sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — De kan också snabbare an- passas/uppdateras till förändringar i marknaden (t.ex. tekniska). En viktig form av egenåtgärder är normbildning. Som vi har be- skrivit ovan i kapitlet om gällande rätt så är Internationella Handels- kammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation exempel på sådan normbildning som kompletterar lagstiftningen. Det är en del i vad som anses vara god marknadsföringssed enligt mark- nadsföringslagen. Sådana etiska regler kan dels ge uttryck för vad som är god sed generellt i näringslivet, dels på en viss marknad. Det är viktigt att de regler som näringslivet sätter upp verkligen följs. För att se till att så är fallet måste reglerna övervakas och olika etiska nämnder och råd med uppgift att se till att företag uppfyller de etiska kraven har därför instiftats. Genom prövningar i enskilda ärenden som sedan resulterar i uttalanden om vad som anses vara 1Svensson, s. 26 f. 2Grobgeld, och , . (2013). Konsumenträtt – regler till hjälp och skydd för konsumenterna. Juridik, s. 17. god sed säkerställs att så sker. Sanktionerna består framför allt av att rådens och nämndernas uttalanden publiceras. Nedan beskriver vi ett antal av de självregleringsorgan som finns såväl internationellt som i . Den mest spridda koden får nog anses vara ICC:s. Vi beskriver i avsnitt 5.1. Det organ som utövar tillsyn över i är () och opi- nionsnämnd (). Dessa beskriver vi i avsnitt 5.2. Vi beskriver också FEDMA (5.3), SWEDMA (5.4), Direktmarknadsföringsnämn- den (5.5), Näringslivets Delegation för Marknadsrätt (5.6) och slutli- gen (5.7). Beskrivningen gör inte anspråk på att vara heltäck- ande men beskriver några av de egenåtgärder som brukar nämnas när man talar om näringslivets självreglering på marknadsföringsområdet. Utöver de vi beskriver nedan kan också nämnas Spelbranschens Riks- organisation, SPER, som är spelbranschens etiska råd, Alkoholleve- rantörernas granskningsman , som bevakar hur företag marknadsför alkoholhaltiga drycker i och , , som är en branschorganisa- tion för läkemedelsföretag. () har medlemmar i mer än 120 länder. Medlemmarna är företag av alla storlekar och ur alla bran- scher samt näringslivsorganisationer. Huvudkontoret ligger i . När antalet medlemmar i ett land överstiger ett visst antal kan de tillsammans bilda en nationalkommitté. Det finns nationalkommittéer i 90 länder. Svenska ICC är den med medlemmar från drygt 200 företag. ICC:s huvudsyften är att främja ekonomisk frihet, fri handel och fri konkurrens, verka för harmonisering och förenkling av regler och rutiner i internationell handel, skapa självreglering genom upp- förandekoder som sätter etiska standarder och lösa kommersiella tvister genom medling och skiljedom. 3 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från ICC:s hemsida, ICC:s reklamkod gavs ut första gången . Syftet var att erbjuda ett regelverk för ansvarsfull kreativitet och kommunika- tion och förhoppningen var att koden skulle vinna allmän anslut- ning. I takt med att nya marknadsföringsmetoder har växt fram har koden reviderats och den har därför förblivit central för att avgöra vad som utgör ansvarsfull marknadskommunikation. finns de flesta av ICC:s koder samlade i ett dokument. Koden täcker inte endast traditionell reklam utan varje form av marknadskom- munikation. Begreppet ska förstås i vid mening men omfattar inte all företagskommunikation. Reglerna har fått stor betydelse genom att slå fast en internatio- nellt accepterad bedömningsstandard och därigenom bidra till en har- monisering av rättsläget länderna emellan. Man kan också spåra ett tydligt inflytande från ICC-koderna i EU:s rättsakter på det mark- nadsrättsliga området. 5.1.2ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation för reklam och direktmarknadsföring är framtagna av ICC Marketing and Advertising Commission. Den senaste uppla- gan antogs av . Reglerna innehåller dels allmänna bestämmelser – grundregler för reklam och marknads- kommunikation – dels särskilda regler om bl.a. säljfrämjande åtgärder, sponsring, reklam och marknadskommunikation i digitala interaktiva medier. I den senaste versionen av koden har digital interaktiv marknadskommunikation integrerats så att koden nu är fullt tillämplig på sådan marknadsföring. Dessa regler återfinns i kapi- tel D som avses täcka alla metoder, plattformar och enheter som an- vänds i digitala interaktiva media. Det är också första gången som koden reglerar ansvaret vid beteendestyrd reklam (vad vi kallar per- sonaliserad reklam) på nätet. Koden är som framgår ovan tillämplig på all slags reklam och annan marknadskommunikation ägnad att främja avsättningen av eller till- gången till varor, tjänster och andra nyttigheter, inbegripet reklam för ett företag eller dess verksamhet som sådan. Den etiska standard som reglerna anger gäller för alla som verkar inom reklam och marknads- kommunikation – annonsörer och andra marknadsförare, kommu- nikationsproducenter, media samt övriga som framställer eller förmedlar reklam. Hur ICC-koden används kan variera beroende på omständigheterna; den kan tillämpas av särskilda självregleringsorgan såväl som av enskilda företag, byråer, media etc. Koden ska tillämpas mot bakgrund av gällande lagstiftning. I koden definieras ett antal begrepp. T.ex. definieras reklam som varje form av marknadskom- munikation via media, vanligen mot betalning eller annan ersättning. Även digitala interaktiva media definieras i koden som mediaplatt- form, tjänst eller tillämpning för tillhandahållande av elektronisk kom- munikation med användning av internet, tjänster online och/eller nätverk för elektronisk kommunikation, inbegripet mobiltelefon, handdator och interaktiva spelkonsoler, som ger mottagaren möjlig- het att interagera med plattformen, tjänsten eller tillämpningen. Marknadskommunikation ska enligt koden bedömas med utgångs- punkt i hur den är ägnad att påverka målgruppens genomsnittskon- sument med hänsyn tagen till det medium som använts. I fråga om kommunikation riktad till barn ska dessas naturliga godtrogenhet och bristande erfarenhet vägas in. Artikel 18 i reglerar marknadskommunikation till barn och ungdomar. Reklamidentifiering regleras i artikel 9. Här anges att marknads- kommunikation ska vara lätt att identifiera som sådan, oavsett ut- formning och medium. Används media som innehåller nyheter eller annat redaktionellt material ska reklamen presenteras så att dess karaktär framgår, liksom vem annonsören är. Marknads- kommunikation får inte dölja eller vilseleda om sitt verkliga, kom- mersiella syfte. Det innebär att kommunikation som främjar avsätt- ningen av eller tillgången till en produkt inte får ges ut för att vara t.ex. en marknadsundersökning eller en konsumentenkät, användar- genererat innehåll, en privatpersons blogg eller en oberoende recen- sion. I artikel 10 regleras identitet och sändarangivelse. Här anges att identiteten hos den som svarar för en marknadskommunikation tydligt ska framgå. I koden regleras även ansvar. Enligt artikel 23 gäller de allmänna ansvarsreglerna i artikeln för alla former av marknadskommunikation. Ansvaret ligger på den vars produkter marknadsförs genom mark- nadskommunikationen ifråga (annonsören/marknadsföraren), reklam- eller annan kommunikationsproducent samt utgivaren, medieföretaget eller annan uppdragstagare/leverantör. Annonsören/marknadsföraren har det övergripande ansvaret för marknadskommunikationen. klam- och andra kommunikationsproducenter ska utforma marknads- kommunikationen med all rimlig omsorg och gå till väga så att annon- sören/marknadsföraren ges möjlighet att fullgöra de skyldigheter som följer av dennes ansvar. Utgivaren, medieföretaget eller annan upp- dragstagare/leverantör som publicerar, sänder eller distribuerar mark- nadskommunikationen ska iaktta vederbörlig omsorg, såväl då beställ- ningen accepteras som då spridning sker till allmänheten. Kapitel B reglerar sponsring. Sponsringsreglerna är tillämpliga på all slags sponsring som avser ett företags eller en organisations image, varumärken, produkter, aktiviteter eller olika evenemang, inbegripet sponsring som ingår som en del i andra marknadsföringsaktiviteter som exempelvis säljfrämjande åtgärder eller direktmarknadsföring. Reglerna omfattar också sponsringsinslag i företagsprogram för socialt ansvarstagande (corporate social responsibility, CSR), liksom spons- ring från icke vinstdrivande företag eller organisationer. Även egens- ponsrade aktiviteter omfattas i tillämplig utsträckning. Kapitel C innehåller regler om direktmarknadsföring och är till- lämplig på all direktmarknadsföring oavsett form, medium och inne- håll. Reklam och marknadskommunikation i digitala interaktiva media regleras som nämnts ovan i kapitel D. Reglerna i detta kapitel är till- lämpliga på all reklam och marknadskommunikation i digitala inter- aktiva media med syfte att främja avsättning av eller tillgång till varor, tjänster eller andra nyttigheter. De utgör ett komplement till Grund- reglerna i Avdelning I och direktmarknadsföringsreglerna i kapitel C. Kapitlet innehåller regler som särskilt tar sikte på de frågor som uppkommer till följd av digitala interaktiva medias egenskaper, bl.a. när det gäller insamling av uppgifter. Reglerna i detta kapitel anger den etiska standard som gäller för alla (t.ex. marknadsförare, kommuni- kationsproducenter och media) verksamma inom reklam och mark- nadskommunikation i digitala interaktiva media. I artikel D7 regleras beteendestyrd reklam online, s.k. OBA4 eller personaliserad reklam. I koden definieras det som insamling av uppgifter om använ- dares agerande online på en viss enhet över olika, ej relaterade webb- platser för att skapa intressesegment eller för att hänföra sådant ager- ande till intressesegment i syfte att skicka reklam som svarar mot användarens intressen och preferenser. OBA omfattar inte webbope- 4 Online Behavioural Advertising. ratörers aktiviteter, uppgifter om exponeringsleveranser eller om antal unika webbläsare och inte heller innehållsrelaterad reklam (t.ex. reklam som anknyter till innehållet på den besökta webbplatsen eller relaterade webbplatser, ett pågående webbplatsbesök eller en sökfråga). Enligt artikel D7.4 får OBA-segment inte skapas för målgrupper bestå- ende av barn som är . 5.2Reklamombudsmannen (RO)5 Stiftelsen () är näringslivets självregler- ing och är alltså inte en statlig myndighet. Motsvarande självregler- ingssystem finns inom EU och i övriga delar av världen. Inom EU samordnas självreglering av reklam av paraplyorganisationen pean (), som har sitt säte i (se avsnitt 5.7). RO:s roll är att som näringslivets självregleringsorgan verka för att marknadens aktörer tar ett eget ansvar för en hög etik i all mark- nadskommunikation. Det gör man genom att ge vägledning om (se ovan avsnitt 5.1.2) och hur de tillämpas av RO och (), som är de pröv- ande instanserna. Eftersom RO inte är en förening, myndighet eller domstol kan RO inte utdöma sanktioner i form av avgifter, skade- stånd eller böter. Däremot publiceras alla friande och fällande beslut på hemsidan samt i nyhetsbrev och pressmeddelanden. Detta till- sammans med information och utbildning är tänkt att ge vägledning om etik i reklamen. Publiceringen får också antas ha en viss av- skräckande effekt. utses av Annonsörer, Näringslivets Delegation för Marknadsrätt, Kommunikationsbyråer, ICC , TU Medier i och Swedish Direct Marketing Asso- ciation. Stiftelsen finansieras på frivillig väg genom en årlig avgift från annonsörer, reklamproducenter och medier. Den avgift som betalas är relaterad till företagens årliga medieinvesteringar enligt TNS reklammätningar. har RO fått finansiärer från 5 Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från RO:s hemsida, och Instruktion för () och (), beslutad . nya grupper som producenter, nätverk (exempelvis Tourn och Splay) och mediebyråer. Ärenden initieras hos RO genom att konsumenter, företag och organisationer anmäler reklam som man anser strider mot . Det kostar inget att ge in en anmälan. Om det redan finns praxis meddelar RO beslut i ärendet. Om praxis saknas överlämnas ärendet till som även kan överpröva RO:s beslut efter över- klagan. Handläggningen hos RO är skriftlig. Enligt RO:s årsredovisning6 minskade antalet anmälningar till RO . Andelen meddelade beslut ökade dock . Anledningen är att allt fler beslut är baserade på endast en anmälan vilket enligt RO kan förklaras av att dagens mediekonsumtion är allt mer individuell. meddelades totalt 209 beslut. Av dessa var 102 stycken friande beslut, 102 stycken fällande samt fem var avvisningsbeslut meddelade av . De flesta besluten handlade om könsdiskriminerande reklam, . Frå- gan om vilseledande reklam utgör den näst vanligaste prövnings- grunden (av besluten). Det som ökat mest jämfört med föregående år var ärenden som rör reklamidentifiering (dold reklam) som utgjorde av besluten att jämföra 2015. Den prövade reklamen har främst visats i medierna internet, tv och utomhus/i butik. Allra vanligast är dock internet, av besluten gäller mediet. Det är en ökning från föregående år då 31 pro- cent av besluten gällde reklam på internet. av den anmälda reklamen som publicerats på internet ledde till ett fällande beslut. RO har därför fokuserat på att lyfta frågan om reklamidentifiering på internet, främst i sociala medier. RO tog emot 513 anmälningar , vilket var en minsk- ning jämfört med föregående år. Vanligast är att det är privatpersoner som anmäler men det kommer också in en del an- mälningar från organisationer och ett fåtal från företag. uppgick antalet ärenden till 256 stycken, vilket var i linje med föregående år. RO meddelade 83 beslut – 41 frianden och 42 fällanden. 121 ärenden överlämnades till för prövning. Nämnden med- delade 61 frianden och 60 fällanden.8 6Reklamombudsmannen verksamhetsberättelse 2016. 5.2.1Reklamombudsmannens opinionsnämnd () Om det finns praxis är det alltså RO som prövar ärendet, men om något liknande ärende aldrig har prövats är det i stället som prövar ärendet. Nämnden består av ordförande och vice ordförande, som båda ska vara jurister, samt ett tjugotal ledamöter. De represen- terar marknadens aktörer, dvs. annonsörer, medier, reklamprodu- center och konsumentintresset. Även akademiker med specialist- kunskaper inom marknadskommunikation finns bland ledamöterna. Det är som utser nämndens ledamöter. Förfarandet inför är skriftligt och prövningen är även här avgiftsfri. Ordföranden i kan dock besluta att en anmälare som är en juridisk person ska betala en avgift för en särskild utred- ning om den behövs i ärendet. Storleken på och grunderna för be- räkning av avgiften ska godkännas av anmälaren. Om avgiften inte god- känns av anmälaren avvisas anmälan. ska sammanträda minst . Vid behov kan ordföranden kalla till extra sammanträde. Nämnden är beslutsför med en ordförande och minst sex andra ledamöter. Majoritetens uppfattning gäller som beslut, vid lika röste- tal har ordföranden avgörande röst. Ärenden avgörs efter föredrag- ning. Nämndens beslut kan inte överklagas. The Marketing (FEDMA) är en intresseorganisation som ska fungera som ett språk- rör för den europeiska direktmarknadsföringsbranschen. Organisa- tionen bevakar utvecklingen inom EU och är pådrivande i regelut- vecklingen för att främja en effektiv direktmarknadsföringsföring som respekterar mottagarnas berättigade intressen. Organisationens syfte är att verka för att den legala miljön för direktmarknadsföringsföretag i inte begränsar verksamhetens möjligheter. Främst verkar FEDMA gentemot myndigheter och orga- nisationer. Medlemmarna består av nationella branschorganisationer för direkt- marknadsföring som företräder leverantörer, användare och media för 9 Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från FEDMA:s hemsida, och SWEDMA:s Årsberättelse 2015. SOU 2018:1 Näringslivets egenåtgärder Men FEDMA har också över 250 enskilda företag som medlemmar. Nedan beskriver vi den svenska organisationen . Den är medlem i FEDMA. () är en intresse- organisation för företag och organisationer som tillhandahåller tjäns- ter och produkter inom direktmarknadsföringsområdet. SWEDMA har utarbetat ett antal regler inom telemarketing, bl.a. avseende mark- nadsföring via telefon till konsumenter. SWEDMA är en av huvud- männen bakom NIX-Telefon och administrerar driften av spärr- registret. SWEDMA består av medlemsföretag och associerade medlemmar. Förtroendet för branschen stärks och upprätthålls enligt SWEDMA genom samverkan och genom att följa organisationens affärs- och etikregler. för direktmarknadsföring () är direkt- marknadsföringsbranschens självregleringsorgan. Nämndens uppgift är att följa direktmarknadsföringens utveckling, påtala oacceptabla former och bidra till normbildning för framtida marknadsåtgärder. Som ett led i detta arbete prövar och avgör nämnden ärenden om god marknadsetik inom området direktmarknadsföring. Nämnden prövar frågor om såväl marknadsföringens utformning som behandlingen av personuppgifter och telefonkontakt vid etisk direkt eller interaktiv marknadsföring (till exempel via fast eller mobil telefon, direktreklam, sökord/sökmotor, e-post eller annan per- sonligt riktad reklam och kommunikation). 10Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från SWEDMA:s hemsida, och SWEDMA:s Årsberättelse 2015. 11Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från , den, håller överläggningar med myndigheter samt lämnar information i frågor som rör direktmarknadsföring. består av en jurist med domarkompetens som är ordförande och ytterligare fem ledamöter som utses av organisatio- nerna , Svensk Digital Handel, Föreningen och . De ärenden som ska behandlas av nämnden bereds av en sekreterare med särskild kompetens inom om- rådet. Ärenden kan tas upp till prövning efter anmälan från såväl kon- sumenter som juridiska personer. Anmälan mot marknadsföring som senast förekommit tas inte upp till prövning. Till grund för nämndens bedömningar ligger i huvudsak SWEDMA:s eget regelverk. Även andra uppförandekoder beaktas, i första hand . saknar egna befogen- heter, men nämndens uttalanden publiceras på webbplatsen. 5.6Näringslivets delegation för marknadsrätt12 Näringslivets Delegation för Marknadsrätt (NDM) är en ideell för- ening, grundad . Delegationens huvuduppgift är att företräda näringslivets intressen i marknadsrättsliga och konsumentpolitiska frågor i vid mening. Medlemmarna utgörs av näringslivsorganisatio- ner bl.a. Företagarna, , , , , Kommunikationsbyråer och TU Medier i . NDM ska inom sitt verksamhetsområde bl.a. påverka politik och regelverk och deras praktiska genomförande och främja utveckling, praktisk samverkan och erfarenhetsutbyte, t.ex. på området för egen- åtgärder. () är en ideell orga- nisation baserad i som grundades för att underlätta 12Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från NDM:s hemsida, 13Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från EASA:s hemsida, reklamstandarder i en växande inre marknad. Självreglering av reklam finns i 25 länder i och de samarbetar i paraplyorganisationen . Det finns också ett antal branschorganisationer bland medlem- marna, bl.a. FEDMA. representant i organisationen är Re- klamombudsmannen. sätter upp gemensam standard för själv- reglering av reklam för att säkerställa en hög kvalitet i prövningen av reklam och vägledning i marknadsetiska frågor. sammanställer även självregleringspraxis och information om alla självreglerings- organisationer. då direktivet om otillbörliga affärsmetoder implemen- terades har alla EU- och EES-länder i princip haft samma regler om vilseledande och otillbörlig marknadsföring. Direktivet är ett full- harmoniseringsdirektiv och inom det område som direktivet täcker får medlemsstaterna inte ställa upp strängare konsumentskyddsreg- ler eller förbjuda affärsmetoder som inte är otillåtna enligt direktivet. Räckvidden är dock begränsad till otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen och omfattar t.ex. inte rättsliga krav när det gäller smak och anständighet. EU har medvetet låtit det vara möjligt för medlemsländerna att genomföra direktiven på marknadsföringsområdet inom ramen för sina nationella modeller.1 I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för lagstiftningen i några nordiska länder (6.2). Vi redogör också för lagstiftningen i några andra länder som till utredningen har förts fram som länder som har kommit långt i arbetet med marknadsföring på internet, näm- ligen (6.3), (6.4) och (6.5). Slutligen finns en jämförande redogörelse av vilka tillsynsverktyg som tillsyns- myndigheter i andra europeiska länder har tillgång till (6.6). De länder vi har redogjort för utgör endast ett urval och det kan finnas andra länder utöver de här uppräknade som har kommit långt i sitt arbete med marknadsföring på internet. 1 , s. 33. De nordiska länderna uppvisar stora likheter när det gäller utform- ningen av marknadsföringsrätten. Samtliga nordiska länders lagstift- ning innehåller en generalklausul om god sed på marknaden eller motsvarande som kompletteras med mer specifika bestämmelser om särskilda marknadsföringsåtgärder. Vidare förekommer ombudsman- nafunktioner och särskilda organ för att bedöma marknadsföringsåt- gärder. Även när det gäller bedömningsnormer förekommer stora likheter. för reklam och andra liknande uppför- andekoder utgör en viktig normkälla i samtliga länder. De nordiska konsumentombudsmännen har också antagit en gemensam stånd- punkt om handel och marknadsföring på internet (se nedan). De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet2 Den gemensamma ståndpunkten (som inte är rättsligt bindande) omfattar handel och marknadsföring på internet i de nordiska län- derna (, , , , , och ). Ståndpunkten ska i möjligaste mån uppfattas som teknologineutral. I ståndpunkten har konsumentombudsmännen sammanfattat några viktiga regler och principer som bör eller ska följas av näringsidkare som bedriver handel med konsumenter för att uppfylla de gemen- samma kraven om god marknadsföringssed. Ståndpunkten är ett komplement till den nationella lagstiftningen och den praxis som utvecklats för handel och marknadsföring på internet. Den senaste versionen är . Ståndpunkten är indelad i olika delar. En del gäller marknadsföring och där anges vad som gäller i fråga om marknadsföringsformer och marknadsföringsmetoder, reklam- identifiering, reklamens utformning och placering, utskick av elek- tronisk marknadsföring (sms, e-post och liknande) samt märkning av webbplatser. All marknadsföring riktad mot konsumenter ska en- ligt ståndpunkten utformas på ett tydligt och begripligt sätt och får inte vara bristfällig eller vilseledande. Detta så att konsumenten kan bedöma det som marknadsförs samt eventuella erbjudanden och 2 De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om handel och marknadsföring på internet, . Innehavaren av en webbplats är som utgångs- punkt ansvarig för marknadsföringen på denna, även när andra tillåts ladda upp material. I sociala medier, chattrum, bloggar och liknande, får marknadsföring enligt ståndpunkten endast förekomma om det tydligt framgår att det rör sig om marknadsföring och för vem mark- nadsföringen genomförs. Om privatpersoner tar emot betalning eller andra förmåner för att marknadsföra ett företags produkter i sådana fora ska det klart framgå. Webbplatsens innehavare kan bli medansva- rig för att detta sker. En del gäller barn och unga, där sägs bl.a. att marknadsföring rik- tad mot barn och unga ska vara utformad med särskild hänsyn till barn och ungas naturliga godtrogenhet och bristande er- farenhet och medvetenhet, vilket gör att de är lätta att påverka och prägla. En annan del gäller ansvar för innehållet på webbplatsen. En näringsidkare är enligt ståndpunkten som huvudregel ansvarig för allt det material som presenteras på näringsidkarens egen webbplats, oavsett om informationen har levererats av andra.