prop · H503214 · 2018-04-05 00:00:00 — Lagrådet konstaterar också att entreprenörsansvaret som föreslås i lagrådsremissen är omfattande, att uppdragsgivaren och huvudentreprenören principiellt ansvarar till ett obegränsat belopp och att det inte går att förutse hur omfattande ansvaret blir. Lagrådet anser dock att förslaget på det hela taget framstår som ett ändamålsenligt – om än långtgående – sätt att bidra till uppnående av det angivna syftet. Lönefordran bör härröra från arbete i den aktuella entreprenaden För att omfattas av ansvaret bör det krävas att lönefordran härrör från arbetstagarens arbete för arbetsgivarens räkning i den aktuella entreprenaden. Lön för arbete som har utförts innan eller efter arbetstagarens arbete inom ramen för huvudentreprenadavtalet eller som avser annat arbete för arbetsgivarens räkning entreprenaden har pågått bör inte omfattas. För att en uppdragsgivare eller ytterst huvudentreprenören ska ansvara för arbetstagarens lön bör alltså fordran kunna kopplas till arbete som omfattats av huvudentreprenadavtalet. Detta bör komma till uttryck i lagtexten. Därigenom säkerställs också att regleringen i denna del är förenlig med artikel 12.3 i tillämpningsdirektivet, som anger att ett entreprenörsansvar ska begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren har förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. När en entreprenör verkar i flera olika entreprenadkedjor kan det uppstå svårigheter att avgöra till vilket entreprenadavtal en viss lönefordran eller del av lönefordran hänför sig. Det kan vara så att flera entreprenörer anlitar den aktuella underentreprenören i ett och samma byggprojekt. En arbetstagare kan vidare, som Byggindustrier påtalar, för samma arbetsgivares räkning vara aktiv inom olika entreprenader parallellt . Det är enligt Byggindustrier svårt för en entreprenör att föra motbevisning om detta. Byggindustrier ifrågasätter också hur en arbetstagare själv ska kunna föra bevisning om från vilken entreprenad en utebliven lönebetalning härrör. konstaterar att det kan medföra såväl tolkningssom tillämpningsproblem för arbetstagaren om det är denne som ska visa sin rätt till lön och ta fram underlag för att lönen avser arbete som utförts i den entreprenad där uppdragsgivaren respektive huvudentreprenören ingår i entreprenadkedjan. påpekar att det kan finnas risk för att en arbetstagare riktar lönekrav mot flera företag i en entreprenadkedja eller i andra entreprenadkedjor. Företagarna anser att de låga beviskraven för arbetstagaren bidrar till att öka risken för entreprenörerna. Enligt regeringen bör det i många fall stå klart till vilket huvudentreprenadavtal fordran hör. Om frågan i ett enskilt fall skulle vara tvistig får det avgöras vem av parterna i tvisten som har bevisbördan i denna del med en tillämpning av sedvanliga civilprocessrättsliga principer. Utgångspunkten är då att den som gör gällande ett anspråk mot någon annan ska styrka sitt anspråk. Det bör alltså vara arbetstagaren som i allmänhet har bevisbördan för att en lönefordran avser arbete i den aktuella entreprenaden, liksom i övrigt för att förutsättningarna för en skyldighet att betala i enlighet med entreprenörsansvaret är uppfyllda, exempelvis att arbetstagaren har en lönefordran med visst belopp mot arbetsgivaren samt att den har förfallit till betalning. Vem som har bevisbördan för ett visst förhållande avgörs dock av rättstillämpningen i det enskilda fallet. Det kan inte uteslutas att det, som flera remissinstanser påpekat, i vissa fall kan vara svårt för en arbetstagare att ha den information som krävs för att kunna bevisa sitt anspråk. Det kan därför övervägas en rätt för arbetstagare till viss information om de företag som ingår i entreprenadkedjan, se vidare avsnitt 4.6. En sådan rätt till information bör avsevärt underlätta för arbetstagare att kunna uppfylla sin bevisbörda. Lön som arbetstagaren har fått ersättning för på annat sätt bör inte omfattas En arbetstagare bör givetvis inte kunna få ersättning enligt entreprenörsansvaret för lön som han eller hon redan har fått ersättning för på annat sätt. Om en arbetstagare efter det att en lönefordran har förfallit till betalning delvis har fått betalt från arbetsgivaren, bör det krav på betalning som har framställts med stöd av entreprenörsansvaret minskas med det belopp som redan har betalats ut. Detsamma bör, i fall där ett entreprenörsansvar har gjorts gällande mot en huvudentreprenör efter att uppdragsgivaren inte har kunnat nås, gälla om uppdragsgivaren efter 2017/18:214 underrättelsen till huvudentreprenören ändå betalar ut lön till arbetstagaren. Eventuell ersättning som har utbetalats till arbetstagaren enligt lönegarantin bör också avräknas från krav enligt entreprenörsansvaret. Angående entreprenörsansvarets förhållande till lönegarantisystemet hänvisas i övrigt till avsnitt 4.10.2. Enligt Arbetsdomstolen bör situationen att arbetstagaren på annat sätt får ersättning för lönen efter det att entreprenörsansvaret har infriats regleras, lämpligen så att arbetstagaren blir återbetalningsskyldig i förhållande till den som infriat entreprenörsansvaret. Enligt regeringens mening behövs det inte någon särskild reglering för denna situation. Risken för dubbelutbetalningar bör kunna minimeras genom kontakter mellan inblandade aktörer i entreprenadkedjan. Se vidare avsnitt 4.5.8, där en särskild meddelandeskyldighet för huvudentreprenören behandlas. Vidare bör en efterföljande ersättning varigenom arbetstagaren dubbelkompenseras ofta kunna återgå. Som exempel kan situationen nämnas att huvudentreprenören har meddelat uppdragsgivaren om att huvudentreprenören har underrättats om en fordran från en arbetstagare men uppdragsgivaren ändå betalar enligt entreprenörsansvaret. Om huvudentreprenören därefter också betalar enligt entreprenörsansvaret bör det, beroende på omständigheterna, kunna betraktas som en sådan felaktig betalning som kan återkrävas av huvudentreprenören från arbetstagaren enligt den allmänna principen om återkravsrätt för den som felaktigt gör en utbetalning till någon som inte ska ha betalning, s.k. condictio indebiti. I det läget har arbetstagaren redan fått ersättning på annat sätt, nämligen genom uppdragsgivarens betalning enligt entreprenörsansvaret, och huvudentreprenören bör då inte längre ha något betalningsansvar. Vilken lön bör entreprenörsansvaret omfatta vid utstationering? En särskild fråga är om entreprenörsansvaret bör omfatta den faktiska lönefordran även när det gäller utstationerade arbetstagare. Enligt regeringen bör en utgångspunkt vara att samma bestämmelser ska gälla alla arbetstagare. Det kan dock både finnas skäl som talar för en sådan likabehandling och skäl som talar för att låta entreprenörsansvaret vid utstationering begränsas till en minimilön. Enligt artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet, till vilken artikel 12.2 hänvisar när det gäller det i princip obligatoriska ansvaret i vissa branscher, ska entreprenörsansvaret omfatta innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, förutsatt att dessa omfattas av artikel 3 i utstationeringsdirektivet. För svenskt vidkommande torde endast begreppet minimilön i artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet vara relevant och det bortses därför i det följande från vad som i artikeln sägs om gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner. Det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet när det gäller bl.a. minimilön bygger på att organisationerna på arbetstagarsidan under vissa förutsättningar har rätt att ytterst med stöd av stridsåtgärder genomdriva krav på kollektivavtal med en arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i landet. De krav som framställs med stöd av stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare får, när det gäller lön, något förenklat endast avse vad som motsvarar minimilönen i ett centralt kollektivavtal. En utstationerad arbetstagare i har i förhållande till sin arbetsgivare enligt svenska regler ofta endast rätt till en sådan minimilön som följer av ett centralt kollektivavtal i och förutsatt att arbetstagarens arbetsgivare är bunden av kollektivavtalet. Det skulle alltså kunna göras gällande att en begränsning av entreprenörsansvaret i utstationeringssituationer till att avse minimilön som regleras i ett kollektivavtal som arbetstagarens arbetsgivare är bunden av ligger i linje med tillämpningsdirektivet. Den faktiska lönefordran bör omfattas även vid utstationering Enligt regeringen talar starka skäl för att tillämpa samma bestämmelser om entreprenörsansvar på alla arbetstagare och att låta entreprenörsansvaret omfatta den faktiska lönefordran även vid utstationering. Ett entreprenörsansvar som förutsätter att arbetsgivaren är bunden av ett kollektivavtal har nackdelen att det skulle kunna ge incitament för uppdragsgivare att anlita underentreprenörer som saknar kollektivavtal. En reglering som gäller på samma sätt i utstationeringssituationer som i inhemska situationer har den fördelen att det i det enskilda fallet inte behöver utredas om en arbetstagare som inte har fått lön från sin arbetsgivare är att betrakta som utstationerad i utstationeringslagens mening. Bland annat och Byggindustrier anför dock att ett entreprenörsansvar enligt tillämpningsdirektivet ska omfatta minimilön och att ett entreprenörsansvar som omfattar den faktiska lönefordran innebär en oproportionell och omotiverad överimplementering. Enligt regeringen innebär dock ett entreprenörsansvar som även för utstationerade arbetstagare omfattar den faktiska lönefordran inte någon överimplementering. Enligt regeringen ligger det nämligen närmast till hands att tolka bestämmelserna om entreprenörsansvar i tillämpningsdirektivet på följande sätt. Direktivets bestämmelser om entreprenörsansvar syftar till att motverka missbruk och kringgåenden vid utstationering genom att en uppdragsgivare högre upp i entreprenadkedjan ansvarar för sådan lön en arbetstagare i förhållande till arbetsgivaren har rätt till för det arbete han eller hon har utfört för arbetsgivarens räkning. Reglerna om entreprenörsansvar i tillämpningsdirektivet syftar i sig inte till att säkerställa att arbetstagaren i förhållande till den utstationerande arbetsgivaren har rätt till en viss nivå på lönen, dvs. det som utstationeringsdirektivet och det svenska genomförandet av direktivet bl.a. syftar till. anser inte att det är klarlagt att direktivet ska tolkas på det sättet och att frågan bör utredas ytterligare. vid instämmer dock i bedömningen att tillämpningsdirektivets syfte är att säkerställa att arbetstagaren får ut den lön som denne har rätt till, inte att anpassa lönen till en nivå i enlighet med utstationeringsdirektivet. Även om entreprenörsansvaret i tillämpningsdirektivet skulle anses vara begränsat till en minimilön kan det konstateras att det i artikel 12.4 finns en möjlighet för medlemsstaterna att införa striktare bestämmelser när det gäller omfattningen av ansvaret under förutsättning att bestämmelserna är icke-diskriminerande och proportionella. 2017/18:214 omfattar den faktiska lönefordran bör under alla förhållanden kunna rymmas inom ett sådant striktare ansvar. Om inhemska och utstationerade arbetstagare likabehandlas är det, som anför, inte fråga om någon direkt diskriminering. Enligt regeringens mening bör vidare under alla förhållanden ett entreprenörsansvar som omfattar den faktiska lönefordran anses vara proportionellt. vid anför också att regelverket kring utstationerade arbetstagare i flera avseenden är oklart och att det inte finns något avgörande till ledning om tolkningen av kraven på icke-diskriminering och proportionalitet i artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet. Ett argument som kan anföras mot ett entreprenörsansvar som omfattar mer än minimilön i utstationeringssituationer är dock att det kan vara svårare för uppdragsgivare att förutse konsekvenserna och kostnaderna av ett entreprenörsansvar jämfört med om entreprenörsansvaret utgår från miniminivåer i centrala branschavtal i . Denna aspekt berörs av bl.a. Installatörsföretagen. Enligt bl.a. Byggindustrier skulle ett entreprenörsansvar som avser den faktiska lönefordran leda till ökad risk för lönebedrägerier. Arbetstagarens lön kan följa av exempelvis ett enskilt anställningsavtal eller ett kollektivavtal i ett annat land och det kan vara relativt sett svårare för en svensk uppdragsgivare att veta vilken lön som tillämpas hos den utländska underentreprenören. Ett entreprenörsansvar som omfattar den faktiska lönefordran även i utstationeringssituationer skulle, som gör gällande, kunna innebära att det framstår som mindre attraktivt att anlita en underentreprenör som är etablerad i exempelvis ett annat EU- eller EES-land. Det kan hävdas att en begränsning till kollektivavtalsreglerad minimilön skulle innebära en större förutsebarhet för entreprenörerna i kedjan. Byggindustrier nämner också att man med har träffat en överenskommelse om tolkning av minimivillkor i bygg- och anläggningsbranschen. De negativa konsekvenserna av ett entreprenörsansvar som även för utstationerade arbetstagare omfattar den faktiska lönefordran bör dock inte överdrivas. Det bör i allmänhet vara arbetstagaren som har att styrka att lönefordran är korrekt. Det torde också i de allra flesta fall vara möjligt att förutse vilken lön arbetstagare hos en underentreprenör har rätt till, bl.a. utifrån vilken typ av arbete underentreprenören ska utföra och i vilket annat land underentreprenören är etablerad. Eventuella brister i förutsebarheten bör också relativt enkelt kunna lösas genom att information om vilka allmänna lönenivåer som gäller efterfrågas i samband med anlitandet av underentreprenören eller genom avtal om att sådan information ska lämnas. Ett sådant informationsutbyte kan i sig ha gynnsamma effekter då det kan bidra till bättre transparens och ordning och kontroll i entreprenadkedjorna. Det framstår vidare som tveksamt om ett entreprenörsansvar som bara omfattar minimilön i ett kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av uppfyller syftet med artikel 12 i tillämpningsdirektivet. Bestämmelsens syfte kan sägas vara att säkerställa lönen för de utstationerade arbetstagare som i många fall befinner sig långt ner i en entreprenadkedja och som på grund av sin utsatta ställning har svårt att hävda sina rättigheter. arbetstagare kan kanske inte alltid åberopa lönevillkoren i något kollektivavtal. Om entreprenörsansvaret bara skulle gälla minimilön enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av är det alltså möjligt att entreprenörsansvaret inte skulle skydda den grupp som har ett särskilt behov av skydd. En reglering som alltid omfattar den faktiska lönefordran innebär att samma ansvar gäller oavsett om den arbetsgivare som inte betalar lön till sina anställda är ett utstationerande företag eller ett annat företag. Det skydd för arbetstagaren som ett entreprenörsansvar syftar till att uppnå skulle bli starkare och ansvaret bör generellt sett bli effektivare. Regeringen anser alltså, liksom vid , att goda skäl talar för att entreprenörsansvaret ska gälla den faktiska lönefordran både för inhemska och för utstationerade arbetstagare. En sådan ordning bedöms också vara rättsligt möjlig. Behövs en särskild presumtionsregel i utstationeringssituationer? Med ett entreprenörsansvar som omfattar den faktiska lönefordran utifrån en lönenivå som följer av exempelvis det enskilda anställningsavtalet uppstår frågan om det – för att uppfylla tillämpningsdirektivets krav – behövs en spärr mot att arbetstagarens lönefordran och därmed uppdragsgivarens entreprenörsansvar ligger under miniminivån i branschen i . Man kan t.ex. tänka sig en presumtionsregel om att ett entreprenörsansvar i utstationeringssituationer alltid ska avse minst sådan lön som en svensk arbetstagarorganisation får kräva med stöd av stridsåtgärder. Enligt finns det en risk att arbetstagarnas rätt till minimilön inte garanteras för det fall den faktiska lönen understiger minimilönenivån, vilket då enligt innebär att inte lever upp till kraven i artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Regeringen anser dock att någon sådan presumtionsregel inte bör införas. Enligt det synsätt som har redogjorts för i det föregående syftar tillämpningsdirektivets regler om ett entreprenörsansvar inte i sig till att reglera vilken lön en arbetstagare har rätt till i förhållande till arbetsgivaren. Det syftar till att säkerställa att arbetstagaren faktiskt får ut den lön han eller hon har rätt till i förhållande till arbetsgivaren genom att arbetsgivarens uppdragsgivare ansvarar för att betalning av lönen sker. Med det synsättet får det anses som främmande att inom ramen för entreprenörsansvaret ge arbetstagaren en rätt till en högre ersättning än vad han eller hon faktiskt haft rätt till enligt anställningsavtalet med arbetsgivaren. Det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet när det gäller skyldigheten att se till att utstationerade arbetstagare tillförsäkras minimilönen i branschen bygger på att de svenska arbetstagarorganisationerna ytterst ska kunna genomdriva krav på minimilön för den utstationerade arbetstagaren genom att vidta stridsåtgärder mot det utstationerande företaget. Möjligheten att få till stånd kollektivavtal med utstationerande arbetsgivare och där lönenivån för utstationerade arbetstagare regleras ökar genom de ändringar i utstationeringslagen som trädde i kraft . Mot den ovan beskrivna bakgrunden saknas det skäl att införa någon särskild presumtionsregel med innebörd att entreprenörsansvaret när det 2017/18:214 gäller utstationerade arbetstagare alltid ska avse minst minimilön i branschen i . Hur gammal bör en lönefordran få vara för att omfattas av uppdragsgivarens ansvar? Det bör finnas en begränsning när det gäller hur gammal en förfallen lönefordran ska få vara för att omfattas av ansvaret. Det bör uttryckas på det sättet att en lönefordran ska ha förfallit till betalning tidigast innan en sådan underrättelse sker som kan innebära att betalningsansvar inträder för uppdragsgivaren. Hur lång ska vara bör bestämmas utifrån att arbetstagaren ska ges tillräckligt med tid för att tillvarata sina intressen. Det är också rimligt att en arbetstagare som inledningsvis utgår från att den uteblivna lönen beror på ett förbiseende från arbetsgivarens sida och ger denne att rätta till misstaget inte av den anledningen går miste om sin möjlighet att göra entreprenörsansvaret gällande. Det kan också vara så att arbetstagaren får lön i rätt tid men att lönebeloppet är för lågt. Det kan då ta lite tid för arbetstagaren att upptäcka det förhållandet. Arbetstagaren kan behöva ta hjälp av sin arbetstagarorganisation eller ett juridiskt ombud för att tillvarata sina rättigheter. För den som riskerar att hållas ansvarig enligt entreprenörsansvaret kan det dock vara viktigt att inte alltför gamla lönefordringar omfattas. Det bör inom rimlig tid för den aktören kunna stå klart om entreprenörsansvaret kommer att göras gällande eller inte. Dessutom bör utformningen av ett entreprenörsansvar uppmuntra till att arbetstagaren agerar snabbt när väl en löneutbetalning från arbetsgivaren har uteblivit. I promemorian föreslås att den tid inom vilken en uppdragsgivare ska ha fått en underrättelse efter det att en lönefordran har förfallit till betalning ska vara . Ingenjörer anser att det är en . Regeringen anser dock att är en lämplig tid. Det får anses vara en rimlig avvägning mellan å ena sidan arbetstagarens intresse av skäligt rådrum och å andra sidan intresset för uppdragsgivaren att inte behöva svara för alltför gamla löneskulder. Lönebelopp som har förfallit till betalning mer än underrättelse sker bör alltså inte ingå i den fordran på lön som uppdragsgivaren kan bli skyldig att betala i enlighet med entreprenörsansvaret. Detta bör givetvis inte innebära att entreprenörsansvaret för varje enskild arbetstagares lön som mest ska kunna avse tre månadslöner. I den mån ytterligare lönebelopp förfaller till betalning efter att underrättelse har skett bör självfallet frågan om ersättning enligt entreprenörsansvaret kunna aktualiseras genom att en ny underrättelse sker angående den lönefordran. Hur gammal bör en lönefordran få vara för att omfattas av huvudentreprenörens ansvar? För huvudentreprenörer kan det finnas skäl att tillämpa olika regler beroende på om uppdragsgivaren har underrättats om fordran men inte har betalat hela beloppet eller om uppdragsgivaren inte har kunnat nås för en underrättelse. I den situationen att uppdragsgivaren har underrättats om fordran men Prop. 2017/18:214 inte har betalat bör räknas bakåt från den dag då uppdragsgivaren fick underrättelsen. I det fallet har redan en underrättelse gjorts om fordran, nämligen underrättelsen till uppdragsgivaren. Det bör då vara den första underrättelsen som är avgörande för hur gamla lönefordringar som omfattas av huvudentreprenörens ansvar. En särskild fråga är vad som ska gälla i den situationen att uppdragsgivaren inte kan nås och arbetstagaren kan vända sig mot huvudentreprenören direkt. Enligt promemorian ska även i detta fall en tidsperiod från förfallodagen gälla men den ska då räknas från det att huvudentreprenören underrättades. Huvudentreprenörens ansvar ska enligt promemorian i den situationen alltså inte omfatta löneskulder som har förfallit till betalning mer än underrättelsen till huvudentreprenören skett. Eftersom en sådan underrättelse kan förväntas ske senare än när underrättelsen till uppdragsgivaren var avsedd att ske finns en viss risk att arbetstagaren går miste om möjligheten att få ersättning för ett visst lönebelopp bara av det skälet att uppdragsgivaren inte kan nås. är som utgångspunkt positiv till en tidsfrist men anser att den bör utsträckas i situationen att uppdragsgivaren inte kan nås och arbetstagaren därför måste vända sig direkt till huvudentreprenören. Det kan visserligen ta innan arbetstagaren inser att det är lönlöst att rikta anspråken mot uppdragsgivaren. Det kan tala för att ha för denna situation. Enligt regeringens mening är det dock lämpligt att tillämpa även i dessa fall. En period bör innebära att arbetstagaren ändå ges rimlig tid att agera när det står klart att en viss löneutbetalning har uteblivit. Tiden bör vara tillräckligt lång för att arbetstagaren ska kunna ta tillvara sina rättigheter. Det blir också ett enklare system om samma tidsfrister gäller i alla situationer. Systemet syftar inte heller till att en arbetstagare regelmässigt ska upparbeta en lönefordran avseende flera månadslöner för att sedan vända sig till någon annan med sina krav med stöd av entreprenörsansvaret. Regleringen bör, som anförts tidigare, tvärtom uppmuntra till att arbetstagaren agerar snabbt när en löneutbetalning uteblir. En period räknat bakåt i tiden från det att huvudentreprenören underrättades får därför anses vara rimlig i den situationen att huvudentreprenörens ansvar inträder på grund av att uppdragsgivaren inte kan nås. Regeringens förslag: Entreprenörsansvaret ska vara strikt och det ska alltså inte vara möjligt för uppdragsgivaren eller huvudentreprenören att undgå ansvar genom att vidta rimliga kontrollåtgärder. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: LO, TCO och är positiva till förslaget. vid anser att förslaget underlättar tillämpningen och ökar arbets- 2017/18:214 negativa till förslaget. anser att det vid diskussion om en möjlighet till ansvarsfrihet bör beaktas vilken lösning som valts i lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i . Övriga remissinstanser berör inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag I artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet ges medlemsstaterna en möjlighet att införa bestämmelser om att en entreprenör inte ska hållas ansvarig för en utstationerad arbetstagares lön om entreprenören har vidtagit rimliga kontrollåtgärder.