sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — 63Upphandlingsmyndigheten och , Statistik om offentlig upphandling , 2017:5 och 2017:11, s. 45. Ett regelverk som motverkar korruption 7.3.4Utredningens slutsatser avseende nuvarande regelverks utformning ur korruptionssynpunkt En jämförelse mellan de internationella vägledningar som utred- ningen utgått ifrån i detta avsnitt kring hur man konstruerar upp- handlingssystem som motverkar korruption i offentlig upphand- lingen å ena sidan, och 19 kapitlet å andra sidan, ger vid handen att upphandlingsdirektiven tycks innehålla de allra flesta av de för- faranderegler som anses särskilt väl ägnade att motverka korruption ioffentlig upphandling.64 En möjlig slutsats är att upphandlings- direktiven, från vilka de allra flesta av reglerna i 19 kapitlet är häm- tade, faktiskt har utformats med dessa vägledande dokument som utgångspunkt även om detta inte har angetts om en uttrycklig ut- gångspunkt i själva direktiven. 7.4Utredningens slutsatser vad gäller korruption i offentlig upphandling Bedömning: Korruption i offentliga upphandling bör främst mot- verkas på andra sätt än genom regelreformering. Det ingår inte i utredningens uppdrag att lämna förslag till hur den offentliga upphandlingens motståndskraft mot korruption kan stär- kas på andra sätt än genom regelreformering. Det framstår emeller- tid som uppenbart mot bakgrund av analysen ovan att korruption i offentliga upphandling bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Sådana åtgärder skulle t.ex. kunna bestå i att rege- ringen i tillsynsmyndigheten instruktion tydlig- gör att verkets upphandlingstillsyn ska bidra till att motverka kor- ruption i offentlig upphandling. 64Detsamma verkar för övrigt vara fallet med såväl upphandlings- överenskommelse (GPA) och UNCITRAL:s Model on Public Procurement. Ett regelverk som motverkar korruption 7.4.1Regelförenkling kan i sig motverka korruption Utredningen konstaterar avslutningsvis att flera undersökningar om korruption i lyfter fram upphandlingsreglernas komplexitet som en faktor som faktiskt riskerar att bidra till, i stället för att motverka, korruption i offentlig upphandling.65 Även pekar på att om upphandlingsregler blir för komplexa riskerar det att leda till ökad korruption.66 Om det upplevs som alltför svårt och proble- matiskt att tillämpa reglerna, kan det leda till att upphandlingsplik- tiga organisationer undviker att göra det. Organisationerna bedömer helt enkelt de negativa konsekvenserna av att försöka upphandla en- ligt de komplexa reglerna, t.ex. i form av tidskrävande administration och därtill kanske en långdragen överprövningsprocess som också kan förloras, som så stora att de är värre än vad man riskerar om man gör sitt inköp utan att följa reglerna. Utredningen anser mot denna bakgrund att en förenklad och mer flexibel lagstiftning bör inriktas mot att ange ramarna för den upp- handlande myndighetens eller enhetens handlingsutrymme (se av- snitt 4.3). Utredningen menar att detta är möjligt, utan att intresset att motverka korruption eftersätts, så länge som lagstiftningen också innebär ett krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att vara tydliga i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen kommer att genomföras. Det ska alltså krävas av de upphandlande myndigheterna och en- heterna att det framgår tydligt av upphandlingsdokumenten vad som gäller i upphandlingen. Detta är viktigt både ur konkurrenssynpunkt och för att förebygga korruption. På så sätt kan lagstiftningen förenklas och göras mer flexibel till utformning och innehåll, i enlig- het med utredningens uppdrag, utan att det innebär ökade risker för korruption. Som konstaterats kan en sådan lagstiftning till och med ha positiva effekter i fråga om risker för och förekomsten av korruption. 65Statskontoret 2012 s. 220; 2012 s. 142 f.; 2012 s. 12 och 18. Se även 2014 s. 13. 66OECD 2009 s. 23. Ett regelverk som motverkar korruption 7.4.2Åtgärder mot korruption stärker förtroendet för den offentliga upphandlingen Inom statsvetenskapen finns det forskning som visar på att det inte bara är den faktiska förekomsten av korruption som är skadlig för samhället, utan även människors uppfattningar om förekomsten är av betydelse för förtroendet till de offentliga institutionerna. En all- mänt spridd uppfattning om att politiker eller offentliga tjänstemän är korrupta är alltså i sig ett problem som skadar tilliten till offentlig sektor – och detta oavsett hur utbrett problemet faktiskt är.67 Detta gäller givetvis även tilltron till den offentliga upphandlingen. Upp- fattningar som den som kommer till uttryck i Kommissionens i av- snitt 7.1.2 nämnda undersökning är därför i sig ett problem och detta oavsett hur stort problemet med korruption faktiskt är i . Mot denna bakgrund anser utredningen att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar för att förbättra bilden av den offent- liga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet –och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. Som utredningen har anfört i avsnitt 4.5 utgår utredningen ifrån att den absoluta merparten av de upphand- lande myndigheterna och enheterna liksom leverantörerna vill följa gällande regler och bidra till en sund och god affär. Utredningens utgångspunkt är därmed att den absoluta majoriteten av alla upp- handlande myndigheter och enheter samt leverantörer till offentlig sektor är goda aktörer, som har viljan och satsar resurser för att göra rätt. Detta inkluderar också ett aktivt arbete mot korruption och andra former av missförhållanden i affärslivet. 67Statskontoret 2012 s. 99. 8.1Vad är ett bestämt gränsöverskridande intresse? om bestämt gränsöverskridande intresse I alla upphandlingsdirektiv finns ekonomiska gränsvärden i form av s.k. tröskelvärden. Det finns olika tröskelvärden beroende på vem som upphandlar och vad det är som upphandlas. Tröskelvärdenas funktion är att ange en nedre gräns för direktivens tillämpning. Direktiven ska bara tillämpas på upphandlingar vars beräknade värden minst uppgår till det tröskelvärde som är relevant för upphandlingen i fråga. Detta innebär emellertid inte att kontrakt, vars värden understiger tröskelvärdena, alltid faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. har nämligen utvecklat ett antal grundläggande prin- ciper som i vissa fall gäller också för sådana kontrakt. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, bl.a. artiklarna 34, 49 och 56 (förbud mot kvantitativa importrestrik- tioner samt bestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att till- handahålla tjänster) och principerna om likabehandling och icke- diskriminering, samt den skyldighet att lämna insyn som följer av dessa. De grundläggande principerna är enligt domstolens fasta praxis tillämpliga på kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.1 Ett annat sätt att uttrycka detta kan vara att principerna gäller för kontrakt som i tillräcklig utsträckning sammanhänger med den inre marknadens funktion.2 1Se t.ex. dom Borta, C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266, p. 36 och där angiven rättspraxis. 2Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02) om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Att unionens primärrätt, dvs. EUF-fördragets bestämmelser och principer, torde ha betydelse även för kontrakt av lägre värden är inte någon ny insikt. Redan vid tiden fanns en medve- tenhet om detta.3 har emellertid meddelat flera avgöranden som i åtminstone någon mån klargör omfattningen av primärrättens genomslag. Vad är syftet med att bedöma om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, och vad avser bedömningen? I de fall där har slagit fast att kontrakt, som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, omfattas av bestämmelser och principer i primärrätten, har domstolen motiverat detta främst med att samordningen på gemenskapsnivå av förfarandena vid upphand- ling syftar till att skydda intressena hos företag som är etablerade i en annan medlemsstat. Syftet med att avgöra om ett kontrakt har ett bestämt gränsöverskridande intresse är att förhindra att en upphand- lande myndighet eller enhet tilldelar kontrakt till leverantörer i samma medlemsstat, utan insyn för leverantörer som är etablerade i andra medlemsstater och som kunde ha haft ett intresse av att delta i upp- handlingen. Ett sådant agerande innebär en särbehandling till förfång för leverantörerna i de andra medlemsstaterna. Denna särbehandling utgör en indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden enligt fördraget.4 Det som ska bedömas är alltså om den planerade upphandlingen kan vara intressant för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat än den stat där den upphandlande myndigheten eller enheten är etablerad.5 Enligt utredningen avser bedömningen därför inte frågan om kontraktet kan vara intressant för ett utländskt före- tag som redan är verksamt i den upphandlande myndighetens eller enhetens medlemsstat.6 Bedömningen görs för att undanröja risken att en leverantör och potentiell anbudsgivare, som är etablerad i en annan medlemsstat, rent faktiskt förblir ovetande om en upphand- ling, som leverantören borde ha fått möjlighet att få vetskap om. 3Se t.ex. Hentze/, Offentlig upphandling – en lagkommentar, upplaga 1:2, 1998, s. 32 f. 4Se t.ex. mål (kommissionen mot ), C-507/03, ECLI:EU:C:2007:66, p. 27–31. 5Dom kommissionen mot , C-226/09, ECLI:EU:C:2010:697, p. 6Jfr regleringen i , se avsnitt 5.1.1. Vem ska göra bedömningen, och kan eller bör det finnas nationella bestämmelser om detta? Enligt praxis är det i princip den enskilda upphand- lande myndighetens eller enhetens ansvar att avgöra om en planerad upphandling skulle kunna vara intressant för någon leverantör i en annan medlemsstat. har i de förenade målen Secap och Santorso dock angett att det är tillåtet att i nationella eller lokala bestämmelser fast- ställa objektiva kriterier för att det föreligger ett bestämt gränsöver- skridande intresse (se nedan exempel på vilka objektiva kriterier som kan vara aktuella). Domstolen lämnar även en viss öppning för natio- nella eller lokala bestämmelser som fastslår att ett sådant intresse inte föreligger, till exempel om det aktuella kontraktet är av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende. Men domstolen håller sam- tidigt fram att det är nödvändigt att ta hänsyn till att gränser i vissa fall går genom tättbebyggda områden som ligger i olika medlemssta- ter och att även kontrakt av ringa värde kan vara av ett bestämt gräns- överskridande intresse under sådana omständigheter.7 Ett svenskt exempel på ett sådant område kan enligt utredningen vara Öresunds- regionen. har även, i ett tidigare avgörande, slagit fast att det inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att vid genomför- andet av upphandlingsdirektiv anta bestämmelser som erinrar om skyldigheten för upphandlande myndigheter och enheter att iaktta fördragets bestämmelser, en skyldighet som alltså endast föreligger när ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det är således tillräckligt att den upphandlande myndigheten eller enheten gör denna bedömning i sådana upphandlingar. Att det inte finns några bestämmelser i en nationell lagstiftning medför likväl inte att sådana kontrakt inte omfattas av fördragets bestämmelser och principer.8 Hur ska bedömningen göras? Hur kan då en upphandlande myndighet eller enhet avgöra om ett kontrakt är av ett bestämt gränsöverskridande intresse? Enligt EU- domstolens uttalanden i ett flertal avgöranden ska bedömningen 7Dom Secap och Santorso, C-147/06 och C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277, p. 30 och 31. 8Dom kommissionen mot , C-412/04, ECLI:EU:C:2008:102, p. 67 och 68. göras utifrån objektiva kriterier, som kan indikera att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Sådana kriterier kan vara bl.a. det betydande värdet av det aktuella kontraktet, i kombination med den plats som tjänsten ska utföras på eller kontraktets tekniska aspek- ter och särskilda egenskaper hos de aktuella produkterna. Vid en all- män bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande in- tresse kan det även beaktas om det finns klagomål som ingetts av aktörer i andra medlemsstater, under förutsättning att det är säkerställt att dessa inte är fiktiva. Bedömningen ska göras utifrån de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Det är inte möjligt att dra slutsatsen att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse genom en hypotetisk be- dömning utifrån vissa omständigheter, vilka abstrakt betraktade skulle kunna utgöra indicier för ett gränsöverskridande intresse. Ett bestämt gränsöverskridande intresse ska i stället klart framgå av en konkret bedömning av omständigheterna kring det aktuella kontraktet.9 8.2Vad innebär ett bestämt gränsöverskridande intresse i praktiken? Genom fasta rättspraxis framgår att det särskilt är de ur fördraget härledda principerna om likabehandling och icke- diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn, som ska iakttas när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse för kontrakt vars värde inte når upp till relevant tröskelvärde. Skill- naden i förhållande till de kontrakt som överstiger direktivens trös- kelvärden är att det endast är de senare som omfattas av de särskilda och strikta förfaranden som föreskrivs i direktivens bestämmelser.10 Vad innebär då detta i praktiken? Vilka regler och principer bör en upphandlande myndighet eller enhet se till att följa, om den finner att en planerad upphandling av exempelvis en byggentreprenad till ett värde under tröskelvärdena är av ett bestämt gränsöverskridande intresse? 9Dom Tecnoedi Costruzioni Srl, C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747, p. 20 och 22. 10Dom Serrantoni Srl, C-376/08, ECLI:EU:C:2009:808, p. Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande11 identifierat tre moment i ett upphandlingsförfarande, där fördragets grundläggande principer får genomslag i form av skyldigheter för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det rör sig om skyldigheter vid of- fentliggörandet av upphandlingen och under själva upphandlingen samt en skyldighet att tillförsäkra rättsligt skydd. Den indelningen fungerar som mall för nedanstående genomgång. Upphandlingen ska offentliggöras så att alla potentiella anbudsgivare –oberoende av nationalitet – kan nås av informationen Den skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myn- dighet och enhet vid upphandlingar som omfattas av primärrätten, syftar enligt bl.a. till att garantera varje potentiell an- budsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att marknaden ska kunna öppnas för konkurrens.12 har uttryckligen uttalat att kravet på insyn inte nödvändigtvis betyder att man måste sända ut en anbudsinfordran.13 Enligt kommissionen kan därför annonseringen begränsas till de vik- tigaste uppgifterna i det kontrakt som ska tilldelas och den metod som ska användas vid tilldelningen, tillsammans med en inbjudan att kontakta den upphandlande myndigheten eller enheten. Kravet på insyn innebär, vilket har berörts ovan, att en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet har tilldelats, så att leverantören har möjlighet att delta i upphandlingen om den så öns- kar. Detta kan bara uppfyllas genom publiceringen av ett tillräckligt lättillgängligt offentliggörande före tilldelningen av kontraktet. Publi- ceringen ska ske just i syfte att öppna upphandlingsförfarandet för konkurrens. Kommissionen anför i sitt tolkningsmeddelande att ju större intresse kontraktet har för tänkbara anbudsgivare från andra medlemsstater, desto större spridning bör offentliggörandet få. Omfattningen av ett offentliggörande måste alltså avgöras från fall till fall. Utredningen instämmer i detta synsätt. 11Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02) om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upp- handling. 12Dom Telaustria, C-324/98, ECLI:EU:C:2000:699, p. 13Dom Coname, C-231/03, ECLI:EU:C:2005:487, p. När det väl har slagits fast att det föreligger ett bestämt gräns- överskridande intresse vad beträffar tilldelningen av ett visst kontrakt, ska enligt den upphandlande myndighetens eller enhet- ens skyldighet att lämna insyn komma alla potentiella anbudsgivare till godo, oberoende av om de är etablerade i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten eller inte.14 Konkret innebär det att om en svensk upphandling kan vara intressant för leverantörer i exempelvis , gäller skyldigheten att lämna de danska leverantörerna insyn också i förhållande till svenska leverantörer. Om en upphandlande myndighet eller enhet bedömer att det kan finnas en eller flera intresserade leverantörer i någon eller några andra medlemsstater, är det inte nödvändigtvis ett krav att annonsera upphandlingen genom unionens annonsdatabas . Sådan annons- ering är dock alltid möjlig (artikel 51.6 i LOU-direktivet och arti- kel 71.6 i LUF-direktivet samt 19 kap. 10 § respektive LUF). Upphandlingen öppnas upp för konkurrens i tillräcklig utsträckning genom att alla intresserade och normalt omsorgsfulla leverantörer i samtliga berörda andra medlemsstater ges en verklig möjlighet att tillkännage sitt intresse att tilldelas kontraktet.15 Eftersom skyldig- heten att lämna insyn också gäller i förhållande till inhemska leve- rantörer, ska samma information offentliggöras också för dessa leverantörer. Under upphandlingen ska leverantörerna behandlas icke-diskriminerande och opartiskt Som har konstaterat är varken förfarandereg- lerna eller undantagen i upphandlingsdirektiven direkt tillämpliga på tilldelningar av kontrakt i primärrätten. I de fall upphandlingsdirek- tivens bestämmelser syftar till att hindra en inskränkning av de grund- läggande friheterna, är enligt Sundstrand motsvarande bestämmelser tillämpliga vid tilldelningar av kontrakt i primärrätten. Den rättsliga grunden är emellertid inte upphandlingsdirektivens bestämmelser, utan primärrättens bestämmelser och allmänna rättsprinciper. Utred- ningen instämmer i slutsatsen att detta torde vara tillämpligt oavsett 14Dom Belgacom, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736, p. 15Dom Coname, C:231/03, ECLI:EU:C:2005:487, p. om det är fråga om en förfarandebestämmelse eller ett undantag från direktiven. För upphandling under tröskelvärdena av varor, byggentreprena- der och sådana tjänster som över tröskelvärdet omfattas fullt ut av direktivens bestämmelser, dvs. alla tjänster förutom sådana som åter- finns i bilaga 2 till , tolkar utredningen sammanfattningsvis EU- domstolens hittillsvarande praxis på följande sätt. En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt, som materiellt omfattas av något av upphandlingsdirekti- ven men vars värde inte uppgår till direktivets tröskelvärde, ska när den utformar förfarandet i princip iaktta sådana direktivbestämmel- ser som kan anses vara en direkt följd av principerna om icke-diskri- minering, likabehandling och insyn.17 Detta gäller när det kan finnas en leverantör i någon annan medlemsstat som är intresserad av att tävla om kontraktet, och som därför bör ges en verklig möjlighet att tillkännage sitt intresse. Som framhållits ovan ankommer det i prin- cip på den upphandlande myndigheten eller enheten att bedöma detta. Utredningen kan emellertid konstatera att det inte är lätt att av- göra syftet bakom varje bestämmelse i de omfattande upphand- lingsdirektiven. Det är enligt utredningen orimligt att förvänta sig att varje enskild upphandlande myndighet eller enhet ska kunna avgöra vilka direktivbestämmelser som är direkta följder av princi- perna om icke-diskriminering, likabehandling och insyn. Dessutom är det, i varje tveksamt fall, ytterst som med aukto- ritet kan analysera en bestämmelse, uttala sig om dess syfte och om huruvida en motsvarande regel följer redan av primärrätten eller inte. För att en upphandlande myndighet eller enhet i praktiken ska kunna genomföra en upphandling avseende ett kontrakt som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, finns två alternativ. Det ena är att utforma regelverket så att det ger tillräcklig vägledning genom direkta regler. Om regelverket å andra sidan utformas så att det läm- nar större frihet åt den upphandlande myndigheten eller enheten att själv utforma upphandlingsförfarandet, måste myndigheten eller en- heten med nödvändighet tillåtas att ”höja blicken” något. Myndig- heten eller enheten måste kunna hålla sig till ett antal vägledande principer vid utformningen, och därmed i princip kunna utgå från att 16Sundstrand, , Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, 2012, s. 173. 17Jfr dom kommissionen mot , C-226/09, ECLI:EU:C:2010:697, p. förfarandet uppfyller de krav som följer av fördragets bestämmelser och principer. Givetvis kan också i sin vägledande roll och såsom tillsynsmyndighet här ha viktiga roller att fylla. Kommissionens ovan nämnda tolkningsmeddelande om gemen- skapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling18 är gammalt. Det innebär förstås att senare års praxis från EU- domstolen inte är beaktad. Denna praxis behandlas något nedan. Kommissionen abstraherar i sitt tolkningsmeddelande fram vissa prin- ciper som den upphandlande myndigheten eller enheten enligt kom- missionen ska hålla sig till, när ett kontrakt är av ett bestämt gräns- överskridande intresse. Utredningen bedömer att kommissionens slutsatser alltjämt är relevanta. Enligt kommissionen rör det sig om följande principer. •Föremålet för upphandlingen ska beskrivas icke-diskriminerande, utan hänvisning till tillverkare eller ursprung. •Leverantörer från alla medlemsstater ska ges möjlighet att delta på lika villkor (villkoren för deltagande får inte vara direkt eller in- direkt diskriminerande). •Examensbevis, certifikat och andra officiella intyg som styrker kvalifikationer som utfärdats i andra medlemsstater ska erkännas ömsesidigt. •Tidsfristerna ska vara lämpliga och tillräckligt långa för att före- tag från andra medlemsstater ska kunna göra en tillfredsställande bedömning och utarbeta ett anbud. •Tillvägagångssättet ska vara öppet och objektivt, alla deltagare måste kunna få kännedom om de regler som gäller för förfarandet och kunna vara säkra på att dessa tillämpas på samma sätt på alla deltagare. •Det är möjligt att begränsa antalet sökande som bjuds in att lämna anbud, förutsatt att detta görs på ett objektivt och icke-diskrimi- nerande sätt. 18Kommissionens tolkningsmeddelande (2006/C 179/02). •Vid det slutliga beslutet om tilldelning av kontrakt är det viktigt att principerna om likabehandling och icke-diskriminering respek- teras fullt ut. Enligt utredningens mening kan de ovanstående punkterna tjäna som utgångspunkt för hur ett upphandlingsförfarande bör utformas, när det varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt som ska tilldelas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Vilka skyldigheter gäller då i fråga om de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, som endast omfattas av en enklare regler- ing i LOU- och LUF-direktiven? Det kan konstateras att EU-dom- stolens uttalande, att en särskild direktivregel måste kunna betraktas som en direkt följd av principerna om likabehandling och insyn för att en motsvarande regel ska anses gälla i primärrätten, gjordes i ett mål som avsåg en s.k. B-tjänst. De ovanstående punkterna bör dock kunna tjäna som utgångspunkt för hur en upphandlande myndighet eller enhet bör utforma ett förfarande även när upphandlingen gäller tjänster av nu aktuellt slag, och när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.