att effektivi- teten i överprövningsförfarandet skulle kunna minska. Eftersom det inte finns regler om processkostnadsansvar i de allmänna för- valtningsdomstolarna och därmed inte erfarenhet av att handlägga sådana frågor kan införandet av sådana regler få till följd att hand- läggningstiden i sådana mål förlängs. Som framgår av detta kapitel kan det i överprövningsmål före- komma flera komplicerande faktorer som domstolarna måste bedö- ma och som är av stor betydelse för fördelningen av kostnaderna i målen. Det rör t.ex. den grundläggande frågan om vilken part som i olika situationer är att betrakta som vinnande respektive förlorande part men även hur kostnaderna ska fördelas i mål med tredje parter. Dessa svårigheter är av sådant slag att de är svåra att reglera i lag och det bör därför i stället överlämnas till rättstillämpningen att ta ställ- ning till hur kostnaderna ska fördelas i sådana situationer. En part som åläggs att ersätta motpartens kostnader i ett mål om överprövning kan också vara mer benägen att överklaga en dom som gått parten emot. En effekt av ett processkostnadsansvar kan alltså bli att fler mål överklagas till högre instans med längre totala hand- läggningstider som följd. En möjlig konsekvens för domstolsväsendet är att leverantörer inte längre behöver ansöka om stämning och yrka ersättning för överprövningskostnader vilket skulle få till följd att antalet skade- ståndsmål skulle kunna minska. Särskilt om betydelsen av att parterna inte kan förlikas i överprövningsmål En av målsättningarna med reglerna om processkostnadsansvar i dispositiva tvistemål är att reglerna ska bidra till att parterna försöker förlikas utan att inleda ett mål i domstol. emellertid närmast att jämföra med de indispositiva tvistemålen efter- som parterna inte kan förlikas i sådana mål. Huvudregeln i indispo- sitiva tvistemål är att parterna står sina egna kostnader i målet. Över- prövningsutredningen noterade att denna omständighet inte verka- de ha uppmärksammats av en del aktörer som förespråkar införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål.31 Detta förhållande innebär inte nödvändigtvis ett hinder för eller argument mot införandet av ett processkostnadsansvar. Däremot är det värt att beakta att ett processkostnadsansvar kan få andra konse- kvenser än dem som huvudregeln i 18 kap. RB syftar till, eftersom parterna inte kan förlikas. Enligt 18 kap. 8 § RB har en vinnande part möjlighet att få ersätt- ning för resultatlösa förlikningsförhandlingar. Syftet med detta är att enskilda ska uppmuntras att lösa tvister utan att gå till domstol, och en part ska inte avstå från att söka förlikning av det skälet att kostnaderna för sådant arbete inte ersätts om tvisten i stället avgörs i domstol till partens fördel. Enligt utredningens uppfattning bör det, när det gäller överprövningsmål, ankomma på domstolarna att i tillämpningen ta ställning till om likartade omständigheter ska på- verka fördelningen av kostnaderna i målen. Om en leverantör fram- för invändningar till den upphandlande myndigheten – t.ex. avse- ende utformningen av upphandlingsdokumenten eller utvärderingen av inkomna anbud – utan att få gehör för dem, och sedan fram- gångsrikt framför samma invändningar under en överprövnings- process, bör det inte vara uteslutet att detta påverkar vilka kostnader parten ska få ersatta av den upphandlande myndigheten. Fördelar med ett processkostnadsansvar i överprövningsmål Ett processkostnadsansvar minskar sannolikt antalet överprövningsmål Ett av de främsta argumenten för införandet av ett processkost- nadsansvar i överprövningsmål är att detta sannolikt skulle leda till färre överprövningsmål. Mot bakgrund av utredningens uppdrag att lämna förslag som minskar antalet överprövningsmål väger givetvis denna sannolika effekt tungt. Risken att få bära motpartens kost- nader i målen leder sannolikt till att leverantörer avhåller sig från att 31SOU 2015:12 s. 121. ansöka om överprövning i större utsträckning än och i stället överväger andra sätt att påpeka fel och brister i upphandlingar. Exempelvis kan fler leverantörer bli mer aktiva för frågor och svar i en upphandling för att på ett tidigt stadium undan- röja fel och brister i en upphandling. Vidare kan leverantörerna i större utsträckning än försöka förmå den upphandlande myn- digheten eller enheten att ändra, eller ompröva, sina tilldelnings- beslut innan en leverantör bestämmer sig för att ansöka om över- prövning. Utredningen utgår vidare ifrån att fler leverantörer, till följd av risken att få ersätta den upphandlande myndighetens eller enhetens kostnader, kommer att ta hjälp av juridisk expertis innan de ger in en ansökan om överprövning för att sondera sina möjlig- heter till framgång. I de fall denna konsultation ger vid handen att möjligheterna till framgång är små kommer leverantörerna sannolikt att avstå från att ansöka om överprövning. För de upphandlande myndigheterna och enheterna innebär detta att färre upphandlingar stoppas till följd av överprövningsprocesser. Detta kommer i sin tur att minska behovet av direktupphandlingar och risken att stå utan avtal, vilket är till men för brukarna och samhället i stort. I upphandlingar av större värde eller betydelse för leverantören skulle den avhållande effekten förmodligen vara mindre. Detta gäller även i de situationer en leverantörs enda syfte med en ansökan om överprövning är att åstadkomma en situation där leverantören får fortsätta att leverera enligt ett befintligt avtal. Det kan tänkas att leverantörer till följd av införandet av ett pro- cesskostnadsansvar kan komma att anmäla fler upphandlingar till , vilket skulle öka kraven på verkets upphandlings- tillsyn. Denna risk ska dock inte överdrivas eftersom Konkurrens- verkets prioriteringar är väl kända, och så länge det finns rättsmedel till buds för leverantörerna ska dessa i första hand användas. Jämställda processuella förutsättningar för leverantörer och upphandlande myndigheter och enheter Ett ytterligare argument för införandet av ett processkostnadsansvar är vidare att detta skulle återställa den processuella balansen mellan parterna i överprövningsmålen. Av NJA 2013 s. 762 följer att en leverantör under vissa förutsättningar har rätt att få skadestånd för sina processkostnader i överprövningsmål. Överprövningsutred- ningen föreslog att processkostnader i överprövningsmål inte skulle utgöra ersättningsgill skada i mål om skadestånd enligt upphand- lingslagarna. Kostnader för ombud, biträde, utredning eller annat som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i mål angående överprövning av upphandlingen skulle därmed inte utgöra ersättningsgill skada i sådana mål. Förslaget innebar enligt den utred- ningen att balansen mellan parterna i upphandlingsmål återställs.32 En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget. Över- prövningsutredningens förslag skulle innebära att rättsläget efter den aktuella domen återställs. Förslaget är alltjämt under beredning, och om det leder till lagstiftning skulle detta alltså innebära att en leverantör kan få ersättning för sina kostnader i över- prövningsmål. Detta kan möjligen ifrågasättas mot bakgrund av såväl artikel 6.1 i som RF:s krav på en rättvis rättegång (se NJA 2015 s. 374).33 I domen, som meddelats efter att presenterat sitt betänkande, ansåg Hög- sta domstolen att rättspraxis innebär att det under vissa förutsättningar är i konflikt med rätten till en rättvis rättegång att en enskild som vinner ett mål mot staten inte har rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Möjligen finns det alltså rättsliga hinder för att genomföra för- slag i denna del. Ett införande av ett processkostnadsansvar i över- prövningsmål skulle råda bot på dessa rättsliga hinder. Handläggning av upphandlingar utgör inte myndighetsutövning. Parterna i överprövningsmål är i förhållande till varandra potentiella avtalsparter och överprövningsmålen har inslag av kommersiell tvist- lösning. I många mål är upphandlande myndigheter och enheter respektive leverantörer att betrakta som jämbördiga parter. Att även offentliga aktörer i vissa situationer processuellt kan vara att jäm- ställa med enskilda parter är ingen nyhet för rättsväsendet. Detta talar enligt utredningens uppfattning för att den principiella utgångs- punkten att vinnande part inte ska få ersättning för sina kostnader i förvaltningsprocesser inte gör sig gällande med samma styrka i överprövningsmål som i de flesta andra måltyper som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna. 32SOU 2015:12 s. 122 f. 33Se även prop. 2017/18:7 s. 42–45 angående de krav som följer av Europakonvention vad gäller frågan om enskilds ersättning för rättegångskostnader i mål där skadestånd yrkas på grund av att staten eller kommun överträtt . förslag inte leder till lagstiftning så innebär detta emellertid att den nuvarande obalansen i parternas möjlighet att få ersättning för sina kostnader bibehålls. Enligt utredningens uppfattning vore detta otill- fredsställande, vilket talar för att ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål. Prövningen av processkostnaderna i överprövningsmål bör ske där de har uppkommit En fördel med att införa ett processkostnadsansvar i överprövnings- målen i allmän förvaltningsdomstol är att frågorna om sådan ersätt- ning kan prövas i den domstol där kostnaden har uppstått och inom ramen för den process där kostnaderna uppkommit. På så vis und- viks ytterligare sådana mål i allmän domstol som endast rör frågan om ersättning för överprövningskostnader, något som har uppen- bara processekonomiska fördelar och dessutom skapar större förut- sebarhet i frågan om processkostnadernas fördelning för samtliga parter. Ett processkostnadsansvar kan stärka rättssäkerheten för leverantörer i vissa situationer En ytterligare fördel med ett processkostnadsansvar är att leveran- törer som avstår från att ansöka om överprövning på grund av kostnaderna för processen kan få ersättning för dessa och därmed får större möjligheter att ta tillvara sin rätt. Det finns även mål där en framgångsrik talan om överprövning inte leder till att leveran- tören tilldelas det aktuella kontraktet. Införandet av ett processkost- nadsansvar förstärker i sådana situationer rättssäkerheten för leve- rantörer. Utredningens bedömning och förslag Utredningen anser sammanfattningsvis att fördelarna med ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål överväger och att det därför bör införas ett sådant. Ett processkostnadsansvar skulle innebära ett betydande incita- ment för leverantörer att tänka igenom sitt beslut att ansöka om överprövning. Det kan stimulera en utveckling mot att leveran- törerna väljer alternativa sätt att komma till rätta med upplevda fel och brister i upphandlingarna. Ett sådant alternativ kan vara att vända sig till den upphandlande myndigheten eller enheten innan tilldelningsbeslut har meddelats och påpeka felen och bristerna. En konstruktiv dialog i tidiga skeden av upphandlingarna är positiv för alla inblandade aktörer. Ett ömsesidigt processkostnadsansvar skulle även återställa den processuella balansen mellan parterna genom att båda parter då kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. Som framgått ovan är denna möjlighet öppen endast för leveran- törer. För att kunna utnyttja denna möjlighet måste leverantören emellertid föra talan om skadestånd i allmän domstol. Utredningen anser att det finns en processekonomisk fördel i att alla frågor om ersättning för kostnaderna i överprövningsmål prövas där de har uppkommit, och inte i allmän domstol.