sou · H6B361 · 2018-08-16 00:00:00 — Det går t.ex. att underlåta att informera den berörde om att han eller hon blivit utsatt för en hemlig tvångsåtgärd, om en underrättelse skulle äventyra utred- ningen eller riskera att avslöja hemliga arbetsmetoder eller agenter inom den brottsbekämpande myndigheten. Inte heller efter åtal är rätten till insyn absolut för den tilltalade. Informationen kan dock bara hemlighållas om det är strikt nödvändigt och om prövningen mot den tilltalade görs på ett rättssäkert sätt. Läs mer i avsnitt 4.2.3 och 4.2.5. Utöver att det enligt finns en möjlighet att hemlighålla uppgifter som kan röja polisens metoder och informa- törer, finns det en skyldighet att skydda personers liv, hälsa och personliga integritet. Det är t.ex. knappast förenligt med Europa- konventionen att, utan att det är befogat, röja namnet på de personer SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... som arbetar åt polisen som informatörer och därmed riskera att de utsätts för hämndaktioner, jämför dom Rowe och mot § 61. Allmänna bestämmelser om offentlighet och sekretess Allmänna handlingar ska som huvudregel enligt svensk rätt regi- streras så snart de har kommit in till eller upprättats hos en myn- dighet. Handlingar i ärenden om hemliga tvångsmedel diarieförs i särskilda diarier, som är hemliga. Även en uppgift om antalet hemliga tvångsmedel och i en viss region kan vara sekre- tesskyddad. Se 5 kap. 1 § OSL och 3 § offentlighets- och sekretess- förordningen (2009:641) samt NJA 1993 s. 26. Användningen av tvångsmedel är omgärdad av flera sekretessbe- stämmelser. Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till förunder- sökning i brottmål eller till angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i sådant mål eller i annan verksamhet för att förebygga brott, om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Sekretess gäller även om uppgiften hänför sig till annan verksamhet, som syftar till att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott, inom någon av de brottsbekämpande myndig- heterna. Även för uppgifter som hänför sig till underrättelseverk- samheten finns ett sekretesskydd. Sådana uppgifter får inte röjas, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Det finns också ett sekretesskydd för vissa uppgifter som rör förbindelser med andra stater och upp- gifter som en myndighet har fått från ett utländskt organ. Se 15 kap. 1 och 1 a §§ samt 18 kap. 1 och 2 §§ OSL. I postlagen och lagen om elektronisk kommunikation finns be- stämmelser om tystnadsplikt avseende kvarhållande av försändelse, 2 kap. 14 § postlagen (2010:1045) och 6 kap. 21 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Rätten till insyn i en förundersökning uppkommer i samband med att en person delges misstanke vid förhör. Denna rätt till insyn är dock inte absolut. Den misstänkte och försvararen har rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av det som har förekommit vid förundersökningen. Det innebär däremot inte en rätt att läsa eller på motsvarande sätt få tillgång till primärmaterial, förhörsutsagor, undersökningsprotokoll eller annat förundersökningsmaterial. Utöver förundersökningssekretessen kan annan sekretess hindra den misstänktes insyn, nämligen om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska den misstänkte på annat sätt få upplysning om vad materialet innehåller, i den utsträckning det behövs för att han eller hon ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Se 23 kap. 18 § RB, 10 kap. 3 § OSL och SOU 2010:14 s. 65. Av större intresse är den insynsrätt som uppkommer i samband med slutdelgivning. Den misstänkte och försvararen har då rätt att ta del av allt det som har förekommit vid förundersökningen, med ett undantag: om det med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att den sekretessbelagda uppgiften inte röjs, det står klart att det intresset har företräde framför den enskildes intres- se av att ta del av uppgiften och det är fråga om en uppgift som inte har betydelse för beslutet i åtalsfrågan. Se 23 kap. 18 a § RB, 10 kap. 3 och 3 a §§ OSL. SIN har bedömt att uppgift om att hemligt tvångsmedel använts under förundersökningen för att utreda den gärning för vilken åtal väcks alltid får anses vara av betydelse för den misstänkte, SIN:s uttalande dnr 92-2015. Beslutar åklagaren att åtal ska väckas bör alltså den misstänkte alltid i någon form underrättas om att hemliga tvångsmedel har använts. Se även 20 § andra stycket tolfte strecksatsen förundersökningskungörelsen (1947:948). Sekretess utgör aldrig någon begränsning i en parts rätt enligt att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande i ett mål eller ärende, 10 kap. 3 § OSL. Sekretess hindrar inte heller att en tilltalad i ett mål som slutligt har avgjorts SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... tar del av uppgifter som har haft betydelse för beslutet i åtalsfrågan eller för avgörandet av målet i sak, 10 kap. 4 a § OSL. Frågor om den misstänktes och försvararens rätt att ta del av det som har förekommit vid förundersökningen prövas av undersök- ningsledaren, 23 kap. 21 d § RB. Men efter slutdelgivning kan den misstänkte eller försvararen begära rättens prövning av eventuella begränsningar i insynsrätten. Insyn hos allmän domstol Det finns inga uttryckliga bestämmelser om att den misstänkte har rätt till insyn i ett ärende i allmän domstol. Däremot finns det all- männa principer om kontradiktion, kommunikation och aktinsyn. Dessa finns väl beskrivna i betänkande SOU 2010:14 avsnitt 5.2. I korthet gäller att domstol inte till nack- del för en part får grunda sitt avgörande på bevisning eller annat material som parten inte har fått del av och inte heller fått tillfälle att kommentera. Även om det inte finns någon uttrycklig reglering därom får det anses följa av att en part normalt har rätt till aktinsyn, SOU 2010:14 s. 298–300. föreslog att partens rätt till aktinsyn skulle kodifieras genom ett tillägg till 6 kap. 1 § RB i kombination med en bestämmelse om sekretesskolli- sion i 10 kap. OSL. Förslaget har emellertid inte lett till lagstiftning. Material som inhämtats genom hemliga tvångsmedel under en för- undersökning utgör sådant material som i och för sig omfattas av partsinsynen. Upptagningar och uppteckningar som inte bedömts relevanta för åtalet och därför inte förts in i förundersöknings- protokollet utgör inget undantag. Såvitt framkommit under våra samtal med åklagare och försvarare får den misstänkte och försvararen del av materialet, om det begärs. De får ofta kopior, om de begär det, och en frihetsberövad misstänkt tillåts för det mesta att gå igenom upptagningarna på häktet. Försvarare har dock framfört att det kan vara olustigt att begära Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... kopior av åklagaren eller polis, eftersom försvararen eller den till- talade kan vilja gå igenom materialet innan åklagaren eller polisen uppmärksammas på intresset för just de upptagningarna eller handlingarna. Ytterligare en förutsättning för att det ska vara möjligt att få del av upptagningarna och uppteckningarna som finns i sidomaterialet (”slasken”) är att försvararen och den misstänkte får reda på att de existerar. Försvarare har uttryckt en önskan om att det klart och tydligt av protokollet ska framgå, inte bara att sidomaterial finns, utan också vilka hemliga tvångsåtgärder som ägt rum och . Som framgår av avsnitt 3.7.3 finns det en skyldighet att i för- undersökningsprotokollet anteckna att det förekommit hemliga tvångsmedel. Något författningsreglerat krav på ytterligare förteck- ning än så finns inte. I RättsPM 2008:4 s. 13 och 14, som behandlar partsinsyn, står det att åklagaren är ansvarig för att den misstänkte och försvararen på ett överskådligt sätt informeras om vilket material som hänförts till sidomaterialet. När det gäller den misstänktes och försvararens praktiska möjligheter till en konkret och praktisk kontroll av sidomaterialet och åklagarens sovringsbedömningar är det, enligt promemorian, av största vikt att det så enkelt som möjligt går att få en överblick över det utrednings- material som inte tagits med i förundersökningsprotokollet, utan förts till sidomaterialet. Vad särskilt gäller uppgifter om hemliga tvångsmedel anförs i promemorian, efter en redogörelse av ett SIN- uttalande, att 20 § förundersökningskungörelsen ska tolkas som att det ska anges vilket slags hemligt tvångsmedel som använts. Idet SIN-uttalande som hänvisas till i promemorian, dnr 80-2012, anges att nämndens uppfattning är att det alltid tydligt ska anges vilka hemliga tvångsmedel som använts; det är inte tillräckligt att det framgår av det material som tagits in i förunder- sökningsprotokollet. Sådan anteckning ska enligt nämnden göras oavsett om materialet tagits in i förundersökningsprotokollet eller bara återfinns i sidomaterialet. föreslog att 20 § förundersök- ningskungörelsen skulle kompletteras med en skyldighet att i för- undersökningsprotokollet infoga en sammanställning av sådant ut- redningsmaterial som inte har redovisats i protokollet, SOU 2011:45 SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... s. 46 och 267–270. Utredningen uppfattade det som att det i prak- tiken var sällsynt att den misstänkte och försvararen informerades i förundersökningsprotokollet om förekomsten av sidomaterial och när det finns ett sidomaterial brukar det inte finnas någon särskild dokumentation om vad det består av. konstaterade utred- ningen att det kan vara av väsentlig betydelse för den misstänktes möjligheter att förbereda sitt försvar att denne får vetskap om huruvida det finns sidomaterial och, i de fall sådant material finns, vad det innehåller. Vidare ansåg att dokumentationen i polisens ärendehanteringssystem var av varie- rande kvalitet, vilket också påverkade möjligheterna till att få en samlad bild av förundersökningsmaterialet. Det ansågs rimligt och inte alltför betungande att en sammanställning, liknande en inne- hållsförteckning, över sidomaterialet skulle upprättas. Det förslaget har emellertid inte blivit verklighet och några överväganden i den delen har inte redovisats i samband med regeländringarna avseende misstänktas rätt till insyn i förundersökningar, som genom- fördes, se prop. 2016/17:68. Däremot infördes en plikt att i för- undersökningsprotokollet anteckna att det finns utredningsmaterial som inte har tagits med i protokollet, 20 § andra stycket förunder- sökningskungörelsen. Av våra samtal med såväl åklagare som försvarare har det framgått att anteckning om att det förevarit hemliga tvångsmedel av förbi- seende kan missas. Det beror bl.a. på att åklagarna använder olika system för hemliga tvångsmedel och den efterföljande förundersök- ningen. Förbiseende torde främst förekomma i långdragna utred- ningar där hemliga tvångsmedel använts på ett tidigt stadium eller när man använt överskottsinformation från hemliga tvångsmedel som företagits inom en annan förundersökning. I någon mån kan vårt förslag om en dokumentationsplikt leda till att dessa förbiseenden blir färre. Ett krav på att det ska finnas en sammanställning av sidomaterialet, såsom Förundersökningsutred- ningen föreslagit, torde emellertid innebära att en ännu mer nog- grann genomgång av materialet måste göras, varvid det skulle kunna uppmärksammats att hemliga tvångsmedel använts. En förteckning av det slaget skulle också göra att den misstänktes rätt att ta del av hela förundersökningsmaterialet inte endast blir illusorisk, vilket annars, i det enskilda fallet, skulle kunna innebära ett brott mot rät- ten enligt till en rättvis rättegång. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... därför bakom förslag om att en så- dan sammanställning ska finnas. Vi anser emellertid inte att den ska utgöra en del av förundersökningsprotokollet. Protokollet ska inne- hålla det som är relevant för åtalet. Sidomaterialet är per definition inte sådant material. Redan av den anledningen bör sammanställ- ningen av det material som bedömts som irrelevant för åtalet inte införas i protokollet. Syftet med en sammanställning är, som nämnts, att ge den misstänkte och försvararen möjlighet att enkelt överskåda sidomaterialet. Det kan uppfyllas även om sammanställ- ningen inte finns med i protokollet. Som framgår nedan kan det finnas mycket känsliga uppgifter, som omfattas av sekretess, i sidomaterialet. Även förekomsten av materialet kan vara en uppgift som inte bör röjas för annan än den misstänkte och dennes försvarare, jämför bestämmelserna om förbehåll i 23 kap. 21 a § RB och 10 kap. 4 § OSL. Även om en sammanställning kan underlätta medias och allmänhetens gransk- ning av förundersökningen framstår det behovet inte som så stort att det motiverar att sammanställningen förs in i protokollet, som ges in till domstolen (se även 45 kap. 7 § sista meningen RB). Skulle sammanställningen utgöra en del av protokollet kan det antas att den skulle behöva vara mindre detaljerad än den annars kan vara, för att undvika att känsliga uppgifter röjs. Det skulle också innebära risk för komplicerade sekretessprövningar för domstolen, som rimligen har ett sämre underlag än åklagaren att bedöma vilka delar av sam- manställningen som omfattas av sekretess. Om förteckningen i stället utgör en del av förundersökningens sidomaterial kan den lämnas ut till den misstänkte och försvararen med ett förbehåll, som inskränker rätten att lämna uppgiften vidare eller utnyttja uppgiften, se 23 kap. 21 a § RB och 10 kap. 4 § OSL. Redan nu finns det alltså en skyldighet för åklagaren att på ett överskådligt sätt informera den misstänkte och försvararen om vilket material som hänförts till sidomaterialet. Den skyldigheten uttrycks emellertid endast i åklagarnas interna riktlinjer och är inte särskilt specifik. För att regleringen bättre ska svara mot Europakon- ventionens krav på att den misstänkte ska få insyn i allt förunder- sökningsmaterial, inte minst det som avser hemliga tvångsåtgärder, bör det i finnas en skyldighet för åklagaren att på begäran av den misstänkte eller försvararen lämna en sammanställning av det SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... material som finns i förundersökningens sidomaterial. Vi föreslår därför att en bestämmelse om detta införs i 23 kap. 21 a § RB. Den promemoria som utgör underlag vid ansökan om hemliga tvångsmedel kan på olika sätt vara intressant att få del av för den misstänkte och dennes försvarare. Behovet kan delas upp i två delar: möjligheten till efterhandskontroll av tvångsmedelsärendet och rätten att få del av uppgifter och bevis som kan åberopas vid en rättegång. I detta avsnitt behandlas främst den senare aspekten. Försvarare har uttryckt att det finns ett behov av att få del av promemorian, t.ex. för att undersöka om det skett provokativa åtgärder från eller på uppdrag av polisen, om uppgifter kommer från personer som har ett intresse av att falskeligen tillvita den misstänkte brottsliga handlingar (t.ex. en rival eller konkurrent) eller om det finns uppgifter av relevans för ett korsförhör med t.ex. en spanande polis. Andra anledningar för den misstänkte och försvararen att få del av promemorian kan vara för att kontrollera om det finns personer i utredningen, t.ex. spanare, som kan ha gjort relevanta iakttagelser och om den misstänkte på olika sätt har varit bevakad vid särskilt relevanta tidpunkter. Det finns emellertid stora nackdelar och risker med att upp- gifterna i tvångsmedelspromemorian blir röjda för den misstänkte. Promemorian kan nämligen innehålla uppgifter som gör det möjligt för den misstänkte att identifiera informatörer. Om den misstänkte får del av informationen kan det innebära både att informatören kan användas och värre, att personen riskerar att utsättas för hämndaktioner. Sådana följder kan i förlängningen även leda till en ovilja att vara informatör och därmed att ett viktigt verktyg för polisen försvinner, prop. 2016/17:68 s. 73. Promemorian kan även innehålla uppgifter om polisens arbetsmetoder och information om utredningen, som inte bör röjas på grund av kollusionsrisken. Eftersom promemorian kan innehålla uppgifter från andra länders underrättelseorgan, kan ett röjande av innehållet i promemorian även försvåra samarbetet med myndigheter i andra länder. Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Enligt vår mening utgör den information som finns i tvångsmedels- promemorian en del av förundersökningsmaterialet (om tvångs- medlet använts med stöd av ). Den hemliga tvångs- åtgärden har utförts inom ramen för en förundersökning och de omständigheter som redovisas i promemorian är desamma som föranlett skälig misstanke. Även gjorde samma bedömning, SOU 2010:14 s. 171, 183 och 186. De bestämmelser som gäller för insyn i förundersökning blir därmed tillämpliga även på uppgifterna i promemorian. De ändringar av insynsreglerna som skedde hade bl.a. till syfte att balansera skyddet för informatörer och arbetsmetoder med den misstänktes rätt till insyn i förunder- sökningen. 2016/17:68 avsnitt 6.3.1 står bl.a. följande (se även SOU 2010:14 avsnitt 3.6). Regeringen [föreslår] att en misstänkt efter slutdelgivningen ska ha en ovillkorlig rätt att ta del av allt utredningsmaterial som kan ha betydelse för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan. Insynen i annat utred- ningsmaterial ska däremot inte vara ovillkorlig. En utgångspunkt vid bedömningen av vilket utredningsmaterial den misstänkte ska ha rätt att ta del av är hur materialet redovisas. Detta måste alltid avgöras utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och med beaktande av objektivitetsprincipen. Som framgår av 23 kap. 21 § första stycket RB ska sådant som har betydelse för utredningen tas med i förundersökningsprotokollet […] t.ex. om polisen använt sig av sådana okonventionella spaningsmetoder som kan ha straffrättslig relevans i en kommande rättegång. Detta gäller oavsett om sådana uppgifter skulle avslöja sekretesskyddade uppgifter om enskilda eller om den brotts- bekämpande verksamheten. En annan ordning är inte förenlig med den misstänktes rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 Europa- konventionen. Om en sådan uppgift däremot saknar betydelse för åtalsfrågan, inbegripet den straffrättsliga bedömningen i skuld- eller påföljdsfrågan i en eventuell rättegång, kan den i stället hänföras till sidomaterialet. Är det av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs torde den i sådana fall som huvudregel kunna undanhållas för den misstänkte. Den generella regleringen innebär att om det i en förundersökning finns uppgifter om identiteten på en informatör som förekommit som tipsare i förundersökningen eller i underrättelseverksamheten, kan uppgiften inte undanhållas för den misstänkte om åklagaren anser att uppgiften har någon betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan SOU 2018:61 Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... eller för den misstänktes försvar. Det torde vara relativt ovanligt att uppgiften om identiteten på informatören har den betydelsen. Att ett tillslag har kommit till efter provokativa åtgärder av en infiltratör är emellertid ett exempel på en sådan uppgift som inte bör kunna undanhållas för en misstänkt; särskilt inte om infiltratören haft en cen- tral och aktiv roll som provokatör och det inte går att avslöja före- komsten av provokation utan hans eller hennes uppgifter (jfr JO 2008/09:140). När det gäller användningen av hemliga tvångsmedel regleras det i 20 § [förundersökningskungörelsen] att beslut om uppgifter som rör an- vändning av tvångsmedel ska antecknas i förundersökningsprotokollet. Uppgift om själva förekomsten av ett hemligt tvångsmedel som utred- ningsåtgärd i en förundersökning bör alltså inte kunna hänföras till förundersökningens sidomaterial (se RättsPM 2008:4 s. 18, även Uttalande från Säkerhets- och integritetsskydds- nämnden , dnr 80-2012). Däremot gör regeringen bedöm- ningen att övriga uppgifter rörande bakgrunden till tvångsmedels- användningen, tekniska metoder för verkställighet eller bevarade upp- tagningar från denna inte på samma sätt måste redovisas i förunder- sökningsprotokollet. Så länge sådana uppgifter inte har betydelse för åklagarens beslut i åtalsfrågan kan de, om de över huvud taget utgör en del av utredningsmaterialet, hänföras till sidomaterialet. Den reglering som finns utgör således en avvägning som innebär att uppgifterna i promemorian ibland men inte alltid kan behöva lämnas till den misstänkte. Det nämns även särskilt i förarbetena att det ofta är resultatet av en utredningsåtgärd som har betydelse för ställningstagandet i åtalsfrågan och inte vilken arbetsmetod, t.ex. samarbete med utländsk underrättelse- eller säkerhetstjänst, som använts, prop. 2016/17:68 s. 76.28 Övervägandena, som utgår bl.a. från de skyldigheter som följer av , framstår som rimliga. Vi bedömer att regleringen uppfyller kraven i regerings- formen och i den här delen. 28Däremot måste det i förundersökningsprotokollet antecknas beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel, 20 § förundersökningskungörelsen (1947:948). Våra överväganden när det gäller rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer ... Insyn i tvångsmedelsärendet hos domstol En ansökan om hemliga tvångsmedel behandlas hos domstolen som ett brottmålsärende enligt 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol. Frågan är om det föreligger någon insyns- rätt hos domstol på grund av den berördes partsställning. En första fråga blir därmed vem som ska anses vara part. Frågan har varit föremål för åtskilliga diskussioner och något tydligt svar finns inte. Regeringen uttryckte sig i frågan i samband med att systemet med offentliga ombud infördes. I ett inledande avsnitt i den allmänna motiveringen framhölls att det får anses tveksamt om den miss- tänkte är att anse som part i ärendet. Av hänvisningarna att döma tycks den bedömningen främst gjorts utifrån huruvida den miss- tänkte är part i en förundersökning eller inte. En slutsats som för övrigt kan ifrågasättas, mot bakgrund av den då rådande praxisen från . Domstolen hade i ett flertal fall klargjort att den misstänkte har rätt till partsinsyn i avslutade för- undersökningsärenden och förutredningar, se prop. 2001/02:191 s. 68 med hänvisningar samt det redovisade rättsfallet om för- utredning nedan. i samma proposition, i samband med en diskussion om förslag om en begränsning av hovrättens kommuniceringsskyldighet, uttryckte regeringen den be- tydligt tydligare åsikten att den misstänkte ”knappast kan betraktas som part i ärenden om hemliga tvångsmedel, eftersom användning av tvångsmedlet förutsätter att den misstänkte inte känner till ären- det”, prop. 2002/03:74 s. 21 och 31. Det uttalandet har fått visst genomslag, se t.ex. beslut av Hovrätten för den 4oktober 2017 i mål nr Ö 4179-17. Se också m.fl., Sekretess hos allmän domstol, 5 uppl. hade ansett det främmande att betrakta den misstänkte som part i ett ärende om hemlig teleavlyssning, eftersom han eller hon enligt sakens natur ska hållas utanför ärendet, SOU 1984:54 s. 242. Enligt kommittén förelåg det onekligen ett reellt partsförhållande men inte ett proces- suellt. Slutsatsen att den berörde inte är part i ett tvångsmedelsärende hos domstol har ifrågasatts, se t.ex. Fitger m.fl., , , Zeteo, kommentaren till 27 kap. 21 §.