sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Var och en som fått sina i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkta ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Med ett effektivt rättsmedel avses ett rättsmedel som medger en tillfredsställande prövning av ett klagomål, oavsett om det leder till framgång för klaganden eller inte. Det krävs inte att prövningen sker inför domstol; även administra- tiva rättsmedel kan vara tillräckliga för att uppfylla konventions- kraven. Det är inte nödvändigt att ett enda rättsmedel ensamt uppfyller kravet på ett effektivt rättsmedel, utan flera rättsmedel kan tillsammans uppfylla kravet. Se artikel 13 i och SOU 2012:44 s. 117. Grundläggande rättigheter och skyldigheter 4.2.5Kraven på hemliga tvångsmedel Det råder knappast något tvivel om att de hemliga tvångsmedlen utgör ingrepp i den enskildes privata sfär och det skydd som om- fattas av artikel 8 i . har ställt upp ett flertal krav för staternas användning av hemliga tvångsmedel. Det måste vara förutsebart när hemliga tvångsmedel får användas. Det betyder inte att den enskilde ska kunna förutse t.ex. när polisen kommer att avlyssna dennes kommunikationer och anpassa sig där- efter. Däremot ska det finnas klara och detaljerade regler som be- skriver i vilka situationer och under vilka förutsättningar som myn- digheterna får använda tvångsmedlen. Reglerna måste vara så klara och detaljerade att medborgarna skyddas från godtyckliga övervak- ningsåtgärder. De ska dessutom vara juridiskt bindande; det räcker inte att de t.ex. framgår av polisens riktlinjer. Det sagda gäller både vid individuella tvångsmedel och vid mer generell övervakning. Se och mot § 93, m.fl. mot §§ 62 och 63, mot §§ 26 och 27 samt Roman mot § 229. Domstolen har satt upp ett antal minimigarantier som bör finnas föreskrivna i den nationella lagstiftningen för att undvika makt- missbruk, de viktigaste punkterna har bedömts vara de två först- nämnda, se t.ex. Roman §§ 231 och 243: –karaktären på de brott som kan ge upphov till ett tvångs- medelsbeslut –en definition av den kategori personer som skulle kunna riskera att bli föremål för tvångsmedlet –en begränsning för hur länge åtgärden får pågå –förfaranderegler för undersökning, användning och lagring av den erhållna informationen –försiktighetsåtgärder vid överföring av informationen till andra parter Grundläggande rättigheter och skyldigheter –förutsättningar för när informationen (t.ex. inspelningar) kan eller måste raderas. Vad avser karaktären på de förseelser som kan föranleda övervakning krävs inte att det finns en lista med namngivna brott; det är tillräckligt med exempelvis information om minimistraff för brottet. har varit tydlig med att även för hemliga tvångsmedel behöver lagarna kunna vara utformade så att använd- ningsområdet inte blir överdrivet begränsat eller påverkas av att omständigheter förändrar sig , t.ex. har domstolen ansett begreppen ”fara för terrorhandlingar” och ”behov av räddningsåt- gärder” som tillräckligt tydliga. Däremot är det normalt inte till- räckligt med så generella begrepp som nationell säkerhet, allmän ordning eller till skydd för någons rättigheter, i vart fall om det inte på annat sätt är tydligt under vilka omständigheter hemliga tvångs- åtgärder får användas i förhållande till dessa ändamål. Användnings- området måste vara begränsat så pass mycket att det inte ger möjlig- het till missbruk. har tydliggjort att de hot som finns mot t.ex. nationell säkerhet kan variera och vara svåra att i förväg definiera. Se Roman mot §§ 231 och 243–248, Szabó och Vissy mot § 64, Iordachi m.fl. mot § 46 samt mot § 159. När det gäller avgränsning av personkategori har Europa- domstolen ansett det kunna vara berättigat att även personer som inte är misstänkta för brott men som kan ha upplysningar om brottet berörs av åtgärden, bl.a. har domstolen bedömt det vara befogat att avlyssna en telefon tillhörande partnern till en dödad person, Greuter mot samt Roman mot § 245. Någon exakt tid för hur länge ett tvångsmedel får pågå finns inte. Finns det tydliga lagregler för hur länge ett tillstånd till en hemlig övervakningsåtgärd får gälla, vilka omständigheter som krävs för att förnya tillståndet och under vilka förutsättningar tillståndet måste upphävas har ansett det möjligt att avlyssningens totala omfattning kan bestämmas av den verkställande myndigheten, Roman mot § 250. Vad gäller skyldigheten att förstöra uppgifter har Europa- domstolen ansett det lämpligt med en förstörandeskyldighet för sådana uppgifter som inte har något att göra med det syfte för vilka Grundläggande rättigheter och skyldigheter de har inhämtats, Roman mot § 255; se dock avsnitt 4.2.3. Det bör också finnas rutiner för vad man ska göra om t.ex. det visar sig att ett avlyssnat samtal omfattas av sekretessen mellan advokat och klient samt bestämmelser om vilka samtalskate- gorier som omfattas av ett eventuellt avlyssningsförbud. Europa- domstolen har kritiserat ett förfarande där det varit upp till en anställd på postkontorets juridiska avdelning att göra bedömningen om avlyssnade uppgifter omfattades av en advokats rådgivnings- verksamhet och därmed av ett avlyssningsförbud eller om det rörde privata angelägenheter och samtalet därför fick avlyssnas. Se Iordachi m.fl. mot § 50 och §§ 73 och 74. Det kan konstateras att den grad av förutsebarhet som krävs varierar beroende på vilken typ av hemlig tvångsåtgärd som lag- stiftningen avser och hur ingripande åtgärden är. I ett mål om dold gps-övervakning av förflyttningar på offentliga platser, uttalade att de relativt strikta krav som minimistandarden ställer har utarbetats i mål om telefonavlyssning. Domstolen fann att dessa krav inte var fullt ut tillämpliga i målet eftersom en sådan övervakning utgjorde ett mindre intrång i privatlivet, Uzun mot §§ 65 och 66, jämför även P.G. mot § 42. Nödvändig i ett demokratiskt samhälle Frågan om ett hemligt tvångsmedel eller utförandet av en hemlig tvångsåtgärd är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle får bedömas utifrån en sammanvägning av flera omständigheter. Det är bl.a. viktigt att det finns adekvata och effektiva garantier mot missbruk. Andra omständigheter av vikt är t.ex. karaktären på åtgärden, omfattningen och varaktigheten av åtgärden, skälen för åtgärden, vem som är behörig att besluta om, genomföra och övervaka åtgärden samt vilka rättsmedel som finns. Exempelvis skulle en vid formulering av villkoren för att få använda ett hemligt tvångsmedel delvis kunna uppvägas av en förhandskontroll i domstol. Det måste finnas förfaranderegler som säkerställer att användningen inte går utöver vad som är nödvändigt. §§232, 248, 249, mot § 153 samt Uzun mot § 63. Grundläggande rättigheter och skyldigheter Kontroll och tillsyn av tvångsmedelsanvändningen bör ske : genom tillståndsprövningen (förhandskontroll), under verkställandet och efter att åtgärden upphört. Eftersom den berörde inte är medveten om den hemliga övervakningsåtgärden, i vart fall inte vid de två första tillfällena, är det viktigt att det finns fastställda rutiner för kontrollen. Det är enligt önskvärt att lägga ansvaret för granskningen på en domare, eftersom domstolens kontroll erbjuder de bästa garantierna för oberoende, opartiskhet och korrekta rutiner. Däremot har inte uppställt något krav på domstolsprövning, utan uttalat att även andra obero- ende myndigheter kan agera som beslutsfattare och tillsynsorgan. Det är dock inte lämpligt att samma myndighet både fattar beslut och utövar den efterföljande tillsynen, oaktat om kontrollen görs av beslutsfattarens överordnade. Vid mindre integritetskränkande hemliga tvångsåtgärder, såsom positionsövervakning genom gps, har domstolen ansett det tillräckligt med en domstolsprövning efter att åtgärden redan skett, exempelvis med följden att uppgifter som framkommit genom övervakningen inte får användas som bevis i rättegång, om övervakningsåtgärden inte varit lagenlig. Se Roman mot §§ 233, 258, 275, 280 och 292, Szabó och Vissy mot § 77 samt Uzun mot §§ 71 och 72. måste kunna göra en egen bedömning både om huruvida skälig misstanke föreligger och om åtgärden är nöd- vändig och proportionell. Innehållet i beslutet måste klart och tydligt identifiera den person som ska övervakas (t.ex. genom namn, adress, telefonnummer eller annan information av betydelse) eller vissa bestämda lokaler som övervakningen ska utföras i. Se Roman mot §§ 260 och 264. har godtagit att övervakning kan påbörjas utan att förhandsprövning gjorts, under förutsättning att det endast sker i berättigade fall, t.ex. vid omedelbara och allvarliga hot mot den nationella säkerheten eller när det föreligger en omedelbar risk att ett allvarligt brott ska begås, samt att det i efterhand sker en prövning av domstol eller oberoende myndighet, Roman mot §§ 266 och 267 samt Szabó och Vissy mot § 81. Grundläggande rättigheter och skyldigheter De verkställda åtgärderna ska dokumenteras för att tillsyns- organet senare ska kunna genomföra vederbörlig tillsyn. Europa- domstolen har kritiserat en lagstiftning i vilken det inte fanns någon utomstående som kontrollerar att åtgärderna överensstämmer med tillståndet och att uppgifter förstörs som den nationella lagen krävde. Se Roman mot § 272, och Ekimdzhiev mot § 85 och Goranova-Karaeneva mot § 47. Tillsynsorganet måste, utöver att vara oberoende i förhållande till den verkställande myndigheten, ha tillräckliga befogenheter och behörigheter för att genomföra en fortlöpande kontroll av tvångs- medelsanvändningen. Det innebär bl.a. att tillsynsorganet ska kunna få tillgång till allt material av betydelse, även om det omfattas av sekretess. De befogenheter som avses kan t.ex. vara att tillsynsorganet kan avbryta en pågående åtgärd eller kräva att inhämtad information ska förstöras. Även tillsynsmyndighetens verksamhet bör vara före- mål för offentlig granskning, t.ex. genom rapporter om utförda åt- gärder. Se Roman mot §§ 275 och 281–283. Som huvudregel ska den som varit föremål för en hemlig tvångs- åtgärd underrättas om det, för att han eller hon inte ska berövas möjligheten att söka gottgörelse för eventuell olaglig användning av tvångsmedlet. har emellertid inte uppställt något absolut krav på underrättelse, med hänvisning till att underrättelsen kan äventyra syftet med åtgärden och avslöja hemliga arbetsmetoder eller agenter inom den brottsbekämpande myndigheten. Att berörda inte i efterhand blir informerade kan således inte i sig rättfärdiga slutsatsen att den hemliga tvångsåtgärden inte var ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle”. Däremot får det inte innebära att den berörda personen i praktiken berövas sin möjlighet att söka gott- görelse för olagliga övervakningsåtgärder. Domstolen har t.ex. god- tagit att en oberoende myndighet avgör om underrättelse ska skickas och att underrättelse kan underlåtas om det finns möjlighet för en enskild, som misstänker att han eller hon är föremål för en hemlig tvångsåtgärd, att vända sig till en oberoende domstol med utred- Grundläggande rättigheter och skyldigheter En underrättelse bör dock skickas så fort sekre- tessen inte längre utgör ett hinder. Se Klass m.fl. mot § 58 samt Roman mot §§ 286–288 och mot § 167. Den nationella lagstiftningen måste innehålla tillfredsställande meka- nismer för att övervaka vad som sker med inhämtade uppgifter, inklusive överskottsinformation. Vad som krävs i fråga om skydds- åtgärder beror, åtminstone i viss utsträckning, på det aktuella in- trångets natur och omfattning. har t.ex. funnit att en reglering om telefonövervakning innehöll tillräckliga garantier mot missbruk, trots att det saknades lagregler (i motsats till interna riktlinjer för polisen) om lagring och förstörande av den information som samlades in. Som nämns ovan bör det även finnas en oberoende tillsyn över att reglerna om överskottsinformation och förstörande av information följs. mot §§ 13 och 47 samt Goranova-Karaeneva mot § 47. Artikel 8 i innehåller inget förbud mot att använda överskottsinformation för att utreda och bevisa brott. har inte gjort gällande att en sådan användning är otillåten. Av domstolens praxis framgår tvärtom att varje stat har utrymme att bestämma om och i vad mån ett intrång är nödvändigt för något av de i artikeln angivna skyddsintressena, såsom t.ex. intresset av att förebygga och utreda brott. 2004/05:143 s. 35. Sekretess till skydd för den enskilde har förespråkat att det finns tydliga regler om hur erhållen information ska bearbetas och åtgärder för att hålla infor- mationen hemlig. Det åligger den brottsbekämpande myndigheten t.ex. att se till att avlyssnat material hålls hemligt och inte kommer till allmänhetens kännedom, i vart fall om innehållet är av privat natur. Detta gäller emellertid inte med samma styrka om materialet varit del av en domstolsprocess. Bara den informationen att någon är misstänkt för brott bör behandlas försiktigt, eftersom den brottsbekämpande Grundläggande rättigheter och skyldigheter myndigheten annars kan skada personens goda namn och rykte och därmed göra sig skyldig till ett otillåtet ingrepp i privatlivet. Se Asso- ciation for European Integration and Human Rights och Ekimdzhiev mot § 86 och Goranova-Karaeneva mot §§ 47 och 51, Drakšas mot §§ 60 och 61 samt Mikolajová mot §§ 53–63. 5Säkerhets- och integritets- skyddsnämndens tillsyn (”SIN”) utövar tillsyn över de brottsbekämpande myndigheternas tvångsmedelsanvänd- ning. Nedan följer en sammanfattning av de av SIN:s publicerade uttalanden som vi bedömt vara relevanta för utredningen. Vi har gått igenom samtliga publicerade uttalanden . Varje avsnitt är ordnat utifrån uttalandenas ålder med det senaste uttalandet först. Många av SIN:s tillsynsärenden har utgått från ärenden i vilka åklagare har meddelat SIN att underrättelse till enskild har under- låtits på grund av långvarig sekretess. En anledning till detta är att den enskilde i dessa fall inte känner till tvångsmedelsanvändningen och SIN därför kan sägas förvalta den enskildes möjlighet till kon- troll. En stor del av uttalandena rör de brottsbekämpande myndig- heternas dokumentation, förstöring av upptagningar och uppteck- ningar samt underrättelser till dem som berörts av tvångsåtgärden. SIN har också kontrollerat att verkställighet av hemliga tvångsgärder skett i enlighet med tillstånden. Granskningen av Säkerhetspolisens tvångsmedelsanvändning har i huvudsak avsett inhämtning enligt inhämtningslagen. Även många ärenden avseende den öppna polisen och rör sådan inhämtning, vilket kan tyckas naturligt, eftersom sådana åtgärder inte föregås av någon förhandskontroll och behovet av tillsyn därför är större än vid annan tvångsmedels- användning. Tillsynen har främst avsett tvångsmedelsanvändning enligt och inhämtningslagen; endast något enstaka uttalande rör preventivlagen. Vid en granskning har det framkommit att ett samtal mellan misstänkt och en advokat avlyssnats, vilket nämnden uttalat sig om. Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens tillsyn Därtill har nämnden publicerat ett uttalande om avlyssningsförbudet, dnr 158-2017, se avsnitt 5.3.3. När det gäller tvångsmedelsanvändning framgår det av SIN:s tillsyn som att ordningen på dokumentation, akter och bevakning varierar. Den kritik som framkommer rör främst att beslut om förstörande av material och om huruvida berörda ska underrättas tas . Det saknas också ofta anteck- ningar om när förundersökningen avslutats eller nedlagts eller när målet slutligt avgjorts, vilka behövs för att kunna bedöma om det i rätt tid tagits beslut om förstöring av material och om underrättelse till enskilda kan lämnas. För del synes det finnas viss problematik med att material inte förstörs i omedelbar anslutning till åklagarens beslut om förstörande; det är inte ovanligt att det kan ta . Det är inte heller alltid som intyg om att materialet förstörts har skickats till ansvarig åklagare. SIN har även gett kritik för att den hemliga övervakningsåtgärden i några fall har fortgått även efter att tillståndstiden löpt ut. Generellt sett har dock tvångs- medelsåtgärder utförts i enlighet med gällande tillstånd. Överlag verkar de myndigheter som står under tillsyn ge SIN bra biträde. Det finns dock något fall där SIN ansett att tillsynen för- svårats av att begärda handlingar kommit in för sent och att erfor- derliga undersökningar inte gjorts av den granskade myndigheten. Granskningarna har också försvårats av att dokumentationen i tvångsmedelsakterna i vissa fall varit bristfällig. I nästan varje uttalande ger SIN de brottsbekämpande myndig- heterna kritik. I flera fall har SIN, enligt uttalandena, till Åklagar- myndigheten anmält att brott kan ha begåtts, t.ex. om avlyssning skett efter tillståndstiden. I något fall har Riksåklagaren informerats om brister som uppmärksammats. Nämnden har även gjort vissa påpekanden till t.ex. . I flera ärenden har SIN gjort uppföljningar vid senare tillfällen. SIN granskade ett flertal av de tvångsmedelsärenden vid Åklagar- myndigheten i vilka rätten beviljat tillstånd till hemlig rumsavlyssning, dnr 99-2017. Nämnden uppmärksammade att det i Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens tillsyn nästan alla ärenden fanns tillträdstillstånd, även när det framgått att den som disponerar platsen kommer att medverka till installationen. Vid förlängningar begärdes det också ofta tillträdestillstånd, trots att utrustningen redan var installerad. Nämnden ansåg att det var obe- hövligt med tillträdstillstånd i dessa fall.1 Ytterligare en notering som SIN gjorde var att det i ansökningar om förlängning av tillståndet till tvångsåtgärden sällan fanns angivet vilka skäl som åklagaren lagt till grund för ansökan. Nämnden påpekade vikten av att sådana skäl anges, både för rättens prövning och för kontroll i efterhand. utförde SIN en inspektion vid Åklagarkammaren i , dnr 82-2017. Vid inspektionen framkom att en åklagare ansökt om och beviljats tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation trots att behov saknades. Åklagaren hade aldrig haft för avsikt att verkställa beslutet utan begärde det för att få polisen att utföra hemlig övervakning av elektronisk kommu- nikation i realtid. Enligt åklagaren var polisdistriktets uppfattning att tillstånd till hemlig avlyssning krävdes för sådan åtgärd. SIN påpekade att tillståndet inte haft stöd i lag. Vid en granskning SIN gjorde , dnr 224-2016, framkom att åklagare vid City åklagarkammare i hade ansökt om och beviljats tillstånd till hemlig kameraövervakning och tillstånd att i hemlighet skaffa sig tillträde för installation av tekniska hjälpmedel, trots att tillstånd till hemlig rumsavlyssning inte begärts eller beviljats. Det var därmed inte möjligt att ge tillstånd för tillträdet. Det ena beslutet avsåg dessutom tillträde till en lägenhet som verkade vara en persons stadigvarande bostad. SIN anmälde förhållandena till , som inledde en förundersökning om tjänstefel mot domare och åklagare. Den lades sedermera ned med motiveringen att det av förhör och inhämtat material framkommit bl.a. att den aktuella lägenheten inte har varit någons stadigvarande bostad. Efter det återupptog nämn- den granskningen. I ett uttalande , dnr 111-2017, konstaterade SIN att lagliga förutsättningar för tillträdestillstånd saknats och att åklagaren har ansvaret för att ansökan om hemligt tvångsmedel är lagligen grundad. Nämnden uttalade även att en ansökan om hemlig kameraövervakning enligt nämnden ska föregås 1Det ska emellertid noteras att tillträdestillstånd kan behövas för att justera eller plocka bort utrustning. Angående tillstånd för återtagande av utrustning, se avsnitt 7.2.6. Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens tillsyn av en ingående prövning av hur tvångsmedlet ska verkställas. Upp- gifter om antalet kameror och var de ska placeras bör normalt anges i ansökan, eftersom de uppgifterna är av central betydelse vid rättens proportionalitetsprövning och av vikt för prövningen av om tillståndet ska förenas med särskilda villkor. SIN påpekade även att det yttersta ansvaret för verkställighet av ett hemligt tvångsmedel får anses ligga på förundersökningsledaren. SIN har granskat ett urval av tvångsmedelsärenden vid vilka det har fattats interimistiska beslut av åklagare , 2016-09- 14 dnr 109-2016. Utöver en enstaka bristfällig tidsangivelse kunde nämnden inte iaktta några fel eller brister vid handläggningen. Nämnden konstaterade att och Ekobrotts- myndigheten synes hantera interimistiska tillstånd till hemliga tvångsmedel på ett tillfredsställande sätt. Vid en granskning av användning av post- kontroll –2014, dnr 151-2015, kunde SIN notera att åklagare i majoriteten av de granskade ärendena begärt tillstånd till postkontroll för en period från ett visst datum och inte, såsom föreskrivs i tillämplig bestämmelse, som befordringsföretaget delgavs beslutet. I samtliga ärenden saknades dokumentation om när besluten delgavs befordringsföretagen. Det framkom även att åklagare i två ärenden hade hävt beslutet om postkontroll , trots att någon sådan möjlighet inte finns för åklagare. SIN noterade också att åklagare i några ärenden hade underrättat den berörde och lagt upp bevakningsärenden för under- rättelse, trots att någon sådan skyldighet inte finns. Detta föranledde emellertid ingen kritik. I stället uttalade SIN att en myndighet givetvis inte kan klandras för att den har underrättat enskilda i större utsträckning än vad lagen kräver. Granskningen av postkontroll föregicks av en kartläggning av hur mycket tvångsmedlet användes av och Eko- brottsmyndigheten, dnr 46-2015. Av kartläggningen framgick att använt postkontroll vid 11 kam- mare/enheter –2014. Totalt hade tillstånd till postkontroll meddelats i 23 tvångsmedelsärenden. Åtgärderna resul- terade i beslag i 8 av dessa ärenden. hade inte använt postkontroll i något ärende . Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens tillsyn I ett av de ärenden som SIN granskade i samband med granskningen av ärenden om hemlig rumsavlyssning, dnr 99-2017, fanns det upp- gifter i avlyssningssystem som tydde på att rumsavlyssning verkställts i en privatbostad under i vart fall efter det att tillståndet till tvångsåtgärden hävts. Nämnden har an- mält förhållandena till , som inlett förunder- sökning. SIN granskade samtliga tvångsmedelsärenden i vilka åklagare vid meddelat nämn- den att underrättelse om användning av hemligt tvångsmedel under- låtits, dnr 66-2017. I ett ärende hade åklagaren beslutat att avbryta en hemlig avlyssning avseende två telefonnummer innan tillståndstiden löpt ut och upprättade en beslutshandling för respektive telefonnummer. Ansvarig polisinspektör underrättade centrala avlyssningsfunktion om endast ett förtida hävningsbeslut. Det andra numret kopplades ner först när tillståndstiden löpt ut. Nämnden konstaterade att hemlig avlyssning utförts utan erforderligt tillstånd till åtgär- den. Eftersom det förekommit fel som kan utgöra brott anmälde SIN förhållandena till . I övriga kontrollerade ärenden bedömde SIN att verkställigheten skett i enlighet med tillstånden. SIN har vid granskning konstaterat att () utfört hemlig avlyssning mot ett nummer efter att tillståndet hävts av åklagaren, dnr 39-2017. Avlyss- ningen pågick i vart fall efter hävningen. Liknande omständigheter framkom vid granskning av Åklagarkammaren i hantering av hemliga tvångsåtgärder, dnr 22- 2017. (region ) hade under i vart fall avlyssnat två nummer efter att tillståndet hävts. Efter att SIN utfört tillsyn mot åklagarkammare, dnr 144-2016, framkom att i två ärenden verkställt tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation utanför tillståndstiden. I det ena ärendet hade hemlig övervakning pågått helt utan tillstånd och Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens tillsyn uppgifter om meddelanden hade övervakats utan vederbörligt till- stånd . I det andra ärendet hade hemlig över- vakning pågått utan tillstånd.