sou · H6B36 · 2018-02-15 00:00:00 — Om domännamnet inte pekar till en server, kommer den som söker på namnet mötas av en svart ruta eller av information om ett tekniskt problem. Om polisen väljer att domännamnet ska peka till en av polisens servrar, kan den lägga upp information där om att namnet har förverkats. Eftersom det är staten som efter ett förverkande innehar domännamnet, måste staten dock betala för det för att behålla det. Fördelen med denna lösning är att staten, beroende på vilket domännamn och framför allt vilken brottslighet det har varit fråga om, kan välja hur länge namnet ska behållas i statens ägo. Det innebär att åtgärderna kan anpassas efter situationen. De närmare förutsättningarna för en åtgärd av detta slag får bestämmas av föreliggande avtalsvillkor. Någon särskild lagreglering har inte bedömts erforderlig. Det bör vara möjligt att ta domännamn som ska förverkas i beslag Lagstiftning om förverkande av utbyte och av hjälpmedel som har använts vid brott syftar till att gärningsmannen inte ska tillåtas behålla vinster eller andra förtjänster av brottet och att gärningsmannen ska hindras från att begå nya brott. Reglerna om förverkande ser till att dessa syften uppnås från och med det att det finns ett verkställbart beslut om förverkande. En rimlig allmän utgångspunkt är att det bör vara möjligt att under en brottsutredning säkra all slags egendom som kan komma att förverkas enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen, för att hindra att egendomen fram till dess att det finns ett verkställbart beslut om förverkande används på ett sätt som är oförenligt med de syften som ligger bakom ett förverkande. Det är särskilt angeläget om syftet är att förhindra fortsatt brottslighet. Det kan noteras att någon skillnad mellan olika slags egendom inte görs i konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av av brott och om finansiering av terrorism, ETS nr 198, . Enligt artikel 3 ska varje part vidta sådana lagstiftningsåtgärder som kan vara nödvändiga för att den ska kunna förverka hjälpmedel och , eller egendom vars värde motsvarar sådan , samt egendom som härstammar från penningtvätt. Enligt artikel 4 ska varje part vidta sådana lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder som kan vara nödvändiga för att den snabbt ska kunna identifiera, spärra eller ta i beslag egendom som kan förverkas enligt artikel 3, för att underlätta verkställande av ett senare förverkande. Med ”egendom” avses all slags egendom, materiell eller immateriell, lös eller fast (artikel 1). Som framgår av det föregående är det möjligt att straffrättsligt förverka och civilrättsligt förstöra all slags egendom, såväl fast som lös. Och det går att med stöd av upphovsrättslagen och varumärkeslagen ta inte bara lösöre, utan all sorts egendom (t.ex. rätten till ett domännamn), i beslag för att säkra ett civilrättsligt Vid ett sådant beslag ska de straffprocessuella bestämmelserna om beslag i 27 kap. tillämpas. Det betyder att det normalt är åklagaren som fattar beslut om denna typ av beslag. Däremot går det inte att ta varje slag av egendom i beslag för att säkerställa ett straffrättsligt förverkande. Reglerna i 27 kap. gäller bara föremål och någon särskild bestämmelse – liknande den som finns i 59 § upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen – finns inte. Enligt utredningens mening är det givet att det inte bör finnas sämre möjlighet att säkra ett framtida straffrättsligt förverkande genom beslag än den möjlighet som finns att säkra ett civilrättsligt förstörande genom beslag. Detta gäller inte minst mot bakgrund av att det – som utredningen påtalar i avsnitt 5 – finns ett allmänt samhälleligt intresse i att ingripa mot allvarliga upphovsrättsbrott och varumärkesbrott. Staten bör i detta avseende inte vara sämre ställd än en enskild rättighetshavare, t.ex. ett mediaföretag. Nuvarande ordning, vars skäl inte är särskilt utvecklade i förarbetena, framstår som anmärkningsvärd särskilt med beaktande av att det ju är åklagaren som beslutar om beslag för att säkra det civilrättsliga förstörandet. Visserligen kan åklagaren i de aktuella situationerna ibland tillgripa andra straffprocessuella tvångsmedel. Om staten har en fordran med anledning av brottet, kan egendom upp till fordringens värde säkras genom förvar och kvarstad. Fast egendom kan tas i förvar och beläggas med kvarstad för att täcka en fordran. Inte heller finns det något hinder mot att ett domännamn tas i förvar och beläggs med kvarstad, under förutsättning att det har ett värde. Det är inte osannolikt att det finns domännamn som betingar ett värde med hänsyn till att det förekommer viss handel med domännamn. Men enligt utredningens uppfattning är det förhållandet, att dessa straffprocessuella medel existerar, inte ett argument för att det inte bör införas en möjlighet till straffrättsligt beslag för varje slag av egendom. De olika tvångsmedlen fyller olika funktioner. Kvarstad används för att täcka en fordran, medan beslag kan användas för att förhindra fortsatt brottslighet. I och för sig innebär en möjlighet att straffrättsligt ta varje form av egendom i beslag i viss mån ett brott i systematiken. Normalt ser man ett beslag som ett tvångsmedel som är inriktat på föremål, inte på annan lös egendom eller på fast egendom. tens och varumärkesrättens del är dock detta avsteg redan gjort i och med möjligheten till beslag för civilrättsligt förstörande, varvid 27 kap. ska tillämpas. Det kan också hänvisas till att det enligt lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott är möjligt att ta fordringar och rättigheter i beslag (se 12 och 13 §§ i den lagen). Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att det bör var möjligt att enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen ta annan egendom än föremål i beslag för att kunna säkra sådan egendom under en brottsutredning. Samma beviskrav som gäller för beslag av föremål enligt 27 kap. 1 § bör gälla även här, vilket innebär att egendom bör kunna tas i beslag om det skäligen kan antas att egendomen ska förverkas enligt upphovsrättslagen eller varumärkeslagen. Det kan tilläggas att på det straffrättsliga området är EU:s kompetens förhållandevis begränsad (se artikel 82.1 EUF-fördraget). Beträffande här aktuella brott finns det inte någon straffrättslig lagstiftning på EU-nivå. Det nuvarande rättsläget innebär därmed att medlemsstaterna, i förhållande till EU, har behållit sin nationella kompetens avseende nu aktuell brottslighet. Den nationella kompetensen påverkas inte av EU:s kompetens på det civilrättsliga området. Det förhållandet att det finns direktiv som harmoniserar medlemsstaternas civilrättsliga regleringar på upphovsrättens och varumärkesrättens område saknar betydelse för de förslag som utredningen lägger i detta betänkande (se t.ex. artikel 2.3 c i det civilrättsliga sanktionsdirektivet). Det innebär även att de avgöranden som har meddelat angående tolkning av de civilrättsliga rättsakterna inte har någon relevans för utredningens förslag. I direktiven tas frågan upp om det finns anledning att införa särskilda bestämmelser, som t.ex. beslut av domstol, för att säkra viss egendom som exempelvis domännamn. Enligt utredningens bedömning finns det inte behov av några specialregler i detta avseende. Ett domännamn lär inte kunna ”påträffas” i samband med ett gripande, en husrannsakan eller en kroppsvisitation (se 27 kap. 4 § första stycket ). I praktiken finns det inte något utrymme för en polis, som ofta är den som verkställer en sådan åtgärd, att fatta beslut om beslag av denna typ av egendom. Visserligen kan en polis vara undersökningsledare när saken är av enkel beskaffenhet och det inte finns någon skäligen misstänkt. Men åklagare ska även i dessa fall överta ledningen av förundersökningen när det är motiverat av särskilda skäl (se 23 kap. 3 § första stycket ). Så får anses vara fallet när fråga uppkommer om att beslagta ett domännamn. Det är även svårt att föreställa sig en situation där det skulle föreligga någon form av fara i dröjsmål som gör att en polis skulle behöva fatta ett beslut om beslag av ett domännamn i stället för en åklagare. Det är inte fråga om ett beslut som behöver tas på en viss plats. Det medför att det i de allra flesta fall är åklagaren som kommer att besluta om beslag av ett domännamn, såvida åklagaren inte överlämnar frågan till rätten. Eftersom immaterialrättsbrott utreds vid en särskild enhet vid Riksenheten mot internationell och organiserad brottslighet (tidigare internationella åklagarkammaren ), är det ett begränsat antal åklagare som är ansvariga. Enligt utredningens uppfattning är det mindre ändamålsenligt om samtliga beslut att ta ett domännamn i beslag måste avgöras av domstol. Till att börja med kan man inte förutsätta att alla domännamnsinnehavare bestrider ett yrkande om beslag. I den praktiska tillämpningen finns det flera exempel på att en tilltalad har medgett en talan om förverkande av domännamn, låt vara att det givetvis inte därmed går att säga hur dessa personer skulle ha ställt sig till frågan om beslag av domännamnet i ett tidigare skede. Även om det skulle införas ett krav på obligatorisk domstolsprövning, är det inte heller säkert att domännamnsinnehavaren skulle kunna beredas tillfälle att ge sin syn på saken innan rätten säkrar egendomen. Syftet med tvångsmedel kan gå förlorat om den som innehar egendomen på förhand får reda på vilka åtgärder som kan komma att vidtas. I stället bör på vanligt sätt de rättssäkerhetsaspekter som gör sig gällande i dessa fall tillgodoses av att den som drabbas av ett beslag utan dröjsmål ska underrättas om beslaget (27 kap. 11 § ) och att han eller hon därmed kan begära rättens prövning av ett beslag som har verkställts utan rättens förordnande samt att en sådan begäran som regel ska prövas (27 kap. 6 § ). Det sagda innebär naturligtvis inte att det skulle saknas anledning för åklagare att begära rättens prövning. En domstolsprövning kan vara aktuellt om det behövs domstolspraxis eller om det handlar om känsliga eller svårbedömda fall. Beslag av ett domännamn kan inte sällan väcka frågor om informationstillgänglighet som det kan vara motiverat att underställa rätten. Även om utgångspunkten är att yttrandefrihetsgrundlagens regler inte ska tillämpas i fråga om upphovsrätt (1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen), kan ändå intresset av fri tillgång till information ha betydelse när det ska beslutas om beslag av ett domännamn (jfr för tryckt skrift 1 kap. 8 § tryckfrihetsförordningen). Liknande frågor kan med dagens regler uppkomma vid beslag av en upplaga av en bok som har getts ut utan upphovsrättmannens samtycke eller vid beslag av en server som en hemsida finns upplagd på och från vilken verk olovligen tillgängliggörs för allmänheten. Frågorna är i många fall av komplex natur, särskilt som olika grundlagsskyddade rättigheter ställs mot varandra. Det kan vara mest lämpligt att avvägningar av detta slag görs av rätten, då närmast inom ramen för den proportionalitetsbedömning som ska göras vid ett beslagsbeslut. Ett beslut om beslag får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Någon särreglering för domännamn bedöms dock inte motiverad. Egendom bör kunna tas i beslag i samtliga fall av förverkande Utgångspunkten bör alltså vara att det inte bör finnas sämre möjligheter till ett beslag för att säkra ett straffrättsligt förverkande än för ett beslag för att säkra ett civilrättsligt förstörande med stöd av upphovsrättslagen och varumärkeslagen. Det kan först konstateras att det civilrättsliga förstörandet och det straffrättsliga förverkandet överensstämmer när det gäller egendom som har använts som hjälpmedel vid intrång samt egendom som varit avsedd att användas som hjälpmedel. Sådan egendom kan tas i beslag för att säkra ett förstörande. heternas tillgång till straffprocessuella tvångsmedlen bör som sagt inte vara sämre än rättighetshavarnas tillgång till sådana åtgärder, varför möjligheten till beslag för att säkra förverkande bör omfatta dessa situationer. Detsamma gäller i fråga om egendom med avseende på vilken intrång föreligger. Det kan noteras att det i 55 § tredje stycket upphovsrättslagen finns ett undantag som innebär att det civilrättsliga förstörandet inte kan tillämpas om det olagliga förfarandet har bestått i utförande av byggnadsverk. Motivet bakom detta undantag är att det inte är rimligt att riva en hel byggnad på grund av intrång i arkitektens upphovsrätt. Begränsningen finns i den civilrättsliga sanktionsbestämmelsen i 55 § och inte i beslagsbestämmelsen i 59 § tredje stycket upphovsrättslagen. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i förverkandebestämmelsen i 53 a § upphovsrättslagen. Men egendom får aldrig förverkas om det är uppenbart oskäligt. Att förverka en byggnad på grund av ett intrång i arkitektens upphovsrätt kan normalt framstå som uppenbart oskäligt, varför skillnaderna mellan de civilrättsliga och straffrättsliga bestämmelserna lär sakna praktisk betydelse. Under alla förhållanden finns begränsningen i bestämmelsen om förstörande och bör inte påverka förutsättningarna för beslag. Det straffrättsliga förverkandet omfattar vissa fall som inte täcks av det civilrättsliga förstörandet. Sålunda kan utbyte av brott förverkas. Med detta avses – utan att detta uttryckligen framgår av lagtexten – både egendom som någon har kommit över genom brott och det i pengar uppskattade värdet av vad som har åtkommits. Begreppet täcker alltså både konkret egendom och abstrakt vinst, och förverkande av utbyte kan därmed alternativt ske genom att egendomen som sådan förverkas eller genom värdeförverkande (se prop. 1968:79 s. 76 och 79). Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att inte låta de beslagsbestämmelser som här föreslås i de immaterialrättsliga lagarna omfatta denna situation; utbytet kan bestå av all slags egendom. Förverkande kan enligt upphovsrättslagen och varumärkeslagen också ske av egendom som någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott mot lagarna. Någon liknande möjlighet till civilrättsligt förstörande finns inte. Förverkandet avser här pengar eller annan egendom som ska användas till de utgifter som är förenade En förutsättning är att själva mottagandet av egendomen utgör brott. Enligt utredningens bedömning saknas det skäl att från den nya möjligheten till beslag undanta egendom som någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med ett brott. Som framgår av förverkanderegeln kan även värdet av egendomen förverkas. Om det är så att staten har en fordran på grund av ett brott, kan all slags egendom som någon har tagit emot som ersättning för kostnader i samband med brottet tas i förvar och beläggas med kvarstad. Utredningen kan inte finna något bärande skäl för att möjligheten att ta egendom som sådan i beslag ska vara mer begränsad. Bestämmelserna i 27 kap. är direkt tillämpliga på beslag av föremål. De beslagsbestämmelser som här föreslås i upphovsrättslagen och varumärkeslagen kompletterar 27 kap. på så sätt att de blir tillämpliga även på annan egendom än föremål. Som framgår av det föregående tillämpas förfarandereglerna i 27 kap. vid beslag enligt 59 § upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen för att säkra ett civilrättsligt förstörande, oavsett vilken sorts egendom det rör sig om. Utredningen gör bedömningen att det finns fördelar med att komplettera bestämmelser som redan finns i stället för att föreslå nya bestämmelser om beslag. Berörda myndigheter och domstolarna har byggt upp rutiner för att handlägga ärenden om beslag. Den anpassning som eventuellt behöver göras för att dessa rutiner ska fungera för annan egendom än föremål får anses vara begränsad jämfört med om en helt annan ordning skulle införas. En annan fördel är att det blir lättare för den som tillämpar bestämmelserna att hitta den praxis som finns avseende olika frågor, och som kommer att ha betydelse även för annan egendom än föremål, om bestämmelserna är desamma. Bestämmelserna om beslag bör placeras tillsammans med regleringen av förverkande i 53 a § upphovsrättslagen och 8 kap. 2 § varumärkeslagen. En sådan placering gör att det blir tydligt att dessa beslagsbestämmelser enbart är kopplade till ett förverkande. För att det ska vara lätt att skilja lagens beslagsbestämmelser åt bör även beslagsbestämmelsen i 59 § tredje stycket upphovsrättslagen som är kopplad till den civilrättsliga sanktionen i 55 § flyttas till sistnämnda paragraf. En sådan placering gör att regelverket blir mer överskådligt. Vidare motsvarar en sådan placering den som finns i varumärkeslagen (se 8 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen). Något om verkställighet av beslag av domännamn Genom att ta rätten till ett domännamn i beslag vill man försvåra för domännamnsinnehavaren att, med sin hemsida på vilken brott begås, nå ut till internetanvändare. Det gäller alltså att vidta åtgärder som medför att innehavaren kan peka ut den eller de servrar som domännamnet ska hänvisa till. Om innehavarens rättigheter enligt avtalet med domännamnsadministratören eller någon av administratörens återförsäljare tas i beslag, kan innehavaren inte längre göra detta. I praktiken kan beslaget verkställas genom att hänvisningarna i namnservrarna ändras så att domännamnet inte längre pekar till den server som innehavaren av namnet angett utan till den som åklagaren eller polisen har bestämt, alternativt att domännamnet inte pekar till någon server alls. Detta innebär att det ligger i de brottsutredande myndigheternas intresse att informera domännamnsadministratören om att ett domännamn har tagits i beslag och att innehavaren därmed inte längre har rätt att peka ut den server som namnet ska hänvisa till. Enligt utredningens mening finns det skäl att utgå från att administratören vidtar de åtgärder som behövs för att ta bort hänvisningar i namnservrarna som är tillåtna. Därmed fryses möjligheten att utnyttja domännamnet och innehavaren har inte längre kontroll över domännamnet. Ett beslag av ett domännamn innebär inte att rätten till namnet övergår till staten. En sådan övergång sker först när egendomen förverkas. Utredningen kan inte se något skäl för att införa särskilda regler för övergång av rätten vid beslag av domännamn. Inte heller menar utredningen att det skulle följa av vårdplikten enligt 27 kap. 10 § att de brottsbekämpande myndigheterna ska behöva betala domänavgifter för att den som har drabbats av beslaget ska bibehålla sin kontraktsrättighet. Det får anses gå utöver vad som krävs för att vårda egendomen. vara upp till domännamnsinnehavaren att bestämma om han eller hon vill behålla namnet och betala för det. Att en innehavare slutar att betala behöver för övrigt inte medföra några problem. I vissa fall kanske domännamnet bara försvinner, vilket sker om ingen är intresserad av att registrera det när det har släppts fritt för registrering. I andra fall kan det tänkas att ett domännamn visserligen registreras på nytt men att det därefter inte används för brottslig verksamhet. Sedan kan man givetvis tänka sig fall där domännamnet registreras på nytt efter det att det har släppts ut på marknaden och att den olagliga verksamheten fortsätter. föreslagna bestämmelser om beslag ger brottsutredande myndigheter möjligt att snabbt fatta beslut om att domännamnet återigen ska tas i beslag. Behov av ändringar i annan lagstiftning Enligt 31 § förundersökningskungörelsen (1947:948) ska genast underrättas om åklagare har tagit fast egendom eller tomträtt i förvar. En uppgift om att fast egendom eller tomträtt har belagts med kvarstad eller tagits i förvar ska antecknas i fastighetsregistrets inskrivningsdel (se 19 kap. 29 § första stycket 9 jordabalken). En ansökan om inteckning i fast egendom ska avslås om en del av fastigheten har utmätts eller tagits i anspråk genom betalningssäkring eller fastigheten eller en del av fastigheten har belagts med kvarstad eller tagits i förvar och ett ärende angående anteckning om åtgärden har tagits upp senast på den inskrivningsdag då inteckningen söks, om inte ansökningen har medgetts av (se 22 kap. 3 § första stycket 6 jordabalken). Det finns i jordabalken även andra bestämmelser som innebär att inteckning och inskrivning i vissa avseenden ska avslås om en fastighet eller tomträtt har belagts med kvarstad eller tagits i förvar. Eftersom det enligt utredningens förslag ska vara möjligt att ta fast egendom i beslag med stöd av upphovsrättslagen och varumärkeslagen, aktualiseras frågan om ett sådant beslag bör antecknas i fastighetsregistret och om det bör införas förbud mot inteckning och inskrivning. En anteckning har inte någon direkt betydelse för själva beslutet om beslag. Ett beslag gäller även om någon anteckning i fastighetsregistrets inskrivningsdel inte skulle göras. na fyller dock en viktig funktion eftersom de ökar förutsättningarna för att personer som skulle kunna komma att påverkas av ett beslut om beslag får information om det. Som har konstaterats kan fast egendom som har använts som hjälpmedel vid brott tas i beslag med stöd av nuvarande bestämmelser i 59 § upphovsrättslagen och 8 kap. 7 § varumärkeslagen för att säkra civilrättsliga anspråk. Detta har inte föranlett några ändringar i jordabalken. Inte heller nu gör utredningen bedömningen att sådana regler bör införas med anledning av detta förslag. Det kan tilläggas att sådana regler om anteckning av beslag inte heller finns för fartyg eller luftfartyg, som ju utgör föremål och kan tas beslag redan enligt 27 kap. . Däremot finns bestämmelser i sjölagen (1994:1009) och lagen (1955:227) om inskrivning av rätt till luftfartyg om vad som gäller om ett fartyg respektive ett luftfartyg har belagts med kvarstad. Om det är så att det skulle finnas ett behov av lagändringar i det diskuterade avseendet i jordabalken och andra lagar, bör frågan lämpligen övervägas i ett bredare sammanhang. Förslag: De nya bestämmelserna ska träda i kraft . Bedömning: Inga särskilda övergångsbestämmelser behövs. Med hänsyn till den tid som kan beräknas gå åt för remissförfarande, fortsatt beredning inom och riksdagsbehandling bör lagändringarna kunna träda i kraft . Utredningen föreslår därför detta datum för ikraftträdande. Enligt 2 kap. 10 § regeringsformen får det inte dömas ut en svårare brottspåföljd för en gärning än vad som var föreskrivet när den begicks. Denna princip kommer till uttryck också i 5 § lagen (1964:163) om införande av . Enligt 5 § andra stycket ska straff bestämmas efter den lag som gällde när gärningen företogs, om inte den lag som gäller när domen meddelas leder till frihet från straff eller till lindrigare straff. Bestämmelsen anses vara generellt tilllämplig inom straffrätten, dvs. även inom specialstraffrätten. De ändrade bestämmelserna om särskilda straffskalor för grovt brott som utredningen föreslår ska alltså inte tillämpas på gärningar som har begåtts före ikraftträdandet. Straffskalorna enligt nuvarande lagstiftning är mest förmånliga för den tilltalade. Enligt 7 § lagen om införande av ska åklagarens befogenhet att föra talan om brott bedömas efter den lag som gäller när åtal väcks. Bedömningen ska dock alltid ske efter äldre lag om brottet var undantaget från allmänt åtal när handlingen företogs. Detsamma gäller om det då fanns något särskilt villkor för sådant åtal och det villkoret inte har tagits upp i den nya lagen. Även bestämmelsen i 7 § anses vara generellt tillämplig inom straffrätten (jfr NJA II 1964 s. 102). Enligt nuvarande lagstiftning får åklagaren väcka åtal för brott mot upphovsrättslagen endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt. Bestämmelsen innehåller ett särskilt villkor, nämligen att åtal endast får väckas om det är påkallat från allmän synpunkt. I bestämmelsen finns även ett undantag från detta villkor som innebär att om målsäganden anger brottet till åtal, så gäller inte det särskilda villkoret utan vanliga åtalsregler.