sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Både parterna och intressenterna påverkas av att upphandlingen är stoppad under processen och av domstolens kommande avgörande. Exempel på en sådan handläggningsåtgärd är att domstolen, när målet inleds, om möjligt upplyser parterna om när ett avgörande kan förväntas. En sådan upplysning kan också verka styrande för parter- nas processföring. Tillsammans med en mer aktiv processledning från domstolens sida (se avsnitt 23.3) skulle det därför kunna få till 5Upphandlingsmyndigheten s. 120 f. 2004/05:131 s. 132. 1999/2000:26 s. 67. Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen följd att målen blev mer koncentrerade och mindre omfångsrika, vilket dels skulle renodla domstolens arbete, dels möjliggöra kortare handläggstider. 23.3Domstolens ansvar för materiell processledning Bedömning: Förvaltningsdomstolarna har ett stort ansvar för aktiv materiell processledning i överprövningsmål, Domstolens processledning blir av än större vikt om ett processkostnadsansvar införs. Domstolarnas ansvar bör dock inte förtydligas genom lagstiftning. Enligt 8 § 1 stycket FPL gäller att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Denna så kallade officialprincip ska emellertid enligt Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis (HFD 2009 ref. 69) tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling.8 Vissa av utredningens intressenter har påpekat att förvaltnings- rätterna är mer försiktiga än de allmänna domstolarna med att ge riktade förelägganden och andra direktiv till parterna om hur utred- ningen bör kompletteras och vad skriftliga yttranden av parterna bör inriktas på. har vidare i sitt remissvar över konstaterat att det i mål om överpröv- ning normalt inte finns samma tradition av processledning från för- valtningsrätten som det gör i till exempel tvistemål som handläggs i allmän domstol. Detta bekräftas också av utredningens egna erfaren- heter. Detta förhållande framstår som något paradoxalt givet att för- handlingsprincipen utgör huvudregeln i tvistemål som handläggs av de allmänna domstolarna medan officialprincipen – om än med den försiktiga tillämpning som följer av Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis – bildar den processuella utgångspunkten i förvaltnings- domstolarna. Utredningens försiktiga slutsats i denna del är att för- 8Se om allmän förvaltningsdomstols utredningsansvar bl.a. prop. 1971:30 del 2 s. 530 och prop. 2012/13:45 s. 111 f. och 113–117. Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen valtningsdomstolarna skulle kunna bidra till att begränsa såväl pro- cessmaterialet som handläggningstiderna genom tydligare direktiv till parterna om vad yttranden i målet bör avse. Några exempel på materiell processledning i överprövningsmål Utredningen beskriver nedan den normala gången i ett överpröv- ningsmål och ger exempel på hur en aktiv processledning kan te sig. I normalfallet förelägger rätten motparten, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten, att inkomma med svar på en leverantörs ansökan om överprövning. Detta bör ske även fortsättningsvis. När sedan svaret på ansökan har inkommit skickar rätten vanligen svaret för kännedom och eventuellt yttrande till den sökande leverantören som får tillfälle att inkomma med bemötande. kan rät- ten redan då se vad målet i huvudsak rör och, i syfte att begränsa att målet sväller alltför mycket, överväga att i en underrättelse, om sådan är behövlig, särskilt ange vad den upphandlande myndigheten eller enheten bör fokusera på att bemöta. Detsamma kan ske om den sö- kande leverantören ska kommuniceras ytterligare en gång. Det finns inte heller något som förhindrar rätten att förelägga parterna att slut- föra sin talan och i ett sådant föreläggande ange vad parterna bör koncentrera sina yttranden på. I vissa överprövningsmål får också en negativt berörd part, dvs. vanligen den vinnande leverantören som inte har varit part i överprövningsmålet, möjlighet att yttra sig i målet. Det sätt på vilket den negativt berörda parten får möjlighet att yttra sig varierar, enligt vad utredningen har erfarit, från domstol till domstol och ibland från avdelning till avdelning inom en och samma domstol. I vissa fall får en sådan part alla handlingar i målet sända till sig tillsammans med en underrättelse om att parten i fråga har möjlighet att inkomma med yttrande i målet. En sådan underrättelse kan ibland uppfattas som att den negativt berörda parten har möjlighet att komma in med synpunkter på allt som målet rör. Emellanåt leder ett utförligt svar på en sådan generell underrättelse till att hela målet ”sväller”. Syftet med att höra den negativt berörda parten i ett överpröv- ningsmål är att ge den leverantören möjlighet att bemöta vad som anförs i ansökan mot dess anbud. Domstolen ska endast vidta denna handläggningsåtgärd om domstolen överväger att avgöra målet på ett Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen sätt som har avgörande betydelse för denna leverantörs fortsatta ställning som anbudsgivare i upphandlingen. Domstolen kan exem- pelvis överväga att besluta om rättelse, preciserad på så sätt att den leverantörens anbud inte får beaktas vid en ny utvärdering av anbu- den. Enligt praxis har den negativt berörda parten i praktiken endast möjlighet att i sitt yttrande försvara de påstådda bristerna i det egna anbudet9. För det fall det finns flera anbud i upphandlingen och även dessa har brister kan den negativt berörda parten ibland också anföra brister i övriga anbud inom ramen för sitt yttrande10. I syfte att und- vika att den negativt berörda parten inkommer med alltför vidlyftiga yttranden kan rätten i sin underrättelse eller i sitt föreläggande upplysa den negativt berörda parten om vad den ska bemöta. Denna upplysning kan enkelt lämnas genom att rätten i underrättelsen eller föreläggandet anger vilka avsnitt parten bereds möjlighet att, eller ska, yttra sig över. En sådan åtgärd skulle kunna få som resultat att målet inte sväller i onödan. Bör rättens ansvar för processledning förtydligas genom lagstiftning? Att rätten aktivt processleder i överprövningsmål blir än viktigare om ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål, eftersom rätten på detta viss kan påverka tidsåtgången och andra kostnader för parterna och därmed vilka kostnader som förlorande part ska ersätta. Utredningen är emellertid av uppfattningen att något förtydli- gande av FPL eller upphandlingslagarna i detta avseende inte är lämp- ligt, i vart fall inte . En mer uppstramad tillämpning av officialprincipen i överprövningsmål kan i stället åstadkommas genom ökad medvetenhet hos domstolarna om frågans vikt. Som exemplen ovan visar kan en mer aktiv handläggning från domstolarnas sida åstadkommas genom relativt enkla åtgärder, som dock kan få stor effekt. I den mån det behövs får också ytterligare klarlägganden beträffande domstolarnas utredningsansvar och ansvar för process- ledning ske genom vägledande avgöranden från Högsta förvaltnings- domstolen.11 9Se HFD 2013 ref. 24 (”Europark-målet”). 10Se HFD:s beslut i mål nr 3322-15. 11HFD meddelade t.ex. prövningstillstånd i ett mål som avser omfatt- ningen av en förvaltningsdomstols utredningsansvar när domstolen i ett mål om offentlig upp- handling har fordrat in sekretessbelagda uppgifter i ett anbud (mål nr 1968-17). Domstolarnas handläggning av överprövningsmålen Utredningen vill även framhålla att även parterna har ett stort an- svar för att begränsa tidsutdräkten och målens omfattning. Inför- andet av ett processkostnadsansvar skulle i sig kunna bidra till att omfattningen av processmaterialet hålls nere och att överprövnings- processerna inriktas på väsentligheter (se avsnitt 21). 24.1Lagändringarna ska träda i kraft Förslag: Samtliga författningsförslag ska träda i kraft . Äldre förfarandebestämmelser ska gälla för sådana upphand- lingar som har påbörjats före ikraftträdandet. De nya bestämmelserna om avgifter och processkostnadsan- svar ska tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt eller därefter. Den tid som kan uppskattas för remissförfarandet och beredningen av förslagen inom samt riksdagsbehandlingen, och den tid som framför allt upphandlande myndigheter och enheter samt domstolar behöver för att förbereda sig, medför att den föreslagna lag- stiftningen bör kunna träda i kraft . Vad gäller de föreslagna förändringarna av förfarandereglerna i upphandlingslagarna bör dessa tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med ikraftträdandetidpunkten. Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett pro- cesskostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltnings- rätt eller därefter. För tillämpningen av dessa bestäm- melser saknar det således betydelse när den upphandling som begärs överprövad har påbörjats eller när det avtal som begärs ogiltigför- klarat har ingåtts. Det är således datum för ansökans anhängiggörande som är avgörande: En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och förvaltningsrätten ska i målet tillämpa be- stämmelserna om processkostnadsansvar. Vad särskilt gäller införandet av en ansökningsavgift innebär detta att förvaltningsrätterna senast måste ha tekniska lösningar och rutiner på plats för att kunna hantera betalningar av avgiften. Genom att förslagen har utformats på ett sätt som nära överensstämmer med vad som gäller för betalning av domstolsavgifter i tingsrätterna bör detta vara möjligt. Utredningen har i denna fråga inhämtat synpunkter från . Enligt kommittéförordningen (1998:1474) ska konsekvenser av en utrednings förslag i ett betänkande analyseras och kostnader identi- fieras samt beräknas. Utredningen ska även redovisa konsekvenserna för kommunerna och landstingen samt för de statliga myndigheter som kan komma att beröras av förslagen. Utredningen ska vidare re- dovisa förslagens effekter på utvecklingen av företagande, nyetabler- ing och konkurrens. Denna utredning ska också enligt sina direktiv särskilt analysera vilka effekter förslagen får för små företag. Om förslagen förväntas leda till kostnadsökningar för det allmänna, ska utredningen föreslå hur dessa ska finansieras. Utredningen ska enligt 14 kap. 3 § RF beakta proportionalitets- principen i samband med överväganden om inskränkningar av den kommunala självstyrelsen och utförligt redogöra för sina bedöm- ningar i detta avseende. Vidare följer vissa ytterligare krav av 6–7 §§ förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. I detta kapitel görs en samlad genomgång av dessa konsekvenser samt övriga konse- kvenser som inte behandlats i föregående kapitel. Utredningens bedömning i sammanfattning Utredningens samlade bedömning är att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphand- lingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkost- nadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överpröv- ningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kom- muner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag. Utredningen har under arbetet övervägt en rad alternativa ut- formningar av de föreslagna reglerna. Detta gäller såväl förenkling- arna av regelverket som förslagen om införandet av ansökningsav- gifter som processkostnadsansvar. Dessa överväganden redovisas i respektive kapitel. 25.1Konsekvenser av förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk Konsekvenser för statliga myndigheter i deras egenskap av upphandlande myndigheter och enheter Ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upp- handlingarna bör medföra att transaktionskostnaderna för statliga myndigheter när de genomför upphandlingar sjunker och att myn- digheterna ges större möjlighet att anpassa upphandlingsförfaran- dena efter den egna verksamhetens behov och resurser. Den ökade flexibiliteten ger en möjlighet att bättre anpassa de enskilda upphand- lingarna efter omständigheterna. Snarare än regelrätta kostnadsbe- sparingar innebär det att resurser kan prioriteras till mer komplexa upphandlingar och annan verksamhet inom ramen för inköpsverk- samheten, t.ex. avtalsuppföljning. Eftersom upphandlingarna kommer att kunna utformas på i princip samma sätt som tidigare, kommer konsekvenserna av förslagen delvis bero på i vilken utsträckning de statliga myndigheterna utnyttjar detta utrymme. Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenklade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för stat- liga myndigheter än för kommuner och landsting (se avsnitt 13). Detta gäller troligen även utredningens förslag att självständiga sepa- rata operativa enheter inom en upphandlande myndighet ska få direk- tupphandla (se avsnitt 15.3.2). Konsekvenser för de statliga bolagen i deras egenskap av upphandlande enheter De flesta av de statliga bolag som har ska tillämpa upphandlingsreg- lerna är upphandlande enheter som tillämpar LUF. Detta regelverk uppfattas som enklare än . Därtill torde de statliga bolagen relativt sällan – om någonsin – upphandla sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Förslagen kommer där- med sannolikt ha mindre betydelse för de statliga bolagen än för öv- riga upphandlande myndigheter och enheter. De föreslagna förenklingarna av regelverket kommer sannolikt att medföra en viss ökad efterfrågan på stöd från Upphandlingsmyndig- heten, särskilt inledningsvis. kommer antalet frågor kring nuvarande regelverk för de upphandlingar som omfattas av föreslagna förändringar att minska. Utredningen föreslår inte några nya upp- gifter eller uppdrag för myndigheten. Utredningen bedömer att kost- naderna för dessa stödinsatser ryms inom nuvarande budgetram. De föreslagna förenklingarna av regelverket bedöms inte få några större konsekvenser för uppdrag på upphand- lingsområdet. Arbetssättet när det gäller tillsynen av den icke direktiv- styrda upphandlingen kan möjligen behöva ändras något. Den infor- mation som de upphandlande myndigheterna och enheterna lämnar i upphandlingsdokumenten om hur de enskilda upphandlingarna ge- nomförs kommer att få större betydelse än vid bedömningen av om de grundläggande principerna för upphandling har iakttagits i upphandlingen. De frågor som behöver tillsyn är emellertid i grun- den desamma. Utredningen bedömer inte heller att det samlade be- hovet av tillsyn ökar genom förslagen. ska enligt sin instruktion, utöver att utöva upp- handlingstillsyn, i lämplig omfattning informera företag upphand- lande myndigheter, upphandlande enheter och andra berörda om bland annat tillämpningen av upphandlingslagarna.1 Utredningen bedömer att eventuella kostnader till följd av sådana informationsinsatser ryms inom nuvarande ram. Även om utredningens förslag syftar till att förenkla för såväl upp- handlande myndigheter och enheter som leverantörer är det ound- vikligt att det genom regelförändringar uppstår nya frågor som kan behöva tolkning i rättstillämpningen. Det skulle, i vart fall på kort sikt, kunna innebära en viss ökad tillströmning av mål till de allmänna förvaltningsdomstolarna. Utredningen bedömer emellertid att antalet mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna inte kommer att öka mer än marginellt i ett inledande skede och att förslagen kommer att innebära att måltillströmningen minskar. Förslagen om förenklingar av regelverket har inga direkta statsfinan- siella konsekvenser och kommer inte i nämnvärd omfattning att på- verka statens kostnader eller intäkter. 25.1.2Konsekvenser för kommuner och landsting Konsekvenser för kommuner och landsting i egenskap av upphandlande myndigheter och enheter På samma sätt som för de statliga upphandlande myndigheterna och enheterna (se ovan) bedöms den ökade flexibiliteten ge de kommu- nala upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att bättre anpassa de enskilda upphandlingarna efter omständigheterna. Vilken effekt det ger i praktiken är emellertid svårt att uppskatta och beror till stor del på i vilken utsträckning myndigheterna och enheterna väljer att utnyttja det ökade handlingsutrymmet. Förslaget om en högre direktupphandlinsgräns för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt att det för dessa 1Se 8 § förordningen (2007:1117) med instruktion för . ska gälla en princip om konkurrensutsättning i rimlig utsträckning kommer att innebära minskade transaktionskostnader för de kom- munala upphandlande myndigheterna och enheterna. Utredningen understryker emellertid att en högre direktupphandlingsgräns inte nödvändigtvis medför att upphandlingar inte konkurrensutsätts. Tvärtom visar erfarenheterna på att de upphandlande myndigheterna regelmässigt konkurrensutsätter även sina direktupphandlingar, och detta även när värdet av det som upphandlas påtagligt understiger direktupphandlingsgränserna.2 Utredningen har i avsnitt 15.3.2 föreslagit att om en upphand- lande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling få uppskattas särskilt för en självstän- dig sådan enhet när enheten avgör om den får genomföra upphand- lingen med användning av direktupphandling. Förslaget innebär att sådana upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning än kan använda sig av direktupphandling eftersom de inte be- höver räkna samman värdet av sådana inköp som görs av andra såd- ana enheter. Även om det delvis är oklart både vad som utgör en eller flera upphandlande myndigheter och vad som utgör sådana separata operativa enheter utgår utredningen ifrån att förslaget särskilt får be- tydelse för den kommunala sektorn. Kommuner och landsting har många obligatoriska uppgifter som innefattar viktig offentlig service som måste fullföljas. Förslaget om en möjlighet att direktupphandla under överprövning bör göra det enklare för de upphandlande myndigheterna och enheterna att pla- nera sin verksamhet även vid en överprövning. Enskilda individer slipper därmed i större utsträckning att vänta på att få del av varor och särskilt tjänster om en upphandling stoppas under en längre dom- stolsprövning. Det ger positiva effekter såväl för den kommunala offentliga servicen som från ett samhällsekonomiskt perspektiv. 2Konkurrensverket, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, rapport 2016:11, s. 49–53. Utredningen bedömer att förslagen om ett enklare och flexiblare re- gelverk inte kommer att leda till några direkta effekter på kommu- nernas och landstingens kostnader och intäkter. Ett enklare regel- verk bör bidra till att behovet av upphandlingsjuridisk kompetens minskar något hos kommuner och landsting. Effekterna av detta är emellertid troligen marginella. Den största effekten av ett ökat hand- lingsutrymme i varje enskild upphandling är en förbättrad möjlighet att styra resurserna, så att mer tid och resurser kan läggas på de mer komplexa upphandlingarna och på övriga delar av inköpsverksam- heten, som t.ex. avtalsuppföljning och behovsinventering. Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen Förslagen om ett enklare och flexiblare regelverk medför inte några ytterligare åligganden eller krav på kommuner och landsting vid genomförandet av upphandlingar. Inte heller påverkar förslagen den interna uppgiftsfördelningen mellan olika kommunala organ eller kom- munernas möjligheter att organisera sin verksamhet. Förslagen inne- bär inte heller några nya rättigheter för kommuninvånarna med mot- svarande skyldigheter för kommunerna. Tvärtom bedöms ett enklare och flexiblare regelverk för upphandling öka möjligheterna att an- passa upphandlingar till kommuner och landstings olika förutsätt- ningar och därmed bidra till att stärka den kommunala självstyrelsen. Konsekvenser för företagande, nyetablering och konkurrens Utredningen bedömer att de föreslagna förenklingarna av regelver- ket, särskilt de förbättrade möjligheterna till dialog i form av rättelser och kompletteringar av fel i anbud, bör medföra att fler företag ser den offentliga upphandlingen som en attraktiv affärsmöjlighet. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänsterna bedöms kunna underlätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt. Förslagen bedöms emellertid inte få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort och regelförändringarna på- verkar inte konkurrensförutsättningarna mellan olika kategorier av företag. Konsekvenser för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags Av statistik från kan utläsas att av alla anbud som lämnas i upphandlingar under tröskelvärdet lämnas av av små företag (inklusive mikroföretag), och ungefär 56procent av de anbud som lämnas av småföretag lämnas i upphand- lingar under tröskelvärdet. Företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer har efterlyst förbättrade möjligheter till dialog i syfte att rätta till olika brister i inkomna anbud och anbudsansökningar. Anbud från mindre leverantörer eller sådana som inte har deltagit i upphandlingsförfaranden torde oftare vara behäftade med sådana brister. Större möjligheter att korrigera sådana brister bör leda till att den offentliga upphandlingen upplevs som mer affärs- mässig och mindre byråkratisk bland sådana leverantörer, och därmed komma att betraktas som en mer attraktiv affärsmöjlighet. Som nämns ovan bör förslaget om en högre direktupphandlings- gräns för de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna få gynn- samma effekter små lokala företag och idéburna organisationer. Effekterna beror emellertid på om och hur de upphandlande myn- digheterna och enheterna väljer att använda sig av sitt handlingsut- rymme. Företag som inte har resurser att sätta sig in i komplexa för- frågningsunderlag eller utarbeta omfattande anbud kan gynnas av förslaget. Oavsett vilka företag som deltar i sådana direktupphand- lingar bör förslaget i denna del medföra att det går åt mindre arbets- tid att färdigställa anbud. Själva upphandlingsförfarandet kommer också att gå fortare. Detta sammantaget ger bättre möjligheter för företagen att styra sina resurser. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska enligt försla- get konkurrensutsätta direktupphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i rimlig utsträckning. Detta skulle kunna in- nebära att företag och organisationer förlorar möjligheten att kon- kurrera om vissa kontrakt av lägre värden när den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att inte göra någon konkurrensut- sättning, utan att vända sig till endast en leverantör. Utredningen bedömer dock att dessa konsekvenser blir marginella. Förslagen på- verkar inte heller i sig förutsättningarna för olika företag. Konkurren- sen på marknaden bedöms därmed inte snedvridas till följd av förslaget. 25.1.4Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt Förslagen bedöms inte medföra några betydande samhällsekonomiska effekter i övrigt. 25.1.5Konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati Ett enklare regelverk bör medföra bättre förutsättningar för offent- lig sektor att tillhandahålla tjänster till medborgarna av hög kvalitet, särskilt beträffande upphandlingar av sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster. Detta bör innebära att förutsättningar för att uppfylla medborgarnas förväntningar på offentlig sektor förbättras. Förslagen förväntas medföra ett visst ökat behov av vägledning från domstol- arna kring hur de nya reglerna ska tolkas, vilket kan upplevas ha en viss påverkan på det politiska handlingsutrymmet i kommuner och lands- ting.