sou · H6B364 · 2018-08-09 00:00:00 — Normalt är det mäklarföretagen som i egenskap av arbetsgivare till de enskilda mäklarna kan styra vilken inriktning mäklarverksam- heten ska ha och hur resurserna ska fördelas. Företagen har också typiskt sett bättre möjligheter än den enskilde fastighetsmäklaren att bestämma hur arbetet ska organiseras, t.ex. när det gäller hur mäklar- uppdragen ska dokumenteras och hur handlingar ska sparas och förvaras. Det är dessutom mäklarföretagen som normalt tillhanda- håller de mallar och datasystem som de mäklare som bedriver verk- samhet i bolaget använder. Ett ingripande mot mäklarföretaget skulle därför påverka alla de mäklare som är anställda i bolaget eller som på annat sätt bedriver sin verksamhet där. Det bör leda till att Fastig- hetsmäklarinspektionen kan bedriva en effektivare tillsyn, något som i förlängningen kan bidra till att minska de problem som kon- sumenterna upplever på området och stärka tilltron till hela fastig- hetsmäklarbranschen. Vi anser också att en sådan ordning skulle svara bättre mot de krav som EU:s penningtvättsdirektiv ställer på nationell rätt. Änd- ringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet ska tillämpas på fysiska och juridiska personer som utövar yrkesmässig verksamhet som fastighetsmäklare (artikel 2.1.3 d). Direktivet ställer bl.a. krav på att personer i ledande befattning i en juridisk person ska vara föremål för en lämplighetsprövning och att det ska vara möjligt att ingripa mot en sådan person. Enligt direktivet ska dessutom vissa krav kunna riktas mot juridiska personer där verksamhetsutövare är anställda (artikel 46.1 tredje stycket). Till dessa krav hör att ansvara för att det upprättas gemensamma rutiner för koncerner och filialer och för att anställda tillhandahålls utbildning. Även om det inte följer direkt av direktivet har det i samband med genomförandet av det ursprungliga fjärde penningtvättsdirektivet också bedömts ända- målsenligt och effektivt att den juridiska personen där verksamhets- utövare är anställda ska ha ansvar bl.a. för att genomföra en risk- bedömning och upprätta interna rutiner som omfattar hela den juridiska personen.5 Att mäklarföretag som har anställda mäklare med fullständig registrering har ett sådant ansvar följer av 2 kap. 16 § penningtvättslagen. Trots att majoriteten av mäklarföretagen har ett självständigt an- svar enligt penningtvättslagen saknar Fastighetsmäklarinspektionen möjlighet att rikta några åtgärder mot juridiska personer. Det innebär att det inte fullt ut går att säkerställa att lagen efterlevs. Hur effektivt penningtvättslagens regler kan upprätthållas blir i stället beroende av på vilket sätt en fastighetsmäklare med fullständig registrering har valt att driva sin verksamhet. Ändringsdirektivet till det fjärde pen- ningtvättsdirektivet förutsätter, precis som det ursprungliga direktivet, effektiva system. I likhet med penningtvättsutredning anser viatt det mest effektiva och ändamålsenliga är att låta mäklarföre- tagen omfattas av penningtvättsreglerna i egenskap av verksamhets- utövare. Därigenom kan mäklarföretagen ställas under tillsyn och tillsynsmyndigheten ges befogenhet att ingripa mot mäklarföretag som inte följer penningtvättsreglerna. Även om juridiska personer inte kan åta sig förmedlingsuppdrag i svensk rätt, en fråga som vi för övrigt återkommer till i avsnitt 6.2, gör vi bedömningen att de svenska mäklarföretagen måste omfattas av direktivets tillämpningsområde om direktivets syfte ska uppnås. Vi anser mot denna bakgrund att mäklarföretagen ska omfattas av fastighetsmäklarlagen och stå under tillsyn. Mäklarföretagen bör även omfattas av penningtvättslagen i egenskap av verksamhets- utövare, när någon av de mäklare som bedriver verksamhet i före- taget omfattas av detta regelverk. Det faller sig naturligt att tillsynen av mäklarföretagen ska utövas av Fastighetsmäklarinspektionen, som redan har ansvar för tillsyn över fastighetsmäklare. Den erfarenhet och kompetens som redan finns hos myndigheten kommer därmed att kunna utnyttjas även vid tillsyn över mäklarföretagen. 2016/17:173 s. 226 f. fastighetsmäklarlag ska upphävas och ersättas med en ny fastighetsmäklarlag Vi föreslår alltså att mäklarföretagen ska omfattas av fastighets- mäklarlagen och stå under tillsyn av Fastighetsmäklarinspektionen. Förslaget medför omfattande strukturella och redaktionella ändringar i fastighetsmäklarlagen. Bland annat tillkommer flera bestämmelser som tar sikte på mäklarföretagens skyldigheter och hur tillsynen över dessa företag ska utövas. Ett stort antal bestämmelser ändras och samtliga paragrafer utom en får en ny beteckning. Sammantaget anser vi att förslaget medför så stora förändringar att den nuvarande fastighetsmäklarlagen bör upphävas och ersättas av en ny. Vi har inte haft i uppdrag att göra en total översyn av fastighets- mäklarlagen. Vi har därför inte gjort någon ingående granskning av de bestämmelser som reglerar mäklarnas skyldigheter. Att lagen innehåller några bestämmelser som efter en mer ingående analys kanske hade formulerats annorlunda bör dock kunna accepteras med hänsyn till att det är fråga om bestämmelser som överförs från nu gällande lag.6 De bestämmelser som vi inte ändrar i sak, och bestämmelser som enbart är föremål för mindre ändringar av språklig eller redaktionell karaktär, kommer inte att beröras särskilt i övervägandeavsnitten. 6.2Hur ska fastighetsmäklarföretagen definieras? Förslag: ska avses en juridisk per- son i vilken en fastighetsmäklare bedriver yrkesmässig förmedling av fastigheter, delar av fastigheter, bostadsrätter, byggnader på annans mark, tomträtter, andelsrätter avseende lägenhet, arrende- rätter eller hyresrätter. Fastighetsmäklarföretag ska inte kunna åta sig förmedlings- uppdrag. 2017/18:269 s. 97 f. och Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Brottsdatalag – kompletterande lagstiftning s. 5 f. I vårt kartläggningsavsnitt (avsnitt 5) har vi använt oss av begreppet mäklarbolag för att i mer allmän bemärkelse beskriva en juridisk per- son i vilken det bedrivs förmedlingsverksamhet och begreppet mäklar- firma för att beskriva ett mäklarbolag som ingår i en franchisekedja eller annan sammanslutning av mäklarbolag. När mäklarföretagen nu ska ställas under tillsyn och omfattas av reglerna i fastighetsmäklarlagen och penningtvättslagen är det väsent- ligt att lagstiftningen blir tydlig så att det klart framgår vilka företag som omfattas av regelverket. Innan vi går vidare och tar ställning till hur tillsynen över mäklarföretagen ska se ut och vilka krav i övrigt som bör ställas på dessa aktörer måste vi därför definiera vad som i lagens mening ska avses med ett mäklarföretag. Någon sådan defini- tion finns inte . En möjlighet för mäklarföretag att åta sig förmedlingsuppdrag? Ett alternativ är att definiera mäklarföretag som en juridisk person som bedriver förmedling av sådan egendom som avses i 1 § fastighets- mäklarlagen. Det skulle kräva att mäklarföretagen fick en möjlighet att åta sig förmedlingsuppdrag. Fastighetsmäklarlagen gäller endast för fysiska personer. En juridisk person kan inte vara fastighetsmäklare och därmed inte heller vara registrerad som sådan. Detta innebär att juridiska personer inte kan åta sig förmedlingsuppdrag. Om ett förmedlingsuppdrag ändå skulle lämnas till en juridisk person får det uppfattas som ett upp- drag till företaget att anvisa uppdragsgivaren en fastighetsmäklare. Det egentliga mäklaruppdraget tillkommer den fastighetsmäklare som faktiskt utför uppdraget för uppdragsgivarens räkning.7 Att det bara är fysiska personer som omfattas av fastighets- mäklarlagen har en lång tradition i svensk rätt. Det har uttryckligen framgått av lagtexten sedan den första fastighetsmäklarlagen trädde 1984. års fastighetsmäklarlag saknades det i huvud- sak bestämmelser som reglerade fastighetsmäklares rättigheter och skyldigheter. Det fanns dock en kungörelse om auktorisation från 1983/84:16 s. 63 och , Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 9 §. enligt vilken den som yrkesmässigt utövade fastighetsmäklar- verksamhet kunde bli auktoriserad om han eller hon uppfyllde vissa förutsättningar. Endast fysiska personer kunde komma i fråga för auktorisation. I ett hovrättsavgörande (RH 1986:152), som avsåg förhållandena års fastighetsmäklarlag, kom hov- rätten trots detta fram till att det var möjligt för ett mäklarbolag att vara avtalspart i ett förmedlingsuppdrag. Det avgörandet får dock numera anses överspelat. Efter att fastighetsmäklarlag trätt i kraft prövade frågan om ett mäklarbolag (ett aktie- bolag) kunde hållas skadeståndsrättsligt ansvarigt enligt fastighets- mäklarlagen. Hovrätten konstaterade att endast fysiska personer om- fattades av fastighetsmäklarlagen och att en talan mot mäklarbolaget därför inte kunde bifallas (se RH 1989:33). Av fastighetsmäklarlag framgick det alltså uttryckligen av lagtexten, på samma sätt som enligt dagens fastighetsmäklarlag, att den endast gällde för fysiska personer. Så var dock inte fallet i lagrådsremissens förslag till lagtext. Där definierades fastighetsmäklare i stället som ”den som yrkesmässigt förmedlar fastigheter, tomträtter eller bostadsrätter”. Lagrådet anmärkte att specialmotiveringen till förslaget utgick från att det var den som drev mäklarverksamheten, dvs. näringsidkaren, som skulle anses motsvara definitionen på fastig- hetsmäklare och alltså vara den för vilken registreringskravet gällde. framgick det av motiven till bestämmelsen om registrering att skyldigheten att registrera sig skulle gälla för varje fysisk person som yrkesmässigt förmedlade fastigheter. Lagrådet invände därför mot förslaget och anförde att det närmast gav anledning att anta att med fastighetsmäklare skulle avses den som yrkesmässigt utövade den förmedlande verksamheten, dvs. beträffande bolag den juridiska per- sonen. Vid en sådan tolkning saknades det enligt Lagrådet ändamåls- enliga bestämmelser om villkoren för registrering. Om lagen i stället skulle läsas så att endast de anställda mäklarna skulle registreras, skulle lagens civilrättsliga bestämmelser inte vara tillämpliga, eftersom för- medlingsuppdraget, ersättningen och skadeståndsansvaret skulle vara en fråga mellan den juridiska personen och kunden. Som följd av Lagrådets yttrande ändrades lagförslaget till att ut- tryckligen endast omfatta fysiska personer. Föredragande statsrådet förklarade att detta innebar att varje anställd mäklare som självstän- digt förmedlade fastigheter skulle vara tvungen att registrera sig och att mäklarföretaget som sådant inte kunde registreras. Lagrådets invändning att lagens civilrättsliga regler inte skulle bli till- lämpliga vid förmedling av anställda mäklare ansåg föredragande statsrådet att eftersom mäklarföretaget som sådant inte skulle ha rätt att yrkesmässigt förmedla fastigheter skulle en hänvändelse till ett företag vara att uppfatta som ett uppdrag till företaget att anvisa uppdragsgivaren en fastighetsmäklare. De civilrättsliga reglerna skulle då vara tillämpliga mellan uppdragsgivaren och fastighetsmäklaren. Frågan om juridiska personers möjligheter att åta sig förmedlings- uppdrag diskuterades således i förarbetena till fastighets- mäklarlag. Det framgår emellertid tydligt att det aldrig var regeringens avsikt att juridiska personer skulle ha en sådan möjlighet. Möjligheten att låta mäklarföretag ta förmedlingsuppdrag har varken diskuterats i förarbetena till eller fastighetsmäklarlagar. Ett system som gör det möjligt för juridiska personer att åta sig förmedlingsuppdrag skulle kunna utformas på olika sätt. Ett alternativ skulle vara att endast tillåta juridiska personer att bedriva förmedlings- verksamhet. Det skulle dock bl.a. få till följd att de fastighetsmäklare som bedriver verksamhet som enskilda näringsidkare skulle vara tvungna att flytta verksamheten till en annan bolagsform för att få fortsätta att yrkesmässigt förmedla fastigheter. Detta framstår som en alltför stor omställning i förhållande till dagens system. Vi har därför inte övervägt detta alternativ närmare. Vi har i stället övervägt alternativet att göra det möjligt för både mäklare och mäklarföretag att åta sig förmedlingsuppdrag. En sådan ordning påminner om den reglering som gäller för revisionsbolag. Enligt revisorslagen kan den som driver ett revisionsbolag som ett aktiebolag eller ett handelsbolag registrera bolaget (13 och 14 §§ revisorslagen). Registreringen innebär att bolaget som sådant kan utses till revisor (se bl.a. 9 kap. 19 § aktiebolagslagen). I och med registrer- ingen kommer bolaget, och inte bara de i bolaget verksamma reviso- rerna, att stå under tillsyn och det går att rikta disciplinära åtgärder mot både bolaget och dess revisorer. För att säkerställa att ett förmedlingsuppdrag som lämnats till en juridisk person utförs i enlighet med lag och god fastighetsmäklarsed skulle det krävas att mäklarföretaget pekar ut en registrerad fastig- hetsmäklare som ansvarig för varje förmedlingsuppdrag. Det skulle därigenom, precis som , finnas en ansvarig registrerad fastig- hetsmäklare för varje uppdrag. Om den ansvariga mäklaren avslutar sin anställning skulle mäklarföretaget vara skyldigt att peka ut en ny Om uppdragsgivaren inte vill godta förslaget till ny ansvarig mäklare, skulle han eller hon ha rätt att säga upp avtalet med företaget. Vidare skulle detta alternativ innebära att företaget inte längre skulle ha rätt att fortsätta bedriva förmedlingsverksamhet om företagets registrering återkallades, något som normalt skulle få till följd att uppdragsavtalen förfaller och att konkursförvaltaren får säga upp de anställda mäklarna.8 Det är möjligt att ett system där mäklarföretagen blev part i för- medlingsavtalet i vissa fall skulle stämma bättre överens med konsu- menternas uppfattning om uppdraget eftersom en del konsumenter tror sig ha anlitat ett visst mäklarföretag och inte en viss fastighets- mäklare. Konsumenten skulle då också kunna vända sig mot företaget i stället för den enskilda mäklaren om någonting går fel vid förmed- lingen. Detta skulle kunna ses som en trygghet för konsumenten eftersom mäklarföretaget oftast har bättre ekonomiska förutsättningar att betala ett skadestånd än vad den enskilda mäklaren har. Å andra sidan är mäklaren personligen skyldig att ha en gällande ansvarsför- säkring som täcker sådant skadeståndsansvar, varför en egentlig skillnad skulle uppkomma först för det fall försäkringen av någon anledning inte gäller eller skadan överstiger den maximala ersättning som täcks av ansvarsförsäkringen. Om mäklarföretaget gavs möjlighet att vara part i ett förmed- lingsuppdrag skulle vissa av de konflikter som kan uppkomma mellan mäklaren och mäklarens arbetsgivare kunna minska. Det förekommer t.ex. att mäklaren och dennes arbetsgivare har kommit överens om att mäklaren ska överlämna pågående uppdrag till arbets- givaren om mäklaren avslutar sin anställning på företaget. Mäklaren har emellertid både en rättighet och en skyldighet gentemot sin uppdragsgivare att slutföra sitt uppdrag. En överenskommelse mellan mäklaren och dennes arbetsgivare är inte bindande i förhållande till uppdragsgivaren. En sådan överenskommelse ger därför inte heller mäklaren rätt att ensidigt avsluta uppdraget med uppdragsgivaren. Skulle mäklaren lämna över uppdraget till arbetsgivaren utan att först fråga uppdragsgivaren riskerar mäklaren att hållas disciplinärt ansvarig.9 8Melin, Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 9 § under rubriken ”Övriga frågor angående förmedlingsuppdraget”. 9www.maklarsamfundet.se/maklare-byter-arbetsgivare-vem-har-ratt-till-uppdragen (). Se även , Fastighetsmäklarlagen (, Zeteo), kommentaren till 9 § under rubriken ”Övriga frågor angående förmedlingsuppdraget”. Denna situation skulle kunna undvikas om uppdraget i stället till- kom mäklarföretaget. Uppdraget skulle då stanna kvar hos den juri- diska personen och mäklarföretaget skulle vara skyldigt att peka ut en ny ansvarig mäklare. Å andra sidan kan anföras att problemet inte skulle uppstå om mäklarföretaget och mäklarens överenskommelse hade som utgångspunkt att konsumenten gavs rätt att välja i den uppkomna situationen – att stanna kvar hos företaget med anvisad ny ansvarig mäklare eller låta uppdraget löpa vidare med den ursprung- ligt anlitade mäklaren inom ramen för dennes nya verksamhet eller anställning hos annat mäklarföretag. Det kan noteras att en rekom- mendation med det innehållet lämnas av branschorganisationerna. Den största nackdelen med en reglering som tillåter juridiska per- soner att ta förmedlingsuppdrag är att det kommer att innebära en gränsdragningsproblematik, framför allt när det gäller att fördela an- svaret mellan mäklarföretaget och den för uppdraget ansvariga mäk- laren. Det kan t.ex. befaras bli svårt att avgöra om en mäklare som har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen ska hållas självständigt ansvarig eller om mäklarföretaget ska lastas för mäklares agerande. Det riskerar att leda till en otydlighet inte bara för mäklaren och mäklarföretaget, utan även för den konsument som vill föra en skade- ståndstalan med anledning av en skada som han eller hon lidit vid förmedlingen. Sammantaget gör vi bedömningen att det finns argument både för och emot en lagstiftning som gör det möjligt för juridiska personer att åta sig förmedlingsuppdrag. Klart är dock att en sådan förändring skulle innebära en genomgripande omvandling av gällande rätt och i princip rita om kartan för hela fastighetsmäklarbranschen. För att föreslå en så långtgående förändring av lagstiftningen krävs det nog- granna överväganden och en grundlig kartläggning av de konsekvenser som ett sådant förslag kan leda till. Vårt uppdrag innebär inte att vi ska föreslå en så genomgripande förändring av lagstiftningen. I stället anges det i direktiven att vi inte bör göra mer än nödvändiga ingrepp i de rådande förhållandena och att de typer av juridiska personer som bedriver verksamhet med fastighetsförmedling som utgångs- punkt ska kunna fortsätta med det. Att då föreslå en så betydelsefull omställning som det skulle innebära att göra det möjligt för juridiska personer att åta sig förmedlingsuppdrag är inte en ändamålsenlig lösning för att uppfylla vårt uppdrag. Vi har därför valt att inte när- mare utreda konsekvenserna av och den eventuella nyttan med ett sådant förslag. Mäklarföretag – en juridisk person i vilken mäklaren bedriver förmedlingsverksamhet Förmedlingsuppdragen ska alltså även framöver ingås mellan upp- dragsgivaren och den fysiska mäklaren. Ett mäklarföretag kan då definieras antingen som det företag där mäklaren är anställd eller som det företag där mäklaren bedriver sin verksamhet. Eftersom mäklaren normalt bedriver sin verksamhet i det företag där han eller hon är anställd är de två alternativen i mycket stor utsträckning överlappande. Det förekommer emellertid mäklare som är anställda av ett annat före- tag än det där han eller hon bedriver sin verksamhet. I en sådan situa- tion är det viktigt att kunna granska det företag som har störst förutsättningar att påverka hur mäklaren bedriver sitt arbete, vilket är det företag där mäklaren bedriver sin verksamhet. En annan ord- ning skulle också kunna inbjuda till att ett företag som vill undgå granskning driver verksamhet genom mäklare som är anställda i ett annat företag. Utgångspunkten bör därför vara att mäklarföretaget är det före- tag där mäklaren bedriver sin verksamhet. Från detta bör dock före- tag som inte är juridiska personer undantas. När en fysisk person bedriver förmedlingsverksamhet som enskild näringsidkare är det den fysiska personen, dvs. mäklaren själv, som är ansvarig för de förplik- telser som ett sådant företag åtar sig. Eftersom tillsynsmyndigheten redan utövar tillsyn över enskilda mäklare saknas det anledning att ställa dessa företag under tillsyn. Endast juridiska personer bör därför omfattas av lagens definition av mäklarföretag. Med ett fastighetsmäklarföretag bör alltså avses en juridisk person i vilken fastighetsmäklare bedriver yrkesmässig förmedling av fastighe- ter, delar av fastigheter, bostadsrätter, byggnader på annans mark, tomt- rätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter eller hyresrätter. För att anknyta till de exempel som vi har redovisat i avsnitt 5.3.4 inne- bär detta följande. Om vi i exemplet ovan utgår från att de anställda mäklarna bedriver förmedlingsverksamheten i den juridiska person där de är anställda är såväl mäklarfirman som de båda mäklarbolagen att betrakta som mäklarföretag i lagens mening. 1.Mäklarfirma (Franchisetagare - aktiebolag) 2.Mäklarfirma (Franchisetagare - aktiebolag) I det andra exemplet ingår mäklarfirmorna i en franchise (figur 6.2). Franchisetagaren driver då normalt verksamheten enligt det koncept som franchisegivaren har tagit fram, men som en egen juridisk person fristående från franchisegivaren. Franchisegivaren har normalt inte några fastighetsmäklare anställda och är inte heller direkt involverad i förmedlingsverksamheten. Om vi även i detta exempel utgår från att de anställda mäklarna be- driver förmedlingsverksamheten i den juridiska person där de är an- ställda ska den första mäklarfirman (1) och de tre mäklarbolagen (3–5) ses som mäklarföretag i lagens mening. Däremot ska den andra mäklar- firman (2) inte betraktas som ett mäklarföretag eftersom det inte finns någon mäklare som bedriver verksamhet där. Verksamheten bedrivs i stället i det underkontrakterade aktiebolaget (5). Med den definition av mäklarföretag som vi föreslår kommer Fastighetsmäklarinspektionen i princip inte att utöva någon tillsyn över franchisegivarna eftersom det normalt inte bedrivs någon för- medlingsverksamhet där. Fastighetsmäklarinspektionen har betonat att många mäklarföretag ingår i en franchisekedja och förklarat att det finns fördelar med att kunna granska företagets styrande doku- ment, kvalitetssystem, it-stöd och rutiner på koncern- och företags- nivå. Enligt myndigheten skulle det bl.a. innebära att företagen kan granskas på den nivå som har bäst förutsättningar att komma till rätta med eventuella problem.10 Det kan uppfattas som en brist att franchisegivarna inte ställs under direkt tillsyn av Fastighetsmäklarinspektionen. Det framstår emellertid som mycket långtgående att låta regelverket omfatta även företag i vilka det inte bedrivs någon förmedlingsverksamhet. Med en sådan reglering följer också påtagliga gränsdragningsproblem både när det gäller att bedöma vilka företag som omfattas av definitionen av mäklarföretag och vid ansvarsfördelningen mellan de olika juri- diska personerna och den fysiska fastighetsmäklaren. Vi kan inte heller läsa ut av våra direktiv att det ingår i uppdraget att ställa även franchisegivarna under tillsyn och något sådant krav följer inte av ändringsdirektivet till det fjärde penningtvättsdirektivet. Även om franchisegivarna inte ställs under direkt tillsyn av Fastig- hetsmäklarinspektionen kan det emellertid antas att de kommer att påverkas indirekt av att mäklarföretagen ställs under tillsyn. Efter- som mäklarföretagen kommer att kunna hållas disciplinärt ansvariga 10Civilutskottet, Uppföljning av den nya fastighetsmäklarlagen (2016/17:RFR2), s. 71. för överträdelser av regelverket får mäklarföretagen starka incita- ment att påverka franchisegivaren att ändra och utveckla mallar och it-system när det är nödvändigt för att mäklarföretagen ska kunna uppfylla sina förpliktelser enligt fastighetsmäklarlagen eller penning- tvättslagen. 7Särskild registrering för hyresförmedlare I detta avsnitt föreslår vi att det ska införas en ny registreringskate- gori för mäklare som förmedlar hyresrätter med en månadshyra på eller mer. Den nya registreringskategorin ska heta sär- skild registrering för hyresförmedlare.