prop · H6033 · 2018-10-16 00:00:00 — Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om produktingripande enligt artikel 17 i EU- förordningen. Denna lag träder i kraft . 2018/19:3 3 Ärendet och dess beredning hemställde och att regeringen skulle vidta lagstiftningsåtgärder för att göra det möjligt för svenska finansiella företag, främst banker, att vara deltagare i avvecklingssystem utanför EU och övriga EES (Fi2017/03937/V). upprättade promemorian Avvecklingssystem som inte omfattas av . En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1. Promemorians lagförslag finns i bilaga 2. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissvaren finns tillgängliga i (Fi2018/00758/V). inkom till med ett förslag till nya bemyndiganden att meddela föreskrifter. promemoria Bemyndigande för produktingripande enligt Mifir och Priips-förordningen har remissbehandlats. En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 4. Promemorians lagförslag finns i bilaga 5. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 6. Remissvaren finns tillgängliga i (Fi2018/02262/V). I propositionen behandlas promemoriornas förslag. Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 7. Lagrådets yttrande finns i bilaga 8. Regeringen har i propositionen följt Lagrådets förslag och synpunkter. Lagrådets förslag och synpunkter behandlas i avsnitten 4.3, 4.7 och 6 och i författningskommentaren. 4Avvecklingssystem som inte omfattas av 4.1Skyddet mot rättsliga risker i avvecklingssystem inom EES Ett avvecklingssystem är ett system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument. Avvecklingssystem är en del av den finansiella infrastrukturen och berörs av reglering på EU-nivå och i svensk lag. Avvecklingssystemens betydelse för den finansiella stabiliteten har motiverat ett särskilt skydd för dessa system om en deltagare skulle komma på obestånd, vilket beskrivs i detta avsnitt. Beskrivningar av den finansiella infrastrukturen och regleringen av den i övrigt finns i bl.a. propositionen Säkerheter vid clearing hos central motpart (prop. 2013/14:111, avsnitt 4) och propositionen Värdepappers- Prop. 2018/19:3 centraler och kontoföring av finansiella instrument (prop. 2015/16:10, avsnitt 4). och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (i det följande benämnt finalitydirektivet) syftar till att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. För att ett avvecklingssystem ska omfattas av finalitydirektivet krävs bl.a. att systemets regler anger att lagen i en medlemsstat är tillämplig på det och att systemet anmälts till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten, (artikel 2 a). Det är dock uttryckligen tillåtet för en medlemsstat att tillämpa reglerna i finalitydirektivet på inhemska institut som deltar i system i tredjeland och på säkerhet som ställs i samband med deltagande i sådana system (skäl 7). De rättsliga riskerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. Den frågan är av intresse vid sådana störningar som kan uppkomma till följd av att insolvensförfaranden inleds avseende en deltagare i ett avvecklingssystem. Framför allt handlar det om att minska riskerna för en dominoeffekt som innebär att problem hos en deltagare sprider sig till andra deltagare och därigenom orsakar risker för den finansiella stabiliteten. Genom att förhindra eller minimera de rättsliga riskerna ska finalitydirektivet bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden. Därigenom förenklas inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Vidare underlättas gränsöverskridande betalningar i samband med sådan handel eller för andra syften. Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper samt nettningar blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finalitydirektivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem. Enligt reglerna i finalitydirektivet ska överföringsuppdrag och nettningar under vissa förutsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare (artikel 3). Överföringsuppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tidpunkt som anges i reglerna för systemet (artikel 5). I fråga om insolvensförfaranden föreskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan (artikel 7). Om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare i ett avvecklingssystem, ska de rättigheter och förpliktelser som uppstår genom eller i samband med den deltagarens deltagande i avvecklingssystemet, bestämmas av den lag som är tillämplig på systemet (artikel 8). Direktivet innehåller även regler om skydd mot verkningarna av insolvens när en säkerhet ställts i samband med ett avvecklingssystem (artikel 9). Genom direktivet förhindras sammantaget att ett insolvensförfarande påverkar lagvalet som gjorts för avvecklingssystemet. Genom och rådets direktiv /59/EU av om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv /891/EEG och och rådets direktiv /24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (i det följande benämnt krishanteringsdirektivet) har det införts ett ramverk för resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag samt företag som ingår i samma koncern som sådana företag. För en beskrivning av direktivets innehåll, se propositionen Genomförande av krishanteringsdirektivet (prop. 2015/16:5). Av betydelse för frågan i denna proposition är vissa regler i krishanteringsdirektivet som rör avvecklingssystem som anmälts enligt finalitydirektivet. Dessa innebär bl.a. att det från befogenheter i förhållande till ett företag i resolution görs vissa undantag som rör förpliktelser som hänför sig till avvecklingssystem som omfattas av finalitydirektivet (artiklarna 69–71) samt att vissa resolutionsverktyg inte ska påverka sådana avvecklingssystem (artikel 80). Finalitydirektivet har i svensk rätt genomförts i framför allt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (i det följande benämnd lagen om avvecklingssystem) och bestämmelser i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Skyddet enligt dessa lagar gäller i förhållande till s.k. anmälda avvecklingssystem. Ett anmält avvecklingssystem är ett avvecklingssystem som en stat inom EES har anmält till eller till Eftas övervakningsmyndighet, vilket motsvarar sådana system som omfattas av finalitydirektivet (se 2 § lagen om avvecklingssystem, 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument och artikel 2 a i finalitydirektivet). Begränsningen till anmälda avvecklingssystem gäller t.ex. för de centrala bestämmelserna i lagen om avvecklingssystem om lagval i det fall ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett anmält avvecklingssystem och om att ett överföringsuppdrag som har införts i ett sådant system ska gälla mot tredje man om det har införts innan ett beslut om kollektivt obeståndsförfarande meddelades (se 12 och 13 §§). Detsamma gäller för den motsvarande lagvalsbestämmelsen i lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande finansiella företags insolvens (13 § andra stycket). En begränsning till anmälda avvecklingssystem finns också i bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument som innebär att avräkning (nettning) av förpliktelser i ett anmält avvecklingssystem som har skett i enlighet med systemets regler är bindande för tredje man och konkursboet om en deltagare går i konkurs (5 kap. 1 §). Krishanteringsdirektivet har i svensk rätt genomförts i framför allt lagen (2015:1016) om resolution. Lagen om resolution innehåller, liksom krishanteringsdirektivet, vissa undantag från befogenheter i förhållande till företag i resolution och vissa bestämmelser om skydd som rör avvecklingssystem som omfattas av finalitydirektivet (13 kap. 5, 9 och 14 §§ och 23 kap. 6 §). Bestämmelserna som rör avvecklingssystem gäller Prop. 2018/19:3 i förhållande till anmälda avvecklingssystem, vilket har samma innebörd i den lagen som i lagen om avvecklingssystem (se 2 kap. 1 § lagen om resolution). Skyddet mot rättsliga risker i Regeringens bedömning: Svenska aktörer bör ges förutsättningar att kunna delta i avvecklingssystem som faller utanför regleringen i finalitydirektivet och krishanteringsdirektivet. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända Skälen för regeringens bedömning I detta avsnitt beskrivs först två av de avvecklingssystem som är viktiga ur ett svenskt perspektiv och sedan varför det finns behov av att kunna utsträcka det nuvarande skyddet mot rättsliga risker till avvecklingssystem utanför EU och övriga EES. () driver ett globalt system för clearing och avveckling av valutatransaktioner, Continuous Linked Settlement System (CLS). I CLS kan deltagarna göra betalningar som uppstått till följd av valutatransaktioner på ett sätt som är utformat för att eliminera den allvarligaste typen av avvecklingsrisk som förknippas med valutatransaktioner, nämligen risken att förlora en betal- ning som överförts till motparten. I CLS avvecklas alla betalningar enligt principen betalning mot betalning (eng. Payment versus Payment, för- kortat PvP). Detta uppnås genom att medlemmarna har konton – ett för varje valuta – i CLS. Över dessa konton avvecklas båda leden i valuta- Svenska kronor är en av de 18 valutor som kan avvecklas i CLS. valutor är amerikanska dollar, australiensiska dollar, brittiska pund, danska kronor, euro, hongkongdollar, israeliska shekel, japanska yen, kanadensiska dollar, koreanska won, mexikanska peso, norska kronor, nya zeeländska dollar, schweizerfranc, singaporedollar, ungerska forint och ägs av användarna och huvudkontoret ligger i , , vilket innebär att of har huvud- ansvaret för tillsyn och övervakning. CLS övervakas dock gemensamt av de deltagande valutornas centralbanker (däribland ). styrs av engelsk lag och är ett anmält avvecklingssystem enligt lagen om avvecklingssystem. 2018/19:3 CLS möjliggör alltså samtidig avveckling av en underliggande valutaaffär. Detta innebär att den slutgiltiga avvecklingen av en betalning i en valuta endast genomförs om motvärdet i annan valuta avvecklas . Detta medför att risken elimineras att den ena delen av en valutaaffär avvecklas slutligt utan att den andra delen av valutaaffären gör detsamma, den s.k. avvecklingsrisken (Herstatt-risken). Genom avveckling via PvP säkerställer CLS att underliggande värde på en valutaaffär är skyddat. Skulle den ena parten i en valutaaffär inte leverera sin del enligt gällande regelverk kommer CLS att återbetala det belopp den andra motparten levererat. , , och Nordea är alla direktmedlemmar och användare i CLS. De är också aktieägare i . De svenska bankerna agerar även på andra sätt inom systemet än som direktmedlemmar. För att kunna avveckla i CLS i en valuta krävs antingen direkt tillgång till valutans lokala infrastruktur för clearing eller ett avtal med en bank som har sådan tillgång. De fyra svenska direktmedlemmarna avvecklade transaktioner till ett belopp om motsvarande per dag brutto (61,8 miljarder netto). Transaktioner i svenska kronor avvecklas av cirka 60 deltagare, varav fem är direktmedlemmar. Övriga deltagare är därmed hänvisade till någon av de fem direktmedlemmarna för avveckling i svenska kronor i CLS. I CLS avvecklades i genomsnitt transaktioner i svenska kronor till ett belopp om motsvarande 703 miljarder per dag brutto (30,6 miljarder netto). Andra aktörer (exempelvis fondbolag och försäkringsföretag) erbjuds att via en bank ansluten till CLS eliminera avvecklingsrisken i sin valutahandel. Svenska banker agerar också som tillhandahållare av likviditet (eng. Liquidity Providers). I denna roll har banken ett åtagande att tillhandahålla likviditet kortsiktigt i en situation då CLS är i behov av likviditet i en valuta (svenska kronor, norska kronor eller danska kronor) för att kunna slutföra avvecklingen i en given valuta. Ett sådant behov skulle kunna uppstå om en deltagande medlem i CLS drabbas av exempelvis tekniska problem som omöjliggör leverans av relevant valuta inom angivna tidsramar. Möjligheten har aldrig behövt utnyttjas i någon av de valutor som avvecklas i CLS. Sedan introduktionen av de nordiska valutorna i CLS har avvecklingsrisken i valutahandel eliminerats för de svenska bankerna. Den multilaterala nettningen i CLS innebär för svenska banker en ökad effektivitet i utnyttjande av likviditet i samband med avveckling. Deras operationella risk har också minskat eftersom antalet betalningar och tillhörande avstämningar minskat dramatiskt. I stället för att bilateralt hantera varje enskild valutaaffär som en avgående respektive en ankommande betalning sker varje valutadag en nettobokning per valuta (antingen får banken ett belopp i en handlad valuta eller så ska ett belopp för en valuta betalas till CLS). CLS är det dominerande globala betalningssystemet för avveckling av valutaaffärer i de ovan nämnda valutorna. Något jämförbart alternativ existerar inte på marknaden . (), en del av , är en central motpart och har säte i . De avvecklingssystem som drivs av LCH är anmälda avvecklingssystem enligt lagen om avvecklingssystem. I LCH:s avvecklingssystem clearas flera olika tillgångsslag, bl.a. aktier och skuldförbindelser (inklusive repor) samt råvaruderivat och andra derivatkontrakt. Tre av de svenska storbankerna är deltagare i avvecklingssystem som drivas av LCH och andra svenska finansiella företag clearar i LCH:s system via ombud. Central motpartsclearing av ränteswappar i LCH görs inom det system som kallas SwapClear. Det är i detta system som de svenska bankerna är mest aktiva och det är det system som är mest relevant för den svenska marknaden. För den svenska marknaden är det även relevant med aktieclearingen i LCH:s system Equityclear, där transaktioner i aktier som utförs på handelsplatser som drivs av clearas. Flödena i svenska kronor kan öka i LCH:s system. Värdena och riskerna i aktieclearingen är dock mindre än i clearingen av ränteswappar. Efter den finansiella krisen har central motpartsclearing fått ökad betydelse och flera regelverk kräver att transaktioner ska avvecklas genom en central motpart. Krav på avveckling genom central motpart finns i bl.a. och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU och och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012. Reglerna om kapitaltäckning ger också incitament för clearing genom central motpart. LCH är den dominerande centrala motparten i EU och för vissa tillgångsslag finns det inte något jämförbart alternativ. Svenska aktörer bör ges förutsättningar för avveckling i system som inte omfattas av EU-regleringen Som behandlas i avsnitt 4.1 finns i svensk rätt ett skydd mot rättsliga risker hänförliga till att en deltagare i ett anmält avvecklingssystem kommer på obestånd. Det innebär att ett anmält avvecklingssystem i förhållande till en svensk deltagare, t.ex. en bank, kan räkna med att t.ex. transaktioner inlagda i systemet eller utförd nettning står sig gentemot anspråk från tredje man. Detsamma gäller inte för ett avvecklingssystem vars regler anger att lagen i en stat utanför EES ska tillämpas på systemet och som därför inte kan anmälas till eller Eftas övervakningsmyndighet. För att t.ex. en bank ska kunna godtas som medlem i ett avvecklingssystem kan det vara av avgörande betydelse att det finns ett motsvarande skydd mot anspråk från tredje man. Om lämnar EU utan att ansluta sig till EES kommer avvecklingssystem som styrs av engelsk lag inte längre att omfattas av ett motsvarande skydd mot rättsliga risker, vare sig enligt de ovan nämnda EU-rättsakterna eller svensk rätt. Det uppstår då en osäkerhet i förhållande till svenska deltagare när det gäller om t.ex. transaktioner inlagda i ett av 2018/19:3 dessa system eller utförd nettning är hållbara gentemot anspråk från tredje man i en obeståndssituation. Detta kan göra att t.ex. svenska banker kan godtas som medlemmar i systemen. De ovan beskrivna avvecklingssystemen är av stor betydelse ur ett svenskt perspektiv. Ett fortsatt deltagande i CLS är för svenska banker en nödvändighet ur såväl ett riskelimineringssom ett konkurrensperspektiv. Ett fortsatt deltagande i LCH är för svenska banker och den svenska finansmarknaden av väsentlig vikt ur såväl ett riskelimineringssom ett konkurrensperspektiv. Det kan inte heller uteslutas att det för svenska aktörer kan uppkomma behov av att delta i andra avvecklingssystem som inte omfattas av finalitydirektivet. Svenska aktörer bör mot denna bakgrund ges förutsättningar att kunna delta i avvecklingssystem som faller utanför reglerna i finalitydirektivet och krishanteringsdirektivet, dvs. system vars regler innebär att de tillämpar lagen i en stat utanför EU eller övriga EES. 4.3Avvecklingssystem som inte omfattas av ska kunna likställas med system som gör det Regeringens förslag: ska få besluta att ett utländskt avvecklingssystem på vilket lagen i en stat utanför EES ska tillämpas ska likställas med ett avvecklingssystem som en stat inom EES har anmält till eller till Eftas övervakningsmyndighet. Ett sådant system ska benämnas likställt avvecklingssystem. Ett beslut om att ett avvecklingssystem ska vara ett likställt avvecklingssystem ska få fattas, om 1.systemet tillgodoser de säkerhetskrav som är förenade med verksamheten och är organiserat på ett sådant sätt att deltagarnas ekonomiska ställning i systemet kan överblickas, 2.administratören står under betryggande tillsyn av en myndighet eller annat behörigt organ, och 3.det finns skäl att anta att löpande får tillgång till nödvändiga uppgifter om verksamheten. ska fatta beslutet på ansökan av administratören av avvecklingssystemet och efter att ha gett tillfälle att yttra sig. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela föreskrifter om vad en ansökan om likställande av ett avvecklingssystem ska innehålla. Promemorians förslag överensstämmer i allt väsentligt med regeringens förslag. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget att ska få besluta om likställande av avvecklingssystem eller har inget att invända mot det. , , , och advokaten framför synpunkter som rör kriterierna för ett beslut om lik- Skälen för regeringens förslag: Som behandlas i avsnitt 4.2 finns det skäl att utsträcka det skydd mot rättsliga risker som gäller i fråga om anmälda avvecklingssystem till vissa andra avvecklingssystem. Det innebär alltså att ett skydd motsvarande det som gäller i förhållande till avvecklingssystem som en stat inom EES har anmält till eller till Eftas övervakningsmyndighet bör kunna gälla i förhållande till andra avvecklingssystem. De avvecklingssystem som inte kan anmälas till eller Eftas övervakningsmyndighet är sådana vars regler anger att lagen i en stat utanför EES ska tillämpas på systemet (se artikel 2 a i finalitydirektivet). Svenska aktörer bör ges förutsättningar att delta i avvecklingssystem som tillämpar lagen i en stat utanför EES. För att åstadkomma detta bör det införas en möjlighet att likställa skyddet för sådana system med det som gäller i förhållande till anmälda avvecklingssystem. Regleringen bör utformas på ett så enkelt sätt som möjligt. Ett utländskt avvecklingssystem som inte omfattas av den nuvarande regleringen bör därför kunna likställas med sådana system och behandlas på samma sätt som dem. Det förhållandet att ett avvecklingssystem likställs bör innebära att samtliga bestämmelser till skydd mot rättsliga risker som gäller i förhållande till anmälda avvecklingssystem ska gälla i förhållande till det likställda systemet (se särskilt de bestämmelser som anges i avsnitt 4.1). System på vilka lagen i en stat utanför EES ska tillämpas och som därmed inte kan uppfylla kriterierna för anmälda avvecklingssystem bör därför kunna vara likställda avvecklingssystem och omfattas av de bestämmelser som gäller för anmälda avvecklingssystem. anger att den uppfattar lydelsen av promemorians lagförslag som att det är en förutsättning att lagen i en stat utanför EES ska tillämpas på avvecklingssystemet för inspektionens beslut. poängterar att eftersom bakgrunden till förslaget är att svenska banker utan avbrott ska kunna fortsätta vara medlemmar i vissa avvecklingssystem även efter förmodade utträde ur EU måste inspektionen kunna fatta beslut före tidpunkten för utträdet. Inspektionen efterfrågar därför ett förtydligande. Regeringen instämmer med att det för ett beslut om likställande av ett avvecklingssystem inte bör vara en förutsättning att lagen i en stat utanför EES tillämpas på avvecklingssystemet för inspektionens beslut. Regeringen anser dock inte att promemorians förslag förutsätter detta. För att ett beslut om att ett avvecklingssystem ska vara ett likställt avvecklingssystem bör det räcka att lagen i en stat utanför EES ska tillämpas på avvecklingssystemet . Avsikten är alltså att ett beslut om att ett avvecklingssystem ska vara ett likställt avvecklingssystem ska kunna fattas i fråga om system på vilka lagen i en stat inom EES ska tillämpas för beslut (se vidare avsnitt 6). För att det ska komma i fråga att likställa ett utländskt avvecklingssystem med sådana som omfattas av nuvarande reglering bör det krävas att avvecklingssystemet har sådana regler och en sådan konstruktion att det finns ett betryggande skydd mot systemrisker (jfr prop. 1999/2000:18 s. 49). Ett sådant krav bör uttryckas som att systemet ska tillgodose de säkerhetskrav som är förenade med verksamheten och vara organiserat så att deltagarnas ekonomiska ställning i systemet kan överblickas (jfr 7 § lagen om avvecklingssystem och samma prop. s. 102). krav kommer att kunna anpassa prövningen till förut- sättningarna i det enskilda fallet. Regeringen instämmer med Finans- inspektionen att inspektionen inom ramen för prövningen av om det aktu- ella kravet är uppfyllt bör kunna beakta den nationella lagstiftning som ska tillämpas på avvecklingssystemet och dess administratör liksom inter- nationella principer för marknadsinfrastrukturer. Det bör vidare krävas att administratören av avvecklingssystemet står under betryggande tillsyn i ett annat land. Så är fallet om systemet drivs med stöd av tillstånd från en myndighet som kan vidta ändamålsenliga åtgärder i syfte att systemet ska tillgodose kraven på skydd mot system- Ett utländskt avvecklingssystem kan dock drivas av olika typer av administratörer, t.ex. clearingorganisationer eller banker, och vara regle- rade på olika sätt. Några närmare krav på att administratören ska ha till- stånd för viss verksamhet eller stå under tillsyn i viss form bör därför inte Det får i det enskilda fallet bedömas om tillsynen är betryg- bör ha tillgång till den löpande information om verk- samheten i avvecklingssystemet som inspektionen behöver. är fråga om avvecklingssystem med en administratör som står under tillsyn i utlandet bör kravet på information till utformas så att det medger att inspektionens behov av uppgifter tillgodoses på olika sätt och inte nödvändigtvis genom att uppgifter lämnas direkt från administra- tören till inspektionen. kan t.ex. få tillräcklig informa- tion genom arrangemang mellan inspektionen och administratören eller en