prop · H503214 · 2018-04-05 00:00:00 — Innebörden av begreppet rimliga kontrollåtgärder är inte alldeles klar och lämnas i tillämpningsdirektivet också öppen för nationell tolkning. Syftet med möjligheten till ansvarsfrihet får dock anses vara klart, nämligen att en entreprenör som har iakttagit försiktighet genom att inom rimliga gränser ha utfört kontroller och gjort efterforskningar om den underentreprenör som anlitas inte därefter ska riskera att behöva betala lön till underentreprenörens anställda. Det får, bl.a. utifrån tillämpningsdirektivets ordalydelse, anses stå klart att det inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att införa en möjlighet till ansvarsfrihet för entreprenörer som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder. Entreprenörsansvaret bör vara strikt För en uppdragsgivare som faktiskt har varit noggrann och försiktig inför valet av en underentreprenör och därmed har försökt att undvika att det i entreprenadkedjan finns entreprenörer som inte betalar lön till sina anställda kan en möjlighet till ansvarsfrihet te sig rimlig. Det kan uttryckas förståelse för tanken att uppdragsgivaren under sådana förhållanden inte ska behöva ansvara för underentreprenörens löneskulder om denne trots allt av någon anledning inte betalar ut lönen själv. Ett krav på betalning i enlighet med ansvaret skulle då kunna te sig som svårförutsebart för uppdragsgivaren. Bland annat Byggindustrier anser att det bör finnas en möjlighet till ansvarsfrihet. Det kan också nämnas att det uppdragsgivaransvar som finns i lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i innehåller en möjlighet för ansvarsfrihet för den uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder. Det framstår också som rimligt att en näringsidkare som har gjort vad som kan begäras av denne inte ska drabbas av oförutsebara krav. En möjlighet till ansvarsfrihet kan alltså förespråkas ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Som vid anför bör rättssäkerhetsaspekten dock inte överdrivas. Det kan övervägas att säkerställa att den som har betalat enligt entreprenörsansvaret ska ha en rätt att regressvis återfå vad som utbetalats, se vidare avsnitt 4.5.7. En möjlighet att åberopa rimliga kontrollåtgärder som grund för ansvarsfrihet kan också innebära ett tydligt incitament för uppdragsgivare att faktiskt utföra kontroller inför anlitandet av en underentreprenör, något som påpekar. Ett strikt ansvar kan dock innebära ett väl så starkt incitament att faktiskt vara noggrann med att inte anlita underentreprenörer som vid en kontroll framstår som tvivelaktiga när det gäller möjligheten och viljan att betala lön till sina anställda. Ett strikt ansvar kan alltså precis som en möjlighet till ansvarsfrihet verka för att en uppdragsgivare iakttar försiktighet innan en underentreprenör som exempelvis anger ett onormalt lågt pris för arbetet anlitas. Ett strikt ansvar för uppdragsgivaren och ytterst huvudentreprenören kan också vara effektivt när det gäller att motverka risken för oegentligheter längre ned i entreprenadleden. Det finns ett antal nackdelar med en möjlighet till ansvarsfrihet för entreprenörer som kan åberopa att rimliga kontrollåtgärder eller motsvarande har vidtagits. Möjligheten att åberopa rimliga kontrollåtgärder eller ansvarsfrihet på annan grund riskerar i sig att bli tvistedrivande och leda till att det tar innan det står klart om entreprenören är ansvarig för utbetalning av lönen eller inte. Om arbetstagaren möts av en invändning om att uppdragsgivaren har vidtagit rimliga kontrollåtgärder, kan arbetstagaren i slutändan vara hänvisad till att få saken prövad i domstol, något som kan vara både tids- och resurskrävande. Enligt LO och skulle en möjlighet till ansvarsfrihet i praktiken göra ansvaret helt verkningslöst. Risken finns alltså att en möjlighet till ansvarsfrihet gör det svårt för arbetstagare att i praktiken göra sin rätt till lön enligt entreprenörsansvaret gällande. Det får antas vara fallet särskilt när det gäller utstationerade arbetstagares möjlighet att åberopa ansvaret, eftersom det typiskt sett är svårare för personer med svagare anknytning till att driva processer om betalningsansvar i svensk domstol. Detta gäller särskilt i fall där arbetstagaren redan har hunnit lämna landet efter det att utstationeringen har avslutats. En möjlighet för uppdragsgivare att åberopa ansvarsfrihet kan också i det enskilda fallet medföra att arbetstagaren helt saknar det skydd som entreprenörsansvaret annars syftar till att åstadkomma. Så är fallet om både arbetsgivarens uppdragsgivare och huvudentreprenören har fog för sin invändning om att de agerat på ett sätt som innebär ansvarsfrihet. Det finns alltså skäl som med viss styrka talar emot en möjlighet för en uppdragsgivare att freda sig mot entreprenörsansvaret genom att åberopa att rimliga kontrollåtgärder eller motsvarande har vidtagits. får de skäl som anförs för en möjlighet till ansvarsfrihet anses väga mindre tungt när ansvaret – som föreslås i denna proposition – endast kan göras gällande mot uppdragsgivaren närmast över arbetsgivaren i kedjan och ytterst mot huvudentreprenören. Det är entreprenören närmast över arbetsgivaren i entreprenadkedjan som direkt har förfogat över beslutet att anlita arbetsgivaren för att utföra arbete i entreprenaden. Huvudentreprenören har å sin sida haft bäst möjligheter att kontrollera och sätta upp villkoren för hur hela entreprenadkedjan konstrueras. Även den tidsfrist om sju helgfria vardagar som föreslås innan betalningsskyldighet inträder – och under vilken entreprenören har möjlighet att verka för att arbetsgivaren själv betalar ut lönen – får anses innebära att ett strikt ansvar framstår som mindre ingripande för den entreprenör som träffas av ansvaret jämfört med ett ansvar som gäller när lönen förfaller till betalning. 2017/18:214 Lagrådet konstaterar att det inte finns någon uttrycklig möjlighet att undgå ansvar, inte ens om det finns anledning att anta att en av förutsättningarna för anställningen var att lönen skulle betalas genom entreprenörsansvaret. Lagrådet anser dock att förslaget på det hela taget framstår som ett ändamålsenligt – om än långtgående – sätt att bidra till uppnående av det angivna syftet. Sammanfattningsvis bör ett entreprenörsansvar vara strikt och inte innehålla någon möjlighet att undgå ansvaret genom att åberopa att rimliga kontrollåtgärder eller motsvarande har vidtagits. Regeringens förslag: Arbetsgivaren ska ersätta en huvudentreprenör eller en uppdragsgivare som har betalat en lönefordran enligt entreprenörsansvaret. Motsvarande skyldighet ska gälla även för en uppdragsgivare i förhållande till en huvudentreprenör. Detta ansvar ska även omfatta skatt och avgifter till det allmänna. En uppdragsgivare eller en huvudentreprenör ska mot en arbetstagares krav på betalning få framställa samma invändningar som arbetsgivaren får göra. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian har dock inget förslag på en lagreglering av invändningsrätten. Remissinstanserna: Ingenjörer ställer sig positiva till promemorians förslag om regress. vid anför att en lagreglerad regressrätt undanröjer eventuella tveksamheter om det rättsligt sett finns en sådan rätt i ett enskilt fall. och Företagarna är positiva till att entreprenörer ska ha en regressrätt men ifrågasätter vilken betydelse den skulle ha i praktiken. framhåller att regressrätten inte innebär att den som betalat enligt entreprenörsansvaret är garanterad att återfå utbetalad ersättning och anser vidare att en återkravsrätt gentemot en arbetstagare som genom felaktig information har förmått någon att betala ut lön bör övervägas. vid anser att det bör utredas ytterligare hur promemorians förslag om regressrätt samspelar med branschens standardavtal. Byggindustrier är positiva till en möjlighet för en entreprenör att göra samma invändningar gällande mot uppdragstagaren som arbetsgivaren hade kunnat göra. Enligt Byggindustrier har dock de faktiska svårigheterna för en tredje part att föra bevisning i frågor gällande annan arbetstagares krav på lön inte beaktats. Övriga remissinstanser berör inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag Den entreprenör som har betalat enligt entreprenörsansvaret bör ha regressrätt mot arbetsgivaren Det framstår som självklart att den uppdragsgivare eller huvudentreprenör som betalat enligt entreprenörsansvaret som utgångspunkt ska ha regress- rätt mot arbetsgivaren. Det är arbetsgivaren som slutligen bör stå för löne- Flera remissinstanser delar den uppfattningen, t.ex. En rätt för den som har betalat enligt entreprenörsansvaret att kräva betalt av arbetsgivaren torde också minska risken för illojala beteenden och för att företag skapar upplägg som syftar till att företaget ska undgå att betala ut lön till de anställda och att lönen i stället ska betalas av en entreprenör högre upp i kedjan. Det är vidare ändamålsenligt att det i relationen mellan uppdragsgivaren och huvudentreprenören bör vara uppdragsgivaren som i första hand ska stå för entreprenörsansvaret. Det är uppdragsgivaren som har haft bäst förutsättningar att bedöma arbetsgivarens lämplighet som under- En huvudentreprenör som betalar enligt entreprenörsansvaret bör därför ha regressrätt även mot uppdragsgivaren. bör kunna vända sig mot uppdragsgivaren eller arbetsgivaren utan Det framstår som olämpligt att huvudentreprenören ska behöva uttömma möjligheterna mot t.ex. arbetsgivaren innan denne regressvis får vända sig till uppdragsgivaren. Det är möjligt att en sådan regressrätt följer av allmänna fordrings- Som Lagrådet anger kan uppdragsgivarens och huvudentreprenörens ansvar ses som en sorts legalt borgensansvar. Generellt sett ligger det därmed nära till hands att söka vägledning i allmänna principer om borgen. Som Lagrådet anger är dessa principer dock inte alltid direkt överförbara till de situationer ett entreprenörsansvar aktualiserar, utan tillämpningen får ske med beaktande av de sociala skyddsskäl som motiverar lagstiftningen om ett entreprenörsansvar. Ett entreprenörsansvar av det slag som behandlas i denna proposition kan liknas vid ett efterställt borgensansvar, där uppdragsgivaren kan liknas vid en borgensman på ett plan och huvudentreprenören vid en efterborgensman på ett andra plan. både arbetsgivarens (huvudgäldenärens) och uppdragsgivarens (borgensmannens) skuld gentemot arbetstagaren (borgenären). Borgensmän anses i allmänhet ha regressrätt i förhållande till huvud- gäldenären och efterborgensmän anses i allmänhet ha regressrätt gentemot borgensman på tidigare plan, men dessa frågor är inte alltid helt enkla att bedöma i det enskilda fallet (se och , Borgen och tredje- manspant, 4:e uppl. 2013, s. 29 och 212). Av skäl som framgår ovan är det av stor vikt att ansvaret i möjligaste mån i det enskilda fallet till slut hamnar på arbetstagarens arbetsgivare eller annars dennes uppdragsgivare. Regressrätten bör därför regleras särskilt i lagen. innebär en lagreglerad regressrätt att eventuella tveksamheter som kan finnas om huruvida det rättsligt sett finns regressrätt i ett enskilt fall Flera remissinstanser anför att det inte är säkert att en entreprenör som har betalat enligt entreprenörsansvaret i praktiken kommer att bli tillgodo- sedd genom regressrätten. risken att arbetsgivaren inte kan betala eller håller sig undan. skulle en entreprenörs regressfordran vara av begränsat värde eftersom den endast skulle utgöra en oprioriterad fordran i en eventuell konkurs, se vidare avsnitt 4.10.2. 2017/18:214 Näringsliv anför vidare att tidsfristerna är för korta och att regressrätten även därför skulle sakna praktisk betydelse. anför att det, trots regressrätten, finns osäkerheter för den som betalat enligt entreprenörsansvaret, bl.a. i form av ekonomiska svårigheter hos den betalningsansvarige och osäkerhet när det gäller möjligheten till indrivning i andra länder. Regeringen kan ha förståelse för synpunkten att det kan vara svårt att göra regressrätten gällande särskilt om det förekommer oseriösa företag i entreprenadkedjan. Enligt regeringens mening bör dock ett entreprenörsansvar leda till att entreprenörer utför bättre kontroller av underentreprenörer och till att transparensen i entreprenadkedjan ökar. Därigenom torde risken för en entreprenör att behöva betala ersättning enligt entreprenörsansvaret minska. Skulle en entreprenör ändå i något fall behöva betala sådan ersättning bör bättre kontroll av och insyn i en entreprenadkedja också förbättra möjligheterna att regressvis bli ersatt för vad som utgetts. Det är givetvis viktigt att tidsfristerna bestäms så att entreprenörerna har möjlighet att tillvarata sina rättigheter. Som utvecklas i avsnitt 4.5.3 anser vidare regeringen att sju helgfria vardagar från underrättelse är en rimlig tidsperiod innan entreprenörens betalningsskyldighet inträder. Enligt vid bör det ytterligare utredas hur frågor om regress som kan aktualiseras av en lag om entreprenörsansvar för lönefordringar samspelar med branschens standardavtal. Regeringen konstaterar att frågan om samspelet mellan parternas standardavtal och den nya lagen är något för i första hand parterna att överväga. Eventuella tolkningstvister kan i sista hand bli föremål för domstolsprövning. Frågan om möjlighet för företagen i en entreprenadkedja att avtala om regressfrågor behandlas i avsnitt 4.8. Regressrätten bör omfatta även skatter och avgifter till det allmänna En entreprenör som ska betala ersättning enligt entreprenörsansvaret kan också vara skyldig att göra skatteavdrag för arbetstagarens inkomstskatt och betala vissa skatter och avgifter, se vidare avsnitt 4.10.1. En entreprenörs regressrätt mot arbetsgivaren bör i förekommande fall inte bara omfatta den ersättning motsvarande lön som har betalats ut till arbetstagaren utan också skatter och avgifter till det allmänna som entreprenören har betalat. Det är rimligt att entreprenören inte slutligt ska behöva stå för dessa kostnader själv. En entreprenör bör kunna göra samma invändningar som arbetsgivaren En särskild fråga är om den som är ansvarig enligt entreprenörsansvaret ska vara skyldig att betala arbetstagaren, även om arbetsgivaren inte är det. Ett skäl till att arbetsgivaren inte har betalat den anställde kan vara att han eller hon har legitima invändningar mot arbetstagarens lönekrav. Byggindustrier framhåller att det är viktigt att entreprenörernas möjlighet att göra invändningar verkligen helt motsvarar vad arbetsgivaren kan göra gällande mot arbetstagaren. I allmänhet bör fordringsrättsliga aspekter av entreprenörsansvaret kunna bedömas utifrån sedvanliga fordringsrättsliga principer. bör där kunna dras utifrån vad som gäller vid borgen och särskilt efter- Prop. 2017/18:214 borgen. I enlighet med detta torde en entreprenör, mot vilken krav har framställts av en arbetstagare, som utgångspunkt kunna göra samma invändningar gällande som arbetsgivaren hade kunnat göra mot arbetstagaren. Då det framstår som en praktiskt viktig fråga finns det dock av tydlighetsskäl anledning att reglera frågan. Det bör därför i lagen särskilt anges att en betalningsskyldig uppdragsgivare respektive huvudentreprenör får göra samma invändningar mot lönefordran som arbetsgivaren hade kunnat göra. Byggindustrier nämner vidare de faktiska svårigheterna för en tredje part att föra bevisning i frågor gällande en arbetstagares krav på lön. Som berörts tidigare i denna proposition bedöms ett entreprenörsansvar kunna leda till att entreprenörer har bättre insyn i förhållandena i en entreprenadkedja och till bättre informationskanaler mellan entreprenörerna i en kedja. Detta bör underlätta för entreprenörer att kunna göra vissa invändningar gällande rörande krav från arbetstagare hos underentreprenörer längre ned i entreprenadkedjan. Bör det införas en återkravsrätt mot arbetstagaren? väcker frågan om det bör införas en rätt att återkräva en betalning från en arbetstagare som genom felaktig information har förmått någon att betala ut lön. Enligt regeringens mening behövs det inte någon särskild reglering för denna situation. Den som av arbetstagaren på felaktig grund har förmåtts att utge ersättning enligt entreprenörsansvaret bör kunna kräva tillbaka pengarna av arbetstagaren, t.ex. enligt principen om condictio indebiti eller i form av skadestånd på grund av det brott som agerandet kan ha utgjort. 4.5.8Huvudentreprenörens skyldighet att meddela uppdragsgivaren Regeringens förslag: En huvudentreprenör som har underrättats om en lönefordran efter det att uppdragsgivaren inte har betalat ska inom sju helgfria vardagar från det att huvudentreprenören fick underrättelsen överlämna eller sända ett meddelande till uppdragsgivaren om detta på ett ändamålsenligt sätt. En huvudentreprenör som inte gör detta ska inte ha någon regressrätt mot uppdragsgivaren. Enligt promemorian ska t.ex. sjudagarsfristen räknas i Remissinstanserna: vid har synpunkter på lagtextens utformning, fristens längd och vem som ska stå risken för att ett meddelande kommer fram. Fastigo anför att huvud- entreprenören behöver ha administrativa rutiner för att kunna hantera den komplexa regleringen av frister för regresskrav, vilket sannolikt leder till Enligt Arbetsdomstolen är det oklart vad som avses med Övriga remissinstanser berör inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag: Som beskrivits i avsnitt 4.5.2 föreslås 2017/18:214 uppdragsgivaren inte efter att betalningsansvar har inträtt har fullgjort ansvaret. Huvudentreprenörens ansvar föreslås i den situationen förutsätta att huvudentreprenören underrättas om kravet och betalningsansvar för huvudentreprenören bör inträda sju helgfria vardagar efter att sådan underrättelse har skett. Det får antas att en huvudentreprenör som får en underrättelse om ett krav i enlighet med entreprenörsansvaret i den situationen kontaktar uppdragsgivaren för att försöka förmå underentreprenören att betala i enlighet med arbetstagarens krav och reda ut eventuella missförstånd. Det bör dock ytterligare säkerställas att huvudentreprenören verkligen tar kontakt med uppdragsgivaren i den nu aktuella situationen. På så sätt kan det också undvikas att arbetstagaren dubbelkompenseras genom att både arbetsgivarens uppdragsgivare och huvudentreprenören betalar i enlighet med sitt entreprenörsansvar. Det bör därför införas en skyldighet för huvudentreprenören att meddela uppdragsgivaren om att en underrättelse har mottagits från en arbetstagare eller hans eller hennes arbetstagarorganisation. Det kan visserligen invändas att en sådan reglering innebär en ökad administrativ börda för huvudentreprenören. Enligt regeringens mening bör dock som nämnts huvudentreprenören även utan en sådan skyldighet ha ett intresse av att ta de kontakter som behövs med underentreprenörer i en entreprenadkedja. Denna skyldighet bör alltså inte i sig innebära någon avsevärd ökad administrativ börda för huvudentreprenören. Verkan av att uppdragsgivaren inte har fått något sådant meddelande bör vara att huvudentreprenören går miste om sin rätt att regressvis vända sig till uppdragsgivaren för att få ersättning motsvarande det fullgjorda ansvaret. En sådan ordning kan antas vara ett ytterligare incitament för huvudentreprenören att se till att det finns väl fungerande informationskanaler i entreprenadkedjan. Meddelandet till uppdragsgivaren bör, för att regleringen ska vara ändamålsenlig, lämnas relativt snabbt. Enligt promemorian bör fristen vara . vid menar att den fristen framstår som väl kort och att uppdragsgivarens intresse av en snabb underrättelse inte bör överskattas. Regeringen delar dock promemorians bedömning att fristen bör vara . För att underrättelseskyldigheten ska vara effektiv och för att undvika dubbelutbetalningar får den inte vara för lång. Huvudentreprenören bör vidare inte behöva på sig för att kunna ta tillvara sin regressrätt. Det får antas vara en enkel sak för huvudentreprenören att lämna ett sådant meddelande till uppdragsgivaren. Liksom flera andra frister i denna proposition bör fristen anges i helgfria vardagar, enligt Arbetsdomstolens förslag. Enligt vid kan det vidare ifrågasättas om inte tidsfristen ska börja löpa från huvudentreprenörens betalningstidpunkt. Enligt regeringens mening bör dock fristen, i enlighet med promemorians förslag, börja löpa när huvudentreprenören har mottagit en underrättelse från arbetstagaren eller dennes arbetstagarorganisation. Om fristen skulle börja löpa när huvudentreprenören faktiskt betalar – vilket kan vara – skulle det öka risken för dubbelutbetalningar. Huvudentreprenören bör alltså meddela uppdragsgivaren senast när Prop. 2017/18:214 huvudentreprenörens betalningsansvar inträder, dvs. efter det att huvudentreprenören har mottagit en underrättelse från arbetstagaren eller dennes arbetstagarorganisation. vid anser vidare att huvudentreprenörens meddelande till uppdragsgivaren troligen bör gå på uppdragsgivarens risk, eftersom den sistnämnde har ett större ansvar för lönekravet än huvudentreprenören. Fakulteten anser också att frågor om meddelanderisk bör regleras i en särskild bestämmelse. Regeringen instämmer i fakultetens bedömning att meddelandet från huvudentreprenören till uppdragsgivaren bör gå på uppdragsgivarens risk. Detta bör beskrivas så att huvudentreprenören ska överlämna eller sända meddelandet på ett ändamålsenligt sätt inom tidsfristen. Någon särskild bestämmelse om meddelanderisk bedöms dock inte vara nödvändig. 4.6Arbetstagarens rätt till information Regeringens förslag: En arbetsgivare, en uppdragsgivare och en huvudentreprenör ska vara skyldig att på begäran antingen av en arbetstagare som inte har fått lön enligt en lönefordran som har förfallit till betalning eller av en arbetstagarorganisation som arbetstagaren är medlem i överlämna eller sända följande information om övriga aktörer som omfattas av informationsskyldigheten: 3.organisationsnummer, personnummer, samordningsnummer eller motsvarande registreringsnummer, om ett sådant nummer finns. Den informationsskyldige ska överlämna eller sända informationen på ett ändamålsenligt sätt till den som har begärt den senast fem helgfria vardagar från det att denne har fått en skriftlig begäran om information. Promemorians förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regeringens. Till exempel avser informationsskyldigheten enligt promemorians förslag endast namn, organisationsnummer och kontaktuppgifter och fristen anges i arbetsdagar. Remissinstanserna: LO och välkomnar eller tillstyrker förslaget. Enligt vid är förslaget lämpligt. Arbetsdomstolen har synpunkter på förslaget och lagtextens utformning. vid har synpunkter på förslaget. anser att förslaget bör kompletteras med att en begäran om information ska överlämnas till någon som är behörig att ta emot ett sådant meddelande och att det bör klargöras hur informationen ska lämnas till arbetstagaren. Ingenjörer föreslår att en arbetsgivare ska ha en längre gående informationsskyldighet mot arbetstagaren. Övriga remissinstanser berör inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag Arbetstagaren bör ha rätt till viss information När frågan om ett entreprenörsansvar aktualiseras kan arbetstagaren behöva komma i kontakt med sin arbetsgivare för att få ut dokumentation i form av exempelvis anställningsavtal och lönespecifikationer för att kunna styrka ett krav mot uppdragsgivaren eller huvudentreprenören. Det naturliga tillvägagångssättet vid en utebliven löneutbetalning bör dessutom vara att arbetstagaren, eventuellt företrädd av en arbetstagarorganisation, i första hand vänder sig mot sin arbetsgivare för att reda ut eventuella missförstånd och försöka få lönen utbetald. I de allra flesta fall torde det vara känt för arbetstagaren vem hans eller hennes arbetsgivare är och hur arbetsgivaren kan kontaktas. Det är dock inte säkert att arbetstagaren har sådan kunskap. Det torde vidare i en bygg- eller anläggningsentreprenad kunna förekomma att arbetstagare inte har kännedom om vem arbetsgivarens uppdragsgivare är.