prop · H50377 · 2018-01-30 00:00:00 — 18.verksamhet som auktoriserad eller godkänd revisor eller registrerat revisionsbolag, 19.yrkesmässig verksamhet som avser bokföringstjänster eller revisionstjänster som inte omfattas av 18, 20.yrkesmässig rådgivning avseende skatter och avgifter (skatte- rådgivare), 21.yrkesmässig verksamhet som advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå, till den del verksamheten avser tjänster som anges i 4 § första stycket, 22.yrkesmässig verksamhet som annan oberoende jurist än som avses i 21, till den del verksamheten avser tjänster som anges i 4 § första stycket, eller 23.yrkesmässig verksamhet till den del verksamheten avser tjänster som anges i 4 § andra stycket och verksamhetsutövaren inte är en sådan person som avses i 18–22. Vissa speltjänster får undantas från tillämpning av lagen eller bestäm- melser i den enligt föreskrifter som meddelas med stöd av 8 kap. 1 § 1. Denna lag träder i kraft . Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitierådet samt justitieråden och . Nya regler om betaltjänster Enligt en lagrådsremiss har regeringen (Finans- departementet) beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om ändring i lagen (2010:751) om betaltjänster, 2.lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m., 3.lag om ändring i bokföringslagen (1999:1078), 4.lag om ändring i lagen (2006:595) om europakooperativ, 5.lag om ändring i lagen (2011:755) om elektroniska pengar, 6.lag om ändring i lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av kansliråden och samt rättssakkunniga och . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget till lag om ändring i lagen om betaltjänster Med de föreliggande lagförslagen genomförs i svensk rätt Europaparla- mentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av om betaltjänster på den inre marknaden, om ändring av direktiven /65/EG, 2009/110/EG och 2013/36/EU samt förordning (EU) nr 1093/2010 och om upphävande av direktiv /64/EG. Lagråds- remissen innehåller framför allt ett förslag till ändringar i lagen om betaltjänster och motsvarande ändringar i lagen om elektroniska pengar. När den nuvarande lagen granskades anförde Lagrådet att de regler som föreslogs gick mycket långt i detaljrikedom, vilket medförde att lagen inte blev helt lättillgänglig och bitvis inte heller helt lättläst. Eftersom detta i allt väsentligt var en följd av anpassningen till de i sin tur mycket detaljerade bestämmelserna i det bakomliggande betaltjänst- direktivet, som var avsedda att åstadkomma en fullharmonisering av det aktuella området, fick lagförslagen med vissa påpekanden godtas. Det nya direktivet har tillfört ytterligare ett betydande antal bestämmelser och ökat komplexiteten i regleringen. Till det kommer att de regler som vid genomförandet av det första direktivet placerades i en egen lag, lagen (2010:738) om obehöriga transaktioner med betalningsinstrument, nu i stället enligt förslaget ska föras in som en del av 5 kap. betaltjänstlagen, något som ytterligare bidrar till lagens komplexitet. Genomförandet försvåras i det aktuella fallet också av att de tekniska standarder och de krav som ska ställas upp för att säkerheten i de kommersiella lösningar som lagen syftar till ska kunna åstadkommas inte har existerat under genomförandearbetet. Avsikten är att dessa standarder och lösningar ska införas i form av EU-förordningar och alltså gälla direkt i medlemsstaterna. Eftersom det huvudsakliga skälet till att de föreslagna reglerna i delar är svårtillgängliga och inte sällan svårlästa kan härledas till det bakomliggande direktivet, får lagförslagen i stort godtas (se dock beträffande reglerna om otillbörliga transaktioner i det följande). En mera allmän synpunkt är att regelsystemet hade vunnit i överskådlighet om lagen hade koncentrerats till den grundläggande reglering som måste finnas i lag och att övriga bestämmelser hade tagits in i förordning och myndighetsföreskrifter. Det är dock naturligt att, nu när det andra direktivet genomförs, man inte gör några större lagtekniska omarbetningar utan utgår från den gällande strukturen. Det kan också ifrågasättas om det verkligen är nödvändigt med alla definitioner av olika begrepp i lagen; en del av dem framstår som ganska självklara. Att definiera ett begrepp i lagen medför inte sällan att man på förhand måste ta ställning till nya gränsdragningsfrågor som kanske lättare hade kunnat hanteras i rättstillämpningen. Lagrådet har dock förståelse för att reglerna är av sådan natur att det redan av lagen så exakt som möjligt bör framgå vad som gäller. På det hela taget får definitionerna, som ju normalt är hämtade direkt från direktivet, anses godtagbara. I något avseende ställer de dock till problem, och Lagrådet återkommer till detta. Under lagrådsföredragningen har framkommit behov av företrädesvis redaktionella förändringar som inte närmare kommenteras i detta yttrande. Allmänt om obehöriga transaktioner Reglerna i det första och det andra betaltjänstdirektivet om ansvar för obehöriga transaktioner stämmer i stora delar överens, med vissa förändringar som i huvudsak ska stärka konsumentskyddet. Vid genomförandet av det första direktivet gjordes bedömningen att reglerna om obehöriga transaktioner borde brytas ut och genomföras i en särskild lag (se prop. 2009/10:122 s. 12 f.). Det framhölls då att bestämmelser om betalningsansvar i sådana situationer är av stor praktisk betydelse och att det finns ett värde i att de är lättillgängliga, särskilt eftersom de ska skydda konsumenterna. Det konstaterades att reglerna inte heller hänger sakligt samman med direktivet i övrigt. Bestämmelserna togs därför in i den särskilda lagen om obehöriga transaktioner med betalningsinstrument. I lagrådsremissen görs nu bedömningen att reglerna bör föras över till betaltjänstlagen och att lag alltså ska upphävas. Det hänvisas bl.a. till att det andra betaltjänstdirektivet också reglerar vilket ansvar en leverantör av en betalningsinitieringstjänst har för en obehörig transaktion i förhållande till den kontoförvaltande betaltjänstleverantören och att dessa regler inte passar lag, som reglerar endast kontohavarens ansvar. Lagrådet konstaterar att de civilrättsliga bestämmelserna om ansvar för obehöriga transaktioner därmed kommer att hamna mitt i en synnerligen omfattande och tekniskt komplicerad lagstiftning, som väsentligen innehåller regler av näringsrättsligt slag. Svårigheten att på ett tydligt och enkelt sätt inarbeta reglerna i betal- tjänstlagen visar sig genom att de materiella reglerna om ansvar för obehöriga transaktioner ska finnas som 5 kap. 55–61 §§ men då tillsammans med ett stort antal bestämmelser som i grunden rör andra saker, nämligen huvudsakligen hur olika betalningstransaktioner ska genomföras. Den centrala regleringen av vad som utgör en obehörig transaktion finns inte heller i 5 kap. utan tillämparen måste gå till den långa listan på definitioner i 1 kap. 4 § för att få reda på vad som gäller. Och den avgörande frågan om vilka skyldigheter som åligger betaltjänstanvändaren regleras inte i anslutning till bestämmelserna om ansvar för obehöriga transaktioner utan svaret finns i stället för sig självt i 5 kap. 6 §, trots att den bestämmelsen bara synes ha betydelse för bedömningen av om en användare enligt 5 kap. 57 § ska svara för obehöriga transaktioner på grund av grov oaktsamhet. Vid ett inarbetande av reglerna om obehöriga transaktioner i betal- tjänstlagen väcks också en del nya frågor, delvis beroende just på att den civilrättsliga regleringen knyts till lagens näringsrättsliga reglering. En väsentlig fråga rör tillämpningsområdet. lag är generellt tillämplig och gäller utan begränsningar för en kontohavares ansvar för belopp som belastar ett konto på grund av en obehörig transaktion (se 1 § i den lagen). Lagen kan alltså vara tillämplig även på vissa förhållanden som inte omfattas av betaltjänstdirektiven. Enligt lagrådsremissens förslag ska reglerna däremot i fortsättningen vara tillämpliga bara i fråga om betaltjänster och betaltjänstleverantörer, så som dessa begrepp är definierade i lagen. Till följd av definitionerna kommer konsumentskyddet enligt de före- slagna reglerna – till skillnad års lag – inte att gälla om någon, t.ex. en livsmedelskedja eller en sportförening, ger ut kontokort eller tillhandahåller personliga rutiner för inköp direkt i verksamheten, alltså utan användning av någon betaltjänstleverantör. Inte heller omfattar de nya reglerna den situationen att transaktionerna sker genom en betaltjänst som tillhandahålls av någon annan än den som är definierad som betaltjänstleverantör i lagen, t.ex. ett vanligt inkassoföretag. Om betaltjänstlagen inte är tillämplig, är utgångspunkten att användaren inte har något ansvar för obehöriga transaktioner men att parterna i princip fritt kan avtala om användarens ansvar med de begränsningar som kan följa av möjligheten att ingripa mot oskäliga avtalsvillkor, framför allt med stöd av 36 § avtalslagen. I dessa delar kan förslaget komma att innebära en försämring av det lagstadgade konsumentskyddet. Frågan är inte uppmärksammad i remissen. I den fortsatta beredningen bör redovisas vilka sakliga skäl som motiverar förändringen. Även om de flesta fall lär falla under lagen, framstår det enligt Lagrådets uppfattning som tveksamt att upphäva det generella konsumentskydd för obehöriga transaktioner som infördes för inte så länge sedan. I sammanhanget kan noteras att enligt förslaget ska betaltjänstlagens bestämmelser om obehöriga transaktioner inte gälla för vissa uppräknade Av praktisk betydelse är det undantag som gäller för mindre betalningar för digitalt innehåll (1 kap. 7 § första stycket 8). Om en sådan betalningstransaktion sker med t.ex. en personlig kod, torde det föreligga ett skydd mot obehöriga transaktioner enligt lag. Med remissens förslag riskerar konsumentskyddet alltså att begränsas. lag innehåller ingen reglering av lagens tillämplighet i internationella situationer. I vad mån lagen ska användas vid en internationell lagkonflikt får avgöras utifrån i första hand I- förordningen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. I betaltjänstlagen finns regler om den lagens internationella tillämplighet. Reglerna, som föreslås ändrade i remissen, kommer enligt förslaget att gälla också för lagens bestämmelser om obehöriga transaktioner. Till skillnad från I-förordningen synes det avgörande vara var transaktionen tillhandahålls och utförs, inte var kontohavaren har hemvist (jfr konsumentregeln i artikel 6 i I-förordningen). Lagens regler för den internationella tillämpligheten är dock motiverade av näringsrättsliga skäl och det är tveksamt om de är lämpade i fråga om avtalsförpliktelser. I den fortsatta beredningen bör utvecklas vilken betydelse dessa regler i betaltjänstlagen är tänkta att få i fråga om ansvar för obehöriga transaktioner i internationella situationer och hur de förhåller sig till regleringen i I-förordningen. Som exempel kan nämnas det fallet att någon med hemvist i har ett amerikanskt kreditkort och det sker obehöriga transaktioner med kortet, här och utomlands. Om bestämmelserna arbetas in i 5 kap. betaltjänstlagen, blir reglerna i 5 kap. 32 § (som föreslås få beteckningen 5 kap. 64 §) tillämpliga på betaltjänstanvändarens och betaltjänstleverantörens ansvar för obehöriga transaktioner. Enligt den paragrafen inträder inte något ansvar i fall av osedvanliga eller oförutsägbara omständigheter som den som åberopar omständigheterna inte har något inflytande över och vars konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla ansträngningar. Ansvar inträder inte heller då en betaltjänstleverantör handlar i enlighet med svensk lag eller unionsrätt. Några liknande ansvarsfrihetsgrunder finns inte lag. Lagrådet har inte någon invändning mot att en konsument kan åberopa förhållanden av detta slag för att undgå ansvar för en obehörig transaktion, vilket kan få betydelse för den i princip strikta regleringen med en självrisk. Det är däremot inte givet att betaltjänstleverantören bör kunna hänvisa till sådana omständigheter för att – gentemot en konsument – befrias från sitt ansvar enligt lagen att stå för en obehörig transaktion. Frågan bör övervägas närmare. Mot bakgrund av den stora praktiska betydelsen är det angeläget att regler om ansvar för obehöriga transaktioner är så lättillgängliga och överskådliga som möjligt. I och för sig kan det finnas vissa fördelar om regler om detta samlas i betaltjänstlagen, om man ser lagstiftningen ur betaltjänstleverantörens synvinkel. Men allmänt sett blir lagstiftningen inte tillräckligt tydlig och greppbar. Detta är en betydande nackdel. Som har framhållits i tidigare lagstiftningssammanhang rör det sig om ett praktiskt betydelsefullt område där konsumenthänsyn bör väga tungt. Det går inte att bortse från risken för att reglerna, om de finns inlagda i den omfattande betaltjänstlagen, inte får tillräckligt genomslag. Enligt Lagrådets mening skulle det vara mera lämpligt om 2010 års lag behålls och erforderliga ändringar görs i den lagen. De lagändringar som är motiverade av det andra betaltjänstdirektivet kan mycket väl göras i lagen. I varje fall bör det prövas om reglerna om obehöriga transaktioner – som förordar – kan placeras i ett eget kapitel i betaltjänstlagen. Frågan om placeringen av reglerna bör alltså bli föremål för ytterligare överväganden. Enligt Lagrådets mening kan det finnas goda skäl för att ge konsumenterna ett motsvarande skydd som i reglerna i betaltjänstlagen, åtminstone genom en analogisk tillämpning på de avtal som faller utanför den uttryckliga regleringen eller med stöd av 36 § avtalslagen. Också den frågan bör övervägas i den fortsatta beredningen. Lagrådet återkommer till den närmare utformningen av bestämmel- serna om obehöriga transaktioner. Allmänt om lagens tvingande karaktär I nuvarande 4 kap. 20 § och i den föreslagna 5 kap. 66 § ges bestämmel- ser om den tvingande karaktären hos regleringen i vissa fall. Bestämmel- serna i 4 kap. 20 § genomför artikel 30 i första betaltjänstdirektivet, där det anges att parterna får avtala om att bestämmelserna i direktivets avdelning om villkor och informationskrav helt eller delvis inte ska tillämpas när betaltjänstanvändaren inte är en konsument. Den föreslagna 5 kap. 66 § avser att genomföra artikel 61.1 i andra betaltjänstdirektivet. I den artikeln anges att om betaltjänstanvändaren inte är konsument får betaltjänstanvändaren och betaltjänstleverantören avtala om att vissa artiklar helt eller delvis inte ska vara tillämpliga. Det anges också att parterna får avtala om andra tidsfrister än de som fastställs i en viss bestämmelse. Utgångspunkten för näringsrättslig lagstiftning av det slag som huvudsakligen regleras i betaltjänstdirektiven och betaltjänstlagen är att aktörerna inte får avvika från regleringen. Den utgångspunkten behöver normalt inte uttryckligen anges i lagen. Detta synsätt överensstämmer med det som har legat till grund för regleringen i både första och andra betaltjänstdirektivet, som i nämnda bestämmelser inte anger någon huvudregel om bundenhet utan bara att parterna får avtala om att vissa bestämmelser inte ska tillämpas dem emellan. En annan sak är att det i vissa fall är motiverat att reglera verkningarna av att parterna avtalar om något som inte har stöd i lagen. Beträffande regler som har civilrättslig och inte bara marknadsrättslig verkan kan det t.ex. finnas anledning att uttryckligen ange att avtalsvillkor som är till nackdel för konsumenten är utan verkan mot denne om inte annat anges i lagen. I 5 kap. i förslaget ges bestämmelser av såväl marknadsrättslig som civilrättslig karaktär. Av artikel 61.1 i det andra betaltjänstdirektivet framgår, som nämns i det föregående, att parterna ska ha rätt att avtala om annat än det som anges i vissa andra direktivbestämmelser. Det måste, som Lagrådet uttalade lagstiftningsärende, framgå uttryckligen av lagen att denna möjlighet finns för parterna. I linje med förslaget till 5 kap. 66 § andra stycket bör i en paragraf anges att betaltjänstleverantören får komma överens med en betaltjänst- användare som inte är konsument om avvikelser från 1 § första stycket, 28–30 §§, 35–37 §§, 47 §, 48 § första–tredje styckena, 49–53 §§, 54 § första stycket, 56–59 §§ och 60 § första stycket. På samma sätt bör det i 4 kap. anges att en betaltjänstleverantör får komma överens med en betaltjänstanvändare som inte är konsument om avvikelser från bestäm- melserna (jfr det som anges i 4 kap. 20 § andra stycket). Den nuvarande 4 kap. 20 § och den föreslagna 5 kap. 66 § har placerats i slutet av eller sist i respektive kapitel. Det är enligt Lagrådets mening mindre lämpligt att regler som rör parternas handlingsfrihet i ett i övrigt tvingande regelverk kommer först i slutet av kapitlen. Detta bör övervägas under den fortsatta beredningen. I 4 kap. 20 § första stycket anges att bestämmelserna i kapitlet inte får frångås till nackdel för en betaltjänstanvändare. I förslaget till 5 kap. 66 § första stycket ges en bestämmelse med motsvarande innehåll. En reglering med samma utformning finns i några få lagar i svensk rätt. Exempelvis anges i 3 § lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter att bestämmelserna i denna lag inte får frångås till nackdel för en konsument. I lagförarbetena sägs att det av paragrafen framgår att lagens bestämmelser är tvingande till konsumentens förmån på så sätt att näringsidkaren inte till konsumentens nackdel får frångå lagens bestämmelser (se prop. 2002/03:133 s. 20 och 49 f.). Det anges också att om en överenskommelse om finansiell rådgivning skulle strida mot lagens bestämmelser på en eller flera punkter och om dessa avvikelser är till nackdel för konsumenten, gäller i stället lagen. En liknande bestämmelse finns också i 2 § lagen (1985:982) om näringsidkares rätt att sälja saker som inte har hämtats. I förarbetena konstateras att det förhållandet att bestämmelserna i lagen är tvingande till konsumentens förmån innebär att parterna inte i förväg med giltig verkan kan avtala om sådana avvikelser från bestämmelserna som är till nackdel för konsumenten (se prop. 1984/85:210 s. 34 f.). Däremot finns det inget hinder mot avtal som är förmånligare för konsumenten än som följer av lagens regler. I 1984 och fastighetsmäklarlagar fanns bestämmelser med en motsvarande ordalydelse (se 3 § lag och 4 § lag). Avsikten torde också här ha varit att lagens tvingande karaktär skulle innebära att om parterna i förväg avtalar om villkor till nackdel för konsumenten, så skulle dessa inte kunna göras gällande gentemot denne. Detta var dock inget som framgick av lagtexten. Genom fastighets- mäklarlagen (2011:666) har regleringen utformats på ett annat sätt. anges i 4 § att avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmel- serna i denna lag är till nackdel för en konsument är utan verkan mot honom eller henne, om inte annat anges i lagen. Enligt författningskom- mentaren till den bestämmelsen motsvarar paragrafen i sak 4 § fastighetsmäklarlag, även om den har utformats något annorlunda än den regleringen (se prop. 2010/11:15 s. 47). Formuleringen fastighetsmäklarlag är den som används närmast regelmässigt i konsumentskyddslagstiftningen (se exempelvis 3 § första stycket konsumentköplagen, 4 § lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, 3 § konsumenttjänstlagen och 5 § konsument- kreditlagen, jfr även 1 kap. 6 § försäkringsavtalslagen och 4 kap 19 d § Den används också lag om obehöriga transaktioner med betalningsinstrument. Enligt Lagrådets mening är det lämpligt att det av lagtexten framgår vilka konsekvenserna blir av avtalsvillkor som avviker från lagens regler till nackdel för en betaltjänstanvändare som är en konsument. Den nuvarande utformningen av 4 kap. 20 § första stycket och den föreslagna 5 kap. 66 § första stycket medför vidare att det riskerar att bli mindre klart att inte heller reglerna t.ex. i 4 a kap. i lagen, som saknar en reglering med motsvarande innehåll, är tvingande. Den nuvarande ordningen riskerar också att medföra andra tillämpningsproblem, exempelvis att det uppkommer en osäkerhet om också definitionerna i 1 kap. i lagen ska anses som tvingande eller inte. Lagrådet föreslår därför att 4 kap. 20 § första stycket och den föreslagna 5 kap. 66 § första stycket slopas och att det i stället i första kapitlet införs en bestämmelse om att avtalsvillkor som är till nackdel för en konsument inte har någon verkan mot konsumenten (jfr prop. 2009/10:220 s. 431, promemorians förslag till 1 kap. 7 §). Förslaget innebär förvisso att det inte framgår vilka effekter avtalsvillkor som är till nackdel för andra betaltjänstanvändare har. Denna oklarhet skiljer dock inte regleringen i betaltjänstlagen från annan liknande reglering på det aktuella området. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i denna lag är till nackdel för en konsument är utan verkan mot denne, om inte annat anges i lagen. Det kan tilläggas att det i skäl 11 i direktiv /92/EU, som genom- fördes bl.a. genom att reglerna i 4 a kap. betaltjänstlagen infördes, anges att direktivet inte bör hindra medlemsstaterna från att behålla eller anta strängare bestämmelser för att skydda konsumenterna, förutsatt att sådana bestämmelser står i överensstämmelse med deras förpliktelser enligt unionsrätten och detta direktiv. Den föreslagna bestämmelsen i första kapitlet innebär att det görs klart att konsumenten också beträffande det som regleras i 4 a kap. skyddas genom tvingande regler och att effekten av avtalsvillkor som är till nackdel för konsumenten är att dessa är utan verkan mot denne om inte annat följer av reglerna i kapitlet. 1 kap. 1 a § Paragrafen innehåller vissa undantag från lagens bestämmelser bl.a. vad gäller betalningstransaktioner inom EES i ett tredjelands valuta. Det kan ifrågasättas om inte en lämpligare placering av paragrafen är i slutet av kapitlet där övriga bestämmelser om undantag från lagens regler finns. 1 kap. 4 § I paragrafen införs en rad nya definitioner. Dessa bör – i likhet med de som redan finns i paragrafen – ta sin utgångspunkt i ordens singularform. Enligt artikel 4.32 i betaltjänstdirektivet är en känslig betalningsuppgift en uppgift som kan användas för bedrägerier. När som i detta fall ”bedrägerier” inte har den straffrättsliga innebörden utan har en vidare mening bör ett annat uttryck användas, förslagsvis ”svikliga förfaranden”. För att innebörden av begreppet stark kundautentisering ska bli klarare bör definitionen innehålla de förklaringar av komponenterna kunskap, innehav och unik egenskap som finns i direktivets definition (artikel 4.30). Vid föredragningen har uppmärksammats att den definition av termen betalningsinstrument som finns i nuvarande lag inte fullt ut överens- stämmer med definitionen i artikel 4.14 i direktivet och bör justeras. Detta får till följd att också definitionen av uttrycket utgivning av betalningsinstrument bör justeras något. Vidare bör definitionen av obehörig transaktion inte vara begränsad till betalkonto. Definitionerna får med dessa förändringar följande lydelse. betalningsinstrument: ett kontokort eller något annat personligt instru- ment eller en personlig rutin som enligt avtal används för att initiera en betalningsorder, kontobaserad betalning: en betaltjänst för kreditering av en betalnings- mottagares betalkonto med en betalningstransaktion från en betalares betalkonto, som utförs av en betaltjänstleverantör som har tillgång till betalarens betalkonto, på grundval av en instruktion som lämnats av betalaren, känslig betalningsuppgift: en personlig behörighetsfunktion eller annan uppgift som kan användas för svikliga förfaranden, dock inte konto- innehavarens namn och kontonummer i sådan verksamhet som drivs av en leverantör av betalningsinitieringstjänster eller en leverantör av kontoinformationstjänster,