prop · H503200 · 2018-03-26 00:00:00 — Det är därför nöd- vändigt att komplettera den hittillsvarande lagen. 4 och rådets direktiv /48/EG av om säker- ställande av skyddet för immateriella rättigheter. Till att börja med anger direktivet att förbud och andra skyddsåtgärder Prop. 2017/18:200 ska få beslutas endast efter en proportionalitetsbedömning. Också sanktionsdirektivet innehåller ett krav på att beslut om åtgärder ska vara proportionerliga. Vid genomförandet av det direktivet konstater- ades att samtliga immaterialrättsliga lagar innehåller uttryckliga krav på att de aktuella typerna av åtgärder ska vara skäliga (prop. Det framgår visserligen inte uttryckligen av den hittillsvarande lagen att domstolen ska göra en proportionalitetsbedömning när den prövar frågor om vitesförbud och andra skyddsåtgärder. Det får dock förutsättas att domstolarna generellt gör skälighets- och proportionalitetsbedöm- ningar i sådana fall, och att dessa bedömningar uppfyller direktivets krav. Regeringen anser ändå att det bör framgå av lagen att skyddsåtgärder i form av överlämnande och förstörande – i likhet med vad som gäller enligt de immaterialrättsliga lagarna – endast ska få beslutas när det är skäligt. I detta ligger att domstolen ska göra en proportionalitetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet och att ett ingripande inte ska ske i större omfattning än vad som är nödvändigt. Prövningen av om åtgärder kan riktas mot personer som har förvärvat egendomen i god tro ska göras inom ramen för skälighetsbedömningen. Det bör alltså kunna förekomma att en åtgärd som skäligen hade kunnat riktas mot den som har angripit en företagshemlighet med uppsåt eller av oaktsamhet inte framstår som skälig, om den riktas mot den som har angripit en företagshemlighet utan att i något avseende kunna lastas för angreppet. I dessa fall kan det även bli aktuellt att tillåta ett fortsatt angrepp i form av ett utnyttjande av företagshemligheten mot att angrip- aren betalar ersättning till innehavaren (se avsnitt 10.3). Enligt direktivet ska innehavaren av en angripen företagshemlighet som huvudregel få ersättning för de kostnader för åtgärder som dom- stolen beslutar om (jfr artikel 12.4). Även om detta kan anses följa av allmänna principer bör det för tydlighets skull framgå uttryckligen av lagen (jfr prop. 1960:167 s. 184 och prop. 2008/09:67 s. 220). En annan fråga är vad som händer med ett beslut om vitesförbud eller andra skyddsåtgärder om den angripna informationen förlorar sin karak- tär av företagshemlighet, dvs. om den blir allmänt känd. Huvudregeln i direktivet är att beslutet då inte längre ska bestå. Detsamma gäller enligt den hittillsvarande lagen. Om informationen är företags- hemlig kan den inte angripas. Beslutet ska då som regel upphävas. Någon bestämmelse om detta behövs inte. 10.2Förbud mot fortsatt utnyttjande av information som varit företagshemlig Regeringens förslag: Den som har angripit en företagshemlighet och därigenom har orsakat att informationen är företagshemlig ska kunna förbjudas att utnyttja informationen. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 243). 2017/18:200 Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. Skälen för regeringens förslag: Som framgår ovan får en domstol enligt den hittillsvarande lagen besluta om förbud för den som har angripit en företagshemlighet att utnyttja eller röja företagshemligheten (11 §). I direktivet ges domstolen utrymme att begränsa varaktigheten för ett beslut om förbud. Varaktigheten ska vara tillräcklig för att undanröja eventuella kommersiella eller ekonomiska fördelar som angriparen kan ha vunnit genom angreppet på företagshemligheten. Domstolen ska kunna upphäva ett beslut om förbud på begäran av angriparen om den berörda informationen inte längre utgör en företagshemlighet av orsaker som inte kan tillskrivas angriparen (artikel 13.1 andra stycket och 13.2). Av detta får anses följa att om angriparen orsakar att informationen är företagshemlig ska han eller hon kunna förbjudas att använda sig av informationen. Varje annan person kan dock fritt utnyttja informationen, eftersom den inte längre utgör någon företagshemlighet. Regleringen avviker från vad som gäller enligt den hittillsvarande lag- en. Eftersom en företagshemlighet inte är förenad med en ensamrätt av den styrka och karaktär som exempelvis följer av ett patent, kan innehav- aren av hemligheten inte göra några anspråk på hemligheten när denna har blivit allmänt känd eller annars upphört (prop. 1987/88:155 s. 28). Ett vitesförbud enligt den hittillsvarande lagen kan därför bara komma i fråga så länge företagshemligheten består. I den nya lagen behöver det därmed finnas en möjlighet för domstolen att förbjuda angriparen att utnyttja sådan information som har varit företagshemlig. Direktivet kan uppfattas som att det ska vara möjligt att förbjuda en angripare att inte bara utnyttja utan även röja informationen. Eftersom det förutsätts att informationen redan har avslöjats och är företagshemlig, framstår emellertid ett förbud mot fortsatt röjande som meningslöst. Det är angriparens utnyttjande av informationen som ska förhindras. Ett förbud mot utnyttjande som riktas mot en enda aktör kan i praktik- en vara en svag tröst för innehavaren av företagshemligheten, eftersom andra konkurrenter ändå har rätt att använda informationen. Syftet tycks dock vara att just den person som har orsakat att företagshemligheten har blivit allmänt känd ska hindras från att dra fördel av sitt ur konkurrens- synpunkt oacceptabla beteende. Förbudet skulle med ett sådant synsätt kunna jämföras med ett straff och bör fylla en preventiv funktion. Direktivet möjliggör som framgår ovan att ett beslut om förbud tids- begränsas. Så bör regelmässigt ske när det gäller förbud mot utnyttjande av tidigare företagshemlig information. En annan ordning vore alltför ingripande sett till syftet med beslutet. Hur ett förbud ska gälla bör vara beroende av omständigheter- na i det enskilda fallet, och då främst egenskaperna hos den tidigare före- tagshemligheten. Vissa företagshemligheter kan det ta att utveckla som hemligheten har en kort livslängd, medan andra kan utvecklas snabbt men ändå ha ett värde . Tiden ska dock vara tillräckligt lång för att undanröja eventuella kommersiella eller ekonomiska fördelar som den som har utfört angreppet annars skulle ha haft. Utnyttjande mot ekonomisk ersättning Regeringens förslag: I stället för att domstolen beslutar om ett vites- förbud eller föreläggande om andra skyddsåtgärder ska den, på begär- an av en angripare, kunna tillåta att angriparen utnyttjar företagshem- ligheten mot ekonomisk ersättning till den lagliga innehavaren av Ett sådant tillstånd får ges endast om angriparen i god tro har angripit en företagshemlighet som i ett tidigare led har angripits av någon annan, om ett vitesförbud eller en annan åtgärd innebär opro- portionerligt stor skada för angriparen och om utnyttjandet inte medför att företagshemligheten röjs. Ersättningen får inte vara högre än vad angriparen skulle ha betalt till den lagliga innehavaren om angriparen i stället hade haft innehavarens medgivande att utnyttja företagshemlig- Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regering- ens förslag (se betänkandet s. 245). Utredningens förslag innehåller ingen uttrycklig möjlighet för domstolen att tillåta ett utnyttjande av före- Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. ) anser att förslaget inte ger utrymme för en domstol att, så som utredningen uttrycker det, meddela ett tillstånd för en angrip- are att utnyttja företagshemligheten. Tingsrätten anser vidare att det är oklart om det är en företagshemlighet eller specifika exemplar av något som får utnyttjas mot ersättning. Skälen för regeringens förslag: Enligt direktivet ska en domstol, på begäran av den som ett förbud eller ett beslut om att egendom exempel- vis ska förstöras kan riktas mot, kunna besluta att ekonomisk ersättning i stället ska betalas till innehavaren av företagshemligheten. arna för ett sådant beslut är att angriparen har tagit emot företagshemlig- heten från någon annan som har angripit företagshemligheten, att angrip- aren varken har handlat uppsåtligt eller oaktsamt i förhållande till det tidigare angreppet, att en verkställighet av ett förbud eller andra skydds- åtgärder skulle orsaka angriparen oproportionerligt stor skada och att den ekonomiska ersättningen till innehavaren framstår som rimlig (artikel Det finns alltså enligt direktivet situationer när det är oskäligt att inte låta den som har angripit en företagshemlighet utnyttja den angripna En godtroende angripare kan i dessa fall undvika att drabbas av förbud mot ett utnyttjande eller föreläggande om andra skyddsåtgärder genom att betala ersättning till innehavaren av företags- En liknande ordning finns inom bl.a. upphovsrätten. ett upphovsrättsligt skyddat verk i strid med lagen ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare (54 § upphovsrättslagen). Vidare får domstolen på yrkan- de av den som har handlat i god tro, om det med hänsyn till det konstnär- liga eller ekonomiska värdet hos ett exemplar av ett verk eller övriga omständigheter är skäligt, meddela tillstånd att exemplaret mot särskild 2017/18:200 ersättning till upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare görs tillgäng- ligt för allmänheten eller används för annat avsett ändamål (56 §). Direktivet medför att en liknande möjlighet till utnyttjande av en före- tagshemlighet mot ersättning bör införas i den nya lagen. Som (Patent- och ) är inne på bör bestämmelsen utformas så att den ger möjlighet för domstolen att till- låta ett utnyttjande av företagshemligheten. På det sättet uppnås en över- ensstämmelse med den liknande regleringen inom upphovsrätten. Med utnyttjande avses i detta sammanhang även den hantering av intrångsgörande varor som i sig utgör ett angrepp på företagshemligheter (se avsnitt 7.1). Det ligger i sakens natur att ett tillstånd inte ska medföra att företagshemligheten röjs. Detta bör framgå av lagen och får anses vara förenligt med direktivet. Ersättningen till den lagliga innehavaren av företagshemligheten får inte vara högre än den ersättning som angriparen skulle ha betalt om han eller hon i stället hade haft innehavarens tillåtelse att utnyttja företags- hemligheten (jfr artikel 13.3 andra stycket i direktivet). 10.4Interimistiska beslut om vitesförbud och andra skyddsåtgärder Regeringens förslag: En domstol ska interimistiskt, dvs. tillfälligt, vid vite kunna förbjuda någon att fortsätta att angripa en företagshem- lighet. Domstolen ska även interimistiskt vid vite kunna förbjuda den som har angripit en företagshemlighet, och därigenom har orsakat att informationen är företagshemlig, att utnyttja information- en. Ett interimistiskt beslut ska kunna meddelas innan talan har väckts i huvudsaken och oavsett om angriparen av företagshemligheten har handlat på ett sätt som är skadeståndsgrundande eller inte enligt lagen. Det ska räcka med att hans eller hennes förfarande utgör ett angrepp enligt lagens definition av angrepp. Domstolen ska kunna avstå från att meddela ett beslut om interim- istiskt vitesförbud mot att fortsätta att angripa en företagshemlighet, eller upphäva ett sådant förbud, om angriparen ställer säkerhet för den ersättning som han eller hon kan bli skyldig att betala till den lagliga innehavaren. Detta ska endast gälla då angreppet avser utnyttjande av en företagshemlighet och utnyttjandet inte medför att företagshemlig- heten röjs. Regeringens bedömning: Andra interimistiska skyddsåtgärder än vitesförbud bör inte regleras i lagen om företagshemligheter. Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regering- ens förslag och bedömning (se betänkandet s. 208, 212 och 224). Utred- ningen föreslår att ett interimistiskt beslut om fortsatt utnyttjande av en företagshemlighet ska kunna meddelas om angriparen dels gör sannolikt att förutsättningarna för ett slutligt beslut om utnyttjande mot ersättning är uppfyllda, dels ställer säkerhet för ersättningen till innehavaren. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. och anser att det bör förtydligas hur ett interimistiskt beslut om till- stånd till utnyttjande av en företagshemlighet ska utformas, och att angrip- aren i beslutet även bör förbjudas att röja företagshemligheten. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det finns redan goda förutsättningar för interimistiska ingripanden i form av förbud och andra skyddsåtgärder Enligt direktivet ska domstolarna kunna besluta om interimistiska, dvs. tillfälliga, förbud mot utnyttjande och röjande av företagshemligheter och mot bl.a. tillverkning av s.k. intrångsgörande varor. Domstolarna ska även kunna besluta om beslag eller överlämnande av de varor som miss- tänks göra intrång, för att förhindra att de kommer ut på marknaden (arti- kel 10.1). Enligt den hittillsvarande lagen kan domstolen besluta interimistiskt om vitesförbud. Sådana beslut får meddelas på yrkande av den som har väckt talan om att domstolen ska meddela ett slutligt vitesförbud, under förutsättning att han eller hon kan visa sannolika skäl för att en före- tagshemlighet har angripits enligt lagen och det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta angreppet förringar värdet av företagshem- ligheten (13 §). Lagen ger inte utrymme för andra interimistiska beslut än vitesförbud. Domstolen kan dock tillämpa bestämmelser om kvar- stad och andra säkerhetsåtgärder även i ett mål om angrepp på företags- hemligheter. Kvarstad innebär att en sökande under vissa förhållanden kan få mot- partens egendom omhändertagen eller på annat sätt undandragen dennes förfoganderätt (15 kap. 1 och 2 §§ ). Genom kvarstad kan innehavaren av en angripen företagshemlighet trygga ett skade- ståndsanspråk riktat mot angriparen. I stället för kvarstad får domstolen, om någon visar sannolika skäl för att han eller hon mot någon annan har ett anspråk som är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning, besluta om lämpliga åtgärder för att säkerställa sökandens rätt (15 kap. 3 § rätte- gångsbalken). En förutsättning för ett sådant beslut är att det skäligen kan befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller låta bli en viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utöv- ningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde. Inom immaterialrätten kan domstolen med stöd av besluta att varor, som misstänks göra intrång i en immateriell rättighet, ska omhändertas i syfte att säkerställa ett anspråk på att de exempelvis ska ändras eller förstöras. Ett sådant omhändertagande kan ske genom försorg eller genom att en syssloman, exem- pelvis en advokat, förordnas att omhänderta, förvara och vårda egendom- en (prop. 2008/09:67 s. 177 med hänvisningar). Till skillnad från vad som gäller enligt den hittillsvarande lagen om skydd för företagshemligheter får säkerhetsåtgärder enligt rättegångs- balken beslutas också innan talan i huvudsaken har väckts. Av betydelse är att det som en sådan åtgärd främst ska säkerställa är verkställigheten 2017/18:200 av en kommande dom. En säkerhetsåtgärd kan däremot inte utverkas för att säkerställa en processuell rättighet, t.ex. enbart för att säkra bevisning (rättsfallet NJA 2017 s. 457). När en säkerhetsåtgärd har beviljats innan sökanden har väckt talan i huvudsaken krävs att sökanden inom en månad från beslutet väcker sådan talan. Annars ska åtgärden återgå. Regeringen bedömer att den hittillsvarande lagen tillsammans med ger goda möjligheter till interimistiska åtgärder i syfte att skydda företagshemligheter från pågående angrepp. Reglerna i den hittillsvarande lagen bör därför föras över till den nya lagen och rätte- gångsbalkens regler om interimistiska åtgärder bör även fortsättningsvis vara tillämpliga i mål om angrepp på företagshemligheter. Direktivet kräver att det finns utrymme för interimistiska beslut om beslag av varor som misstänks vara intrångsgörande (s.k. civilrättsliga beslag) och om överlämnande av sådana varor. Frågan är om lagen om företagshemligheter bör reglera sådana interimistiska åtgärder, eller om allmänna regler om säkerhetsåtgärder är tillräckliga. Beslag och överlämnande av varor behandlas även i sanktionsdirektiv- et. I förarbetena till den lagstiftning som genomförde direktivet i svensk rätt anges, med hänvisning till vad som framkom vid förhandlingarna av direktivet, att uttrycket överlämnande av varor avser ett annat sätt att omhänderta egendom än civilrättsliga beslag. Den främsta skillnaden är att ett beslag typiskt sett förutsätter att en myndighet kan ta sig in i de aktuella lokalerna med tvång och hämta egendomen, medan ett beslut om överlämnande av varor typiskt sett innebär att innehavaren av varorna föreläggs att överlämna dessa till en i beslutet angiven person. Det uttalas vidare att en domstol enligt kan besluta att varor som misstänks utgöra intrång i en immateriell rättighet ska omhänd- ertas för att säkerställa ett anspråk på att de ska ändras eller förstöras. En sådan åtgärd innebär att egendomen omhändertas på samma sätt som vid ett civilrättsligt beslag och överlämnande av varor. Omhänder- tagandet kan ske genom försorg eller genom att en syssloman förordnas att omhänderta egendomen. Genom åtgärden förhindras att egendomen införs eller omsätts på marknaden (prop. 2008/09:67 s. 179 f.). Regeringen finner inte anledning att i detta lagstiftningsärende göra en annan bedömning än då sanktionsdirektivet genomfördes i svensk rätt. måste därmed antas uppfylla vad direktivet föreskriver i fråga om både civilrättsliga beslag och överlämnande av varor. Enligt direktivet ska den påstådda angriparen ha rätt till skälig ersätt- ning om en interimistisk åtgärd beslutats och det senare visar sig att något angrepp på företagshemligheter inte har skett, liksom då beslutet av olika skäl förfaller eller upphävs (artikel 11.5). I svensk rätt gäller att sökanden är skyldig att ersätta den skada som motparten har lidit genom verkställigheten, om en exekutionstitel upp- hävs efter verkställighet. Sökanden har då ett strikt skadeståndsansvar (3 kap. 22 § utsökningsbalken). Skadeståndsansvaret anses gälla även i fall då en säkerhetsåtgärd har upphört på grund av en handling eller underlåtenhet från sökandens sida, eller där det i efterhand kan konstater- as att sökanden inte har haft något berättigat anspråk (se rättsfallet NJA 2017 s. 9, p. 14–18). Motpartens anspråk skyddas även genom ett krav på att sökanden ställer säkerhet för motpartens skada. Regeringen anser att dessa regler motsvarar direktivet. Direktivet förutsätter även att en skadelidande tredje part ska ha rätt till lämplig ersättning i motsvarande situation. I direktivet sägs ingenting om vilka parter som avses. Det skulle dock kunna röra sig om någon som angriparen har ingått ett avtal med. Det är en grundläggande skadeståndsrättslig princip enligt svensk rätt att s.k. tredjemansskador inte ersätts. Från huvudregeln görs vissa undan- tag (se t.ex. rättsfallen NJA 1966 s. 210 och NJA 2009 s. 16). Det är allt- så inte uteslutet att en tredje man tillerkänns ersättning för sina skador. Avgörande torde vara hur starkt orsakssambandet är mellan den skade- görande handlingen och tredjemansskadan. Skadestånd till tredje man blir dock aktuellt endast undantagsvis. En sådan ordning får anses vara förenlig med direktivet. Några remissinstanser, bl.a. (Patent- och mark- nadsdomstolen) och , anför att den immaterialrättsliga lagstiftningen ger möjlighet till intrångsundersökning och väcker frågan om motsvarande möjlighet bör införas även i lagen om företagshemlig- heter. påpekar att har uttalat att en säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. 3 § inte kan utverkas för att säkerställa en processuell rättighet (se det tidigare omnämnda rätts- fallet NJA 2017 s. 457). Enligt kan det ifrågasättas om möjligheterna till bevissäkring enligt 15 kap. är till- räckliga. Med en intrångsundersökning avses den bevissäkringsåtgärd som före- kommer inom immaterialrätten och som innebär att domstolen kan besluta att en undersökning får göras hos den som skäligen kan antas ha gjort eller medverkat till ett immaterialrättsintrång, i syfte att söka efter föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse för en utredning om intrånget. Bevissäkringsåtgärden infördes på grundval av . När det skedde gjordes bedömningen att reglerna om bl.a. husrannsakan och beslag i samt om vitesförbud i lagen om skydd för företagshemligheter är tillräckliga med hänsyn till åtagandena enligt när det gäller företagshemligheter (prop. 1998/99:11 s. 51 och bet. 1998/99:LU5 s. 6). Frågan om huruvida en motsvarighet till intrångsundersökningar bör införas i den hittillsvarande lagen om skydd för företagshemligheter har därefter behandlats bl.a. i SOU 2008:63. Den dåvarande regeringen valde att inte gå fram med utredningens förslag till ett sådant införande, något som Lagrådet inte hade något att invända mot (lagrådsremiss den 12 dec- ember 2013, Ett bättre skydd för företagshemligheter). Den här aktuella utredningen överväger inte frågan om huruvida det finns skäl för att införa en möjlighet till intrångsundersökning vid påstådda angrepp på företagshemligheter och lämnar inga förslag i den delen. Regeringen konstaterar att det finns skäl för varför intrångsunder- sökningar bör införas i fråga om företagshemligheter, som en del kan anföras mot en sådan förhållandevis ingripande reform. Under alla förhållanden skulle en reform på det området kräva ytterligare bered- ningsunderlag som det inte finns möjlighet att inhämta i detta lagstift- ningsärende. Det är emellertid angeläget att innehavare av företagshem- ligheter har fullgoda möjligheter att säkra bevisning om angrepp. Reger- ingen följer därför frågan och kan återkomma till den i något annat sam- manhang. Den som har orsakat att informationen är företagshemlig bör interimistiskt kunna förbjudas att utnyttja informationen Regeringen föreslår att det införs en möjlighet för en domstol att i ett slutligt avgörande förbjuda den som har angripit en företagshemlighet, och som därigenom har orsakat att informationen är företags- hemlig, att utnyttja informationen (avsnitt 10.2). Direktivet förutsätter att ett sådant förbud kan beslutas även interimistiskt (artikel 11.3). För att en säkerhetsåtgärd ska beslutas enligt krävs som framgår ovan att motpartens agerande hindrar eller försvårar utöv- ningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde (15 kap. 3 § ). Eftersom informationen är hemlig, har den emellertid inte något värde som företagshemlighet för sökanden, dvs. innehavaren, och bestämmelsen i torde därmed inte kunna tillämpas. I syfte att genomföra direktivet bör det införas en möjlighet för dom- stolen att även interimistiskt kunna förbjuda den som har angripit en företagshemlighet, och därigenom orsakat att informationen är företagshemlig, att utnyttja informationen. Ett interimistiskt beslut bör kunna meddelas innan talan har väckts i huvudsaken I sanktionsdirektivet sägs att en interimistisk åtgärd, på begäran av svar- anden, ska upphävas eller upphöra att gälla om inte sökanden inom skälig tid väcker talan om saken vid domstolen (artikel 9.5). Vid genom- förandet av direktivet uttalades att det indirekt framgår av direktivet att de interimistiska åtgärderna ska kunna beslutas redan innan käranden har väckt talan i sak (prop. 2008/09:67 s. 200). Samma bedömning bör göras i fråga om den snarlika direktivbestäm- melsen i direktivet om skydd för företagshemligheter (artikel 11.3). Någon möjlighet för domstolen att besluta om interimistiska åtgärder innan talan har väckts i huvudsaken finns inte enligt den hittillsvarande lagen.