prop · H503216 · 2018-04-24 00:00:00 — Regeringen anser, i likhet med Svensk Försäkring, att det alltså inte bör vara fråga om biträde till kunden i den nya lagens mening när ett försäkringsföretag fullgör förpliktelser för företagets räkning som följer av försäkringsavtalet. Inte heller ett försäkringsföretags förvaltning av det kollektiva innehållet i försäkringen inom ramen för försäkrings- rörelsen bör omfattas (t.ex. förvaltningen av kapitalet i en traditionellt förvaltad försäkring). Något biträde till kunden kan det i de fallen inte vara fråga om från försäkringsföretagets sida. Den verksamheten regleras i stället i försäkringsrörelselagen. Även i de fall en försäkringsdistributör bistår en kund som själv är försäkringsdistributör, vid förvaltning eller fullgörande av ett försäkringsavtal, bör den verksamheten utgöra försäkringsdistribution. Särskilt om rådgivning och andra råd om försäkringsavtal Enligt direktivet ska verksamhet som består i att ge råd inför ingående av försäkringsavtal samt att bistå vid förvaltning av sådana avtal anses utgöra försäkringsdistribution (artikel 2.1.1). Som anges ovan avviker definitionen i direktivet av verksamhet som utgör försäkringsdistribution i det prekontraktuella stadiet av ett försäkringsavtal, från definitionen av försäkringsförmedling i försäkringsförmedlingsdirektivet, på så sätt att orden lägga fram har ersatts med att ge råd om. 2017/18:216 förhållande till försäkringsdistributionsdirektivet bör ses utifrån den nya reglering kring rådgivning om försäkringsavtal som införs genom Det kan i det sammanhanget konstateras att innebörden av orden ”ge råd” och ”rådgivning” respektive ”att föreslå” inte skiljer sig nämnvärt åt i dagligt tal. Med försäkringsdistributionsdirektivet förhåller det sig dock Att ge råd om försäkringsavtal bör enligt den nya lagen utgöra försäkringsdistribution, vilket i vid mening i princip om- fattar all information och alla de råd som kan lämnas i anslutning till en Det gäller såväl i det prekontraktuella stadiet som i för- hållande till råd som lämnas inom ramen för biträde vid förvaltning av redan ingångna försäkringsavtal. Sådana råd kan t.ex. avse biträde vid kundens val av försäkringsföretag, försäkringstyp, försäkringsavtal, Bland dessa olika slags råd intar emellertid råd och biträde vid ingående och förvaltning av försäkringsavtal, som enligt direktivet definitions- mässigt också utgör rådgivning, en särställning. Förebilden för definitionen av rådgivning i försäkringsdistributions- direktivet finns i definitionen av investeringsrådgivning i Europaparla- mentets och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG (förkortat MiFID I) och MiFID II (jfr artikel 4.1.4 i de båda direktiven). närmare tillämpningen av den investeringstjänsten framgår av det s.k. genomförandedirektivet till MiFID I 2006/73/EG av om genomförandet av Europa- parlamentets och rådets direktiv /39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet). Preciseringen har överförts oförändrad till den delegerade förordningen till MiFID II (kommissionens dele- gerade förordning [EU] 2017/565 av om komplettering av och rådets direktiv /65/EU vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet). förordningen är det fråga om en personlig rekommendation, om rekommendationen ges till en person i egenskap av investerare eller presumtiv investerare eller i egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare (artikel 9). Rekommendationen ska t.ex. avse att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument. En rekommendation anses inte vara personlig om den enbart sänds ut via distributionskanaler eller till Det som anges i den delegerade förordningen om investe- ringsrådgivning bör, i tillämpliga delar, även utgöra en vägledning för vad som bör avses med rådgivning enligt den nya lagen om försäkrings- Det innebär bl.a. att det enligt lagen bör anses vara fråga om en personlig rekommendation, om rekommendationen ges till en person i egenskap av försäkringstagare eller försäkrad eller presumtiv försäkringstagare eller försäkrad eller i egenskap av ombud för någon av de föregående kategorierna. Rekommendationen ska t.ex. avse att teckna, avsluta, återköpa, behålla eller ändra villkoren när det gäller ett specifikt Rådgivning innebär med andra ord en individualiserad rekommendation till en eller flera kunder att förfara på ett visst sätt. Som framgår ovan utgör även personliga rekommendationer som gäller olika val inom ramen för ett försäkringsavtal rådgivning. Med rådgivning bör i den nya lagen således avses råd som innebär att försäkringsdistributören tillhandahåller en personlig rekommendation i fråga om ett eller flera försäkringsavtal (jfr artikel 2.1.15 i försäkrings- distributionsdirektivet). Det bör för att det ska vara fråga om rådgivning krävas dels att rekommendationen är riktad till en eller flera specifi- cerade kunder, dels att rekommendationen gäller ett eller flera angivna försäkringsavtal. Om det brister i minst något av de avseendena är det således inte fråga om rådgivning (t.ex. för att rekommendationen riktas till kunder i allmänhet, dvs. rekommendationen är inte personlig, eller för att den personliga rekommendationen t.ex. avser att kunden bör skaffa en inte närmare angiven försäkringsprodukt, dvs. rekommendationen avser inte specifika försäkringsavtal). För det fall att försäkringsdistributören rekommenderar en kund att teckna en fondförsäkring och distributörens sortiment endast innehåller ett försäkringsavtal av den typen, får dock rekommendationen anses vara specifik. Endast den omständigheten att en försäkringsdistributörs sortiment bara innehåller ett försäkringsavtal bör dock inte anses innebära att distributionen ska utgöra rådgivning. Den skillnad som i direktivet görs mellan råd och rådgivning bör i en- lighet med vad som anges ovan komma till uttryck i lagen om försäk- ringsdistribution. Detta bör ske genom att rådgivning definieras på samma sätt som i direktivet och att det till den typen av försäkringsdistri- bution kopplas särskilda krav. Regeringen anser däremot inte att det, som SFM föreslår, bör införas en definition av ”råd om försäkringsavtal”. Sammanfattningsvis är det långt ifrån alla typer av biträde som utgör ”råd om” och ”biträde vid förvaltning av” försäkringsavtal som också bör utgöra ”rådgivning” avseende försäkringsavtal i den nya lagens mening. När rådgivning lämnas innebär det att försäkringsdistributören måste uppfylla vissa ytterligare krav, bl.a. avseende att motivera rådgivningen, som inte gäller andra typer av råd och biträde (se avsnitten 10.4.3 och 11.6.1). Det beror på att det vid rådgivning i högre grad än andra råd och biträde föreligger en risk för intressekonflikter (risken är särskilt stor när en försäkringsdistributör står inför valet att rekommendera kunden att ingå ett visst försäkringsavtal eller välja ett investeringsalternativ framför ett annat). Vidare har kunden ett berättigat intresse av att försäkrings- distributören noga överväger och motiverar de personliga rekommenda- tioner som lämnas. I förlängningen utgör de till rådgivningen kopplade dokumentationskraven även ett viktigt instrument för att i efterhand kunna utreda vilka rekommendationer som lämnats och skälen till det. När det sedan kommer till uttrycket att ”föreslå försäkringsavtal” i det prekontraktuella stadiet av tillämpningsområdet, bör det avse de rekommendationer när det gäller försäkringsavtal som inte omfattas av definitionen av rådgivning, t.ex. för att de inte utgör en personlig rekommendation. En rekommendation som utgör rådgivning bör i och för sig kunna vara både uttrycklig eller i vissa fall underförstådd. Det bör tilläggas att en försäkringsdistributör, som inte utför rådgivning, inte heller får erbjuda eller föreslå ett avtal som inte är förenligt med kundens krav och behov i fråga om försäkringsskydd (artikel 20.1 andra stycket i 2017/18:216 försäkringsdistributionsdirektivet). I promemorian anges följande exem- pel för att ge ytterligare vägledning i denna fråga. Om en försäkrings- distributör träffar en kund och rekommenderar denne att ingå ett visst försäkringsavtal eller välja ett visst investeringsalternativ bör den verksamheten utgöra rådgivning och därmed träffas av de strängare kraven. Om en försäkringsdistributör däremot träffar ett antal kunder och allmänt lovordar en eller flera försäkringsprodukter eller investeringsalternativ, är detta i och för sig att anse som försäkrings- distribution men bör inte utgöra rådgivning. Försäkringsdistributören ska då bl.a. tillse att de produkter som marknadsförs är förenliga med kundernas krav och behov innan några försäkringsavtal kan ingås. I de fall produkterna utgör försäkringsbaserade investeringsprodukter, ska som huvudregel även en s.k. passandebedömning göras (se avsnitt 11.6.1). Annorlunda förhåller det sig dock om kunderna samlats för att de tillhör samma kategori beträffande t.ex. ålder eller inkomst- förhållanden och att det som distributören kommunicerar till kunderna får anses motsvara rådgivning. Även i ett sådant fall bör försäkrings- distributören ibland anses tillhandahålla en personlig rekommendation som träffas av de strängare kraven. Svensk Försäkring ifrågasätter den bedömning som görs i promemorian och önskar ett förtydligande om vad som är syftet med det exemplet i promemorian. Regeringen, som inte finner skäl att göra någon annan bedömning än den som redovisas i promemorian, anser att det genom exemplet åskådliggörs att rådgivning kan anses föreligga även i det fall två eller fler kunder utgör föremålet för distributörens försäkringsdistribution. Det torde t.ex. vara en vanligt förekommande situation att två makar eller sammanboende deltar vid ett möte som innefattar rådgivning. Vidare är det vanligt att försäkringsdistributörer samlar ett större antal individer för att erbjuda sina produkter och tjänster. I det avseendet bör eventuella rekommenda- tioner kunna anses som personliga i den nya lagens mening, om kunderna valts ut för att de bedöms t.ex. tillhöra samma målgrupp med individuellt motsvarande förutsättningar, för vilken produkten eller tjänsten kan anses lämplig. Den bedömningen ska ses ljuset av de problem som förekommit på marknaden när det gäller försäljning av komplicerade livförsäkringar till kunder som samlats i grupp. Det finns inte anledning att undanta rådgivning till en grupp av kunder från kraven, om försäkringsdistributionen anpassats efter individer som valts ut för att de var och en bedöms uppfylla vissa kriterier som har samband med produkten eller tjänsten. Kundens subjektiva uppfattning när det gäller vilken typ av råd som lämnats är däremot inte av betydelse för om rådet ska anses som en personlig rekommendation eller inte. Avgörande för bedömningen bör i stället vara om de rekommendationer som lämnas i objektiv mening kan anses anpassade efter de kunder som distributionen riktas till. Det bör inte finnas någon möjlighet för distributören att vid rådgivning undvika de strängare krav som föreslås gälla vid rådgivning genom att kommunicera till kunden att distributionen inte utgör rådgivning. Det bör vid gränsfall däremot ha viss betydelse om kunderna på ett tydligt sätt informerats om att distributören inte genom aktiviteten kan fastställa om de distribuerade produkterna eller tjänsterna är lämpliga för respektive kund. Försäkringsdistributören bör i så fall även informera om att det för en sådan bedömning krävs en analys som närmare tar hänsyn till den enskilda kundens individuella förutsättningar. Det som anförs ovan gäller rekommendationer i förhållande till såväl livförsäkring som skadeförsäkring. Särskilt om försäkringsdistribution genom digitala medier Definitionen av försäkringsdistribution i försäkringsdistributions- direktivet innehåller, i förhållande till motsvarande definition i försäkringsförmedlingsdirektivet, ett förtydligande med avseende på försäkringsdistribution som sker via en webbplats eller andra digitala medier (artikel 2.1.1 och skäl 12). Som försäkringsdistribution ska anses tillhandahållande av information om ett eller flera försäkringsavtal i enlighet med kriterier som kunder väljer via en webbplats eller andra medier samt sammanställande av en rangordningslista med försäkrings- produkter, inklusive pris- och produktjämförelser, eller rabatter på försäkringsavtalspremier, när kunden direkt eller indirekt kan ingå ett försäkringsavtal med hjälp av en webbplats eller andra medier. anser att ett motsvarande klargörande bör komma till uttryck i den nya lagen om försäkringsdistribution. anser att s.k. sponsrade länkar på generella sökmotorer inte bör utgöra försäkringsdistribution, eftersom motsvarande rang- ordning görs för alla typer av sökningar. Regeringen anser i denna del att det först bör framhållas att tillämp- ningen av den nya lagen, liksom direktivet, bör förhålla sig neutral i förhållande till det sätt på vilken försäkringsprodukter distribueras, varför all distribution som anges i direktivet i och för sig bör falla inom den nya lagens tillämpningsområde. Det bör i det avseendet även betonas att definitionen av försäkringsdistribution i den nya lagen bör ges en vid innebörd för att säkerställa en konsekvent hög nivå av konsumentskydd och lika villkor för olika distributionskanaler för försäkringsprodukter. Det kan dock noteras att det blivit alltmer vanligt förekommande att försäkringsdistributörer tillhandahåller sina tjänster och produkter till kunder genom digitala medier och plattformar. Om så inte redan är fallet kan det antas att den typen av distributionskanaler kommer att utgöra den klart dominerande formen. Digitala medier kan i det sammanhanget användas för såväl marknadsföring som rådgivning och annan försäkringsdistribution. Det omfattar både verksamhet i det prekontraktuella stadiet och efterföljande biträde när det gäller förvalt- ning eller fullgörande av avtalet. Vid sådana förhållanden bör, i enlighet med vad som anförs ovan, motsvarande bedömningsgrunder göra sig gällande som vid ett fysiskt kundmöte. Med andra ord bör det budskap och den information som kommuniceras till kunden och de åtgärder som utförs vara avgörande för hur verksamheten kategoriseras och om den faller inom tillämpningsområdet eller inte. Enligt regeringens uppfattning bör exempelvis en personlig rekommendation avseende ett visst försäkringsavtal anses som rådgivning enligt den nya lagen, även om presentationen sker genom informationsteknologi. Det innebär sammanfattningsvis att den nya lagen bör tillämpas lika på sedvanlig försäkringsdistribution som sker fysiskt eller digitalt och på försäkringsdistribution som sker på vissa webbplatser som t.ex. tillhanda- 2017/18:216 håller jämförelsetjänster. I det senare avseendet är det på motsvarande sätt av betydelse dels om verksamheten utgör försäkringsdistribution, dels om den som inleder eller bedriver verksamheten är att anse som försäkringsdistributör. Något klargörande motsvarande det i definitionen i direktivet behövs enligt regeringens uppfattning därför inte i den nya lagen. Den definition av försäkringsdistribution som föreslås i den nya lagen får enligt sin ordalydelse anses innefatta även förtydligandet i direktivet. Mot bakgrund av de synpunkter och frågor som och framför anser regeringen emellertid att det finns anledning utveckla vad som bör gälla för försäkringsdistribution via digitala medier. Utgångspunkten bör i det sammanhanget vara att den nya lagen ska tolkas direktivkonformt. Definitionerna och de undantag som anges i direktivet är därför av betydelse även när det gäller motsvarande definitioner och undantag i lagen. När det först gäller att fastställa om en verksamhet som utförs genom digitala medier är att anse som försäkringsdistribution enligt det ovan- nämnda förtydligandet i direktivet, bör det beaktas att den bedömningen består av två kumulativa rekvisit som båda ska vara uppfyllda. För det första ska verksamheten bestå av minst en av de tre tjänster som anges där: 1) tillhandahållande av information om ett eller flera försäkrings- avtal i enlighet med kriterier som kunder väljer, 2) sammanställande av en rangordningslista med försäkringsprodukter (inklusive pris- och produktjämförelser), eller 3) rabatter på försäkringspremier. Det är således tillräckligt att någon av de tre tjänsterna tillhandahålls för att det första rekvisitet ska vara uppfyllt. För det andra ska verksamheten innefatta att kunden direkt eller indirekt kan ingå ett försäkringsavtal med hjälp av det digitala mediet. När det gäller det rekvisitet föreligger således ett krav på ett funktionellt inslag, vilket omfattar alla former av verksamheter som underlättar ingåendet av ett visst försäkringsavtal (jfr ”indirekt”). Detta kan ske antingen genom att tillhandahålla en elektronisk eller utskrivbar blankett som gör det möjligt för kunden att ansöka om försäkring eller genom en länk till en annan webbplats som innefattar ett specifikt erbjudande om ett visst försäkringsavtal, som kunden kan acceptera och sända till ett försäkringsföretag. Det bör i allmänhet inte göra någon skillnad om blanketten redan (helt eller delvis) är ifylld i förväg eller måste fyllas i av kunden. En verksamhet som bedrivs genom ett digitalt medium bör emellertid inte betraktas som försäkringsdistribution om den innebär att det endast tillhandahålls en lista över försäkringsprodukter och distributörer som tillhandahåller sådana, även i de fall listan innehåller länkar till en start- sida eller en allmänt hållen webbsida för en viss typ av försäkrings- produkt. På samma sätt bör det inte betraktas som försäkringsdistribution om det på webbplatsen tillhandahålls information eller en länk till information om ett visst försäkringsavtal, men endast en uppmaning att kunden vid intresse kan kontakta en valfri försäkringsdistributör, utan att det anges specifika försäkringsdistributörer eller vidtas andra åtgärder för att upprätta kontakt med en särskild försäkringsdistributör. Det anförda följer även av det undantag i direktivet som gäller verksamheter som bara består i tillhandahållande av information om försäkringsprodukter och försäkringsdistributörer, utan att det vidtas ytterligare åtgärder för att bistå vid ingående av ett försäkringsavtal (artikel 2.2). Liksom vid all slags av försäkringsdistribution bör en bedömning av om huruvida regelverket är tillämpligt, och vilka skyldigheter det i så fall innebär för den som bedriver verksamheten, göras inte bara utifrån en analys av den verksamhet som bedrivs, utan även med beaktande av vem det är som bedriver verksamheten. För att direktivet, och därmed den nya lagen, ska vara tillämplig krävs inte bara att verksamheten utgör försäkringsdistribution, utan även att den som inleder eller bedriver distributionen är att anse som försäkringsdistributör. När det gäller försäkringsföretag är den bedömningen okomplicerad eftersom ett sådant företag alltid är att anse som försäkringsdistributör (artikel 2.1.6 och 2.1.8 i direktivet). Den avgörande faktorn för om en fysisk eller juridisk person är att anse som försäkringsförmedlare är om verksamheten bedrivs mot ersättning (artikel 2.1.3 i direktivet). Begreppet ersättning har en vid innebörd i direktivet och omfattar bl.a. finansiella eller icke- finansiella förmåner eller incitament (artikel 2.1.9). Av det anförda följer att endast webbplatser och andra digitala medier som tillhandahålls av försäkringsföretag och andra aktörer mot ersättning, omfattas av direktivets tillämpningsområde, och därmed även den nya lagens tillämpningsområde. Webbplatser och andra digitala medier som förvaltas av offentliga myndigheter eller konsumentorganisationer, som inte avser att underlätta ingåendet av något avtal utan bara jämför försäkringsprodukter som finns att tillgå på marknaden, omfattas däremot inte. Ett i förekommande exempel på verksamhet som är undan- tagen utgörs av den som bedrivs av (jfr skäl 12 till direktivet). Regeringen anser mot bakgrund av det som anförs ovan att det är tillräckligt att i den nya lagen ange vad verksamheter som utgör försäkringsdistribution består i. Det motiveras bl.a. av att förhindra att lagtextens utformning blir inaktuell med anledning av den teknik- utveckling som kan förväntas ske på området. I lagen bör det därför inte anges en motsvarande exemplifiering av tjänster och digitala medier som i definitionen i direktivet. Försäkringsdistribution utförd av försäkringsföretag och deras anställda Som nämns ovan följer det av försäkringsdistributionsdirektivet att verk- samhet som inbegrips i definitionen av försäkringsdistribution omfattas av direktivets tillämpningsområde, även när den bedrivs av ett försäk- ringsföretag eller av en anställd i ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar (artikel 2.1.1 och 2.1.8, jfr artikel 2.3 andra stycket i försäkringsförmedlingsdirektivet). Reglerna i direktivet innebär i detta fall skyldigheter som ska beaktas av arbetsgivaren, dvs. försäkringsföre- taget, och inte av den anställde personligen. I denna del avser reglerna det som försäkringsföretag ska beakta när de säljer försäkringar direkt till kunder, men även vissa åtgärder som ska vidtas i övrigt inom ramen för verksamheten (jfr bl.a. reglerna om information till kunder i artikel 18 respektive de om produkttillsyn i artikel 25, se avsnitten 9 och 10). Ett av syftena med försäkringsdistributionsdirektivet är, som nämns ovan, att de aktörer som bedriver försäkringsdistribution ska behandlas 2017/18:216 lika och kunden erhålla samma skyddsnivå oberoende av skillnader mellan olika distributionskanaler (skälen 5 och 6). Det kan således konstateras att det av försäkringsdistributionsdirektivet följer att undantaget i lagen om försäkringsförmedling (1 kap. 7 §), som undantar all förmedlingsverksamhet som utövas av ett försäkringsföretag eller av en anställd hos ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar, inte bör föras över till den nya lagen om försäkringsdistribution. I sammanhanget bör det dock noteras att samtliga regler i den nya lagen om försäkringsdistribution inte bör gälla försäkringsföretag. När det gäller t.ex. registrering finns det kravet för försäkringsföretagens vidkommande i stället i försäkringsrörelselagen, som är den lag genom vilken Solvens II-direktivet har genomförts i svensk rätt (se prop. 2015/16:9). Tillämpningsområdet i förhållande till försäkringsdistribution som avser kollektiv försäkring Liksom vid införandet av lagen om försäkringsförmedling bör en över- gripande bedömning göras av hur distribution av kollektiv försäkring ska behandlas enligt den nya lagen om försäkringsdistribution (jfr prop. 2004/05:133 s. 48). Mer detaljerade bedömningar görs även i berörda avsnitt i propositionen (se bl.a. avsnitt 10.4.2). Det bör först noteras att försäkringsdistributionsdirektivet inte inne- håller några särskilda regler när det gäller distribution av kollektiva försäkringar. I skälen till direktivet ges emellertid i viss mån ledning avseende vem som är att betrakta som en försäkringsdistributörs kund. Där anges att när det gäller gruppförsäkring, bör kund i huvudsak avse den företrädare för en grupps medlemmar som ingår ett försäkringsavtal för gruppmedlemmarnas räkning (skäl 49). Av den försäkringsavtalsrättsliga regleringen följer vidare att vid obligatorisk gruppförsäkring ska försäkringsavtalet anses ingånget mellan försäkringsgivaren och gruppföreträdaren (17 kap. 3 § andra stycket och 19 kap. 3 § andra stycket försäkringsavtalslagen).