sou · H6B368 · 2018-08-22 00:00:00 — Ytterligare en invändning som måste beaktas är att arvingar och anhöriga av olika skäl kan motsätta sig att en undersökning av ett vävnadsprov genomförs. Bland familj eller andra anhöriga kan före- komma olika uppfattningar om filosofiska, religiösa eller liknande grunder för att motsätta sig att en undersökning av ett vävnadsprov från en avliden man genomförs. Den avlidna kan också själv ha ut- tryckt en stark vilja eller övertygelse under sin livstid som anhöriga 15Estate of v. , (1338/03), dom . Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap Även om den avlidnes personliga integritet inte kan bli direkt påverkad av att ett vävnadsprov analyseras är det för- ståeligt om anhöriga vill värna sådana tidigare uttryckta övertygelser. Det kan också förhålla sig olika om det gäller undersökning av ett vävnadsprov som har tagits när mannen levde eller om provtagning genomförs efter att han avlidit. I de fall en man före dödsfallet har samtyckt till att vävnadsprov används för att utreda faderskap, är klart att vävnadsprovet kan lämnas ut från hälso- och sjukvården för analys.16 Finns inte ett samtycke är det oklart om det finns lag- stöd för att analysera vävnadsprovet. Se närmare om tillgängligheten av vävnadsprov i avsnitt 10.7.3. Utredningen menar att de redovisade integritetshänsynen i form av ideellt grundade intressen hos den avlidnes anhöriga och det all- männa intresset av att upprätthålla respekten för gravfriden behöver ingå i en avvägning mot de argument som kan tala för att låta en undersökning utföras på vävnadsprov från en avliden man. Familjestabilitet och vikten av att inte ändra familjetillhörighet Har ett faderskap fastställts genom bekräftelse eller dom som har fått laga kraft krävs för att ändra faderskapet enligt den nuvarande regler- ingen att det först efter att faderskapet fastställts kommit fram en anledning att anta att någon annan än den som fastställts som far skulle kunna vara far till barnet för att en talan ska kunna väckas om ändring av faderskapet. Utredningen har ovan i avsnitt 10.6.2 kommit fram till slutsatsen att den ordningen inte bör ändras. Regeln markerar vikten av att inte ändra en familjetillhörighet utan tungt vägande skäl. Som redogjorts för finns det också ett allmänt intresse av att inte utan starka skäl ändra en etablerad rättslig position. Det följer av att regler måste vara förutsebara, särskilt när enskilda i stor utsträckning inrättar sig efter ett visst förhållande.17 Enligt utredningen utgör frågan om familjestabilitet ett starkt argument mot att möjliggöra att rättsgenetisk undersökning genomförs på ett vävnadsprov från en avliden man, särskilt i andra situationer än i mål om fastställande av faderskap. 16Av hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) framgår att även omhändertagande av avlidna är hälso- och sjukvård (2 kap. 1 §). Huvudman för hälso- och sjukvården är det landsting eller den kommun som enligt lagen ansvarar för att erbjuda hälso- och sjukvård (2 kap. 2 §). 17Jfr t.ex. 16 kap. 3 a och 4 §§ . Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap Barnets rätt påverkas inte av om mannen lever eller inte Utgångspunkten är att en rättsgenetisk undersökning utförs på väv- nadsprov från den utpekade mannen. Det utgör en undantagssituation att mannen är avliden. Om mannen är avliden gör sig dock fortsatt barnets intresse lika starkt gällande. Det finns, med barnets rätt som utgångspunkt, ett lika stort behov av att kunna genomföra en rätts- genetisk undersökning om den utpekade mannen är avliden som om han är i livet. Det talar starkt för att frågan om huruvida mannen lever eller inte i sig saknar direkt betydelse för frågan om vilken utredning som i ett enskilt fall krävs eller ska tillåtas. Den beror i stället på envars rätt till familjerättslig tillhörighet, som i svensk rätt säkerställs bl.a. genom det allmänna åtagandet att utreda frågan om faderskap, dvs. Utredningsskyldighet för att fastställa faderskap gäller också om mannen är avliden har en skyldighet att utreda vem som är far till ett barn i vissa fall och se till att faderskapet blir fastställt för barnet (2 kap. 1 § FB). Ansvaret för att faderskapet för ett nyfött barn blir fastställt gäller också när den möjliga fadern är avliden. Socialnämn- den får till exempel föra talan i mål om fastställelse av faderskap mot mannens arvingar (3 kap. 6 § FB). Om en fråga om faderskap har väckts vid domstol, har domstolen en utredningsplikt i faderskaps- frågan (3 kap. 9 § FB). Staten har alltså ett långtgående åtagande för att ett barn ska få fastställt ett faderskap, när ett sådant är aktuellt, oavsett om mannen är i livet eller är avliden. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.7.5Sammanfattande bedömning: Vävnadsprov från avliden ska få undersökas för att fastställa faderskap Förslag: I mål om fastställande av faderskap ska förordnande om rättsgenetisk undersökning för utredning av faderskap på vävnad från en avliden man få meddelas. Bedömning: När ett faderskap är fastställt ska det inte vara möj- ligt att förordna om rättsgenetisk undersökning för utredning av faderskap på vävnad från en avliden man. har en omfattande utredningsskyldighet för att fast- ställa faderskap för barn som inte har någon far eller förälder. Utred- ningsskyldigheten upphör inte när en presumtiv far avlider. Barnets rätt att få ett faderskap fastställt och att få veta sitt genetiska ur- sprung upphör inte heller. Rättsgenetisk undersökning är den bästa utredningen i faderskapsmål. En släktutredning kan inte ge samma säkra resultat, och det finns också risker med en sådan utredning eftersom resultatet av undersökningen kan visa något helt annat än vad som har avsetts med utredningen. Reglerna om utredningsansvar för frågor om faderskap ligger också i linje med bestämmelser i internationella konventioner. Både och framhåller barns rätt att få vetskap om sina föräldrar och vikten av att känna till sitt ur- sprung. Det kan t.ex. vara att få fastställt faderskapet eller att få veta vem som är ens genetiska förälder (se avsnitt 4.1.2). Att behovet av att få fram utredning i en fråga om faderskap är lika stort oavsett om den utpekade mannen lever eller inte talar för att ett vävnadsprov ska kunna undersökas oavsett om den person som provet kommer från lever eller inte. kan övervägas om hänsyn bör tas till att olika intressen kan göra sig gällande i olika situationer. Det kan i en avvägning mellan sådana intressen finnas anledning att göra skillnad mellan det fallet att undersökningen syf- tar till att få ett faderskap fastställt för ett barn och det fallet att det handlar om att häva ett fastställt faderskap. Rätten till respekt för privat- och familjeliv gäller oavsett ålder. har också lyft fram vikten av att få veta ett fader- skap som en del av det skyddade området för privatlivet. Ett barns intresse av att få faderskapsfrågan utredd har, när barnet saknat en Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap far, ansetts vara så stark, att barnet har kunnat grunda ett anspråk på att det skulle tas ett DNA-prov på en avliden och begraven mans kvarlevor med stöd av artikel 8 i Europakonventionen.18 Eftersom det är fråga om en avvägning av olika intressen kan inte rättsfallet tas till intäkt för att utgången hade blivit densamma vid andra omständig- heter. Domstolens praxis innebär dock att det finns en långtgående skyldighet att utreda faderskap när det gäller individens intresse av att kunna få fastställt ett sådant. Det finns flera avgöranden från som konstaterar att en stat måste ha effektiva medel för att kunna utreda och fastställa faderskap (se avsnitt 4.1.2). Regler om rättsgenetisk undersökning behöver därför utformas på ett sätt som inte kränker envars rätt till skydd för familjeliv och privatliv. Vid en avvägning mellan barnets och den avlidna mannens intressen framgår det tydligt av praxis att barnets intresse av att kunna få fastställt ett faderskap väger tyngre än den avlidna mannens eventuella motstående intressen. Utredningen an- ser därför att det i fråga om fastställande av faderskap finns starka skäl att möjliggöra att en rättsgenetisk undersökning ska kunna avse ett vävnadsprov också från en avliden man. Av den nya lagen bör det därför framgå att domstol i ett mål om fastställande av faderskap får förordna om rättsgenetisk undersökning på vävnad från den avlidna mannen. När saken gäller ändring av ett etablerat faderskap förhåller det sig annorlunda. Barnet har rätt att föra talan om hävande eller om att en bekräftelse saknar verkan mot den som har lämnat den. Det finns i dessa fall inte en utredningsskyldighet för socialnämnden. Om det t.ex. efter att faderskapet är fastställt blir känt för nämnden att det kan finnas en annan man som är far till barnet har nämnden inte själv rätt att föra saken till domstol. Nämnden kan då, särskilt om det är ett litet barn, försöka påverka de inblandade att frivilligt låta genomföra en rättsgenetisk undersökning. Är barnet vuxet anses nämnden inte ha rätt att ens verka i ärendet (prop. 1982/83:8 s. 13). Avvägningen mellan intresset av att det rättsliga faderskapet stämmer överens med det genetiska faderskapet och intresset av stabilitet och förutsebarhet har här av lagstiftaren tidigare fallit ut annorlunda än om inte något faderskap alls blivit fastställt. På samma sätt som när det gäller utredningens bedömning i fråga om möjligheten till ny rätts- genetisk undersökning efter att faderskap fastställts genom bekräftelse 18Jäggi mot , (58757/00), dom . Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap eller dom som har fått laga kraft i avsnitt 10.6.2 anser utredningen att intresset för den redan etablerade familjerättsliga tillhörigheten är ett tungt vägande skäl mot att undersökningar ska omfatta väv- nadsprov på en avliden man när det redan finns ett fastställt fader- skap. Utredningen menar därför att det i ett sådant fall inte finns tillräckliga skäl att kunna använda vävnadsprov från en avliden man för att genomföra en rättsgenetisk undersökning. Det betyder att i ett mål om hävande av faderskap eller mål om att en bekräftelse sak- nar verkan mot den som har lämnat den är det enligt utredningens bedömning inte aktuellt att besluta om rättsgenetisk undersökning av ett vävnadsprov från en avliden man. Detsamma gäller i ett ärende om rättsgenetisk undersökning efter att faderskapet har fastställts genom bekräftelse eller dom som fått laga kraft. Sammanfattningsvis anser utredningen alltså att det bör vara möj- ligt för domstol att förordna om rättsgenetisk undersökning på väv- nadsprov från en avliden man när det är fråga om fastställande av faderskap. Det bör däremot inte vara möjligt när det är fråga om att häva ett faderskap. Utredningen föreslår att det införs en bestäm- melse i den nya lagen som anger att om den man som yrkandet om fastställande avser är avliden, får domstol förordna om rättsgenetisk undersökning på vävnadsprov från den avlidna. 10.7.6Ett förordnande får endast meddelas om det kan antas att mannen har haft samlag med modern Förslag: Ett förordnande om rättsgenetisk undersökning på väv- nadsprov från en avliden man får endast meddelas om det kan an- tas att mannen har haft samlag med modern barnet kan ha tillkommit. Utredningens förslag innebär att domstol får förordna om rätts- genetisk undersökning på vävnad från den man som yrkandet om fastställande avser, om mannen är avliden. En förutsättning för ett sådant förordnande ska enligt utredningen vara att det kan antas att Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap en genetisk koppling har betydelse för det rättsliga faderskapet. Så- dan är situationen om modern har haft samlag med mannen.19 I ett mål om fastställande av faderskap krävs nämligen inte att den som väcker talan gör antagligt eller på annat sätt anför skäl varför just den aktuella mannen ska anses som far. När det är fråga om att förordna om en rättsgenetisk undersökning på vävnad från en avliden man framstår det enligt utredningen som lämpligt att den som väcker talan i vart fall gör gällande omständigheter som innebär att domstolen kan anta att mannen har haft samlag med modern under konceptions- tiden. Ett sådant krav innebär att det finns möjlighet att exempelvis åberopa muntlig bevisning i frågan vid en huvudförhandling för handläggning av rättegångsfråga eller del av saken enligt 42 kap. 20 § (RB).20 Utredningen föreslår därför att det av lagen framgår att ett för- ordnande endast får meddelas om det kan antas att mannen har haft samlag med modern som barnet kan ha tillkommit, dvs. I sammanhanget kan noteras att i ett mål om fastställande av faderskap där den utpekade mannen är avliden är det dennes arvingar som är part i målet. Arvingarna ska i sin egenskap av part ges tillfälle att yttra sig i frågan om en rättsgenetisk undersökning innan dom- stolen meddelar ett förordnande om undersökning. Någon särskild bestämmelse att arvingarna ska höras behövs därför inte. Arvingarna kan ha betydelsefulla uppgifter för frågan om faderskap. De kan ha information som inte varit känd för domstolen. Det kan vara uppgifter som påverkar bedömningen om det kan antas att mannen har haft samlag med modern som barnet kan ha till- kommit. Om arvingarna motsätter sig att vävnadsprov från den av- lidna mannen används är detta inte tillräckligt för att domstolen ska avslå en begäran. Utredningen anser att det i stället bör krävas att det framkommer omständigheter som innebär att domstolen inte kan komma till slutsatsen att det kan antas att modern har haft samlag med mannen . 19Det kan i undantagsfall även vara fråga om den situationen att mannens spermier har använts vid en heminsemination, se avsnitt 10.5. 20Jfr NJA 1986 s. 646. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap 10.7.7Domstolen ska inför ett förordnande också göra en intresseavvägning Förslag: Ett förordnande om rättsgenetisk undersökning på ett vävnadsprov från en avliden man förutsätter att skälen för åtgär- den uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den avlidna mannen eller annat motstående intresse. Om det kan antas att den avlidna mannen har haft samlag med modern som barnet kan ha tillkommit, menar utredningen att en ytterligare förutsättning för en rättsgenetisk undersökning är att domstolen gör en intresseavvägning mellan barnets intresse av att få faderskapet fastställt och eventuella motstående intressen, så som mannens personliga integritet och andra intressen. Det kan vara en- skilda intressen, exempelvis arvingars intressen. Det kan också vara allmänna intressen, t.ex. av att bevara en gravsättning och gravplats orörd och intakt eller av att förtroende för hälso- och sjukvård upp- rätthålls. Utredningen redogör närmare för ställningstagandet i det följande. Först finns anledning att nämna att utredningen har övervägt ett alternativ där i stället lagstiftaren gör en avvägning mellan de intressen som kan komma att beröras. En sådan ordning gäller t.ex. i . De finska reglerna är i huvudsak utformade efter var ett vävnadsprov finns bevarat.21 Det skulle bli en förhållandevis detaljerad reglering i lag. Det kan finnas andra omständigheter än var provet är bevarat som påverkar intresseavvägningen. Enligt utredningen ger ett regelverk som innebär en bedömning av domstol nödvändiga garan- tier för rättssäkerhet och en flexibel reglering som kan ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Utredningen föreslår därför att domstol ska göra en intresseavvägning utifrån samtliga omständig- heter i det enskilda fallet. 21Lag om rättsgenetisk faderskapsundersökning /378 (5§). Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap En utgångspunkt för domstolens prövning är behovet av en rätts- genetisk undersökning för utredning av faderskap. Det är i linje med vad som gäller när mannen är i livet.22 Den omständigheten att det kan vara svårt att få tag i vävnadsprov från den avlidna mannen eller om det är oklart om det alls finns något vävnadsprov kan sam- tidigt behöva beaktas av domstol vid förordnande om rättsgenetisk undersökning. En undersökning av ett vävnadsprov kan, som utred- ningen redogjort för tidigare, nämligen innebära att andra intressen än den avlidna mannens egna intressen kommer att påverkas (se av- snitt 10.7.4). Vävnad från den avlidna mannen kan finnas bevarad på olika ställen (se avsnitt 10.7.3). Om den avlidna mannen inte har be- gravts eller kremerats, kan det vara möjligt att ta ett vävnadsprov på den avlidna. Det är då i de allra flesta fall möjligt att på ett säkert sätt identifiera den avlidna, vilket gör att det är säkert att vävnadsprovet kommer från rätt person. Om den avlidna har hunnit begravas finns det möjlighet att ta ett vävnadsprov från mannens kvarlevor. Med dagens teknik är det möjligt att och ibland till och med flera årtionden efter att mannen avlidit få fram vävnad från kvarlevorna som är i tillräckligt bra skick för att en rättsgenetisk undersökning ska kunna genomföras. Det kan hända att kroppen inte finns tillgäng- lig, för att den t.ex. har kremerats eller har förstörts i en olycka, och att det inte med säkerhet går att identifiera den avlidna. Det kan då vara möjligt att med hjälp av ett vävnadsprov som har tagits på den avlidna mannen genomföra en rättsgenetisk undersökning. Beroende på var ett vävnadsprov från en avliden man finns be- varat kan ett annat intresse än den avlidnas begränsas eller till och med skadas. Behovet av en rättsgenetisk undersökning måste därför kunna vägas mot eventuella till barnets rätt motstående intressen. Vid bedömningen om det är proportionerligt att förordna om en rätts- genetisk undersökning måste domstolen beakta omständigheterna i det enskilda fallet och göra en helhetsbedömning. Det betyder att skälen för åtgärden måste uppväga det intrång eller men det kan innebära för den avlidna eller något annat motstående intresse för att 22I dag görs inte någon prövning om huruvida mannen kommer att vara tillgänglig för prov- tagning. Om det efter att förordnande av rättsgenetisk undersökning meddelats, kommer fram uppgifter att en möjlig far exempelvis befinner sig utomlands kan det innebära att ett förord- nande om rättsgenetisk undersökning i ett senare skede medför en fråga om bevisupptagning i det landet. Det påverkar dock inte domstolens ställningstagande i fråga om behovet av en rättsgenetisk undersökning. Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap domstolen ska förordna om en rättsgenetisk undersökning av väv- nadsprov från en avliden man. Ett motstående intresse kan avse arvingars intresse men också ett annat intresse som blir aktuellt. Det kan vara fallet om kroppen är begravd eller provet finns i en biobank. Det innebär att domstolen exempelvis måste ha information om det finns ett tillgängligt vävnadsprov från mannen och i så fall var provet finns bevarat. Utredningen om regleringen av biobanker har redovisat bedöm- ningen att vävnadsprover ur biobanker inte kan, och inte heller bör kunna, lämnas ut för utredning av faderskap eller föräldraskap enligt 9 § FB.23 Eftersom vävnadsprov som finns i en biobank är läm- nade för vissa ändamål, företrädesvis inom hälso- och sjukvård, skulle det innebära en inskränkning av provgivarens självbestämmande och integritet och riskera att skada förtroendet för biobankerna, och för samhället, om vävnadsproverna kunde lämnas ut utan samtycke från givarna i ett annat syfte än det som det samlats in för. Vävnadsprover i en biobank är inte insamlade med information att vävnadsprovet också kan komma att användas för att fastställa faderskap. Att in- hämta samtycke för detta syfte i samband med att vävnadsprovet lämnas skulle bli alltför kostsamt i förhållande till det fåtal fall det skulle kunna komma att gälla framåt i tiden. Att informera om att ett möjligt utlämnande kan bli aktuellt utan samtycke för detta syfte riskerar enligt Utredningen om regleringen av biobanker att män- niskor väljer bort att låta ett vävnadsprov ingå i en biobank för att hindra att deras vävnadsprov används i en senare faderskapsutred- ning. Det skulle begränsa deras tillgång till bästa möjliga hälso- och sjukvård. Enligt Utredningen om regleringen av biobanker kräver inte att biobanksprover ska kunna göras till- gängliga för faderskapsutredningar. En utgångspunkt för Utredningen om regleringen av biobanker har varit att vävnadsprovet i en biobank tillhör provgivaren och den utredningen föreslår nya förbudsbestämmelser i biobankslagen. Dessa bestämmelser avser bl.a. att förtydliga att vävnadsprover ur en bio- bank endast får användas i enlighet med de ändamål som biobanks- lagen anger. Bestämmelserna skulle därmed enligt Utredningen om 23Se delbetänkandet För dig och för alla (SOU 2017:40) och slutbetänkandet Framtidens bio- banker (SOU 2018:4). Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap regleringen av biobanker ha företräde framför blodundersöknings- lagens reglering. Utredningens förslag bereds inom . praxis måste, enligt den här utredningen, tol- kas på så sätt att staten har ett långtgående ansvar när det gäller att tillhandahålla effektiva medel för att fastställa faderskap. Det kan konstateras att en levande man mot sin vilja kan tvingas lämna väv- nadsprov för utredning av faderskap. Skälet för detta tvång, nämli- gen att utreda faderskapet för att fastställa en rättslig förälder, är lika starkt även om provgivaren är avliden. Denna utredning drar därför inte samma slutsatser som Utredningen om en reglering av biobanker när det gäller praxis avseende möjligheten att undersöka vävnad från en avliden man för att kunna fastställa fader- skap. Med hänsyn till att domstolen i flera avgöranden framhållit att staten har en långtgående skyldighet att tillhandahålla effektiva medel för fastställande av faderskap anser utredningen att endast den om- ständigheten att ett vävnadsprov från en avliden man finns bevarat i en biobank inte borde hindra att vävnadsprovet används för en rätts- genetisk undersökning i ett mål om fastställande av faderskap. Skälet till utredningens ställningstagande är det redan tidigare nämnda av- görandet från där det krävdes att vävnadsprov från den avlidna mannen togs, även om det innebar att graven där kroppen bevarades därmed öppnades upp.24 Vid en intresseavvägning mellan att använda ett lämnat vävnadsprov som bevaras i en biobank och att en grav öppnas för att tillgängliggöra kvarlevor efter den avlidna mannen framstår alternativet att använda ett vävnads- prov från en biobank som det minst ingripande. Användning av ett vävnadsprov från biobanken innebär att det går att undvika ett intrång i en grav. En liknande avvägning mellan behovet av undersökningen och eventuella motstående intressen gör sig enligt utredningen gäl- lande i den situationen att det inte alls finns något vävnadsprov från den avlidna mannen, men det finns ett bevarat vävnadsprov i en bio- bank. En bedömning måste dock göras i varje enskilt fall. När det exempelvis gäller vävnad som tagits i samband med obduk- tion eller vävnad som förvaras i en biobank kan det enligt utredningen anses proportionerligt att förordna om en rättsgene- tisk undersökning på vävnad från den avlidna. 24Se Jäggi v. , (58757/00), dom . Ny lag om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap i det enskilda fallet i stället kräver att kvarlevor från den avlidna man- nen görs tillgängliga genom en gravöppning är det inte självklart att åtgärden kan anses proportionerlig. Det förutsätter i ett sådant fall att domstolen gör en intresseavvägning mellan bl.a. hänsyn till att graven förblir orörd och barnets rätt till familjerättslig tillhörighet.25 Om domstolen kommer till den slutsatsen att barnets rätt väger tyngre än de motstående intressen som framkommit i det enskilda fallet, finns förutsättning att förordna om rättsgenetisk undersök- ning på vävnad från den avlidna mannen.