prop · H503214 · 2018-04-05 00:00:00 — Företagarna har synpunkter på huvudförslaget och anser att det är svårt att överblicka riskerna med det. Byggindustrier och Företagarna anser också att tidsfristerna är för korta. anser att det vid en diskussion om ansvarets placering bör beaktas vilken lösning som valts i lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i . LO och är positiva till att det inte ställs några krav på bevisning från arbetstagarens sida när det gäller den omständigheten att arbetsgivarens uppdragsgivare inte har kunnat nås eller att försök har gjorts att underrätta uppdragsgivaren. och Byggindustrier är kritiska till att arbetstagaren inte ska behöva visa att denne krävt uppdragsgivaren på betalning innan ansvaret kan riktas mot huvudentreprenören. Övriga remissinstanser berör inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag Tyngdpunkten i ansvaret bör ligga på uppdragsgivaren I promemorian lämnas ett huvudförslag om ansvar för den uppdragsgivare som har anlitat arbetsgivaren i första hand och ett ansvar för huvudentreprenören i andra hand. Promemorian har ett alternativt förslag som innebär ett ansvar endast för uppdragsgivaren. I SOU 2015:38 och Ds 2016:6 lämnades förslag på ett solidariskt ansvar i samtliga led mellan arbetsgivaren och den ursprungliga beställaren. Av de remissinstanser som berör frågan särskilt är det fler som förordar promemorians huvudförslag, t.ex. LO, och , än som förordar promemorians alternativa förslag. Det alternativa förslaget förordas av t.ex. Kommuner och Landsting, som anför att de kostnadsökningar ett entreprenörsansvar kan ha för beställare av bygg ochanläggningsentreprenader torde bli mindre med det alternativa förslaget. Enligt Fastigo riskerar promemorians huvudförslag att snedvrida konkurrensen i förhållande till de företag som omfattas av den kollektivavtalsreglerade hanteringen av entreprenörsansvar. Från bl.a. framförs att ett ansvar i mer än ett led går längre än vad tillämpningsdirektivet kräver och är oproportionellt. Ett entreprenörsansvar i svensk rätt bör givetvis vara förenligt med tillämpningsdirektivet och i övrigt. Artikel 12 i tillämpningsdirektivet utgår från att ett entreprenörsansvar ska gälla i förhållande till den uppdragsgivare som har anlitat arbetsgivaren som underentreprenör. Ett ansvar i ett led över arbetsgivaren i entreprenadkedjan kan därför sägas vara direktivets grundmodell. För att i utstationeringssituationer införa ett ansvar där fler entreprenörer än den som har anlitat arbetsgivaren som underentreprenör ansvarar för lönen, dvs. ett ansvar i flera led, krävs ett åberopande av artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet. Enligt den bestämmelsen får medlemsstaterna införa striktare bestämmelser i fråga om ansvarets omfattning. En sådan reglering måste vara icke-diskriminerande och proportionell. Följande för- och nackdelar kan lyftas fram när det gäller ansvar i ett eller flera led. En fördel med ett ansvar i flera led är att det innebär ett starkt skydd för den enskilde arbetstagaren genom att han eller hon kan välja att vända sig mot den entreprenör högre upp i kedjan där det bedöms finnas bäst förutsättningar att få betalt. Det faktum att flera entreprenörer ansvarar för att lönen betalas ut ger också i sig bättre möjligheter för arbetstagaren att nå framgång med sina krav. Skyddet för den enskilde arbetstagaren kan med ett ansvar i flera led sägas bli starkare ju fler entreprenörer som finns över arbetsgivaren i entreprenadkedjan. Särskilt denna skyddsaspekt talar för att ett entreprenörsansvar i svensk rätt bör gälla i samtliga led över arbetsgivaren i entreprenadkedjan. Ett entreprenörsansvar i flera led innebär också att möjligheten att kringgå ansvaret genom att exempelvis tomma bolag placeras mellan entreprenörerna i en kedja undanröjs. En sådan möjlighet till kringgående av ansvaret kan hävdas utgöra en betydande nackdel med ett ansvar i endast ett led över arbetsgivaren. Det finns också argument som talar för ett entreprenörsansvar i ett led, dvs. ett ansvar som träffar den uppdragsgivare som har anlitat den underentreprenör som inte betalar lön till någon eller några av sina arbetstagare. Det är en naturlig utgångspunkt att det är den uppdragsgivare som faktiskt anlitar en viss entreprenör som ansvarar för att den entreprenören sköter sig, bl.a. när det gäller skyldigheten att betala ut lön till arbetstagarna för deras arbete i entreprenaden. Det är den uppdragsgivaren som har bäst möjlighet att kontrollera underentreprenören innan avtalet ingås 2017/18:214 och som direkt förfogar över beslutet att ingå avtalet eller i stället välja en annan underentreprenör. En entreprenör högre upp i kedjan har i regel inte samma möjlighet att kontrollera den arbetsgivare som senare visar sig brista i skyldigheten att betala lön till arbetstagarna och förfogar inte direkt över vilka entreprenörer som anlitas längre ned i kedjan. En möjlighet att påverka vilka entreprenörer som finns längre ned i kedjan torde förutsätta någon form av avtal mellan de aktuella entreprenörerna. Det kan hävdas att en avtalskonstruktion som innebär att varje entreprenör högre upp i kedjan ytterst ska godkänna att entreprenörer längre ned i kedjan anlitas riskerar att bli resurskrävande och praktiskt svårhanterad. En reglering av ett ansvar i ett led är enklare att tillämpa och innebär en bättre förutsebarhet för både arbetstagarna och entreprenörerna i entreprenadkedjan. Många av de risker med ett entreprenörsansvar som berörts i avsnitt 4.1 kan sägas göra sig särskilt gällande vid ett ansvar i flera led. Ett ansvar i flera led väcker också särskilda frågor om hur ansvaret ska fördelas mellan entreprenörerna över arbetsgivaren i kedjan efter det att arbetstagaren har fått betalt enligt entreprenörsansvaret från en av entreprenörerna. Ett ansvar i flera led ställer också högre krav på en mekanism som säkerställer att varje arbetstagare som utför arbete inom ramen för en bygg- eller anläggningsentreprenad faktiskt känner till hur hela entreprenadkedjan ser ut. Ett ansvar i ett led bör också innebära att eventuella underentreprenörer väljs med omsorg utifrån hur de kan förväntas fullgöra sina skyldigheter i förhållande till sina arbetstagare, eftersom den aktör som anlitar underentreprenören själv får stå för ansvaret. Sammanfattningsvis talar övervägande skäl för att ett entreprenörsansvar i svensk rätt som utgångspunkt ska omfatta den uppdragsgivare som har anlitat arbetstagarens arbetsgivare som underentreprenör, dvs. tyngdpunkten i ansvaret bör gälla i ett led. Som kommer att utvecklas i det följande bör dock ett skydd för arbetstagaren övervägas för det fall entreprenadkedjan konstrueras på ett sätt som innebär att ansvaret kringgås eller arbetstagaren av någon annan anledning inte får betalt enligt entreprenörsansvaret av uppdragsgivaren. Risken för att ett ansvar i ett led kringgås En nackdel med ett entreprenörsansvar där bara entreprenören över arbetsgivaren i entreprenadkedjan ansvarar är risken för kringgåenden. Det kan hävdas att det skulle vara relativt enkelt att exempelvis placera ett bolag utan tillgångar mellan en uppdragsgivare och en underentreprenör i entreprenadkedjan i syfte att i praktiken undvika entreprenörsansvaret. och Byggindustrier ifrågasätter dock ett sådant resonemang. Enligt förefaller det som ett väldigt komplicerat upplägg. Enligt Byggindustrier har en entreprenör inget intresse av att ingå avtal med en underentreprenör utan tillgångar, bl.a. utifrån entreprenadavtalens uppbyggnad. Andra remissinstanser framhåller dock risken med kringgåenden. LO och anser att ett entreprenörsansvar i endast ett led är verkningslöst på grund av kringgåenderisken. De anser också att det är tveksamt om en sådan lösning uppfyller de EU-rättsliga kraven. Även Ingenjörer anser att ett entreprenörsansvar endast för uppdragsgivaren ger utrymme för stora möjligheter till kringgående av regelverket. uppger att myndigheten har stor erfarenhet av utredningar i bygg- och anläggningsbranschen och att det skulle vara relativt enkelt att placera ett bolag utan tillgångar mellan en uppdragsgivare och en underentreprenör i entreprenadkedjan i syfte att i praktiken undvika ett entreprenörsansvar i ett led. Även vid framhåller att ett ansvar i ett led gör det lättare för oseriösa aktörer att kringgå entreprenörsansvaret. Regeringen anser att risken för sådana upplägg i syfte att kringgå ett entreprenörsansvar som bara gäller i ett led behöver tas på allvar. Dessutom kan det tänkas att den entreprenör som har anlitat arbetstagarens arbetsgivare som underentreprenör – utan att det i och för sig rör sig om ett bolag utan tillgångar – håller sig undan eller av någon annan anledning inte betalar enligt entreprenörsansvaret. En reglering av ett entreprenörsansvar bör mot den bakgrunden innehålla en spärr mot beteenden som syftar till att kringgå ansvaret och ett skydd för arbetstagaren vid utebliven betalning från den uppdragsgivare som har anlitat arbetsgivaren. En tänkbar lösning är att ge arbetstagaren en rätt att vända sig till någon annan entreprenör i entreprenadkedjan om arbetstagaren kan visa att uppdragsgivaren närmast arbetsgivaren i entreprenadkedjan har agerat på ett sätt som utgör ett kringgående. Ett krav på arbetstagaren att styrka ett kringgående kan dock te sig svårtillämpat och torde ofta kunna innebära att betalning enligt ansvaret drar ut eller helt uteblir. Dessutom kan bristande betalning från uppdragsgivarens sida bero på andra omständigheter än ett kringgående av ansvaret, exempelvis bristande betalningsförmåga. Arbetstagaren står i så fall likväl utan skydd enligt entreprenörsansvaret. Arbetstagarens möjlighet att vända sig mot en uppdragsgivare högre upp i kedjan bör därför inte göras beroende av ett styrkt kringgående. Det bör i stället vara tillräckligt att betalning enligt ansvaret från den uppdragsgivare som har anlitat arbetsgivaren som underentreprenör uteblir, oavsett vilket skälet till detta är. Huvudentreprenören bör ha det yttersta ansvaret Frågan är då mot vilken uppdragsgivare högre upp i entreprenadkedjan ett krav enligt entreprenörsansvaret ska kunna riktas när varken arbetsgivaren själv eller arbetsgivarens uppdragsgivare betalar ut lönen. Promemorians huvudförslag innebär att arbetstagaren då kan vända sig direkt mot huvudentreprenören och inte mot någon eventuell annan entreprenör däremellan i kedjan. En särskild fråga är om ett entreprenörsansvar bör gälla i samtliga led mellan arbetsgivaren och den ursprungliga beställaren, och inte bara uppdragsgivaren och huvudentreprenören. Ett sådant entreprenörsansvar i 2017/18:214 samtliga led föreslogs i SOU 2015:38 och i Ds 2016:6. Det kan i sammanhanget nämnas att lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i innehåller ett entreprenörsansvar som kan sägas gälla samtliga led. Ingenjörer anser att ett entreprenörsansvar bör gälla i flera led och inte endast för uppdragsgivaren och huvudentreprenören. Enligt Ingenjörer finns det anledning att anta att entreprenörsansvaret oftast kommer att aktualiseras när det föreligger svårigheter att lokalisera både arbetsgivaren och uppdragsgivaren och då den enskilda arbetstagaren kommer att ha svårt att utöva sina rättigheter enligt lagen. Enligt regeringens uppfattning torde det dock kunna antas att arbetstagaren i allmänhet kan lokalisera i vart fall någon av de aktuella aktörerna. En rätt till information om aktörerna i entreprenadkedjan bör också kunna bidra till att arbetstagaren kan lokalisera de aktuella aktörerna och göra sin rätt gällande enligt entreprenörsansvaret, se vidare avsnitt 4.6. Regeringen konstaterar vidare att ett solidariskt entreprenörsansvar i alla led skulle kunna leda till en betydande osäkerhet för entreprenörer i en kedja och medföra svårhanterade regresskrav. Enligt regeringen kan risken för kringgåenden hanteras genom en mindre långtgående reglering. En ordning där arbetstagaren stegvis vänder sig mot entreprenörer högre upp i kedjan tills någon betalar lönen är tänkbar men framstår som svårtillämpad och svårförutsebar för både entreprenörerna och arbetstagaren. Mer ändamålsenligt som skydd för arbetstagaren vid kringgåendeförsök eller andra situationer där arbetsgivarens uppdragsgivare inte betalar enligt entreprenörsansvaret ter sig en ordning där huvudentreprenören ytterst ansvarar för att lönen betalas ut. Det är huvudentreprenören som i förhållande till den ursprungliga beställaren har åtagit sig att fullgöra det huvudentreprenadavtal som de övriga aktörerna i entreprenadkedjan är anlitade för att utföra en del av. Det är huvudentreprenören som exempelvis genom avtal kan påverka hur hela entreprenadkedjan konstrueras när det gäller förutsättningarna för en underentreprenör att i sin tur anlita underentreprenörer. Byggindustrier anser att ett entreprenörsansvar som innebär att huvudentreprenören ytterst kan ansvara i praktiken skulle innebära att lönekraven alltid skulle belasta huvudentreprenören. Regeringen gör dock bedömningen att systemet kan konstrueras så att tyngdpunkten i ansvaret ligger på uppdragsgivaren och inte på huvudentreprenören. Som anför kan ett ansvar för huvudentreprenören få en brottsförebyggande effekt, då det kan antas att huvudentreprenören utövar en starkare kontroll över sina underentreprenörer. Enligt myndigheten skulle även incitamentet att anlita underentreprenörer minska, vilket enligt myndigheten är positivt. Ett ansvar för uppdragsgivaren i första hand och för huvudentreprenören i andra hand ger, som bl.a. LO och TCO anför, incitament för såväl huvudentreprenören som varje enskild uppdragsgivare att kontrollera att de underentreprenörer som anlitas är seriösa. Det framstår därför som rimligt att huvudentreprenören ytterst ansvarar för att arbetstagare som arbetar för en underentreprenörs räkning för att fullgöra huvudentreprenadavtalet får ut lön för arbetet. En ordning där huvudentreprenören ytterst kan komma att stå för underentreprenörers skyldighet att betala lön utgör dessutom ytterligare ett incitament för ordning och reda i entreprenadkedjorna. Det får också antas att det normalt sett är hos huvudentreprenören som bäst förutsättningar finns för att ersättning motsvarande den lön som omfattas av entreprenörsansvaret kan betalas ut. Bland annat vid anser att huvudförslaget ökar arbetstagarens möjlighet att få ut sin lön. Som LO anför är huvudentreprenören ofta ett etablerat och seriöst företag som är lätt att kontakta. En ordning där i sista hand huvudentreprenören ansvarar för arbetstagares lön för arbete i entreprenaden innebär därför ett starkt skydd för den enskilde arbetstagaren. Det bör alltså inte vara så att arbetstagaren stegvis kan vända sig mot entreprenörer högre upp i kedjan tills någon betalar lönen. Eventuella andra entreprenörer i kedjan mellan uppdragsgivaren och huvudentreprenören bör alltså inte kunna bli ansvariga för arbetstagarens lönefordran. vid anför att det förekommer att en ursprunglig beställare eller entreprenör högre upp i kedjan föreskriver att en viss underentreprenör ska anlitas av en entreprenör längre ned i kedjan. Enligt fakulteten bör det övervägas hur detta bör påverka ansvarsfördelningen. Enligt regeringens mening bör det inte införas någon bestämmelse som särskilt tar sikte på den situationen. En sådan bestämmelse kan antas innebära vissa tillämpningsproblem. En bedömning av vilket eventuella ansvar olika aktörer har bör göras med en utgångspunkt i de definitioner som föreslås, se vidare avsnitt 4.4. Som framgår där bör ett ansvar som uppdragsgivare förutsätta att aktören kan anses ha anlitat arbetsgivaren som underentreprenör i entreprenaden. Det får lämnas till rättstillämpningen att ta ställning till hur olika situationer ska bedömas där det kan framstå som oklart om ett visst företag kan sägas ha anlitat den felande arbetsgivaren eller inte. Huvudentreprenörens ansvar om uppdragsgivaren underrättats men inte betalar Huvudentreprenörens ansvar bör aktualiseras i situationer där arbetstagaren av någon anledning inte har fått ersättning i enlighet med uppdragsgivarens entreprenörsansvar. En sådan situation bör vara att betalningsansvar har inträtt för uppdragsgivaren utan att betalning inom därefter har skett. Det bör sakna betydelse av vilken anledning betalning inte har skett. Enligt promemorian ska huvudentreprenören kunna bli ansvarig från det att uppdragsgivaren underrättats om lönefordran av arbetstagaren eller hans eller hennes arbetstagarorganisation. Byggindustrier och Företagarna anser att tidsfristen är för kort. Regeringen delar dock promemorians bedömning att är en lämplig tidsperiod. Det bör då i allmänhet kunna stå klart om uppdragsgivaren kommer att betala enligt entreprenörsansvaret eller om arbetstagaren i stället bör vända sig mot huvudentreprenören. Det är också för arbetstagaren viktigt att entreprenörsansvaret är effektivt och tidsperioden bör därför inte vara för lång. Fristen bör, som Arbetsdomstolen föreslagit, anges i helgfria vardagar. För att huvudentreprenören ska bli betalningsansvarig för en viss lönefordran bör vissa ytterligare förutsättningar vara uppfyllda, bl.a. att huvudentreprenören har underrättats om lönefordran, se vidare avsnitt 4.5.3 och 4.5.4. Huvudentreprenörens ansvar när uppdragsgivaren inte kan nås Huvudentreprenören bör också kunna bli ansvarig om arbetsgivarens uppdragsgivare inte kan nås för en underrättelse. Det kan exempelvis bero på rena skenförfaranden där syftet från början varit att kringgå ansvaret eller situationer där uppdragsgivaren har gjort sig oanträffbar. I sådana fall saknar arbetstagaren möjlighet att få betalt av uppdragsgivaren. Det är rimligt att arbetstagaren i en sådan situation ska kunna vända sig till huvudentreprenören. Det är dock viktigt att tyngdpunkten av ansvaret ligger på uppdragsgivaren. Om huvudentreprenören har information som kan hjälpa arbetstagaren att nå uppdragsgivaren är det önskvärt att arbetstagaren får del av den informationen. Det finns därför skäl att överväga en möjlighet för arbetstagaren att begära information av i vart fall huvudentreprenören om kontaktuppgifter och liknande om uppdragsgivaren, se vidare avsnitt 4.6. Först om sådan information inte lämnas eller uppdragsgivaren ändå inte kan nås för en underrättelse bör betalningsansvar kunna inträda för huvudentreprenören, under de ytterligare förutsättningar som framgår av lagen i övrigt. Frågan om arbetstagaren ska behöva bevisa att uppdragsgivaren inte har betalat eller inte har kunnat nås Enligt promemorian bör det inte ställas några krav på bevisning från arbetstagarens sida när det gäller den omständigheten att arbetsgivarens uppdragsgivare inte har kunnat nås eller att försök har gjorts att underrätta uppdragsgivaren. och Byggindustrier är kritiska till detta och anser att det finns tillräckliga möjligheter för arbetstagaren att skaffa sig bevisning om att denne försökt kontakta sin arbetsgivares uppdragsgivare, t.ex. genom att använda leveranskvitto i samband med e-postmeddelande eller att skicka meddelandet som rekommenderat brev. LO och är dock positiva till att det inte ställs några krav på bevisning från arbetstagarens sida när det gäller den omständigheten att arbetsgivarens uppdragsgivare inte har kunnat nås eller att försök har gjorts att underrätta uppdragsgivaren. Enligt regeringens mening bör det inte regleras särskilt vem som ska bevisa omständigheterna att arbetsgivarens uppdragsgivare inte har kunnat nås eller att försök har gjorts att underrätta uppdragsgivaren. Frågan om bevisbörda och beviskrav får i det enskilda fallet bedömas utifrån de sedvanliga principer som gäller i civilprocessen, se vidare avsnitt 4.5.5. En tidsfrist för arbetstagaren att agera mot huvudentreprenören I det fallet att uppdragsgivaren har underrättats men inte betalar i enlighet med entreprenörsansvaret bör det krävas att arbetstagaren agerar relativt snabbt om han eller hon vill vända sig mot huvudentreprenören med sina krav. Det är inte rimligt att en huvudentreprenör exempelvis långt efter att en entreprenad har avslutats underrättas om att en arbetstagare har en lönefordran som varken arbetsgivaren eller uppdragsgivaren har betalat. bör arbetstagaren innan han eller hon ska behöva ta ställning till om ansvaret ska göras gällande mot huvudentreprenören ges rimlig tid att agera för att uppdragsgivaren ska betala. En sådan ordning ligger i linje med att tyngdpunkten i entreprenörsansvaret ska ligga på uppdragsgivaren. Det bör därför inte krävas att arbetstagaren alltför snart vänder sig mot huvudentreprenören med sitt krav. En lämplig frist inom vilken arbetstagaren eller en arbetstagarorganisation som arbetstagaren är medlem i ska underrätta huvudentreprenören i den nu aktuella situationen bör bestämmas räknat från när uppdragsgivaren underrättades. Om ingen underrättelse görs inom den tidsfristen bör ansvaret för den lönefordran inte kunna göras gällande mot huvudentreprenören. Entreprenörsansvaret bör inte gälla den ursprungliga beställaren och det bör bara gälla näringsidkare Som framkommit bör entreprenörsansvaret gälla arbetsgivarens uppdragsgivare i första hand och huvudentreprenören i andra hand. Entreprenörsansvaret bör alltså inte omfatta den ursprungliga beställaren av entreprenaden. Detta bör gälla oavsett om beställaren är en näringsidkare, privatperson, ekonomisk förening, statlig myndighet, en kommun eller ett landsting. Ett entreprenörsansvar bör vidare endast gälla för näringsidkare. Det är dock svårt att tänka sig situationer där en uppdragsgivare i en entreprenadkedja som inte själv också är beställare av entreprenaden inte är en sådan näringsidkare. Privatpersoner och exempelvis ekonomiska föreningar lär i detta sammanhang uteslutande kunna figurera som ursprunglig beställare av en entreprenad, exempelvis när något arbete ska utföras på en privat fastighet eller på uppdrag av exempelvis en bostadsrättsförening. Eftersom sådana ursprungliga beställare av entreprenaden inte bör omfattas av entreprenörsansvaret finns det inte behov av att uttryckligen i lagtext ange att ansvaret endast gäller näringsidkare. Ett ansvar för huvudentreprenören i andra hand bedöms vara förenligt med Att ansvaret ytterst kan göras gällande mot huvudentreprenören innebär att tillämpningsdirektivets grundmodell med ett ansvar endast i ett led i viss mån frångås. För att tillämpa ett entreprenörsansvar som är konstruerat på det sättet även i utstationeringssituationer krävs alltså enligt direktivets artikel 12.4 att regleringen uppfyller kraven på ickediskriminering och proportionalitet. Bland annat anför att det inte har visats att det finns något verkligt problem med bristande lönebetalningar i entreprenadkedjor i och att ett ansvar i flera led därför är oproportionellt och inte förenligt med . framhåller att en direktivnära implementering generellt är att föredra, om det inte finns goda skäl för en överimplementering. Om ett entreprenörsansvar ska omfatta även tidigare led 2017/18:214 i entreprenadkedjan förordar verket att såväl arbetsgivaren som arbetsgivarens uppdragsgivare bör ha ett större ansvar än övriga i kedjan. Regeringen anser också att tyngdpunkten i fördelningen av ansvaret mellan uppdragsgivaren och huvudentreprenören bör ligga på den förstnämnde. Eftersom tyngdpunkten i entreprenörsansvaret bör ligga på uppdragsgivaren, dvs. i ledet över arbetsgivaren i entreprenadkedjan, får det förhållandet att huvudentreprenören ytterst kan ansvara anses vara en relativt begränsad avvikelse från tillämpningsdirektivets grundmodell. Det skulle kunna göras gällande att det är svårare att kontrollera ett utländskt företag jämfört med ett svenskt och att en huvudentreprenör därför på grund av risken för att behöva betala en underentreprenörs löneskulder skulle ha incitament att undvika utländska företag i entreprenadkedjorna.