prop · H503216 · 2018-04-24 00:00:00 — Detta bör åtminstone vara fallet om det skulle innebära att sådan verksamhet omfattas av mindre stränga regler än dem i direktivet. En annan sak är att det torde ha mindre praktisk betydelse på marknaden för försäkringsdistribution om nuvarande krav på yrkesmässig verksamhet tas bort, eftersom de omstän- digheterna som berörs i nämnda förarbeten och som Sparbankernas och tar upp till viss del i stället omfattas av undantagen i direktivet som gäller för verksamhet som bara avser tillhandahållande av allmän information eller för tillhandahållande av information eller ge råd om försäkring inom ramen för en annan yrkesverksamhet (jfr artikel 2.2 a och d i direktivet). Det kan i det sammanhanget noteras att direktivet ger ett större utrymme för undantag när det gäller personer som bedriver en annan yrkesverksamhet än för Förklaringen till det får anses vara att regelverket i huvudsak avser att skydda de kunder som är föremål för försäkrings- distributionsaktiviteter, inte att skydda personer som mot ersättning bedriver en mycket begränsad verksamhet. Bakgrunden till de undantag som finns när det gäller personer som bedriver annan yrkesverksamhet, bör ses i ljuset av att det i sådana situationer får anses vara i kundens intresse att i viss omfattning kunna få råd i de försäkringsfrågor som aktualiseras inom ramen för den andra yrkesverksamheten (utan krav på särskilt tillstånd). Dagens krav på yrkesmässighet har ibland tolkats som att bedöm- ningen omfattar huruvida de tjänster som aktualiserar försäkrings- förmedling utförs inom ramen för en verksamhet som totalt sett är att anse som yrkesmässigt bedriven. En annan möjlig tolkning, som ligger närmare lagen om försäkringsförmedlings ordalydelse, är att bedöm- ningen endast avser om de tjänster som aktualiserar försäkrings- förmedling är att anse som yrkesmässiga. De båda tolkningarna har bl.a. betydelse för hur man vid bedömningen ska se på kravet om ett ekonomiskt utbyte. Med utgångspunkt i den sist nämnda tolkningen finns det en risk som innebär att det framstår som lätt att kringgå regelverket. En aktör som förmedlar försäkringar skulle kunna undvika reglerna genom att hänvisa till att något ekonomiskt utbyte inte erhållits för de aktuella tjänsterna. Den beskrivna situationen skulle kunna uppkomma även om man utmönstrar kravet på yrkesmässighet och i stället inför ett krav på att verksamheten bedrivs mot ersättning. Detta framstår i och för sig inte som en lämplig konsekvens. För en kund som fått bristfälliga råd om försäkring torde det inte framstå som av avgörande betydelse om rådgivaren fått någon ersättning eller inte. I detta sammanhang bör det dock betonas att begreppet ersättning getts en vid innebörd i direktivet och definieras där som alla provisioner, ersättningar, kostnader eller andra betalningar, inbegripet ekonomiska ersättningar av alla slag eller eventuella andra finansiella eller icke-finansiella förmåner eller incitament, som erbjuds eller utbetalas med avseende på försäkrings- distributionsverksamhet (artikel 2.1.9). Ersättning omfattar således inte bara samtliga typer av direkta betalningar från kunder och andra, utan även bl.a. icke-finansiella incitament. För att rekvisitet om ersättning ska anses uppfyllt när det gäller att fastställa om någon är att anse som försäkringsförmedlare, bör det enligt den nya lagen om försäkrings- distribution därmed inte ställas något krav på att en konkret betalning görs eller erbjuds. Det bör i det avseendet vara tillräckligt att försäkrings- distributionen t.ex. främjar omsättningen av tillhandahållarens andra produkter eller tjänster. I enlighet med det anförda torde det föreligga begränsade risker för kringgåenden av regelverket med den ordning som föreslås. Regeringen anser mot bakgrund av det anförda att det i den nya lagen om försäkringsdistribution inte bör ställas upp ett krav på att verksam- heten ska bedrivas yrkesmässigt för att det ska anses vara fråga om försäkringsdistribution. Försäkringsdistribution i det prekontraktuella stadiet av ett försäkringsavtal Enligt direktivet ska, som anges ovan, verksamhet som består i att ge råd om, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal anses utgöra försäkringsdistribution (artikel 2.1.1). Denna definition i direktivet av verksamhet i den prekontraktuella fasen av ett försäkringsavtal, avviker från motsvarande definition av försäk- ringsförmedling i försäkringsförmedlingsdirektivet bl.a. på så sätt att orden lägga fram (eng. introducing) har ersatts med att ge råd om (eng. advising on). I detta avsnitt används termen prekontraktuell som en benämning innan ett försäkringsavtal ingås. Den nämnda ändringen bör komma till uttryck i den nya lagen om försäk- ringsdistribution. Detta bedöms dock i och för sig inte föranleda någon ändring i sak av det tillståndspliktiga området. Det följer av att även den 2017/18:216 nuvarande ordalydelsen lägga fram försäkringsavtal får anses omfattas av den föreslagna nya lydelsen. Beroende på situationen i det enskilda fallet får ett framläggande av ett försäkringsavtal anses omfattas av antingen att ge råd om försäkringsavtal, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal (eng. other work preparatory to the conclusion of contracts of insurance). Med andra ord får även att lägga fram eller på annat sätt erbjuda försäkringsavtal, liksom enligt regelverket för försäkringsförmedling, anses omfattas av det reglerade området (dvs. Det innebär enligt det som anges i promemorian att utrymmet för att t.ex. marknads- föra försäkringsprodukter och produkter med klar anknytning till ett försäkringsavtal till kunder (t.ex. olika investeringsalternativ i form av exponering mot finansiella instrument), utan att omfattas av tillämp- ningsområdet för regelverket, även fortsättningsvis torde vara mycket begränsat. Den bedömningen motiveras även av att det inte kan anses acceptabelt att en aktör kan kringgå regelverket med hänvisning till att åtgärderna endast utgör marknadsföring. ställer sig frågande till den bedömningen och hänvisar till att marknadsföring normalt sett inte utgör tillståndspliktig verksamhet. Regeringen, som inte gör någon annan bedömning än den som görs i promemorian, konstaterar att produkter och tjänster normalt sett inte över huvud taget omgärdas av reglering i den omfattning som försäkring gör. Den för kunderna och samhället viktiga funktion som försäkringsväsendet utgör får dock anses motivera de inskränkningar i näringsfriheten som det föreslagna regel- verket innebär. I det sammanhanget bör det dock klargöras att inte alla marknadsföringsaktiviteter av specifika försäkringsprodukter utgör försäkringsdistribution. Sedvanlig reklam som sänds ut till allmänheten via tryckta eller digitala medier bör t.ex. inte anses utgöra försäkrings- distribution. Det förutsätter emellertid att det för en genomsnittlig mottagare av marknadsföringen klart framgår att det är fråga om just reklam. Den marknadsföring som alltså inte omfattas av begreppet försäkringsdistribution kännetecknas vidare av att potentiella kunder inte direkt eller indirekt kan teckna någon försäkring genom åtgärderna. Vidare torde marknadsföring av försäkringsdistributörers verksamhet i tillämpliga delar omfattas av de uttryckliga undantag som finns i direktivet avseende information och hänvisningar (artikel 2.2 d, se vidare nedan). På motsvarande sätt förhåller det sig med näringsidkare som tillhandahåller informationsbroschyrer om andras försäkringsprodukter (t.ex. broschyrer om dolda fel-försäkringar på fastighetsmäklarkontor). Det förutsätter dock att näringsidkaren inte vidtar några ytterligare åtgärder för att bistå med ingåendet av ett försäkringsavtal. Motivet till den nu aktuella gränsdragningen, vid sidan av direktivets ordalydelse, är att endast verksamhet som på ett direkt sätt kan påverka kundens försäkringsskydd bör omfattas av den nya lagen. I det avseendet får verksamhet som bara består i sedvanlig reklam, information och hänvis- ningar endast indirekt anses påverka kundens val av försäkringsskydd. I dessa situationer kommer även presumtiva kunder behöva vända sig till någon som omfattas av regelverket för försäkringsdistribution för att kunna teckna en försäkring. Försäkringsdistribution genom att ingå försäkringsavtal Enligt direktivet ska verksamhet som består i att ingå försäkringsavtal anses utgöra försäkringsdistribution (artikel 2.1.1). I promemorian föreslås att definitionen i den delen genomförs i svensk rätt genom att nuvarande bestämmelse i lagen om försäkringsförmedling (1 kap. 1 § andra stycket 2) förs över oförändrad till den nya lagen om försäkrings- distribution. Svensk Försäkring och påpekar att definitionen av försäkringsdistribution i förslaget avviker från definitionen i direktivet genom inskränkningen till verksamhet som innebär att ”för annans räkning ingå försäkringsavtal” och önskar en förklaring till denna avvikelse. Svensk Försäkring önskar även ett förtydligande när det gäller den situationen när ett försäkringsföretag både själv distribuerar sina försäkringar och dessutom distribuerar produkter genom försäkringsförmedlare. Regeringen konstaterar att enligt ordalydelsen av definitionen av försäkringsdistribution i direktivet innefattas att ingå försäkringsavtal (eng. activities of … concluding such contracts). Ordalydelsen synes omfatta både att ingå försäkringsavtal för egen och annans räkning. På motsvarande sätt förhåller det sig även med definitionen av försäkrings- förmedling i försäkringsförmedlingsdirektivet, som är likalydande med direktivets i den delen (artikel 2.3 första stycket). När försäkringsförmed- lingsdirektivet genomfördes i svensk rätt genomfördes definitionen i den delen i en definition i lagen om försäkringsförmedling som i den nu aktuella delen lyder ”att för någon annans räkning ingå försäkringsavtal” (1 kap. 1 § andra stycket 2). I förarbetena till bestämmelsen anges att definitionen överensstämmer i sak med den i försäkringsförmedlings- direktivet (prop. 2004/05:133 s. 45–54 och 144). Det förhållandet att ordalydelsen avviker från den i direktivet i det nu aktuella avseendet berörs emellertid inte. Det får förutsättas att avsikten med utformningen av definitionen i lagen om försäkringsförmedling var att klargöra att tillämpningsområdet innefattar verksamhet som utgörs av att försäkrings- förmedlare agerar som fullmäktig för en kund eller ett försäkringsföretag. Det får på motsvarande sätt förutsättas att avsikten var att uttryckligen undanta verksamhet som utgörs av att en försäkringsförmedlare ingår försäkringsavtal för egen räkning (t.ex. den för försäkringsförmedlare obligatoriska ansvarsförsäkringen). Detta framstår i det närmaste som en självklar gränsdragning och får anses som väl förenligt med försäkrings- förmedlingsdirektivets syfte. Något kundförhållande aktualiseras ju inte i den situationen. Lika lite kan det aktualiseras några försäkrings- förmedlingsrättsliga skyldigheter för någon annan som ingår försäkrings- avtal såsom försäkringstagare. Frågan är om den nu aktuella formuleringen i definitionen av lagen om försäkringsförmedling bör användas även i definitionen av försäkrings- distribution i den nya lagen om försäkringsdistribution. Till skillnad från nuvarande regelverk för försäkringsförmedling omfattar regelverket för försäkringsdistribution även försäkringsföretagens verksamhet. Det är mot den bakgrunden inte lika självklart om, eller till vilken grad, försäkringsdistributörers ingående av försäkringsavtal för egen räkning bör undantas från definitionen av försäkringsdistribution. 2017/18:216 sammanhanget särskilt beaktas att alla försäkringsavtal ingås med försäkringsföretag som en av avtalsparterna. När det först gäller försäkringsförmedlare kan inte någon annan ordning än den som gäller anses motiverad när det kommer till försäkringsdistributionsdirektivet och den nya lagen om försäkrings- Det innebär att en försäkringsförmedlares ingående av försäkringsavtal för egen räkning inte heller fortsättningsvis bör anses omfattas av regelverket. Detsamma gäller avtal som ingås av andra Det förefaller liksom enligt regelverket försäkringsförmedling mer förenligt med direktivet att endast de som begagnar sig av fullmakt för att ingå försäkringsavtal för annans räkning ska anses som föremål för de skyldigheter som aktualiseras genom Den ordningen får emellertid för försäkringsförmedlares del anses klart framgå av direktivets och den nya lagens systematik och Om inte annat torde ett uppdrag som fullmäktig omfattas av annat förberedande arbete innan försäkringsavtal ingås (artikel 2.1.1). uttrycklig bestämmelse som närmare preciserar det nämnda förhållandet behövs därför inte i den nya lagen. När det sedan gäller försäkringsföretagens ingående av försäkrings- avtal för egen räkning talar framför allt direktivets ordalydelse för att det ska anses utgöra försäkringsdistribution. direktförsäljning av försäkringar till kunder omfattas av tillämpnings- området framgår även klart av skälen till direktivet (skäl 7). bakgrund av direktivets tillämpningsområde kan den slutsatsen dras att alla försäkringsavtal antingen ska anses distribuerade av en försäkrings- förmedlare eller omfattas av försäkringsföretagens direktförsäljning till Den slutsatsen stämmer även väl med direktivets syfte att försäkringsdistributörer ska behandlas lika och kunden ha samma skydd oberoende av distributionsform. Promemorians förslag skulle emellertid i den praktiska tillämpningen kunna tolkas som att ett försäkringsavtal kan ingås utan att ha varit föremål för någons försäkringsdistribution (för att verksamheten inte utgjort försäkringsdistribution eller tillhandahållaren inte varit försäkringsdistributör). En sådan tolkning skulle kunna få till följd att ett försäkringsföretags direktförsäljning inte anses omfatta de fall då en annan aktör som är undantagen från regelverket först har medverkat till att försäkringsavtalet ingåtts. således leda till en omotiverad lucka i regleringen som förfaller oförenligt med målsättningen om ett högt kundskydd. sådan tolkning riskera att leda till kringgåenden av regelverket på Det skulle i enlighet med det kunna framstå som fördelaktigt att använda sig av en aktör som inte anses som förmedlare Det anförda förefaller sammanfattningsvis inte som förenligt med direktivet. Ett annat argument som talar för den slutsatsen är att även de sidoverksamma försäkringsförmedlares verksamhet (artikel 1.3) som uttryckligen undantas enligt direktivet omfattas av vissa regler som säkerställer att vissa centrala krav i regelverket uppfylls (artikel 1.4). En fråga som det finns anledning att belysa är hur den aktuella bestämmelsen i direktivet bör förstås när det gäller situationen när en försäkring distribueras genom en försäkringsförmedlare. tolkning skulle kunna vara att både försäkringsförmedlaren och det berörda försäkringsföretaget ska fullgöra motsvarande skyldigheter i förhållande till samma kund (försäkringsförmedlaren vid försäkrings- distribution inom ramen för det prekontraktuella stadiet av försäkrings- avtalet och försäkringsföretaget i form av försäkringsdistribution som endast består av att ingå samma avtal). Fråga är om både försäkrings- förmedlaren och försäkringsföretaget i den situationen bör vara skyldiga att utföra separata bedömningar och lämna information till samma kund. Enligt regeringens bedömning är det dock uteslutet att direktivet är avsett att tillämpas på det sättet i den situationen. Således bör inte heller den nya lagen göra det. Det är i stället den försäkringsdistributör som kontaktar kunden eller kunden vänder sig till som i första hand bör vara skyldig att fullgöra skyldigheterna att göra olika typer av bedömningar och lämna information. En annan sak är att alla försäkringsdistributörer över tiden ska uppfylla grundläggande kvalitativa krav för verksamheten. I de fall en försäkring distribueras genom en försäkringsförmedlare, och försäkringsföretaget som enda försäkringsdistributionsåtgärd ingår försäkringsavtalet, bör det således vara försäkringsförmedlaren som ska fullgöra skyldigheterna i förhållande till kunden. Det bör emellertid ankomma på det försäkringsföretag som förlitar sig på den ordningen att säkerställa att de åtgärder som föregått ingåendet av avtalet utförts av en försäkringsförmedlare. När det gäller försäkringsförmedlare som agerar på en kunds uppdrag bör försäkringsföretaget kunna utgå från att det är fallet efter att ha kontrollerat registreringen. När det gäller försäkrings- förmedlare som försäkringsföretag anlitar för att sälja sina försäkrings- produkter kan de båda försäkringsdistributörerna i ett samarbetsavtal förtydliga vem av parterna som ska fullgöra skyldigheterna att lämna information m.m. En sådan överenskommelse kan emellertid inte ges någon avgörande betydelse när det gäller att fastställa om en försäkrings- distributör åsidosatt sina skyldigheter enligt den nya lagen. Om försäkringsföretagets ingående av ett försäkringsavtal däremot inte före- gåtts av medverkan av en försäkringsförmedlare, ankommer det alltid på försäkringsföretaget att ge kunden information och bedöma dennes krav och behov m.m. Det gäller t.ex. även om någon som omfattas av undan- tag enligt den nya lagen har medverkat i det prekontraktuella stadiet. Det får i en sådan situation i enlighet med vad som anförs ovan anses röra sig om direktförsäljning från försäkringsföretagets sida. Av det följer sammanfattningsvis att kundskyddsreglerna i den nya lagen ska gälla när ett försäkringsavtal ingås, oavsett om försäkringsdistributionen skett genom en försäkringsförmedlare som då ska fullgöra skyldigheterna eller för att det ska anses som direktförsäljning från försäkringsföretagets sida och försäkringsföretaget då ska fullgöra skyldigheterna. Det finns vidare inte något som hindrar att en kund som är i kontakt med en försäkringsförmedlare också vänder sig direkt till ett försäkrings- företag. I en sådan situation ska försäkringsföretaget fullgöra skyldig- heterna i förhållande till kunden. Det bör i detta sammanhang återigen betonas att ett syfte med det nya regelverket är att kunden ska omfattas av samma skydd oavsett om den vänder sig till en försäkringsförmedlare eller direkt till ett försäkrings- företag. En konsekvens av det är att en kund som huvudregel inte ska kunna ingå ett försäkringsavtal, utan att en försäkringsdistributör först säkerställer att de grundläggande krav som anges i direktivet är uppfyllda. Det kan däremot inte anses vara i enlighet med direktivet eller 2017/18:216 i kundens intresse att två eller fler aktörer som omfattas av regelverket fullgör samma skyldigheter. Det skulle endast leda till onödiga kostnader som i slutändan drabbar försäkringsdistributörernas kunder. När det kommer till försäkringsföretagens verksamhet att ingå försäkringsavtal för egen räkning, får det sammanfattningsvis anses att det bör utgöra försäkringsdistribution enligt försäkringsdistributions- direktivet och därmed enligt den nya lagen om försäkringsdistribution. I det sammanhanget måste dock framhållas en viktig distinktion. Försäkringsdistributionsdirektivet innehåller inte civilrättsliga regler om hur ett avtal ska ingås eller vilka krav som ställs på formerna för, eller innehållet i, ett försäkringsavtal. Det faktum att även försäkrings- företagens ingående av avtal för egen del omfattas av begreppet försäkringsdistribution, har bara betydelse i förhållande till de näringsrättsliga krav som ställs på en distributör. Att ingå ett avtal för egen del utlöser alltså en skyldighet att uppfylla de näringsrättsliga kraven för försäkringsdistribution i den nya lagen, t.ex. i fråga om skyldigheten att ha ersättningssystem för anställda som inte negativt påverkar förmågan att uppfylla kraven i lagen (se avsnitt 9.5). Den nya lagen medför dock inte några särskilda civilrättsliga krav på innehållet i ett försäkringsavtal eller formerna för när och hur ett sådant kan ingås. Inte heller i övrigt reglerar lagen parternas inbördes förhållande till följd av ett ingånget försäkringsavtal. Regeringen anser sammantaget att det, till skillnad från promemorians förslag, i definitionen av försäkringsdistribution i den nya lagen om försäkringsdistribution endast bör anges ”ingå försäkringsavtal”. Försäkringsdistribution i förhållande till redan ingångna försäkringsavtal Enligt direktivet ska verksamhet som består i att bistå vid förvaltning och fullgörande av försäkringsavtal anses utgöra försäkringsdistribution (artikel 2.1.1). Försäkring önskar att det förtydligas vad som bör avses med sådan verksamhet. Det kan först konstateras att det är fråga om försäkringsdistribution i förhållande till redan ingångna försäkrings- avtal. Med direktivets ordalydelse att bistå (eng. assisting) bör enligt regeringens uppfattning avses att med råd eller andra åtgärder biträda någon med vad som ankommer på denne inom ramen för förvaltning eller fullgörande av ett försäkringsavtal. Detta torde i första hand ta sikte på en tredje man som hjälper en kund i dennes relation till försäk- ringsföretaget. Därutöver kan man tänka sig att ett försäkringsföretag, vid sidan av de skyldigheter som följer av ett försäkringsavtal, gentemot kunden särskilt åtar sig att bistå denne med något. Det kan t.ex. gälla råd om investeringsalternativ . Detsamma bör gälla enligt den nya lagen. För att det ska anses vara fråga om biträde bör det krävas att en kund kontaktar eller kontaktas av en försäkringsdistributör eller att kunden använder sig av ett tekniskt hjälpmedel som försäkrings- distributören tillhandahåller för förvaltning eller fullgörande av försäkringsavtal. Ett exempel på vad som bör anses som att bistå vid förvaltning är alltså att olika typer av råd lämnas till kunden angående ett ingånget för- Framför allt torde sådana råd aktualiseras i de fall en försäkringstagare eller försäkrad kan påverka omfattningen och inrikt- ningen när det gäller ett redan ingånget försäkringsavtal. Så är t.ex. fallet med försäkringsbaserade investeringsprodukter och pensionsförsäkringar som är exponerade mot marknadsvolatilitet. När det sedan kommer till att bistå vid fullgörande av ett försäkringsavtal kan det utgöras av t.ex. att bistå kunden med hanteringen av försäkringspremier. Även att bistå vid fullgörandet har huvudsakligen bäring på tredje män som kan hjälpa en kund gentemot försäkringsföretaget. När det gäller försäkrings- företagen kan konstateras att ett sådant företag till följd av sina försäkringsåtaganden kommer att ha en egen skyldighet att fullgöra sina åtaganden enligt försäkringsavtal, t.ex. vid försäkringsfall (i samman- hanget kan framhållas att skadereglering inte ska omfattas av den nya lagen, se nedan). Vidare har kunden i regel åtaganden mot försäkrings- företaget i form av premiebetalningar och biförpliktelser. Att infria egna åtaganden – oavsett om det är försäkringsföretaget eller kunden som gör det – är inte att bistå vid fullgörandet. Uppfyllandet av egna civilrättsliga förpliktelser är alltså inte i sig försäkringsdistribution eller något som ska omfattas av den nya lagen. Vidare bör rimligen gälla att om ett försäk- ringsföretag genom sedvanliga åtgärder underlättar för kunden att fullgöra sådana förpliktelser som kunden har gentemot försäkrings- företaget, t.ex. genom att skicka ut inbetalningskort avseende , är det något som försäkringsföretaget har ett eget intresse av att göra. Sammanfattningsvis är försäkringsföretaget och kunden motparter i frågor om fullgörandet av försäkringsavtalet (även om det inte behöver föreligga någon konflikt) och ingen av dem kan normalt bistå sin motpart gentemot sig själv. För att det ska anses att ett försäkringsföretag bistår kunden vid fullgörandet av försäkringsavtalet, torde det krävas att företaget har gjort någon typ av särskilt åtagande gentemot kunden om att hjälpa denne.