sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Principerna gäller alltså inte bara vid sådana upphandlingar som ska annonseras, utan även vid direktupphandlingar och, i fråga om värdet, från första kronan. Det görs ingen skillnad på om direktupphandlingen är av ett bestämt gräns- överskridande intresse eller inte. Fram till dess att avtal har ingåtts kan en direktupphandling också överprövas i domstol på den grunden att de EU-rättsliga principerna inte har iakttagits i upphandlingen. Vad de EU-rättsliga principerna mera exakt innebär för direkt- upphandlingar är inte helt klarlagt. Kraven på förfarandet kan av natur- liga skäl inte ställas lika högt vid en direktupphandling som vid övriga upphandlingsförfaranden i , och en bedömning av vad som krävs måste göras i varje enskilt fall. Den upphandlande myn- dighetens val av leverantör måste dock kunna motiveras på objektiv och affärsmässig grund. Har flera anbud eller offerter tagits in ska en objektiv jämförelse mellan dessa göras. Leverantörerna ska också behandlas lika, vilket exempelvis bör innebära att om den upphand- lande myndigheten har angivit för att lämna anbud ska ett för sent lämnat anbud inte beaktas. Likabehandlingsprincipen bör också innebära att en upphandlande myndighet inte kan hindra andra leve- rantörer än de som tillfrågats att lämna anbud. En offertförfrågan får givetvis inte heller vara diskriminerande och kraven får inte gå längre än vad som är nödvändigt för den aktuella direktupphandlingen.3 3Kammarkollegiets vägledning om direktupphandling (2011:6), s. 24. Se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 895. har meddelat prövningstillstånd i ett mål där frågan är om de EU-rättsliga princi- perna om bl.a. likabehandling, transparens och öppenhet ska tillämpas vid en överprövning av en direktupphandling som motiverats av kon- traktets värde samt i vilken mån reglering i nationell upphandlings- lagstiftning ska tillämpas vid en sådan prövning.4 Det kan inte för- väntas något avgörande i det målet för denna utredning. En princip om att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning Det är alltså oklart vad de EU-rättsliga principerna konkret innebär för en upphandlande myndighets eller enhets handlingsutrymme vid direktupphandlingar. Det står dock klart att det finns ett utrymme för att ha andra bestämmelser än de EU-rättsligt grundade principerna som väg- ledande vid upphandlingar av aktuellt slag. Det utrymmet omfattar alla upphandlingar som inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. I exempelvis gäller inte upphandlingslagarna under de nationella tröskelvärdena om för varor och tjänster, för byggentreprenader vid offentliga upphandlingar och för de sociala och andra särskilda tjänsterna. För för- sörjningssektorerna finns inga nationella upphandlingsregler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Därmed gäller inte heller de unionsrättsliga principerna för upphandlingar under dessa gränser. Dock gäller, för flertalet upphandlande myndigheter och enheter, bl.a. de allmänna förvaltningsrättsliga reglerna (se avsnitt 5.2). När det gäller svenska förhållanden kan det konstateras att den avgörande skillnaden mellan upphandlingar över och under direktupp- handlingsgränsen är att det inte är obligatoriskt att annonsera direkt- upphandlingarna. Redan genom detta är det uppenbart att kravet på öppenhet inte kan ställas lika långtgående för direktupphandlingar som i fråga om annonspliktiga upphandlingar. Den upphandlande myndigheten eller enheten får i princip själv avgöra hur konkurrens- utsättningen ska gå till. Även i övrigt bör lagstiftningen ge ett tydligt mandat för myndigheten eller enheten att utforma direktupphand- lingen på det sätt som den finner lämpligt. Den osäkerhet som gäller 4Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 3830-17. i dessa avseenden , genom att det är oklart vad de EU-rättsliga grundläggande principerna innebär, är olycklig och bör undanröjas. Med de beloppsgränser för direktupphandling som utredningen föreslår (se avsnitt 13.3.4 och 15.2.1) kan man enligt utredningen utgå från att upphandlingar under dessa gränser sällan är eller kommer att vara av intresse för den gränsöverskridande handeln. I fråga om de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna bör i sammanhanget beaktas att EU-lagstiftaren har angett presumtionen att upphand- lingar under det särskilda tröskelvärdet för dessa tjänster inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse.5 Det finns därmed otvetydigt ett utrymme för att som vägledande huvudregler för direktupphand- ling ha andra principer än dem som är EU-rättsligt grundade. I förenklande och förtydligande syfte bör detta nationella handlings- utrymme användas. Utredningen anser att det utrymmet bäst tas till vara genom en lagfäst princip av innebörd att konkurrensen ska tas till vara i rimlig utsträckning. På så sätt uppnås en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkur- rensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effekti- vitet och flexibilitet. Den huvudprincip som ska gälla för direktupphandling bör styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara konkurrensen på marknaden för att på så sätt uppnå för myndig- heten eller enheten bästa möjliga pris och kvalitet. Konkurrensupp- sökandet ska emellertid kunna göras med så låga transaktionskost- nader som möjligt. En upphandlande myndighet eller enhet ska kunna genomföra varje direktupphandling på ett sätt som står i proportion till anskaffningens art, omfång och värde. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har. Lämpliga metoder vid direktupphandlingar av större värden kan exempelvis vara att annonsera på myndighetens eller enhetens hemsida eller i en allmänt tillgänglig databas. Myn- digheten eller enheten kan också skapa konkurrens genom att vända sig direkt till två eller flera leverantörer och begära in anbud. Ett alternativ kan i vissa fall vara att myndigheten eller enheten genom- för en undersökning av den relevanta marknaden, för att klargöra 5Skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet. hur myndighetens eller enhetens behov bäst tillgodoses, och därefter tillfrågar den leverantör som bedöms bäst kunna svara upp mot behoven. Hur en upphandlande myndighet eller enhet bör sörja för att det är tillräcklig konkurrens om kontrakten bör preciseras i rikt- linjer för direktupphandling, som beslutas av myndigheten eller enheten. vägledande arbete kan här givet- vis också vara av betydelse. Upphandlingar ska genomföras på ett sakligt och opartiskt sätt Oavsett om en upphandling omfattas av upphandlingsreglerna eller inte, eller vilka handläggningsregler i upphandlingslagarna som i så fall gäller, följer vissa grundläggande krav på handläggningen direkt av RF och FL (se avsnitt 6). Detta är emellertid något som sällan brukar uppmärksammas i upphandlingssammanhang. Objektivitetsprincipen enligt RF, och dess krav på saklighet och opartiskhet, gäller endast för sådana myndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter. Därmed omfattas inte samt- liga upphandlande myndigheter och enheter, exempelvis sådana pri- vaträttsliga subjekt på försörjningsområdet som är upphandlande enheter. Redan av det skälet anser utredningen att det är lämpligt att komplettera den nationella principen för direktupphandlingar med en bestämmelse som innebär ett krav på den upphandlande myndig- heten eller enheten att genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt. Bestämmelsen ska vara en garant för att leverantörer behandlas på ett sakligt och opartiskt sätt vid direktupphandlingar. Den inne- bär en tydlig markering av vikten av att direktupphandlingarna genomförs på detta sätt. Det är viktigt inte minst mot bakgrund av att de EU-rättsliga grundläggande principerna, enligt utredningens förslag, inte längre ska gälla vid direktupphandlingar. Det får då inte råda någon tvekan om att ett krav på saklighet och opartiskhet gäller. Genom en enkel och tydlig bestämmelse, som gäller lika för alla upp- handlande myndigheter och enheter, kan det tillförsäkras att princi- pen får faktiskt genomslag vid myndigheternas och enheternas direkt- upphandlingar. Sådana upphandlande enheter som inte omfattas av objektivitets- principen enligt RF är enligt de nu gällande reglerna skyldiga att iaktta de EU-rättsliga principerna vid de direktupphandlingar det är fråga om. Förslaget bedöms därför inte i praktiken innebära några till- kommande skyldigheter för dem. 9.2.1När en direktupphandling kan vara av intresse för en leverantör i en annan EU- eller EES-stat När direktupphandling, enligt utredningens förslag, får användas kan man som regel utgå från att kontraktet inte kan vara av intresse för leverantörer som är etablerade i en annan EU- eller EES-stat. När så ändå är fallet, torde den upphandlande myndigheten eller enheten normalt ha vetskap om detta. Som framgår av avsnitt 8.3 anser dock utredningen att det behövs en regel om vad som ska gälla för dessa undantagsfall. I dessa fall bör de EU-rättsliga grundläggande princi- perna gälla för direktupphandlingen. 9.2.2Ska domstol kunna pröva om ett direktupphandlat avtal har ingåtts i strid med tillämpliga principer? Bedömning: Det bör inte införas någon möjlighet att begära över- prövning av ett ingånget, direktupphandlat avtal på den grunden att den princip som har gällt för direktupphandlingen inte har iakttagits. Fram till dess att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myn- digheten eller enheten och en leverantör i en direktupphandling, kan en leverantör som anser sig ha lidit eller riskera att lida skada begära överprövning av upphandlingen. Domstolen kan då besluta att upp- handlingen ska göras om, exempelvis på grund av att de grundläg- gande principerna för upphandling inte har iakttagits (20 kap. 6 § och ). När avtal har slutits, kan leverantören begära ogiltigförklaring av avtalet. Av 20 kap. 13 § och följer emellertid att avtalet inte kan ogiltigförklaras om det har ingått efter en tillåten direktupp- handling, dvs. en direktupphandling utan krav på annonsering. Ett direktupphandlat avtal kan bara ogiltigförklaras om det har slutits utan föregående annonsering när direktupphandling inte var tillåten. I dessa fall kan också upphandlingsskadeavgift utgå (21 kap. 1 § 3 och ). Det kan övervägas om det nu bör införas en möjlighet att begära överprövning av ett ingånget direktupphandlat avtal på den grunden att den princip som har gällt för direktupphandlingen inte har iakt- tagits. På så sätt skulle det – även i de fall då avtal har ingåtts – ytterst kunna bli en sak för domstolarna att kontrollera och avgöra om det konkurrensuppsökande arbetet i en viss direktupphandling har varit tillräckligt, med andra ord om den föreslagna, nationella principen för direktupphandling har iakttagits. En sådan möjlighet till rättslig kontroll skulle innebära ökad rättssäkerhet för förfördelade leveran- törer, och skulle allmänt sett även innebära en utökad möjlighet att kontrollera eventuell förekomst av godtycke eller ren korruption. Mot detta ska ställas de intressen av effektivitet och kontinuitet som främst den upphandlande myndigheten eller enheten har, men också den avtalsslutande leverantören. Dessa talar för att ett slutet avtal ska få bestå, så länge som direktupphandling i och för sig har fått användas. Mot bakgrund av att det generellt sett rör sig om kon- trakt av mindre värden anser utredningen att de intressena alltjämt väger tyngst. Möjligheten till ogiltigförklaring av ingångna direkt- upphandlade avtal bör därför inte utökas. Utredningen vill vidare understryka att den vanligaste, samt mest relevanta och effektiva, formen av överprövning i samband med en direktupphandling är överprövning av själva upphandlingen och inte överprövning av avtal- ets giltighet. 10.1Förfarande för och metoder vid upphandling 10.1.1Möjligt, tillåtet och tillgängligt Vid upphandlingar enligt 19 kap. och har den upphand- lande myndigheten eller enheten att välja mellan förenklat förfaran- de, urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, selektivt förfarande. Vidare får konkurrenspräglad dialog användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Även direktupphandling behandlas som ett förfarande, som får användas vid lågt värde och i vissa andra fall (19 kap. 7 § och ). Det är alltså ett ganska omfattande utbud av förfaranden som den upphandlande myndigheten eller enheten ska välja bland vid de icke direktivstyrda upphandlingarna enligt och . Genom hän- visningarna i ”katalogparagrafen” i början av kapitlet (2 §) görs också bl.a. de direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal tillämpliga. En jämförelse kan göras med förfarandereglerna i . Enligt 6 kap. 1 § , som gäller för upphandlingar på det direktivstyrda området, ska en upphandlande myndighet eller enhet vara fri att organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förut- sättning att 4 kap. 1 § (de grundläggande principerna för upphand- ling) och bestämmelserna i lagen i övrigt följs. I 15 kap. , som gäller för de icke direktivstyrda upphandlingarna, finns ingen sär- skild bestämmelse om val av förfarande. Det fåtal regler som finns i 15 kap. innebär, översiktligt beskrivet, att en upphandling ska genomföras i enlighet med de grundläggande principerna (15 kap. 2– 4)och annonseras (5 §), att den upphandlande myndigheten eller en- heten ska informera leverantörer om tilldelningsbeslut (8 §), doku- mentera upphandlingen (9 och 10 §§) och iaktta bestämmelserna om rättsmedel och tillsyn (11 §). Det finns vidare en möjlighet att direkt- upphandla koncessioner av lägre värden (6 och 7 §§). Som har berörts i avsnitt 3.6 finns det i 15 kap. inte någon inledande katalogparagraf som detaljerat anger vilka bestämmelser i lagen i övrigt som är tillämpliga. Detta skiljer sig från 19 kap. och (se 19 kap. 2 §). Lagrådet uppmärksammade detta och tog bl.a. upp frågan om de direktivstyrda bestämmelserna om reserverad upphandling (4 kap. 8 § ) skulle vara tillämpliga vid upphand- ling under tröskelvärdena. Det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämp- liga vid sådan upphandling som avses i första stycket [icke direktivstyrd upphandling, utredningens anmärkning] utan att det anges särskilt. Det rör sig om 1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner) och 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde) Bestämmelserna i 5 kap. [tröskelvärden, utredningens anmärkning] måste vidare använ- das för att avgöra om en upphandlings värde beräknas understiga trös- kelvärdet. Lagrådet har i sitt yttrande tagit upp frågan om bestämmel- serna om reserverad upphandling ska vara tillämpliga på upphandling under tröskelvärdena och ansett att detta bör utvecklas. Det är inte avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det finns därför inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upp- handling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de allmänna principerna iakttas. Som Lagrådet påpekat kräver principen om öppenhet vid en tillämpning av bestämmelserna om reserverad upp- handling att detta anges i annonsen. Det icke direktivstyrda regelverket i och har byggts ut successivt. Tillägg har bl.a. skett i samband med att de direktivstyrda bestämmelserna i lagarna har ändrats och utökats med fler förfaran- den och metoder för upphandling. Dessa har då uttryckligen gjorts tillgängliga för användning också vid upphandling på det icke direk- tivstyrda området, antingen genom hänvisningar eller självständiga bestämmelser, eller en kombination av de metoderna. Detta gäller exempelvis i fråga om ramavtal och konkurrenspräglad dialog. I det senaste större lagstiftningsärendet, genomförandet av upp- handlingsdirektiv, infördes bestämmelserna om dynamiska inköps- system. Utredningen anser att det bör klargöras, genom inledande para- grafer i de föreslagna 19 kap. och 19 a kap. i och , att de 2015/16:195 del 2 s. 1373. direktivstyrda bestämmelserna om lagarnas tillämpningsområden, tröskelvärden och beräkning av upphandlingens värde samt om rätts- medel och tillsyn är tillämpliga även vid den icke direktivstyrda upp- handlingen (se avsnitt 12.1). Genomgången av 15 kap. visar emellertid att det går att bygga en lagstiftning på det icke direktiv- styrda området på betydligt färre regler än i och , utan att för den skull färre möjligheter behöver stå den upphandlande myn- digheten eller enheten till buds vid sådan upphandling jämfört med upphandling på det direktivstyrda området. En utgångspunkt är därför att allt som – inom ramen för de grund- läggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möj- ligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta. Såväl utformningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket som tillämpningen av det bör vila på detta synsätt. Med denna utgångspunkt är det exempelvis tillåtet för upphand- lande myndigheter och enheter att använda sig av den konkur- rensbegränsning som de direktivstyrda bestämmelserna om reser- verad upphandling för vissa kategorier av företag innebär (4 kap. 18 § och 4 kap. 16 § LUF), utan att det behövs uttryckliga bestämmelser som anger detta. För att principen om öppenhet ska upprätthållas ska det framgå av annonsen om upphandlingen att det är fråga om en sådan reserverad upphandling, precis som vid de direktivstyrda reserverade upphandlingarna. Vidare är det t.ex. möjligt för myndigheterna och enheterna att dela upp kontrakt i separata delar, så som det numera uttryckligen framgår av de direktivstyrda bestämmelserna att myndigheterna och enheterna kan göra (4 kap. 13–17 §§ och 4 kap. 11–15 §§ LUF). Det är också möjligt att ändra kontrakt och ramavtal så som på det direktivstyrda området, med ledning av bestämmelserna om detta i 17 kap. och 16 kap. LUF. De direk- tivstyrda förfarandena (6 kap. i respektive lag) och metoderna för upphandling (7 och 8 kap. i respektive lag, t.ex. ramavtal och dyna- miska inköpssystem) är tillgängliga även vid icke direktivstyrd upp- handling. 10.1.2Val av förfarande vid upphandling Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. En bestämmelse bör tas in i det föreslagna 19 kap. i och som, med bestämmelserna i som förebild, anger att den upp- handlande myndighet eller enhet ska vara fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Redan av en inledande paragraf i kapitlet följer att de grundläggande principerna för upphandling ska upprätthållas (se avsnitt 9.1). En upphandlande myndighet eller enhet ges genom förslaget möjlighet att utforma förfarandet i varje upphandling med lämpliga anpassningar utifrån upphandlingens art, komplexitet och värde. Myndigheten eller enheten kan exempelvis välja mellan att utforma förfarandet som ett s.k. enstegsförfarande, där anbudsinlämning föl- jer på en annons om upphandling, eller som ett förfarande i flera steg där leverantörer i en första omgång får ansöka om att lämna anbud. De direktivstyrda förfarandena för upphandling, som exempelvis konkurrenspräglad dialog, är fritt tillgängliga att använda när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämp- ligt. Det görs enligt utredningens förslag inte någon uttrycklig hän- visning i 19 kap. till de olika direktivstyrda bestämmelserna om för- faranden. Avsikten är att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att förhålla sig friare till de bestämmelserna än vad fallet är . Sådana avsteg bör enligt utredningen vara accep- tabla och tillåtna så länge som avsteget inte innebär annat än att de grundläggande principerna för upphandling ändå upprätthålls. En annan viktig förutsättning i dessa fall är att myndigheten eller en- heten tydligt anger i upphandlingsdokumenten hur upphandlingen ska genomföras. Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att använda olika metoder för upphandling. Med metoder för upphandling ska avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska in- köpssystem. I kapitel II i LOU-direktivet finns bestämmelserna om ramavtal, dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner, elektroniska katalo- ger, centraliserad inköpsverksamhet och inköpscentraler, tillfällig gemensam upphandling samt upphandling med deltagande av upp- handlande myndigheter från olika medlemsstater (artiklarna 33–39). Kapitlet är rubricerat ”Tekniker och instrument för elektronisk och gemensam upphandling”. En upphandlande myndighet eller enhet har samma möjligheter att använda sig av inköpscentraler och annan samordnad upphand- ling på det icke direktivstyrda området, som på det direktivstyrda. Det behövs enligt utredningens bedömning inte särskilda bestäm- melser som klargör detta. Ramavtal, dynamiska inköpssystem och de andra teknikerna och instrumenten för upphandling enligt direktiven ska givetvis också vara tillgängliga. Dessa kan med ett enklare uttryck beskrivas som metoder för upphandling. Ramavtal och dynamiska inköpssystem är metoder som innebär löpande tilldelning av kontrakt. Elektroniska auktioner och elektroniska kataloger är metoder som kan användas inom ramen för en upphandling eller en tilldelning av ett kontrakt. En upphandlande myndighet eller enhet ska alltså även fortsätt- ningsvis kunna ingå ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköps- system på det icke direktivstyrda området. Alla metoder som får användas vid direktivstyrd upphandling kan också användas vid icke direktivstyrd upphandling. Det bör heller inte uteslutas att en upp- handlande myndighet eller enhet använder en metod för upphand- ling som saknar motsvarighet på det direktivstyrda området. Detta ska vara möjligt så länge som metoden används i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling. För icke direktivstyrda ramavtal och dynamiska inköpssystem finns bestämmelser i fråga om rättsmedel i lagarnas 20 kap., som utredningen anser bör gälla även fortsättningsvis (se avsnitt 16). Ramavtal och dynamiska inköpssystem, och eventuella andra meto- der som innebär att kontrakt tilldelas löpande efter konkurrens- utsättning, bör av det skälet inte lämnas helt oreglerade i lagarnas 19 kap. Utredningen anser emellertid inte att en reglering bör ske genom hänvisningar till de direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Det är inte heller lämpligt eller nödvän- digt att i 19 kap. ta in detaljerade, självständiga bestämmelser om ramavtal, dynamiska inköpssystem eller andra eventuella metoder som innebär löpande tilldelning av kontrakt. Behovet av reglering tillgodoses genom en bestämmelse som anger att den upphandlande myndigheten eller enheten är fri att använda olika metoder för upp- handling, och en bestämmelse som klargör att med metoder för upp- handling avses olika tekniker och instrument för upphandling, så- som ramavtal och dynamiska inköpssystem. Det behövs också en regel i lagarnas 19 kap. om skyldighet att informera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En sådan skyldighet ska finnas när den upphandlande myndigheten eller en- heten har använt en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt och där beslutet om kontraktstilldelning har föregåtts av en anbudsgivning i konkurrens (se avsnitt 12.2.3).