sou · H6B344 · 2018-06-14 00:00:00 — Vidare innebär rättsmedelsdirektivens be- stämmelser att det ska finnas tillgång till rättsmedel för sådana upp- handlingar, dvs. en möjlighet att begära en rättslig prövning av beslut under en upphandling och av avtals giltighet i vissa fall. I artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet ges en möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva att de upphandlande myndigheterna och enheterna får reservera deltagandet i ett upp- handlingsförfarande avseende vissa särskilt angivna tjänster för vissa organisationer. Organisationerna ska uppfylla vissa villkor, bl.a. att eventuella vinster ska återinvesteras. Vidare får löptiden för ett kon- trakt som tilldelas med stöd av bestämmelsen inte överstiga , och därefter får det inte förlängas. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. De regleras alltså i 19 kap. och . Tjänsterna anges, med CPV- koder, i bilaga 2 till respektive lag. Genom 19 kap. 3 § andra stycket görs vissa direktivstyrda be- stämmelser i lagen tillämpliga när värdet av upphandlingen uppgår till minst tröskelvärdet. Då ska den upphandlande myndigheten eller enheten tillämpa direktivstyrda bestämmelser om tekniska specifika- tioner i lagarnas 9 kap., annonsering i 10 kap. och om individuella rapporter () respektive bevarande av information (LUF) i lagarnas 12 kap. Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet har inte genomförts. 8Artikel 83–86 i LOU-direktivet och artikel 99–102 i LUF-direktivet. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 13.2Tidigare och samtidiga förslag 13.2.1Utredningen för ett stärkt civilsamhälle Utredningen för ett stärkt civilsamhälle föreslog i sitt betänkande bl.a. att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde och som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse, inte ska omfattas av LOU.9 förslag på upphandlingsområdet innebar bl.a. att upphandlingar av välfärdstjänster vars värde understiger tröskel- värdet skulle undantas från , i de fall upphandlingen inte var av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Fanns ett sådant intresse skulle endast vissa bestämmelser i lagen tillämpas.10 Vid all upphandling av välfärdstjänster skulle den upphandlande myndigheten själv kunna utforma förfarandet för upphandlingen. Med välfärdstjänster avses hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Utredningens förslag omfattade såle- des inte samtliga de tjänster som omfattas av direktivens enklare regle- ring, såsom exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster. Välfärdsutred- ningens mening var att frågan om ett flexiblare regelverk för sådana tjänster borde prövas inom ramen för den översyn som görs av denna utredning.11 föreslog även att artikel 77 i LOU-direkti- vet nu skulle genomföras. 13.2.3Regeringens förslag i prop. Regeringen har i prop. 2017/18:158 bl.a. lämnat förslag om särskilda regler för upphandling inom välfärden. För upphandling av välfärds- tjänster (dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och ut- bildningstjänster) vars värde beräknas understiga tröskelvärdet om föreslås att endast ett fåtal nya regler i 19 kap. 9SOU 2016:13 s. 362 ff. 10SOU 2016:78 s. 532 ff. SOU s. 512. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster De reglerna innebär bl.a. krav på annonsering, information till leverantörerna och dokumentation samt rättsmedel. De grund- läggande principerna för upphandling ska bara gälla om upphand- lingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse, och ska de gälla från första kronan. I propositionen föreslås också att upphandlande myndigheter ska få reservera deltagandet i upphandlingar av vissa välfärdstjänster för organisationer som uppfyller angivna krav i lagen, dvs. ett genom- förande av artikel 77 i LOU-direktivet, vid upphandlingar över trös- kelvärdet. De s.k. välfärdstjänsterna ska enligt förslaget anges i en ny bilaga till , bilaga 2 a. kommer inte att behandla propositionen i kammaren innan utredningens arbete är slutfört. Utredningen har beaktat reger- ingens förslag, så som det också följer av kommittédirektiven att ut- redningen ska göra. Som framgår av avsnitt 4.1.1 har utredningen emellertid valt att, vid utformningen av föreslagna ändringar i , utgå från lagens nuvarande lydelse och inte från förslagen i proposi- tionen. 13.3Ett enkelt och flexibelt regelverk för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster 13.3.1Samma regler för alla sociala tjänster och andra särskilda tjänster Förslag: De sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exem- pelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Reglerna tas in i både och . EU-lagstiftaren har gett medlemsstaterna ett stort utrymme att utforma flexibla upphandlingsregler för de sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av direktivens enklare system. Samtliga tjänster inom det enklare systemet är endast av ett begränsat intresse för den gränsöverskridande handeln. Särskilt de personliga tjänsterna har också det gemensamt att tjänsteutövarens Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster personliga egenskaper har stor betydelse. För flertalet tjänster gäller att de har utmärkande egenskaper som motiverar att det anbud som anbudsgivaren lägger beaktas individuellt och specifikt av den upp- handlande myndigheten. Detta gäller exempelvis juridiska tjänster, rekrytering och urval av personal, undervisning och yrkesutbildning samt spanings- och säkerhetstjänster.12 För exempelvis hotell- och restaurangtjänster är geografiska faktorer ofta av stor betydelse för den upphandlande myndigheten eller enheten, och i det avseendet har även dessa tjänster egenskaper som motiverar en individuell och specifik bedömning. Mot denna bakgrund anser utredningen att det enklare och flexiblare regelverk som utredningen enligt sitt uppdrag ska föreslå, bör omfatta samtliga tjänster inom det enklare systemet. Utred- ningen anser således inte, för sin del, att exempelvis de s.k. välfärds- tjänsterna ska brytas ut och regleras på ett annat sätt än övriga tjänster inom det enklare systemet. Utredningen ser heller inte skäl att föreslå annat än att det utrymme för flexiblare upphandlings- regler som EU-lagstiftaren har gett medlemsstaterna ska tas till vara genom att reglerna tas in såväl i som i LUF. En målsättning med ett förenklat och flexibelt regelverk måste vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Ett syfte är bl.a. att undvika gränsdragningsproblem och tvister i fråga om rätt regler har tillämpats. Även detta talar för att tjänsterna regleras på ett enhetligt sätt. 12Se dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161, p. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Förslag: Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska upp- handlas enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphand- lingar när upphandlingens beräknade värde uppgår till minst det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster. Särskilda regler ska gälla för dessa upphandlingar i fråga om annonsering och dokumentation samt i vissa fall en skyldighet att lämna ut kontrakt efter begäran. Bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om skyl- dighet att ange tekniska specifikationer vid dessa upphandlingar. Tröskelvärdet för de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna är enligt LOU-direktivet, vilket motsvarar , och enligt LUF-direktivet, motsva- rande . Dessa tröskelvärden är inte knutna till GPA- avtalet. Därför revideras de inte av kommissionen , vilket är fallet beträffande upphandlingsdirektivens övriga tröskelvärden. Däremot bestäms nya motvärden i svenska kronor, beroende på förändringar i kronans värde i förhållande till euron. När en upphandling uppgår till minst tröskelvärdet, gäller enligt direktiven vissa krav i fråga om annonsering på EU-nivå, om doku- mentation och om en skyldighet i vissa fall att lämna ut kontrakt. Vidare ska de grundläggande principerna för upphandling iakttas, som likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen. Dessa upphandlingar bör upphandlas enligt de regler som utred- ningen föreslår i 19 kap. och för annonspliktiga upphand- lingar. De föreslagna reglerna innebär kortfattat att den upphandlande myndigheten eller enheten får utforma förfarandet fritt, och även använda metoder för upphandling såsom exempelvis ramavtal, under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas. De upphandlande myndigheterna och enheterna ges på så sätt tillräcklig flexibilitet och goda möjligheter att utforma upphandling- arna med beaktande av dessa tjänsters särskilda karaktär. Regler- ingen anger ramarna för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och innehåller nödvändiga skyddsregler för leve- rantörerna. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster De krav som följer av direktiven på annonsering på EU-nivå m.m. har reglerats i nuvarande 19 kap. 3 § och genom hänvis- ningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i lagen. De bestämmel- serna ska alltså tillämpas när upphandlingens beräknade värde upp- går till minst tröskelvärdet. Utredningen föreslår av förenklingsskäl att direktivens krav i stället tillgodoses genom bestämmelser i 19 kap. i respektive lag, vilka placeras i ett särskilt avsnitt i kapitlet. På så sätt blir regleringen av de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna överskådlig och mer tillgänglig. Utredningen kan inte se att direktiven innebär något krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att ange tekniska speci- fikationer vid upphandlingar över tröskelvärdet. Det finns inte heller något annat skäl för en sådan reglering. Något sådant krav, mot- svarande det som gäller genom hänvisningar i 19 kap. 3 § och , föreslås därför inte. Hur kan upphandlingarna utformas? När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer vilka krav som ska gälla för leverantörer att få delta i upphandlingen, mini- mikraven på det som ska anskaffas, tilldelningskriterierna och even- tuella särskilda kontraktsvillkor kan myndigheten eller enheten beakta faktorer som har samband med användarnas behov av kvali- tet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och om- fattning, olika användargruppers särskilda behov eller användarens inflytande över utförandet. Myndigheten eller enheten får även beakta behov av mångfald i fråga om leverantörsutbud, kontinuitet eller innovation. Dessa faktorer nämns uttryckligen i direktiven. De föreslagna bestämmelserna i lagarnas 19 kap. ger goda möjligheter för myndigheten eller enheten att ta dem i beaktande. Särskilt de personliga tjänsterna har särdrag som vid upphand- lingarna motiverar ett stort fokus på tjänsternas innehåll och kvali- tet. Målsättningen med dessa upphandlingar bör vara att ge de en- skilda användarna bästa möjliga tjänster inom den upphandlande myndighetens eller enhetens budgetramar. Den upphandlande myn- digheten eller enheten bör ta stor hänsyn till behov hos den enskilda användaren av tjänsten. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Den upphandlande myndigheten eller enheten ska när den utfor- mar upphandlingen också iaktta krav som följer av annan lagstift- ning, exempelvis krav i socialtjänstlagstiftningen på hur insatser ska utformas och den enskildes medverkan vid utformningen av dessa samt reglerna i OSL om sekretess till förmån för enskild inom hälso- och sjukvården respektive . En upphandlande myndighet bör kunna ingå långvariga kontrakt när det är nödvändigt på grund av användarnas behov, föremålet för upphandlingen, investeringskostnader eller andra relevanta grunder. I fråga om personliga tjänster bör den upphandlande myndigheten exempelvis i många fall kunna ingå ett kontrakt med uppsägningsklausul, om det bedöms som nödvändigt. Det bör påpekas att det inte finns något förbud mot att ingå offentliga kontrakt avseende tjänster . Det finns således inga rättsliga hinder mot sådana kontrakt. Där- emot kan kontrakt vara tveksamma av andra skäl, såsom affärsmässiga. Under alla förhållanden måste frågan om tillåt- ligheten av kontrakt , som alltid, avgöras med hänsyn till vad det är som upphandlas. Självfallet har den enskilda använda- rens behov av trygghet, stabilitet och kontinuitet i tillhandahållandet av tjänsten i dessa fall stor betydelse. Sådana behov bör tillåtas väga tungt vid en avvägning mot den eventuella mark- nadsintervention som ett långvarigt kontrakt skulle kunna sägas utgöra. Som framhållits i avsnitt 8.3 talar också viss praxis från EU- domstolen för att intresset av en strikt likabehandling av leveran- törerna, i syfte att upprätthålla en effektiv konkurrens, i enskilda fall för vissa slag av tjänster kan få ge vika för intresset av en individuell och specifik anbudsbedömning.13 De upphandlande myndigheterna och enheterna har sammanfatt- ningsvis stor frihet när de utformar såväl upphandlingar som kon- traktsvillkor beträffande sociala och andra särskilda tjänster, vilket särskilt har betydelse i fråga om de personliga tjänsterna. Det kan dock avslutningsvis erinras om att detta inte fritar myndigheterna och enheterna från den allmänna skyldigheten att se till att göra en god affär, dvs. att det kontrakt som ingås är affärsmässigt godtagbart. 13Dom Strong Segurança, C-95/10, ECLI:EU:C:2011:161. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 13.3.3En möjlighet att reservera upphandlingen av vissa tjänster Förslag: LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om möjligheten att vid upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer genomförs i lagarna. De tjänster det är fråga om anges i en ny bilaga till respektive lag. En definition av begreppet CPV-kod tas in i lagarna. Regeringen har i prop. 2017/18:158 föreslagit att artikel 77 i LOU- direktivet nu ska genomföras i svensk rätt. Den artikeln medger, sammanfattningsvis, en möjlighet att vid upphandling av vissa socia- la tjänster och andra särskilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer. Även utredningen anser att artikeln nu bör genomföras, vilket föreslås ske genom bestämmelser i 19 kap. . Bestämmelserna kan öka de små och medelstora företagens samt de idéburna orga- nisationernas möjligheter att delta i upphandlingar. Utredningen anser att även artikel 94 i LUF-direktivet ska genomföras genom motsvarande bestämmelser i 19 kap. LUF. Även om bestämmelserna kan ha begränsad betydelse för upphandling inom försörjningssektorerna, bör den tillåtna konkurrensbegräns- ning som bestämmelserna innebär vara möjlig att använda också för upphandlande enheter. Genom detta uppnås också enhetlighet mel- lan lagarna. Framför allt undviks en opåkallad skillnad. En upphandlande myndighet eller enhet ska således ha möjlighet att reservera deltagandet till organisationer som uppfyller vissa krav. En sådan organisation ska ha till syfte att fullgöra ett offentligt upp- drag som är kopplat till tjänsterna i fråga, och eventuella vinster ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vidare ska organisationens lednings- och ägarstruktur grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av de föreslagna bestämmelserna ska inte få överstiga . Om en upphandlande myndighet eller enhet har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst med stöd av bestämmelserna Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska myndigheten inte på nytt få tilldela samma organisation ett kontrakt efter en reserverad upphandling för en sådan tjänst. Utredningens författningsförslag motsvarar i sak författnings- förslaget i nämnda proposition. Utredningen föreslår dock en annan utformning av paragrafen, i syfte att göra den så lättillgänglig som möjligt. De tjänster som får reserveras med stöd av paragrafen bör också lämpligen anges, med benämning jämte CPV-koder, i en ny bilaga till lagarna, enligt utredningens lagförslag bilaga 2 a i båda lagarna. I förtydligande syfte bör det i lagarnas 1 kap. tas in en definition av begreppet CPV-kod. Det begreppet används i den föreslagna paragrafen och på flera andra ställen i lagen. En upphandlande myndighet eller enhet som avser att reservera deltagandet i en upphandling med tillämpning av de föreslagna be- stämmelserna ska informera om detta i annonsen om upphand- lingen. Detta krav följer emellertid av de standardformulär som ska användas vid annonsering i . De formulären beslutas av kom- missionen genom en förordning som är direkt bindande och tillämp- lig i medlemsstaterna. En nationell bestämmelse om detta behövs därför inte. Förslag: Direktupphandling får användas om det beräknade vär- det av en upphandling av en social tjänst eller annan särskild tjänst understiger det tröskelvärde som gäller för dessa tjänster enligt respektive LUF. LOU-direktivets och LUF-direktivets tröskelvärde för de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna är betydligt högre än det tröskelvärde som gällde för de s.k. B-tjänsterna enligt direk- tiv. EU-lagstiftaren har också uttryckligen angett i skältexterna att upphandlingar under dessa tröskelvärden som regel inte är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. direktiv innebär alltså ett betydande nationellt handlingsutrymme beträffande regleringen av dessa tjänster. Det utrymmet bör enligt utredningen bör tas till vara för att skapa ett mycket flexibelt regelverk, som ger de upphandlande myndigheterna och enheterna ett stort handlingsutrymme. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster De upphandlande myndigheterna och enheterna bör därför få använda direktupphandling om värdet understiger tröskelvärdet. Ramen för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ska utgöras av den nationella princip som utredningen föreslår för direkt- upphandlingar. Den principen innebär en skyldighet att ta tillvara konkurrensen. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens värde. Om upp- handlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan EU- eller EES-stat ska, i stället för den nationella principen, de EU-rättsliga grundläggande principerna gälla för upphandlingen (se avsnitt 9.2). Utredningen konstaterar att de tidigare utredningar som har lämnat förslag om hur tjänster inom direktivens enklare system ska upphandlas har kommit till liknande slutsatser. Utredningens för- slag har också flera likheter med förslagen i prop. 2017/18:158. Det kan konstateras att det finns en tydlig politisk vilja att utforma regel- verket på ett betydligt enklare och flexiblare sätt än de regler som gäller . Utredningen är heller inte ensam i slutsatsen att det finns betydande sakliga skäl som talar för en sådan ordning. De regler som regeringen nu föreslår om upphandling av välfärds- tjänster under tröskelvärdet innebär bl.a. krav på annonsering, infor- mation till leverantörerna och dokumentation samt rättsmedel. De grundläggande principerna för upphandling ska bara gälla om upp- handlingen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Som framgått avser utredningens förslag inte bara , utan även LUF. Det avser vidare samtliga tjänster enligt bilaga 2 och inte bara välfärdstjänsterna. I övrigt är de viktigaste skillnaderna i förhål- lande till förslagen i propositionen att det med utredningens förslag inte görs obligatoriskt att annonsera välfärdsupphandlingar under tröskelvärdet i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensut- sättning bäst sker i varje upphandling. Den upphandlande myndig- heten ska vidare som regel genomföra upphandlingen med iakt- tagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen. Utredningen anser att det förslag som utredningen lägger fram är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Genom utredningens förslag blir det tydligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna vilken princip som ska iakttas vid direktupphandlingen. Principen är enkelt utfor- mad och torde vara tämligen lätt att översätta i praktisk handling. På så sätt kan också en situation med ett onödigt osäkert rättsläge und- vikas. Utredningens förslag skapar goda förutsättningar för små och lokala företag samt de idéburna aktörerna att, trots deras ofta be- gränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om. Särskilt de idé- burna aktörerna efterfrågar, enligt utredningens erfarenhet, en möj- lighet att kunna ingå avtal med offentliga aktörer utan att behöva lämna anbud i annonserade konkurrensutsättningar. får de upphandlande myndigheterna och enheterna största möjliga utrym- me att utforma upphandlingarna med beaktande av tjänsternas sär- skilda karaktär. Genom utredningens förslag bortfaller det nuvarande obligato- riet att annonsera upphandlingarna i spannet mellan den nuvarande direktupphandlingsgränsen (i och i LUF) och upp till tröskelvärdet. En nackdel med detta är att möjligheterna att samla in statistik om dessa upphand- lingar försämras. Det vanligaste underlaget för statistiken på upp- handlingsområdet är nämligen just uppgifter från annonser. Utred- ningen har erfarit att bl.a. de idéburna aktörerna efterfrågar bättre statistik om upphandling av välfärdstjänster. Utredningen anser dock att de fördelar den ökade flexibiliteten och det enklare regel- verket ger – för upphandlande myndigheter och enheter, men också de små företagen och just de idéburna aktörerna – i detta fall över- väger denna nackdel. Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direkt- upphandla en social tjänst eller annan särskild tjänst, trots att det är tillåtet, är alternativet givetvis inte att helt underlåta upphandling. Då ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av be- stämmelserna om annonspliktiga upphandlingar i lagarnas 19 kap. Den uttryckliga regel som föreslås beträffande detta för ”vanlig” direktupphandling (se avsnitt 15.6) gäller även för direktupphand- ling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Förslag: Projekttävlingar ska kunna anordnas på det icke direktiv- styrda området i och även fortsättningsvis. Projekttävlingar ska kunna anordnas avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster när värdet av projekttävlingen uppgår till minst det tröskelvärde som gäller för sådana tjänster. De direktivstyrda bestämmelserna om projekttävlingar i och är avseende tillämpningsområde, urvalskriterier, kommunikation, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut tillämpliga även vid projekttävlingar på det icke direktivstyrda området (19 kap. 34 § respektive LUF). Projekttävlingar används i mycket ringa utsträckning. Utred- ningen föreslår emellertid att det tas in bestämmelser om projekt- tävlingar i de föreslagna 19 kap. i lagarna, som i princip motsvarar de nuvarande bestämmelserna. Av 19 kap. 34 § respektive LUF framgår att projekttäv- lingar är möjliga om värdet av projekttävlingen överstiger direkt- upphandlingsgränsen och understiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §. Projekttävlingar avseende de sociala tjänsterna och de andra särskilda tjänsterna synes bara vara möjliga att anordna om värdet av projekttävlingen understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § för sådana tjänster.