prop · H503177 · 2018-03-20 00:00:00 — Frågan tingsrätten ställer sig är vilka krav som ställs på en persons agerande för att det ska räknas som ett deltagande i bestämmelsens mening och om det i en sådan situation kan få betydelse hur just den personen vanligtvis brukar agera i sexuella sammanhang. Lagrådet avstyrker förslaget och anser att det grundläggande brottsrekvisitet ”inte deltar frivilligt” har en obestämd innebörd. Lagrådet går det inte att utifrån lagtexten förutse i vilka fall det finns förutsättningar för straffrättsligt ansvar. Regeringen anser att rekvisitet ”inte deltar frivilligt” på ett bra sätt speglar avsikten att lagstiftningen ska uttrycka varje persons rätt till sexuellt självbestämmande. Enligt regeringens mening behöver verbet delta i språklig mening inte innefatta någon aktivitet mer än ett närvarande. Ordet delta kan innefatta både aktivitet och passivitet. Begreppet har en neutral innebörd som passar bra i sammanhanget. Regeringens uppfattning är således att det är lämpligt att låta den nya straffbestämmelsen ta sin utgångspunkt i det grundrekvisit som kommittén föreslår och som föreslogs i lagrådsremissen. Med anledning av vad Lagrådet anför om bristande förutsägbarhet finns det anledning att överväga om det i lagtexten därutöver närmare bör anges vad som ska anses utgöra ett frivilligt deltagande i en sexuell handling. Det är enligt regeringen av största vikt att de nya bestämmelserna uppfyller de krav på en tydlig avgränsning av det straffbara området som gäller för all straffrättslig lagstiftning. Det bör inte uppställas ett krav i lagen på att frivilligheten kommit till uttryck Kommittén föreslår att det av lagtexten ska framgå att för att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck. För att valet att delta ska anses ha kommit till uttryck bör enligt kommittén krävas att parterna genom ord eller handling har visat att de vill delta i en viss sexuell handling. Remissutfallet är blandat. Ett antal instanser tillstyrker eller har ingen invändning mot förslaget medan andra är mer tveksamma. Ett krav i lagen på att det frivilliga deltagandet ska kommuniceras skulle kunna ha den fördelen att utgångspunkten för prövningen av frivillighet blir tydligare för de rättstillämpande myndigheterna. Ett sådant krav skulle kunna få särskild betydelse i situationer där den som utsätts för ett övergrepp reagerar med passivitet. Om ett krav uppställs på att det 2017/18:177 frivilliga deltagandet ska ha kommit till uttryck genom ord eller handling, står det klart att den passiva personen inte kan anses delta frivilligt. passivitet skulle därmed aldrig kunna tolkas som ett uttryck för frivilligt Som regeringen ser det är det emellertid problematiskt på flera sätt att, på sätt som kommittén föreslår, som ett brottsrekvisit ställa upp ett krav på att valet att delta ska komma till uttryck för att anses frivilligt. tillämpning av bestämmelsen, som även bl.a. och pekar på, leder till att det är straffbelagt att genomföra en sexuell handling med någon som i och för sig deltar frivilligt men som inte ger uttryck för frivilligheten. bestämmelsen får även den konsekvensen att det i vissa fall kommer vara straffritt att genomföra en sexuell handling med en person som sagt ja eller på något sätt uttryckt frivillighet trots att personen faktiskt inte vill delta och gärningsmannen känner till eller misstänker detta. Detta kan leda till En annan konsekvens av kommitténs förslag att frivilligheten ska komma till uttryck är att det inför varje ny sexuell handling behövs ett nytt uttryck för att deltagandet fortfarande ska anses frivilligt. instämmer med de remissinstanser, t.ex. (Juridiska fakultetsnämnden) och , som framhåller de svårigheter som uppstår beträffande vilka krav som ska ställas på det uttryck för frivillighet som måste ges vid övergång mellan olika sexuella handlingar och hur man definierar en ny sexuell handling. det, som bl.a. också påpekar, verklighetsfrämmande att uppställa formkrav för hur parterna ska uttrycka sig vid sexuell En följd av kommitténs förslag är vidare att även en ändrad uppfattning om att delta i en sexuell handling måste komma till uttryck. och Kvinnofronten anför kan tillämpningssvårigheter uppstå i situationer då en person först deltar frivilligt men sedan drabbas av frozen fright och inte kan uttrycka att han eller hon inte längre deltar Kommittén är av uppfattningen att man av rättssäkerhetsskäl måste kräva att målsäganden säger ifrån genom ord eller handling även i En konsekvens synes alltså bli att i situationer där målsäganden drabbats av frozen fright eller annan allvarlig rädsla och deltagandet är frivilligt men den ändrade uppfattningen inte kommit till uttryck så är gärningen fri från ansvar, oavsett om gärningsmannen inser eller misstänker att deltagandet är Hur någon uttrycker sitt frivilliga deltagande till sexuellt umgänge är högst skiftande och kan vara mer eller mindre aktivt eller subtilt. som mot sin vilja utsätts för en sexuell handling har inte något ansvar för att säga nej eller tydligt visa sin motvilja till en sexuell handling. heller inget ansvar för att tydligt visa sin vilja till sexuellt umgänge. samma sätt som att var och en själv ska bestämma om han eller hon vill ha sexuellt umgänge är det en del av den sexuella självbestämmanderätten att bemöta sexuella närmanden som man vill, även med passivitet. Lagstiftningen bör återspegla detta och ska tydligt ange vad som är tillåtet Däremot bör lagen inte uppställa krav på hur personer ska uttrycka sitt frivilliga deltagande till sexuellt handlande för att det ska räknas som ett giltigt samtycke. Lagen bör alltså inte innehålla ett krav på Prop. 2017/18:177 att frivilligheten ska komma till uttryck. Det bör i lagen anges att det vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte särskilt ska beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt Regeringen anser således att kommitténs förslag om att det i lagtexten ska uppställas ett krav på att frivilligheten kommit till uttryck inte bör genomföras. Det innebär inte att frågan om vad målsäganden har gett uttryck för bör sakna betydelse vid en tillämpning av straffbestämmelsen. Tvärtom anser regeringen att vad målsäganden har uttryckt eller inte uttryckt bör vara en central del vid prövningen av straffansvar. Den sexuella självbestämmanderätten innebär att en person kan välja att delta i något som denne kanske helst skulle låta bli att göra. För bedömningen av om deltagandet har varit frivilligt eller inte bör det alltså sakna betydelse om en person innerst inne har varit positiv eller negativ till sexuell samvaro. Om en person har valt att delta i sexuellt umgänge och det inte har förekommit t.ex. våld, hot eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation (se vidare nedan i avsnitt 5.4 om dessa omständigheter), bör gärningen vara straffri även om den utsatte i grunden har varit negativt inställd till handlingen. Det innebär t.ex. att s.k. tjatsex inte bör vara straffbart. Det är i grunden en rättssäkerhetsfråga att den som deltar i en sexuell handling med en person som har gett uttryck för en vilja att delta normalt kan förlita sig på den uppgiften. Det frivillighetsrekvisit som föreslås bör således ta sikte på det faktiska handlandet och inte på personens inre inställning. Utgångspunkten bör vara att den som deltar frivilligt i en sexuell handling ger uttryck för sin vilja att delta på något sätt och att avsaknaden av sådana uttryck normalt får förstås som att deltagandet inte är frivilligt. Bland annat med hänsyn till Lagrådets invändning om att det grundläggande brottsrekvisitet ”inte deltar frivilligt” har en obestämd innebörd anser regeringen att denna utgångspunkt tydligt bör återspeglas i lagtexten. I bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp bör det därför anges att det vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte särskilt ska beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. På detta sätt åstadkommer man en tydligare avgränsning av det straffbara området och ökar förutsebarheten beträffande vilket deltagande som inte kan anses vara frivilligt. Enligt regeringen är det inte möjligt eller lämpligt att i lagen därutöver ange under vilka förutsättningar ett deltagande ska bedömas som frivilligt. Vad ett frivilligt deltagande är kan inte ges någon legal definition. Det måste ytterst överlämnas åt rättstillämpningen att bedöma om ett frivilligt deltagande har förelegat i det enskilda fallet. Med det tillägg i lagtexten som föreslås om vad som särskilt ska beaktas vid den bedömningen anser regeringen att de nya bestämmelserna uppfyller de krav på en tydlig avgränsning av det straffbara området som gäller för straffrättslig lagstiftning. Närmare om uttryck för frivillighet Regeringens förslag innebär att olika typer av manifestationer för samtycket, dvs. uttryck för frivilligheten, kommer att få central betydelse för bedömningen av frivilligheten, liksom för bedömningen av gärningsmannens uppsåt. Frågor som rör vad hos målsägandens agerande som gjorde att gärningsmannen uppfattade att det fanns ett samtycke, blir då av avgörande betydelse. Utgångspunkten måste vara att den som utför en sexuell handling mot någon annan person har ett ansvar för att förvissa sig om att den andra personen vill delta. Det är en följd av att en sexuell handling mot någons vilja är ett intrång i en mycket integritetsnära sfär och en kränkning av den utsattes självbestämmande inom ett område som är centralt för vår uppfattning om vår värdighet som person (jfr , Sex och samtycke s. 51). Om en person vill ha sexuellt umgänge med någon som förhåller sig passiv eller ger dubbeltydiga signaler får han eller hon således ta reda på om den andra personen vill. Ett sådant krav på den som utför en sexuell handling med en annan person gäller inte bara vid det inledande skeendet utan kvarstår som det sexuella umgänget består. En konsekvens av att inte uppställa ett krav på att frivilligheten ska ha kommunicerats är att även s.k. tyst samtycke kommer att godtas. Ett godtagande av tyst samtycke vid sexuellt umgänge riskerar enligt kommittén att understödja fördomen att det är tillåtet att genomföra en sexuell handling med någon som inte uttryckligen har sagt nej. Regeringen delar inte den uppfattningen. Också vid ett tyst samtycke föreligger ett faktiskt frivilligt deltagande i den sexuella samvaron, även om detta samtycke inte kommit till uttryck. Att tyst samtycke godtas synes inte heller ha lett till problem i de utländska rättsordningar som kommittén har studerat. En passivitet som ger uttryck för samtycke, t.ex. där personen inte lämnar samtycke till fortsatt deltagande i sexuella handlingar på annat sätt än genom att vara passiv, kan vara svår att skilja från en passivitet som ger uttryck för ofrivillighet. Om det uppstår osäkerhet får gärningsmannen förvissa sig om att deltagandet är frivilligt. Det finns skäl att tro att vid passivitet kommer fall av bristande frivillighet där uppsåt inte kan styrkas att fångas upp av det oaktsamhetsansvar som regeringen nu föreslår för vissa sexualbrott. Vid en bedömning av frågan om frivillighet förelegat eller inte kommer domstolarna i de flesta fall vara hänvisade till att i efterhand värdera parternas agerande och vad som i övrigt framkommer om den situation där detta ägde rum. Det är dock bedömningar som görs i de fall gärningsmannen invänder att samtycke funnits till det sexuella umgänget. Vad som rimligen bör krävas av gärningsmannen för att han eller hon ska kunna förlita sig på att den andra personen deltar frivilligt bör bero på situationen i dess helhet med särskilt beaktande av om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. För straffansvar bör det vidare krävas att gärningsmannen genomför en sexuell handling Kommittén föreslår att för straffbar gärning bör det krävas att en person ”genomför” en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. Uttryckssättet ”genomför en sexuell handling med” används i de nuvarande bestämmelserna om våldtäkt (6 kap. 1 § andra stycket ), våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § ) och sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 6 § ). Av lagmotiven framgår att uttrycket är att förstå så att straffansvar inträder inte bara i sådana fall då gärningsmannen själv aktivt initierat den sexuella handlingen utan också i sådana fall då målsäganden varit initiativtagare till handlingen (se prop. 2004/05:45 s. 136, 143 och 145). Regeringen instämmer i kommitténs förslag att begreppet ”genomför” bör användas i de nya bestämmelserna vilket innebär att det straffbara området för våldtäkt och sexuellt övergrepp kommer att omfatta den som genomför en sexuell handling med en person som inte deltar frivilligt oavsett vem som har tagit initiativ till den sexuella handlingen. Förslagens innebörd i korthet Regeringen föreslår sammanfattningsvis att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag döms för våldtäkt. Bestämmelsen om sexuellt övergrepp kommer att omfatta fall där någon, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än som avses i våldtäktsparagrafen. Det som avgör om brottet ska rubriceras våldtäkt eller sexuellt övergrepp är endast vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte enligt bestämmelserna ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. De förslag regeringen lämnar innebär inte någon ändring i fråga om begreppet sexuell handling eller hur olika sexuella handlingar ska bedömas. I detta avseende är rättsläget oförändrat i förhållande till tidigare lagstiftning. Bedömningen ska även i fortsättningen göras med utgångspunkt i vilken kränkning handlingen har inneburit för den utsatte. Den nya regleringen innebär att straffansvaret för våldtäkt och sexuellt övergrepp utvidgas på det sättet att vissa gärningar som bedöms som sexuellt ofredande kommer att omfattas av bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp, under förutsättning att den sexuella handlingen når upp till den nivå som krävs för bestämmelsernas tillämpning. Det kan handla om s.k. överrumplingsfall, dvs. där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret överrumplas av den. Ett exempel på överrumplingsfall kan vara sexuella handlingar som utförs i folksamlingar under festivaler, konserter och liknande arrangemang. Ett annat exempel på fall som straffas som sexuella ofredanden men som med den nya regleringen kommer att omfattas av tillämpningsområdet för våldtäkt och sexuellt övergrepp är situationer där den utsatte, som inte kan anses vara i en särskilt utsatt situation, bemöter ett övergrepp med passivitet. Mot den bakgrunden anser regeringen att det inte finns behov av att införa ett nytt brott, grovt sexuellt ofredande, som har gett regeringen tillkänna (bet. 2016/17:JuU16 punkt 12, rskr. 2016/17:211). Den nya regleringen innebär också att situationer som enligt nuvarande lagstiftning är att bedöma som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning kommer att omfattas av bestämmelserna om våldtäkt 2017/18:177 och sexuellt övergrepp, se avsnitt 5.4. Regeringen återkommer i författningskommentaren med en mer utförlig redogörelse för bestämmelsernas tillämpningsområde. 5.4Omständigheter som innebär att ett deltagande aldrig kan anses som frivilligt Regeringens förslag: En person kan aldrig anses delta frivilligt om 1.deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan, 2.gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller 3.gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen. Som en konsekvens av punkt 3 ska straffbestämmelserna om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning och grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning tas bort. Regeringens bedömning: Fall av vilseledande i fråga om gärningsmannens identitet bör inte tas upp i uppräkningen av i vilka situationer ett deltagande aldrig kan anses vara frivilligt. Kommitténs förslag stämmer delvis överens med regeringens förslag och bedömning. Kommittén föreslår att medvetslöshet och sömn inte ska tas med i uppräkningen av utnyttjandesituationer i punkt 2. Kommittén föreslår också att sexuella vilseledanden ska tas upp i en egen punkt (punkt 4). Remissinstanserna: , , Brottsofferjouren, ECPAT, , Roks och Stiftelsen tillstyrker förslaget. Flertalet remissinstanser, bl.a. och , tillstyrker eller har inga invändningar mot lagstiftningstekniken som sådan. är tveksam till att den föreslagna uppräkningen ska vara uttömmande. Ett antal remissinstanser förordar vissa förtydliganden och förändringar i de olika punkterna. Punkt 1: och tillstyrker förslaget. liksom välkomnar att även den som utnyttjar en tvångssituation framkallad av annan kan dömas som gärningsman. är kritiskt till att förslaget skulle innebära att köp av sexuell tjänst som sker från en person som är tvingad av någon annan än den som köper sex att utföra sexuella tjänster, kan komma att rubriceras som våldtäkt och leda till fängelse, som samma handling vid frivillig försäljning av sexuell tjänst endast kan straffas med böter eller högst fängelse. Punkt 2: tillstyrker förslaget. , , och Kvinnofronten anser att sömn och medvetslöshet bör tas med i lagtexten för att tydliggöra att en person i en sådan situation inte kan delta frivilligt. 2017/18:177 ombudsmän, och Fatta instämmer med kommittén att det skulle vara orimligt om alla sexuella handlingar som företas i samband med sömn vore straffbelagda. För att undvika att gärningar som inte är straffvärda blir straffbelagda är det enligt dessa remissinstanser rimligt att föra in ett förtydligande i lagtexten så att det framgår att det enbart är straffbelagt att genomföra sexuella handlingar med en person som sover i situationer där det innebär ett otillbörligt utnyttjande. Även Hovrätten över och anser att undantag från det straffbara området bör framgå av lagtexten. Ett antal remissinstanser, bl.a. Fatta, framhåller att den föreslagna regleringen inte fångar upp straffvärda fall av sexuellt utnyttjande av unga personer som har ett självskadebeteende. Enligt Fatta bör uppräkningen av omständigheter som kan utgöra en särskilt utsatt situation därför kompletteras. Begreppet psykisk ohälsa som används i dansk lagstiftning skulle enligt föreningen tydliggöra att självskadebeteende är en omständighet som kan utgöra en särskilt utsatt situation. Punkt 3: Flera remissinstanser, bl.a. , , och avstyrker eller ifrågasätter att tredje punkten, dvs. utnyttjande av en person i beroendeställning, bör tas in i bestämmelsen då det medför en straffskärpning som inte är motiverad. och ifrågasätter även det lämpliga ur lagstiftningssynpunkt att klassificera ett beteende som våldtäkt med ett minimistraff fängelse, men förutse att brottet ofta bör bedömas som mindre allvarligt. Enligt och vore det bättre att den bestämmelsen finns i en egen paragraf. framhåller att kvalificerade fall av utnyttjande av person i beroendeställning dessutom torde kunna omfattas av utnyttjande av en särskilt utsatt situation. Punkt 4: Hovrätten över och , och () tillstyrker förslaget angående s.k. sexuella bedrägerier. Ett antal remissinstanser, bl.a. , avstyrker emellertid förslaget. Hovrätten anser att kvalificerade fall av vilseledande i fråga om gärningsmannens identitet torde kunna bedömas som utnyttjande av en särskilt utsatt situation. I övriga fall av vilseledande ifrågasätter hovrätten kriminaliseringsbehovet. I vart fall kan de fall som kommittén tar upp inte anses som så straffvärda att de som utgångspunkt ska straffas med lägst två års fängelse. Om en uttrycklig reglering i dessa fall är nödvändig, bör det i stället ske genom en särskild straffbestämmelse. ifrågasätter vad som avses med att en person ska haft ”personlig kännedom” om en viss person för att ett vilseledande ska anses föreligga. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det bör i lagen anges omständigheter när ett deltagande aldrig kan anses frivilligt För att den nya lagstiftningen ska få ett klart och tydligt innehåll bör de omständigheter vars förekomst innebär att ett frivilligt deltagande aldrig kan anses föreligga anges i lagen. När dessa omständigheter inte föreligger får man pröva om deltagandet var frivilligt i enlighet med första meningen 2017/18:177 i straffbestämmelsen. Denna lagstiftningsteknik anser regeringen är bra då den bidrar till konkretion i bestämmelsen. Regeringen anser, i likhet med kommittén, att de omständigheter som ska innebära att ett deltagande inte ska godtas som frivilligt bör ha sin utgångspunkt i de medel och omständigheter som anges i de nuvarande bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång. Det finns många fördelar med att en ny lagstiftning inte skiljer sig i alltför stort hänseende från tidigare lagstiftning, bl.a. kan äldre praxis tillämpas till viss del även på den nya lagstiftningen. väcker frågan om listan över omständigheter som anges i lagen bör vara uttömmande. Regeringen anser att listan bör vara uttömmande såtillvida att den innehåller samtliga de omständigheter vars förekomst innebär att ett deltagande aldrig kan anses vara frivilligt. Angivandet av omständigheter bör dock inte vara uttömmande på det sättet att det inte kan finnas andra situationer då ett deltagande är ofrivilligt, vilket följer av den första meningen i bestämmelsen. Den första omständigheten som bör innebära att ett deltagande inte ska godtas som frivilligt är sådant deltagande som är en följd av misshandel eller annat våld. Den misshandel eller det våld som avses är samma som har krävts för straffansvar enligt den gällande lagstiftningen. Den praxis som finns på området kan därmed även i fortsättningen användas till ledning för rättstillämpningen. Om de som deltar i sexuellt umgänge är överens om att våld ska ingå som en del av umgänget kan valet att delta inte anses vara en följd av våldet. Så kan vara fallet t.ex. inom ramen för utövning av s.k. BDSM-sex. Den föreslagna bestämmelsen bör enligt regeringen således inte omfatta de fallen utan begränsas till de fall då den sexuella handlingen har framtvingats genom våldet. Även hot av viss magnitud bör medföra att ett frivilligt deltagande ska underkännas. Så bör t.ex. vara fallet vid sådana hot som enligt gällande rätt innebär att ett våldtäktsbrott har begåtts, dvs. hot om brottslig gärning. Kommittén föreslår att även hot i form av s.k. utpressningshot ska ingå bland omständigheterna i första punkten. Det innebär att s.k. utpressningstvång som enligt gällande rätt bestraffas som sexuellt tvång ska kunna medföra ansvar för våldtäkt. Ett utpressningshot är t.ex. hot om att åtala eller ange en annan person för brott eller hot om att lämna ett ofördelaktigt meddelande om en annan person. Det kan handla om hot att sprida poseringsbilder som den hotade har skickat till gärningsmannen. Enligt regeringens mening är sådana hot tillräckligt kvalificerade för att kunna medföra ansvar för våldtäkt. Det är också en utveckling i linje med vad som hos allmänheten anses utgöra en allvarlig kränkning av en persons sexuella integritet. Ingen remissinstans invänder heller mot förslaget. Kommitténs förslag innebär att otillbörlighetsrekvisitet har tagits bort jämfört med hur utpressningshoten anges i bestämmelsen om olaga tvång (jfr 4 kap. 4 § ).