sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Någon möjlighet att göra dessa bestämmelser direkt tillämpliga i överprövningsmål finns därmed inte, och även om dessa regler byg- ger på vissa grundläggande utgångspunkter som kan överföras till den situation som kan föreligga i överprövningsmål kan de inte hel- ler tillämpas analogt i överprövningsmål. Även tredje part bör omfattas av processkostnadsansvaret Utredningen anser att även en tredje part ska omfattas av process- kostnadsansvaret. Detta innebär att denne såväl kan bli skyldig att ersätta motpartens kostnader i målet men även få sina egna kostna- der ersatta. En sådan leverantör bör nämligen på samma sätt som en vinnande leverantör kunna få ersättning för sina kostnader om den framgångsrikt försvarar sitt anbud. Den bör även kunna förpliktas att svara för vinnande parts kostnader om dess inträde i processen medför ytterligare kostnader för sådan part för det fall domen går den emot. Situationen kompliceras emellertid av att denna leverantör inte nödvändigtvis intar samma ståndpunkt eller anför samma sak- argument som den upphandlande myndigheten. Det kan också vara RÅ 1999 not. 43HFD 2011 ref. 29. 44HFD 2013 ref. 24. 45För en översikt av rättspraxis kring tredjepartsinträde, se , , Tredjemans- inträde i upphandlingsmål, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2016:1 s. 63–87. fråga om flera sådana tredje parter som intar sinsemellan olika stånd- punkter i målet. Omständigheter som ytterligare komplicerar för- delningen av kostnaderna i sådana mål är att förvaltningsrätterna såvitt utredningen erfar inte utformar sina domar på ett enhetligt sätt i sådana situationer. T.ex. är det inte alla förvaltningsrätter som i domen betecknar en sådan tredje part som motpart. Vidare finns det en osäkerhet kring hur processramen i sådana mål ska bestämmas, t.ex. när denna tredje part i sin tur riktar invändningar mot sökande leverantörs anbud. I författningskommentaren till den föreslagna bestämmelsen redo- visar utredningen några synpunkter till vägledning för hur rätten bör fördela processkostnaderna i sådana mål. Behovet av särskild reglering avseende tredje parts processkostnadsansvar Utredningen har övervägt om det bör införas en särskild regel om kostnadernas fördelning i mål där det finns en eller flera sådana tredje parter. En sådan reglering skulle i så fall kunna utformas med bestämmelserna i 18 kap. 12 § RB som utgångspunkt. Utredningen anser emellertid att en rad omständigheter talar mot en särskild bestämmelse som avser kostnadernas fördelning i sådana situationer. Regleringen skulle med nödvändighet bli tämligen utförlig och detal- jerad för att täcka in de olika situationer som kan uppkomma i den praktiska tillämpningen. Här bör särskilt uppmärksammas att tredje parts möjlighet att inträda i processen alltjämt får anses vara föremål för en pågående rättsutveckling som regelverket måste ta höjd för. Därutöver gäller i 18 kap. RB att dessa (i sig mer detaljerade) regler dessutom anknyter till den uttryckliga regleringen av intervention i Någon motsvarande uttrycklig reglering saknas emeller- tid såväl i FPL som i upphandlingslagarna. Utredningen anser mot denna bakgrund att processkostnads- ansvaret för tredje part bör omfattas av den föreslagna huvudregeln. I konsekvens med detta kommer det att ankomma på förvaltnings- domstolarna att ta ställning till hur kostnaderna ska fördelas i mål där det förekommer fler parter än den sökande leverantören och den upphandlande myndigheten. Utredningen vill emellertid påpeka att rätten innan den avgör målet enligt huvudregeln i FPL måste se till att parterna har fått tillfälle att yttra sig över (samtliga) motparters yrkanden om ersättning i målet. 21.4.4Gemensam upphandling, inköpscentraler och medparter Bedömning: Det behövs inga särskilda regler om fördelning av kostnaderna i mål som avser gemensamma upphandlingar eller upphandlingar som genomförs av inköpscentraler. Det behövs inte heller några särskilda regler om fördelning av processkost- nader mellan medparter. Processkostnadsansvaret vid gemensam upphandling och inköpscentraler Det är inte ovanligt att flera upphandlande myndigheter genomför en upphandling tillsammans (s.k. tillfällig gemensam upphandling) eller att en upphandling genomförs av en annan upphandlande myn- dighet i egenskap av inköpscentral. När en sådan upphandling begärs överprövad uppkommer frågan hur kostnaderna ska fördelas mellan de olika upphandlande myndigheterna. Denna fråga uppkommer sär- skilt i situationer där de upphandlande myndigheterna eller inköps- centralen förlorar målet och alltså enligt huvudregeln ska ersätta en eller flera leverantörers kostnader i målet. Processkostnadsansvar vid tillfällig gemensam upphandling Vid en tillfällig gemensam upphandling uppträder samtliga upphand- lande myndigheter som motparter till den eller de sökande leveran- törerna. I analogi med bestämmelsen i 18 kap. 9 § RB bör utgångs- punkten i sådana situationer vara att de upphandlande myndighe- terna svarar solidariskt för motpartens kostnader. Enligt utredningens uppfattning krävs ingen särskild bestäm- melse som föreskriver en sådan fördelning, utan rätten kan med stöd av huvudregeln fördela kostnaderna även i sådana situationer utifrån vad som är skäligt. På liknande sätt bör rätten på yrkande från flera upphandlande myndigheter kunna fördela kostnaderna i målet dem emellan i ana- logi med 18 kap. 11 § RB. Utredningen anser att det inte heller i denna situation krävs särskilt lagstöd för en sådan reglering, utan detta kan göras genom en skälighetsbedömning utifrån den före- slagna huvudregeln. En inköpscentral kan något förenklat antingen agera ombud för andra upphandlande myndigheter eller agera som självständig mellanhand. När en inköpscentral uppträder som ombud följer processkost- nadsansvaret som utgångspunkt samma regler som i vanliga tviste- mål, dvs. det är huvudmännen (de upphandlande myndigheterna) och inte inköpscentralen som svarar för kostnaderna gentemot mot- parter (men också är de som har rätt till ersättning för sina kostnader i de fall de vinner målet). Om en inköpscentral agerar ombud för flera upphandlande myndigheter bör de upphandlande myndighe- ternas ansvar inbördes följa de huvudlinjer som framgår i föregående avsnitt. I de fall en inköpscentral genomför upphandlingar i eget namn är det inköpscentralen som i en överprövningsprocess självständigt ansvarar för motparts kostnader och har rätt till ersättning för sina egna kostnader. Leverantörer är endast undantagsvis att betrakta som medparter i överprövningsmål I 18 kap. 9 § RB finns en bestämmelse om fördelning av rättegångs- kostnaderna mellan medparter. Enligt den bestämmelsen gäller att om rättegångskostnad ska ersättas av flera medparter så är de som huvudregel solidariskt ansvariga för kostnaden gentemot motparten. Vad gäller överprövningsmål så kan flera leverantörer i och för sig ansöka om överprövning och anföra liknande eller identiska argument och yrka på samma ingripande. De torde dock endast undantagsvis vara att betrakta som medparter och göras solidariskt ansvariga för en eller flera upphandlande myndigheters eller enheters kostnader i det fall de förlorar målet. Utredningen anser att det inte finns något behov av att reglera detta särskilt. 21.5Processkostnader som ska ersättas Förslag: De kostnader som kan ersättas i överprövningsmål är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) då målet avgörs till dess betalning sker. Bedömning: De kostnader som ska vara ersättningsgilla i över- prövningsmål bör vara desamma som ersätts i tvistemål som handläggs enligt RB. Enligt 18 kap. 8 § RB utgår ersättning för kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande, inklusive arvode till ombud eller biträde, partens arbete och tidspillan samt dröjsmålsränta enligt ränte- lagen (1975:635). Utredningen anser att amma kostnader ska ingå i processkostnadsansvaret vid överprövningsmålen. Som allmän ut- gångspunkt gäller därmed att det är de verkliga kostnaderna som ska ersättas. Detta innebär att den ersättning som förlorande part ska betala till vinnande part i en överprövningsprocess fullt ut ska mot- svara kostnaden för målets förberedande och talans utförande inklu- sive arvode till ombud eller biträde. Om det införs en ansök- ningsavgift i överprövningsmål utgör även denna en ersättningsgill processkostnad (se avsnitt 22.6). Rätt till ersättning kan även omfatta mervärdeskatt, om den som yrkar ersättning är skyldig att betala sådan.46 Vidare innefattar ersätt- ning även ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) då målet avgörs till dess betalning sker. På samma sätt som i 18 kap. 8 § RB bör denna rätt framgå direkt av lagtexten. Enligt 18 kap. 8 § RB förutsätter ersättningsskyldighet att kost- naden skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt. 46Jämför NJA 2014 s. 318. Utredningen föreslår en något annorlunda utformningen av bestäm- melsen, nämligen att kostnaderna ska vara ”skäliga”. Bestämmelsen ger rätten viss frihet att ta ställning till vilka kostnader som bör ersättas i ett mål. En kostnad för en åtgärd som redan när den utför- des av parten måste ha framstått som onödig är inte skälig. En annan situation där yrkad ersättning inte kan anses skälig är om parts anli- tande av ombud på annan ort har medfört onödiga merkostnader. Med hänsyn till att förvaltningsprocessen som utgångspunkt är skrift- lig, och muntlig handläggning sällan förekommer i överprövningsmål, torde denna situation uppkomma ganska sällan i sådana mål. I allmän domstol finns en bestämmelse som innebär att ersättning för kostnader i målet även kan omfatta parts kostnader för förlik- ningsförhandlingar (18 kap. 8 § första stycket tredje meningen RB). Någon motsvarande möjlighet finns inte med stöd av de föreslagna bestämmelserna eftersom förlikning inte är möjlig i mål om över- prövning. Om en leverantör resultatlöst framför invändningar till den upphandlande myndigheten och därefter framgångsrikt framför samma invändningar under en överprövningsprocess kan rätten väga in dessa omständigheter när den tar ställning till vilka kostnader som ska ersättas. Genom att den föreslagna regleringen innebär att samma kost- nader ersätts i överprövningsmål som enligt 18 kap. 8 § RB kan väg- ledning för tillämpningen av bestämmelsen erhållas genom förarbeten, rättspraxis, litteratur och även genom vägle- dande regler och uttalanden kring reglerna i RB. Detta underlättar domstolarnas prövning av yrkanden om ersättning för kostnader och ökar förutsebarheten för leverantörer som överväger att ansöka om överprövning. Det finns inget behov av särskilda regler för överprövningsmål om mindre värden I 18 kap. 8 § RB finns särskilda regler för tvistemål med förenklad handläggning.47 Dessa regler innebär i korthet att möjligheten till ersättning för rättegångskostnader i sådana mål är kraftigt begränsade. I sådana mål gäller inte bara särskilda regler för ersättning för rättegångskostnader utan även andra handläggningsregler. 47Mål som avses i 1 kap. 3 d § RB, även kallade FT-mål eller småmål. Förenklat är detta mål där värdet av tvisteföremålet inte överstiger ett halvt prisbasbelopp (dvs. Utredningen konstaterar att det knappast förekommer överpröv- ningsmål där värdet av ”tvisteföremålet” (upphandlingen) understi- ger ett halvt prisbasbelopp. Detta gäller säkerligen även om belopps- gränsen för tillämpningen av sådana enklare regler om ersättning för kostnader skulle sättas till ett belopp som uppgick till flera prisbas- belopp. Det bör också påpekas att reglerna i 18 kap. 8 a § RB hör samman med den enklare rättegångsformen för sådana mål, som inte har någon motsvarighet i FPL. En sådan särreglering – oavsett beloppsgräns – skulle även innebära att rätten i många fall måste göra samma komplicerade bedömning av värdet av upphandlingen som vid utformningen av en relativ ansökningsavgift (se avsnitt 22.4.1), och detta endast för att kunna ta ställning till vilka kostnader som ska ersättas i målet. Enligt utredningens uppfattning finns mot denna bakgrund inte något behov av särskilda regler om ersättning för kostnader i mål motsvarande 18 kap. 8 a § RB. Inom ramen för den skälighetsbedömning som rätten ska göra vid tillämpning av de före- slagna reglerna, är det emellertid inte uteslutet att rätten jämkar en vinnande parts yrkande om ersättning för kostnader om dessa inte står i rimlig proportion till värdet av upphandlingen. Särskilt om kostnad för resa och uppehälle Enligt 15 § FPL får enskild part, som inställt sig till muntlig förhand- ling, tillerkännas ersättning av allmänna medel för kostnad för resa och uppehälle (se även 34 § första stycket 7 FPL).48 Ett sådant beslut fattas normalt i samband med den muntliga förhandlingen. Utred- ningen konstaterar att om rätten beviljat part ersättning för sådana kostnader i målet ska självklart inte parten dessutom erhålla ersätt- ning från motparten för samma kostnad om den vinner målet. Det saknas dock enligt utredningens uppfattning skäl att uttryckligen lagreglera detta förhållande. 48Utredningen noterar att i den departementspromemoria som låg till grund för införandet av FPL uttalades att bestämmelsen inte påverkade en eventuell framtida reglering i om rättegångs- kostnader i förvaltningsprocessen (Ju 1970:11). om ersättningar till annan än part FPL innehåller flera bestämmelser om att personer som inte är parter i målet, till exempel vittnen, i vissa fall har rätt till ersättning av all- männa medel för sin medverkan i målet (20–21 §§, 24 § och 26 §). Rättens beslut i sådana frågor får överklagas särskilt (34 § första stycket punkten 7 FPL). Eftersom sådana kostnader kan utgöra ersättningsgilla rättegångskostnader enligt 18 kap. 8 § RB uppkom- mer frågan hur den föreslagna regleringen i överprövningsmål för- håller sig till dessa regler. Om rätten förordnat om ersättning till vittnen och sakkunniga av allmänna medel så kan sådana kostnader givetvis inte utgöra ersätt- ningsgilla processkostnader i målet och ska inte ersättas av den part som förlorar målet. Däremot kan i vissa fall kostnader för annan bevisning utgöra ersättningsgilla processkostnader om de är skäliga. 21.6En regel om processkostnadsansvarets fördelning mellan parten och dennes ombud Förslag: Det ska införas en regel om att en parts ombud eller biträde ska kunna göras solidariskt ansvarig med parten för motpartens kostnader i överprövningsmål. I tvistemål får rätten i vissa fall ålägga en parts ställföreträdare, om- bud eller biträde att jämte parten ersätta motparten för dennes rätte- gångskostnader i målet (18 kap. 7 § RB). Detta gäller i situationer där ställföreträdaren, biträdet eller ombudet inlett rättegång utan anledning (18 kap. 3 § första stycket RB) eller annars orsakat onö- diga kostnader i målet (18 kap. 6 § RB). I sådana situationer ersätts alltså inte vinnande parts kostnader i den utsträckning de föranletts av partens företrädares agerande. En liknande möjlighet finns i 32 § ärendelagen. Frågan är om det föreslagna processkostnadsansvaret i överprövningsmål behöver kompletteras med en sådan möjlighet. FPL innehåller regler som tar sikte på förekomsten av olämpliga ombud och biträden. Enligt 48 § första stycket FPL får endast den som är lämplig för uppdraget anlitas som ombud eller biträde. Rätten får avvisa ett ombud eller biträde som visar oskick- lighet eller oförstånd eller annars är olämplig. Rätten får också för- klara ombudet obehörigt att vara ombud eller biträde vid rätten antingen eller tills vidare (48 § andra stycket FPL). Såvitt utredningen erfar förekommer sådana situationer och beslut sällan i såväl allmän domstol som i allmän förvaltningsdomstol. Utredningen noterar emellertid att lagstiftaren i närtid har ansett det nödvändigt att skärpa behörighetskraven för ombud och biträ- den i förvaltningsprocesser.49 I den utsträckning sådana situationer ändå uppstår bör det emellertid enligt utredningens uppfattning finnas en möjlighet att på liknande sätt som i allmän domstol göra ombudet eller biträdet solidariskt ansvarig före motpartens kost- nader i målet. Behovet av en sådan bestämmelse kan också förväntas öka genom att ett processkostnadsansvar sannolikt får till följd att parterna kommer använda ombud i större utsträckning än . Redan existensen av en sådan bestämmelse kan också ha en gynnsam inverkan på ombuds och biträdens processföring i målen. Rätten bör dock endast tillämpa regeln om det verkligen är styrkt att ombudet eller biträdet gjort sig skyldig till sådan försummelse, och ombudet eller biträdet kan inte åläggas ansvar för kostnader för åtgärder som parten själv har vidtagit.50 Den huvudregel om processkostnads- ansvar i överprövningsmål som utredningen föreslår innebär inte i sig någon möjlighet för domstolen att ålägga part eller ombud sådant solidariskt ansvar. Biträden och ombud är nämligen inte själva parter i målet. Det krävs alltså en uttrycklig möjlighet för rätten att ålägga partens biträde eller ombud sådant ansvar. Enligt utredningens uppfattning kan detta enklast åstadkommas genom en hänvisning i upphandlingslagarna till motsvarande bestäm- melse i RB. Hänvisningar till RB finns redan i ett tiotal bestämmelser i och är i sig inte en ny lagstiftningsteknik i detta sammanhang. Eftersom 18 kap. 7 § RB i sin tur hänvisar vidare till andra bestäm- melser i samma balk och kapitel som inte enligt utredningens förslag är direkt tillämpliga i överprövningsmål bör hänvisningen utformas på så sätt att den får tillämpas i ”motsvarande” utsträckning. Bestämmel- sen är alltså avsedd att tillämpas i överprövningsmål i främst samma typ av situationer som de som beskrivs i 18 kap. 3 § första stycket och 6 § RB, även om inte dessa bestämmelser görs direkt tillämpliga i överprövningsmål. 2012/13:45 s. 104–106, bet. 2012/13:JuU15, rskr. 2012/13:154. 50Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål Ö 2583-17. 21.7Skyldighet att ställa säkerhet för utländska leverantörer Förslag: Rätten ska på yrkande av en upphandlande myndighet eller enhet kunna förordna att en utländsk medborgare eller en utländsk juridisk person som ansöker om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet ska ställa säkerhet för de processkostnader som denne genom avgörandet i målet kan bli skyldig att betala. Som framgår av avsnitt 21.2.3 kan en utländsk kärande, enligt lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader, på yrkande av svaranden förordnas att ställa säkerhet för de rättegångskostnader som denne kan bli skyldig att betala. Bestämmelser i lagen gäller emellertid inte mål i förvaltnings- domstol. Om ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål aktualiseras därmed frågan om det även bör införas en möjlighet att kräva att utländska sökanden i överprövningsmål ska kunna förord- nas att ställa säkerhet för sina kostnader i målen. Det praktiska behovet av sådana regler framstår som närmast obefintligt i överprövningsmål. Detta främst eftersom antalet ut- ländska medborgare som inte har hemvist här i landet och utländska juridiska personer som ansöker om överprövning av upphandlingar eller avtals giltighet troligen är mycket litet, mot bakgrund av att den som är medborgare eller har hemvist i ett land inom EES och juri- diska personer som har bildats enligt ett sådant lands lagstiftning i detta avseende jämställs med svenska medborgare och svenska juri- diska personer. Vidare torde en ansökan om överprövning av upp- handling oftast syfta till att leverantören vill tilldelas det avtal som upphandlingen syftar till och därmed ingå i en avtalsrelation med den upphandlande myndighet som också är part i överprövningsmålet. Även detta förhållande bidrar till att behovet av bestämmelser som ger en sådan upphandlande myndighet rätt att kräva att leverantören ställer säkerhet för processkostnaderna i målet framstår som litet. Utredningen anser emellertid att det kan finnas situationer där en upphandlande myndighet kan ha ett behov av att kräva att sökanden i målet ställer säkerhet för processkostnaderna i målet. sådant behov inte hitintills har ansetts föreligga i mål i förvaltnings- domstol hänger givetvis samman med att det inte funnits några bestämmelser om processkostnadsansvar i de mål som handläggs vid dessa domstolar. Utredningen anser därför att lagen om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader ska ändras så att rätten på yrkande av den upphandlande myndigheten eller enheten kan förordna att leverantören ska ställa sådan säkerhet. Lagförslaget utformas så att regeln i 2 § första stycket punkten 5 i den aktuella lagen, med innebörd att säkerhet inte behöver ställas i mål vid förvaltningsdomstol, förses med ett undantag för mål om överprövnings av upphandling och mål om överprövning gav ett avtals giltighet enligt samtliga fyra upphandlingslagar. Begreppet ”väcka talan” i 1 § första stycket den aktuella lagen in- kluderar även mål som anhängiggörs vid domstol genom ansökan, och med begreppet ”svensk juridisk person” avses även stat, kommuner och andra offentligrättsliga organ.51 Några andra ändringar av den aktuella lagen behövs därmed enligt utredningens uppfattning inte. 1979/80:78 s. 9. Utredningen ska enligt sina direktiv överväga avgifter för att ansöka om överprövning som ett alternativ eller ett komplement till regler om processkostnadsansvar som omfattar överprövning av såväl upphandling som avtals giltighet i samtliga upphandlingslagar, belysa domstolarnas administration av avgifterna, redovisa för- och nack- delar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning, föreslå hur föreskrifter om avgifterna kan utformas samt föreslå de övriga författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. Liksom beträffande sitt uppdrag avse- ende bestämmelser om processkostnadsansvar uppfattar alltså ut- redningen uppdraget i denna del så att den ska lämna lagförslag om införande av domstolsavgifter i upphandlingsmål oavsett om den anser att övervägande skäl talar för eller emot att sådana avgifter införs. Det ingår inte i utredningens uppdrag att föreslå ansöknings- avgifter i mål om upphandlingsskadeavgift eller mål om tillgång till kontrakt. Kapitlet är strukturerat på följande sätt. I avsnitt 22.2 redovisar utredningen tidigare överväganden i fråga om ansökningsavgifter i överprövningsmål, samt regler om hur sådana avgifter är utformade i andra typer av mål och i några andra europeiska stater. I avsnitt 22.3 finns utredningens överväganden i fråga om införandet av ansök- ningsavgifter i överprövningsmål, inklusive en redovisning av de synpunkter utredningen har fått från sina intressenter i denna del. Därefter presenterar utredningen sitt förslag till reglering av en ansökningsavgift i överprövningsmål (avsnitt 22.4). I avsnitt 22.5 redovisar utredningen sina överväganden i fråga om det ska införas en domstolsavgift även vid överklagande till högre instans. I av- snitt 22.6 tar utredningen ställning till att ansökningsavgiften ska utgöra en ersättningsgill processkostnad. 22.2Om ansökningsavgifter i domstol 22.2.1Tidigare överväganden i fråga om ansökningsavgifter i överprövningsmål Allmänt om domstolsavgifter i förvaltningsmål övervägde införandet av avgifter i förvaltningsmål.1 Utredningen uttalade bl.a. att avgifter kan medverka till att parter tänker över om ett överklagande är befo- gat. Redan den grundläggande tanken att en parts möjlighet att komma till sin rätt är betingad av att denne erlägger en avgift är emellertid åtminstone för vissa fall föga tilltalande. Utredningen uttalade vidare att om avgiftsregler för viss måltyp blir krångliga, är det bättre att helt avstå från avgiftsregler beträffande den måltypen.2