sou · H6B31 · 2018-01-12 00:00:00 — Vidare fram- går att de sekretessbrytande bestämmelser som finns har utformats efter en intresseavvägning mellan myndigheternas behov av att utbyta uppgifter och det intresse som den aktuella sekretessbestämmelsen avser att skydda. Att överblicka vilka justeringar som eventuellt bör göras i offent- lighets- och sekretesslagen och vilka som kan framstå som lämpliga för att passa in i den gällande strukturen är ett omfattande arbete som inte låter sig göras inom ramen för denna utredning. Det fram- står inte heller som något som det är lämpligt att denna utredning – givet vårt uppdrag – gör. Den reglering av möjligheten att få ut sekre- tessbelagda uppgifter som finns innebär dock enligt vad som har uppgetts svårigheter för att fullgöra sitt uppdrag på ett tillfredsställande sätt. Utredningen vill därför peka på att det framstår som lämpligt att regeringen överväger att se över Konsu- mentverkets möjligheter att få ut sådana sekretessbelagda handlingar som behövs i tillsynsarbetet från andra myndigheter. Möjligen bör man i det sammanhanget också överväga att titta på möjligheten att bryta banksekretessen vid särskilt allvarliga överträdelser av mark- nadsföringslagstiftningen. I sammanhanget ska nämnas att förslaget till ny konsumentskyddsförordning troligen kommer att leda till en utvidgning av informationsskyldigheten. Det ska betonas att våra överväganden ovan gäller utlämning av sekretessbelagda handlingar mellan myndigheter. När det gäller upp- gifter från andra aktörer regleras eventuell sekretess i sektorsspecifika lagar. 9.8.4KO-biträde i patent- och marknadsdomstolarna Utredningens förslag: KO bör ges möjlighet att bevilja KO- biträde även i tvister vid patent- och marknadsdomstolarna. Enligt 2 § lagen om medverkan i vissa tvister får KO, i en tvist mellan en konsument och en näringsidkare, besluta att biträda konsumenten som ombud vid allmän domstol och Detta om tvisten är av betydelse för rättstillämpningen eller om det annars finns ett allmänt konsument- intresse av att tvisten prövas. Patent- och marknadsdomstolarna nämns inte särskilt i lagen. I har vi tre typer av domstolar. De allmänna domstolarna (tingsrätt, hovrätt och ), de allmänna förvalt- ningsdomstolarna (förvaltningsrätt, kammarrätt och Högsta förvalt- ningsdomstolen) samt specialdomstolarna som avgör tvister inom olika specialområden (Arbetsdomstolen och Försvarsunderrättelse- domstolen). Patent- och marknadsdomstolarna är särskilda domsto- lar – men inte specialdomstolar. Patent- och är en del av och Patent- och marknadsöverdom- stolen är en del av . Frågan är om de är att se som sådana allmänna domstolar som KO har rätt att bevilja KO-biträde i. För- arbetena ger ingen ledning, varken i förarbetena till lagen om KO- biträde eller till lagen om patent- och marknadsdomstolar tas frågan upp. Det är mot den bakgrunden utredningens bedömning att det inte är tydligt att processen i patent- och marknadsdomstolarna om- fattas av 2 § lagen om medverkan i vissa tvister varför ett förtydligande skulle vara lämpligt om man anser att KO bör ha en sådan möjlighet. Frågan är då om det är lämpligt att KO har en sådan möjlighet. Syftet med lagen är enligt förarbetena att få fram avgöranden inom det konsumenträttsliga området och främja prövningen av andra tvister som har ett allmänt konsumentintresse. I princip svarar staten för såväl konsumentens egna rättegångskostnader som – för den händelse konsumenten förlorar tvisten – motpartens rättegångskost- nader. Lagen möjliggör därför för enskilda konsumenter att med KO:s biträde driva viktiga mål utan att riskera höga rättegångskostnader. KO:s biträde till konsumenter har således en viktig funktion att fylla.38 Konsumenter har under vissa förhållanden rätt till skadestånd enligt 37 § MFL. Enligt 38 § MFL faller rätten till skadestånd bort om talan inte väcks från det att skadan uppkom. En så- dan talan förs i patent- och marknadsdomstolarna. menar att det även i sådana mål kan finnas skäl att bevilja KO-bi- träde. Om KO bedömer att en tvist enligt 37 § MFL är av betydelse 2010/11:164, medverkan i vissa tvister. för rättstillämpningen eller att det annars finns ett allmänt kon- sumentintresse av att tvisten prövas framstår det enligt utredningens bedömning som lämpligt att KO ges möjlighet att biträda konsu- menten. De skäl som ligger bakom införandet av möjligheten till biträde av KO gör sig gällande även vid sådana tvister. Utredningen anser därför att KO ska ges möjlighet att bevilja KO-biträde även i tvister enligt marknadsföringslagen. Uppräkningen i 2 § lagen om medverkan i vissa tvister bör därför kompletteras med patent- och marknadsdomstolarna. I praktiken kommer det i normalfallet handla om att KO för en vanlig mark- nadsrättslig process och kumulerar denna med talan om skadestånd för en enskild konsument – ungefär som en åklagare åtalar och yrkar enskilt anspråk. 9.8.5Kvarstad i mål om utdömande av vite Utredningens förslag: KO bör ges möjlighet att ansöka om kvarstad även i mål som rör utdömande av vite enligt 26, 28 eller 45 § MFL. I mål som rör marknadsstörningsavgift har KO möjlighet att an- söka om kvarstad (36 § MFL). Motsvarande möjlighet saknas i mål som rör utdömande av vite. har uppgett att det kan röra sig om relativt höga summor, för materiella viten och för s.k. förfarandeviten. Frågan är om en avsaknad av möjlighet att begära kvarstad i sådana mål skulle kunna undergräva effekten av vitena. Mål om utdömande av vite handläggs som åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet (3 kap. 5 § lag om patent- och marknadsdomstolar). Frågan om huruvida regler om kvarstad i brottmål kan tillämpas på ett mål om utdöman- de av vite har relativt prövats av Patent- och marknadsöver- domstolen. Patent- och marknadsöverdomstolens dom om kvarstad I det aktuella fallet hade KO ansökt om kvarstad i målet som rörde utdömande av vite, men fått avslag i Patent- och marknadsdom- stolen. Målet överklagades till Patent- och marknadsöverdomstolen som meddelade beslut39 . Även Patent- och mark- nadsöverdomstolen avslog KO:s begäran om interimistisk kvarstad och som skäl för sitt avslag angav domstolen bl.a. följande. Först konstaterade domstolen att frågan var om det fanns lagliga förut- sättningar att besluta om kvarstad till säkrande av vite i ett föreläg- gande meddelat enligt 28 § MFL. Domstolen pekade på att det finns en bestämmelse i marknadsföringslagen som gäller kvarstad i mål om marknadsstörningsavgift som anger att 15 kap. RB ska tilllämpas i ett sådant mål (36 § MFL). Som Patent- och kon- staterat, fortsatte domstolen, finns det inte någon uttrycklig bestäm- melse om kvarstad vid utdömande av vite på grund av en påstådd överträdelse av 28 § MFL. Domstolen konstaterade därefter att mål om utdömande av ett sådant vite ska handläggas enligt reglerna i rätte- gångsbalken om åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet. Frågan var då enligt domstolen om det i sådana fall kunde beslutas om kvarstad med stöd av bestämmelserna i rätte- gångsbalken. Domstolen konstaterade att kvarstad är en ingripande tvångsåtgärd som kräver stöd i lag. Ordalydelsen i 26 kap. 1 § första stycket RB omfattar inte skyldigheten att betala vite. Dessutom menar domstolen så är det en förutsättning för beslut om kvarstad enligt 26 kap. 1 § RB att den som beslutet riktas mot är skäligen misstänkt för brott. Den frågan aktualiseras inte vid prövningen av om ett förelagt vite ska dömas ut. Redan av det skälet kan bestämmelsen enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte tillämpas i ett mål om utdömande av vite. Inte heller kvarstadsreglerna i 15 kap. rätte- gångsbalken kan enligt Patent- och marknadsöverdomstolen tillämpas i detta fall. Patent- och marknadsöverdomstolen meddelade möjlighet till att överklaga till HD, men HD beviljade inte prövningstillstånd. 39 Mål nr PMÖ 8959-16, KO mot . Det bör vara möjligt att ansöka om kvarstad även i mål om utdömande av vite Enligt gällande rätt saknas alltså möjlighet att besluta om kvarstad i mål som rör utdömande av vite. Visserligen synes den generella hän- visningen till bötesmålsregler ge en sådan möjlig- het men efter Patent- och marknadsöverdomstolens beslut får det anses klarlagt att hänvisningen inte kan anses omfatta möjligheten att ansöka om kvarstad enligt 26 kap. 1 § RB. till att det faktiskt finns en bestämmelse om kvarstad i marknadsföringslagen som gäller i mål om marknadsstörningsavgift verkar det inte heller ha varit lag- stiftarens avsikt att kvarstad ska vara möjligt när det gäller vitesut- dömandeprocesser. I vart fall berörs möjligheten inte i motiven. När det handlar om tvångsmedel måste höga krav på tydlighet ställas. Kvarstad är ett tvångsmedel som kräver stöd i lag. Frågan är då om det finns skäl att införa en sådan möjlighet i mål som rör utdömande av vite. Marknadsföringslagen innehåller bestämmelser om två olika slags förelägganden om viten. Dels sådana som var aktuella i det ovan nämnda målet i Patent- och marknadsöverdomstolen och som gäller överträdelser av marknadsföringslagens materiella regler (26 eller 28 § MFL). Dels förfarandeviten (processuella viten) som används när någon obstruerar tillsynsmyndighetens utredningsarbete (45 § MFL). Beloppen i de sistnämnda fallen är betydligt lägre än de som gäller överträdelser av de materiella reglerna, men kan ändå uppgå till be- tydande summor. Även om det troligen är i mål om utdömande av sådana viten som avses i 26 eller 28 § MFL som frågan om kvarstad oftast skulle bli aktuell finns det skäl att överväga regler om kvarstad för alla mål som rör utdömande av vite. Vitesbeloppet i det mål som prövades av Patent- och marknadsöverdomstolen var , förfarandeviten uppgår ofta till summor runt . Det rör sig följaktligen om höga belopp som kan komma att dömas ut. Det framstår som rimligt att införa en möjlighet för KO att ansöka om kvarstad i mål om utdömande av sådana viten om det kan befaras att den som kan bli skyldig att betala vite genom att avvika eller genom att undanskaffa egendom eller på annat sätt undandrar sig från att betala vitet som kan antas komma att dömas ut. Patent- och mark- nadsdomstolarna bör då ha möjlighet att besluta om kvarstad på så mycket av dennes egendom att fordringen kan antas bli täckt vid ut- Att införa en sådan rätt även vad gäller förfarandeviten kan dessutom bidra till att stärka tillsynen. Som konstaterat ovan kräver en sådan möjlighet stöd i lag. Mark- nadsföringslagens bestämmelse om kvarstad (36 § MFL) bör därför enligt utredningens bedömning kompletteras med ett andra stycke som stadgar att domstolen får besluta om kvarstad till säkrande av vite som kan komma att dömas ut till följd av överträdelser av ett föreläggande meddelat enligt 26, 28 eller 45 § MFL. Då sådana mål ska handläggas som bötesbrottmål bör hänvisas till 26 kap. rätte- gångsbalkens bestämmelser om kvarstad. Utredningens bedömning: Det ingår i upp- drag att se till att konsumenter har tillgång till information och vägledning om konsumenters rättigheter och skyldigheter samt annan information som ger dem möjlighet att göra väl avvägda val om ingen annan myndighet har den uppgiften. Konsument- verket bör alltså ha möjlighet att informera konsumenterna genom att publicera en varningslista så länge varje varningsmeddelande har grundats på tillräckliga, sakliga och objektiva omständigheter. Det ingår i uppdrag att se till att konsumenter har tillgång till information och vägledning om konsumenters rättigheter och skyldigheter samt annan information som ger dem möjlighet att göra väl avvägda val om ingen annan myndighet har den uppgiften. bör alltså ha möjlighet att informera konsumen- terna. Frågan är dock om den rätten innefattar en rätt att publicera en varningslista och om en sådan kan vara ett lämpligt verktyg i till- synsarbetet. Kammarrättens dom rörande varningslistans laglighet hade tidigare en varningslista där myndigheten lyfte de problem man såg för tillfället. Varningslistan hade enligt Konsu- mentverket till syfte att ge ren information till konsumenten, för att denne skulle kunna göra väl avvägda val. Publiceringen av ett bolag föregicks inte av några dokumenterade beslut. Det var Konsument- verket presstjänst som ansvarade för informationen på varningslistan och för att den var relevant och aktuell. Ett av de bolag som hade förts upp på varningslistan överklagade placeringen på listan till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten biföll överklagandet och förklarade att inte hade laglig rätt att föra upp bolaget på en varningslista på det sätt som skett. Kammarrättens meddelade i dom41 pröv- ningstillstånd, upphävde den meddelade domen och återförvisade må- let till förvaltningsrätten för ny handläggning i enlighet med vad som anges i skälen. Skälen för avgörandet var i huvudsak följande. Den aktuella varningen är av sådan karaktär att det är fråga om ett beslut som får överklagas. Den fråga som kammarrätten härefter har att ta ställning till är om har haft rätt att meddela en varning på det sätt som skett. För att ett visst offentligrättsligt förfa- rande ska anses höra till det primära lagområdet krävs enligt kammar- rätten att det är fråga om ett reellt och faktiskt ingrepp i enskildas ekonomiska förhållanden, t.ex. i möjligheten att förfoga över egen- dom (prop. 1973:90, s. 210). Att en myndighet lämnar information till allmänheten om vad myndigheten får kännedom om inom ramen för sitt uppdrag kan enligt kammarrätten typiskt sett inte anses inne- bära att det är fråga om ett sådant ingrepp i enskildas ekonomiska förhållanden som kräver stöd i lag. Det har inte kommit fram något som kan leda till annan slutsats i detta fall. Enligt kammarrätten har enligt 1 § 2 förord- ningen med instruktion för myndigheten ansvar för att konsumen- terna har tillgång till information som ger dem möjlighet att göra väl avvägda val. Sådan information kan enligt kammarrätten lämnas på många olika sätt, t.ex. genom vad som betecknas som en varningslista. Förvaltningsrätten borde därför inte ha förklarat att Konsument- verket inte hade laglig rätt att föra upp bolaget på en varningslista på det sätt som skett. En myndighet ska i sin verksamhet iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF). Den fråga som återstår att bedöma är därmed enligt kammarrätten om det nu aktuella varningsmed- delandet har grundats på tillräckliga, sakliga och objektiva omständig- 40Förvaltningsrätten i dom i mål 3982-16. 41Kammarrätten i dom i mål 2935-17. Den bedömningen bör enligt kammarrätten, med hänsyn till instansordningsprincipen, i första hand göras av förvaltningsrätten. Domen vann laga kraft . Har rätt att varna för oseriösa företag? har till utredningen framfört att det är ett viktigt led i tillsynsarbetet att man kan varna konsumenterna. Enligt ut- redningens bedömning innebär kammarrättens dom att får anses ha rätt att lämna information till konsumenterna genom en sådan typ av varningslista som var frågan i målet. Varje nytt varningsmeddelande som förs upp på en sådan lista måste dock ha grundats på tillräckliga, sakliga och objektiva om- ständigheter. Möjligheten att publicera sådan information på webbsidan ställer alltså höga krav på informationens utformning så att den uppfattas som just information. Metoden som sådan får dock användas och kräver inte stöd i lag. Utredningens bedömning: Dagens reklamlandskap ställer krav på nya former av tekniska lösningar för att all- tjämt ska kunna utöva en aktiv och effektiv tillsyn. För att myn- digheten ska ha möjlighet att möta de nya kraven krävs enligt utredningens bedömning ökade anslag till . Många av de problem som ställs inför i den digi- tala världen har mer med tekniska brister att göra än med brister i regleringen. När marknadsföring sker digitalt ställer det nya krav på tillsynsmyndigheten och kräver andra lösningar för att tillsynen allt- jämt ska kunna vara aktiv och effektiv. Det är exempelvis svårt att hitta dold reklam, trots det vet vi att det är ett ganska stort problem. Att identifiera de algoritmer som ligger bakom den personaliserade reklamen är också svårt. För att komma tillrätta med sådana problem krävs enligt utredningens bedömning bättre teknik och nya tekniska lösningar. Det kan handla om att finna och upphandla nya tekniska lösningar men även om att bredda kompetensen hos de anställda och anställa andra typer av kompetenser än vad man traditionellt har haft. Det är svårt för utredningen att överblicka vilka tekniska verktyg som behövs för tillsynen och det är också något som förändras i takt med att den tekniska utvecklingen går framåt. I utredningens expert- grupp har det nämnts att det pågår arbete med att ta fram en s.k. doldreklamrobot som systematiskt skulle kunna leta efter dold re- klam, möjligheter att utnyttja algoritmer på samma sätt som mark- nadsföringen utnyttjar sådana har diskuterats osv. har till utredningen uppgett att det pågår ett arbete med att tillse att myndigheten har relevanta metoder och verktyg för omvärldsbe- vakning och bevissäkring i en digital miljö. Ett sådant verktyg som kan vara relevant är enligt myndigheten den ovan nämnda s.k. dold- reklambot. har vidare uppgett att myndigheten kommer att behöva införskaffa såväl hård- som mjukvara samt ut- veckla nödvändig it-kompetens. Kompetensutveckling kommer en- ligt att krävas såväl initialt som kontinuerligt, i takt med utvecklingen på marknaderna. Enligt vår bedömning kommer den digitaliserade och personalise- rade reklamen som förekommer i olika medier ställa stora krav på de tekniska verktyg och den personal som måste få tillgång till för att kunna utöva en effektiv tillsyn. Tillgång till sådana tekniska lösningar som behövs är inget som kan lösas lagstiftnings- vägen. Här handlar det snarare om omfördelning av befintliga resurser, men kanske främst om tillskott av ekonomiska medel. Utan ökade anslag är det enligt vår bedömning inte möjligt för att få tillgång till den teknik som skulle kunna underlätta och effek- tivisera tillsynsarbetet. Det kommer troligen också krävas att myn- digheten anställer personer med god kunskap om den digitala världen och de tekniska lösningar som krävs för att utöva en effektiv tillsyn över den. Att anställa personal med sådan it-kompetens bör därför övervägas. En sida av problemet med algoritmer är att de är svåra att komma åt. Gällande rätt ger enligt utredningens bedömning stöd för att begära ut det underlag som behövs. Problemet är snarare att veta vad det är man ska begära ut för att komma åt algoritmerna. Även här bör tekniska lösningar kunna bidra. Tillgång till sådana tekniska lösningar som krävs och förutsätt- ningar för att öka personalstyrkan med sådana anställda som behövs för att utnyttja dem kräver enligt utredningens bedömning ökade eko- nomiska anslag till . har halkat efter i sitt konsumentskyd- dande arbete mycket beroende på bristande resurser. Utvecklingen i flera andra EU-länder ligger enligt vad som har framkommit i utred- ningsarbetet långt före . Även detta talar enligt utredningens bedömning för ökade anslag. 9.9Överväganden och bedömningar rörande regleringen av sanktioner Utredningens bedömning: En befogenhet för tillsynsmyndighe- ten att stänga webbsidor som strider mot marknadsföringslag- stiftningen kan antas vara allt för långtgående i förhållande till den grundlagsskyddade rätten till yttrande- och tryckfrihet. Effekten av en sådan åtgärd får dessutom antas bli relativt begränsad. Något sådant förslag lämnas därför inte. Att arbeta för att branschen tar initiativ till en självreglering framstår som ett mer effektivt sätt att nå samma resultat. Som framgått av avsnitt 9.5 så innehåller kommissionens förslag till ny konsumentskyddförordning en bestämmelse om befogenhet för de nationella myndigheterna att besluta om interimistiska åtgärder för att förebygga risken för allvarlig och irreparabel skada för kon- sumenter, särskilt när det gäller att tillfälligt upphäva en webbplats, domän eller liknande digital plats, tjänst eller konto (artikel 8.3.e). När det gäller möjligheten att stänga ner och blockera webbsidor har i sitt remissvar bl.a. uppgett att en tillfällig blockering, eller i extrema fall en nedstängning av en webbsida, kan vara en rimlig och proportionerlig åtgärd som en sista utväg. Detta i fall då en näringsidkare efter upprepade kontaktförsök från Kon- sumentverkets sida inte hör av sig och konsumentkollektivet fort- sätter att drabbas av ekonomisk skada om inga åtgärder vidtas. Verk- tyget kan enligt inte likställas med ett närings- förbud eftersom det inte hindrar näringsidkaren från att fortsätta med sin verksamhet genom andra kanaler eller under en ny URL.42 Vid utredningens möten med företrädare för har dock framkommit att myndigheten bedömer att nedstängning av webbsidor i praktiken kan bli en ganska tandlös sanktion i förhål- lande till marknadsföringslagen. Om kostnaden för att starta en webbsida är låg (eller kanske t.o.m. gratis) är det bara för den som ligger bakom den nedstängda webbsidan att genast starta en ny med liknande innehåll. Då uppnår man i praktiken ingenting trots att man vidtar en relativt ingripande åtgärd. Bör tillsynsmyndigheten ges rätt att stänga ner webbsidor? Handel med produkter över internet kommer sannolikt att öka . Det kan dock vara svårt att rikta åtgärder mot oseriösa aktörer som marknadsför produkter på olika webbsidor på internet. I de fall det är okänt vem som står bakom en webbsida kan det vara förenat med svårigheter att exempelvis veta mot vem man kan rikta ett förbud enligt 23 § MFL. En befogenhet för tillsynsmyndigheten att stänga oseriösa webbsidor som marknadsför produkter på ett sätt som inte uppfyller gällande krav skulle därför möjligen kunna vara en effektiv åtgärd. Det är dock utredningens bedömning att fördelen med en sådan åtgärd kanske inte främst gör sig gällande i förhållande till de problem vi har identifierat utan snarare för att begränsa sprid- ning av produkter som på ett eller annat sätt kan vara skadliga. Det talar enligt vår bedömning mot att föreslå en sådan åtgärd. Till det kommer att användandet av en sådan befogenhet är be- häftat med flera olika praktiska svårigheter, bl.a. hur en sådan ned- stängning ska kunna genomföras. Enligt svensk rättstradition torde det enligt utredningens bedömning krävas domstolsbeslut för att få genomföra en sådan åtgärd. Det innebär en ökad belastning på de domstolar som befogenheten läggs på. Att ansöka om nedstängning kommer dessutom att kräva stora resurser från sida då det alltid är kostsamt att driva mål i domstol. Handläggningen riskerar att bli såväl långsam som kostsam då det bör finnas möjlighet 42 remissyttrande och kompletterande remissyttrande av med diarienummer 2016/698. för den som drabbas av nedstängningen att överklaga beslutet. Det skulle alltså krävas ett relativt omständligt och kostsamt förfarande för att uppnå en relativt svag effekt, i vart fall i förhållande till över- trädelser av marknadsföringslagens regler om reklam. En annan, och kanske den starkaste, invändning mot befogenhe- ten är att den väcker frågor om denna kan utgöra en inskränkning i yttrandefriheten som kan vara svårförenlig med den svenska tryck- och yttrandefrihetsregleringen. Att stänga eller interimistiskt upphäva åtkomst till webbsidor kan antas vara allt för långtgående i förhållande till den grundlagsskyddade rätten till yttrande- och tryckfrihet. Sammantaget anser utredningen att en befogenhet för tillsyns- myndigheten att stänga webbsidor inte framstår som lämplig och något sådant förslag lämnas därför inte. Vi har i avsnitt 2.6 beskrivit i , IIS, som ansvarar för internets svenska toppdomän .se. IIS sköter också drift och administration av toppdomänen .nu. Försäljningen av domän- namn sker genom återförsäljare, så kallade registrarer. För att komma tillrätta med problematiska webbsidor är det enligt utredningens upp- fattning bättre att arbeta för att få till stånd en självreglering.