prop · H503158 · 2018-03-20 00:00:00 — Regeringen konstaterar i sammanhanget att det i den sistnämnda utredningens uppdrag ingår att följa och beakta den fortsatta beredningen av utredningens förslag och vid behov föreslå de ändringar i förslagen som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade. Syftet med utredningen är att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. Särskild vikt bör enligt utredningens direktiv läggas vid regel- förenkling. Som ovan nämnts ingår också att analysera behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler jämfört med att ha ett enhetligt regelverk. När det gäller upphandling av välfärdstjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde avser regeringen därför att återkomma i ett senare sammanhang. Regeringens förslag: Upphandling av vissa tjänster som benämns välfärdstjänster ska omfattas av särskilda regler i 19 kap. . Dessa tjänster ska anges med CPV-koder i en bilaga till lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen har föreslagit att tjänsterna ska upphandlas enligt regler i ett nytt 19 a kap. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över förslaget. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian har föreslagits att tjänsterna ska upphandlas enligt ett nytt 19 a kap. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget eller har inte någon invändning. SKL anför att det är otillräckligt att i en bilaga endast översiktligt hänvisa till vissa CPV-koder och att det, i stället bör anges vilka tjänster som de olika CPV-koderna avser. SKL framhåller också att det behövs ytterligare vägledning från t.ex. för att underlätta förståelsen av CPV- koderna. anser att CPV-koderna behöver förtydligas, t.ex. genom att benämningen på de tjänster som avses skrivs ut. KKV anför att det tycks finnas en viss överlappning av CPV-koderna i bilaga 2 och den föreslagna bilagan och att det ger upphov till frågan hur en myndighet ska tolka lagstiftningen när en CPV-kod finns med i båda bilagorna. anför att förslaget är bristfälligt och att det är otillräckligt att i en bilaga endast översiktligt hänvisa till vissa CPV- koder som omfattas av det nya föreslagna reglerna. och Utbildningsföretagen avstyrker att ett särskilt kapitel införs. anser att det bör övervägas om det verkligen är nödvändigt att införa ett särskilt kapitel för de aktuella välfärdstjänsterna och föreslår att det i stället införs särskilda bestämmel- ser för de aktuella tjänsterna i ett samlat kapitel med bestämmelser om upphandling på det icke-direktivstyrda området. Myndigheten anser att en sådan lösning skulle leda till bättre överskådlighet av det som är ett omfattande regelverk. Skälen för regeringens förslag: Utredningen har förslagit att tjänster som avser vård, omsorg och utbildning, och som kategoriseras som välfärdstjänster, ska räknas upp i en ny bilaga till som omfattas av särskilda regler. Regeringen delar utredningens bedömning att de tjänster som ska kunna upphandlas med stöd av de enklare regler som föreslås, bör räknas upp i en ny bilaga till lagen. Det motsvarar den systematik som gäller enligt nuvarande i fråga om sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som de nu aktuella tjänsterna utgör en delmängd av. Regeringen gör inte någon annan bedömning än utredningen när det gäller vilka tjänster som bör anges i bilagan. Till skillnad från utredningen föreslår dock regeringen i denna proposition endast nya regler för upphandling av sådana tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde. När det gäller upphandling vars värde uppgår till eller överstiger tröskelvärdet kommer alltså även fortsättningsvis, även om tjänsterna anges i en annan bilaga, samma regler gälla för upphandlingen som enligt nuvarande ordning. Regeringen delar emellertid Upphandlings- Prop. 2017/18:158 myndighetens uppfattning att det blir mer överskådligt att införa de särskilda bestämmelserna i det befintliga 19 kap. I fråga om utformningen av den föreslagna bilagan har regeringen förståelse för den kritik som flera remissinstanser, bl.a. SKL, framför. Lagrådet uttalade i ärendet om genomförandet av LOU-direktivet skarp kritik mot utformningen av bilaga 2, som är utformad på motsvarande sätt (se prop. 2015/16:195 del 4 s. 1178). Regeringen konstaterade i det aktuella lagstiftningsärendet att förteckningen utformats helt i överens- stämmelse med motsvarande bilaga till direktivet, men att den borde kunna ges en mer strukturerad och välordnad form (a. prop. del 1 s. 467). Förslaget till den nya bilagan är utformad på motsvarande sätt som bilaga 2 och tjänsterna återges på motsvarande sätt som i bilaga XIV till LOU- direktivet. Den enda lagtekniska skillnad som förslaget innebär jämfört med nuvarande är att angivandet av tjänsterna med CPV-koder delas upp i två olika bilagor. Följden av detta blir att båda bilagorna föreslås innehålla beskrivningen Administration inom , utbildningsadministration och hälsovårdsförvaltning. Detta innebär i och för sig en viss otydlighet och därmed en nackdel, men det bör framhållas att de CPV-koder som anges i anslutning till respektive beskrivning i respektive bilaga är olika. Trots den kritik som kan riktas mot bilagorna och deras utformning, bedömer regeringen att det inte finns tillräckliga skäl att i detta sammanhang avvika från den tidigare bedömningen att tjänsterna bör anges på ett sätt som motsvarar hur de anges i direktivet. Regeringens förslag: De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna ska endast tillämpas när upphandlingen har ett bestämt Regeringens bedömning: bör ges i uppdrag att ge vägledning om när det kan vara fråga om ett bestämt gränsöverskridande intresse och vilka krav ställer när det finns ett sådant intresse. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. promemorian har inte någon bedömning gjorts av behovet av ett uppdrag Remissinstanserna: Många remissinstanser, som flertalet kommuner och arbetstagarorganisationer samt bl.a. SKL, Coompanion och , är generellt positiva till förslaget i promemorian, men uttalar sig inte särskilt om det aktuella förslaget. Ett flertal remissinstanserna ifrågasätter att de grundläggande principerna inte föreslås bli tillämpliga på upphand- lingar av välfärdstjänster under tröskelvärdet som bedöms sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse. Till dessa hör bl.a. Förvaltnings- rätten i , , , , , , och . remissinstanser anför att överprövningsreglerna riskerar att bli verknings- lösa om de grundläggande principerna inte gäller eftersom endast prövning 2017/18:158 på formell grund blir möjlig. Förvaltningsrätten i anser att till- räckligt tunga skäl inte kommit fram för att göra ett sådant undantag från kravet på att iaktta de grundläggande principerna. advokat- samfund framhåller att eftersom de grundläggande principerna har så stor betydelse för genomförandet av en offentlig upphandling är det mycket väsentligt för den upphandlande myndigheten att veta om de ska tillämpas eller inte. anser därför att bedömningen av om en upphandling har eller inte har gränsöverskridande intresse med promemorians förslag kommer att behöva göras i lika många situationer som med utredningens förslag. påpekar även att om de grundläggande principerna görs tillämpliga även på upphandlingar som saknar gränsöverskridande skulle reglerna vara desamma och myndig- heterna skulle slippa göra den komplexa bedömningen av om upp- handlingen har eller inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse. framhåller att de grundläggande principerna ger uttryck för principer som, förmodligen tillämpas i alla demokratiska stater nämligen att myndigheter ska behandla enskilda sakligt, rättvist, likvärdigt m.m. och ifrågasätter varför området för välfärdstjänster ska omgärdas av väsentligt sämre rättssäkerhet än vad som gäller för upphandling i övrigt. , , Utbildningsföretagen, Före- tagarna, och anför att möjligheten att få en överprövning av upphandlingen urholkas om inte de grundläggande principerna gäller. KKV anser att reglerna om annonsering blir en formaliaregel, eftersom förslaget i stort sett innebär obegränsade möjligheter att utforma annonsen och förfrågningsunderlaget så att det blir omöjligt för någon annan än en på förhand utvald leverantör att vinna upphandlingen. Denna synpunkt framförs även av Utbildnings- företagen. Enligt KKV uppnås därmed inte de positiva effekterna av konkurrensutsättningen, som t.ex. att motverka korruption, och rätts- medlen blir i praktiken oanvändbara. Även påpekar att den upphandlande myndigheten kommer att ha möjlighet att utforma upphandlingen på ett sätt som kan uppfattas som osakligt konkurrensbegränsande, vilket kan innebära att risken för korruption ökar och förtroendet för det allmänna minskar. ifrågasätter vilken roll som rättsmedlen kommer att kunna spela om det ändå bara finns begränsade möjligheter att kunna pröva en upphandling rättsligt. Företagarna bedömer att systemet innebär rättslöshet för leverantörer som förfördelats vid godtyckliga kontraktstilldelningar. Att upphandlande myndigheter fritt ska kunna välja vilken leverantör man vill teckna avtal med kritiseras också bl.a. av . anser att det är tveksamt om det är förenligt med 1 kap. 9 § regeringsformen för en myndighet att annonsera en upphandling och sedan ignorera de anbud som inkommer. KKV anför att 1 kap. 9 § regeringsformen endast är tillämplig vid myndighetsutövning och därmed inte är en tillräcklig garant för att tilldelning av kontrakt sker på ett rättssäkert sätt. Att upphandlande myndigheter får stor frihet i valet av leverantör är emellertid något som framhålls som positivt av och . efterfrågar en fördjupad analys i frågan. Förvaltningsrätten i , för europapolitiska studier (SIEPS), , , Väst- manlands läns landsting, , , SKL och Advokat- Prop. 2017/18:158 samfund påpekar att bedömningen av om en upphandling har gräns- överskridande intresse eller inte är svår och komplex att göra. och befarar att frågan kan bli föremål för och driva fram många över- prövningar. Förvaltningsrätten i framhåller att domstolarna i en överprövningsprocess kommer att vara skyldiga att utreda frågan om inköpet haft ett bestämt gränsöverskridande intresse och uttolka ett mycket vagt ekonomiskt begrepp. Flera av de remissinstanser som lyfter frågan om komplexiteten i en sådan bedömning, samt även , , och kommuner, efterfrågar väg- ledning om vad som kan utgöra ett bestämt gränsöverskridande intresse. och kommuner konstaterar att det kan få stora konsekvenser för en kommun om den gör en felbedömning. Skälen för regeringens förslag och bedömning De grundläggande principernas tillämpning enligt De grundläggande principerna för upphandling regleras för sådana upp- handlingar som omfattas av LOU-direktivet i 4 kap. 1 § och inne- fattar krav på öppenhet, likabehandling, proportionalitet, icke-diskriminer- ing och ömsesidigt erkännande. Om en upphandling har ett bestämt gräns- överskridande intresse omfattas den därutöver enligt praxis av EU:s primärrätt, vilket innebär att bestämmelserna i draget om bl.a. de fria rörligheterna och de grundläggande principerna som följer av fördraget ska tillämpas. Detta gäller även sådana upphandlingar som inte omfattas av LOU-direktivet. Om upphandlingens värde under- stiger tillämpligt tröskelvärde, och saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse, ställer emellertid inte något krav på förfarandet, utan upphandlingen anses då vara en nationell angelägenhet som uteslutande regleras av medlemsstatens egen lagstiftning. Enligt gällande svensk rätt på upphandlingsområdet är de grundläggande principerna tillämpliga på all upphandling som omfattas av , även sådan som inte regleras i direktivet, och oavsett upphandlingens eventuella gränsöverskridande intresse. Det innebär att myndigheterna även vid t.ex. direktupphandling har att följa de grundläggande principerna. Vid införandet av uttalade regeringen angående de grundläggande principernas tillämplighet vid direktupphandling att det ligger i sakens natur att principernas räckvidd vid direktupphandling ofta inte kan sträcka sig lika långt som vid övrig upphandling enligt lagen, samt att en bedömning av principernas räckvidd måste göras i varje enskilt fall. 2015/16:195 del 2 s. 896). meddelade prövnings- tillstånd i ett mål som rör frågor om EU-rättsliga principer om bl.a. lika- behandling, transparens och öppenhet ska tillämpas vid en överprövning av en direktupphandling som motiverats av kontraktets värde samt i vilken mån reglering i nationell upphandlingslagstiftning ska tillämpas vid en sådan prövning. (Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 3830-17). De grundläggande principernas tillämpning enligt förslaget Regeringen delar bedömningen i promemorian att det, utöver krav på offentliggörande, inte är nödvändigt att göra de grundläggande principerna tillämpliga på upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdet där ett bestämt gränsöverskridande intresse saknas. Som många remissinstanser, t.ex. KKV, utbildningsföretagen och , påpekat innebär detta i praktiken att en upphandlande myndighet ges stor frihet att utforma upphandlingen. Det innebär också begränsade möjlig- heter att pröva upphandlingen i sak vid en överprövning. med de föreslagna reglerna är att ge upphandlande myndigheter bättre möjligheter att ta till vara de speciella mervärden som idéburna organisa- tioner kan tillföra. Detta är något som efterfrågas av såväl kommuner som idéburna organisationer, som i viss mån hämmas av det nuvarande regelverket genom att de inte har resurser att konkurrera med företag på För att möjliggöra för kommunerna att lättare ta till vara de speciella mervärden som sådana organisationer kan tillföra behöver utrymmet för myndigheterna att välja leverantör utökas. Även om det inte kan uteslutas att förslaget i något fall kan komma att utnyttjas på ett otillbörligt sätt, anser regeringen att denna risk inte ska överdrivas. Regeringen konstaterar vidare att de förfaranderegler som föreslås gälla vid upphandling av välfärdstjänster i sig är sådana som är särskilt ägnade att motverka korruption: krav på offentliggörande genom annonsering, tydlighet kring undantagen från denna huvudregel och krav på dokumentation av upphandlingen. Enligt regeringens mening väger de positiva konsekvenser som förslaget medför för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer upp de negativa konsekvenser som förslaget kan komma att innebära i detta hänseende. regeringens mening inte heller anledning att befara att förslaget kommer att få mer än högst begränsade effekter på konkurrensen. av vad vissa remissinstanser, t.ex. Företagarna, framför om risken för att förslaget leder till ökad korruption vill regeringen även framhålla att frågor om att motverka korruption och andra oegentligheter är en viktig del av regeringens arbete för en god förvaltningskultur. Det bör även noteras att det finns bestämmelser i annan lagstiftning som myndigheter har att tillämpa i sin verksamhet som också främjar att tilldelning sker på ett rättssäkert sätt. Av 1 kap. 9 § regeringsformen följer att förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltnings- uppgifter i sin verksamhet ska beakta saklighet och opartiskhet (den s.k. Detta gäller givetvis även om inte de grund- läggande upphandlingsrättsliga principerna är direkt tillämpliga i en I motsats till vad KKV anför har objektivitetsprin- cipen ett vidare tillämpningsområde än ärenden som innefattar myndig- Bestämmelsen ger uttryck för att saklighet och opartiskhet ska genomsyra hela den offentliga förvaltningens verksamhet. arbetena till regeringsformen konstateras att paragrafen innehåller den grundläggande regeln om normmässighets- och objektivitetskrav vid Detta innebär emellertid inte att myndigheterna kan bortse från objektivitetsprincipen vid verksamhet som inte är att beteckna Även den nya förvaltningslagen (2017:900), förkortad FL, som träder i kraft , innehåller ett uttryckligt krav på att förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet ska vara sakliga och opartiska (5 § andra stycket). I förarbetena till FL anges att objektivitetsprincipen alltid måste beaktas i myndigheternas verksamhet och att den ska gälla för all förvaltningsverksamhet, alltså även då det är fråga om faktiskt handlande och ren service (prop. 2016/17:180 s. 60). Som även framhåller är den upphandlande myndighetens frihet vid valet av leverantör således begränsad av de krav som regeringsformen ställer på saklighet och objektivitet. Flera remissinstanser, bl.a. KKV, har framfört synpunkter om att annonseringskravet närmast blir en formaliaregel med hänsyn till att reglerna i övrigt ger en så stor frihet för de upphandlande myndigheterna. Regeringen delar inte denna bedömning. Annonseringskravet innebär att upphandlingar synliggörs för fler aktörer och ger medborgarna insyn i myndigheternas verksamhet. Det kan därmed bidra till att de upphand- lande myndigheterna i större utsträckning medvetandegörs om vilka företag och andra organisationer som kan och vill utföra uppdraget, och vilka lösningar de kan erbjuda. Ytterligare en följd av annonseringskravet är att risken för att upphandlingar ogiltigförklaras som otillåtna direkt- upphandlingar i en rättsprocess minskar. Frågan om bestämt gränsöverskridande intresse I promemorian föreslås att de grundläggande upphandlingsrättsliga princi- perna i 4 kap. 1 § ska vara tillämpliga endast om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Förslaget innebär att de grund- läggande principerna inte görs tillämpliga på sådana upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdet. Utredningens förslag har i denna del mot- svarande innebörd. Att de grundläggande principerna inte görs tillämpliga för all upphandling utgör en tydlig skillnad mot nuvarande reglering. Många remissinstanser är kritiska mot förslaget att låta frågan om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte vara avgörande för vilka regler som ska tillämpas. Bedömningen av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse är, som bl.a. SIEPS, , Förvaltningsrätten i och advokat- samfund framför, svår och komplex. I promemorian görs bedömningen att genom att samma regler, förutom de grundläggande principerna, görs tillämpliga oavsett om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte, minskar frågans betydelse och även risken för att ett avtal ogiltigförklaras på grund av en felaktig bedömning av upphandlingens gränsöverskridande intresse. Regeringen har förståelse för advokatsamfunds resonemang när det gäller de grundläggande principernas betydelse för genomförandet av en upphandling, men konstaterar att annonseringskravet utgör en viktig del av de grundläggande principernas tillämpning. Genom att annonsering blir obligatorisk kommer den upphandlande myndigheten först att behöva ta ställning till upphandlingens gränsöverskridande intresse i de fall den finner anledning att avvika från de grundläggande principerna. Detta blir nämligen endast möjligt om upphandlingen saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det är rimligt att tro att myndigheterna ofta kommer att välja att iaktta exempelvis likabehandling och icke-diskriminering i erforderlig utsträckning och därmed inte behöva göra det svåra ställningstagandet om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Upphandlande myndigheter måste vidare ta ställning till upphandlingars gränsöverskridande intresse eftersom ett sådant intresse kan göra att en direktupphandling inte är tillåten även om upphandlingen 2017/18:158 understiger direktupphandlingsgränsen. Det är alltså inte en helt främmande bedömning för upphandlande myndigheter redan med nuvarande regelverk, även om inslagen av gränsöverskridande intresse givetvis kan öka med en upphandlings ökade värde. Det får förutsättas att myndigheterna iakttar försiktighet och tillämpar de grundläggande principerna om det i det enskilda fallet är svårt att bedöma om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. Sammanfattningsvis bedömer alltså regeringen, i likhet med utred- ningen, att frågan om en upphandling har ett gränsöverskridande intresse eller inte måste kunna anförtros den upphandlande myndigheten. Det finns dock, som många remissinstanser framfört, behov av vägledning när det gäller denna fråga. , och anser att begreppet bör förtydligas i lagen. Med hänsyn till att det rör sig om ett begrepp som utvecklats och även kan komma att fortsätta utvecklas i praxis anser emellertid regeringen att det inte är lämpligt att i författningstexten införa en definition av begreppet. Däremot bör vägledning ges både om när ett bestämt gränsöverskridande intresse kan anses föreligga och vilka krav ställer när ett sådant intresse föreligger. Regeringen avser därför att ge i uppdrag att ge vägledning i dessa frågor. En sådan vägledning kan vara till nytta även vid annan upphandling. Tydlig vägledning kan även minska risken för att förslaget, som och befarar, leder till fler överprövningar. 6.5Annonsering vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet Regeringens förslag: Upphandlingar av välfärdstjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde ska som huvudregel, oavsett om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte, offentliggöras genom en annons om upphandling. För sådana upphandlingar vars värde understiger av tillämpligt tröskelvärde ska dock undantag från annonseringsskyldig- heten gälla. Undantag från annonseringsskyldigheten ska också gälla om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annon- sering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. De flesta remiss- instanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Förvaltningsrätten i , , , läns landsting, , och kommuner, Coompanion, LO, SKL, , Svenska Vård och , tillstyrker eller är i huvudsak positiva till en huvudregel om annonsering. Flera av dessa lyfter fram fördelarna med transparens och öppenhet för små leverantörer som på så sätt kan få kännedom om upphandlingar som de kan lämna anbud i. Förvaltningsrätten i instämmer i att det bör förenkla för de upphandlande myndigheterna och leverantörerna att kravet på annonsering på samma sätt som följer direkt av lag och inte enbart av en allmän princip. har inte några invändningar mot förslaget och anser bl.a. att det kan skapa en större mångfald av leverantörer till det KKV välkomnar i och för sig förslaget, med hänvisning till att det, till skillnad från utredningens förslag, innebär att även upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdet ska offentliggöras, men anser att författningsförslaget har sådana brister att det behöver övervägas Flera remissinstanser, bl.a. Famna, Idéburna skolors riksförbund och Studieförbunden avstyrker eller är negativa till promemorians förslag i dess helhet, men uttalar sig inte särskilt om förslaget rörande annonsering. Forum och avstyrker förslaget. annonsering kan öppna upp för överprövning och möjliggöra för KKV att utöva tillsyn, vilket minskar benägenheten för kommuner att söka samverkan med idéburna. Unizon anser att annonseringsskyldighet kan medföra att våldsutsatta kvinnors- och barns tillfälliga adress röjs. och kommuner konstaterar att annonseringskravet innebär ett avstyrker att ett undantag ska gälla från annonseringsskyldigheten för sådana upphandlingar som understiger den Enligt bör samma nivå för direktupphandling och därmed annonseringsskyldighet gälla oavsett vilka tjänster som avses. Förvaltningsrätten i ifrågasätter hur gränsen för direktupphandling fastställts och efterfrågar en mer djuplodande ekonomisk och legal analys. Företagarna ställer sig positiva till annonseringskravet, men negativa till den höjda direktupphandlings- gränsen och befarar att detta kan leda till ännu färre anbud. frågan att undantaget från annonseringskravet kan minska möjligheterna