prop · H503158 · 2018-03-20 00:00:00 — Eftersom några förfaranderegler inte föreslås för välfärdstjänster under tröskelvärdena – och därmed inte heller någon definition av förfarandena motsvarande definitionen av direktupphandling i 19 kap. 4 § – bör, som föreslagit, ett förtydligande göras så att det framgår att det nya undantaget från avtalsspärr i 20 kap. 2 § i stället gäller om upphandlingen genomförts med stöd av undantaget från annonseringskravet i den nu aktuella bestämmelsen. På samma sätt ska en hänvisning göras i 20 kap. 13 § första stycket 1 till upphandling som skett utan annonsering enligt den nu aktuella bestämmelsen. I 21 kap. finns bestämmelser om upphandlingsskadeavgift. Bestäm- melserna genomför delvis rättsmedelsdirektivet, som ställer krav på medlemsstaterna att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. Bestäm- melserna har i 19 kap. 2 § gjorts tillämpliga såväl för upphandlingar som omfattas av de direktivstyrda reglerna som för sådana upphandlingar som endast omfattas av de nationella reglerna i 19 kap. . Regeringen delar den bedömning som görs i promemorian att även bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bör göras tillämpliga på upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdena. 2017/18:158 förslag har bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift inte gjorts tillämpliga vid sådan upphandling. Som skäl för detta har utredningen angett att övriga rättsmedel i form av avtalsspärr, överprövning och skadestånd är tillräckliga för att garantera leverantörerna ett verksamt rättsligt skydd. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift kompletterar emellertid bestämmelserna om ogiltighet i 20 kap. och syftar till att motverka otillåtna direktupphandlingar. De utgör inte i första hand ett skydd för drabbade leverantörer, utan är bestämmelser om en sanktionsavgift som tillfaller staten och som påförs upphandlande myndigheter som gjort sig skyldiga till brott mot bestämmelser i . Regeringen anser i likhet med vad som framförs i promemorian att syftet med reglerna om upphandlingsskadeavgift får anses göra sig lika starkt gällande vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdena som vid annan upphandling. Bestämmelser om upphandlingsskadeavgift bör därför gälla även vid sådan upphandling. Upphandlingsskadeavgift ska således kunna utdömas även när en upphandlande myndighet har ingått ett avtal i strid med den föreslagna bestämmelsen om annonsering av välfärdstjänster. Detta innebär att en upphandlingsskadeavgift kommer att kunna dömas ut, oavsett om upphandlingen haft ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Tillsyn är viktigt för att säkerställa efterlevnaden av reglerna och en korrekt tillämpning av dem. Regeringen delar därför den bedömning som görs i promemorian om att bestämmelserna om tillsyn i 22 kap. bör gälla vid upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet, oavsett om den har ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Regeringens förslag: De allmänna bestämmelserna i 1 kap. om lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner, 2 kap. om blandad upphandling, 3 kap. om undantag från lagens tillämpnings- område och 5 kap. om tröskelvärden ska vara tillämpliga vid upp- handling av välfärdstjänster under tröskelvärdena, oavsett om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av de remissinstanser som yttrar sig särskilt om de allmänna bestämmelsernas tillämplighet har något att invända mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Ett fåtal upphandlingsregler föreslås i göras tillämpliga på upphandlingar av välfärdstjänster under tröskel- värdena som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Som en följd av detta anser regeringen att det bör förtydligas att de allmänna bestämmelserna i , dvs. regleringen i 1 kap. om lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner, 2 kap. om blandad upphandling, 3 kap. om undantag från lagens tillämpningsområde och 5 kap. om Prop. 2017/18:158 tröskelvärden, är tillämpliga även vid sådan upphandling. Regeringens förslag: Om en upphandling avser flera olika slags tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget har några invändningar mot det. Skälen för regeringens förslag: Hur huvudföremålet för kontraktet ska bestämmas om kontraktet avser både sådana tjänster som anges i bilaga 2 till lagen (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) och andra tjänster anges i 2 kap. 2 § tredje stycket . Enligt bestämmelsen ska huvud- föremålet i sådana fall bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. Regeringen delar den bedömning som i promemorian görs om att det finns behov av bestämmelser som anger hur huvudföremålet för ett kontrakt ska bestämmas om kontraktet avser olika kombinationer av tjänster som anges i bilaga 2, bilaga 2 a och andra tjänster. Huvud- föremålet för tjänsterna bör i dessa fall bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. Bestämmelser om detta föreslås införas i lagen. 6.11Upphandling inom försörjningssektorerna och av koncessioner Regeringens bedömning: Någon särskild reglering för upphandling av välfärdstjänster föreslås inte införas i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen om upphandling av koncessioner. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Utredningen har inte föreslagit någon särskild reglering för upphandling av välfärdstjänster i LUF, med hänvisning till att upphandling av välfärdstjänster i princip inte sker med stöd av den lagen. Enligt utredningen medför detta i och för sig att regleringen kommer att skilja sig åt mellan lagarna, vilket innebär att den nuvarande systematiken inte upprätthålls. Detta måste dock enligt utredningen vägas mot att en ny reglering gör lagen mer omfattande. Även om förslaget i denna proposition är mer begränsade bedömer regeringen att det inte finns underlag att i detta ärende föreslå att motsvarande regler ska gälla även inom försörjningssektorerna. Utredningen har inte heller föreslagit några särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster enligt lagen (2016:1147) om upphandling 2017/18:158 av koncessioner (), med hänvisning till att regleringen för upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster endast föreskriver ett minimum av bestämmelser. Regeringen delar utredningens bedömning att de inte finns skäl att föreslå särskilda regler för upphandling av välfärdstjänster i . 7Reserverad upphandling för vissa tjänster 7.1LOU-direktivets bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster Artikel 77 i LOU-direktivet innehåller bestämmelser som gör det möjligt för upphandlande myndigheter att reservera deltagandet i upphandlingar av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster för organisationer som uppfyller vissa krav. Bestämmelserna är frivilliga för medlemsstaterna att genomföra. Enligt artikel 77 får medlemsstaterna föreskriva att upphand- lande myndigheter får reservera rätten att delta i upphandling för vissa angivna tjänster för en organisation. De tjänster som omfattas anges med angivande av CPV-koder. Tjänsterna som räknas upp i artikel 77 är vissa hälsovårdstjänster, sociala tjänster och närbesläktade tjänster, vissa utbild- ningstjänster, bibliotekstjänster, arkivtjänster, museitjänster och andra kulturella tjänster, idrottstjänster och tjänster för privata hushåll (jfr skäl 118 i LOU-direktivet). Förutom att upphandlingen ska avse en sådan tjänst som räknas upp i artikeln ska organisationen som tilldelas kontraktet också uppfylla vissa krav. Enligt artikel 77.2 a ska organisationen ha som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till tillhandahållandet av sådana tjänster som omfattas av artikeln. Enligt artikel 77.2 b ska vinsterna återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vidare anges att eventuell vinst- utdelning eller omfördelningen bör ske på grundval av deltagande. Av artikel 77.2 c framgår att organisationens lednings- och ägarstruktur ska grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Enligt artikel 77.2 d får ett kontrakt inte reserveras för en organisation som har tilldelats kontrakt för berörd tjänst av den upphandlande myndigheten . Det framgår vidare av artikel 77.3 att den maximala löptiden för ett reserverat kontrakt är . Artikel 77 motsvaras av artikel 94 i LUF-direktivet. Möjligheten att reservera en upphandling enligt artikel 77 ska skiljas från den möjlighet att reservera upphandlingar som föreskrivs i artikel 20 i LOU-direktivet, som genomförts i svensk rätt genom bestämmelser i 4 kap. 18 § . I de sistnämnda bestämmelserna regleras möjligheten att reservera deltagandet i offentliga upphandlingar för arbetsintegrerande företag eller att föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Det handlar alltså i dessa fall om en annan typ av reserverad upphandling, där andra förutsättningar ska vara uppfyllda, än den som beskrivs i artikel 77. hade i uppdrag att föreslå hur delar av EU-direktiv skulle genomföras i svensk rätt. Utredningen bedömde i delbetänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) att bestäm- melserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster i artikel 77 i LOU- direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet inte borde genomföras i svensk rätt. Utredningen konstaterade att ordningen med reserverade kontrakt för vissa tjänster är omgärdade av diverse villkor som ska vara uppfyllda för att kontrakt ska kunna tilldelas enligt regleringen i fråga och att dessa villkor sammantagna är sådana att regleringen får antas ha ett begränsat praktiskt intresse. Utredningen ansåg trots detta att det inte var uteslutet att regleringen hade en funktion att fylla. Enligt utredningens mening syntes organisationer som verkar inom den idéburna sektorn kunna vara aktuella för tilldelning av reserverade kontrakt enligt regelverket om reserverade kontrakt för vissa tjänster. Sammantaget bedömde emellertid utredningen att den praktiska betydelsen av bestämmelserna var sådan att det inte är motiverat att i svensk rätt genomföra artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet. För det fall bestämmelserna, trots utredningens bedömning, skulle genomföras i svensk rätt lämnade utredningen ett förslag till hur föreskrifterna kunde utformas (se SOU 2014:51 s. 333 ff.). Remissutfallet över förslag var blandat. De flesta remissinstanser som yttrade sig i frågan, bl.a. KKV, , Arbetsförmedlingen, SKL, flera kommuner och landsting samt Famna, ansåg att bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster borde införas i svensk rätt. Många framhöll att bestämmelserna kunde ha en funktion att fylla inom den idéburna sektorn. Några av remissinstanserna ansåg dock att samtliga villkor som gäller för ett reserverat kontrakt enligt direktiven inte borde genomföras i svensk rätt. ansåg att bestämmelserna som innebär att kontraktstiden begränsas till följt av karantän för den leverantör som har haft det reserverade kontraktet inte borde införas. Myndigheten framhöll att sociala företag ofta är lokala och om dessa företag inte kan få förnyade uppdrag kan en stor del av deras intäkter fall bort efter avslutat uppdrag. , , , och delade utredningens bedömning att bestämmelserna om reser- verade kontrakt för vissa tjänster inte borde införas. och menade att bestämmelserna skulle få en mycket begränsad praktisk nytta. Företagarna anmärkte att de uppställda kriterierna, bl.a. i fråga om organisationsform och kontraktslängd, medför att regleringen endast i mycket begränsad utsträckning torde kunna komma att få praktisk användning. ansåg att bestämmelserna skulle skapa ologiska och osunda konkurrensförhållanden. ansåg att behovet av bestämmelser om reserverade kontrakt borde utredas ytterligare. ställde sig frågande till utredningens bedömning. förslag behandlades i propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 900 f.). Regeringen uttalade i propositionen att den såg positivt på att idéburna företag ges 2017/18:158 större möjligheter att delta vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster och att den därför principiellt bestämmelser om reserverade kontrakt på området. Regeringen konstaterade dock att direktivens bestämmelser om detta är försedda med en rad villkor som inskränker möjligheten att använda bestämmelserna. Regeringen framhöll vidare att det fanns tydliga kopplingar mellan förslagen från Utredningen för ett stärkt civilsamhälle och uppdrag samt att förslagen från den förstnämnda utredningen därför borde behandlas samlat med kommande förslag i anknytande frågor. Regeringen aviserade därför att den avsåg att återkomma till frågan om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i samband med behandlingen av förslag. 7.2.2 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle Utredningen för ett stärkt civilsamhälle hade i uppdrag att bl.a. lämna förslag till hur det civila samhällets organisationers möjligheter att delta i offentlig upphandling kan förbättras (dir. 2014:40 och dir. 2015:38). Utredningen föreslog i betänkandet Palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13) att bestämmelserna i och LUF-direktivet om reserverade kontrakt för vissa tjänster skulle genomföras i svensk rätt i enlighet med förslag till utformning av Enligt utredningen borde alla möjligheter som kan underlätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av offentligt finansierade tjänster tas tillvara. Av de remissinstanser som uttalade sig särskilt om förslagen i denna del var en övervägande del, bl.a. , , Väster- läns landsting, SKL, diakoni, Famna, Forum, Svenska Röda Korset och Advokatfirman , positiva till utredningens förslag. Flera remissinstanser framförde att bestämmelserna, även om de innefattar flera begränsande villkor, kan underlätta för det civila samhällets organisationer att etablera sig som utförare av offentliga tjänster. var positiv till möjligheten att reservera kontrakt för vissa tjänster, men ansåg att den föreslagna regleringen inte var tillräckligt KKV och Advokatfirman ansåg att det, mot bakgrund av bestämmelsernas begränsade tillämpningsområde, är av vikt att upp- handlande myndigheter ges vägledning och stöd om reglernas tillämpning. , Vårdföretagarna, och Företagarna ansåg att ett eventuellt genomförande av bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster inte skulle underlätta för de idéburna företagens etablering och existens på den svenska marknaden. är en nackdel med förslaget att kontinuitet omöjlig- görs, eftersom det endast handlar om ett kontrakt . vidare enligt organisationen att bli svårt att hitta finansiering för nöd- vändiga investeringar för en organisation när det är fråga om så korta kontrakt och en organisation som fått ett kontrakt kommer därefter sannolikt att förlora all framtida finansiering. vidare att utredningen inte hade kunnat påvisa några konkreta situationer där det hade varit värdefullt med en bestämmelse motsvarande regleringen i artikel 77 i LOU-direktivet. anförde att förslaget endast Prop. 2017/18:158 möjliggör reserverade kontrakt för en mycket begränsad grupp av utförare och därmed strider mot de grundläggande principer om likabehandling som hela regelverket vilar på. Enligt organisationen kommer merparten av civilsamhällets organisationer att hindras medverkan i de reserverade kontrakten. Företagarna anförde att risken är uppenbar att den förslagna regleringen kommer att skapa mer problem än vad den kommer att lösa. anförde att förslaget innebär att mottagarna av de tjänster som omfattas kontinuerligt kan komma att tvingas byta utförare , vilket riskerar att medföra problem i förhållande till bl.a. kraven på kontinuitet i vården och den sociala omsorgen. i anförde att det finns en risk för att mindre företag kan komma att missgynnas av förslag om att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta vid offentlig upphandling, vilket kan snedvrida kon- kurrensen. 7.3Möjlighet att reservera upphandlingen av vissa tjänster införs i Regeringens förslag: LOU-direktivets bestämmelser om möjligheten att vid upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster reservera upphandlingen genomförs i svensk rätt. En upphandlande myndighet ska ha möjlighet att reservera deltagandet till organisationer som uppfyller vissa krav. En sådan organisation ska ha till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till tjänsterna i fråga, och eventuella vinster ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vidare ska organisationens lednings- och ägarstruktur grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av de föreslagna bestämmelserna ska inte få överstiga . Om en upphandlande myndighet har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst med stöd av bestämmelserna ska myndigheten inte på nytt få tilldela samma organisation ett kontrakt efter en reserverad upphandling för en sådan tjänst. En upphandlande myndighet som avser att reservera deltagandet i en upphandling ska informera om detta i annonsen om upphandlingen. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen har inte föreslagit någon bestämmelse om att en upphandlande myndighet som avser att reservera deltagandet i en upphandling ska informera om detta i annonsen. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flertalet av de remiss- instanser som yttrar sig över utredningens förslag, bl.a. Upphandlings- myndigheten, MUCF, KKV, kommun, , Coompanion, Forum och Famna tillstyrker eller är positiva till förslaget. Många av dem anför att förslaget kan innebära att idéburen sektor ges bättre möjligheter att delta i upphandlingar och Coompanion anför att det påtagligt kan innebära fler kooperativa verksamheter inom välfärden. 2017/18:158 KKV framhåller att tillämpningsområdet för undantaget är relativt smalt, och att det därför är angeläget att de myndigheter som vill tillämpa undantaget ges stöd och vägledning. Myndigheten anser vidare att samma regler om dokumentation bör gälla som vid direktupphandlingar som , som instämmer i att villkoren innebär begränsningar, framhåller att begränsningen om tre års avtalstid försvårar kontinuitet, vilket kan vara en viktig kvalitetsfaktor inom området välfärdstjänster. Famna bedömer att förslaget skulle innebära en stor lättnad för upphandlande myndigheter som av särskilda skäl vill samverka med idéburen sektorn och att det, mot bakgrund av bestämmelsernas begränsade karaktär, kan vara lämpligt för enskilda punktinsatser där idéburen sektor kan vara med och lösa kortsiktiga samhälleliga ut- Famna anser att uttrycket ”fullgöra ett offentligt uppdrag” skulle kunna tolkas så att det av den aktuella organisationens syftes- eller ändamålsparagraf ska framgå att organisationen har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag och att lagstiftaren därför bör tydliggöra att detta inte är ett krav. invänder i och för sig inte mot förslagets utformning, men ifrågasätter om det generellt sett verkligen skulle underlätta för organisationer i den idéburna sektorn. finns det i stället risk för att bestämmelsen endast skulle gynna vissa specifika organisationer, som på skönsmässig grund blir utvalda av upphandlande myndigheter. krävas att tilldelning sker till den idéburna sektorn genom att tjänsterna annonseras och upphandlas, för att säkerställa transparens och lika- behandling av organisationer samt god hushållning med offentliga medel. noterar med anledning av utredningens förslag att såväl begreppet reserverade kontrakt som reserverad upphandling förekommer och efterfrågar ett klargörande av vad som avses. Flera remissinstanser, bl.a. , Företagarna, företagarna och , avstyrker utredningens bedömer att förslaget inte skulle underlätta för den idéburna sektorn och anser att det är svårt att se när bestämmelserna skulle kunna bli tillämpliga för svenskt vidkommande. i huvudsak samma synpunkter och tillägger därutöver att det finns en risk att förslaget skapar fler problem än det löser. anser att förslaget skulle underlätta etableringen av idéburna aktörer i den svenska vården och omsorgen. bedömer att ytterst få utförare kommer vara aktuella för sådana kontrakt. tveksamt till lämpligheten i förslaget då det skulle få begränsad praktisk betydelse och treårsgränsen är problematisk ur ett kontinuitetsperspektiv. hänvisar också till de rättsutlåtanden som hämtats in av som anger att det enligt upphandlings- direktiv inte är möjligt att reservera upphandlingar till ideella Skälen för regeringens förslag: Artikel 77 i LOU-direktivet innebär en möjlighet för upphandlande myndigheter att reservera, dvs. deltagandet i en upphandling för en organisation som uppfyller vissa krav. Utöver att bestämmelserna enbart är tillämpliga vid upphandling av vissa tjänster uppställs ett antal krav på den organisation som Därutöver föreskriver bestämmelserna en maximal löptid för kontraktet och en begränsning av möjligheten att tilldela samma organisation ett nytt kontrakt. Det råder delade meningar bland remissinstanserna om hur stor praktisk betydelse bestämmelserna om reserverad upphandling skulle få om de genomfördes i svensk rätt. Majoriteten av dem anser dock att förslaget skulle kunna bidra till att underlätta för den idéburna sektorns deltagande i upphandlingar. Enligt regeringen bör de möjligheter som finns att underlätta för idéburen sektor vid upphandling tas tillvara. Även om bestämmelserna är försedda med villkor som gör att tillämpningsområdet är begränsat bör därför möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster införas i . Lagrådet har synpunkter på utformningen av regleringen och anser att den bör formuleras på ett mer lättbegripligt sätt. Regeringen har förståelse för detta. finns betydande fördelar med att utforma regleringen så att den så långt som möjligt överensstämmer med det bakomliggande direktivet. Det är också den senare modellen som valdes vid införandet av . Det finns inte heller någon egentlig vägledning att hämta från direktiven för att kunna utforma bestämmelsen på ett annorlunda sätt. Att avvika alltför mycket från direktivets ordalydelse riskerar enligt regeringens bedömning att leda till svårigheter och tolkningsproblem vid gränsöverskridande situationer. Vid en samlad bedömning anser regeringen att den i lagrådsremissen valda lösningen är att föredra och att de oklarheter i direktivet som i viss utsträckning återspeglas i den föreslagna regleringen får överlämnas till rättstillämpningen att hantera. Vidare framgår av artikel 77.5 i LOU- direktivet att Europeiska kommissionen kommer att göra en bedömning av effekterna av regleringen och rapportera denna till och rådet. Det bör i sammanhanget framhållas att möjligheten att reservera upp- handlingen av vissa tjänster självfallet bara blir aktuell i de fall den upphandlande myndigheten bedömt att det rör sig om en tjänst som ska upphandlas enligt . Regleringen berör alltså inte andra möjligheter för det offentliga att samverka med idéburen sektor i situationer som inte faller inom upphandlingsreglernas tillämpningsområde. När det gäller den närmare innebörden av möjligheten att reservera upphandlingen anges i artikel 77.1 att de upphandlande myndigheterna får reservera rätten för en organisation att delta i offentlig upphandling exklusivt för vissa hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och kulturella tjänster, som räknas upp i bestämmelsen med angivande av CPV-koder.