prop · H503200 · 2018-03-26 00:00:00 — Detta hindrar inte att en styrelseledamot i exempelvis ett aktiebolag som angriper bolagets företagshemligheter kan bli föremål för de övriga åtgärder mot en angripare som står till buds i lagen. Domstolen kan t.ex. besluta om ett vitesförbud riktat mot styrelseledamoten. Ett skadestånds- ansvar kan vidare uppkomma för den som i ett senare led angriper den företagshemlighet som har angripits av styrelseledamoten. I likhet med FAR anser regeringen att det finns goda skäl för att skade- ståndsrättsligt inte göra skillnad på styrelseledamöterna och den valda revisorn i bolaget som innehar företagshemligheten. Vad som sägs ovan om en styrelseledamots skadeståndsansvar när han eller hon vid fullgör- andet av uppdraget angriper bolagets företagshemligheter bör alltså gälla även för den valda revisorns ansvar. Regeringens bedömning: Liksom bör det vid skadeståndets beräkning även tas hänsyn till intresset hos företagshemlighetens inne- havare av att företagshemligheten inte obehörigen angrips och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Utredningens förslag: Utredningen föreslår att det i lagen ska anges att det vid skadeberäkningen även ska tas hänsyn till innehavarens ute- blivna vinst och den vinst som skadevållaren har gjort (se betänkandet Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. (Patent- och ) ifrågasätter om direktivet genomförs på ett korrekt sätt eftersom det i direktivet anges att en alternativ beräkningsmodell kan användas där skadeståndet får fast- ställas till ett engångsbelopp grundat på summan av de royaltyer eller avgifter som skulle ha debiterats om angriparen hade begärt tillstånd att och anser att det bör förtydlig- as att allmänt skadestånd kan dömas ut oavsett utredning eller ens ett påstående om faktisk ekonomisk skada. anser att jämkning av skadestånd med den nya lagen bör ske oftare i fråga om arbetstagare. 2017/18:200 Innovations- och kemiindustrierna i () lyfter fram svårigheten för innehavare av företagshemligheter att påvisa den eko- nomiska skadan av ett angrepp och efterfrågar antingen en bevislättnads- regel eller en kompletterande beräkningsmodell, exempelvis i form av ett normerat skadestånd som uppgår till ett visst antal månadslöner. Skälen för regeringens bedömning: I den hittillsvarande lagen anges hur beräkningen ska göras av det skadestånd som angriparen ska betala till innehavaren av företagshemligheten. Hänsyn ska tas även till närings- idkarens intresse av att hemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort (9 §). Därutöver är allmänna regler om hur skadestånd ska beräknas tillämp- liga. Ett skadestånd enligt lagen har i första hand en reparativ funktion genom att i princip ge full ersättning för uppkommen skada. får skadeståndet en preventiv betydelse på det sättet att skadeståndet ska ligga på en sådan nivå att ett otillbörligt angrepp på en företagshemlighet för en konkurrent inte i något fall ter sig som ekonomiskt fördelaktigt vid en jämförelse med en laglig åtkomst. Rätten till skadestånd beräknat uti- från omständigheter som inte är av rent ekonomisk betydelse har införts för att undgå eller i vart fall minska den skadelidandes svårigheter att bevisa skadans storlek (jfr prop. 1987/88:155 s. 26 f. och 49 f.). Jämkningsmöjligheten infördes på initiativ av lagutskott, som fann att den föreslagna regleringen innebar ett alltför långtgående skadeståndsansvar särskilt för arbetstagare. Jämkning ska främst komma i fråga då en arbetstagare är skyldig att ersätta sin arbetsgivare för ett obehörigt angrepp på dennes företagshemlighet. I dessa fall utgör upp- sägning eller avskedande oftast de viktigaste sanktionerna (bet. 1989/90:LU37 s. 52). Enligt direktivet ska vid skadeståndsberäkningen beaktas alla relevanta omständigheter, såsom de negativa ekonomiska konsekvenserna, inklu- sive utebliven vinst för innehavaren av företagshemligheten och den obe- höriga vinst som angriparen har gjort. Även omständigheter som inte är av ekonomisk art, såsom ideell skada som innehavaren orsakas av angreppet, ska beaktas (artikel 14.2). Den hittillsvarande lagen överensstämmer med direktivet. Beräkningen av skadeståndet bör göras enligt samma principer som . Hela den faktiska skadan bör därmed ersättas. Lagrådet påtalar att lagen endast bör innehålla en föreskrift om att hän- syn ska tas även till omständigheter av annan än rent ekonomisk betydel- se. Regeringen instämmer i Lagrådets synpunkt och anser därför att det i lagen endast bör anges på vilket sätt skadeståndets beräkning skiljer sig från vad som gäller i allmänhet. Till skillnad från vad som föreslogs i lagrådsremissen bör det därför inte uttryckligen framgå av lagen att när man beräknar skadeståndet så ska hänsyn tas till samtliga omständighet- er, bl.a. den uteblivna vinsten för innehavaren av företagshemligheten och angriparens vinst. Däremot bör lagen, liksom , ange att hänsyn även ska tas till innehavarens intresse av att hemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent eko- nomisk betydelse. Direktivet anger som en alternativ beräkningsmodell att skadeståndet i lämpliga fall ska kunna bestämmas till ett engångsbelopp som uppgår åtminstone till summan av de royaltyer eller avgifter som skulle ha betalts om angriparen hade begärt tillstånd att utnyttja företagshemlighet- en (artikel 14.2 andra stycket). Utredningen bedömer att den alternativa beräkningsmodellen inte sär- skilt behöver anges i lagen. (Patent- och marknads- domstolen) ifrågasätter med hänvisning till immaterialrätten om direktiv- et därmed genomförs på ett korrekt sätt. Enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen ska den som begår ett rättsstridigt intrång betala en skälig ersättning till rättighetshavaren. Skälig ersättning är enligt förarbetsuttalanden den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits. Regelverket innebär alltså en minimi- regel för skadeståndets beräkning (se t.ex. prop. 1985/86:86 s. 29 och prop. 1993/94:122 s. 50). I den delen avviker immaterialrätten från vad som gäller enligt den hittillsvarande lagen om skydd för företagshemlig- heter, där det saknas en sådan minimiregel. I skälen till direktivet anges att ändamålet med den alternativa beräk- ningsmodellen inte är att införa en skyldighet att föreskriva straffskade- stånd, utan att säkerställa en ersättning som grundar sig på objektiva kriterier som hänsyn tas till de kostnader som innehavaren har ådragit sig, till exempel kostnader för identifiering och forskning (skäl 30). Den hittillsvarande lagen medger att alla relevanta omständigheter beaktas, innefattande omständigheter av såväl ekonomisk som icke-eko- nomisk art, och har som framgår ovan utformats särskilt med tanke på svårigheten för den skadelidande att bevisa sin skada fullt ut. Reglering- en ligger på det sättet i linje med direktivet. Av betydelse är också att, som behandlas nedan, möjligheterna till ideell ersättning enligt lagen är goda och kan ge ersättning med belopp som motsvarar vad en royalty eller avgift för utnyttjandet av företags- hemligheten hade uppgått till. I likhet med vad som gäller i fråga om rätt- en till skälig ersättning enligt immaterialrätten behövs i dessa fall inte någon bevisning om ekonomisk skada. Även om det inte finns en uttrycklig minimiregel i lagen, kan den ideella ersättningen på det viset antas fylla en likartad funktion som minimiregeln har inom immaterial- rätten. Regeringen bedömer mot den bakgrunden att det inte behövs en uttrycklig minimiregel för skadeståndets storlek av det slag som före- kommer inom immaterialrätten. En sådan fiktiv ersättning för utnyttjan- det som avses i direktivet kan beaktas som en omständighet vid bestäm- mandet av skadeståndet utan att det särskilt anges i lagen. Det skulle ock- så leda för långt att, som IKEM föreslår, införa en möjlighet till ett norm- erat skadestånd i form av ett visst antal månadslöner, särskilt då även andra än arbetstagare omfattas av skadeståndsansvaret. En särskild fråga som bl.a. väcker är förhållandet mellan ersättningen för ekonomisk respektive ideell skada. Uttrycket ideell skada används inte i den hittillsvarande lagen. Det framgår, som berörs ovan, av förarbetena till den hittillsvarande lagen att utrymmet för att beakta omständigheter av annan än rent eko- nomisk betydelse infördes i syfte att uppnå en ersättning som täcker den verkliga skadan, något som erfarenhetsmässigt inte var fallet vid en 2017/18:200 sådan skälighetsbedömning som domstolen kan göra med stöd av rätte- gångsbalken (35 kap. 5 §, se prop. 1987/88:155 s. 26). Lagen är i detta avseende utformad i nära anslutning till lagen om medbestämmande i arbetslivet (55 §). Avsikten är att ersättning enligt den lagen ska kunna utgå även för icke-ekonomisk skada (prop. 1975/76:105 s. 420). Att den hittillsvarande lagen ger ett relativt omfattande utrymme för ersättning för ideell skada framgår av den rättspraxis som har utvecklats såväl i de allmänna domstolarna som i Arbetsdomstolen (se t.ex. rättsfallen RH 2002:11, AD 2006 nr 49 och AD 2013 nr 24; jfr rättsfallet NJA 1998 s. 633). Av denna praxis får anses följa att beräk- ningsmodellen i den hittillsvarande lagen kan ge innehavaren av en före- tagshemlighet som har angripits rätt till ersättning för ideell skada oavsett om det är visat att han eller hon därutöver drabbats av ekonomisk skada, något som också har antagits i den rättsliga litteraturen (, med lagen om skydd för företagshemligheter, till Hans Stark, 2001, s. 161). Rätten till ideell ersättning behöver där- för inte komma till tydligare uttryck i lagen än . Oberoende av frågan om rätten till ideell ersättning kan en skälighets- bedömning enligt ändå bli aktuell, om förutsättningarna för detta är uppfyllda. Det krävs då som regel att full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras. En sådan bevis- lättnadsregel som IKEM efterfrågar behöver därför inte införas i den nya lagen. anser att jämkning av skadestånd med den nya lagen bör ske oftare i fråga om arbetstagare. Regeringen anför i avsnitt 9.4 att jämkning som regel bör kunna ske då en arbetstagare av oaktsamhet har anskaffat arbetsgivarens företagshemligheter. Det bör i övrigt som överlämnas till rättstillämpningen att bedöma när ett skadestånd ska jämkas. Utökade möjligheter till vitesförbud och Åtgärder för att hindra att ett angrepp på Regeringens förslag: En domstol ska vid vite kunna förbjuda den som har angripit en företagshemlighet att fortsätta angripa företags- Förutom att domstolen får besluta om överlämnande, förstörande eller andra åtgärder som är ägnade att förebygga missbruk när det gäller handlingar eller föremål som innefattar den angripna företags- hemligheten, ska domstolen också kunna besluta att handlingen eller föremålet ska återkallas från marknaden. Det ska anges i lagen att ett beslut om åtgärder får meddelas endast om det är skäligt och att åtgärderna ska bekostas av angriparen om det inte finns särskilda skäl mot det. Vitesförbud och andra skyddsåtgärder ska kunna beslutas oavsett om angriparen har handlat på ett sätt som är skadeståndsgrundande enligt lagen eller inte. Det ska räcka med att hans eller hennes förfar- ande utgör ett angrepp på en företagshemlighet. Åtgärder ska kunna beslutas även i fråga om s.k. intrångsgörande varor. Regeringens bedömning: Den hittillsvarande lagens bestämmelser om vitesförbud och andra skyddsåtgärder bör i övrigt överföras oför- ändrade till den nya lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regering- ens förslag och bedömning (se betänkandet s. 208 och 235). Utredningen föreslår inte att det särskilt ska framgå av lagen att skyddsåtgärder ska kunna beslutas även när det gäller intrångsgörande varor. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. och anser att reglerna om vitesförbud bör utformas i överensstämmelse med immaterialrätten. Dessa remissinstanser anser vidare, i likhet med bl.a. , IT&Telekomföretagen , att det bör införas en möjlighet att besluta om bl.a. vitesförbud även mot den som medverkar till ett angrepp på företagshemligheter. (Patent- och ) och efterfrågar ett förtydligande av om även intrångsgörande varor alltid kan bli föremål för ett föreläggande om åtgärder. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Den som har angrip- it en företagshemlighet enligt den hittillsvarande lagen kan av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemligheten. En talan om vitesförbud får föras av den som har utsatts för det olovliga angreppet (11 §). En domstol får också besluta att en handling eller ett föremål som inne- fattar företagshemligheten och som angriparen har i sin besittning ska överlämnas till den som har utsatts för angreppet. En förutsättning för ett beslut om överlämnande är att företagshemligheten har angripits enligt lagen. Om det finns skäl för det får domstolen besluta att överlämnandet ska ske mot lösen (14 §). Handlingen eller föremålet kan vara sådant som tillgripits eller sådant som angriparen själv har sammanställt på grund av obehöriga efterforskningar. Om det inte är möjligt att överlämna handlingen eller föremålet, får domstolen i stället besluta att handlingen eller föremålet ska förstöras, ändras eller utsättas för någon annan åtgärd som är ägnad att förebygga missbruk. Ett sådant beslut får meddelas t.ex. när det rör sig om kopiera- de handlingar, vilka innehåller information som innehavaren av företags- hemligheten redan har tillgång till. I dessa fall saknar innehavaren behov av att få tillbaka det föremål som innefattar hemligheten (prop. 1987/88:155 s. 53). Den hittillsvarande lagen överensstämmer väl med direktivet (artiklar- na 12 och 13). Som utredningen föreslår bör den nya lagen utformas så att det är möjligt för en domstol att förbjuda alla typer av angrepp på företagshemligheter. Därigenom kommer det vara möjligt för domstolen att förbjuda ett fortsatt anskaffande av företagshemligheter, vilket går 2017/18:200 längre än vad direktivet kräver. Det skulle exempelvis kunna röra sig om då någon genom ett pågående dataintrång överför uppgifter till en egen server eller liknande. En sådan ordning har fog för sig, även om ett olov- ligt anskaffande som pågår i praktiken torde avbrytas genom att angriparen berövas tillgången till den hemliga informationen. Möjligheten att besluta om förbud blir därigenom mer överskådlig och lättillämpad, som skyddet för företagshemligheter blir mer hel- Till skillnad från den hittillsvarande lagen bör det vara möjligt för domstolen att besluta om vitesförbud och andra skyddsåtgärder utan att angreppet har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, något som krävs för att direktivet ska genomföras korrekt. Som förutsättning för ett beslut om vitesförbud och andra skyddsåtgärder bör endast krävas att det är utrett att någon obehörigen har anskaffat, utnyttjat eller röjt en företagshemlig- het på ett sätt som anges i den definition av angrepp som föreslås (se avsnitt 7). Lagrådet påpekar i det sammanhanget, som det i och för sig lämnar den i lagrådsremissen föreslagna vitesbestämmelsen utan erinran, att ett vitesförbud enligt allmänna principer ska användas för att ge eftertryck åt förbud som föreskrivs i lagen. att den föreslagna vitesbestämmelsen därmed ska förstås så att ett vites- förbud kan meddelas för att hindra ett angrepp som objektivt sett kan medföra skadeståndsskyldighet enligt någon av de tillämpliga paragrafer- Enligt Lagrådet kan enligt vedertagna principer ett vitesförbud inte tillgripas i den utsträckning som det rör sig om ett förfarande som är ”tillåtet”, dvs. där det inte finns någon skadeståndsrättslig sanktion i lag- När det gäller begränsningen av skadeståndsansvaret för arbetstagare anför Lagrådet att en överträdelse av ett avtal om att arbetstagaren ska avstå från att utnyttja eller röja företagshemligheten efter anställningens slut som går längre än vad lagen föreskriver i stället kan hindras med vitesförbud enligt allmänna processrättsliga regler. Enligt regeringens mening är lagrådsremissens förslag ändamålsenligt Det bör framhållas att det av lagen tydligt framgår att den gäller angrepp på företagshemligheter genom anskaffande, utnyttjande eller röjande utan innehavarens samtycke och att tillåtna – dvs. – anskaffanden, utnyttjanden och röjanden undantas från lagens tillämp- Därmed kommer lagen i praktiken att omfatta endast sådana angrepp som inte på någon grund är tillåtna. I fråga om systematik innebär den föreslagna lagen, som nämns ovan, att det i en definition av angrepp på företagshemligheter anges vilket handlande som, om det är obehörigt, kan leda till sanktioner i form av vitesförbud och andra skyddsåtgärder. Även om definitionen inte inne- håller en uttrycklig föreskrift om förbud mot angrepp på företagshemlig- heter fyller den i allt väsentligt en sådan funktion och ska tolkas i ljuset av direktivets reglering om olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande Visserligen finns det ett fåtal situationer där ett obehörigt angrepp på en företagshemlighet inte leder till en rätt för innehavaren till skadestånd enligt just lagen om företagshemligheter. Exempel på detta är när en styr- elseledamot i ett aktiebolag obehörigen utnyttjar eller röjer bolagets före- tagshemligheter och vissa fall när ett utnyttjande eller röjande sker i strid med offentlighets- och sekretesslagen. Endast den omständigheten att innehavarens eventuella rätt till skadestånd regleras i en annan lag bör dock inte utan vidare medföra att innehavaren saknar möjlighet att få till stånd ett vitesförbud enligt lagen om företagshemligheter. Det bör vidare noteras att lagförslaget ger möjlighet till en rad andra skyddsåtgärder förutom vitesförbud, vilka härrör från direktivet och måste införas i svensk rätt. Flera av dessa skyddsåtgärder saknar mot- svarighet i den allmänna processrätten. Enligt regeringens bedömning framstår därmed lagrådsremissens för- slag, dvs. att möjligheten till vitesförbud och andra skyddsåtgärder ska förutsätta att angriparen har utfört ett obehörigt angrepp enligt lagen om företagshemligheter, men inte att angriparen är straffansvarig eller skade- ståndsansvarig i objektiv mening enligt den lagen, som den efter omständigheterna bästa lösningen. En sådan tillämpning är väl förenlig med lagens systematik. Kravet på att angreppet på företagshemligheten ska vara obehörigt för att vitesförbud och andra skyddsåtgärder ska få beslutas blir relevant inte minst när det gäller arbetstagare som har slutat sin anställning. En arbets- tagares utnyttjande eller röjande av en tidigare arbetsgivares företags- hemligheter är otillåtet om det finns synnerliga skäl för att hålla arbets- tagaren ansvarig (jfr avsnitt 8 och 9.2). Om det inte finns synnerliga skäl har arbetstagaren inte någon skyldighet att avstå från att utnyttja eller röja informationen. Angreppet på företagshemligheterna kan då inte för- hindras genom ett vitesförbud eftersom det inte är obehörigt. Saken bör bedömas annorlunda om arbetstagaren och arbetsgivaren har avtalat om en längre gående skyldighet för arbetstagaren att avstå från att utnyttja eller röja företagshemligheter efter anställningens slut. Det har i den juridiska litteraturen uttalats att synnerliga skäl bör anses föreligga då någon genom utnyttjandet eller röjandet bryter mot ett sekretessavtal (se , Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 3 uppl. 2013, s. 465 f.). När det gäller de åtgärder som domstolen enligt direktivet ska kunna besluta om i stället för förbud eller överlämnande av handlingar eller föremål kan det konstateras att flertalet av de förfaranden som räknas upp – t.ex. förstörande av handlingar och föremål – omfattas av den hittills- varande lagen. Dess bestämmelser om vitesförbud och andra skydds- åtgärder bör därför föras över till den nya lagen. Några remissinstanser anser att möjligheten till skyddsåtgärder bör utformas i överensstämmelse med immaterialrätten. En sådan lösning skulle visserligen ha sina fördelar, särskilt i de fall en talan om angrepp på företagshemligheter handläggs tillsammans med en talan om immate- rialrättsintrång. Enligt regeringens mening överväger ändå fördelarna med att knyta an till den, såvitt känt, väl fungerande hittillsvarande ord- ningen. Detta utesluter inte att den nya lagen utformas med immaterial- rätten som förebild i de avseenden där det bedöms vara lämpligt. Som en av flera åtgärder som en domstol ska kunna besluta om avseen- de intrångsgörande varor anges i direktivet att varorna ska kunna åter- kallas från marknaden. Direktivet ger ingen ledning i fråga om den närm- are innebörden av uttrycket. Ett återkallande från marknaden torde inte vara detsamma som att varorna återlämnas till innehavaren eller förstörs. 2017/18:200 Uttrycket återfinns i EU-direktivet om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det s.k. sanktionsdirektivet)4. Vid genomförandet av det direktivet angavs i förarbetena som ett exempel på en situation då ett återkallande från marknaden kan vara aktuellt att en tillverkare av intrångsgörande varor har sålt dessa till en grossist som i sin tur ännu inte sålt dem vidare. Ett återkallande av varor- na från marknaden i den situationen innebär att tillverkaren ska vidta rimliga åtgärder för att återkalla varorna från grossisten, exempelvis åter- betala den ersättning som grossisten har betalt. Tillverkaren kan ju inte tvinga den som innehar varorna att lämna tillbaka dessa till honom (prop. 2008/09:67 s. 215). Det finns skäl att göra samma bedömning i detta lagstiftningsärende. En av de åtgärder som domstolen bör kunna besluta om är följaktligen att de intrångsgörande varorna ska återkallas från marknaden. Ett exempel på en rimlig åtgärd kan vara att angriparen av företagshemligheten åläggs att upplysa en grossist om att varorna har konstaterats innefatta företags- hemligheter som angripits och därför inte får säljas, samt återbetala den ersättning som grossisten har betalt. Det kan antas att ett beslut om återkallande av varorna från marknaden i dessa fall ofta kompletteras med ett beslut om att varorna ska förstöras eller att någon annan åtgärd ska vidtas med varorna sedan angriparen har återfått dem. Om grossisten i exemplet inte medverkar till åtgärden risk- erar han eller hon att innehavaren av företagshemligheten väcker en separat talan mot honom eller henne. Genom sin hantering av företags- hemligheten har grossisten nämligen som regel själv utfört ett angrepp på företagshemligheten. Grossistens eventuella tidigare goda tro hindrar inte att domstolen beslutar om ett vitesförbud eller ett föreläggande om andra skyddsåtgärder riktat mot honom eller henne. Som bl.a. anför är det inte givet att en intrångsgör- ande vara kan anses innefatta företagshemligheten. Direktivet förutsätter att skyddsåtgärder alltid kan beslutas beträffande intrångsgörande varor. Lagen bör utformas så att detta tydligt framgår. Bland andra och anser att dom- stolen ska kunna besluta om vitesförbud och andra skyddsåtgärder även mot den som medverkar till ett angrepp på företagshemligheter. Detta skulle enligt regeringens mening föra för långt. Direktivet innehåller ingen generell reglering om ansvar för den som medverkar till ett angrepp. Införandet av ett generellt medverkansansvar skulle alltså utgöra en i förhållande till direktivet väsentlig utvidgning av kretsen av ansvariga. Det saknas utrymme för sådana överväganden i detta lagstift- ningsärende. Det kan dock inte uteslutas att det framöver finns anledning för regeringen att återkomma i frågan. Direktivet innehåller i några avseenden mer utförliga regler om pröv- ningen av frågor om förbud och andra skyddsåtgärder.