sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — På så sätt kan de nämnda bestämmelserna om rättsmedel vid ramavtal och dynamiska inköpssystem i 20 kap. kopplas på utan någon änd- ring av rättsläget när det gäller tillgång till rättsmedel, men också utan att det medför någon onödig inskränkning i den upphandlande myndighetens eller enhetens handlingsutrymme i fråga om använd- ning av metoder för upphandling. De direktivstyrda bestämmelserna kan vara vägledande för vilka metoder för upphandling som finns och hur de kan användas. Själv- fallet är det möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att tillämpa de bestämmelserna ”rakt av”. Det kan vara både enklast och lämpligast att göra så. I likhet med vad som föreslås i fråga om förfarandena, bör emellertid de upphandlande myndighe- terna och enheterna kunna förhålla sig friare till de tämligen detaljera- de direktivstyrda bestämmelserna än vad fallet är . Vid behov ska myndigheten eller enheten kunna göra avsteg från dessa. Det centrala är att de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls. Myndigheten eller enheten måste också, särskilt i de fall avsteg görs, lämna tydlig information i upphandlingsdokumenten om vad som ska gälla. Det ska således framgå exempelvis hur ett ramavtal ska ingås, med hur många leverantörer ramavtal avses att tecknas och hur kontrakt ska tilldelas under ramavtalets löptid, eller hur ett dynamiskt inköpssystem ska vara inrättat och hur kontrakt ska tilldelas under dess giltighetstid. På så sätt ges leverantörerna möjlig- het att bedöma om upplägget är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att rea- gera för det fall ett upplägg i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling. Förslag: Upphandlingar vars värde överstiger tillämpliga direkt- upphandlingsgränser, och som inte heller av andra skäl får direkt- upphandlas, ska annonseras. En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling. Annonsering ska ske i en allmänt tillgänglig databas. Annon- sen ska innehålla uppgift om bl.a. vad som ska upphandlas och var upphandlingsdokumenten kan hämtas. Närmare bestämmelser om innehållet i och offentliggörandet av annonser tas in i förordning. Vid både förenklat förfarande och urvalsförfarande, samt vid inrät- tandet av ett dynamiskt inköpssystem, ska den upphandlande myn- digheten eller enheten enligt 19 kap. 9 § och annonsera i en allmänt tillgänglig databas. I 19 kap. 11 och 12 §§ finns närmare bestämmelser om vad en annons ska innehålla. Sådana upphandlingar som inte får direktupphandlas bör enligt utredningen även fortsättningsvis annonseras i en allmänt tillgänglig databas. Dessa upphandlingar rör generellt sett sådana värden att de bör konkurrensutsättas genom annonsering. Det torde, tillsammans med information direkt från den upphandlande myndigheten eller enheten om att en viss upphandling har annonserats, vara det mest effektiva sättet att öppna upp en upphandling för konkurrens. Att annonsering ska ske i dessa fall bör framgå av lagarna. Utred- ningen anser att en annons om en avsikt att genomföra en upphand- ling bör innehålla följande information. 1.kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten eller en- heten, a.tilldelning av ett kontrakt, eller b.ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköps- system eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt ska användas, 3.för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, hur många leverantörer som myndigheten eller enheten avser att ingå ramavtal med, 4.vad som ska upphandlas, 5.var upphandlingsdokumenten kan hämtas, 6.hur en leverantör kan anmäla sitt intresse att delta i upphand- lingen samt hur anbud eller anbudsansökan ska lämnas, 7.den dag då anbud eller anbudsansökan senast ska ha kommit in, och 8.den dag till och med vilken anbud ska vara bindande. Om annonsen endast är en förhandsannons, dvs. information om en kommande upphandling, behöver det inte vid tiden för annonsen vara bestämt det exakta datum som ett anbud eller en anbudsansökan senast ska ha kommit in. I sådana fall kan det inte krävas att infor- mation enligt de två sista punkterna lämnas redan i annonsen. Det bör i dessa fall vara tillräckligt att de leverantörer som anmäler sitt intresse för att delta i den kommande upphandlingen får den infor- mationen när datumet väl har bestämts. Om ovanstående uppgifter lämnas i annonsen bedömer utred- ningen att leverantörerna får tillräckligt med information för att kun- na avgöra om det kan vara intressant att delta i upphandlingen, och hur en intresserad leverantör i så fall ska gå till väga. Detta är annon- sens absolut viktigaste funktion, såväl vid upphandlingar som endast intresserar inhemskt etablerade leverantörer som vid sådana upphand- lingar som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Andra in- tressen, främst av en god upphandlingsstatistik, kan givetvis innebära andra överväganden beträffande vad en annons om upphandling bör innehålla.2 Den frågan får dock tas i andra sammanhang. Bestämmelsen om var annonsering ska ske och bestämmelserna om annonsens innehåll kan med fördel tas in i förordning. På så sätt begränsas lagarnas omfång och detaljeringsgrad, vilket ökar lagarnas överskådlighet. Vidare uppnås överensstämmelse med den ordning och regelhierarki som redan gäller på lagarnas direktivstyrda områden. Förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdoku- menten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen. Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdoku- menten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. Närmare bestämmelser om upphandlingsdokumentens inne- håll tas in i förordning. I 19 kap. 9 § respektive LUF finns bestämmelser om elektro- nisk tillgång till upphandlingsdokumenten. Att alla intresserade leverantörer ges fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten är av central bety- delse för konkurrensutsättningen. Det bör tas in en uttrycklig bestämmelse i lagen om detta. Utgångspunkten är att dokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i mer än ett steg, bör det dock vara möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att ange en senare dag i annonsen. Som framgår av avsnitt 12.2.1 bedömer utredningen att det var- ken är behövligt eller lämpligt att föreskriva något krav på de upp- handlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt till- gängliga elektroniska medel vid kommunicering i icke direktivstyrda 2Se främst förslagen i Ds 2017:48. I konsekvens med detta anser utredningen inte heller att det behövs något krav på att upphandlingsdokumenten ska till- handahållas elektroniskt. Det ligger i sakens natur att upphandlings- dokumenten ändå oftast tillhandahålls i denna form, eftersom annon- sering ska ske i en allmänt tillgänglig databas (se avsnitt 10.2). Om de upphandlande myndigheterna och enheterna ges större frihet att utforma varje upphandling särskilt, innebär hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet att det ställs större krav på den upphandlande myndigheten eller enheten att informera tydligt om hur den förestående upphandlingen ska gå till. Det är också viktigt för att förebygga godtycke eller ren korruption. En bestämmelse bör därför tas in i lagen som innebär att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten ska beskriva upp- handlingen. För att styra myndigheterna och enheterna i rätt rikt- ning, utan att för den skull ange en ren handlingsregel som kan vålla onödiga tvister, bör det uttryckligen anges i bestämmelsen att syftet med att lämna informationen ska vara att göra det möjligt för intres- serade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrens- kraftiga anbud. Detta är det centrala syftet, inte minst när upphand- lingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det bör vara upp till myndigheten eller enheten att avgöra om informationen ska ges i annonsen eller i något annat av upphand- lingsdokumenten, samt om informationen ska ges samlat i ett doku- ment eller delas upp på flera dokument. En normalt omsorgsfull leverantör ska med en rimlig arbetsinsats kunna få klarhet i om den förestående upphandlingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle, och vad som gäller om leverantören önskar delta. De detaljerade bestämmelserna om upphandlingsdokumentens innehåll tas lämpligen in i förordning. Med beaktande av utred- ningens förslag i övrigt i detta betänkande bör vart fall följande information framgå av upphandlingsdokumenten. 1.Hur förfarandet kommer att genomföras, särskilt a.om dialog kommer eller kan komma att användas under upp- handlingen och vad dialogen kan omfatta, b.i förekommande fall, krav på anbudssökandens eller anbuds- givarens lämplighet, c.i förekommande fall, krav för leverantörens deltagande i upp- handlingen (minimikrav på förmåga), d. i förekommande fall, hur urval av anbudssökande kommer att ske, e. i förekommande fall, minimikrav på det som ska anskaffas, 2.vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning, 4.särskilda villkor för fullgörande av kontraktet, och 5.för det fall att upphandlingen avser ingående av ett ramavtal, inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem eller att någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kon- trakt ska användas, vilka villkor som föreskrivs för metoden när det gäller a.hur metoden kommer att användas, och b.hur kontrakt kommer att tilldelas. 11 Dialog i upphandlingar Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begrän- sade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuva- rande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplet- tering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen noterar att 19 kap. 2 § i respektive LUF hänvisar till bestämmelsen i 4 kap. 9 § respektive 4 kap. 8 § LUF. De paragraferna reglerar rättelse av fel, förtydligande och komplettering för direktivstyrda upphandlingar. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksam- het. Utredningen har funnit det särskilt intressant att studera de norska reglerna om dialog i en upphandling, vilken bl.a. kan avse rät- telser och förtydliganden av anbud. Det förslag som utredningen lägger är inspirerat av dessa regler. 11.1EU-domstolens praxis och direktiv om rättelser och kompletteringar av anbud samt förhandlingar Det finns en tämligen rikhaltig praxis från som rör möjligheterna att rätta eller komplettera anbud eller anbudsansök- ningar i offentliga upphandlingar och upphandlingar inom försörj- ningssektorerna. Den mest centrala frågan i dessa fall är vad lika- behandlingsprincipen kräver och tillåter, men även transparensprin- cipen har betydelse. har i flera avgöranden hållit fram att likabehand- lingsprincipen bl.a. innebär att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphand- lande myndigheten. Principen kräver särskilt att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och således att samma anbudsvillkor ska gälla för alla anbudsgivare. Likabehandlingsprincipen, och även transparensprincipen, inne- bär enligt domstolens uttalanden i flera avgöranden också hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndig- heten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling. Det innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in, vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Om en upphandlande myndighet fick begära att en anbudssökan- de, vars anbud den anser är oklart eller inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna i upphandlingsdokumenten, ska lämna förtydliganden på dessa punkter, skulle det nämligen finnas en risk för att det framstår som om myndigheten, om den slutligen antar denna anbudsgivares anbud, har förhandlat fram detta anbud bakom stängda dörrar, till nackdel för övriga anbudsgivare och i strid med likabehandlingsprincipen.1 hittillsvarande praxis om vad hänsyn till likabe- handlingsprincipen och transparensprincipen kräver kan sammanfat- tas på följande sätt. En upphandlande myndighet eller enhet får inte begära eller tillåta •att en anbudssökande förtydligar punkter i anbudet som den upp- handlande myndigheten anser är oklara eller inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget/upphand- lingsdokumenten,2 •rättelse eller förtydligande i form av att leverantören ger in sådana uteblivna handlingar eller upplysningar som vid underlåtelse att inge dessa skulle leda till att anbudsgivaren utesluts, eftersom det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt,3 eller •rättelse eller ett förtydligande som leder till att den berörda an- budsgivaren i själva verket ger in ett nytt anbud,4 1Dom Archus och Gama, C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358, p. 25–28 och där angiven rättspraxis. 2Dom Archus och Gama, p. SUD, de förenade målen C-523/16 och C-536/16, ECLI:EU:C:2018:122, p. 51 och 54. Likväl har den upphandlande myndigheten eller enheten, enligt dom- stolens praxis, ett skönsmässigt utrymme för bedömning att inom ramen för principerna begära eller tillåta att en anbudsgivare rättar eller förtydligar sina anbud i vissa fall.5 praxis kan sammanfattas så att förutsättningarna för att en myndighet eller enhet får begära eller tillåta rättelse eller komplettering är att •begäran om förtydligande av anbud avser rättelse eller komplet- tering av enskilda delar i anbudet,6 •det är uppenbart att anbudet behöver klargöras, och •det rör sig om att avhjälpa uppenbara materiella fel, eller sakfel.7 När den upphandlande myndigheten eller enheten använder sitt sköns- mässiga utrymme, ska också vissa villkor iakttas när det gäller förfar- andet, nämligen att •en begäran ska skickas på likvärdigt sätt till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation, •en begäran ska avse samtliga punkter i anbudet som kräver ett förtydligande (dvs. om den upphandlande myndigheten eller en- heten väljer att utnyttja sin möjlighet att begära förtydliganden eller rättelser, får den inte avsiktligt ”hålla” på någon upptäckt oklar punkt i ett anbud, för att senare kunna ha möjlighet att dis- kvalificera anbudet), •anbudsgivarna ska behandlas på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som att en begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudsgivare som var föremål för begäran.8 5Dom Archus och Gama, p. 7Dom Archus och Gama, p. 8Dom Archus och Gama, p. 30 och 32. Det kan konstateras att förutsättningarna och villkoren ovan gäller både i fråga om anbud och vid ett första urval av anbudsansökningar iett tvåstegsförfarande.9 Vidare rör praxis tillämp- ningen av såväl LOU-direktiv som LUF-direktiv, eller äldre motsvarigheter. Uttolkningen av vad likabehandlings- principen innebär får alltså betraktas som densamma oavsett om den gäller rättelser och kompletteringar av anbudsansökningar eller anbud, och den skiljer sig heller inte åt mellan direktiven på området för offentlig upphandling och för upphandling inom försörjnings- sektorerna. Vad får rättas i ett anbud, och vad får förhandlas om? Utrymmet att förhandla om anbuden har utökats LOU- direktiv, jämfört med LOU-direktiv. Det förhandlade för- farandet under konkurrens, som regleras i artikel 29 i LOU-direk- tivet, behandlas inte längre ett undantagsförfarande, utan som ett förfarande som får användas exempelvis när den upphandlande myn- dighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättill- gängliga lösningar. Den upphandlande myndigheten ska i dessa fall enligt artikel 29.3 (se också 6 kap. 8 § ) förhandla med anbuds- givarna om ”det ursprungliga och alla efterföljande anbud som de lämnat”, för att förbättra innehållen i dessa. Förhandlingarna får dock inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Vad gäller försörjningssektorerna har de upphandlande enheterna haft stora möjligheter att förhandla om anbuden med anbudsgivarna. I ljuset av detta kan det te sig svårförståeligt, att så kategoriskt i rättsfallen ovan slår fast att likabehandlingsprincipen innebär ett hinder mot all förhandling om anbuden. Det gör det ock- så svårt att förstå var gränsen går mellan en tillåten förhandling om förbättring av ett anbud och en otillåten rättelse eller komplettering av detsamma. dom Nordecon10 hade den upphandlande myn- digheten i en upphandling använt sig av ett förhandlat förfarande enligt LOU-direktiv, vilket var tillåtet i det fallet. 9Dom Archus och Gama, p. 10Dom Nordecon, C-561/12, ECLI:EU:C:2013:793. målet var om det var tillåtet för myndigheten att förhandla med en anbudsgivare om ett anbud som inte uppfyllde de bindande kraven i de tekniska specifikationerna för upphandlingen. Domstolen erinrade om öppenhetsprincipen, som huvudsakligen syftar till att garantera att det inte förekommer någon risk för favo- risering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Även om den upphandlande myndigheten har ett utrymme för skönsmässig bedömning i en offentlig upphandling med ett för- handlat förfarande ska den ändå säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande. Något annat skulle, enligt domstolen, innebära brott mot öppenhetsprincipen. Om det godtogs att förhandlingar kunde föras om ett anbud som inte uppfyllde de bindande villkoren skulle annonsen om upphandling inte fylla någon som helst funktion, det skulle inte heller vara möjligt för myndigheten att förhandla med anbudsgivarna på en gemensam grund (de bindande villkoren), och därmed skulle anbudsgivarna heller inte kunna behandlas lika. Det var därmed inte tillåtet för den upphandlande myndigheten att förhandla med anbudsgivare vars anbud inte uppfyllde de bindande villkoren.11 Den ”bortre gränsen” både för vad som är möjligt att rätta och komplettera i ett anbud, och för vilka anbud som är möjliga att för- handla om, går alltså vid krav som den upphandlande myndigheten från början har bestämt ska vara bindande. Det är inte tillåtet att komplettera eller rätta ett anbud, där en uppgift om uppfyllandet av ett sådant bindande krav helt har utelämnats. Ett anbud som inte uppfyller sådana bindande krav får inte förhandlas om. Av det följer att sådana bindande krav inte heller får vara föremål för förhandlingar. I de nya direktiven används begreppet minimikrav för att beskriva den kategori av krav som den upphandlande myndigheten eller en- heten på detta sätt från början har angett som bindande. I skäl 45 i LOU-direktivet anges att minimikrav är de villkor och egenskaper (i synnerhet fysiska, funktionella och rättsliga) som alla anbud bör upp- fylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna.12 EU-lagstiftaren använder begreppet minimikrav främst i fråga om bindande villkor rörande föremålet för upphandlingen, dvs. den vara, tjänst eller byggentreprenad som upphandlingen gäller. 11Dom Nordecon, p. 12Se även artikel 37.1 i LUK-direktivet. begreppet används emellertid också, i LOU-direktivets svenska ly- delse, i fråga om sådana obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten ställer upp gällande leverantörens förmåga, eller kapa- citet. De villkor som en upphandlande myndighet anger för att en leverantör ska få delta i upphandlingen, kan enligt artikel 58.5 i LOU-direktivet uttryckas som minimikrav på förmåga (jfr. 14 kap. 1 § andra stycket ). Sammanfattningsvis finns det ett utrymme att begära eller tillåta rättelser och kompletteringar av enskilda delar i ett anbud, och i ett senare skede också att förhandla om anbudet. Detta utrymme finns emellertid endast så länge som det först ingivna anbudet uppfyller de minimikrav som den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt upp rörande leverantörens kapacitet eller det som ska upphandlas. I fråga om rättelser eller komplettering får en sådan heller inte vara så långtgående att den innebär att anbudsgivaren i själva verket ger in ett nytt anbud. Så är uppenbart fallet om anbudsgivaren tillåts att först i efterhand ange, eller visa, att den uppfyller minimikraven när så skulle ha skett i samband med anbudsinlämningen. I övrigt är detta en bedömning som måste göras från fall till fall. Det ska enligt uttalanden vara uppenbart att anbudet behöver klargöras, och det ska röra sig om ett uppenbart sakfel. Med detta bör enligt utredningen helt enkelt förstås att felet ska vara lätt att upptäcka. Den upphandlande myndigheten eller en- heten ska inte göra en långtgående tolkning av ett anbud i syfte att ”skapa” ett fel, för att kunna fråga anbudsgivaren i syfte att kunna diskvalificera anbudet. När myndigheten eller enheten använder sig av sin möjlighet att rätta eller komplettera anbud i upphandlingen, ska den inte heller göra en långtgående tolkning av någon anbuds- givares anbud i syfte att ”skyla över” ett uppenbart fel för att inte behöva fråga om just det felet. 11.2Svensk rätt och praxis Enligt 4 kap. 9 § och 4 kap. 8 § LUF får en upphandlande myn- dighet eller enhet tillåta eller begära att en leverantör rättar en fel- skrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Den åt- gärd som myndigheten eller enheten vidtar ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. I 19 kap. 2 § såväl som LUF hänvisas till respektive bestämmelse i 4 kap. som gällande även vid upphandlingar under tröskelvärdena och upphand- ling av tjänster enligt bilaga 2. Bestämmelserna i 4 kap. och motsvaras endast delvis av bestämmelser och . Enligt dessa äldre bestämmelser fick en upphandlande myndighet eller enhet bl.a. till- låta att en felskrivning eller något annat fel i en anbudsansökan eller ett anbud rättades, när felet var uppenbart (9 kap. 8 § första stycket och LUF). Denna bestämmelse, och dess begränsning till uppenbara fall, var en nationell bestämmelse som alltså saknade motsvarighet direktiv. Paragrafens andra stycke genomförde direktivbestämmelser. Myndigheten eller enheten fick enligt denna begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd- ligades eller kompletterades om det kunde ske utan risk för sär- behandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten eller enheten fick också begära att en leverantör förtydligade eller kompletterade handlingar som getts in som bevis för att skäl för uteslutning inte fanns och för att kraven på leverantörens kapacitet var uppfyllda. har i rättsfallet HFD 2016 ref. 37 (I och II) ansett att en upphandlande myndighet handlat rätt, när den förkastat ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav, och felaktigt när den godtagit ett anbud med bortseende från ett sådant krav. I rättsfallet HFD 2015 ref. 63 hade en förhandling under ett förhandlat förfarande kommit att genomföras på ett sätt som direkt eller indirekt kunnat ge information om det konkurrerande anbudet. Detta förfarande har ansetts strida mot likabehandlingsprincipen.