sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Hittillsvarande kammarrättspraxis om rättelser och förtydliganden gäller bestämmelserna lagar.13 Allmänt kan sägas att kam- marrätterna har varit restriktiva när det gäller att tillåta rättelser och förtydliganden, vilket också ligger i linje med uttalanden som gjor- des i förarbetena till de äldre bestämmelserna.14 Den begränsade möjligheten till rättelse enligt de äldre bestäm- melserna kritiserades av såväl leverantörer som upphandlande myn- digheter, vilket bl.a. uppmärksammades av Upphandlingsutred- ningen 2010.15 Som framgår av avsnittets inledning har även denna utredning genomgående fått synpunkter rörande detta. 11.3De norska bestämmelserna om dialog i upphandlingar I den norska forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsefor- skriften) som trädde i kraft finns bestämmelser om dialog i upphandlingar. Bestämmelserna gäller för upphandlingar med uppskattat värde från det nationella tröskelvärdet om 1,1 MNOK upp till EU:s tröskelvärden. I § 9–3 regleras dialog i de två förfaranden som är tillgängliga, öppet eller begränsat anbudsförfarande (utredningens översättning). (1)Dialogen kan avse alla aspekter av anbudet och andra mottagna dokument eller upplysningar och kan bland annat omfatta förtydligan- den och förhandlingar. (2)Uppdragsgivaren [den upphandlande myndigheten, utredningens anmärkning] kan ha dialog med en eller flera leverantörer. Ett eventuellt urval ska ske i enlighet med likabehandlingsprincipen. (3)Uppdragsgivaren ska i upphandlingsdokumenten upplysa om han planerar att ha dialog med leverantörerna. Om uppdragsgivaren planerar dialog, ska han ange vad dialogen kommer att avse och så vitt möjligt beskriva hur dialogen kommer att genomföras. 13Se redogörelse i prop. 2015/16:195 del 1 s. 978. 2006/07:128 del 1 s. 377. 15SOU 2011:73 s. 44. (4)Uppdragsgivaren ska behandla leverantörerna lika i dialogen. Upp- dragsgivaren kan inte på ett diskriminerande sätt ge upplysningar som kan ge någon av leverantörerna en fördel framför andra. (5)Under dialogen ska uppdragsgivaren inte utan samtycke ge de övriga leverantörerna tillgång till lösningar eller andra konfidentiella upplys- ningar som en leverantör har gett. Ett samtycke ska gälla de specifika upplysningar som uppdragsgivaren planerar att ge tillgång till. Av den närmast föregående paragrafen, § 9–2, framgår att uppdrags- givaren efter anbudsfristens utgång ska besluta om han ska ha dialog med leverantörerna. Utredningen anser att de norska bestämmelserna utgör en mycket intressant lösning och modell för hur rättelser och kom- pletteringar av anbud samt förhandlingar kan regleras i en icke direk- tivstyrd författning. Utredningens förslag till bestämmelser om dia- log i upphandlingar är inspirerat av de norska bestämmelserna. 11.4Olika slag av krav och villkor i upphandlingar Minimikrav och krav på minsta acceptabla kapacitet Som framgått ovan avser de s.k. minimikraven det som ska upp- handlas. Kraven för att leverantören ska få delta i upphandlingen kan enligt LOU-direktivet, i dess svenska lydelse, också uttryckas som minimikrav på förmåga. Ett annat sätt att beskriva vad som menas är krav på minsta acceptabla kapacitet hos leverantören.16 En åtskillnad kan göras mellan å ena sidan de ovan nämnda grund- läggande, bindande kraven och å andra sidan krav på hur anbuds- sökanden eller anbudsgivaren ska visa att de kraven och eventuella förhandlingsbara villkor är uppfyllda, dvs. krav på bevisningen. När det gäller kraven på bevisning följer redan av upphandlings- direktivens bestämmelser att det ska finnas ett större handlings- 16”Minimikrav på förmåga” motsvaras i den engelska språkversionen av ”minimum levels of ability”. Detta att skilja från ”minimum requirements”, som genomgående har översatts i den svenska språkversionen till ”minimikrav”. utrymme för leverantören, kanske särskilt när det gäller hur leveran- tören ska kunna visa att den erbjudna varan, tjänsten eller bygg- entreprenaden motsvarar de krav som ställs i upphandlingen. Här finns nämligen konkurrensfrämjande hänsyn att ta. Så många leve- rantörer och anbud som möjligt ska kunna få vara med och tävla om kontraktet. Några exempel på detta är att om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som den upphandlande myndigheten begär om leverantörens ekonomiska eller finansiella ställning, får leverantören i stället åberopa annan utredning som myndigheten finner lämplig.17 Om en upphandlande myndighet stäl- ler tekniska krav eller funktionskrav på det som ska upphandlas genom att hänvisa till en standard, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att den offererade varan, tjänsten eller byggentre- prenaden inte motsvarar denna standard, om det i anbudet visas att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt.18 En upphandlande myndighet som kräver en viss märkning, avseende exempelvis en varas egenskaper, ska också godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga med kraven för den angivna märkningen.19 I sammanhanget bör också nämnas bestämmelserna om ESPD, det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. De innebär, något förenklat, att en upphandlande myndighet ska godta en försäkran från en leverantör, om att leverantören uppfyller de krav som gäller för deltagande i upphandlingen, som ett preliminärt bevis. Som regel ska myndigheten begära in faktisk dokumentation om detta endast från den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet.20 17Artikel 60.3 andra stycket i LOU-direktivet och 15 kap. 10 § sista stycket . 18Artikel 42.5 i LOU-direktivet och 9 kap. 8 § 19Artikel 43.1 tredje stycket i LOU-direktivet och 9 kap. 14 § 20Artikel 59 i LOU-direktivet. I direktiven anges genomgående att minimikraven och tilldelnings- kriterierna inte får vara föremål för förhandling. Det innebär, mot- satsvis, att exempelvis sådana tekniska specifikationer som inte har angetts som minimikrav är möjliga att uttrycka som förhandlings- bara villkor.21 11.5Vilket utrymme finns för rättelser och kompletteringar, och vem kan ta initiativet? Har leverantören inte angett på anvisade ställen i anbudsunderlaget att kraven på minsta acceptabla kapacitet är uppfyllda, får leveran- tören inte delta i upphandlingen. Om leverantören uppfyller dessa krav, får anbudet ändå inte delta i upphandlingen om det på motsva- rande sätt inte har angetts i underlaget att minimikraven på det som ska upphandlas är uppfyllda. Det synes finnas ett större utrymme för de upphandlande myn- digheterna och enheterna att kunna vara tillåtande när det gäller att komplettera eller rätta handlingar som ska ges in, eller uppgifter som ska lämnas, endast i syfte att bevisa att sådana krav eller något för- handlingsbart villkor är uppfyllt. Om en efterfrågad sådan handling eller uppgift helt skulle saknas i ett inlämnat anbud, måste det få bero på en bedömning från fall till fall om en komplettering kan göras eller om en komplettering i själva verket skulle innebära att ett nytt anbud inges, vilket inte är tillåtet. Flexibiliteten kan dock inte drivas hur långt som helst. Anbuden i en upphandling ska vara jämförbara. Även detta följer av likabe- handlingsprincipen. En leverantör ska vara noggrann när den utfor- mar sitt anbud och följa de anvisningar som ges. Leverantören bär risken för brister i sitt anbud. En leverantör kan påkalla rättelse eller komplettering, men det är ingen rättighet för leverantörer att få rätta eller komplettera ett bristfälligt anbud. Den upphandlande myndig- heten eller enheten har ett skönsmässigt utrymme att avgöra om rättelser och kompletteringar ska tillåtas i en upphandling. 21Jfr exempelvis artikel 29.5 i LOU-direktivet. Det är dock i praktiken så att inlämnade anbud i upphandlingar ofta uppvisar brister av olika slag. Enligt utredningen är det nödvän- digt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet, och möjliggör rättelser och kompletteringar av anbud och anbudsansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när. 11.5.1Vad bör upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer särskilt tänka på? En upphandlande myndighet eller enhet bör vara noggrann när den bestämmer sig för vilka krav på leverantören som ska gälla i fråga om minsta acceptabla kapacitet samt vilka minimikrav som ska gälla på det som ska upphandlas. Den bör också noggrant överväga vilka villkor som eventuellt ska vara förhandlingsbara och vilka krav som ska gälla i övrigt rörande exempelvis bevisning och anbudets form och innehåll. Myndigheten eller enheten bör också vara angelägen om att utforma upphandlingsdokumenten tydligt, särskilt när den anger kraven för minsta acceptabla kapacitet och vilka krav som är minimi- krav. Anser myndigheten eller enheten också att det ska vara obli- gatoriskt att exempelvis bifoga vissa behörighetshandlingar i sam- band med anbudsinlämning, och att detta är så viktigt att påföljden av en utebliven handling är att anbudet inte kommer att tas upp till utvärdering, bör myndigheten ange detta tydligt. Myndigheten eller enheten bör också ange hur den kommer att hantera den i praktiken vanligt förekommande situationen med s.k. otillåtna reservationer i anbud. Med det avses bl.a. att anbudsgivaren lämnar motstridiga uppgifter i anbudet. Leverantören kan i och för sig förklara sig gå med på ställda krav och villkor, men på annat ställe i anbudet ange egna krav eller villkor som går emot detta, exempelvis genom att hänvisa till egna standardvillkor. Myndigheten eller enhe- ten bör även ta höjd för situationen att en otillåten reservation inte upptäcks , och se till att det tydligt anges i det avtal som ingås vilken tolkningsordning som ska gälla vid eventuella oklarheter om avtalets innehåll. En leverantör, som uppfyller kraven på minsta acceptabla kapaci- tet och minimikraven, och som vill vara säker på att få delta i upp- handlingen, bör å sin sida vara noggrann och ange tydligt på anvisade ställen i anbudsunderlaget att kraven uppfylls. Leverantören bör också vara angelägen om att ge in sådana handlingar som myndig- heten eller enheten eventuellt efterfrågar redan i samband med an- budet som bevisning för att de ställda kraven uppfylls. 11.5.2Ett exempel på ett fall med otillåten reservation Som har framhållits ovan, måste det få bero på en bedömning från fall till fall om en komplettering av en utebliven handling eller upp- gift kan tillåtas eller inte. Men vad bör då gälla i den vanligt förekom- mande situationen att en leverantör lämnar motstridiga uppgifter i sitt anbud? I en upphandling av it-tjänster kan en upphandlande myndighet exempelvis ha angett som ett villkor, angående tjänstens utförande, att tjänsteleverantören ska tillhandahålla nödvändigt antal program- varulicenser. Villkoret har angetts som ett minimikrav – det ska upp- fyllas av samtliga anbud, och det är inte förhandlingsbart. En leve- rantör kan ha angett på anvisat sätt i anbudet att den accepterar detta krav, men i en annan del av anbudet ha angett att den förutsätter att den upphandlande myndigheten tillhandahåller nödvändiga pro- gramvarulicenser. Den upphandlande myndigheten bör i detta fall ha utrymme att kunna vända sig till leverantören och begära ett förtydligande beträf- fande de motstridiga uppgifterna, förutsatt att myndigheten har för- behållit sig den möjligheten i upphandlingsdokumenten. Om myn- digheten gör det, bör den vara tydlig med att konsekvenserna av ett uteblivet svar från leverantören, eller ett svar av innebörd att minimi- kravet inte kan accepteras, är att anbudet kommer att diskvalificeras. Om leverantören i exemplet inte har angett att kravet om till- handahållande av programvarulicenser godtas, utan antingen enbart har hänvisat till sina egna uppställda villkor eller inte har angett något alls, uppfyller anbudet inte ställda minimikrav. Det ska då diskva- lificeras. 11.6Utredningens förslag om dialog i upphandlingar Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog ska avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kom- pletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in. En dialog får också omfatta förhandling om 1.alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom mini- mikrav och tilldelningskriterier, 2.alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leve- rantören. Myndigheten eller enheten ska ange i något av upphandlings- dokumenten om dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen och vad dialogen kan omfatta. Bedömning: Det behövs ingen särskild bestämmelse om sekre- tess i en dialog. En dialog innebär ett informationsutbyte mellan två parter. Huvud- regeln bör vara att ett upphandlingsförfarande genomförs skriftligt, men även muntligt informationsutbyte bör kunna tillåtas (se vidare avsnitt 12.2.1). En definition av begreppet dialog bör ha denna inne- börd. Även om det i första hand behövs bestämmelser om dialog för att ange ramarna för dialog efter anbudstidens utgång, dvs. under det som ibland kallas för utvärderingsfasen i en upphandling, finns det enligt utredningen inte anledning att i lagtexten begränsa möj- ligheten till dialog till denna fas. En sådan begränsning skulle kunna leda till onödiga tolkningssvårigheter och gränsdragningsproblem. Det ska inte råda någon tvekan om att det finns utrymme för dialog vid upphandlingar som genomförs i flera steg, med exempelvis successiva anbud. Utrymmet för dialog täcker även institutet ”frågor och svar” under en upphandling, som ju avser tiden innan anbuds- tiden går ut. Det är dock inte nödvändigt att reglera den möjlighet till dialog med leverantörer som en upphandlande myndighet eller enhet har i den marknadsundersökande fasen, innan en upphandling har inletts. De regler som utredningen föreslår ska gälla för det icke direktiv- styrda området tar uteslutande sikte på förfarandet när en upphand- ling väl har inletts. Givetvis är en förberedande marknadsdialog möj- lig inför icke direktivstyrda upphandlingar i minst samma omfatt- ning som inför upphandlingar enligt de direktivstyrda reglerna.22 Det bör således anges i bestämmelserna om dialog att en upphand- lande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leve- rantörer i en pågående upphandling. Det bör uttryckligen regleras att en dialog kan avse dels rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud och andra hand- lingar, ingivna av leverantören, dels rena förhandlingar. När det gäller rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar hänvisar utredningen till redogörelsen i avsnitten ovan om vilka all- männa utgångspunkter som bör gälla för en sådan möjlighet. När det gäller förhandlingar bör lagstiftningen ge utrymme för förhandlingar mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en eller flera leverantörer om alla aspekter av anbuden. Förhand- lingar bör uttryckligen tillåtas också beträffande förbättringar av upp- handlingsdokumenten, med undantag för minimikraven och tilldel- ningskriterierna. Detta bygger på och motsvarar väsentligen vad som gäller på det direktivstyrda området för sådana annonserade för- faranden där förhandlingar är tillåtna. Givetvis innebär inte förbudet mot förhandling om minimikraven och tilldelningskriterierna något hinder mot att myndigheten eller enheten förtydligar innebörden av ställda krav och kriterier, exempelvis inom ramen för institutet ”frå- gor och svar”. Eftersom dialog, särskilt i form av förhandlingar, är kostnads- drivande och tidskrävande för en leverantör, bör det krävas av den upphandlande myndigheten eller enheten att den anger i något av upphandlingsdokumenten om dialog kommer eller kan komma att användas i upphandlingen och vad den kan komma att omfatta. Det sistnämnda innebär ett krav att ange om dialogen kan omfatta rättel- ser, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller dialog i 22Jfr analysen i prop. 2015/16:195 del 1 s. 439 ff. formen av rena förhandlingar. En bestämmelse om detta, och be- stämmelserna i övrigt om vad upphandlingsdokumenten ska inne- hålla, kan tas in i förordning (se avsnitt 10.3). Enligt utredningen bör en upphandlande myndighet eller enhet som regel i upphandlingsdokumenten förbehålla sig möjligheten att föra en dialog om rättelser, förtydliganden eller kompletteringar av anbuden eller, i förekommande fall, anbudsansökningarna. I vissa fall kan det dock vara lämpligt att inte tillåta rättelser, förtydliganden eller kompletteringar, om exempelvis ett mycket stort antal anbud kan förväntas. Om myndigheten eller enheten också vill ha möjlighet att föra en dialog i form av förhandlingar, bör den givetvis så långt som möjligt beskriva hur förhandlingarna kommer att genomföras, exempelvis genom att ange en tidsplan. Det behövs dock inte någon uttrycklig bestämmelse om detta. En upphandlande myndighet eller enhet som har förbehållit sig möjligheten till dialog i någon form bör ha möjlighet att först efter anbudstidens utgång slutligt bestämma om möjligheten kommer att utnyttjas eller inte. Utredningen bedömer dock att det inte är nöd- vändigt att reglera detta. När det gäller dialog i form av förhandlingar kan möjligheten att avvakta med beslut om huruvida sådan ska genomföras givetvis bara bli aktuell i sådana fall då förfarandet inte är konstruerat på ett sådant sätt att dialog är en förutsättning för dess genomförande, exempelvis om myndigheten eller enheten har angett att den avser att tilldela kontrakt efter genomförandet av en konkurrenspräglad dialog. Utredningen vill understryka vikten av dokumentation av dialogen, särskilt när denna består i en förhand- ling. Detta eftersom förhandlingen ofta innebär att ett nytt anbud har uppstått och lämnats in. För den direktivstyrda upphandlingen finns bestämmelser i 6 kap. 8 § om förhandlat förfarande med föregående annonsering som innebär att en upphandlande myndighet får anta ett ursprungligt anbud utan förhandling endast om den har förbehållit sig den rätten i upphandlingsdokumenten. En uttrycklig regel av denna innebörd skulle enligt utredningen vara onödigt inskränkande. Utredningen vill dock framhålla att ett motsvarande tillvägagångssätt även vid icke direktivstyrda upphandlingar underlättar för leverantörerna att förstå hur upphandlingen kommer att gå till. I avsnitt 9.1 föreslår utredningen att de grundläggande principer- na för upphandling ska gälla för alla annonspliktiga upphandlingar. Det innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska behandla leverantörerna lika i dialogfallen. Ett eventuellt urval av leve- rantörer för dialog ska exempelvis ske med beaktande av likabehand- lingsprincipen. Myndigheten eller enheten får heller inte ge upplys- ningar som kan ge någon av leverantörerna en fördel framför andra. Att principerna gäller och ska upprätthållas när dialog används följer redan av den föreslagna bestämmelsen om principernas tillämpning. Det behöver inte anges särskilt i bestämmelserna om dialog. Sekretess i en dialog Utredningen bedömer inte att det behövs någon särskild bestämmel- se om sekretess i en dialog. Behovet av bestämmelser i dessa avse- enden täcks av befintlig reglering i OSL och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter.23 2015/16:195 del 1 s. 710 ff. Regeringen har i prop. 2017/18:200 föreslagit att lagen (1990:409) om företagshemligheter upphävs och ersätts med en ny lag med samma namn. I avsnitt 10 föreslår utredningen regler om bl.a. förfarandet vid upp- handling, annonsering och upphandlingsdokumenten. I avsnitt 11 presenterar utredningen ett förslag till bestämmelser om dialog i upphandling. I detta avsnitt presenterar utredningen de övriga be- stämmelser om förfarandet vid en icke direktivstyrd upphandling, som utredningen anser är nödvändiga för att ange ramarna för de upp- handlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och för att skydda leverantörernas rättigheter och ställning under en upp- handling. I avsnittets avslutande del går utredningen igenom några bestämmelser som gäller vid icke direktivstyrd upp- handling, men som enligt utredningens mening inte behövs. 12.1Tillämpningsområdet vid icke direktivstyrd upphandling Förslag: En bestämmelse i inledningen av 19 kap. samt 19 a kap. respektive LUF ska ange att de direktivstyrda bestämmel- serna om tillämpningsområdet (1–3 kap. och ) är till- lämpliga. Av bestämmelsen ska även framgå att bestämmelserna om tröskelvärden och beräkning av en upphandlings värde (5 kap. i respektive lag) samt om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn (20–22 kap i respektive lag) ska tillämpas. Av den inledande bestämmelsen i lagarnas 19 kap. ska framgå att kapitlet ska tillämpas när värdet överstiger direktupphand- lingsgränserna. Om direktupphandling får användas enligt det föreslagna 19 a kap. får den upphandlande myndigheten eller en- heten i stället genomföra upphandlingen enligt det kapitlet. Medlemsstaterna är fria att ha nationella regler för hur upphandling under direktivens tröskelvärden ska genomföras. Det finns dock en oundviklig koppling mellan förfarandereglerna på det icke direktiv- styrda området och det direktivstyrda. När upphandling av en viss vara, tjänst eller byggentreprenad beloppsmässigt är tillräckligt om- fattande, träder skyldigheten att iaktta direktivens bestämmelser in. Den enda hanterbara ordningen är därför att de icke direktivstyrda bestämmelserna om upphandling har samma tillämpningsområde som de direktivstyrda. De upphandlande myndigheterna och enhe- terna bör alltså även fortsättningsvis vara skyldiga att upphandla varor, tjänster och byggentreprenader i samma omfattning på det icke direktivstyrda området som på det direktivstyrda. Utrymmet att inte upphandla uttryckligen undantagna varor, tjänster och bygg- entreprenader bör också vara detsamma. De tre inledande kapitlen i och rör lagarnas tillämp- ningsområden. Det kan visserligen anses ligga i sakens natur att dessa bestämmelser ska tillämpas vid såväl direktivstyrd som icke direktiv- styrd upphandling. I klargörande och förtydligande syfte bör detta dock framgå av en inledande bestämmelse i de föreslagna 19 och 19 a kap. Vidare bör det framgå att bestämmelserna om tröskelvär- den och om beräkning av en upphandlings värde i 5 kap. ska tilläm- pas. Det beräknade värdet av upphandlingen styr vilka regler i lagen som ska eller får tillämpas för upphandlingen. Vidare bör det anges att bestämmelserna om rättsmedel och tillsyn i lagarnas 20–22 kap. gäller. Av den inledande bestämmelsen i lagarnas 19 kap. bör också fram- gå att kapitlet ska tillämpas när värdet överstiger direktupphandlings- gränserna, men att om direktupphandling får användas enligt det före- slagna 19 a kap. får den upphandlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphandlingen enligt det kapitlet. Syftet är att tyd- liggöra att annonspliktig upphandling enligt 19 kap. är huvudregeln, och att direktupphandling enligt 19 a kap. bara får användas i de fall det är tillåtet. 12.2Ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme Förslag: Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upp- handlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Bedömning: Det bör inte föreskrivas något krav på de upphand- lande myndigheterna och enheterna att använda allmänt till- gängliga elektroniska medel vid kommunicering i icke direktiv- styrda upphandlingar. Enligt 19 kap. 16 § och gäller bl.a. bestämmelserna i lagar- nas 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket vid upphandling som avses i 19 kap. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direkt- upphandling.