prop · H503151 · 2018-03-20 00:00:00 — Den ovan beskrivna regleringen (de s.k. KOS-reglerna) har tillkommit för att möjliggöra en prövning i domstol av sådana konflikter som uppstår när staten, en kommun eller ett landsting bedriver säljverksamhet på marknaden. En utgångspunkt är att regleringen ska lösa de konkurrensproblem som uppstår vid säljverksamhet som inte omfattas av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen och förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § samma lag. En annan utgångspunkt är att regleringen ska göra det möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset som kan motivera förfarandet eller säljverksamheten (prop. 2008/09:231 s. 33). Konfliktlösningsregeln utgår från det gällande rättsläget i kompetensfrågan i enlighet med vad som följer av kommunallagen och rättspraxis, och ska medverka till att upprätthålla detta läge (samma prop. s. 39). Regeringen vill med anledning av vad anfört om lokaliseringsprincipen framhålla att förslaget inte innebär något generellt undantag från denna princip, utan endast när det gäller kommuners och landstings möjligheter att genom avtalssamverkan utföra uppgifter åt andra kommuner eller landsting. Det har tydligt framkommit att det finns stora behov av en sådan möjlighet för att främst små kommuner ska klara sina utmaningar och kunna tillhandahålla nödvändig samhällsservice. Förslaget är avsett att tillgodose dessa behov och är inte ägnat att snedvrida konkurrensen. Regeringen vill vidare framhålla att avtalssamverkan förutsätter att de uppgifter som samverkan avser ryms inom de kommunala befogenheterna för samtliga avtalsparter. Även sådan verksamhet som bedrivs i form av avtalssamverkan kommer att kunna förbjudas enligt KOS-reglerna. Den kommunala verksamheten måste vidare vara förenlig med kommunallagens övriga befogenhetsregler. Agerar kommuner och landsting utanför sina befogenheter kommer verksamheten även fortsättningsvis att kunna förbjudas i enlighet med bestämmelserna i konkurrenslagen. Samverkan mellan kommuner och landsting Regeringens förslag gäller inte bara samverkan mellan kommuner eller mellan landsting utan även samverkan mellan kommuner och landsting. Samverkan mellan kommuner och landsting kan vara tillåten med stöd av bestämmelser i annan lag eller författning. Till exempel kan kommuner och landsting inrätta gemensamma nämnder med stöd av lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet. I lagen (2017:612) om samverkan vid utskrivning från sluten hälso- och sjukvård finns också regler om samverkan kring utskrivningsklara patienter från den slutna vården. Samverkan på dessa områden utgör dock inte avtalssamverkan och påverkas inte av regeringens förslag. En förutsättning för avtalssamverkan mellan kommuner och landsting är att det är fråga om en uppgift som faller inom de befogenheter som samtliga samverkande parter har. Detta följer av 2 kap. 2 § KL. Regeringens förslag innebär inte någon ändrad uppgiftsfördelning mellan kommuner och landsting. En kommun får inte med stöd av den föreslagna bestämmelsen om avtalssamverkan utföra uppgifter som ankommer på ett landsting och vice versa. Detta begränsar i praktiken möjligheten att ingå samverkansavtal mellan kommuner och landsting. Någon reglering i speciallagstiftning av kommunernas befogenheter på bredbandsområdet finns inte. Möjligheterna till kommunala insatser på detta område måste därför bedömas utifrån den allmänna befogenheten i kommunallagen. I sammanhanget bör också framhållas att det i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation finns bestämmelser som har betydelse för bredbandsområdet. Regeringen har gett PTS i uppdrag att bl.a. överväga om det är möjligt och lämpligt att göra undantag från lokaliseringsprincipen, med beaktande av de möjligheter som finns att ingå i t.ex. kommunalförbund. Regeringens förslag om avtalssamverkan innebär att kommuner, utöver samarbete genom en gemensam nämnd, ett kommunalförbund och gemensamma bolag, kommer att kunna samverka genom avtal inom de allmänna befogenheterna, däribland om sådan bredbandsverksamhet som bedöms vara kompetensenlig. För avtalssamverkan krävs en överenskommelse mellan de samverkande kommunerna. Eftersom kommunala bolag inte får vara avtalspart vid avtals- 2017/18:151 samverkan, finns det en skillnad mellan regeringens förslag och PTS:s uppdrag. Införandet av den ytterligare samverkansform som avtalssamverkan utgör kan dock påverka de slutsatser som PTS presenterar i sin analys. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen dock att övervägande skäl talar för den generella regleringen. Regeringen avser att särskilt följa utvecklingen i ljuset av PTS:s kommande analys. 4.3Extern delegering av beslutanderätt Regeringens förslag: Vid avtalssamverkan får kommuner och landsting komma överens om att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller det andra att besluta på kommunens eller vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (extern delegering). Vid extern delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om delegering, jäv, begränsningar av möjligheten till delegering, vidaredelegering, brukarmedverkan och anmälan av beslut. Utredningens förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med regeringens. Utredningen har inte föreslagit att samtliga av kommunallagens bestämmelser om delegering till anställda ska vara tillämpliga vid extern delegering. Remissinstanserna: En övervägande majoritet av remissinstanserna är positiva till förslaget. anför att extern delegation är en förutsättning för att samverkan mellan kommuner ska kunna bli effektiv och kostnadsbesparande. kommun anför att det finns anledning att i sammanhanget uppmärksamma de problem som kan uppstå vid överföring av sekretessbelagd information och säkerhetsklassning av delegater som tillhör en annan organisation än den egna. kommun efterlyser en analys av arbetsgivarperspektivet och frågor kring det allmännas skadeståndsansvar. Enligt kommunen bör ett tillägg göras i 7 kap. 5 § KL så att det av regleringen framgår att den föreslagna bestämmelsen om avtalssamverkan i 9 kap. 37 § KL tillåter delegation till anställd i annan kommun. Förvaltningsrätten i anför att det skulle vara en fördel om det mer tydligt angavs hur samverkan påverkas av att ett beslut som fattats av en kommun för de samverkande kommunerna upphävs vid en laglighetsprövning som initierats av en medlem i den kommunen. Flera kommuner, däribland kommun, anför att de är tveksamma till utredningens förslag att möjliggöra delegering till en förvaltningschef, med rätt till vidaredelegering, eftersom hemkommunen då riskerar att förlora kontrollen över vilka tjänstemän som fattar beslut på kommunens vägnar. Skälen för regeringens förslag Behovet av avtalssamverkan är enligt regeringens mening särskilt stort när det gäller specialistkompetenser (se avsnitt 4.1). Möjligheter till extern delegering finns på vissa av de områden där avtalssamverkan är möjlig enligt speciallagstiftning, exempelvis inom miljöområdet. Regeringen anser, i likhet med , att möjligheten till extern delegering är en viktig del i den generella möjligheten till avtalssamverkan, främst för att det ska gå att samverka om verksamhet som kräver specialistkompetens och utförande av uppgifter som innebär myndighetsutövning. Möjligheten till extern delegering förutsätter en överenskommelse mellan de kommuner och landsting som ingår i samverkan. Det bör dock inte krävas att frågan om delegering regleras i samverkansavtalet. Dessa frågor kan t.ex. regleras i ett tilläggsavtal. Det bör genom ett sådant avtal stå klart mellan parterna i vilken omfattning som extern delegering kan utnyttjas, dvs. om delegeringen ska gälla för alla beslut på området eller om den endast ska avse specifika ärenden. Utredningen har föreslagit att bestämmelserna i 7 kap. 6–8 §§ KL ska vara tillämpliga vid extern delegering. Regeringen anser dock att regleringen om delegering i 7 kap. 5–8 §§ KL fullt ut ska tillämpas vid en överenskommelse om extern delegering. Den nämnd som ansvarar för uppgiften delegerar då beslutanderätten enligt 7 kap. 5 § KL på samma sätt som den gör vid delegering inom kommunen. En sådan ordning framstår enligt regeringens mening som mest ändamålsenlig och är i linje med det arbetssätt som följer av kommunallagen. Regeringen anser vidare att en sådan ordning klargör förhållandet mellan 9 kap. 37 § och 7 kap. 5 § KL, vilket kommun efterfrågar. Eftersom det är den ansvariga nämnden som delegerar beslutanderätten är det viktigt att nämnden är väl insatt i den möjlighet till extern delegering som följer av överenskommelsen. Möjligheten till extern delegering bör vara inskränkt till anställda i den andra kommunen eller det andra . Det bör således inte vara möjligt att delegera beslutanderätten till förtroendevalda eller till anställda i kommunala bolag med stöd av den föreslagna bestämmelsen. Vid extern delegering lämnas inte det övergripande ansvaret för uppgiften eller ansvaret för beslutet över. När en anställd i en annan kommun får delegation beslutar den på den delegerande kommunens eller det delegerande vägnar och beslutet är formellt sett fattat av den kommunen eller det . Beslutet kan således överklagas på samma sätt och av samma krets som de beslut som fattas av en anställd i den delegerande kommunen eller det delegerande . Detta betyder också att det är den delegerande kommunen eller det delegerande som ansvarar för beslutet vid en eventuell skadeståndstalan. Eftersom beslut som fattas med stöd av extern delegering ska anses vara fattade av den delegerande nämnden kan medlemmarna i den kommun eller det landsting där den beslutande tjänstemannen är anställd inte överklaga sådana beslut genom laglighetsprövning. Det bör också klargöras att regleringen om extern delegering, till skillnad från vad som gäller för en gemensam nämnd, inte innebär att den anställde kan fatta beslut som gäller i alla samverkande kommuner. Regeln möjliggör endast att en nämnd kan delegera beslutanderätt som den förfogar över. Den situation som Förvaltningsrätten i identifierat kan därmed inte uppstå. Extern delegering bör endast få ske i sådan omfattning som är möjlig vid delegering till anställda i den egna kommunen eller det egna . Rätten att fatta beslut i sådana ärenden som anges i 6 kap. 38 § KL om verksamhetens mål, inriktning eller omfattning, eller myndighetsutövning i ärenden av principiell beskaffenhet får därmed inte delegeras till anställd i annan kommun eller annat landsting. Möjligheten att delegera rätten att besluta i ärenden till anställda kan vidare vara ytterligare inskränkt genom bestämmelser i andra lagar (se 6 kap. 38 § 5 KL). I 10 kap. socialtjänstlagen (2001:453) och 12 kap. 6 § (2010:900), förkortad PBL, finns t.ex. begränsningar av möjligheten att delegera beslutanderätt när det gäller vissa ärenden. Beslutanderätt i sådana ärenden kan alltså inte heller delegeras till anställda i andra kommuner med stöd av den föreslagna bestämmelsen. Såsom kommun anför måste också frågor om sekretess och personuppgiftsbehandling övervägas innan samverkan som innefattar extern delegering inleds. Av 7 kap. 6 § KL framgår att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut får nämnden även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (s.k. vidaredelegering). En förvaltningschefs roll och uppgifter är inte reglerade, utan får anpassas efter lokala förhållanden. Det är inte ovanligt att många olika typer av beslutsfattande delegeras till förvaltningschefer (prop. 2016/17:171 s. 202). Utredningen har bedömt att vidaredelegering enligt 7 kap. 6 § KL, dvs. delegering från förvaltningschef till annan anställd, bör vara möjlig även vid extern delegering inom ramen för avtalssamverkan. Regeringen instämmer i den bedömningen. Att göra vidaredelegering möjlig även vid extern delegering underlättar inrättandet av en flexibel och effektiv samverkan. Vid extern delegering bör den delegerande nämnden tydligt ange om vidaredelegering är tillåten. För att behålla översikten över vilka anställda som har rätt att fatta beslut på dess vägnar kan den delegerande nämnden enligt 7 kap. 8 § KL ställa krav på återrapportering. Möjligheten till vidaredelegering kan alltid återkallas av den delegerande nämnden. Regeringen anser mot denna bakgrund att det finns goda möjligheter för en delegerande nämnd att bibehålla kontrollen över vilka som fattar beslut på dess vägnar. Med anledning av vad bl.a. kommun anför om kontroll över vilka tjänstemän som fattar beslut på kommunens vägnar bör det också påpekas att möjligheten till vidaredelegering inte behöver utnyttjas om den delegerande nämnden anser det vara olämpligt. Enligt 7 kap. 7 § KL får en nämnd som med stöd av 5 § uppdrar åt en anställd att besluta på nämndens vägnar ställa upp villkor som innebär att brukarna av nämndens tjänster ska ges tillfälle att lägga fram förslag eller Prop. 2017/18:151 att yttra sig, innan beslutet fattas. Nämnden får också bestämma att en anställd får fatta beslut endast om företrädare för brukarna har tillstyrkt beslutet. Enligt regeringen bör det även vara möjligt för nämnden att vid extern delegering uppställa sådana krav på brukarmedverkan. Enligt 7 kap. 8 § KL ska en nämnd besluta om i vilken utsträckning beslut som har fattats av en anställd i kommunen med stöd av delegation ska anmälas till den. Enligt regeringen bör beslut som med stöd av delegation fattats av en anställd i annan kommun anmälas enligt samma utgångspunkter som om beslutet hade fattats av en anställd i den egna kommunen. En anställd kan alltså, beroende på vilka villkor som uppställts av den delegerande nämnden, vara skyldig att anmäla beslut till en annan kommun än till den där denne är anställd. Om beslutet kan överklagas genom laglighetsprövning, och nämnden inte uppställt villkor om anmälan av beslut, ska beslutet protokollföras särskilt (se 7 kap. 8 § KL). Vidare gäller enligt 8 kap. 10 § första stycket KL att sådana beslut ska tillkännages på den kommunala anslagstavlan. Detta innebär vid extern delegering att besluten ska tillkännages på den delegerande kommunens eller det delegerande anslagstavla. Om beslut får fattas med stöd av vidaredelegering kan nämnden bestämma att återrapportering ska ske till förvaltningschefen i stället för till nämnden. Nämnden kan dock också bestämma att återrapportering ska ske till både nämnden och förvaltningschefen. Alternativt kan nämnden besluta att överlämna till förvaltningschefen att besluta om vilken återrapportering som ska ske till den . Regeringens bedömning: innebär inte något hinder mot att en generell möjlighet till avtalssamverkan införs, men sätter gränser för möjligheterna till samverkan. När avtalssamverkan avser uppgifter som innefattar myndighetsutövning är dock upphandlingsreglerna som utgångspunkt inte tillämpliga. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som har yttrat sig särskilt över utredningens bedömning i denna del delar eller har inga invändningar mot den. anför att förslaget inte per automatik innebär att kommuner och landsting får ökade möjligheter att köpa direkt av varandra med stöd av upphandlingsrättsliga undantag. De måste i varje enskilt fall bedöma om rekvisiten för undantaget är uppfyllda. Sieps anför att det krävs omfattande expertis av den personal som ska ta ställning till hur handlingsutrymme kan användas. och bedömer att administrativa tjänster är stödverksamhet som därför inte omfattas av undantaget för Hamburg- delar vidare bedömningen att 2017/18:151 upphandlingsreglerna inte utgör något hinder mot en generell regel om Myndigheten vill särskilt framhålla att Hamburg- samarbeten inte kan tillämpas när kommuner köper varor och tjänster anför att det hade varit önskvärt att utredningen kommit längre i sin analys. är det, ur ett upphandlingsperspektiv, med största sannolikhet inte tillåtet att samverka om administrativa tjänster t.ex. lönehantering. tjänster är knappast offentliga tjänster och kan enkelt införskaffas från den privata sektorn. och kommuner anser att Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler bör få i tilläggs- uppdrag att lämna förslag som gör det enklare att ingå kommunala Vidare anför att det inte kan anses vara tillräckligt att lämna helt avgörande frågor till rättstillämpningen eller att ge i uppdrag att lämna information på SKL konstaterar att det upphandlingsrättsliga området präglas av många olika typer av tillämpningssvårigheter och grannlaga bedöm- Den omständigheten bör dock inte i sig utgöra ett hinder för anför att en lagstiftning som anger att avtalssamverkan är tillåten, men förutsätter att komplicerade bedömningar ska göras utifrån upphandlingslagstiftningens undantags- rätt, är ägnad att öka andelen överprövningar. Detta går tvärt emot lagstiftarens intentioner och kan medföra risk för att döms i för fördragsbrott och överträdelse av upphand- Företagarna vill understryka risken för rättsosäkerhet och spretig tillämpning av om det i det enskilda fallet föreligger en skyldighet att annonsera. Skälen för regeringens bedömning: Upphandlingsreglerna och unionsrätten innebär en begränsning av möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan upphandling. Som utredningen har redogjort för finns det dock flera undantag från upphandlingslagstiftningen som aktualiseras på de områden som kan förväntas bli aktuella för Exempelvis är tjänster som är förenade med utövandet av offentlig makt under vissa förutsättningar helt undantagna unions- Även tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse omfattas som huvudregel inte av unionsrätten. Regeringen bedömer att uppgifter som innefattar myndighetsutövning sannolikt inte är ekonomiska tjänster enligt unionsrätten, eller i vart fall som regel är sådana offentliga tjänster där samverkan kan ske utan hinder av upphandlingsreglerna. bedömer därför att tjänster som innebär myndighetsutövning som regel inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. innehåller även undantag från tillämpningsområdet för upphandling mellan myndigheter (Hamburgsamarbeten), se 3 kap. 17 och 18 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Denna reglering förutsätter att upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, att samarbetet endast styrs av över- väganden som hänger samman med allmänintresset, och att myndig- heterna på den öppna marknaden utövar av den verksamhet som berörs av samarbetet. Regeringen bedömer att denna reglering i viss utsträckning kommer att vara tillämplig vid I likhet med bl.a. vill regeringen dock framhålla att Hamburgsamarbeten förutsätter ett samarbete mellan de upphandlande myndigheterna och inte kan tillämpas när kommuner och landsting köper varor och tjänster från varandra. Mot den bakgrunden kan avtalssamverkan främst förväntas komma att utnyttjas för uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Regeringen bedömer att unionsrätten och upphandlingslagstiftningen inte utgör något hinder mot en generell bestämmelse om avtalssamverkan. Såsom påtalas av flera remissinstanser är en konsekvens av regeringens förslag dock att kommuner och landsting i varje fall måste pröva om den tilltänkta avtalssamverkan är undantagen kravet på upphandling. Detta gäller emellertid . Skillnaden blir främst att den ökade möjlighet att ingå samverkansavtal som uppstår till följd av förslaget medför att kommuner i allt flera situationer kan behöva göra bedömningar när det gäller förhållandet till upphandlingslagstiftningen. Detta gäller särskilt om tilltänkta samverkansavtal avser uppgifter som inte utgör myndighetsutövning. Kommuner och landsting måste vid sina bedömningar beakta att det är den upphandlande myndigheten som åberopar att ett undantag är tillämpligt som har bevisbördan för att så är fallet (Mål 199/85 kommissionen mot , EU:C:1987:115, punkt 14; och domen C-394/02 kommissionen mot , EU:C:2005:336, punkt 33). De bedömningar som måste göras i de enskilda fallen kan, såsom bl.a. Sieps påpekar, bli komplicerade. Regeringen anser dock i likhet med SKL att detta inte utgör något hinder mot förslaget. Regeringen vill i denna del också peka på den stödjande uppgift som har. Vidare bör framhållas att SKL har möjlighet att stödja sina medlemmar i arbetet med att göra dessa bedömningar och sprida goda exempel. Kommuner och landsting kan också inhämta nödvändig kompetens från den privata sektorn. Mot denna bakgrund anser regeringen att det inte finns skäl att, utöver myndighetens ordinarie verksamhet, ge ett särskilt uppdrag i detta avseende. Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler tillsattes (dir. 2017:69) för att göra en översyn av de bestämmelser i lagen om offentlig upphandling och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden, dvs. sådana upphandlingar som inte omfattas av EU- direktiven om offentlig upphandling och upphandlingar som görs av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG och och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG). Syftet med översynen är att utreda hur regelverket kan göras enklare och mer flexibelt. I uppdraget ingår att beakta såväl upphandlande myndigheters och enheters som leverantörers intressen, bl.a. små och medelstora företag och idéburna leverantörer. Utredningen ska redovisa sitt uppdrag . Regeringen anser, till skillnad från och kommuner, 2017/18:151 inte att det med anledning av detta lagstiftningsärende finns skäl att besluta om några ytterligare direktiv till denna utredning. Samverkansavtalens ingående och innehåll Regeringens bedömning: Det finns inget behov av att i kommunal- lagen närmare reglera förfarandet för hur kommunala samverkansavtal ingås eller innehållet i sådana avtal. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av de remissinstanser som yttrat sig tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. kommuner, däribland kommun, anför att kommunallagen inte bör innehålla detaljreglering av det aktuella slaget. framhåller de risker som ett snabbt upphörande av samarbeten kan utgöra och föreslår att uppsägningstiden för en part som ensidigt säger upp ett avtal ska regleras i lag. Skälen för regeringens bedömning: I kommunallagen finns bestäm- melser som indirekt kommer att påverka förfarandet vid ingåendet av Det gäller bl.a. bestämmelserna om fördelningen av ansvar mellan de olika kommunala organen (se t.ex. 5 kap. 1–4 §§ KL), regleringen av styrelsens och nämndernas uppgifter (6 kap. 1–15 §§ KL) samt reglerna om delegering av ärenden (6 kap. 37–39 §§ och 7 kap. 5– 7 §§ KL) och om anmälan av beslut (6 kap. 40 § och 7 kap. 8 § KL). Enligt regeringen saknas behov av att ytterligare reglera förfarandet för ingående och avslutande av kommunala samverkansavtal. reglering riskerar att minska en av de stora fördelarna med samverkansformen, nämligen möjligheten att anpassa formen till den aktuella verksamheten och lokala förhållanden. Vidare är det förenat med svårigheter att i ett offentligrättsligt regelverk uppställa krav på det närmare innehållet i vad som i grunden är civilrättsliga avtal. Det är dock möjligt att identifiera en rad omständigheter som bör framgå av kommunala samverkansavtal. vilka uppgifter eller tjänster som avtalet omfattar, omfattning av eventuell extern delegering av beslutanderätt, avtalstiden och former för förlängning av denna, ordning för lösandet av tvister mellan parterna, ekonomiska villkor och former för redovisning m.m., samt villkoren för avtalets upphörande.