prop · H6034 · 2018-10-16 00:00:00 — Även återkallelse av tillstånd bör, som tidigare konstaterats, normalt inte anses utgöra straff, eftersom syftet i allmänhet inte är att straffa utan att skydda samhället från en verksamhet som inte kan förväntas uppfylla de krav som ställs. Att återkallelse av tillstånd, som påpekar, i den finansmarknadsrättsliga regleringen anses vara det allvarligaste ingripandet, förändrar inte den bedömningen. De sanktionsavgifter som kan tas ut av ett företag som står under tillsyn kan emellertid – även om avgiften ska bestämmas utifrån bl.a. företagets finansiella ställning och vara propor- tionerlig – uppgå till betydande belopp och torde därför kunna betraktas som straff. anser att myndigheten inte gör sina ingrip- anden i repressivt syfte. Det faktum att en påföljd även har ett preventivt syfte medför dock, enligt regeringens uppfattning, inte i sig att den inte ska kvalificeras som en straffrättslig påföljd (se Menci, C-524/15, EU:C:2018:197, punkt 31). Sanktionsavgifter som kan uppgå till betyd- ande belopp och som inte bestäms utifrån att de ska gottgöra den skada som en överträdelse orsakat torde sällan kunna betraktas som disciplinära sanktioner. praxis innebär att frågan om det s.k. tredje Engel- kriteriet är uppfyllt ska bedömas mot bakgrund av den strängaste påföljd som kan påföras enligt den nationella rätten, dvs. inte utifrån vilken påföljd som faktiskt påförs i det enskilda fallet. De sanktioner som kan påföras enligt lagarna på finansmarknadsområdet är normalt sett inte differen- tierade i respektive lag utan det är i det enskilda fallet som det, beroende på hur allvarlig en överträdelse är, avgörs vilken typ av sanktion som är aktuell. Det är osäkert hur detta påverkar frågan om det tredje Engel- kriteriet är uppfyllt. I promemorian görs bedömningen att det är rimligt att anta att det inte är fråga om ett straffrättsligt förfarande i en situation när det endast är aktuellt att besluta om icke-repressiva sanktioner. Finans- inspektionen invänder att promemorians bedömning innebär att frågan om vilka rättssäkerhetsgarantier som blir tillämpliga på ett förfarande blir beroende av vilket ingripande som sedermera beslutas i ärendet. Så bör enligt regeringens mening inte vara fallet. Utgångspunkten bör vara att förfarandet ska bedömas utifrån de sanktioner som finns tillgängliga för , inte utifrån det ingripande som beslutas i det enskilda fallet. I förhållande till förordningen om referensvärden kan det konstateras att bestämmelserna visserligen riktar sig mot företag under tillsyn, även om de flesta av företagen står under tillsyn till följd av att de driver verksamhet som omfattas av tillståndsplikt enligt andra regelverk. De sanktionsavgif- ter som ska kunna beslutas enligt regleringen uppgår dock till betydande belopp (se avsnitt 7.5.6). Regeringen anser därför, i likhet med den bedöm- ning som görs i promemorian, att övervägande skäl talar för att ett förfarande genom vilket en misstänkt överträdelse av förordningen om referensvärden prövas ska anses vara straffrättsligt i och EU-stadgans mening. Dubbelprövningsförbudet aktualiseras om ingripanden riktas mot en person i ett förfarande om det redan finns ett avgörande i ett annat förfarande som har fått laga kraft (se t.ex. mot ) och båda förfarandena är straffrättsliga i Europa- konventionens och EU-stadgans mening. Förutom detta krävs att de överträdelser som prövas avser identiska fakta eller fakta som i allt väsentligt är desamma (Zolotukhin mot ). Situationen torde vara ovanlig när det gäller överträdelser av förordningen om referensvärden. Det är dock inte otänkbart att samma faktiska förhållanden skulle kunna utgöra marknadsmanipulation enligt marknads- missbruksförordningen som de utgör en överträdelse av förord- ningen om referensvärden. Enligt förordningen om referensvärden ska en rapportör under tillsyn se till att rapporteringen av dataunderlag inte påverkas av någon befintlig eller potentiell intressekonflikt och att eventu- ella skönsmässiga bedömningar som kan krävas görs på ett oberoende och ärligt sätt på grundval av relevant information (artikel 16.1 a). Om rapportören inte har säkerställt detta utan tvärtom har låtit rapportörens egna intressen påverka dataunderlaget kan det innebära att rapportören har manipulerat det referensvärde som dataunderlaget baseras på (jfr artikel 12.1 d i marknadsmissbruksförordningen). Ett ingripande för en överträdelse av förordningen om referensvärden kommer inte att kunna ske i samma förfarande som ett ingripande enligt lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruks- förordning. Ett ingripande mot marknadsmanipulation sker genom ett sanktionsföreläggande, och om det inte godkänns ska väcka talan vid . Ett ingripande enligt den lag som föreslås i denna proposition ska ske på det sätt som normalt gäller i verksamhet, dvs. genom beslut som kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol (se avsnitt 7.3). I en situation där samma faktiska förhållanden utgör en överträdelse av både förordningen om referensvärden och marknadsmissbruksförordningen kan Finansinspek- tionen undvika att dubbelprövningsförbudet åsidosätts genom att välja att ingripa med stöd av en av regleringarna. och praxis innebär dock att det under vissa förutsättningar kan vara tillåtet att pröva samma sak i två olika förfaranden (se dom A och B mot den 15 novem- ber 2016 och ovan nämnda dom Menci samt , C-537/16, EU:C:2018:193). I de två domarna Menci och av uttalar att en kumulering av förfaranden och påföljder av straffrättslig karaktär kan vara berättigad om förfarandena avser kompletterande målsättningar rörande olika aspekter av samma överträdelse. Kumuleringen måste dock vara förenlig med proportionalitetsprincipen, vilket bl.a. förutsätter att det finns regler som säkerställer att det sker en samordning så att kumuleringen inte medför ytterligare bördor för de berörda personerna än vad som är absolut nödvändigt. Om den första påföljden är ägnad att bestraffa överträdelsen på ett effektivt, proportionellt och avskräckande sätt kan det inte anses nödvändigt att genomföra ytterligare ett förfarande. att det kan vara tillåtet att ingripa mot en administratör för marknadsmiss- bruk, och därefter även för en överträdelse av förordningen om referens- värden – även om också det senare förfarandet skulle anses vara straff- rättsligt. När avgör vilken typ av ingripande som ska väljas ska inspektionen ta hänsyn till alla relevanta omständigheter (se avsnitt 7.6), varvid redan beslutade sanktionsavgifter ska beaktas. Det bör därmed vara möjligt för att återkalla en administratörs tillstånd när administratören t.ex. har påförts sanktioner för att ha överträtt marknadsmissbruksförordningen, om överträdelserna också innebär att förordningen om referensvärden har överträtts. bör också kunna besluta att förelägga företaget att vidta åtgärder för att komma till rätta med den situation som innebär att förordningen om referensvärden inte följs. Eftersom situationer där dubbelprövningsförbudet aktualiseras torde vara ovanliga och det dessutom är som ansvarar för tillsynen när det gäller både marknadsmissbruksförordningen och förord- ningen om referensvärden, finns det inte skäl att i lag reglera hur sådana situationer ska hanteras. har i sin verksamhet att rätta sig efter dubbelprövningsförbudet. Rätten att inte belasta sig själv Möjligheten för att ingripa vid överträdelser av bestämmelserna i förordningen om referensvärden aktualiserar även frågor kring utredningsåtgärder och rätten att inte belasta sig själv. Som framgår ovan är det enligt praxis på konkur- rensrättens område inte en nödvändig förutsättning att det ska vara fråga om ett brott för att rättigheten ska aktualiseras. Rättigheten torde därmed aktualiseras för förfaranden som rör överträdelser av förordningen om referensvärden oavsett om dessa förfaranden ska anses vara straffrättsliga eller inte. Som påpekar har unionslagstiftaren begränsat tillämpningsområdet för och rådets direktiv (EU) 2016/343 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden så att det inte ska omfatta administrativa förfaranden som kan leda till sanktioner, t.ex. förfaranden rörande konkurrens eller finansiella tjänster (skäl 11). Även om det direktivet inte kan påverka tillämpningen av Europakonven- tionen eller EU-stadgan, speglar det faktum att unionslagstiftaren valt att begränsa direktivets tillämpningsområde till rent straffrättsliga förfaran- den att grundläggande principer inte behöver ges samma innebörd i alla typer av förfaranden. På finansmarknadsområdet anses företag under tillsyn ha en skyldighet att samarbeta med i tillsynen. kan t.ex. förena ett beslut om föreläggande om att lämna uppgifter med vite. Enligt förordningen om referensvärden ska medlemsstaterna införa sank- tioner mot den som inte samarbetar eller uppfyller sina skyldigheter i samband med en utredning (artikel 42.1 första stycket b). När det gäller befogenheter i förhållande till före- tag under tillsyn kan det konstateras att den tillsyn som bedriver är avgörande för att finansiell stabilitet och en sund finans- marknad ska kunna upprätthållas. Som anges ovan är tillsynens främsta syfte inte att bestraffa överträdelser utan att säkerställa att reglerna följs. De tillståndspliktiga företagens skyldighet att medverka i Finansinspek- tionens utredningar är en grundläggande förutsättning för att inspektionen ska kunna bedriva sin tillsyn på ett ändamålsenligt sätt. Enligt praxis, som avser straffrättsliga förfaranden och åtal mot enskilda, är det fyra frågor som har betydelse vid bedöm- ningen av om rätten att inte belasta sig själv har åsidosatts: arten och graden av tvång för att få fram material, tyngden av det allmänna intresset av att utreda och beivra överträdelsen i fråga, huruvida det finns relevanta skyddsmekanismer (eng. relevant safeguards) och hur materialet har använts (se t.ex. Jalloh mot ). att rätten att inte belasta sig själv främst handlar om att respektera en anklagads önskemål om att tiga, och omfattar inte användningen i en straffrättslig process av material som existerar oberoende av den miss- tänkte och som kan erhållas av den anklagade genom tvångsmedel, såsom dokument omhändertagna genom en husrannsakningsorder (Jalloh mot Enligt utgör inte alla åtgärder för att tvinga individer att lämna information till myndigheterna otillbörligt tvång. Rätten att inte belasta sig själv förbjuder t.ex. inte i sig användandet av tvång – t.ex. genom en bestraffning för underlåtenhet att lämna uppgifter – för att se till att en person lämnar uppgifter om sina finansiella tillgångar (mot ), eller uppgifter till en parlamentarisk kommission (vondel mot den Det viktiga är om och hur uppgifterna används i en senare process av straffrättslig karaktär. Rätten att inte belasta sig själv är vidare I O’Halloran och mot (den ) befanns det rimligt att bilägare, i trafiksäkerhetens intresse ålades en skyldighet att upplysa om förarens identitet vid särskilda tillfällen även om detta innebar att bilägaren själv kunde åtalas för Domstolen uttalade bl.a. att rätten till en rättvis rättegång visserligen är ovillkorlig, men bedömningen av vad som utgör en rättvis rättegång måste vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Domstolen påpekade också att den som valt att äga eller köra en bil kan anses ha accepterat visst ansvar och vissa skyldigheter som en del av regelverket för motorfordon (jfr även Högsta domstolens avgörande den i mål nr B 4918-17). När det gäller rätten att inte belasta sig själv enligt EU-stadgan finns det viss praxis på konkurrensrättens område. Kommissionen får inhämta alla nödvändiga upplysningar från företag för att kunna fullgöra sina uppgifter att övervaka att konkurrensreglerna följs. Ett företag har inte rätt att undandra sig kommissionens undersökningsåtgärder, utan är tvärtom skyldigt att aktivt samarbeta med kommissionen genom att ställa all relevant information till kommissionens förfogande. omfattar även upplysningar och handlingar som kan användas för att fastställa att företaget självt har överträtt konkurrensreglerna. sionen kan dock inte tvinga ett företag att erkänna en överträdelse som kommissionen ska bevisa (SGL Carbon, punkterna 39–42). kommissionen fann att ställandet av frågor som syftade till att få fram faktiska upplysningar av olika slag kunde godtas, medan frågor som t.ex. gällde syftet med vidtagna åtgärder och målet med vissa initiativ Prop. 2018/19:4 tvingade företaget i fråga att lämna erkännanden på ett sätt som kränkte rätten till försvar (se punkterna 37–40). Mot bakgrund av uttalanden i Jalloh och O’Halloran finns det fog för att anse att inte utgör hinder för en vidsträckt skyldighet att lämna uppgifter på finansmarknadsområdet. Allmänintresset av att kunna utreda överträdelser är högt och det är fråga om företag som har fått tillstånd att driva viss verksamhet och som därmed underkastat sig vissa regler. Det är rimligt att företag under tillsyn är skyldiga att lämna uppgifter till , även om uppgifterna skulle kunna bevisa överträdelser. måste t.ex. kunna begära in dokumentation av system och rutiner som ett finansiellt företag är skyldigt att upprätthålla. Regeringen anser därför att det finns goda skäl att anse att Finansinspek- tionen kan kräva att ett företag under tillsyn lämnar alla handlingar som behövs för att avgöra om företaget i fråga följer de regelverk som gäller utan att det kan anses strida mot eller EU-stadgan. bör också – i likhet med kommis- sionen på konkurrensrättens område – kunna begära redogörelser för faktiska förhållanden. Till skillnad från på konkurrensrättens område är det sällan som de bestämmelser som har tillsyn över innebär att det krävs ett visst syfte för att det ska vara fråga om en över- trädelse. Frågan om hur rätten att inte belasta sig själv skulle påverka en sådan situation är svårbedömd och bör bedömas i det enskilda fallet med beaktande av den praxis som finns på området. Ytterst måste den avgöras av rättstillämpningen. Denna bedömning innebär således att det inte finns något hinder mot att införa en samarbetsskyldighet i lag även i förhållande till tillsyn över att förordningen om referensvärden följs. Skyldigheten kan framgå genom att kan använda sig av vitesförelägganden för att få fram utredningsmaterial (se avsnitt 6.2), eller genom att den som inte följer ett sådant föreläggande kan påföras en sanktion (se avsnitt 7.4). Enligt förordningen om referensvärden ska behöriga myndigheter, i en- lighet med nationell rätt, ha alla tillsyns- och utredningsbefogenheter som krävs för att de ska kunna uppfylla sina skyldigheter enligt förordningen (artikel 41). Förordningen anger uttryckligen de tillsyns- och utrednings- befogenheter som den behöriga myndigheten minst ska ha (artikel 41.1). Dessa tillsyns- och utredningsbefogenheter samt befogenhet att påföra sanktioner ska utövas i enlighet med nationella rättsliga ramar. I förord- ningen anges också att utövandet av befogenheterna kan ske direkt, i sam- 2018/19:4 arbete med eller genom delegering till andra myndigheter eller marknads- företag, eller efter ansökan till behöriga rättsliga myndigheter (artikel 41.2 första stycket). För utövandet av befogenheterna ska de behöriga myndig- heterna ha tillfredsställande och effektiva skyddsbestämmelser när det gäller rätten till försvar och om grundläggande rättigheter (artikel 41.2 andra stycket). I avsnitt 6 behandlas de utredningsbefogenheter som behöver ha till följd av förordningen. 6.2Rätt att få tillgång till dokument, data och information Regeringens förslag: För tillsynen över att EU:s förordning om referensvärden följs, ska få besluta att förelägga en fysisk eller juridisk person att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. ska även få besluta att förelägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör. Ett beslut om föreläggande ska få förenas med vite. Ett föreläggande ska dock inte få strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Kammarrätten i anser att det i kompletteringslagen bör anges att ska få förelägga en fysisk eller juridisk person – i stället för som i promemorians förslag där det anges ett företag eller någon annan – att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Skälen för regeringens förslag: Enligt förordningen om referens- värden ska den behöriga myndigheten kunna få tillgång till alla handlingar och annan information i vilken form som helst och rätt att få eller göra kopior av dem (artikel 41.1 a). Den behöriga myndigheten ska även kunna begära upplysningar av vem som helst som deltar i tillhandahållandet av och rapportering till ett referensvärde, inklusive t.ex. tjänsteleverantörer, samt deras huvudmän och kalla en person till förhör för att få tillgång till information (artikel 41.1 b). I flera lagar på finansmarknadsområdet finns det bestämmelser om att , för övervakningen av att bestämmelserna i den aktuella lagen eller i en viss EU-förordning och andra tillämpliga bestämmelser följs, får begära uppgifter, handlingar eller annat samt kalla den som kan förväntas kunna lämna upplysningar i saken till förhör (se t.ex. 23 kap. 3 § första stycket lagen om värdepappersmarknaden och 3 kap. 1 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknads- missbruksförordning). En bestämmelse av denna innebörd bör tas in även i kompletteringslagen. I likhet med Kammarrätten i anser regeringen att det i bestämmelsen bör anges att ett föreläggande kan avse en fysisk eller juridisk person. Enligt förordningen (artikel 41.1 f) ska den behöriga myndigheten även kunna få ut befintliga inspelningar av telefonsamtal och uppgifter om elektronisk kommunikation eller annan datatrafik som innehas av en enhet En rätt för att begära uppgifter, hand- Prop. 2018/19:4 lingar eller annat för sin tillsyn över att förordningen om referensvärden följs kommer även att omfatta sådant material (jfr prop. 2006/07:115 s. 494 och prop. 2007/08:57 s. 71 f.). Någon ytterligare lagstiftningsåtgärd behövs därför inte med anledning av detta krav i förordningen. Enligt förordningen ska den behöriga myndigheten ha sina befogenheter ”i enlighet med nationell rätt” (artikel 41.1). I och med detta finns ett stort utrymme att beakta nationella regler om t.ex. anonymitetsskydd och efter- forskningsförbud (prop. 2009/10:217 s. 17 f.). Skyldigheten att tillhanda- hålla information begränsas således av bl.a. tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Eftersom det följer redan av principen att grundlag har företräde framför vanlig lag, behöver detta inte anges särskilt (jfr prop. 2011/12:175 s. 19 och prop. 2016/17:22 s. 142). I likhet med det som anges i motsvarande bestämmelser i andra lagar (se t.ex. 3 kap. 1 § andra stycket lagen med kompletterande bestäm- melser till EU:s marknadsmissbruksförordning) bör det emellertid i bestämmelsen i kompletteringslagen uttryckligen anges att ett före- läggande eller en kallelse till förhör inte får strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Advokater som avkrävs uppgifter kan alltså låta bli att lämna sådana, om det skulle kunna medföra straffrättsligt ansvar för brott mot tystnadsplikten. Det bör poängteras att bestämmelsen inte är avsedd att tolkas motsatsvis, dvs. den utesluter inte att även andra tystnadsplikter kan upprätthållas (se prop. 2011/12:175 s. 20 och prop. 2016/17:22 s. 141 f.). Ett föreläggande bör få förenas med vite. 6.3Rätt att få tillgång till transaktionsrapporter och direkt tillgång till handelssystem för råvaror Regeringens förslag: ska få besluta att förelägga marknadsaktörer på marknadsplatser där de underliggande tillgångarna till råvaruderivat handlas (spotmarknaden) att lämna transaktions- rapporter eller annan information. Marknadsaktörerna ska också vara skyldiga att på begäran av Finans- inspektionen ge åtkomst till handlarnas system. Ett beslut om föreläggande ska få förenas med vite. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Enligt förordningen om referens- värden ska den behöriga myndigheten kunna begära upplysningar i förhållande till råvaruindex från rapportörer på sådana marknadsplatser där de underliggande tillgångarna till råvaruderivat handlas, den s.k. spotmarknaden (artikel 41.1 c). Informationen ska kunna begäras enligt standardiserade format och ska kunna omfatta rapporter om transaktioner. Den behöriga myndigheten ska också ha rätt att få direkt tillgång till hand- larnas system. En motsvarande regel finns i marknadsmissbruksförord- ningen (artikel 23.2 första stycket c). Den har införts i en bestämmelse i 2018/19:4 lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruks- förordning (3 kap. 2 §). Som regeringen påpekade med anledning av motsvarande befogenhet i marknadsmissbruksförordningen ger denna befogenhet intryck av att vara endast en variant av rätten att inhämta information från vem som helst och skulle därför kunna anses rymmas i rätten för att begära upplysningar från vem som helst (se förslaget i avsnitt 6.2). Liksom när det gäller befogenheten enligt den lag som kompletterar marknads- missbruksförordningen rör det sig dock bl.a. om information enligt standardiserade format som antagligen är avsedd att kunna begäras med viss regelbundenhet. Den direkta tillgången till handelssystem kommer antagligen att leda till ett intrång och kostnader för berörda aktörer, som går utöver det man förknippar med ett normalt informationsinhämtande vid något enstaka tillfälle. I likhet med det som gäller på marknadsmiss- bruksområdet bör det därför anges i en bestämmelse i kompletteringslagen att får begära uppgifter från marknadsaktörerna i fråga och få direkt tillgång till handlarnas system (jfr prop. 2016/17:22 s. 145). Bestämmelsen bör, som Lagrådet påpekar, inte föregås av någon egen rubrik, utan i stället komma i anslutning till bestämmelsen om Finans- inspektionens rätt att förelägga en fysisk eller juridisk person att tillhanda- hålla uppgifter. Rätt att utföra platsundersökningar Regeringens förslag: ska få genomföra under- sökningar i juridiska eller fysiska personers verksamhetslokaler när det är nödvändigt för övervakningen av att dessa personer följer bestämmelserna i förordning om referensvärden. Regeringens bedömning: Kravet i EU-förordningen på att den behöriga myndigheten ska ha rätt att få tillträde till juridiska personers lokaler för att beslagta handlingar och andra uppgifter tillgodoses genom den föreslagna befogenheten att genomföra undersökningar samt genom förslaget att ska kunna ingripa mot den som inte följer en begäran om platsundersökning och ha rätt att förena ett beslut om föreläggande om att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat med vite. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. anser att förordningen om referensvärden kräver att det införs bestäm- melser om undersökning i en fysisk eller juridisk persons verksamhets- lokal efter beslut av domstol på samma sätt som i lagen med komplett- erande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning (4 kap. 1–11 §§). Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt förordningen om referensvärden ska den behöriga myndigheten kunna utföra inspektioner eller undersökningar på plats, utom i fysiska privatbostäder (artikel 41.1 d). Enligt förordningen ska den