sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — •Utredningen föreslog bl.a. att en form av preklusionsfrist (mellan- vägen) borde införas som innebar att en leverantör skulle an- märka mot ett fel eller en brist i upphandlingsdokumenten innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud i upphand- lingen hade löpt ut, alternativt från det att leveran- tören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen.12 •Vidare föreslog att det skulle införas en regel som innebär att en part i kammarrätten till stöd för sin talan får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det.13 10SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling s. 364 ff. 11SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m.. 12En övervägande del av remissinstanserna instämde i utredningens bedömning att någon renodlad preklusionsfrist inte skulle införas, men även bland de remissinstanser som i och för sig var positiva till förslaget noterade risken för tillämpningsproblem med den föreslagna utformningen. 13En majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget eller hade inget att erinra mot det. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar •Utredningen förslog också att det skulle införas en regel med innebörd att förvaltningsrätten skulle avgöra mål om överpröv- ning av upphandling från det att ansökan om över- prövning kom in till rätten, om det inte finns synnerliga hinder.14 Utredningen ansåg även att det borde införas en regel i upphand- lingslagstiftningen som innebär att processkostnader i överpröv- ningsmål inte utgör ersättningsgill skada.15 Förslagen bereds inom . 20.2.1Överprövade upphandlingar, överprövningsmål och avgöranden i överprövningsmål En grundläggande fråga i detta sammanhang är hur många överpröv- ningar av upphandlingar som görs i . Här måste tydlig åtskillnad göras mellan antalet överprövade upphandlingar, antalet överprövningsmål och antalet avgöranden i överprövningsmål. En enda upphandling som överprövas kan nämligen ge upphov till regi- streringen av flera mål med skilda målnummer, t.ex. om flera leve- rantörer ansöker om överprövning av upphandlingen eller om en förvaltningsrätt lämnar över ett mål till en annan. kan en dom eller ett beslut avse flera mål. En jämförelse mellan antalet över- prövade upphandlingar med antalet inkomna mål i förvaltningsrät- terna under en och kan ge en bild av hur många mål i förvaltningsrätterna som varje överprövad upphandling ger upphov till. En sådan jämförelse ger vid handen att varje överprövad upphandling i genomsnitt ger upphov till litet drygt två inkomna mål i förvaltningsrätterna (antalet inkomna överprövningsmål i förvalt- ningsrätterna är med andra ord ungefär dubbelt så stort som antalet överprövade upphandlingar).16 14En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget i denna del, även om något färre remissinstanser var positiva till en lagstadgad handläggningsfrist än till förslaget om införandet av att krav på skyndsam handläggning. Flera remissinstanser påpekade emellertid att den övervägande delen av överprövningsmålen redan avgörs . 15En klar majoritet av remissinstanserna tillstyrkte förslaget. 16Se och , Statistik om offentlig upphandling , 2017:5 och 2017:11, s. 130 och 137. Utredningen har dock valt att bortse från statistiken avseende i denna uppskattning, se avsnitt 20.2.2 nedan. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar statistik utgår från antalet målnummer i överpröv- ningsmål. har meddelat föreskrifter om registrering av mål.17 Enligt 16 § i dessa föreskrifter gäller att om flera leverantö- rer begär överprövning av samma upphandling ska ett mål registreras för varje ansökan. Om en ansökan om överprövning gäller en upp- handling med flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter ska ett mål även registreras för varje upphandlande myndig- het eller upphandlande enhet. Detta gäller dock inte om en upphand- lande myndighet eller upphandlande enhet upphandlar för andra upp- handlande myndigheter eller upphandlande enheter, som inköpscen- tral eller som ombud, och sluter avtal på egen hand. Ändringen av föreskrifterna om registrering trädde i kraft . Av statistik avseende inkomna och avgjorda mål om överpröv- ning enligt upphandlingslagarna framgår föl- jande: Källa: , och Såväl antalet inkomna som avgjorda överprövningsmål i förvalt- ningsrätterna steg alltså ganska kraftigt , för att sedan sjunka ganska kraftigt . 17Domstolsverkets föreskrifter (DVFS 2010:3) för förvaltningsrätt om registrering av mål i , i lydelse genom DVFS 2016:17. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar 2016 beror åtminstone delvis på att en förvaltningsrätt, Förvalt- ningsrätten i , under detta år registrerade ett extraordinärt stort antal mål.18 ökade antalet inkomna och avgjorda mål i kammarrät- terna . Utredningen utgår från att denna ök- ning till stor del beror på det stora antalet avgjorda mål i förvalt- ningsrätterna . Trots de nya föreskrifterna om registrering av överprövningsmål minskade antalet registrerade överprövningsmål i förvaltningsrät- terna . Om minskningen av överprövningsmål mellan beror på något annat än avsaknaden av sådana spe- ciella förhållanden som var 2016 är svårt att uttala sig om. Antalet överprövningsmål har dock varit tämligen stabilt och har legat på kring 3 000 mål . En annan slutsats som kan dras av ovanstående statistik är att an- talet avgjorda mål påverkas av antalet inkomna mål . Om antalet inkomna mål ökar eller minskar tycks antalet avgjorda mål öka eller minska i ungefär motsvarande utsträckning. I direktiven till denna utredning anförs att antalet ansökningar om överprövning har ökat.19 Utredningen konstaterar emellertid att det stora antalet registrerade överprövningsmål framstår som en avvikelse och att statistiken tvärtom visar på att antalet över- prövningsmål varit ganska under en följd av år.20 Som fram- går nedan har även antalet överprövade upphandlingar har varit relativt , och andelen överprövade upphand- lingar har till och med minskat något under samma tid.21 Av Dom- stolsverkets budgetunderlag för åren 2019–2021 framgår vidare att verket uppskattar att det kommer att komma in cirka 3 300 över- prövningsmål –2021.22 Utredningen konstaterar mot denna bakgrund att det knappast finns anledning att utgå från att antalet överprövningsmål eller över- prövade upphandlingar kommer att öka . 181 109 mål 2016, jämfört med 547 mål 2015 och 507 mål 2017. Ökningen torde bl.a. förklaras av att domstolen detta år registrerade seriemål – alltså att ett stort antal målnummer registreras för en och samma överprövade upphandling. Även upphandlingar av flyk- tingboenden detta år kan ha spelat in. 2017:69 s. 5. 20Se även , Kartläggning och analys av mål om överprövning, rapport 2017:7, s. 36 f. 21Upphandlingsmyndigheten och , Statistik om offentlig upphandling , 2017:5, 2017:11, s. 130. 22Domstolsverket, Budgetunderlag 2019–2021, s. 14. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar något, tyder tillgängliga uppgifter snarare på en motsatt utveckling. Detta skulle givetvis kunna komma att förändras om konjunkturen skulle vika eftersom fler företag då kan förväntas intressera sig för och delta i offentliga upphandlingar. Ett ökat deltagande i upphand- lingar och en hårdare kamp om de offentliga kontrakten kan förvän- tas leda till fler överprövningar. Av statistik från och framgår att antalet överprövade upphandlingar i uppgick till 1 353 stycken eller av samtliga annonserade upphand- lingar. Såväl antalet överprövade upphandlingar som andelen upphand- lingar som överprövas har varit relativt under de senaste åren.23 Andelen överprövade upphandlingar skiljer sig ganska kraftigt åt mellan olika branscher och upphandlande myndigheter och enheter. Vidare överprövades upphandlingar över tröskelvärdet betydligt oftare än upphandlingar under tröskelvärdet (10,respektive ). Av de upphandlingar som överprövas i utgörs av icke-direktivstyrda upphandlingar. Överprövning är också vanligare ju fler leverantörer som lämnar anbud i upphandlingen. 20.2.4Den upphandlande myndigheten vinner i av överprövningsmålen konstaterar i sin rapport att av de över- prövade upphandlingarna är det som efter slutlig pröv- ning i domstol ska göras om eller rättas (dvs. sökande leverantör vinner målet). konstaterar vidare att det är något vanligare med bifall i överprövningar som avser byggentreprenader än vad gäller upphandlingar av varor och tjänster. Upphandlings- myndigheten drar vidare slutsatsen att det inte finns någon skillnad i bifallsfrekvensen om upphandlingen sker över eller under tröskel- värdet. Vidare framgår att stora företag som ansöker om överpröv- ning vinner framgång i något högre utsträckning än andra sökande. 23Upphandlingsmyndigheten och a.a. s. 129 f. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar 20.2.5Antalet överprövningsmål i har flera orsaker Utredningen konstaterar att situationen i när det gäller an- talet överprövningar ofta beskrivs som uppseendeväckande vid en jämförelse med övriga undersökta medlemsstater. I den utsträckning antalet överprövningsmål i verkligen är högre än i andra medlemsstater, vilket statistiken från kommis- sionen tyder på, är det sannolikt en rad omständigheter som bidraget till denna situation. Frånvaron av såväl processkostnadsansvar som avgifter för överprövning har sannolikt bidragit till att den ekonomiska tröskeln för en leverantör att begära domstolsprövning i är lägre än i många andra länder. Vidare är ett land där en betydande del av det offentligas verksamhet kommit att utföras av privata utförare. Detta förhållande kan även ha fått till följd att fler leverantörer uppmärksammar inte bara de affärsmöjligheter offent- lig sektor erbjuder utan även nyttjar möjligheterna till överprövning av de beslut som påverkar dessa affärsmöjligheter. Utredningen vill också lyfta fram betydelsen av den svenska offentlighetsprincipen, som i upphandlingsärenden sannolikt bidrar till att leverantörer uppmärksammar fler fel och brister i upphandlingar än i andra med- lemsstater. Därtill har sannolikt affärskultur och synen på relationen mellan offentlig och privat sektor i de olika medlemsstaterna bidragit till systemen har utformats på olika sätt och nyttjas i olika ut- sträckning. Regleringen av domstolarnas handläggningstider Regeringen fastställer verksamhetsmålen för den dömande verksam- heten i domstolarna. Av målen i förvaltnings- och kammarrätterna ska ta högst att avgöra i respektive instans. Detta gäller dock inte förturs- och migrationsmålen, och kravet har varit detsamma . Något särskilt verksamhets- mål vad gäller handläggningstiderna för förtursmålen finns inte. Var- ken upphandlingslagarna, FPL eller lagen om allmänna förvaltnings- domstolar innehåller heller några regler om handläggningstiderna i överprövningsmål. Inte heller finns något uttryckligt krav på att Erfarenheter och fakta avseende överprövningar överprövningsmål ska handläggas med förtur. Enligt 17 § förord- ningen (1996:382) med förvaltningsrättsinstruktion gäller emeller- tid att ett mål ska avgöras så snart det kan ske. Vidare gäller att ett mål, eller en fråga som har kommit upp i ett mål, ska handläggas med förtur om målet eller frågan av någon särskild anledning bör avgöras skyndsamt. I samma paragraf har angetts att vilka mål som är förtursmål be- stäms i respektive domstols arbetsordning. uttalade att mål om offentlig upphandling enligt förvaltningsrätternas arbets- ordningar ska behandlas som förtursmål.24 Denna utredning har inhämtat arbetsordningarna från samtliga 12 förvaltningsrätter. 9 för- valtningsrätter har i sin arbetsordning uttryckligen angett att upp- handlingsmål är förtursmål. I ytterligare 3 arbetsordningar uppställs kriterier för identifiering av förtursmål som i stor utsträckning torde innefatta de flesta överprövningsmål (åtminstone mål om överpröv- ning av upphandling).25 Av statistik framgår att den genomsnittliga hand- läggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna varierar mellan (Förvaltningsrätten i ) och (Förvaltningsrätten i ). Den genomsnittliga omloppstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätt var och i kammarrätt 2,0 månader. I är handläggningstiden . har i sin rapport uppskattat den genom- snittliga handläggningstiden från det att tilldelningsbeslut meddelas i upphandlingen till det att ett avgörande har meddelats i sista instans (dvs. efter eventuella överklaganden). Den genomsnittliga överpröv- ningstiden har i dessa fall uppgått (dvs. nästan ).26 Av rapporten framgår vidare att knappt vart femte mål blir överklagat till kammarrätten. har emellertid endast beaktat sakprövade mål (dvs. inte ansökningar som har avvisats eller avskrivits). 24SOU 2010:44 s. 182. 25Förvaltningsrätten i framhåller i sin arbetsordning att just upphandlingsmål – utan att vara förtursmål – kan ha förturskaraktär. 26Upphandlingsmyndigheten s. 117. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar De upphandlande myndigheternas kostnader I en rapport från PWC gjordes en uppskattning av tidsåtgången för den upphandlande myndigheten i de fall de rapporterades kostnader för klagomål och processande (det vill säga i cirka en fjärdedel av upphandlingarna). Tidsåtgången uppskattades till cirka 64 timmar.27 I den rapport som utgjorde en bilaga till delbetänkande uppskattades tidsåtgången för den upphandlande myndigheten i de fall upphandlingen blev föremål för överprövning.28 Med ledning av de antaganden om lönekostnader m.m. som görs i rapporten kan kostnaden för en överprövning för den upphandlande myndigheten uppskattas till drygt 18 000 kronor.29 Uppräknat till lönenivåer motsvarar detta en kostnad på . Multiplicerat med antalet överprövade upp- handlingar blir detta en total kostnad för de upphandlande myndigheterna på (1 353 × 23 000). Kostnaderna är emellertid svårbedömda. Beräkningarna utgår bl.a. från att de upphandlande myndigheterna genomgående använ- der egen arbetskraft och inte externa ombud. Juridiska ombud an- vänds emellertid av de upphandlande myndigheterna i cirka 23 pro- cent av alla överprövningsmål i förvaltningsrätterna.30 Det bör också understrykas att detta är just genomsnittskostnader. Tidsåtgång och kostnaderna skiljer sig mycket åt mellan olika mål och är även bero- ende av i hur många instanser prövningen sker. Såsom har påpekats av flera tidigare utredningar är en ansökan om överprövning förknippad med kostnader för leverantören även om det inte finns några ansökningsavgifter eller något processkost- nadsansvar i sådana mål. 27PWC Public Procurement in Europe – Cost and effectiveness, 2011, s. 80. 28SOU 2011:73 s. 385–423. 29Lönekostnaderna i underlagsrapporten är beräknade utifrån lönenivåer, statistik som erhölls från upphandlingssajten Upphandling24. Utredningen har från samma sajt in- hämtat lönestatistik avseende upphandlare , vilken tyder på att lönenivåerna har stigit med –2016. 30Upphandlingsmyndigheten s. 80. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar I PWCs rapport uppskattades tidsåtgången för klago- målshantering och processande för leverantörer vara cirka 2–3 gånger större för leverantörerna än för de upphandlande myndigheterna.31 Uppskattningen gäller upphandlingar över tröskelvärdet. Om detta är en korrekt uppskattning som också är applicerbar på svenska för- hållanden, skulle detta innebära att tidsåtgången för en leverantör för en överprövningsprocess är någonstans mellan 136 och . Om tidsåtgången för en leverantör för ett överprövningsmål be- räknas till 2,5 gånger tidsåtgången för en upphandlande myndighet blir den genomsnittliga kostnaden för en överprövning för leveran- törens del (23 000 × 2,5).32 Årskostnaderna för leverantörskollektivet kan utifrån dessa beräkningar uppskattas till (1 353 × 60 000). Till saken hör emellertid att det inte är ovanligt att flera leverantörer ansöker om överpröv- ning av samma upphandling. Tyvärr saknas uppgifter om hur många leverantörer som i genomsnitt ansöker om överprövning av en och samma upphandling. Utredningen noterar dessutom att kostnader också kan uppkomma för en tredje part som bereds tillfälle att yttra sig i målet. Uppskattningen av dessa kostnader är därutöver förknippade med samma osäkerheter som beräkningen av kostnaderna för de upphand- lande myndigheterna. Uppskattningen utgår också ifrån samma löne- nivåer, en utgångspunkt som även den kan ifrågasättas. Dessutom tillkommer den omständigheten att leverantörer i ungefär dubbelt så stor utsträckning som de upphandlande myndigheterna använder juridiska ombud i målen (i av målen i förvaltnings- rätt).33 Mot denna bakgrund torde den verkliga totala kostnaden vara be- tydligt högre än vad som framgår ovan. Även om den genomsnittliga kostnaden för en leverantör att ansöka om överprövning alltså är svår att uppskatta utifrån tillgängligt underlag så kan ändå slutsatsen dras att kostnaderna är betydande – och dessutom högre än motsva- rande kostnad för den upphandlande myndigheten. 31PWC 2011 s. 80. 32Uppräknad på samma sätt som lönestatistiken för upphandlare, dvs. (2009–2016). Informationen avser och är hämtad från . 33Upphandlingsmyndigheten s. 80. Erfarenheter och fakta avseende överprövningar Kostnaderna för domstolarnas hantering av målen Handläggningen av överprövningsmål medför naturligtvis även kost- nader för de allmänna förvaltningsdomstolarna. Av denna anledning är det av betydelse att bedöma hur stora dessa kostnader är.34 Utred- ningen noterar att har framhållit att mål om över- prövning av upphandling generellt är resurskrävande.35 prövade förvaltningsrätterna sammanlagt 3 622upphand- lingsmål, medan kammarrätterna prövade 934 och Högsta förvaltnings- domstolen 347 mål. Enligt uppgift från uppgick styckkostnaderna för hantering av överprövningsmål till följande belopp 2017:36 Källa: årsredovisning för Om domstolarnas styckkostnader multipliceras med antalet mål i respektive instans innebär detta att den totala kostnaden för dom- stolarnas handläggning av överprövningsmål uppgår till . I sammanhanget bör understrykas att det just är fråga om en genomsnittlig kostnad som inbegriper såväl seriemål som mål som inte blir sakprövade. Mot bakgrund av att ungefär en tredje- del av överprövningsmålen inte blev sakprövade utgår utred- ningen ifrån att styckkostnaden för ett sakprövat överprövningsmål sannolikt är högre än vad som framgår ovan. 34Utredningen noterar att regeringen i samband med de förändringar av rättsmedlen som gjordes bl.a. uttalade att de allmänna förvaltningsdomstolarna har kompense- rats med och med . Därefter skulle en utvärdering göras av de faktiska kostnaderna. Såvitt utredningen erfar har emellertid någon sådan utvärdering aldrig kommit till stånd. 35Domstolsverket, Budgetunderlag 2019–2021, s. 16. 36Med styckkostnad avses i detta sammanhang domstolarnas löne- och förvaltningskostnader, övergripande administration, utvecklings- och kvalitetsarbete samt utgifter för konkursför- valtare, tolk och vittnen, se årsredovisning för s. 102 not. Utredningen ska enligt sina direktiv närmare analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlo- rande parten att ersätta motpartens processkostnader. Utredaren ska vidare föreslå hur bestämmelser om processkostnadsansvar kan utformas i lagstiftningen. Utredningen uppfattar uppdraget i denna del så att den ska lämna lagförslag om införande av processkostnads- ansvar i upphandlingsmål oavsett om den anser att övervägande skäl talar för eller emot att sådana regler införs. En förutsättning för den närmare utformningen av utredningens förslag är att reglerna ska till- godose kraven på rättssäkerhet. Det ingår inte i utredningens uppdrag att överväga eller lämna förslag om processkostnadsansvar i mål om upphandlingsskadesavgift eller mål om tillgång till kontrakt. Detta kapitel är strukturerat på följande sätt. I avsnitt 21.2 redogör utredningen för tidigare överväganden om processkostnadsansvar i olika sammanhang, inklusive reglerna i några andra europeiska stater. I avsnittet finns även en överblick av regler om processkostnader i olika typer av mål och domstolar i . I nästföljande av- snitt redovisar utredningen sina egna överväganden i frågan om ett processkostnadsansvar i överprövningsmål, inklusive de synpunkter som utredningen har fått från sina intressenter under arbetet (avsnitt 21.3). I avsnitt 21.4 presenterar utredningen sitt förslag till reglering avseende ett processkostnadsansvar i överprövningsmål, medan överväganden och förslag ifråga om vilka kostnader som ska utgöra ersättningsgilla processkostnader redovisas i avsnitt 21.5. I avsnitt 21.6 finns överväganden och förslag ifråga om införandet av en särskild regel om en möjlighet för rätten att fördela process- kostnaderna mellan parten och dennes ombud eller biträde. avslutas med förslag om en ändring av lagen (1980:307) om skyldig- het för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader (avsnitt 21.7). Konsekvenserna av införandet av ett processkostnadsansvar redo- visas i avsnitt 25.2. 21.2Om processkostnadsansvar i domstol 21.2.1Tidigare överväganden om processkostnadsansvar i överprövningsmål överväganden i fråga om processkostnadsansvar i förvaltningsprocessen Det har aldrig funnits några bestämmelser i som ger domstolen möjlighet att förordna att en part ska ersätta en annan part för den- nes kostnader i målet. Sådana regler har dock övervägts vid flera till- fällen.1 uttalade emellertid regeringen att det inte borde införas någon generell regel om kostnadsersättning i för- valtningsärenden.2 uttalade därefter vid ett par till- fällen att regeringen bör utreda möjligheten för enskilda att få ersättning för sina rättegångskostnader i förvalt- ningsprocesser.3 ansåg att en enskild i vissa fall bör ha rätt till ersättning av det allmänna för sina kostnader i en förvaltnings- process.4 Utredningens föreslog en regel med innebörd att förvalt- ningsdomstol skulle kunna förplikta det allmänna att utge ersättning till enskild för kostnaderna i målet, om det med hänsyn till om- ständigheterna är oskäligt att den enskilda själv ska bära dessa. Det var alltså inte fråga om ett ömsesidigt processkostnadsansvar, och utredningen föreslog alltså inte någon allmän möjlighet för vinnande part att få ersättning för sina kostnader. Regeln var dessutom avsedd att tillämpas på ett sätt som ligger den skadeståndsrättsliga regler- ingen nära, dvs. rätten skulle framför allt beakta om det förekommit 1Se t.ex. SOU 1964:27 s. 666–699. 1972:132 s. 195 f. 1984/85:JuU15 s. 53 och bet. 1988/89:JuU19 s. 23. 4SOU 1991:106 del A s. 630–655. fel eller försummelse i myndighetens beslutsfattande.5 Utredningen uttalade vidare att för att det ska vara oskäligt att den enskilde själv får stå för sina kostnader i målet förutsätts att den enskilde vinner en väsentlig framgång i målet.6 Ersättning skulle inte kunna ges för den enskildes eget arbete eller tidsspillan, utan i princip endast för kostnaderna för ombud och biträden.7 Vidare föreslog utredningen en möjlighet att ålägga en enskild part att ersätta en annan parts kostnader i målet i mål där två enskilda parter för talan mot varandra. Förslaget ledde inte till lagstiftning. uttalade , med anledning av regeringens förslag till ny ärendelag, att utskottet utgick från att regeringen skulle överväga rättegångskostnadsfrågorna i ärende- processen respektive förvaltningsprocessen och att detta skulle ske inom en inte alltför avlägsen framtid.8 Som framgår av de överväganden som redovisats ovan är det alltså införandet av regler i förvaltningsprocessen om enskildas möjlig- heter att få sina processkostnader ersatta av det allmänna som stått i förgrunden. Några egentliga överväganden i fråga om införandet av ett ömsesidigt processkostnadsansvar i förvaltningsprocessen har ut- redningen inte kunnat finna.