sou · H6B330 · 2018-04-11 00:00:00 — När det gäller den andra påpekade problematiken – att det innebär en betydande resursanvändning i vissa ärenden för främst att infinna sig i rätten inför varje nytt tillstånd när det enda som tillkommit sedan ett inledande tillstånd meddelats är ett eller flera nya telefonnummer, adresser eller kommunikationsutrustningar – gör sig det resonemang gällande som vi fört . Det kan sammanfattas som så att även om en ändring som innebär att tillståndet knyts enbart till person skulle kunna effektivisera förfarandet när kriminella som strategi för att undkomma avlyssning eller övervakning byter eller använder flera telefoner eller sim-kort för ett sådant förslag för långt i förhållande till behovet. De rättssäkerhets- och integritetsskyddsaspekter som i vissa avseenden skulle kunna gå förlorade om tillståndet knöts enbart till person i stället för till telefonnummer, adress eller utrustning står enligt vår bedömning inte i proportion till den eventuella effektivitetsvinst som skulle kunna bli fallet om tillståndet knöts enbart till person. Det finns enligt utredningens mening därför inte tillräckligt tungt vägande skäl för att gå vidare med ett förslag om att knyta tillståndet enbart till person. En annan sak är att den in- 5 Regeringens skrivelse 2017/18:69 Redovisning av användningen av hemliga tvångsmedel s. 16 och 19. effektivitet som finns inbyggd i det nuvarande systemet till följd av kriminellas agerande i nu aktuellt avseende rimligen kan motverkas på ett annat och mer ändamålsenligt vis än genom att knyta tillståndet enbart till person. Till det återkommer vi i nästa avsnitt. Vår slutsats är således att de skäl som anfördes senast frågan utreddes fortfarande har fog för sig. Det finns därför inte heller nu skäl att gå vidare med ett förslag om att knyta tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation enbart till person. Detta eftersom en sådan ändring, mot bakgrund av hur den svenska regleringen på det hemliga tvångsmedelsområdet ser ut i övrigt, riskerar att få mer långtgående verkningar än att enbart komma till rätta med de problem som uppstår till följd av att vissa kriminella för att försvåra eller undvika avlyssning eller övervakning byter eller använder flera nummer eller utrustningar. 6.4En annan ändring är lämplig och nödvändig Utredningens förslag: En ny regel införs i som innebär ett undantag i vissa fall till huvudregeln att sammanträde ska hållas vid ansökan eller anmälan om tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Om det redan finns ett tillstånd till åtgärden och en ny ansökan eller anmälan gäller samma person och grundas på samma omständigheter som det tidigare tillståndet men avser ett annat telefonnummer, en annan adress eller en annan elektronisk kommunikationsutrustning än det tidigare tillståndet får rätten pröva frågan utan sammanträde om ett sådant skulle vara utan betydelse. Ett offentligt ombud behöver då inte utses innan rättens beslut men ska skyndsamt utses och underrättas om rättens beslut när det har fattats. Ett tillstånd som meddelas utan sammanträde får inte avse annan tid än det tidigare tillståndet i ärendet. 6.4.1Det finns skäl att överväga ändrade regler i vissa fall Vi har alltså kommit fram till att det inte finns tillräckligt tungt vägande skäl för att gå vidare med ett förslag om ett knyta tillståndet till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommu- nikation enbart till person eftersom ett sådant förslag skulle få längre gående konsekvenser än att enbart komma till rätta med de problem som uppstår till följd av att kriminella sätter i system att byta eller använda flera telefoner eller sim-kort. Icke desto mindre kan sådana, förhållandevis enkla, motåtgärder från kriminella för att undvika eller försvåra avlyssning utgöra ett reellt problem ur effektivitetsperspektiv i den brottsbekämpande verksamheten, se särskilt exemplen i slutet av avsnitt 6.2. Det finns därför skäl att överväga om dagens ordning i alla delar är rimlig när det enda som en ansökan om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation egentligen avser är ett eller flera nya nummer, adresser eller kommunikationsutrustningar till följd av sådant agerande från kriminella. Det är särskilt i vissa utredningar som problemen med byte eller användning av flera sim-kort eller kommunikationsutrustningar förekommer systematiskt. I , och verksamheter är det främst i utredningar beträffande brott som begås inom den organiserade brottsligheten som strategin används. Också i Säkerhetspolisens verksamhet är det mycket vanligt förekommande. Det är just i de fall där kriminella satt i system att göra telefon- eller nummerbyten eller använda flera olika sådana för att undkomma eller försvåra avlyssning och övervakning som det enligt vår mening finns anledning att överväga ändringar av de svenska reglerna. Det primära skälet till det är att de kriminellas beteende ju leder till att brottsbekämpande resurser används på ett inte avsett vis. Det är inte godtagbart att kriminellas agerande i sådan grad som blir fallet i de angivna situationerna styr resursanvändningen hos brottsbekämpande myndigheter, och därigenom även effektiviteten i det brottsbekämpande arbetet. De exempel som anförts i slutet av avsnitt 6.2 är talande. I de åtta exempelärenden som redovisades där hölls det 169 sammanträden utöver det lagstadgade minimiantalet sammanträden, dvs. ett sammanträde per misstänkt och månad (27 kap. 21 § andra stycket och 27 kap. 28 § första stycket ). Som tillståndsförfarandet ser ut behöver åklagaren varje gång en ny telefon eller ett nytt nummer upptäcks upprätta och skicka in en ansökan om nytt tillstånd till tingsrätten varefter rätten ska utse offentligt ombud och kalla till sammanträde där ombudet och åklagaren ska närvara. En inte orimlig uppskattning är att den genomsnittliga tiden det tar för en åklagare att inställa sig till och närvara vid ett sammanträde är i vart fall . Det innebär att de åklagare som ansvarade för förundersökningen i de anförda exemplen kan således ha behövt lägga uppemot , motsvarande , på att infinna sig i rätten efter att ett inledande tillstånd (eller förlängningstillstånd) hade meddelats. Detta är inte en ändamålsenlig användning av åklagarresurserna annat än om sammanträdet faktiskt tillför ärendet något eller rättssäkerhets- eller integritetsaspekter talar för den gällande ordningen. Av de skäl som redovisats i avsnitt 6.3 är det av vikt att domstolen är den som fattar beslut om vilka telefonnummer, andra adresser eller elektroniska kommunikationsutrustningar som får avlyssnas för att kunna ta ställning till den konkreta åtgärd som ska genomföras. När det emellertid endast är fråga om en annan telefon eller ett annat nummer i förhållande till vad som tillåtits i det tidigare tillståndet är det svårt att se hur rätten skulle kunna komma till annat resultat än vad man gjort i den inledande tillståndsprövningen och att integritets- eller rättssäkerhetsskäl talar emot att regler införs som begränsar den prövning som ska göras. Mot den bakgrunden finns enligt vår bedömning skäl att, på sätt som gjorts i , överväga ett förenklat förfarande för de fall då kriminella använder det beskrivna förfarandet för att undkomma eller försvåra avlyssning och övervakning. Eftersom domstolsprövningen således bör behållas och det egentliga problemet är den onödiga resursanvändning som uppstår genom att åklagare inför varje nytt tillstånd behöver infinna sig i rätten bör övervägandena inriktas på om det är nödvändigt med dagens ordning där sammanträde inför åklagare och offentligt ombud är obligatoriskt. 6.4.2De olika beslutsordningarna vid hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation Det kan noteras att det vid ansökningar om tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation inte uppställs något krav på att det ska hållas sammanträde. Inte heller finns något krav på att offentligt ombud ska utses i de fallen, se t.ex. 27 kap. 28 § . Bakgrunden till regleringen är att behovet av sådana rättssäkerhetsåtgärder ansetts vara mindre i dessa ärenden jämfört med sådana som gäller de mer ingripande tvångsmedlen. Det hänger i sin tur samman med dels att det integritetsintrång som tvångsmedlet kan medföra typiskt sett är mindre än när det gäller de övriga tvångsmedlen, dels att sådana frågor som offentliga ombud särskilt bevakar mer sällan torde komma upp vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation.6 Det kan konstateras att den ordning som gäller för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, utifrån det perspektiv som ovan angivits om att domstolsprövningen inte bör frångås, framstår som klart mer effektiv än ordningen som gäller för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Mot den bakgrunden gör vi bedömningen att det inte behövs några ändringar av beslutsordningen vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och behandlar därför inte den frågan i det följande. Det kan dock på goda grunder ifrågasättas om inte det nu angivna resonemanget beträffande att inte kräva sammanträde och offentligt ombud vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan göras gällande för tillståndsprövning av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation när den som redan är föremål för avlyssning, som en strategi för att undkomma eller försvåra den åtgärden, byter nummer eller telefon frekvent eller använder flera parallellt. I de fallen måste rimligen, som utgångspunkt, det tillkommande integritetsintrånget som det innebär med tillstånd till avlyssning avseende ett nytt nummer eller en ny adress eller utrustning i de allra flesta fall vara detsamma som intrånget vid avlyssning av det redan tillståndsgivna. Det är alltså som regel inte fråga om ett allvarligare integritetsintrång när ett nytt nummer, en ny adress eller utrustning har identifierats i de fallen än vad som är fallet enligt det ursprungliga tillståndet. En ordning som innebär att rätten i dessa situationer även vid hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får fatta sitt beslut på handlingarna i stället för vid ett sammanträde inför åklagaren och ett offentligt ombud framstår därför som rimlig. Givetvis måste en sådan ordning kringgärdas med godtagbara integritetsskydds- och rättssäkerhetsgarantier för att säkerställa att det är just de fall då kriminella ofta byter eller använder flera telefoner eller telefonnummer för att undvika eller försvåra avlyssning som en ny ordning tar sikte på. 6 Se prop. 2002/03:74 s. 22 ff. och prop. 2013/14:237 s. 120 f. riskeras att motsvarande konsekvenser som framhållits i avsnitt 6.3 uppstår även här. 6.4.3Den närmare utformningen av en ny reglering Grundförutsättningen – behövs ett sammanträde? Det är självklart av yttersta vikt att ändringar i gällande reglering inte innebär försämringar i rättssäkerheten eller integritetsskyddet. Som konstaterats torde det mycket sällan vara fråga om ett ökat integritetsintrång, när det redan pågår avlyssning mot en person, att också meddela tillstånd mot ett nytt nummer eller en ny telefon. Emellertid kan det tänkas att ett inledande tillstånd tar sikte på ett mobiltelefonnummer som används uteslutande av den avlyssnade medan det nya nummer som en tillståndsansökan avser är ett nummer som personen delar med någon annan eller ett nummer som den avlyssnade personen förväntas kontakta. I de fallen är det viktigt att den ordning som gäller även fortsättningsvis ska tillämpas, inte minst för upprätthållande av rättssäkerheten. Detta kan enligt vår mening åstadkommas genom att domstolen ges rätten att bestämma när det behövs ett sammanträde då frågan gäller ett tillkommande nummer eller en tillkommande annan adress eller utrustning. Åklagaren bör vara oförhindrad att i samband med sin ansökan upplysa rätten om faktorer som enligt dennes mening talar för respektive emot att hålla ett sammanträde. Det kan för övrigt redan här sägas att en förutsättning för att domstolen alls ska kunna göra en välgrundad bedömning avseende om det behövs ett sammanträde eller inte är att åklagarens framställan och promemoria innehåller tillräckligt med uppgifter för att en domare som inte varit i kontakt med ärendet tidigare ska kunna bilda sig en uppfattning i frågan. Frågan är då hur det bör uttryckas att domstolen får avgöra när ett sammanträde behövs. Ett sätt är att införa något slags nödvändighetsrekvisit så att sammanträde endast behöver hållas när det är nödvändigt, alternativt inte hållas när det inte är nödvändigt. Det bör emellertid, enligt utredningens uppfattning, redan av bestämmelsen framgå att det är fråga om ett undantag till den huvudregel om att sammanträde ska hållas som följer av 27 kap. 28 § som endast ska tillämpas i vissa särpräglade situationer. nödvändighetsrekvisit möter enligt vår bedömning inte helt det kravet. I stället kan det direkt i lagtext tydliggöras att det är fråga om ett undantag till huvudregeln om sammanträde genom att det anges att domstolen får möjlighet att avgöra när det är utan betydelse med ett sammanträde. Självfallet behöver en sådan regel dock ges en klar innebörd för den kontext den är avsedd, så att risker för tillämpningsglidningar inte uppstår. När kan ett sammanträde vara utan betydelse? Frågan är då hur det bör gå till när domstolen ska avgöra om ett sammanträde vid en ansökan om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation skulle vara utan betydelse. Som redan framgått är målsättningen med den regeländring vi föreslår att ta sikte på den aktuella situationen, dvs. att kriminella byter eller har flera nummer eller telefoner för att undvika och försvåra avlyssning. En första förutsättning bör därför vara att det redan finns ett meddelat tillstånd mot den person som den nya ansökningen eller, i de fall det är fråga om ett interimistiskt beslut, den nya anmälan avser. Det ligger i sakens natur att åtminstone ett tidigare tillstånd måste vara gällande. Har tidigare beslut hävts och samtliga tillstånd som dittills meddelats är gällande bör det förenklade förfarandet således inte kunna användas. Vidare måste en förutsättning vara att det är när det nya tillståndet söks på samma grunder som det tidigare som ett förenklat förfarande kan komma i fråga. Det betyder att det förenklade förfarandet inte kan komma i fråga om andra omständigheter till stöd för ansökan än de som åberopats inför det tidigare beslutet görs gällande i den nya ansökan. I förundersökningsfallen krävs således bl.a. att den nya ansökan ska grundas på samma brottsmisstanke som den tillståndsgivna ansökan gjort och i underrättelsefallen att den nya ansökan grundar sig på samma omständigheter som den tidigare ansökan (t.ex. avseende riskbedömning i preventivlagsfallen eller betydelsen för utredningen i LSU-fallen). Ytterligare en förutsättning bör vara att ansökan eller anmälan avser ett nytt nummer eller en ny adress eller utrustning, och alltså inte någon annan fråga som kan uppstå vid prövningen av hemliga tvångsmedel. Utan de angivna förutsättningarna finns risk att det öppnas upp för en tillämpning där sammanträde kan underlåtas i andra situationer än de som vårt förslag avser att ta sikte på. Det anförda kan lämpligen i lagtext uttryckas på så vis att om rätten har meddelat tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation så får en ansökan eller anmälan om ytterligare tillstånd mot samma person och som grundas på samma omständigheter men avser ett annat telefonnummer eller en annan adress eller annan elektronisk kommunikationsutrustning än det tidigare tillståndet prövas utan sammanträde om ett sammanträde skulle vara utan betydelse. Frågan om ett sammanträde är utan betydelse bör lämpligen ta sin utgångspunkt i dels det tidigare meddelade tillståndet i förening med de uppgifter som framkommer i den nya ansökan, dels de skäl för att införa regler om ett dylikt förenklat förfarande som vi här föreslår, dvs. att effektivisera förfarandet i de fall kriminella för att försvåra för brottsbekämpande myndigheter byter eller använder flera telefoner och nummer. Det torde därför som regel anses vara utan betydelse med ett sammanträde när de grundläggande förutsättningarna är uppfyllda om det är fråga om samma typ av nummer, adress eller utrustning (t.ex. ett nytt mobiltelefonnummer eller en ny mobiltelefon) och skälet för tillståndsansökan är detsamma som vid föregående prövning (t.ex. att den misstänkte innehar utrustningen eller använder numret). Även om det inte är fråga om samma typ av nummer, adress eller utrustning (t.ex. att det tidigare tillståndet avsåg ett mobiltelefonnummer men den nya ansökan avser IMEI-nummer) men skälet för tillståndsansökan är detsamma som vid föregående prövning bör det oftast vara utan betydelse med sammanträde. Det kan dock tänkas att det nya numret, den nya adressen eller utrustningen används av flera personer (t.ex. en gemensamt använd dator). I så fall torde det närmast undantagslöst krävas sammanträde. Sammanträde bör dessutom alltid behövas när grunden för tillståndet är att den som är föremål för avlyssningsbeslutet förväntas kontakta en annan person, vars nummer, adress eller utrustning tillståndet ska avse, dvs. avlyssning med stöd av 27 kap. 20 § första stycket 2 eller 2 § första stycket 2 preventivlagen. Av de exempel som redovisats i avsnitt 6.2 framgår att problematiken med byten eller användning av flera telefoner eller nummer kan uppkomma i samma ärende hos en brottsbekämpande myndighet. Det ligger så att säga i problematikens natur att så blir fallet. Vår bedömning är att det förenklade förfarandet, som ju i grunden syftar till att effektivisera hanteringen när kriminella vidtar motåtgärder, ska kunna användas i varje fall då nya nummer eller telefoner upptäcks. Någon begränsning av t.ex. antalet nummer eller utrustningar som ska kunna prövas inom ramen för det förenklade förfarandet bör därför inte ställas upp. Inte heller bör domstolen vara förhindrad att tillämpa det förenklade förfarandet beträffande samma person vid olika tillfällen. En annan sak är självfallet att antalet nummer eller utrustningar som en eller flera tillståndsansökningar avser kan påverka det samlade integritetsintrånget eller bedömas medföra rättssäkerhetskonsekvenser och därför kan tala mot att anse ett sammanträde vara utan betydelse. Frågor av den karaktären bör dock enligt vår uppfattning lösas i den praktiska rättstillämpningen vid prövningen av den föreslagna bestämmelsen. Som kommer att framgå nedan ska ett tillstånd som lämnas med tillämpning av det förenklade förfarandet inte kunna sträcka sig längre än den tid som det tidigare tillståndet gäller för. Det innebär att tillståndsprövning kommer att ske vid sammanträde åtminstone en gång (se 27 kap. 21 § andra stycket och 27 kap. 28 § ) i de fall åklagaren begär att ett tillstånd ska förlängas. Även den omständigheten bör vägas in vid bedömningen av om ett sammanträde är utan betydelse. Ingenting bör hindra att det förenklade förfarandet används efter att åklagaren har meddelat ett interimistiskt beslut, förutsatt såklart att förutsättningarna är uppfyllda och att domstolen finner att det skulle vara utan betydelse med ett sammanträde. Det bör därför framgå av den föreslagna bestämmelsen att det både är vid ansökan och anmälan som det förenklade förfarandet kan användas. Ska ett offentligt ombud utses och i så fall – när? Nästa fråga att ställa sig är vad som ska gälla om domstolen kommer fram till att ett sammanträde skulle vara utan betydelse. Bör ett offentligt ombud då utses i enlighet med nuvarande ordning och ges möjlighet att yttra sig innan domstolen meddelar sitt beslut? Enligt vår bedömning bör det främst vara i de fall där en avlyssnad person som en strategi för att undkomma och försvåra avlyssning byter eller använder flera telefoner eller nummer som domstolen kan komma fram till att ett sammanträde skulle vara utan betydelse. Vid sådana förhållanden kan det ifrågasättas vilken skillnad det offentliga ombudet kan göra i samband med prövningen. Det bör särskilt hållas i åtanke att ett av skälen bakom införandet av reglerna om offentliga ombud var att dessa skulle verka för att omständigheterna i ärendet blir allsidigt belysta.7 Med de förutsättningar vi föreslår ska gälla för prövningen av om ett sammanträde är utan betydelse finns, i de fall tingsrätten gör bedömningen att så är fallet, inte några särskilda frågor kvar att belysa allsidigt. Den enda egentliga kvarstående frågan är om det nya numret eller den nya adressen eller utrustningen, som typiskt sett kommer motsvara vad som fått avlyssnas enligt det tidigare tillståndet, ska få avlyssnas. Vår bedömning är därför att betydelsen av att ytterligare en oberoende part utöver domaren, dvs. det offentliga ombudet, innan beslutet granskar ansökan i dessa fall framstår som mycket begränsad med hänsyn till den bedömning som rätten gjort. Det talar med styrka för att när domstolen konstaterar att det inte behövs ett sammanträde så bör ett offentligt ombud inte utses på sätt som föreskrivs i 27 kap. 28 § första stycket . Detta resonemang står också i överensstämmelse med det som Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel redovisade för att inte införa offentliga ombud i ärenden om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Där angavs bl.a. följande (vår kursivering). Skäl som talar mot att utvidga tillämpningen av systemet med offentliga ombud till att omfatta även hemlig teleövervakning är sålunda dels att det integritetsintrång som tvångsmedlet medför typiskt sett är mindre än det från de övriga nämnda tvångsmedlen, dels att flera sådana frågor som de offentliga ombuden är särskilt ägnade att bevaka mera sällan torde komma upp vid hemlig teleövervakning. Härtill kommer att det finns ett värde i sig av att medverkan av offentliga ombud koncentreras till ärenden där behovet och funktionen av detta […] i praktiken visat sig vara starka. På så sätt undviks risken att ombudens roll vattnas ur eller att systemet uppfattas som ”ett spel för gallerierna”.8 Mot bakgrund av det som redovisats gör vi sammantaget bedömningen att det, när domstolen finner att det är utan betydelse att hålla ett sammanträde, inte är nödvändigt att utse ett offentligt ombud innan domstolen fattat beslut i frågan om tillstånd. 7Se t.ex. prop. 2002/03:74 s. 24. 8SOU 2012:44 s. 673. Inom utredningen har emellertid diskuterats om det vore ändamålsenligt att låta ett offentligt ombud i efterhand ta del av rättens beslut för att, om ombudet inte delar rättens bedömning avseende det nya numret, den nya adressen eller utrustningen ha möjlighet att ifrågasätta rättens beslut inför högre rätt. För ett sådant förhållningssätt talar enligt utredningens mening att domstolens beslut på det viset kan underkastas både en direkt granskning och, i förlängningen, överprövning. Den enda egentliga granskningen som domstolens beslut annars kan utsättas för är Justitiekanslerns eller tillsyn. Vetskap från rättens sida om att beslutet kan komma att granskas för att ett system som ger rätten möjlighet att inte hålla sammanträde inte överutnyttjas, dvs. det kan motverka tillämpningsglidningar. är ju skälet till införande av en sådan regel som vi föreslår att det i praktiken inte finns några ökade integritetsrisker med den föreslagna ordningen eftersom domstolen i det inledande skedet ska avgöra om det behövs en mer allsidig belysning av ansökan eller anmälan utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Det gör att det blir en aning inkonsekvent att utse ett offentligt ombud i efterhand. Dessutom kan en sådan granskande roll som de offentliga ombuden får om de utses först sedan beslut har meddelats sägas ligga närmare en tillsynsfunktion än den hittillsvarande funktionen som det offentliga ombudet haft.