prop · H6034 · 2018-10-16 00:00:00 — Om ett sådant föreläggande förenas med vite och föreläggandet inte följs, bör välja mellan att ansöka om utdömande av vitet eller att ingripa mot överträdelsen (jfr prop. 2016/17:22 s. 228). Det bör därför tas in en bestämmelse i komp- letteringslagen enligt vilken ingripande inte får ske om överträdelsen omfattas av ett föreläggande som har förenats med vite och överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. 7.5.1Föreläggande att vidta rättelse Regeringens förslag: ska få besluta att förelägga den som har åsidosatt sina skyldigheter enligt EU:s förordning om referensvärden att vidta en viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller upphöra med ett visst agerande. Ett beslut om föreläggande ska få förenas med vite. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Enligt sanktionskatalogen i förord- ningen om referensvärden ska en behörig myndighet kunna kräva att den administratör eller den enhet under tillsyn som är ansvarig för en över- trädelse ska upphöra med sitt agerande och inte upprepa det (artikel 42.2 första stycket a). En liknande regel finns bl.a. i marknadsmissbruks- förordningen (artikel 30.2 första stycket a) och MiFID II (artikel 70.6 b). Den nu aktuella åtgärden ska enligt förordningen kunna riktas mot administratörer och enheter under tillsyn. Som framgår i avsnitt 7.4 avses med administratör även den som kontrollerar tillhandahållandet av ett referensvärde utan att ha fått auktorisation eller registrerats enligt förord- ningen. Ett föreläggande bör därför t.ex. kunna avse att en sådan admini- stratör ska upphöra med verksamheten. Eftersom en överträdelse även kan bestå i underlåtenhet att uppfylla vissa krav, är det rimligt att den behöriga myndigheten även kan ålägga den ansvarige att vidta en positiv åtgärd för att uppfylla kraven i förord- Prop. 2018/19:4 ningen. Det kan exempelvis röra sig om ett föreläggande om att en admini- stratör ska vidta åtgärder för att uppfylla sin dokumentationsskyldighet (artikel 8). Mot bakgrund av det anförda bör det införas en bestämmelse i komp- letteringslagen som ger möjlighet att förelägga den som har överträtt reglerna i förordningen att vidta en viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller att upphöra med ett visst agerande. Bestämmelsen bör utformas efter förebild av motsvarande bestämmelser i liknande lagstiftning som kompletterar EU-förordningar (se t.ex. 4 § lagen [2012:735] med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning och 5 kap. 3 § första stycket 1 lagen med komplett- erande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning). I likhet med det som gäller enligt dessa lagar bör ett föreläggande få förenas med vite. Regeringens förslag: Om en överträdelse av EU:s förordning om referensvärden har skett ska den som har gjort sig skyldig till över- trädelsen och därigenom gjort en vinst, betala ett belopp som motsvarar vinsten (återföring). Återföring ska dock inte beslutas om det är uppenbart oskäligt. Bestämmelsen om återföring i lagen med kompletterande bestäm- melser till EU:s marknadsmissbruksförordning ska ändras så att kostnader som undvikits till följd av en överträdelse inte anges som en särskild beräkningsgrund. Beloppet ska tillfalla staten. Promemorians förslag överensstämmer i allt väsentligt med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: Enligt sanktionskatalogen i förord- ningen om referensvärden ska den behöriga myndigheten ha befogenhet att besluta om återföring av de vinster som har gjorts eller förluster som undvikits på grund av en överträdelse, om dessa kan fastställas (artikel 42.2 första stycket b). En regel med motsvarande innebörd finns i marknadsmissbruksförordningen (artikel 30.2 första stycket b). Liksom motsvarande regel i marknadsmissbruksförordningen syftar den nu aktuella sanktionen, i likhet med ett förverkande av utbyte av brott eller av ekonomiska fördelar i näringsverksamhet till följd av ett brott (30 kap. 1 och 4 §§ ), till att eliminera vinster eller andra ekonomiska fördelar av det otillåtna agerandet. Den som har överträtt ett förbud eller åsidosatt en skyldighet ska alltså inte erhålla några ekonomiska fördelar av den otillåtna handlingen eller underlåtenheten. Till följd av regeln i marknadsmissbruksförordningen infördes en bestämmelse i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning som innebär att den som överträtt förordningen och därigenom erhållit en vinst eller undvikit en kostnad, ska åläggas att betala ett belopp som 2018/19:4 motsvarar värdet av den ekonomiska fördelen, om detta kan fastställas (5 kap. 5 §). Det finns också en möjlighet att undvika återföring om det är uppenbart oskäligt (se prop. 2016/17:22 s. 215–217). Bestämmelsen i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning omfattar alltså inte endast återföring av gjord vinst och undvikna förluster utan också rena förtjänster och bespar- ingar. Detta bedömdes nödvändigt för att syftet med regeln, att eliminera vinster eller andra ekonomiska fördelar av det otillåtna agerandet, skulle tillgodoses. Bestämmelsen skulle annars inte möjliggöra en återföring i en situation där ett företag låter bli att fullgöra en föreskriven skyldighet genom vilken en kostnad undviks. Regeringen ansåg också att det måste gå att konstatera att fördelen har uppkommit som en följd av regel- överträdelsen, dvs. det torde förutsättas att det finns ett adekvat orsaks- samband mellan överträdelsen och fördelen. I bestämmelser om beräkning av sanktionsavgifter som har införts efter det att bestämmelsen om återföring infördes anges dock inte kostnader som undvikits till följd av en regelöverträdelse som en särskild beräknings- grund, eftersom uttrycket vinst omfattar även förluster som undvikits (se prop. 2016/17:162 s. 603 och avsnitt 7.5.6 i denna proposition). Samma resonemang är giltigt när det gäller beräkningsgrunden för återföring. Bestämmelsen om återföring i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning bör därför ändras redaktionellt på så sätt att beräkningen knyts till ett nettobelopp som uttrycks som den vinst som gjorts till följd av överträdelsen. En bestämmelse som motsvarar den i lagen med kompletterande bestäm- melser till EU:s marknadsmissbruksförordning, justerad på det sätt som anges ovan, bör införas i den nu aktuella kompletteringslagen. På samma sätt som gäller vid återföring enligt bestämmelsen i lagen med komplett- erande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning bör det också finnas en möjlighet att undvika återföring. Återföring bör därför inte beslutas om det är uppenbart oskäligt. Regeringens förslag: ska få besluta om anmärk- ning mot den som har åsidosatt sina skyldigheter enligt EU:s förordning om referensvärden. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Enligt sanktionskatalogen i förord- ningen om referensvärden ska den behöriga myndigheten kunna besluta om en offentlig varning som namnger ansvarig administratör eller enhet under tillsyn och typen av överträdelse (artikel 42.2 första stycket c). En regel med likande innebörd finns bl.a. i marknadsmissbruksförordningen (artikel 30.2 första stycket c). I flera lagar på finansmarknadsområdet, som reglerar vissa enheter under tillsyn, är ”varning” en ingripandeåtgärd som används för allvarliga överträdelser som alternativ till återkallelse av tillstånd när förutsättningar för återkallelse i och för sig finns men varning i det särskilda fallet framstår Prop. 2018/19:4 som en tillräcklig åtgärd (se t.ex. 15 kap. 1 § lagen om bank- och finan- sieringsrörelse och 25 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden). med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförord- ning används i stället termen ”anmärkning” (se prop. 2016/17:22 s. 208 f.). Såväl administratörer som enheter under tillsyn är i och för sig tillstånds- pliktiga företag. Enligt förordningen om referensvärden är det dock endast administratörer som ska kunna bli föremål för återkallelse av tillstånd. Förutsättningarna för detta anges delvis i förordningen (artikel 35.1). Ingripanden ska också, som framgår i avsnitt 7.4, i vissa fall kunna riktas även mot personer som inte har tillstånd enligt någon av lagarna eller EU- förordningarna på finansmarknadsområdet. Åtgärden varning skulle visserligen kunna införas som alternativ till återkallelse av auktorisation eller registrering för en auktoriserad eller registrerad administratör. Efter- som ”offentlig varning” ska kunna användas även i andra situationer är det dock lämpligare att endast införa en typ av åtgärd. På samma sätt som i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruks- förordning bör termen ”anmärkning” användas. En anmärkning bör främst komma i fråga för mindre allvarliga överträdelser. Om en auktoriserad eller registrerad administratör gör sig skyldig till en allvarlig överträdelse där det inte är nödvändigt att återkalla auktorisationen eller registreringen, bör i stället en sanktionsavgift beslutas (se avsnitt 7.5.6). 7.5.4Återkallelse av auktorisation eller registrering Regeringens förslag: I lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om referensvärden ska det anges att återkallelse av auktorisation eller registrering enligt artikel 35 i EU-förordningen är en av de ingripandeåtgärder som kan komma i fråga vid överträdelser av förordningen. Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens för- slag. I promemorian föreslås också en upplysningsbestämmelse om den möjlighet att återkalla auktorisation eller registrering som finns enligt EU- förordningen. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: I sanktionskatalogen i förordningen om referensvärden anges att medlemsstaterna ska ge de behöriga myndig- heterna rätt att besluta om återkallelse eller indragning av en admini- stratörs auktorisation eller registrering (artikel 42.2 första stycket d). I för- ordningen ges dock en direkt befogenhet för den behöriga myndigheten att under vissa förutsättningar återkalla en auktorisation eller registrering (artikel 35.1). Den behöriga myndigheten får bl.a. återkalla eller tillfälligt upphäva en administratörs auktorisation eller registrering om administ- ratören allvarligt eller återkommande har brutit mot reglerna i förord- ningen (artikel 35.1 d). Förordningen torde därmed inte förutsätta att det i nationell rätt anges att den behöriga myndigheten får besluta om åter- kallelse eller tillfälligt upphävande av auktorisation eller registrering. Eftersom sanktionskatalogen medger att sanktionsbefogenheterna gäller ”i 2018/19:4 enlighet med nationell rätt” kan det dock anges i kompletteringslagen att en av de sanktioner eller åtgärder som ska kunna använda vid en överträdelse är återkallelse av auktorisation eller regist- rering enligt förordningen. På så sätt kan de omständigheter som ska be- aktas vid valet av sanktion (se avsnitt 7.6) även beaktas om det är aktuellt att överväga en återkallelse av auktorisation med anledning av en över- trädelse. Den befogenhet att återkalla en auktorisation eller registrering som ges i förordningen gäller inte enbart vid överträdelser, utan även när t.ex. administratören uttryckligen avstår från auktorisationen eller inte har agerat som administratör . I lagråds- remissen föreslogs att det i kompletteringslagen ska tas in en upplysnings- bestämmelse som hänvisar till bestämmelsen om återkallelse av auktorisa- tion eller registrering i förordningen. Regeringen instämmer dock med Lagrådet att regleringen blir tydligare om den begränsas till att avse över- trädelser. En upplysningsbestämmelse om andra grunder för återkallelse är inte nödvändig. 7.5.5Förbud mot att utöva ledningsuppdrag Regeringens förslag: ska få förbjuda den som har överträtt EU:s förordning om referensvärden att vara 2.styrelseledamot eller verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, i en administratör eller rapportör under tillsyn. Ett sådant förbud ska gälla , lägst tre och högst . Ett förbud ska få förenas med vite. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att längre gående krav än vad som tillämpas i närliggande länder inte bör införas. Skälen för regeringens förslag: Enligt förordningen om referens- värden ska medlemsstaterna se till att det finns en administrativ sanktion som inbegriper ett tillfälligt förbud mot att varje fysisk person som hålls ansvarig för en överträdelse utövar ledningsfunktioner hos administratörer eller rapportörer under tillsyn (artikel 42.2 första stycket e). En liknande regel om förbud mot att utöva ledningsuppdrag finns i marknadsmissbruksförordningen (artikel 30.2 första stycket e). Till skillnad från regeln i marknadsmissbruksförordningen ställs det inte i förordningen om referensvärden krav på att ett förbud ska kunna vara permanent vid upprepade överträdelser. Regler med liknande innebörd finns även i andra EU-rättsakter på finansmarknadsområdet (se t.ex. artikel 67.2 d i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 63.2 d i förordningen om värdepapperscentraler). I dessa andra rättsakter riktar sig skyldig- heterna till tillståndspliktiga företag, men fysiska personer – i vart fall styrelseledamöter och verkställande direktörer – ska kunna hållas ansvariga för företagets överträdelser (se t.ex. artikel 65.2 i kapital- täckningsdirektivet och artikel 61.2 i förordningen om värdepappers- centraler). Sådana regler finns inte i marknadsmissbruksförordningen, men där gäller i stället att vissa förbud riktar sig även mot fysiska personer som deltar i en juridisk persons verksamhet (se artiklarna 8.5 och 12.4 i marknadsmissbruksförordningen och prop. 2016/17:22 s. 98). Eftersom utgångspunkten i denna proposition är att det endast är den person som har gjort sig skyldig till en överträdelse som ska hållas ansvarig för över- trädelsen (se avsnitt 7.4), kommer det aldrig att vara aktuellt att ingripa mot någon i egenskap av t.ex. styrelseledamot eller verkställande direktör. Åtgärden att förbjuda någon att utöva ledningsfunktioner hos admini- stratörer eller rapportörer under tillsyn kan därför endast bli aktuell om det är en fysisk person som åläggs skyldigheter i förordningen om referens- värden, t.ex. om en fysisk person är administratör. I enlighet med förordningens krav bör dock en sådan ingripandeåtgärd införas. Förbudet bör omfatta att vara styrelseledamot och verkställande direktör eller ersättare för dessa i en administratör eller rapportör under tillsyn (jfr t.ex. 5 kap. 4 § lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknads- missbruksförordning). Om någon överträder förordningen genom att t.ex. åsidosätta de skyldig- heter som gäller för en administratör, kan en lämplig ingripandeåtgärd dock vara att personen i fråga förbjuds att vara administratör . En sådan åtgärd måste anses uppfylla det syfte som avses med ett förbud mot att utöva ledningsuppdrag i en administratör eller rapportör under tillsyn, nämligen att se till att olämpliga personer inte leder en verksamhet som omfattas av förordningen. Den aktuella ingripandeåtgärden bör därför även kunna avse ett förbud att vara administratör. En återkallelse av auktorisationen att vara administratör, eller en registrering (se avsnitt 7.5.4) är en liknande åtgärd. Ett förbud mot att vara administratör kan dock användas i förhållande till den som inte har ansökt om auktorisation eller registrering trots att så borde ha skett. Det kan även användas om en auktorisation finns, och hindrar då personen i fråga från att få en ny auktorisation. Oavsett de val andra medlemsstater gör när de inför nationella bestämmelser anser regeringen, i motsats till Finans- bolagens Förening, att det finns skäl att i svensk rätt införa ett längre gående förbud i detta fall än vad som krävs enligt förordningen om referensvärden. För att tillgodose krav på förutsebarhet och rättssäkerhet är det lämpligt att, med förebild i lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om värdepappersmarknaden (15 kap. 1 § fjärde stycket 1 respektive 25 kap. 1 a § fjärde stycket 1), ange en tidsrymd på mellan tre och för ett förbud att vara administratör eller utöva ledningsuppdrag i en adminis- tratör eller rapportör under tillsyn. I de andra lagar på finansmarknadsområdet som innehåller en möjlighet för att förbjuda någon att vara styrelseledamot eller verkställande direktör har det inte införts någon sanktion för en överträdelse av ett sådant förbud. När lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning infördes konsta- terade regeringen att det inte var nödvändigt, eftersom kan övervaka att förbudet följs i samband med den ledningsprövning som görs av styrelseledamöter och verkställande direktörer enligt rörelse- lagstiftningen (se prop. 2016/17:22 s. 213). I förordningen om referens- värden finns det dock inte krav på någon sådan ledningsprövning för 2018/19:4 administratörer. Mot den bakgrunden är det lämpligt att ett förbud mot att utöva ledningsuppdrag kan förenas med vite. Regeringens förslag: Sanktionsavgiften för en juridisk person vid överträdelser av EU:s förordning om referensvärden ska kunna fast- ställas till högst det högsta av 1.ett belopp som per i svenska kronor motsvarade , 2.tre gånger den vinst som den juridiska personen gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller av den juridiska personens omsättning närmast före- gående räkenskapsår, eller, i förekommande fall, motsvarande omsätt- ning på koncernnivå. Om den juridiska personen är en förening, ska med omsättning avses 10procent av medlemmarnas sammanlagda omsättning. Detta ska gälla även om föreningen ingår i en koncern. Om överträdelsen har skett under den juridiska personens första verk- samhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas. Sanktionsavgiften för en fysisk person ska kunna fastställas till högst det högsta av 1.ett belopp som per i svenska kronor motsvarade 2.tre gånger den vinst som den fysiska personen gjort till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa. Avgiften ska tillfalla staten. Bestämmelserna om beräkning av högsta sanktionsavgift i lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning ska ändras så att kostnader som undvikits till följd av en regel- överträdelse inte anges som en särskild beräkningsgrund. I bestäm- melsen om beräkning av högsta sanktionsavgift när den juridiska personen ingår i en koncern ska det anges att det är motsvarande omsättning på koncernnivå som ska ligga till grund för beräkningen. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att innebörden av begreppet ”koncern” i det nu aktuella sammanhanget inte bör vara mer långtgående än vad som krävs enligt förordningen om referensvärden. Det bör därför förtydligas att ”koncern” avser en koncern med svenskt moder- företag, eller i andra hand ett moderföretag inom EES. Skälen för regeringens förslag Enligt förordningen om referensvärden ska den behöriga myndigheten ha befogenhet att besluta om sanktionsavgifter för vissa angivna överträdel- ser (artikel 42.1 första stycket). Alternativa beräkningssätt för sanktions- avgifterna anges. Avgifterna anges som minsta maximibelopp, dvs. med- lemsstaterna får fastställa högre nivåer (artikel 42.4). Liknande regler finns bl.a. i marknadsmissbruksförordningen (artikel 30.2). De sanktionsavgifter som ska kunna tas ut vid överträdelser av bestäm- melserna i förordningen om referensvärden ska kunna tillämpas på en mängd olika överträdelser, på fysiska personer och företag av olika storlek och med olika stora ekonomiska resurser och i samtliga medlemsstater. Maximibeloppen är således dimensionerade för att vara tillräckligt effekt- iva, proportionerliga och avskräckande och kunna uppväga eventuella vinster som en person har gjort genom att överträda bestämmelserna. En beräkningsmetod, som gäller oavsett om det är fråga om en fysisk person eller en juridisk person, innebär att avgiften fastställs till högst den vinst som uppkommit alternativt den förlust som undvikits genom överträdelsen, om dessa belopp kan fastställas (artikel 42.2 första stycket f). För juridiska personer finns ytterligare två alternativa beräk- ningsmetoder för avgifterna. Sanktionsavgiften ska kunna uppgå till det som är högst av eller av den juridiska personens totala årliga omsättning enligt det senaste bokslut som har godkänts av ledningsorganet (artikel 42.2 första stycket h i). Om den juridiska per- sonen är ett moderföretag eller ett dotterföretag som är skyldigt att upprätta koncernredovisning enligt och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG, ska den totala årliga omsättningen anses vara den totala årliga omsättningen eller motsvarande typ av inkomst en- ligt de relevanta räkenskapsdirektiven enligt den senaste koncernredovis- ningen som godkänts av ledningsorganet i det yttersta moderföretaget eller om personen är en förening, av medlemmarnas sammanlagda omsättning (artikel 42.2 andra stycket). För fysiska personer ska sank- tionsavgifterna kunna uppgå till högst (artikel 42.2 första stycket g i). De avgiftsnivåer som utgår från nominella belopp eller omsättning skiljer sig åt beroende på vilken typ av överträdelser det är fråga om. För att de sanktioner som ska kunna påföras vid överträdelser av förord- ningen om referensvärden ska uppfylla de krav som anges i förordningen, bör sanktionsavgifterna i kompletteringslagen motsvara de belopp som anges i förordningen. Det är visserligen möjligt att fastställa ännu högre maximibelopp än så (artikel 42.4). Det saknas dock anledning att höja de redan höga maximibeloppen. Bestämmelserna i kompletteringslagen bör utformas efter förebild av liknande bestämmelser i andra lagar på finans- marknadsområdet. Vid genomförandet i svensk rätt av motsvarande regler i kapitaltäck- ningsdirektivet uttalade regeringen att det finns tre alternativa beräknings- sätt för att fastställa sanktionsavgifternas storlek samt att det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningarna utgör ett avgifts- tak. Vidare uttalades att inspektionen har att beakta den ram som detta avgiftstak ställer upp samt att sanktionerna ska vara proportionella i förhållande till överträdelsen i fråga (se prop. 2013/14:228 s. 235 f. och prop. 2014/15:57 s. 46–48). Det finns inte skäl att göra någon annan 2018/19:4 bedömning i förevarande fall. Det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningssätten innebär alltså ett avgiftstak. Sanktionsavgiften ska beräknas utifrån kursvärdet vid dagen för ikraft- trädandet av förordningen om referensvärden. I fråga om vilken valutakurs som bör tillämpas vid omräkning mellan euro och svenska kronor gjordes när det gäller sanktionsavgiften för fysiska personer enligt kapitaltäck- ningsdirektivet bedömningen att den s.k. mittkursen som fastställs av (Stockholmsbörsen) bör användas (prop. 2014/15:57 s. 46). Det är därför lämpligt att tillämpa mittkursen för omräkning av sanktionsavgiften även enligt förordningen om referens- värden. Enligt mittkursen motsvarade .