sou · H6B367 · 2018-08-23 00:00:00 — att vidta åtgärder (inte finansiera) har utretts . Det beror på den s.k. La Scaladomen 2001 (i mål C-399/98). I den domen fastslogs att offentliga anläggningsarbeten inte utan vidare kan överlåtas på byggherren. I domen, som avsåg en exploatering i , konstaterades att byggherren inte kunde få göra de kommunala anläggningsarbetena med stöd av exploateringsavtal och arbetena föll under reglerna om offentlig upphandling (se betänkande från , SOU 2015:109, s. 284 ff.). Utredningen analyserade om domen är överförbar på svenska exploateringsavtal och om 6 kap. 40 §, som bl.a. anger att byggherren med stöd av exploateringsavtal inte bara kan finansiera utan även vidta åtgärder för byggande av allmän plats och vatten- och avloppsanläggningar är förenlig med ett eventuellt upphandlingskrav. Analysen och domen avsåg alltså inte finansiering av allmän plats utan att vidta åtgärder för att bygga. Utredningens slutsats var följande: Enligt den analys som utredningen gjort bedömer vi att EU-lagstift- ningen och inte ställer ett generellt krav på att upphandling alltid ska ske vid byggande av kommunala allmänna platser. Det finns två argument för denna ståndpunkt. Rent allmänt kan det tyckas märkligt att en offentlig upphandling skulle vara obligatorisk när kommunen inte påverkas ekonomiskt av upphandlingens resultat. Oavsett vem som i praktiken bygger de allmänna platserna är det ju byggherren som i slutändan är skyldig att stå för anläggningskostnaderna. Därutöver menar vi att de legala förutsättningar som var för handen i La Scala-fallet skiljer sig från vad som är fallet i . (s. 296). var osäkerheten bland kommunerna stor, många kommuner ville genom exploateringsavtal överlåta byggandet av allmänna platser på byggherren men valde ändå att göra en upphandling för säkerhets skull. Utredningens överväganden och förslag Utredningen föreslog att med hänsyn till den osäkerhet som rådde att det krävdes ett förtydligande av riktlinjer för hur offentliga upphandlingar ska hanteras i dessa fall. Ett sådan förtydligande skulle enligt utredningen vara nödvändigt för att undanröja osäkerheten och få en effektiv tillämpning av 6 kap. 40 § PBL, dvs. att byggherren med stöd av exploateringsavtal kan vidta åtgärder för byggande av bl.a. vägar och va-anläggningar. Utredningen föreslog därför att och Lantmäteriet skulle få ett uppdrag av regeringen att utarbeta sådana riktlinjer (s. 297). fick i uppdrag av regeringen att i samråd med Lantmäteriet göra detta och redovisade sin rapport ”Upphandling och exploateringsavtal LOU:s tillämpning på 6 kap. 40 § PBL” 2017:27 (/globalassets/publikationer/dokument/ 2017/upphandling-och-exploateringsavtal.pdf, inhämtat ). anförde i rapport följande: Genom arbetet med uppdraget är det tydligt att det råder delade meningar om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, , ska tillämpas vid utbyggnad av allmänna platser i vissa situationer. De motstridiga tolkningarna som finns innebär att kommunerna har svårt att avgöra hur de ska agera för att handla rätt. finner inte anledning att föreslå några ändringar av bestämmelsen i 6 kap. 40 § . Däremot krävs det ytterligare vägledning när det gäller och hur offentliga upphandlingar ska hanteras vid olika former av anläggningsarbeten och bebyggelseexploateringar. Till exempel kan en sådan vägledning innehålla vilka situationer som alltid innebär att upphandling krävs och hur upphandling i samband med exploatering ska genomföras och samordnas på ett smidigt sätt. Denna vägledning bör ansvara för. (sammanfattning, s. 5). Rapporten är under beredning i och enligt uppgift från SKL har påbörjat ett arbete med vägledning. Vi föreslår att den fortsatta beredningen i även omfattar vårt förslag till utökning av 6 kap. 40 § om att ett exploateringsavtal även får innehålla ett åtagande för en byggherre eller fastighetsägare att vidta åtgärder, dvs. uppföra byggnadsverk för vård, utbildning eller omsorg som kommunen är skyldig att tillhandahålla. Vi menar att det är uppenbart att det finns flera gemensamma nämnare. Ett av argument om varför domen inte skulle ha bäring på svenska avtal var att det skulle vara märkligt att en offentlig upphandling skulle vara Utredningens överväganden och förslag obligatorisk när kommunen inte påverkas ekonomiskt av upphandlingens resultat, eftersom det är byggherren som i slutändan är skyldig att stå för anläggningskostnaderna. Argumentet förekommer även i . En skillnad mellan allmän plats och allmänna byggnadsverk som skolor är att gatukostnadsbestämmelserna gäller för allmän plats, men inte för allmänna byggnadsverk. framför också att de legala förutsättningarna skiljer sig mellan La Scala-domen och fallet i . I har slutsatsen dragits att domen inte är tillämplig på norsk plan- och exploateringslagstiftning. Vi menar att frågan är komplex och att det därför inte är möjligt för oss att dra några säkra slutsatser om upphandling och uppförandet av allmänna byggnadsverk, varför den fortsatta beredningen om förslaget att låta utarbeta riktlinjer för upphandling även bör omfatta vår utökning av 6 kap. 40 §. Sammantaget är vår bedömning att den invändning som förts fram om upphandling inte hindrar vårt förslag. Byggindustrier och har vidare invänt att bestämmelsen kan leda till problem när flera byggherrar bygger inom samma område, att det kan bli svårt att bestämma vem som ska uppföra eller finansiera exempelvis en skolbyggnad. Vi menar att sådana frågor bör lösas avtalsvägen. Innebörden av vårt förslag är att ta bort en begränsning om vad ett avtal får innehålla, alltså att avtalsfrihet i stället ska råda. har anfört att ett problem kan bli att byggherren kan uppföra bostäder, men saknar kompetens för att uppföra en skolbyggnad. Här menar vi att det gäller att parterna får förhandla om att byggherren ska uppföra eller finansiera bl.a. gator, vägar, torg, parker eller anläggningar för vattenförsörjning och avlopp. Det innebär att byggherren – i den mån denne väljer att ingå ett avtal med ett sådant villkor – bör sakna förutsättningar att rent faktiskt uppföra det. I praktiken förekommer det att byggherren därför i sin tur får anlita underleverantörer. Den enda skillnaden utifrån vårt förslag är att vad som redan gäller för allmän plats även kommer att gälla för byggnadsverk för vård, utbildning, och omsorg som kommunen är skyldig att tillhandahålla. Utredningens överväganden och förslag 7.6.3Reglering av överenskommelser om tidsplan Utredningens förslag: Vi föreslår en reglering i PBL som uttryckligen anger att det är tillåtet att ha överenskommelser om tidsplan för byggnadsverk i ett exploateringsavtal. Regleringen är ett förtydligande av vad vi redan anser gälla. Vi menar att de farhågor som tidigare funnits om att i lag reglera exploateringsavtal i vart fall delvis varit berättigade, det är svårt med hänsyn till de skiftande förhållandena i olika avtal. Det har lett till att lagregleringen varken är klar eller heltäckande. Som framgått under avsnitt 5.6.5 har kommunerna för mark möjlighet att ställa villkor om när bostäderna ska vara färdiga. För privat mark upplever många kommuner att deras möjligheter att påskynda bebyggelsen är begränsad, se 7.3. Under vårt arbete har det från flera kommuner framförts att det inte är tillåtet att i exploateringsavtal ha överenskommelser om tidsplan för bebyggelse, dvs. att kommunen och byggherren kan avtala om när bebyggelsen skulle vara färdig och annars exempelvis vite skulle behöva betalas. SKL menar att frågan är oklar. delar denna uppfattning, men menar att många kommuner ofta kopplar villkor om tidsplan och vite i sina exploateringsavtal avseende när byggnation ska påbörjas eller vara färdigställd. Från Byggindustrier har anförts att sådana avtalsvillkor ska jämställas med ”byggtvång”. Enligt organisationen förefaller det egendomligt att kunna tvinga fram byggande, från den part som står för risken. Med en sådan ordning, skulle benägenheten att söka tillstånd till byggande, i form av bygglov eller detaljplan, minska. Organisationen menar också att en tidsplan i ett exploateringsavtal skulle strida mot en genomförandetid, eftersom syftet med en genomförandetid är att den bestämda tiden ger byggherren en ram för att färdigställa bostäder. Vidare har förts fram att en sådan möjlighet skulle ställa stora krav på att bedöma förutsättningarna för byggkravet och när och med vem sådana avtalsvillkor ska kunna ställas och därvid måste likabehandlingsprincipen beaktas. delar Byggindustrier uppfattning och anser att om villkor om tidsplan och vite ska tillämpas i exploateringsavtal, måste de vara likartade och förutsägbara. Utredningens överväganden och förslag och Byggindustrier har också invänt att fördröjningar även beror på kommunen och att det i den situationen vore orimligt att en byggherre skulle kunna drabbas av vite. Vi har i avsnitt 4.5.6 ingående analyserat frågan om tidsplan, byggstart och vite för bostäder i exploateringsavtal är tillåtet. Som framgår där är utgångspunkten att exploateringsavtal är civilrättsliga avtal. De kan endast prövas i händelse av att en avtalspart i efterhand skulle vara missnöjd med innehållet, och den enda möjligheten skulle vara en prövning i domstol enligt avtalslagens bestämmelser. Vår bedömning är att det oftast bör vara svårt för en byggherre att i en domstol kunna göra gällande att avtalsvillkoret är oskäligt under förutsättning att kommunerna följer regelverket i PBL som säger att avtalet som helhet ska vara rimligt för exploatören. Det som vidare komplicerar saken är om tecknandet av exploateringsavtal från kommunens sida är myndighetsutövning. Om så är fallet krävs stöd i rättsordningen. Vi menar att det är osäkert, men har inte uteslutit att tecknandet av avtalen är myndighetsutövning. Vi anser vidare att även om tecknandet av exploateringsavtal är myndighetsutövning har kommunerna stöd i rättsordningen för att ställa krav om tidsplan och byggstart med vite för att färdigställa bostäder. Som framgått är exploateringsavtalen numera lagreglerade och som tidigare framhållits anförs det i propositionen att regleringen om att ett exploateringsavtal ”får” avse vissa frågor inte ska tolkas som att det ”inte får” avse även andra frågor. Det är även lagreglerat att avtalet ska vara rimligt för byggherren och i propositionen anges också uttryckligen att ett exploateringsavtal får innehålla en tidsplanering, se avsnitt 4.5.6 och a. prop. behöver alltså inte begränsas till att exempelvis endast reglera kostnadsfördelning och tidsplan för allmänna platser, som några har framfört. Efter ett förtydligande i den nya Förvaltningslagen står det också numera klart att stöd i rättsordningen inte betyder krav om en koppling till ett specifikt bemyndigande utan att det är tillräckligt med någon form av normmässig förankring, exempelvis räcker det med ett beslut i ett regleringsbrev, se vidare 4.5.6. Vi menar att den lagreglering som finns tillsammans med uttalanden i proposition utgör ett stöd i rättsordningen. Därmed skulle det framstå som svårt att föreställa sig att detta i ett generellt perspektiv skulle kunna bedömas strida mot avtalslagen. Utredningens överväganden och förslag Inte heller egendomsskyddet är i sig ett hinder för villkor i exploateringsavtal, om avtalet som helhet är till nytta för exploatören. Det skulle därmed enligt vår uppfattning inte finnas något generellt hinder för kommunerna att förhandla om ett sådant villkor i ett ömsesidigt avtal. Slutsatsen stöds av beskrivningen av vårt uppdrag i direktiven. Följande anges där: Kommunerna kan påverka planeringens omfattning och innehåll och därigenom också i vissa avseenden påverka det tidsmässiga genomförandet av utarbetade detaljplaner. Bland de instrumenten som i övrigt står till kommunernas förfogande finns bl.a. markanvisnings- och exploateringsavtal. Båda dessa avtalstyper kan innehålla överenskommelser om det tidsmässiga genomförandet av planerna. De kan också innehålla bestämmelser om vite i de fall byggherren inte fullgör sina skyldigheter enligt tecknat avtal. Markanvisningsavtalen kan vidare innehålla överenskommelser om att den mark som över- eller upplåtits till byggherren ska återgå till kommunen om byggherren inte fullgör sina åtaganden, t.ex. när det gäller det tidsmässiga genomförandet av planen. Avtalen kan vidare reglera hur och på vilka villkor en sådan återgång av marken ska gå till. 4–5). Enligt utredningens uppfattning handlar det inte heller om byggtvång utan om villkor i ett ömsesidigt avtal som aldrig kan påtvingas någon part. Att inte ens kunna förhandla om dessa är enligt vår uppfattning ett problem och kan vara ett skäl till att kommunerna upplever att deras möjligheter att påskynda bebyggelsen på privat mark är begränsad. I ett avtal är det också enkelt att reglera att tidsplanen inte gäller om dröjsmålet beror på kommunen, precis som även sker i överlåtelseavtalen för mark, se kapitel 5. Vi ser inte heller någon motsättning mellan genomförandetid och tidsplan, vi menar att det är möjligt att i avtal komma överens om ett färdigställande . Det följer av att det är ömsesidiga civilrättsliga avtal. Så sker även för markanvisningsavtalen och annat kan inte gälla för exploateringsavtalen. Som framgår av ovanstående citat ur direktiven delar regeringen denna uppfattning om systematiken. Slutligen menar vi också att det är självklart att kommunen måste beakta likabehandlingsprincipen och att avtalsvillkoren bara kan användas när de är lämpliga. Det bör ske, eftersom det krävs ett ömsesidigt godkännande. Även utifrån dessa slutsatser är det ett problem att det finns en långlivad och mycket bestämd uppfattning hos kommunerna om att Utredningens överväganden och förslag sådana avtalsvillkor är just ”otillåtna”. Det kan finnas flera skäl till det. En invändning är att även om villkoret inte är otillåtet kan det vara omöjligt, eftersom exploatörerna inte skulle acceptera dem, eftersom denne behöver utgå från marknadsförutsättningarna. Andra skäl kan vara att den gängse tidigare föreställningen var att exploatören befann sig i en beroendeställning samt att den lagstiftningen om exploateringsavtal med innebörd att avtalet ska vara till nytta för exploatören trädde i kraft först . Även byggindustrin menar att villkor av sådan art, skulle förutsätta lagstiftning. Sammantaget föreslår vi därför ett förtydligande i lag som alltså även skett för andra frågor. En bestämmelse i anslutning till det som infördes om att vissa villkor är tillåtna. 7.6.4Sammanfattning av våra förslag om exploateringsavtal Vi föreslår att det ska vara möjligt för kommunen och byggherren att i ett exploateringsavtal förhandla och avtala om att byggherren ska vidta åtgärder eller finansiera byggnadsverk för vård, utbildning, eller omsorg. Vi förtydligar även att det är möjligt att förhandla och avtala om en tidsplan i ett exploateringsavtal. Genom förtydligandet om att det är möjligt med tidsplan i ett exploateringsavtal blir det möjligt att sätta tidsramar inom genomförandetiden för delar av exploateringen för privat mark på samma sätt som redan sker för mark. Våra förslag innebär inte krav om att parterna ska agera på ett visst sätt utan att det ges en ökad möjlighet för parterna att själva bestämma vad som ska ingå i avtalet. Grunden för våra förslag är att vimenar att exploateringsavtal är ett civilrättsligt avtal och att det därför är naturligt att avtalsfrihet råder även i dessa frågor. Vi anser att parterna är bäst är lämpade att avgöra vilka villkor som ska gälla i det konkreta fallet och de specifika följdfrågorna kan lösas i avtalet. Även med våra förslag gäller i båda fallen att det kommer att finnas kvar begränsningar. För båda fallen gäller avtalslagen, precis som för andra avtal kan oskäliga avtalsvillkor jämkas, och därtill kommer för båda fallen att byggherren har ett dubbelt skydd. Utöver avtalslagen följer av PBL att avtalet ska vara rimligt för byggherren. Vidare ska noteras att kommunernas förhandlingar och avtalsslut kan vara myn- Utredningens överväganden och förslag Slutligen gäller för villkoret om byggherren ska uppföra eller finansiera byggnadsverk för utbildning, omsorg eller vård att behovet av verket ska uppstå genom den nya bebyggelsen enligt planen. Vårt tredje förslag för exploateringsavtal är ett återinförande av de s.k. exploatörsbestämmelserna med innebörd att kommunerna kan ansöka hos om att en markägare ska avstå mark utan ersättning som ska användas för allmän plats eller byggnadsverk för vård, utbildning eller omsorg som kommunen är skyldig att tillhandahålla. Det finns flera förutsättningar för att ska bevilja en sådan ansökan, bl.a. att marken behövs för en ändamålsenlig användning av området och att det kan anses skäligt med hänsyn till den nytta som ägaren kan väntas få av planens genomförande och med hänsyn till omständigheterna i övrigt, se avsnitt 4.5.3 och lagkommentaren. Syftet med de tre förslagen är att förhindra dröjsmål vid genomförandet av detaljplanen. Som framgått finns det ett samband mellan exploatörsbestämmelserna och bestämmelsen om att ett exploateringsavtal får innehålla överenskommelser om att vidta åtgärder eller finansiera allmän plats m.m. när det gäller markkostnaden. Ett skäl för upphävandet av exploatörsbestämmelserna var att kommunerna kunden kompensera sig för en sådan kostnad i exploateringsavtalet. Vi menar dock som vi även angett ovan i 7.6.1 att det handlar om olika verktyg. För det första kräver en kompensation i avtal en ömsesidig acceptans, dvs. byggherren måste acceptera ett sådant villkor, vilket inte var fallet när fattar beslut om ett markavstående utan ersättning. En annan skillnad är att det inte löser problemet med att finna mark och dessutom är det kostnadsdrivande att först förvärva mark till ett pris som överstiger marknadsvärdet och sedan kompensera sig för det. har det inte varit möjligt att kompensera sig för markförvärv avsett för skolor m.m. Genom att vi nu jämställer allmänna byggnadsverk med allmän plats innebär det också att markkostnaden som det allmänna byggnadsverket ska stå på kan ingå i avtalet. Genom förslagen om att såväl exploatörsbestämmelserna återinförs och att hindret mot att förhandla och avtala om uppförandet eller finansiering av mark för exempelvis skolbyggnader upphävs kommer kommunerna att i vissa fall kunna lösa in mark utan ersättning. I de fall kommunerna får en kostnad för markförvärvet i ett Utredningens överväganden och förslag exploateringsavtal kan de träffa överenskommelser med byggherren, inte bara om finansiering eller åtgärder för uppförandet av själva byggnadsverket, utan även om en fördelning av kostnaden för marken. Vi menar att flexibiliteten i förhandlingarna mellan kommunerna och byggherren ökar. Det handlar om att kommunerna ges fler verktyg och att parterna får en valfrihet om villkor som passar bäst i sammanhanget. Det kan exempelvis handla om att en finansiering av del av markkostnaden för byggnadsverket kan vara fördelaktigare för byggherren än ett inlösande utan ersättning. Genom att även uppförandet/finansiering av byggnader som skolor och mark för allmän plats kan bli en del av ett exploateringsavtal uppnås även i ökad utsträckning ett helhetsperspektiv för området, det handlar inte bara om att bygga bostäder utan om att skapa samhällen. 7.7Utredningens överväganden och förslag om expropriation och inlösen Utredningens förslag: Vi föreslår att expropriationslagen och inlösensbestämmelserna i utreds i särskild ordning med syfte särskilt att överväga ersättningsnivåerna. Vi har ovan under 7.3 förordat att kommunerna behöver bedriva en strategisk och långsiktig markpolitik. Ett verktyg kommunerna har är att expropriera mark enligt expropriationslagen för exempelvis framtida tätbebyggelse. Av flera skäl använder sig kommunerna inte av denna möjlighet mer än undantagsvis, Huvudregeln är att frågan om tillstånd till expropriation prövas av regeringen. Den har dock för åren 1974–2015 endast redovisat 138 beslut i expropriationsärenden, (se Expropriationslagen, En kommentar, , , , version , tredje upplagan med tillägg och ändringar, kommentar till 3 kap. 1 §). Från kommunerna har anförts att ett skäl är att det upplevs som ingripande mot den enskilde och därför av politiska skäl inte utnyttjas. Vidare är förfarandet långdraget och tungrott. Slutligen har det blivit kostsamt för kommunerna att expropriera, eftersom ersättningen efter lagändringen 2010 i huvudsak är av marknadsvärdet. Expropriation förekommer därmed i mycket begränsad utsträckning i praktiken. Utredningens överväganden och förslag Som vi anfört under 7.3 är det huvudsakliga problemet att expropriationslagen och dess ersättningsnivå utgör ramen för frivilliga överenskommelser mellan kommun och fastighetsägare. Förhandlingarna om markköp har därför påverkats negativt på grund av lagändringen. Kommunerna har även möjlighet att tvångsinlösa mark enligt PBL. I avsnitt 4.4 har vi beskrivit förutsättningarna, förfaranderegler samt ersättning för expropriation och tvångsinlösen enligt PBL på kommunens initiativ. För inlösen enligt PBL gäller expropriationslagens ersättningsbestämmelser som fastställs av domstol. För tvångsinlösen enligt PBL gäller därmed samma svårigheter för kommunerna som vid expropriation enligt expropriationslagen. De inlösensregler i PBL på kommunens initiativ som är relevanta är två. Den ena är att kommunerna efter upphävandet av de s.k. exploatörsbestämmelserna är hänvisade till att lösa in mark för allmänna platser eller allmänna byggnadsverk enligt 6 kap. 13 §, där ersättningen ska beräknas enligt expropriationslagen. Den andra är 6 kap. 15 §. Innebörden av paragrafen är att kommunerna efter genomförandetiden har rätt att lösa in mark som byggherren enligt detaljplanen skulle byggt exempelvis bostäder på, men byggherren underlåtit detta. En förutsättning är att kommunen lagt ner resurser på att bygga allmän plats för dessa bostäder. Den ersättning kommunen ska utge i det fallet bestäms också enligt expropriationslagen, se 6 kap. 17 §. Vi har i avsnitt 4.4.3 redovisat hur ersättningsberäkningarna i de fallen ska gå till. Vid inlösen av mark för allmän plats är det av marknadsvärdet, varvid dock hänsyn inte ska tas till den värdeminskning som kan ske med hänsyn till marken på grund av planläggning för allmän plats kan bebyggas. Vid inlösen för mark för allmänna byggnadsverk ska man dock inte bortse från en sådan värdeminskning. När det gäller inlösen efter genomförandetiden är ersättningsberäkningen som vi redovisat i 4.4.3 komplex och svårbedömd, eftersom bl.a. kommunens intentioner om detaljplanen ska upphävas eller utvecklas har betydelse. Även här är huvudregeln att det ska ske ett påslag om . Från Byggindustrier har anförts att 6 kap. 15 § ger kommunen i vissa fall efter genomförandetiden rätt att lösa in mark som byggherren enligt detaljplanen inte byggt på, och att det är ett uttryck för lagstiftarens synsätt att det finns situationer när den enskilde Utredningens överväganden och förslag byggherren/fastighetsägaren inte förmår genomföra önskat byggande, varför samhället ska ha möjlighet att agera för att nå önskad samhällsutveckling. Verktyget ger med andra ord kommunen en långtgående möjlighet att gripa in i samhällsbyggandet. Det betyder enligt organisationen att det redan finns ett skarpt verktyg för kommunerna att lösa de problem vi ska utreda, dvs. fördröjningen av bebyggelse. Problemet är bara enligt Byggindustrier att kommunerna inte använder sig av detta verktyg. Byggindustrier har vidare också anfört att utredningen bör utreda och föreslå en särreglering i expropriationslagen av värdenivån vid inlösen enligt 6 kap. 15 § på samma sätt som gäller i andra fall enligt expropriationslagen. Det vore rimligt om inlösensmöjligheten ska ses som ett verktyg för kommunen.