sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Den närmare innebörden av detta får utvisas i praxis. Är det gratis om konsumenten betalar med sina personuppgifter? En aspekt av problemet är, som vi har nämnt ovan, om personupp- gifter skulle användas som betalning trots att en tjänst sägs vara gratis. Det arbete som pågår bl.a. med dataskyddsförordningen och när- liggande lagstiftning innebär att man nu ska införa civilrättslig ver- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? kan vid betalning med personuppgifter. Utredningen bedömer där- för att det är lämpligt att avvakta det arbetet men noterar att det enligt punkt 20 i den s.k. svarta listan är en vilseledande affärsmetod att beskriva en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri”, ”utan avgift” eller liknande om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten. Ändringar i personuppgiftslagstiftningen som gör att det blir tydligt att betalning med personuppgifter också är en betalning innebär att man kan kräva att konsumenterna blir upplysta även om en sådan. Då framstår det också som rimligt att anse att det är vilseledande att beskriva en produkt som gratis när konsumenten i själva verket betalar med uppgifter om sig själv. I arbetet med kommissionens ”fitness check” (se vidare av- snitt 8.10) diskuterades behovet av att anpassa punkt 20 i svarta listan mot bakgrund av den mer generella utvecklingen av konsumentmark- naderna mot affärsmodeller baserade på behandling av data som leve- rerats eller samlats in från konsumenter. Det noterades att medlem- marna i expertgruppen inte var ense om behovet att uttryckligen re- glera detta i punkt 20. I den reviderade UCPD-vägledningen sägs att ”The marketing of [products only accessible in exchange of providing personal data]as ’free’ without telling consumers how their preferences, personal data and user-generated content are going to be used could in some circumstances be considered a misleading practice.”. Enligt vägled- ningen skulle det alltså under vissa omständigheter redan kunna betraktas som en vilseledande metod. Enligt kommissionen skulle, som framförs i ”fitness check” rapporten, en sådan tillämpning också bryta mot personuppgiftslagstiftningen. En annan faktor som vi har lyft som problematisk är dold reklam. Ur ett konsumentperspektiv är det problematiskt att det leder till att det blir svårare för konsumenterna att göra välinformerade val och ökar sannolikheten att de fattar köpbeslut som de inte hade gjort om de hade varit informerade om att det rörde sig om marknadsföring. Särskilt problematiskt är det för sårbara grupper, såsom barn och ungdomar, eftersom de ofta är de som har lägst källkritisk förmåga Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? vilket gör att de kan behöva hjälp med att identifiera korrekt avsän- dare bakom budskap. I ett större perspektiv kan, som sägs i våra direk- tiv, otydligheter avseende vad som är marknadsföring leda till att till- liten till texter, tv-program och radioinslag minskar. När tilltron till den neutrala nyhetsbevakningen brister i allt för hög grad kan detta i förlängningen innebära ett hot mot det demokratiska samtalet. Som vi har beskrivit i avsnitt 7.8 finns det undersökningar som visar att omfattningen av dold reklam har ökat , sär- skilt i bloggar och andra sociala medier. Vi har i avsnitt 6.2.1 redo- gjort för norska Forbrukerombudets (norska motsvarigheten till Kon- sumentverket) undersökning av sociala medier. undersökte myndigheten över 800 inlägg på bloggar och sociala me- dier och fann att en hög andel av inläggen reste frågor om överträ- delser av förbudet mot dold reklam. Undersökningen gjordes visser- ligen i men det får antas att resultatet hade blivit liknande vid en svensk undersökning. Samtliga nordiska ombudsmän prioriterar också frågan om dold marknadsföring. Även RO lyfter problemet med dold reklam. Dold reklam är inte tillåtet. Varken på internet eller i något annat medium. All marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Här är såväl mark- nadsföringslagen som bakomliggande EU-direktiv tydliga. De rikt- linjer som har getts ut av och den ståndpunkt som de nordiska konsumentombudsmännen gemensamt står bakom tyd- liggör att detta gäller även i bloggar och andra sociala medier. Vi har i kapitel 3 redogjort för gällande rätt. Som där framgår gäller enligt 9 § MFL att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärk- samhet inför uppföljande framställningar. Av den s.k. svarta listan, som enligt 4 § MFL gäller som lag i , framgår vilka affärsmeto- der som under alla omständigheter är otillbörliga. Det är t.ex. enligt punkt 11 otillbörligt att använda material från medierna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för mate- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? rialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form). Enligt punkt 22 är det otillbörligt att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller att felaktigt uppträda som konsument. Marknadsföringslagen gäller även reklam på internet oavsett om den förekommer i bloggar, sociala nätverk eller på webbsidor. Kravet på reklamidentifikation innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning visa ifrån sig medde- landen som han eller hon inte vill ta del av.7 Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska så tydligt framgå att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan in- formation.8 8.5.3Utredningens överväganden och bedömning Utredningens bedömning: Problem med dold reklam kan inte lösas lagstiftningsvägen. Marknadsföringslagens reglering är tydlig och omfattar även internet. Det är viktigt att även framöver arbeta med utbildning av och rådgivning till såväl annonsörer som producenter. Tillsynsmyndig- heten bör sträva efter att ta fram tydliga och lättillämpade riktlinjer. Som ett led i det arbetet bör tillsynsmyndigheten utnyttja sin möjlighet att driva mål i domstol för att skapa praxis på området. Kan problemet med dold reklam lösas lagstiftningsvägen? Lagen är tydlig, all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Dold reklam är alltså inte tillåtet. Trots det vet vi att dold reklam förekommer i ganska stor utsträckning. Konsumentskyddande myndigheter såväl i som i andra länder har arbetat för att utbilda och in- 7Se t.ex. MD 2006:15. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? formera nya grupper av aktörer om vad som gäller vid marknads- föring. Även branschen har tagit fram riktlinjer och utbildar och infor- merar. Som beskrivits i kap. 7 har t.ex. TU, Annonsörer och IAB tagit fram riktlinjer om bl.a. reklammärkning i sociala medier. Det ska dock betonas att det förekommer dold reklam även i traditionella medier. När det gäller de redaktionella medierna finns det däremot oftast en helt annan organisation bakom än vad en influencer har. Oavsett om annonsen publiceras i en papperstidning eller i en nät- tidning så ska det finnas en angiven ansvarig utgivare som ansvarar för den. Det material som publiceras i de redaktionella medierna är inte heller användargenererat. Det gör att det bör vara lättare att veta vart man ska vända sig när det blir fel. Men även sådana mer traditionella publicister kan behöva utbildas och upplysas om vilka regler som gäller. Vad är då skälet till att dold reklam ökar trots att det är tydligt att det inte är tillåtet? Det finns inget klart svar på den frågan utan många faktorer samverkar. En del av förklaringen ligger säkert i det ökade antalet marknadsföringskanaler som ska dela på konsumenternas upp- märksamhet. har mediekonsumtionen förändras på ett relativt grundläggande sätt. Mycket på grund av internet och alla de olika digitala kanaler som det har fört med sig. Det är också något som syns i reklaminvesteringarna, allt mer pengar läggs på marknadsföring på internet. visar undersökningar att medborgarna blir allt mer reklamtrötta. En relativt stor andel använder reklamblockerare vilka tar bort den mer traditionella reklam som visas på internet, t.ex. i betalda reklamrutor och banners. Sammantaget leder detta till allt mer kreativa sätt att nå konsumenterna. Som vi har beskrivit i avsnitt 7.8.4 så är det mer sannolikt att en mottagare agerar på kommunikation om den uppfattas som neutral och trovärdig. Influencers bygger ofta upp en relation till sina följare som bidrar till att dessa litar på deras rekommendationer. Det är säkert en av förklaringarna till att bloggar och andra sociala medier har blivit populära marknadsföringskanaler. Många influencers är duktiga på att märka ut vilka inlägg som är reklam. Det framstår dock fortfarande som det är oklart för många producenter av sådan reklam hur marknadsföringslagen ska tillämpas på bloggar och sociala medier. Även de riktlinjer som har getts ut av är i vissa avseenden vaga och ger inte något tydligt svar på hur ett inlägg ska utformas för att det tydligt ska framgå att det rör sig om reklam vilket säkert bidrar till att det fortfarande finns Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? de som är osäkra på vad som krävs av dem för att de ska följa mark- nadsföringslagen. Många influencers är unga och saknar anställda och rådgivare. Om det inte är tydligt hur de ska utmärka betalda inlägg blir det svårare för dem att göra rätt. Något som komplicerar bilden är att det ofta inte rör sig om traditionella reklamannonser utan i stället är det influencern själv som producerar innehållet. Då kan termer som reklam och annons kännas främmande eftersom den som producerat känner att det är något annat än ”traditionell” reklam eftersom de är delaktiga i utformandet. Det kan säkert också vara en bidragande orsak till att det har vuxit fram många olika begrepp för att märka ut reklam, begrepp som kan vara mer eller mindre tydliga. Att innehållet i bloggar och andra sociala medier ofta består av liknande innehåll där man skriver/talar om vad man har handlat, äter osv. även utan att man har fått betalt för det bidrar också till att det blir svårare för följarna att identifiera reklaminlägg och gör det extra viktigt att vara tydlig. Att plattformarna så vitt framkommit i utredningsarbetet inte tagit något synbart ansvar för marknadsföringsinlägg i det organiska flödet (inlägg som inte är betalda annonser) kan säkert bidra till att dold reklam fortfarande ökar i de digitala kanalerna. Det har dock framkommit att flera av plattformarna arbetar med att ta fram enhetliga märkningar för kommersiellt innehåll. Det är initiativ som vi bedömer underlättar för användarna att göra rätt när de publicerar marknadsföringsinlägg i det organiska flödet. Vid vårt möte med företrädare för Facebook har de uppgett att de ställer krav på köpta annonser och förhandsgranskar dem utifrån Facebooks egna riktlinjer. Bakgrunden till det är att Facebook bedömer att en annons är mer påträngande för användarna än ett inlägg i det organiska flödet eftersom det kommer högt i flödet. Reklam som förekommer i det organiska flödet anser Facebook att den som lägger ut inlägget ansva- rar för och sådana inlägg förhandsgranskas därför inte. Många stora influencers driver däremot sina Facebook konton som sidor. Då finns det enligt Facebook regler som omfattar inlägg som utgör marknads- föring som man måste följa. Egentligen är det dock inte annonsinläggen på t.ex. Facebook som är sådan reklam som vi i första hand bedömer som problematisk utan det rör sig snarare om inlägg i det organiska flödet. Det ska dock betonas att det är viktigt att alla näringsidkare som säljer annon- ser tar ett ansvar för att annonser som riktar sig mot den svenska marknaden är förenliga med svensk lag. När plattformar som Face- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? book och Google fungerar som annonsbyråer och säljer annonsplatser på sina plattformar motsvarar deras ansvar det ansvar som kan läggas på andra annonsbyråer. Den förhandsgranskning som Facebook upp- ger görs av köpta inlägg bör då göras i förhållande till svensk lag av svensktalande personal. Var och en som väsentligen har bidragit till marknadsföringen kan nämligen ställas till ansvar enligt 23 § andra stycket MFL, se vidare i avsnitt 8.9 om mellanhänders ansvar. Enligt utredningens bedömning bör plattformarna arbeta för att tillhandahålla fler verktyg, tydlig information osv. för att underlätta för dem som gör reklam i det organiska flödet att rikta den rätt och märka upp den på rätt sätt. Förhoppningsvis kommer sådana initiativ som tagits med gemensamma reklammärkningar att leda till förändringar i positiv riktning. Hur kan man då komma till rätta med problemet? Lagstiftningen är tydlig, reklam ska kunna identifieras som sådan. Att försöka dölja att något är betalt är därför inte tillåtet. Utredningen bedömer att en eventuell justering av bestämmelsen om reklamidentifikation inte skulle lösa problemet med dold reklam. Det framstår inte heller som lämpligt att ge sig in och särreglera olika sociala medier och inlägg i dessa. Snarare handlar det om att fortsätta på den väg man redan slagit in på. Att utbilda och informera om hur reglerna ska tillämpas och hur ett reklambudskap ska märkas ut för att inte riskera att be- dömas som dold marknadsföring. Att uppträda som konsument utan att vara det är till och med en av punkterna i svarta listan som alltid anses vara otillbörlig marknadsföring. Det är också viktigt att det tydliggörs att även annonsörer, nätverk och andra mellanmän kan hållas ansvariga för överträdelser av lagen, se vidare i avsnitt 8.9. Efter- som det fortfarande finns oklarheter i hur lagen ska tillämpas, t.ex. vad gäller olika slags mellanmän, bör en utveckling av praxis ske . Enligt vår bedömning bör därför tillsyns- myndigheten utnyttja sin möjlighet att driva mål i domstol för att klarlägga de oklarheter som man bedömer kvarstår. Att arbeta med tydliga riktlinjer Det är utredningens rekommendation att tillsynsmyndigheten i samverkan med aktörerna försöker enas om vilka märkningar som kan vara lämpliga och sprider kunskap om det. De riktlinjer som Kon- Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? sumentverket har gett ut framstår som något vaga, särskilt om man jämför med de nya norska riktlinjerna med tillhörande frågelista eller med de amerikanska och dess tillhörande FAQ (se vidare i kapitel 6). Det är utredningens bedömning att tydliga riktlinjer, gärna med till- hörande frågor och svar, skulle vara ett lämpligt sätt att försöka lösa problemen med dold reklam. har till utredningen uppgett att myndigheten ställer sig positiv till att medverka till att utarbeta riktlinjer och råd för hur reklam i interaktiva digitala media ska utformas för att motsvara lagens krav på reklamidentifikation och sändarangivelse. Myndigheten betonar dock att det är en stor utmaning att skriva enkelt men ändå så komplett som möjligt. En väg till att öka möjligheten att utarbeta tydliga riktlinjer är enligt ut- redningens uppfattning att tillsynsmyndigheten utnyttjar sin möjlig- het att driva mål som kan leda till ny praxis. I de norska riktlinjerna har man rekommenderat två begrepp som man anser bör användas vid reklammärkning. Det är begrepp som de norska motsvarigheterna till och Myndigheten för press, radio och tv har enats om är lämpliga och som båda myndighe- terna rekommenderar i sina riktlinjer. Ur ett konsumentperspektiv kan det tyckas enkelt med något eller några ord som används genom- gående. Det finns dock undersökningar som visar att de markeringar som framstår som tydliga för användarna skiljer sig åt mellan genera- tionerna. Det talar emot en alltför snäv användning av begrepp. Men att enas om några begrepp och sprida dem torde underlätta för såväl konsumenterna som för producenterna. Ett allt för kreativt användan- de av olika begrepp gör det svårare för konsumenterna att identifiera reklam. Genom att bestämma sig för några tydliga reklammarkeringar och arbeta för att sprida kunskap om dessa så kommer också med- vetenheten öka hos konsumenterna och göra att dessa begrepp fram- står som tydliga. Om det skiljer sig åt mellan generationerna så bör tydliga markeringar enligt vår bedömning leda till en ökad samsyn. Många influencers är påverkade av andra begrepp än de svens- ka och skriver t.ex. på engelska. Kissie-målet bör ge svar på en del frågor om vad som krävs för att en reklammarkering ska vara tydlig och om det är tillåtet att använda sig av engelska begrepp även när in- lägget i övrigt är på svenska. Det kan därför vara lämpligt att avvakta domen i det målet innan arbetet med att uppdatera riktlinjerna på- börjas. Riktlinjer är nämligen inte juridiskt bindande utan endast råd- givande för hur tillsynsmyndigheten ser på frågan. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? Delar av branschen har tagit ett stort ansvar för att hjälpa produ- centerna att göra rätt. Man har tagit fram riktlinjer och man utbildar och informerar influencers och andra producenter. Den dolda rekla- men har ökat lavinartat i och med de sociala mediernas införande. Det är en utveckling som har fört med sig nya aktörer på marknaden och bland dessa finns det dem som inte är lika intresserade av att ta sitt ansvar för att komma till rätta med problemet med dold reklam. Om delar av branschen tar sitt ansvar medan andra helt undviker det riskerar det att snedvrida konkurrensen på marknaden och straffa dem som lägger ner resurser på att göra rätt. Instagram har tagit fram gemensamma märkningar för inlägg som är reklam.9 Man har utvecklat dessa verktyg för att förtydliga för influencers. Även på Facebook har man nya funktioner för att de som publicerar ska kunna visa att ett inlägg är reklam.10 Det har till utredningen förts fram att även plattformar som Youtube arbetar med att ta fram så- dana gemensamma märkningar. Det är en utveckling som utred- ningen ser positivt på då det bör underlätta för konsumenterna att identifiera reklam om alla reklaminlägg på en viss plattform är ut- märkta på samma sätt. Utredningen vill också betona att det är vik- tigt att alla i branschen samverkar med tillsynsmyndigheten och med sina branschkollegor för att lagen ska få full effekt. Arbetet mot dold reklam är ett av de områden som bör omfattas av en sådan samverkan som vi föreslår i avsnitt 8.3.3. Det är också viktigt att nämna att de problem som vi har identifierat finns inom hela EU. Internet är globalt och så är även många av de plattformar vi diskuterar. Att arbeta för att ta fram en vägledning på EU-nivå bör därför prioriteras. 8.6Vad är en sårbar konsument? Vi ska enligt våra direktiv särskilt beakta de mer sårbara konsumen- terna när vi funderar över om dagens regelverk erbjuder konsumenter ett tillräckligt skydd. Som exempel på sårbara konsumenter nämns i direktiven barn och äldre eller personer med någon funktionsnedsätt- ning. Direktiven nämner också att marknadsföring av vissa typer av produkter, såsom alkohol, krediter och spel om pengar, kan få särskilt 9Ha, , Instagram is testing a new way for celebrities and influencers to identify their sponsored posts. 10Enligt uppgifter från företrädare för Facebook vid möte . Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? negativa konsekvenser för personer som lider av en missbruks- eller beroendeproblematik eller som har en svag ekonomi. Enligt direktiven kan det, beroende på sammanhang, vara särskilt problematiskt för vissa konsumenter att urskilja reklam från icke- kommersiella meddelanden. Exempelvis kan unga konsumenter på grund av otillräckliga erfarenheter ha svårt att urskilja marknads- föring från annan information. Vidare kan personer med en kognitiv funktionsnedsättning få särskilda problem när budskapet förmedlas i digital form, t.ex. via smarttelefoner eller surfplattor. Vad är då en sårbar konsument? publicerade 2016 en rapport11 om sårbara konsumenter. I rapporten definierades en sårbar konsument som en konsument som: Löper en större risk att uppleva misslyckade köp. Har begränsade möjligheter att maximera sitt välbefinnande. Har svårigheter att hitta eller ta åt sig information. Har sämre förutsättningar att köpa, välja eller få tillgång till lämp- liga varor och tjänster. Är lättpåverkad av vissa marknadsföringsmetoder. Rapporten identifierade de huvudsakliga orsakerna bakom sådan sår- barhet och vad som kan göras för att hjälpa konsumenter att ta bättre tillvara på sina rättigheter. Sårbara konsumenter kan enligt rapporten bli hjälpta av att näringsidkare informerar tydligare och enklare om sina erbjudanden. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på tanken att alla konsumenter bör skyddas mot otillbörliga affärsmetoder men att kon- sumenter som kan anses tillhöra en av de grupper som anges i arti- kel 5.3 bör garanteras en högre skyddsnivå än den genomsnittskon- sument som avses i artikel 5.2. Tolkningen av artikel 5.3 förtydligas yt- terligare i skäl 19 i ingressen. Medan artikel 5.3 verkar syfta på att konsumenter är sårbara endast på grund av mentala eller fysiska handi- 11 European Commission (January 2016), Consumer vulnerability across key markets in Union – Final report, Contract n°2013 86 05 EAHC 2013/CP/08 Written by: Economics, consortium. Översättningen hämtad från Konsu- mentverkets rapport – Läget för konsumenter, s. 32. Är dagens reglering tillräcklig för att skydda konsumenterna? kapp, ålder eller lättrogenhet, innehåller skäl 19 en icke-uttömmande förteckning över egenskaper som gör konsumenter särskilt känsliga.12 När det gäller barn och unga finns det redan en hel del särregler. Det är också en grupp som är relativt lätt att avgränsa. Vi har därför valt att dela upp våra överväganden om marknadsföring riktad mot barn och unga och marknadsföring riktad mot andra sårbara grupper på två olika avsnitt. 8.7Marknadsföring riktad mot barn och unga Barn och unga är en av de grupper som faller in under begreppet sår- bara konsumenter. Det är en särskilt utsatt grupp eftersom de genom sin bristande erfarenhet är extra mottagliga för kommersiella bud- skap. är det en grupp som ofta har egna pengar och som är delaktiga i familjens köp vilket gör dem till en intressant målgrupp. Barn använder internet i stor utsträckning och många av de mark- nadsföringskanaler som finns är sådana som barn lätt tar till sig som sociala medier, spel och appar. Principen om att barn och unga är en särskilt skyddsvärd grupp vid marknadsföring framgår på flera olika ställen. Här kan nämnas förarbetena till marknadsföringslagen, direktivet om otillbörliga affärsmetoder, , tidigare Mark- nadsdomstolens praxis och även Patent- och marknadsdom- stolens praxis.13 Dagens unga använder internet regelbundet och i stort sett alla elever från mellanstadiet och uppåt har en smart mobiltelefon. Även bland förskolebarn är internet en självklarhet, fler än nio av tio tre- åringar () använder internet. Från lågstadieåldern och fram- åt är det vanligt att man använder mobiltelefon. Över hälften, 55 pro- cent, av alla åttaåringar har en egen mobil och bland tioåringarna har mobilen gått om surfplattan, har en mobil jämfört med