sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Utredningen ser inte något sakligt skäl för en sådan begränsning. Det bör tydliggöras att det är möjligt att anordna projekttävlingar även beträffande de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna, när det beräknade värdet uppgår till minst tröskelvärdet. Förslag: Med direktupphandling ska avses upphandling utan obli- gatorisk annonsering. Begreppet direktupphandling definieras i 19 kap. 4 § respek- tive LUF. Där anges att med direktupphandling avses en upphand- ling utan krav på anbud i viss form. Definitionen fick sin nuvarande utformning genom en lagändring . Syftet var att göra defini- tionen enklare. Innebörden av definitionen är att ett anbud i en direktupphandling kan vara såväl muntligt som skriftligt.1 Lagrådet anförde i det senaste stora lagstiftningsärendet att defi- nitionen förefaller vara alltför snäv. Det är inte bara anbudets form som ska vara oreglerad, menade , utan även förfarandet som sådant. Lagrådet föreslog att paragrafen skulle ges lydelsen att med direktupphandling avses en upphandling som inte måste göras enligt ett visst förfarande.2 Lagrådets förslag ledde inte till någon ändring av paragrafen. Utredningen konstaterar att det inte finns några formkrav för vare sig förfarandet eller anbudet i fråga om direktupphandling. Det formkrav som finns är att kontraktet ska vara skriftligt (1 kap. 15 § respektive 1 kap. 14 § LUF). Det centrala från upphandlings- rättslig synpunkt, och det som utmärker direktupphandling i för- hållande till andra förfaranden i 19 kap. och , är att det inte är obligatoriskt att annonsera upphandlingen. Detsamma gäller för det som kan kallas tillåten direkttilldelning på EU-nivå – det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. 2009/10:180 del 1 s. 286 och s. 318. 2015/16:195 del 4 s. 1 163. anser att definitionen av direktupphandling bör renodlas i förenk- lande och förtydligande syfte. Definitionen ska ange att direktupp- handling är upphandling utan obligatorisk annonsering. 15.2När får direktupphandling användas? 15.2.1Direktupphandling vid lågt värde Förslag: Direktupphandlingsgränserna för upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster (utom tjänster enligt lagarnas bilaga 2) ska anges i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till vid upphandling som omfattas av och vid upphandling som omfattas av LUF. Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket får direktupphandling använ- das om upphandlingens värde uppgår till högst av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphand- lande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling an- vändas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhand- lat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myn- digheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling. Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LUF får direktupphandling an- vändas om upphandlingens värde uppgår till högst av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. I övrigt får direktupphandling användas i mot- svarande situationer som enligt , och det finns även ett mot- svarande krav att besluta riktlinjer. De tröskelvärden som direktupphandlingsgränserna är relaterade till revideras av kommissionen , enligt bestämmelser i och LUF-direktiven. Med utgångspunkt från nu gällande tröskelvärdesbelopp (från ) är direktupphand- lingsgränsen i och direktupphandlingsgränsen i LUF . Samma gräns gäller för alla slag av upphand- ling inom respektive lag, dvs. byggentreprenader, varor och tjänster –både tjänster enligt lagarnas bilaga 2 och övriga tjänster. Procentsat- serna bestämdes då till av relevant tröskel- värde i respektive LUF, efter att tidigare ha varit bestämda till i båda lagarna (se avsnitt 3.4.1). Den utvärdering av bestämmelserna om direktupphandlingsgrän- serna och kravet på dokumentation av direktupphandlingar som enligt regeringen borde göras när de varit i kraft har ännu inte kommit till stånd. Utredningen har dock erfarit att en sådan utvär- dering alltjämt är aktuell. I avvaktan på att utvärderingen görs anser utredningen att gällande direktupphandlingsgränser för byggentre- prenader, varor och de generellt upphandlingspliktiga tjänsterna i princip bör lämnas oförändrade. Utredningen anser för sin del att det finns goda skäl som talar för höjda direktupphandlingsgränser, särskilt direktupphandlingsgränsen för byggentreprenader. Frågan om direktupphandlingsgränserna bör höjas ytterligare övervägs dock lämpligen först i samband med att utvärderingen av den senaste höjningen görs. Förenklingsskäl talar för att direktupphandlingsgränserna bör an- ges i nominella belopp i lagarna, och inte uttryckas i procenttal som relateras till tröskelvärden i direktiven. Att direkt av lagtexten kunna utläsa beloppen ökar användarvänligheten och gör lagen mer lätt- tillgänglig. Utredningen kan inte heller se något tungt vägande skäl till varför direktupphandlingsgränserna måste justeras med regel- bundenhet . Tvärtom är det en förenkling i sig att grän- serna är bestämda i nominella belopp som kan stå sig över . Utredningen har vid den internationella utblicken (se avsnitt 5) också kunnat konstatera att förekommande nationella tröskelvärden regelmässigt anges i nominella belopp. En nackdel med att ange direktupphandlingsgränserna i nomi- nella belopp är att det krävs lagändringar om mer betydande föränd- ringar i kronans värde skulle göra det påkallat att ändra gränserna. Utredningen anser dock att de beskrivna fördelarna överväger. Med en avrundning till ett lämpligt jämnt belopp föreslår utred- ningen att direktupphandlingsgränserna för upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster, utom sådana tjänster som anges i lagarnas bilaga 2, bestäms till i , och i LUF. Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direkt- upphandla, trots att det är tillåtet, ska det givetvis inte vara något alternativ att helt underlåta att tillämpa upphandlingsreglerna. Då ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av bestäm- melserna om annonspliktiga upphandlingar i lagarnas 19 kap. En sär- skild regel bör ange detta. 15.2.2Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp) Förslag: Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har upp- stått till följd av att 1.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av en upphandling, och en förlängd avtalsspärr gäller eller rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, 2.allmän förvaltningsdomstol har beslutat att en upphandling ska rättas eller göras om, eller 3.allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överpröv- ning av ett avtals giltighet, och rätten har fattat ett interimis- tiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras. Ett ingånget kontrakt får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt. Direktupphandling får bara användas om värdet av upphand- lingen inte överstiger tillämpligt tröskelvärde. Bedömning: Det bör inte införas en möjlighet att direktupp- handla i samband med att en domstol har förklarat ett ingånget avtal ogiltigt. föreslog, utan att lämna något för- fattningsförslag, att ett nytt undantag skulle föras in i och . Undantaget kallades temporär upphandling. Undantagets innebörd skulle vara att direktupphandling temporärt skulle få användas när en upphandling blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr hade inträtt.3 En klar majoritet av remissinstanserna var positiva till förslaget. Regeringen ansåg dock, i likhet med många remissinstanser, att förslaget krävde ytterligare analys av de rättsliga förutsättningarna, de faktiska konsekvenserna och hur en eventuell reglering bör utformas för att bäst uppnå det avsedda syftet. Över- prövningsutredningen gavs därför i uppdrag att undersöka möjlig- heten att införa ett undantag i upphandlingslagarna för temporär upp- handling.4 valde att inte föreslå något undantag för temporär upphandling. Utredningen föreslog en kompletterande bestämmelse till de tre upphandlingslagarnas bestämmelser om när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas. I den kompletterande bestämmelsen angavs, som exempel på en om- ständighet som har kunnat förutses av den upphandlande myndig- heten eller enheten, att upphandlingen begärs överprövad och att över- prövning sker i en instans. Den föreslagna bestämmelsen skulle, motsatsvis, göra slutsatsen möjlig att om överprövning av en upphandling sker i mer än en in- stans, är detta en omständighet som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten. Därmed har myndigheten eller enheten rätt att, vid synnerlig brådska, använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. menade att reglerna om synnerlig brådska uttömmande reglerar i vilka situationer en upphandling utan föregående annonsering kan göras. Att gå utöver denna reglering an- såg utredningen inte var möjligt, när det gällde upphandling över tröskelvärdet. Utredningen menade att man bör sträva efter att ha liknande regler under respektive över tröskelvärdet. Därför fanns det skäl att, i stället för ett undantag för temporär upphandling, tolka de direktivstyrda reglerna om rätt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid synnerlig brådska på ett mer ända- målsenligt sätt än dittills.5 förslag bereds i . 3SOU 2013:12 s. 366 f. 5SOU 2015:12 s. 166 f. En möjlighet att göra täckningsköp i vissa fall Utredningen instämmer i slutsats att det, på det direktivstyrda området, inte är möjligt att ha andra undan- tag från annonseringskravet än vad direktiven medger. Däremot anser utredningen inte att rekvisiten för när upphandling utan annonsering är tillåten nödvändigtvis måste överensstämma mellan det direktiv- styrda och det icke direktivstyrda området. Det finns ett nationellt handlingsutrymme som ger möjlighet att ha mer tillåtande regler för direktupphandling, så länge värdet av det som direktupphandlas inte överstiger tillämpligt EU-tröskelvärde. Det utrymmet bör tas tillvara på så sätt att det införs en möjlighet att använda direktupphandling i samband med överprövning av en upphandling eller ett avtals giltighet (täckningsköp). Täckningsköp bör vara tillgängligt i tre situationer. Den första är när en upphandling är överprövad i domstol och stoppad på grund av antingen en förlängd avtalsspärr eller när rätten enligt 20 kap. 9 § och interimistiskt har beslutat att avtal inte får ingås. Rätten ska inför ett sådant beslut göra en skadeavvägning vid vilken hänsyn ska tas till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen (se bestämmelsernas sista stycken). Den andra situationen är när en domstol har avgjort ett mål om överprövning av upphandling, och förordnat om ingripande i form av rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Slutligen bör täckningsköp också vara möjligt när en domstol, i ett mål om överprövning av avtals giltighet, har beslutat interimistiskt enligt 20 kap. 16 § respektive LUF att det överprövade avtalet inte får fullgöras. Av 20 kap. 16 § andra stycket följer att rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Vidare ska rätten ta hänsyn till använ- darnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Efter- som rätten ska göra en sådan skadeavvägning och ta sådan hänsyn kan det förutses att behovet av en möjlighet att göra täckningsköp vid sådana beslut i praktiken skulle vara litet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har ett angeläget behov av den vara, tjänst eller byggentreprenad som avtalet gäller får det antas att myndig- heten eller enheten argumenterar för att domstolen inte ska fatta ett För fullständighets skull anser dock utredningen att det bör finnas en möjlighet till täckningsköp i dessa fall. Utredningen bedömer att det, i de tre nämnda situationerna, kan vara nödvändigt för en upphandlande myndighet eller enhet att med kort varsel och på kort sikt kunna tillgodose ett angeläget behov som har uppstått just på grund av upphandlingen är stoppad eller att ett ingånget avtal tillfälligt inte får fullgöras. En anskaffning kan exempelvis vara nödvändig när den upphand- lande myndigheten eller enheten är skyldig enligt annan lag att till- handahålla allmänheten den tjänst eller vara som anskaffas. Bedöm- ningen av om ett behov är angeläget kan göras med hänsyn till an- vändarnas intresse, allmänintresset eller andra berörda intressen. Som framgått är detta omständigheter som också en domstol ska ta hänsyn till vid skadebedömningen inför ett interimistiskt beslut om att avtal inte får fullgöras (se 20 kap. 16 § tredje stycket och ). Utredningen anser inte att det behövs en regel om täckningsköp när en domstol har förklarat ett avtal ogiltigt. Ett sådant avgörande är inte verkställbart innan det har vunnit laga kraft (HFD 2012 ref. 27). Den beslutande domstolen kan också låta ett felaktigt ingånget avtal bestå, om det är nödvändigt på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. Det får förutsättas att en upphandlande myndighet eller enhet begär att domstolen fattar ett sådant beslut, om den anser att förutsättningarna för det är uppfyllda. Täckningsköp är tänkt som en tillfällig lösning för att lösa en akut situation. En förutsättning för att få ingå avtal om täckningsköp bör därför vara att det avtal som ingås inte ska ha längre löptid eller vara mer omfattande än nödvändigt. Det bör också införas en möjlighet för leverantörer att begära hos allmän förvaltningsdomstol att ett avtal som inte uppfyller dessa förutsättningar ska ogiltigförklaras (se avsnitt 16). Värdet av täckningsköpet får inte överstiga tillämpligt tröskelvärde Värdet av det som direktupphandlas genom täckningsköp ska läggas samman med värdet av andra anskaffningar, med vanlig tillämpning av reglerna om beräkning av en upphandlings uppskattade värde. redningen föreslår i avsnitt 15.7.1 att de direktivstyrda beräknings- reglerna alltid ska användas vid sådana beräkningar. Utredningen bedömer att det uppskattade värdet av det som ska direktupphandlas genom täckningsköp som regel kommer att behöva läggas samman med i vart fall det uppskattade värdet av den upphandling eller det avtal som är föremål för överprövning. Om det sammanlagda värdet överstiger tillämpligt tröskelvärde, måste utgångspunkten vara att direktupphandling genom täcknings- köp inte får användas. Detta kan förstås sägas begränsa den praktiska nyttan av bestämmelserna om täckningsköp. Men det är inte tillåtet enligt unionsrätten att, på det direktivstyrda området, ha andra undan- tag från annonseringsskyldigheten än vad upphandlingsdirektiven medger. Nationella bestämmelser om undantag från annonserings- plikt vid täckningsköp kan därför inte medge täckningsköp till vär- den som innebär att tillämpligt tröskelvärde överskrids. Trots denna begränsning bör det nationella handlingsutrymmet tas till vara genom bestämmelser om täckningsköp, som ska kunna komma till användning så länge som värdet av det som upphandlas inte överstiger tillämpligt tröskelvärde. 15.2.3Direktupphandling i andra särskilda situationer Förslag: Direktupphandling ska få användas, i samma utsträckning som enligt gällande lagar, när förutsättningarna för förhandlat för- farande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Bestämmelserna som medger detta ska utformas mer utförligt än de nuvarande och innebära att direktupphandling får användas efter en misslyckad upphandling enligt det föreslagna 19 kap., i brådskande fall och i vissa andra fall. Av nu gällande bestämmelser om direktupphandling i 19 kap. 7 § respektive LUF följer sammanfattningsvis att direktupphandling får användas om 1.det vid en ”vanlig” upphandling enligt de icke direktivstyrda reglerna inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt, 2.förhållandena motsvarar de som enligt bestämmelserna i 6 kap. i res- pektive lag gör det tillåtet att i vissa fall använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, exempelvis att syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk, att det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor eller att det handlar om en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader, 3.det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 5 kap. eller 6 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller 4.det finns synnerliga skäl. Direktupphandling bör vara möjlig i dessa fall även fortsättningsvis. De nuvarande bestämmelserna är emellertid inte helt lättillgängliga. Särskilt kan kopplingen mellan bestämmelserna i 19 kap. och de direktivstyrda bestämmelserna om förhandlat förfarande utan före- gående annonsering uppfattas som otydlig. Det kan ge upphov till onödiga tolkningsproblem. Utredningen anser att bestämmelserna bör förtydligas genom att de ges en annan utformning och görs något mer utförliga. Det bör så långt som möjligt framgå direkt av bestämmelserna i vilka fall som direktupphandling får användas. Dessa fall kan delas upp i två para- grafer om att direktupphandling kan få användas dels efter en miss- lyckad upphandling enligt 19 kap., dels i brådskande fall och vissa andra fall. Någon ändring av rättsläget är inte avsedd genom detta. Avsikten med bestämmelsen om direktupphandling vid synnerliga skäl (p. 4 ovan) är alltjämt att ge utrymme för den upphandlande myndigheten att använda direktupphandling i enskilda fall vid upphandling av tjänster enligt bilaga 2, om det med hänsyn till en enskilds förhållan- den är oskäligt eller uppenbart olämpligt att ordna ett anbudsför- farande eller byta tjänsteleverantör (prop. 2001/02:142 s. 49). Värdet av det som direktupphandlas enligt de föreslagna para- graferna får inte överstiga tillämpligt tröskelvärde. Detta gäller redan enligt nuvarande bestämmelser i 19 kap. Något annat skulle kunna innebära en konflikt med unionsrätten (se avsnitt 15.2.2). Detta bör, av förtydligande skäl, anges uttryckligen i den föreslagna paragraf som medger direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall. I fråga om direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap. anser utredningen dock att det inte behövs någon uttrycklig regel. Det uppskattade värdet av den första, misslyckade upphand- lingen kan nämligen inte ha överstigit tröskelvärdet. 15.2.4Direktupphandling av tjänster enligt bilaga 2 Utredningen föreslår att direktupphandling ska få användas om det beräknade värdet av en upphandling av en social tjänst eller annan särskild tjänst understiger det tröskelvärde som gäller för dessa tjäns- ter. Förslaget, och skälen för detta, presenteras närmare i avsnitt 13.3.3. 15.3.1Information om beslut vid direktupphandling Förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska myndigheten eller enheten möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats. Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §. Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, enligt 19 kap. 29 § andra stycket respektive LUF, underrätta anbudsgivarna om beslutet möjligt. Av 20 kap. 2 § 4 respektive 20 kap. 2 § 3 LUF framgår att någon avtalsspärr inte gäller vid direktupp- handling. Med andra ord utlöser underrättelseskyldigheten vid direkt- upphandlingar inte någon avtalsspärr. Det bör även fortsättningsvis gälla en underrättelseskyldighet vid direktupphandlingar när flera anbud har begärts in. Någon avtalsspärr ska inte gälla. Av motsvarande paragraf om informationsskyldighet vid upp- handlingar enligt lagarnas 19 kap. kommer det, enligt utredningens förslag, att framgå om en avtalsspärr gäller eller om en sådan kan iakttas frivilligt. I konsekvens med detta bör det framgå redan av bestämmelsen om underrättelseskyldighet vid direktupphandlingar att någon avtalsspärr inte gäller i dessa fall. Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumen- tera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Enligt 19 kap. 30 § respektive LUF ska en upphandlande myn- dighet eller enhet dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Doku- mentationsskyldigheten gäller dock inte om upphandlingens värde understiger . Det bör gälla en skyldighet att dokumentera direktupphandlingar enligt det föreslagna 19 a kap. på samma sätt som enligt de nuvarande bestämmelserna. Dokumentationsskyldigheten bör gälla för alla direktupphand- lingar, således inte bara de vars värde uppgår till minst 100 000 kro- nor. Utredningen anser att detta är en förenklande åtgärd, eftersom den undanröjer ett i praktiken onödigt gränsdragningsproblem. Att alla upphandlingar dokumenteras underlättar också för de upphand- lande myndigheterna och enheternas kontroll av att direktupphand- lingsgränsen inte överskrids. Utredningen har erfarit att många upphandlande myndigheter och enheter har krav att doku- mentera direktupphandlingar som går längre än lagstiftningen i sina interna riktlinjer. En skyldighet att dokumentera torde vidare redan följa av andra regelverk. Det ligger i sakens natur att dokumentation av upphandlingar av mindre värden inte behöver vara särskilt omfattande. kan dokumentation i form av den faktura eller det kvitto som tas in som verifikat i bokföringen vara tillräcklig. Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta rikt- linjer för direktupphandling. Av 19 kap. 7 § och framgår att en upphandlande myndig- het eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling. Konkur- rensverket har undersökt hur riktlinjerna för och dokumentationen av direktupphandlingar ser ut hos upphandlande myndigheter.6 Under- sökningen ger vid handen att nio av tio av de upphandlande myndig- heterna har regler om direktupphandlingar i sina interna styrdoku- ment. slutsats är att kravet på riktlinjer för och dokumentation av direktupphandlingar har fått effekter. Myndig- heten framhåller att interna riktlinjer för hur direktupphandlingar ska användas är viktiga för att säkerställa att upphandlande myndig- heter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt till direktupp- handlingar. Enligt utredningens uppfattning är ett krav på riktlinjer för direkt- upphandling alltjämt relevant och får än större vikt mot bakgrund av utredningens förslag om att dels en nationell princip om konkur- rensutsättning ska gälla som regel för direktupphandlingarna, dels att utrymmet för direktupphandling av de sociala tjänsterna och de särskilda tjänsterna ska utökas. Förslag: En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons. Enligt 19 kap. 13 § respektive LUF får en upphandlande myn- dighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direkt- upphandling informera om sin avsikt genom en annons. Av 20 kap. 3 § i respektive lag framgår att myndigheten eller enheten måste 6Konkurrensverket, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, rapport 2016:11. iaktta en avtalsspärr efter det att annonsen har publice- rats.