prop · H503216 · 2018-04-24 00:00:00 — Försäkringsdistributionsdirektivet och MiFID II ger dock inte någon närmare vägledning för hur verksamhet som tillsynes omfattas av tillämpningsområdet för de båda direktiven ska regleras. Det finns därför skäl att översiktligt redogöra för de olika försäkringar som kan beröras av den nu aktuella gränsdragningsfrågan. Det kan inledningsvis konstateras att det inte förekommer någon legaldefinition av försäkringsavtal, vare sig inom unionsrätten eller i svensk rätt. Över huvud taget framstår den reglering och de många be- grepp som omgärdar försäkringsmarknaden som både komplex och del- vis överlappande. Exempelvis skiljer sig den svenska civilrättsliga indel- ningen av försäkringsavtal i personförsäkringar och skadeförsäkringar (1 kap. 1 och 2 §§ försäkringsavtalslagen) från den inom unionen harmo- niserade försäkringsrörelserättsliga i olika försäkringsklasser (se bilagor- na I och II till Solvens II-direktivet). Definitionen av försäkringsbaserade investeringsprodukter enligt försäkringsdistributionsdirektivet och Priip- förordningen har heller ingen självklar koppling till dessa två olika indel- ningar. Därtill kommer den rikliga flora av mer och mindre vedertagna produktnamn som används av marknadsaktörerna för benämning av försäkringar med olika egenskaper. I rörelserättsliga sammanhang delas dock, som nämns ovan verk- samhet, in i förhållande till olika försäkringsklasser. Såväl en mindre komplicerad livförsäkring, där storleken på ersättning vid bl.a. försäkringsfall är bestämd på förhand, som sådana mer komplexa försäkringar, där värdet är exponerat mot marknadsvolatilitet, tillhör dock i huvudsak samma försäkringsklass (både försäkringar med fast- ställt dödsfallsbelopp och det som brukar kallas traditionellt förvaltade försäkringar samt depåförsäkringar anses vara s.k. traditionella försäkringar, i enlighet med Solvens II-direktivet (bilaga II klass I). Så har även indelningen genomförts i svensk rätt (se 2 kap. 2 § lagen om försäkringsförmedling och 2 kap. 12 § försäkringsrörelselagen). I svensk rätt förekommer vidare begreppet kapitalförsäkring endast i skatte- rättsliga sammanhang och definieras där som en livförsäkring som inte uppfyller villkoren för att beskattas som en pensionsförsäkring (58 kap. 2 § inkomstskattelagen [1999:1229]). I denna proposition föreslås att det i den nya lagen om försäkringsdistribution ska införas en särskild definition i vilken det anges vilka försäkringar som ska anses som pensionsförsäkringar ur ett distributionsrättsligt perspektiv (se av- snitt 6.2.2). På försäkringsmarknaden används däremot benämningen kapitalförsäkring i en ibland betydligt bredare kontext än i skatte- lagstiftningen. Till detta kommer att för en kund, som inte har några djupare kunskaper inom försäkringsområdet, kan sannolikt även själva benämningen kapitalförsäkring vara missledande. Någon försäkring eller annan garanti mot risken att gå miste om det investerade kapitalet behöver det nämligen inte vara fråga om. Vidare kan värdet på både en kapitalförsäkring och en pensionsförsäkring vara exponerat mot marknadsvolatilitet. Från försäkringsdistributionsdirektivets definition av försäkringsbaserade investeringsprodukter undantas emellertid bl.a. pensionsförsäkringar, eftersom pensionsåtaganden i hög grad ansett hänförliga till medlemsstaternas interna angelägenheter (artikel 2.1.17 c–e i försäkringsdistributionsdirektivet). På försäkringsmarknaden förekommer i vart fall i huvudsak tre kate- gorier av livförsäkringar som kunder kan använda för sparandeändamål. De brukar benämnas traditionellt förvaltad livförsäkring, depåförsäkring och fondförsäkring (varav fondförsäkring tillhör en egen försäkrings- klass, dvs. klass III i bilaga II till Solvens II-direktivet). Kännetecknande för en traditionellt förvaltad försäkring är att försäk- ringsgivaren garanterar försäkringstagaren en viss lägsta avkastning på inbetalda och kapital, från en viss ålder eller tidpunkt och under en viss ålder eller livsvarigt. Egenskaperna hos en sådan försäkring kan alltså delvis liknas vid dem hos en obligation. I en traditionellt förvaltad försäkring har försäkringstagaren mycket små eller ingen möjlighet att påverka placeringsinriktningen för premierna eller försäkringskapitalet. Det är med andra ord inte heller möjligt för försäkringstagaren att exponera försäkringen mot enskilda finansiella instrument. Det är vidare försäkringsgivaren som bär placeringsrisken för den del av försäkrings- kapitalet som garanterats (dvs. risken för att de underliggande till- gångarna minskar i värde). Utvecklingen av traditionellt förvaltade försäkringsprodukter har i och för sig gått mot lägre ställda garantier i det avseendet. Sammanfattningsvis innebär det att gränsdragnings- problematiken inte aktualiseras i förhållande till tjänster som utförs i anslutning till livförsäkringar med traditionell förvaltning. Samtliga tjänster i förhållande till sådana produkter bör då falla inom ramen för vad som utgör försäkringsdistribution. I den mån det tillkommer en återbäring från en traditionellt förvaltad försäkring, som inte är en pensionsförsäkring, som är exponerad mot marknadsvolatilitet (dvs. varierar beroende på utfallet av försäkringsföretagets kapitalförvaltning) torde den utgöra en försäkringsbaserad investeringsprodukt. 2017/18:216 Vid de produkter som på försäkringsmarknaden benämns depåförsäk- ring är det däremot försäkringstagaren som själv bär placeringsrisken. Utbetalningarnas storlek bestäms i huvudsak av försäkringens värde, vilket motsvaras av värdeutvecklingen hos de finansiella instrument som försäkringstagaren valt ut. Kännetecknande för en depåförsäkring är att försäkringspremier och kapital får placeras i likvida medel och finan- siella instrument (till skillnad från fondförsäkringar, som endast får expo- neras mot fondandelar, men som i allt väsentligt annars liknar depå- försäkring, men alltså tillhör en annan försäkringsklass). Det är som nämns ovan försäkringstagaren själv som bestämmer vilka finansiella instrument som de inbetalda premierna eller kapitalet ska exponeras mot. Vilka finansiella instrument som kunden kan välja mellan bestäms av försäkringsföretaget. De finansiella instrumenten förvaras i sin tur i en värdepappersdepå som formellt ägs av försäkringsgivaren, men som försäkringstagaren i regel erhåller en fullmakt till för att möjliggöra ändringar i innehavet. Det är således möjligt att använda en depå- försäkringsprodukt för att efterlikna ett ägande i en värdepappersdepå, dvs. som ett ”skal” för ett eller flera finansiella instrument (t.ex. ett investeringscertifikat). Närmare om bedömning av definitioner i förhållande till tillämpningsområdet för respektive regelverk Det kan konstateras att tillämpningsområdet formuleras på olika sätt i försäkringsdistributionsdirektivet och i MiFID II (artikel 1 i de båda direktiven). Att försäkringsdistributionsdirektivets tillämpningsområde är allmänt formulerat, medan det i MiFID II är betydligt mer specificerat, bör ges viss men inte avgörande betydelse i den nu aktuella gräns- dragningsfrågan. Det saknas i och för sig i det sammanhanget skäl att ge begreppet försäkringsdistribution en sådan vid innebörd att det omfattar alla tänkbara tjänster vilka inte uppenbart faller utanför dess ordalydelse. Det förhållningssättet är en i etablerad metod när det gäller att bedöma tillämpningsområdet för försäkringsförmedling (jfr avsnitt 6.2). Försäkringsdistribution definieras i nu aktuellt avseende i försäkrings- distributionsdirektivet (artikel 1.1) som: verksamhet som består i att ge råd om, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal, eller att ingå ett sådant avtal, eller att bistå vid förvaltningen och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada […]. Definitionen gör således inte någon skillnad mellan olika typer av för- säkringar utan gäller samtliga försäkringsklasser. I definitionen av investeringstjänster och investeringsverksamheter i MiFID II (artikel 4.1.2), hänvisas till avsnitt A i bilaga I till samma direktiv där nio investeringstjänster och investeringsverksamheter specificeras. I MiFID II (artikel 4.1.4) definieras investeringstjänsten investeringsrådgivning på följande sätt: investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. I den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 9) anges följande i fråga om definitioner för tillämpning av direktivet. Vid tillämpning av ”investeringsrådgivning” i artikel 4.1.4 i direktiv /39/EG avses med personlig rekommendation en rekommendation till en person i dennes egenskap av investerare eller presumtiv investerare, eller i dennes egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare. Rekommendationen skall presenteras som lämplig för personen i fråga eller vara baserad på en bedömning av den berörda personens omständigheter, och måste utgöra en rekommendation att vidta en av följande åtgärder: a)Att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument. b)Att utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finansiellt instrument att köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instrument. En rekommendation är inte en personlig rekommendation om den enbart sänds ut via distributionskanaler eller till allmänheten. I promemorian görs bedömningen att redan definitionernas ordalydelse i regelverket på värdepappersmarknadsområdet ger vid handen att personliga rekommendationer till en kund om att investera i ett specifikt finansiellt instrument även inom ramen för en livförsäkring omfattas. Vidare anges att den breda definitionen av försäkringsdistribution visser- ligen innebär att viss ekonomisk rådgivning i samband med tecknandet och upprätthållandet av ett försäkringsavtal kan anses ingå men att det allmänt formulerade tillämpningsområdet i försäkringsdistributions- direktivet medför att det går en tydlig gräns vid verksamhet som uttryck- ligen, och med en högre grad av detaljrikedom, utgör tillståndspliktig verksamhet enligt ett annat regelverk än försäkringsdistributions- direktivet. Detta gäller enligt promemorian särskilt i förhållande till regelverk med ett högre kundskydd. Med hänsyn till att MiFID II innehåller en mer specifik formulering av investeringstjänster samt en omfattande och detaljerad reglering, bör det enligt promemorians bedömning i fråga om sådana tjänster anses utgöra en specialreglering i förhållande till försäkringsdistributionsdirektivet, vilken bör tillämpas framför det sistnämnda direktivets regler. Enligt promemorians bedöm- ning bör följaktligen lagen om värdepappersmarknaden vara att anse som speciallag i förhållande till den nya lagen om försäkringsdistribution. Regeringen instämmer emellertid inte i promemorians bedömning i alla delar. Regeringen konstaterar, i likhet med Svensk Försäkring, att försäkringsdistributionsdirektivet innehåller särskilda regler för försäkringsbaserade investeringsprodukter. Mycket tyder på att de kraven tillkommit för att särskilda krav ansetts nödvändiga primärt för att rådgivning kring underliggande investeringsalternativ ansetts innebära en förhöjd risk för intressekonflikter. Det innebär i så fall att målsättningen med direktivet bör anses ha varit att införa ett lämpligt kundskydd i det avseendet. Sammanfattningsvis anser regeringen att slutsatsen bör vara att försäkringsförmedlares verksamhet som består i att ge personliga rekommendationer avseende finansiella instrument som utgör investeringsalternativ i en depå- eller fondförsäkring bör anses uppfylla kriterierna för försäkringsdistribution. På motsatt sätt förhåller det sig 2017/18:216 med motsvarande rådgivning i förhållande till rekommendationer utan anknytning till ett försäkringsavtal, t.ex. när det gäller fondandelar som är valbara som placeringar inom ramen för premiepensionssystemet. Av det anförda följer att det bör krävas tillstånd enligt lagen om värdepappersmarknaden för att utföra sådan verksamhet, om inte något av undantagen från tillståndsplikt i den lagen är tillämpligt. Vidare bör ett värdepappersinstitut inom ramen för sitt tillstånd enligt den lagen få tillhandahålla sådana tjänster som tillståndet omfattar även inom ramen för en livförsäkring eller premiepensionen, så länge rådgivningen inte omfattar ett försäkringsmoment. Följande exempel illustrerar regeringens bedömning i denna del. Om en livförsäkring som ett investerings- alternativ erbjuder exponering mot en viss aktie, så bör både en försäkringsförmedlare och ett värdepappersinstitut få lämna personliga rekommendationer till en kund när det gäller den aktien. Att investera direkt i ett finansiellt instrument skiljer sig dock från att välja ett visst investeringsalternativ i en försäkring. För det första får den som gör en investering genom en livförsäkring inte samma rättigheter som till- kommer t.ex. en aktieägare. För det andra kan det finnas bestämmelser i försäkringsavtalet som innebär andra skillnader från att investera direkt i ett finansiellt instrument. Mot den bakgrunden bör ett värdepappers- institut inte få ge råd som berör försäkringsinslaget i investeringen. Den verksamheten får anses erfordra försäkringskompetens. Regeringen gör vidare samma bedömning som den i promemorian när det gäller att en försäkringsförmedlare inte bör få ta emot och vidare- befordra order till andra än försäkringsföretag, eftersom ett sådant förfarande skulle utgöra värdepappersrörelse i form av investerings- tjänsten mottagande och vidarebefordran av order i fråga om ett eller flera finansiella instrument (2 kap. 1 § 1 lagen om värdepappers- marknaden). Om order avseende finansiella instrument som ingår i en livförsäkring tas emot och vidarebefordras bör det således inte anses vara fråga om värdepappersrörelse, under förutsättning att verksamheten endast omfattar vidarebefordran av kunders order till ett försäkrings- företag. Regeringen noterar i sammanhanget att försäkringsdistributions- direktivet i viss mån innehåller särskilda regler som möjliggör s.k. rena utförandeorder (artikel 30.3). För sådan verksamhet som försäkrings- distributörer utför bör, liksom för annan verksamhet som har en klar anknytning till försäkringsavtal (t.ex. försäkringskunders dispositioner på digitala fondtorg, men även marknadsföring av finansiella instrument inom en livförsäkring), reglerna om försäkringsdistribution gälla. Särskilt om korsvis tillämpning av regelverken Förutom den omständigheten att försäkringsdistributionsdirektivet och MiFID II tar sikte på olika verksamheter – försäkringsdistribution respektive investeringstjänster – och att regelverken är avgränsade och anpassade för den ena eller andra typen av verksamhet, bör det även noteras att de inte uttryckligen motsäger att den sektorsvisa regleringen är korsvis tillämplig. Mot den bakgrunden går det inte att utesluta att direktiven i viss mån kan vara tillämpliga på tjänster som till viss del överensstämmer. Även om den nya lagen om försäkringsdistribution och lagen om värdepappersmarknaden tar sikte på olika slags verksamheter, på sätt som anges ovan, visar förekomsten av de produkter och tjänster som finns på marknaden att det inte utesluter att en och samma aktör i och för sig kan önska driva verksamhet som omfattas av de båda lagarnas respektive tillämpningsområde. Detta kan även ofta vara till fördel för kunderna, eftersom de då kan få sina samtliga behov av finansiella tjänster tillgodosedda , av samma aktör. En annan sak är att det då ofta rör sig om två eller fler separata bedömningar, som i sin tur kan ställa olika krav på rådgivarens kompetens. Först kundens val av lämpligt försäkringsavtal och därefter de finansiella instrument som passar kunden. Enligt förslaget i promemorian skulle verksamhetsutövare i en sådan situation behöva ha ett tillstånd för respektive verksamhet som drivs. Det skulle även få till följd att regelverk som innehåller delvis olika krav kan behöva tillämpas under ett och samma kundmöte. En särskild fråga i det sammanhanget är att kunder delas in i olika kategorier enligt lagen om värdepappersmarknaden (professionell kund och icke- professionell kund, se 9 kap. 3–8 §§), på ett sätt som inte har någon direkt motsvarighet i regelverket för försäkringsdistribution. Detta innebär att det skulle tillkomma administrativa krav för de aktörer som avser att tillhandahålla båda typer av verksamhet till sina kunder. Mot bakgrund av kundskyddsnivån i de båda regelverken numera är relativt lika framstår det inte som motiverat av kundsskyddsskäl med en sådan ökad administrativ börda. För en kund skulle det framstå som i det närmaste obegripligt vilka regler som tillämpas när under ett möte. Risken för regelarbitrage ska dock inte heller överskattas mot bakgrund av att reglerna avseende försäkringsdistribution skärps väsentligt genom förslagen i denna proposition. En tolkning som däremot innebär att endast försäkringsdistributions- direktivet, och därmed den nya lagen om försäkringsdistribution, är tillämpligt på all rådgivning som lämnas om en livförsäkring, skulle det, på motsvarande sätt som anges i promemorian Stärkt konsumentskydd vid försäkringsförmedling, leda till resultatet att värdepappersinstitut inte får lämna investeringsrådgivning i förhållande till finansiella instrument, om instrumentens värdeutveckling kopplas till en sådan försäkring. Något undantag för värdepappersinstitut finns nämligen inte i försäk- ringsdistributionsdirektivet. En sådan tolkning framstår enligt regeringens uppfattning som både omotiverad och felaktig mot bakgrund av att värdepappersinstitut är föremål för ett strängare och för investe- ringsrådgivning väl anpassat regelverk. I detta sammanhang finns det även anledning att notera att de oklarheter som finns när det gäller försäkringsförmedlares rådgivning om placeringar i finansiella instrument inom en försäkring har föranlett tvister mellan kunder och ansvarsförsäkringsgivare. Flertalet ansvars- försäkringsgivare har påtalat att det inte går att bedöma riskerna med den typen av verksamhet, varför de valt att inte erbjuda sådan ansvarsförsäkring. Det finns en potentiell försäkringsbrist i detta avseende som är allvarlig, eftersom ansvarsförsäkring är en förutsättning 2017/18:216 för att få tillstånd som försäkringsförmedlare. Försäkringsförmedlare är av central betydelse för försäkringsmarknadens funktion och det är viktigt att det finns förutsättningar att inleda sådan verksamhet. Även risken för sådan försäkringsbrist är således något som i viss mån bör beaktas inom ramen för den nu aktuella gränsdragningsfrågan. Det kan i och för sig antas att ansvarsförsäkringsgivares aktuariella bedömningar av den försäkrade risken kommer att underlättas efter ett klargörande, oberoende av vilket ställningstagande som görs i den frågan. Det kan alltså konstateras att det klargörande i gränsdragningsfrågan som redovisas ovan kan komma att få ett direkt samband med den om ansvarsförsäkringens civilrättsliga räckvidd. Ledning i den frågan kan även väntas i det ovan nämnda förhandsavgörandet från . I ställningstagandet ligger det därför en avvägning mellan flera olika intressen. Regeringen anser, i likhet med , att försäkringsförmedlarnas kunders intresse av att ansvarsförsäkringen ska ges en vid omfattning är särskilt beaktansvärt. Regeringen gör, till skillnad från promemorian, bedömningen kundintresset i denna del bör ges företräde framför den potentiella konsekvensen med dyrare ansvars- försäkringar i allmänhet. Det klargörande som ges i denna proposition bör i förhållande till den obligatoriska ansvarsförsäkring för försäkringsdistribution alltså tolkas så att den omfattar försäkringsförmedlares försäkringsdistribution även i den del det är fråga om att utföra tjänster som motsvarar investe- ringstjänster när det gäller finansiella instrument som utgör investerings- alternativ i en livförsäkring. En konsekvens i denna del är att kunder som tillhandahållits sådan försäkringsdistribution från en försäkrings- förmedlare erhåller skydd från försäkringsförmedlarens obligatoriska ansvarsförsäkring, om rådgivningen varit oaktsam och orsakat skada. 6.4Försäkringsförmedlare och försäkringsföretag som tillhandahåller finansiell rådgivning Försäkringsföretags och försäkringsförmedlares rådgivning avseende placeringar och investeringar regleras i flera olika lagar. Den huvudsakliga regleringen av rådgivning avseende placeringar och investeringar finns dels i rådgivningslagen, dels i lagen om värde- pappersmarknaden. Det bör dock i sammanhanget uppmärksammas att tjänster som försäkringsförmedlare och försäkringsföretag tillhandahåller i sig kan innehålla moment av finansiell rådgivning, som även regleras i lagen om försäkringsförmedling och försäkringsrörelselagen. Den nya lag om försäkringsdistribution som föreslås i denna proposition innebär nya och ytterligare regler i denna del. De förändringar som försäkringsdistributionsdirektivet innebär på rådgivningsområdet rör försäkringsdistribution. Med den ståndpunkt som redovisas i avsnitt 6.3 innefattas i det försäkringsdistribution som innebär sådan rådgivning som motsvarar investeringsrådgivning när den utförs i förhållande till investeringsalternativ inom ramen för en livförsäkring. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter I rådgivningslagen finns dels civilrättsliga bestämmelser om rätt till skadestånd, reklamation och preskription, dels näringsrättsliga regler om hur rådgivningen ska utföras. Lagens näringsrättsliga reglering gäller dock inte värdepappersinstitut eller försäkringsförmedlare när de tillhandahåller investeringsrådgivning avseende fondandelar med stöd av tillstånd för sidoverksamhet (3 a § respektive 4 och 5 §§). Skälet för det är att motsvarande och mer detaljerade näringsrättsliga bestämmelser finns i lagen om värdepappersmarknaden (för försäkringsförmedlarnas del genom hänvisning i 5 kap. 4 § lagen om försäkringsförmedling). De näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen ska däremot tillämpas på den rådgivning som utförs inom ramen för försäkrings- förmedlarnas ordinarie förmedlingsverksamhet. Även försäkringsföretag ska vid sin rådgivning följa samtliga bestämmelser i rådgivningslagen. Rådgivningslagen är tillämplig på finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment (1 §). Begreppet finansiell rådgivning omfattar verk- samhet som motsvarar investeringsrådgivning enligt lagen om värdepap- persmarknaden, men även vissa andra rekommendationer avseende sådana försäkringar och finansiella instrument. Avsaknaden av en legal- definition av finansiell rådgivning innebär dock att det ibland kan vara svårt att särskilja rådgivning från t.ex. marknadsföring och försäljning. Ur en konsuments perspektiv är det dock av väsentlig betydelse att kunna fastställa att det har varit fråga om just rådgivning, eftersom reglerna i rådgivningslagen annars inte är tillämpliga. I rådgivningslagen ställs krav på hur näringsidkaren ska agera vid rådgivningen. Näringsidkaren ska se till att den personal som lämnar råd har tillräcklig kompetens, att rådgivningen dokumenteras och att doku- mentationen lämnas ut till konsumenten (4 §). Näringsidkaren ska i sin rådgivning iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen samt anpassa rådgivningen efter konsu- mentens önskemål och behov (5 §). Näringsidkaren ska inte rekommen- dera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten och även avråda från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga. I rådgivningslagens civilrättsliga bestämmelser finns regler om skade- ståndsansvar, reklamation och preskription (6 och 7 §§).