prop · H503158 · 2018-03-20 00:00:00 — till insyn och information, vilket kan försvåra för små aktörer inom det civila samhället att delta på lika villkor. framför att det av författningsförslaget bör framgå vilket tröskelvärde som avses i bestämmelsen om undantag från Skälen för regeringens förslag All upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdena bör som Enligt regeringens mening bör ett krav på annonsering som huvudregel gälla vid upphandlingar av välfärdstjänster som understiger tillämpligt Principen om öppenhet, som ytterst har sitt ursprung i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och praxis, innebär ett krav på offentliggörande och en skyldighet att lämna Syftet är att garantera varje potentiell anbudsgivare att förfarandet kringgärdas av sådan offentlighet att det är öppet för konkurrens och att det går att kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska. framgått ovan anser regeringen också att det allmänt är av betydelse för förtroendet för det allmänna och tilltron till myndigheterna att upp- handlingar sker på ett öppet och transparent sätt. Att bestämmelserna, som Studieförbunden påpekar, möjliggör överprövning och öppnar upp för tillsyn är således en önskad effekt. När det gäller upphandlingar vars värde understiger LOU-direktivets tröskelvärde, men som har ett bestämt gränsöverskridande intresse, har utredningen ansett att det inte behövs någon uttrycklig annonseringsregel utan bedömt att kravet på offentliggörande, såväl som formerna för detta, följer av öppenhetsprincipen. Även om det i och för sig är riktigt anser regeringen att kravet på annonsering är så väsentligt att det bör framgå av lagen. På så sätt uppnås också en större tydlighet för leverantörer när det gäller var information om aktuella upphandlingar kan hittas, vilket kan underlätta inte minst för mindre leverantörer. Mot denna bakgrund bör en uttrycklig bestämmelse införas som anger hur en upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet ska offent- liggöras. Som framgått ovan gör regeringen bedömningen att grund- läggande regler om insyn bör gälla vid upphandlingar även då upp- handlingen saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Kravet på annonsering bör därför gälla oavsett om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Enligt regleringen i 19 kap. 9 § ska upphandling av såväl välfärds- tjänster som andra tjänster annonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Det är lämpligt att den nu aktuella bestämmelsen utformas på motsvarande sätt som denna reglering. Att enhetliga regler gäller för offentliggörandet bör av praktiska skäl vara en fördel, såväl för upphandlande myndigheter som för leverantörer. En sådan skyldighet bedöms vidare inte vara särskilt betungande för upphandlande myndigheter. Den innebär också, som anförts ovan, att den komplexa prövningen av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse behöver göras i färre fall än om upphandlingar som saknar ett sådant intresse skulle undantas från annonseringskravet. Att regler om offentliggörande görs tillämpliga oberoende av om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte minskar vidare risken för att ett avtal kan komma att ogiltigförklaras på grund av att annonsering inte skett. Möjlighet till undantag från annonseringsskyldigheten Regeringen delar den bedömning som görs i promemorian att ett undantag på motsvarande sätt som vid direktupphandling enligt bör gälla från den föreslagna annonseringsskyldigheten vid upphandling av välfärds- tjänster som har ett mer begränsat värde även om detta i och för sig, som MUCF påpekar, minskar möjligheter till insyn. Bestämmelser om annonseringsskyldighet är, som anförts ovan, viktiga bl.a. för att garantera insyn i myndigheternas upphandlingar och för att möjliggöra leverantörers tillträde till marknaden. Även med beaktande av detta kan en upphandling vara av så ringa värde att det skulle vara ineffektivt att kräva att den annonseras. Sådana upphandlingar kan förmodas vara utan intresse för leverantörer från andra länder. Dessa upphandlingar kan därför också presumeras sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse. Enligt 19 kap. finns det möjlighet att under vissa förutsättningar använda sig av s.k. direktupphandling vid upphandling av sådana välfärds- tjänster som omfattas av utredningens förslag. Med direktupphandling avses enligt definitionen i 19 kap. 4 § en upphandling utan krav på anbud i viss form. Något lagkrav på annonsering finns alltså inte i dessa fall. Direktupphandling får enligt 19 kap. 7 § användas bl.a. om upphandlingens värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting. Med beaktande av att EU- tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster är betydligt högre än för upphandling av andra typer av tjänster bedömer regeringen emellertid, till skillnad från , att det är rimligt att även gränsen för när annonsering inte behöver ske är högre. Vid bestämningen av vilket värde som bör gälla är det enligt regeringens mening, till skillnad från vad Förvaltningsrätten i anser, ändamålsenligt att utgå från den procentsats som enligt 19 kap. 7 § gäller vid direktupphandling av varor och tjänster. Beloppsgränsen för när undantag från annonseringsskyldighet gäller för välfärdstjänster blir då lika hög i förhållande till tillämpligt tröskelvärde som gränsen för direktupphandling av andra tjänster. Att direktupphandlingsgränsen för byggentreprenader, som Förvaltningsrätten i noterat, inte följer samma utgångspunkt förändrar enligt regeringens mening inte denna bedömning. Mot denna bakgrund bör ett undantag från annonseringsskyldigheten gälla för sådana upphandlingar vars värde understiger av tröskelvärdet, som uppgår till , dvs. I enlighet med vad framför bör det av regleringen framgå att det tröskelvärde som avses är det som gäller för sociala tjänster och andra särskild tjänster. Regeringen delar inte Unizons farhåga om att fler upphandlingar som direktupphandlas kan behöva annonseras med det nya förslaget. Upphandlingar som inte behöver annonseras med nuvarande regler behöver inte heller annonseras med de föreslagna reglerna. I själva verket höjs beloppsgränsen för när de aktuella upphandlingarna måste annonseras från till ca , vilket innebär att färre upphandlingar kommer behöva annonseras med de föreslagna reglerna. Någon anledning att befara att våldsutsatta kvinnors och barns tillfälliga adresser röjs till följd av de föreslagna reglerna saknas därmed. Regeringen anser att den administrativa börda det innebär att behöva förhålla sig till en ytterligare beloppsnivå, i enlighet med vad och kommuner framhållit, uppvägs av att färre upphandlingar kommer att behöva annonseras och enklare regler i övrigt för upphandlingar av det aktuella slaget. Regeringen konstaterar också att reglerna för beräkningen av värdet är desamma oavsett vad upphandlingen rör, även om det rör sig om olika beloppsgränser. Som anförts i avsnitt 6.4 är en upphandlande myndighet skyldig att tillämpa de grundläggande EU-rättsliga principerna om bl.a. öppenhet och likabehandling även vid upphandlingar som understiger EU-direktivets tröskelvärde, om upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Detta innebär att en upphandlande myndighet, till följd av öppenhetsprincipen, kan vara skyldig att offentliggöra upphandlingen trots att detta inte följer direkt av EU-direktivet eller av . En upphandling under den föreslagna beloppsgränsen kan dock presumeras sakna gränsöverskridande intresse, såvida det inte finns särskilda omständigheter som talar emot detta. Detta motsvarar alltså den ordning som enligt gällande regelverk ska tillämpas för upphandling som understiger direkt- upphandlingsgränsen. Enligt 19 kap. 7 § får direktupphandling användas också om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering 2017/18:158 enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Av den senare regleringen följer att ett sådant förfarande får användas bl.a. om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud, eller när det föreligger synnerlig brådska (se prop. 2015/16:195 del 1 s. 499 f.). Även om det framstår som oklart om alla de situationer som omfattas av bestämmelserna i praktiken kan bli aktuella vid upphandling av välfärdstjänster bör motsvarande undantag från annonseringsskyldigheten gälla även vid upphandling av välfärdstjänster. Beräkning av en upphandlings värde Regeringens förslag: De bestämmelser om beräkningen av värdet av en upphandling som gäller för upphandling som sker enligt 19 kap.,ska gälla även vid upphandling av välfärdstjänster. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt om beräkningsregeln eller har inga invändningar mot den. kommun anser att det behövs ett förtydligande av hur beräkningen av en upphandlings värde ska göras i praktiken. att det bör förtydligas i lagtexten om det är upphandlingar genomförda utan annonsering enligt de föreslagna reglerna som ska beaktas vid beräkningen av upphandlingens värde. Skälen för regeringens förslag: En upphandlande myndighet föreslås kunna göra undantag från skyldigheten att annonsera en upphandling av välfärdstjänster som understiger en viss beloppsgräns. Som en följd av detta finns det behov av en bestämmelse som anger hur upphandlingens värde ska beräknas. En sådan bestämmelse finns i 19 kap. 8 § . denna ska värdet av en upphandling uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. I paragrafen finns det också en upplysning om att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelser- na i denna lag. Vidare anges att den upphandlande myndigheten vid beräkningen ska beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Med direktupphandling avses enligt 19 kap. 4 § en upphandling utan krav på anbud i viss form. När det gäller upphandling av välfärdstjänster under tillämpligt tröskelvärde föreslås inte någon mot- Innebörden av undantaget från annonseringskravet är dock att myndigheten i dessa fall kan vända sig till leverantörer på motsvarande sätt som vid direktupphandling enligt 19 kap. begreppet direktupphandling inte definieras i fråga om upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet är det dock, som advokat- samfund föreslagit, lämpligt att när det gäller upphandling av sådana tjänster i stället hänvisa till upphandlingar som genomförs med stöd av undantaget från annonseringskravet. Den nya bestämmelsen har samma innebörd i sak som den bestämmelse som gäller för aktuella tjänster enligt nuvarande regelverk och bör därmed tillämpas på motsvarande sätt. Regeringen har beträffande begreppet ”direktupphandlingar av samma i gällande regelverk uttalat att bestämmelsen inte kräver en ytterligare precisering av lagstiftaren (se prop. 2013/14:133 s. 25 f.). 2017/18:158 saknas anledning att nu göra en annan bedömning eller något förtydligande av det slag som efterfrågat. Bestämmelsen i 19 kap. 8 § andra stycket om hur options- och förlängningsklausuler ska beaktas vid uppskattningen av en upphandlings värde bör gälla även vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet. 6.7Information till leverantörer och dokumentation av upphandlingen Regeringens förslag: När en upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet har annonserats ska den upphandlande myndigheten möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna om beslutet att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Den upphandlande myndigheten ska även informera om när den beslutat att avbryta eller göra om en upphandling. Även när upphandlingen inte annonserats ska berörda leverantörer underrättas. En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdena, oavsett om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Dokument- ationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Dokumentationsskyldigheten ska dock inte gälla om upphandlingens värde understiger . Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller är i huvudsak positiva till det. Unizon framhåller dock att informations- och dokumentationsskyldighet kan innebära risk för att våldsutsatta kvinnors och barns tillfälliga adresser röjs. Småföre- tagarnas riksförbund anser att undantaget från dokumentationskravet är kontraproduktivt och kommer att minska tilltron till denna del av den offentliga sektorn. Även ifrågasätter att en brytpunkt på införs. Skälen för regeringens förslag: Regler om informationsskyldighet och dokumentationsplikt är grundläggande för att garantera insyn i myndigheternas upphandlingar och för att skydda rättssäkerhetsintressen. Regeringen delar därför den bedömning som görs i promemorian att upphandlande myndigheter, oavsett om det finns ett gränsöverskridande intresse eller inte, bör vara skyldiga att informera berörda leverantörer om beslut att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal och om beslut om att avbryta en upphandling. Enligt 12 kap. 12 § ska en upphandlande myndighet möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om eventuell s.k. avtalsspärr, dvs. den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås. Vidare ska en skriftlig underrättelse lämnas också om en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling eller att göra 2017/18:158 om den. I 12 kap. 13 § finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet, till den leverantör som begär det, ska lämna upplysningar om skälen till att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Av 19 kap. 29 § följer att den upphandlande myndigheten ska lämna motsvarande information vid upphandling som omfattas av reglerna i det kapitlet. Denna informationsskyldighet bör gälla även vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdena. Det bör vidare finnas en skyldighet för upphandlande myndigheter att i enlighet med vad som gäller enligt 19 kap. 29 § andra stycket underrätta berörda anbudsgivare om de beslut som fattats om leverantör och anbud vid upphandling som genom- förts med stöd av undantaget från annonseringskravet. Lagrådet har ifrågasatt att hänvisningar görs till bestämmelser i 12 kap. , trots att detta kapitel inte nämns i 19 kap. 35 § där en uppräkning av tillämpliga bestämmelser görs. Regeringen vill med anledning av detta framhålla att motsvarande reglering finns i 19 kap. 29 § , som behandlar upphandlingar enligt bilaga 2, och att 19 kap. 2 §, där tillämpliga bestämmelser för upphandlingar av detta slag räknas upp, inte innehåller någon hänvisning till 12 kap. Bestämmelserna i 19 kap. 2 och 29 §§ har inte varit föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende. Det pågår dock, som nämnts, en översyn av dessa bestämmelser. Regeringen kan i och för sig instämma i att lagstiftningstekniken inte är invändningsfri, men anser inte att det i det nu aktuella lagstiftningsärendet finns anledning att avvika från den tidigare använda lagstiftningstekniken. Bestämmelser om bevarande av handlingar i upphandlingar finns i 12 kap. 17 § och 19 kap. 31 § . Dessa regler bör gälla även för upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdena. Eftersom mot- svarande regler gäller innebär förslaget, som Unizon befarat, inte någon ökad risk att utsatta kvinnors och barns tillfälliga adresser röjs. När det gäller upphandlingar vars värden understiger bör, på samma sätt som i 19 kap. 30 § andra stycket , undantag från doku- mentationsplikten kunna göras. Ett sådant undantag från dokumentations- plikten gäller enligt nuvarande regelverk och det saknas enligt regeringens mening anledning att, även med beaktande av vad och anför, inte låta undantaget gälla även för upphandling av välfärdstjänster. Regeringens förslag: Bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd i 20 kap. ska vara tillämpliga vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdena, oavsett om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Undantag från avtalsspärren ska dock gälla när upphandlingen skett utan föregående annonsering med stöd av bestämmelserna om undantag från annonseringsskyldigheten. Ett avtal som har ingåtts i strid med bestämmelserna om annonsering eller avtalsspärr ska kunna ogiltigförklaras av en domstol. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i 21 kap. och om tillsyn i 22 kap. ska vara tillämpliga vid all upphandling av väl- färdstjänster under tröskelvärdena, oavsett om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig särskilt över förslaget tillstyrker det eller är i huvudsak positiva till det. och framhåller att behovet av rättsligt skydd är lika stort vid upphandling av välfärdstjänster som vid och kommun avstyrker förslaget och anser att regelverket för skadestånd, som tillstyrks, är tillräckligt för att Ett flertal remissinstanser, bl.a. KKV, , Upphand- lingsmyndigheten, , och Företagarna anser att förslaget inte är tillräckligt för att garantera ett rättssäkert för- farande i och med att endast ett fåtal regler kan bli föremål för över- Detta gäller särskilt eftersom de grundläggande principerna inte görs tillämpliga vid upphandlingar som saknar ett bestämt gränsöver- KKV anser att en överprövning alltid kommer att innefatta en prövning av om den upphandlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna eftersom överprövningsreglerna uttryckligen anger att domstolen ska pröva detta. grundläggande principerna kan göras gällande vid en överprövning även då upphandlingen saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Forum och avstyrker förslaget. fund har lagtekniska synpunkter på förslaget och anser att det bör förtydligas om det som anges i 20 kap. 2 och 13 §§ innebär att det är direktupphandling i den mening som avses i 19 kap. som kan tillämpas vid upphandling av välfärdstjänster. Skälen för regeringens förslag Regeringen delar, till skillnad från och kommun, den bedömning som görs i promemorian att rättsmedelsbestämmelserna i bör göras tillämpliga även vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdena som saknar gränsöverskridande intresse. Bestämmelserna om rättsmedel i 20 kap. genomför rådets direktiv 89/665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten, i lydelse enligt och rådets direktiv /66/EEG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rättsmedelsdirektivet). är tillämpligt för sådana upphandlingar som omfattas av EU-direktivet om offentlig upphandling, dvs. bl.a. för upphandling av välfärdstjänster som uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde. Av EU:s primärrätt följer emellertid också ett krav på effektivt rättsligt skydd. prövning kan därför aktualiseras även i andra fall, nämligen vid sådana upphandlingar som inte faller inom direktivets tillämpningsområde, men som har ett bestämt gränsöverskridande intresse. för förfarandet finns dock inte för sådana fall. Att rättsmedel ska finnas för sådan upphandling som har ett bestämt gränsöverskridande intresse följer Endast ett fåtal regler förslås gälla för sådan upphandling av välfärds- tjänster som understiger tillämpligt tröskelvärde och det är därmed endast ett begränsat antal rättsmedelsbestämmelser som kan komma att aktuali- Eftersom de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling, transparens och proportionalitet inte föreslås vara tillämpliga när upp- handlingen saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse kommer det i samband med en överprövning av en upphandling i dessa fall inte heller med framgång kunna göras gällande att den upphandlande myndigheten avvikit från principerna. Flera remissinstanser, bl.a. KKV, Kommers- kollegium och , är negativa till att möjlig- heterna till överprövning blir begränsade med de föreslagna reglerna. Regeringen anser dock, med beaktande av vilka värden det rör sig om, att förslaget får anses innebära att en godtagbar balans uppnås mellan kraven på rättssäkerhet och effektivitet. När det gäller frågan om de grundläggande principerna alltid ska tillämpas vid en överprövning, som KKV och hävdar, anser regeringen att bestämmelserna om överprövning inte kan förstås på annat sätt än att domstolen ska pröva om den upphandlande myndigheten brutit mot någon tillämplig bestämmelse i lagen. I såväl 20 kap. 6 § som 20 kap. 13 § anges att prövningen ska avse om upphandlande myndighet brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Att en uttrycklig hänvisning till 4 kap. 1 § görs i de aktuella bestämmelserna medför inte någon annan bedömning. uttalade i samband med genomförandet av LOU-direktivet om hänvisningen till de grundläggande principerna i 20 kap. 6 § att 4 kap. 1 § är en bestämmelse i lagen och att den inte behöver nämnas särskilt (se 2015/16:195 del 4 s. 1172). Någon ändring med anledning av Lagrådets synpunkt gjordes inte. Regeringen uttalade sig inte heller särskilt i den aktuella frågan, utan hänvisade allmänt till att bestämmelserna om rättsmedel inte ingick i översynen i det aktuella (samma prop. s. 877). den ståndpunkt Lagrådet ger uttryck för och anser att om 4 kap. 1 § inte är tillämplig på en viss upphandling ska den inte heller tillämpas vid en överprövning av upphandlingen. I sammanhanget kan nämnas att de förslag som lämnades av Över- prövningsutredningen i betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) bereds inom . Vidare bör framhållas att regeringen gett en särskild utredare i uppdrag att bl.a. se över vissa frågor om överprövning av upphandlingar (dir. 2017:69). Frågan om utformningen av de aktuella bestämmelserna i 20 kap. kan komma att aktualiseras i dessa sammanhang. Avtalsspärr och ogiltighetsförklaring av avtal Bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1 § innebär att en upp- handlande myndighet, som enligt lagen är skyldig att underrätta leverantörer om ett tilldelningsbeslut, inte får ingå avtalet förrän (10 eller ) efter det att underrättelsen skickades. Undantag från avtalsspärren gäller dock i vissa fall enligt 20 kap. 2 § , bl.a. vid direktupphandling. Detta medför att sådana upphandlingar normalt inte kan överprövas eftersom en överprövning inte kan ske efter det att avtal tecknats. Vid sådan upphandling som är undantagen från avtalsspärr finns det alltså normalt sett inte någon praktisk möjlighet för leverantörer att begära överprövning av upphandlingen. Om den upphandlande myndig- heten felaktigt bedömt att det funnits grund för direktupphandling, och därför inte annonserat upphandlingen, kan dock avtalet komma att ogiltigförklaras av domstol enligt reglerna i 20 kap. 13 § . I likhet med vad som gäller vid direktupphandling enligt 19 kap. bör en sådan upphandling som skett med stöd av de föreslagna bestämmelserna om undantag från annonseringsskyldigheten vara undantagen från bestämmelserna om avtalsspärr. Ett avtal bör dock kunna ogiltigförklaras av rätten om det, i strid med lagen, har ingåtts utan att annonsering skett. Vidare bör ett avtal kunna ogiltigförklaras om det ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller någon annan av de bestämmelser som garanterar möjligheten till överprövning, t.ex. innan underrättelse om tilldelningsbeslut skett eller i strid mot ett interimistiskt beslut av en domstol.