prop · H503200 · 2018-03-26 00:00:00 — Enligt utredningen bör den hittillsvaran- de lagens precisering av vad som är information behållas. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. Bland andra (), , Sve- riges advokatsamfund, () och Arbetsdomstolen anser att kravet på att ett röjande av informationen ska vara ägnat att orsaka innehavaren skada i konkurrenshänseende bör ersättas av direktivets krav på att informationen ska ha kommersiellt värde på grund av att den är hemlig. Bland andra och Tjänstemännens Central- organisation (TCO) anser att den föreslagna definitionen är för vid, efter- som kravet i den hittillsvarande lagen på att informationen ska avse affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse tas bort. Sve- riges () anser att förslaget kan uppfattas som att det inte längre krävs att informationen ska vara företagsspecifik. Organisationen anser vidare att det uttryckligen bör framgå av lagen att informationen ska vara hemlig för att skyddas. vid påpekar att kravet på att innehavaren ska ha vidtagit rimliga åtgärder för att hålla informationen hemlig kan leda till att information som omfattats av den hittillsvarande lagens skydd inte är skyddad med den nya lagen. Skälen för regeringens förslag och bedömning Den hittillsvarande lagens definition av vad som utgör en företagshemlighet bör vara en utgångspunkt En central fråga för lagens tillämpningsområde är vilken information som ska anses utgöra en företagshemlighet. Enligt den hittillsvarande lagen avses med en företagshemlighet sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom eller henne i konkurrenshänseende (1 §). Direktivets definition är i vissa avse- enden annorlunda, bl.a. på så sätt att informationen, för att kunna utgöra en företagshemlighet, ska ha kommersiellt värde för att den är hemlig (artikel 2.1). Ett relativt stort antal remissinstanser har synpunkter på utredningens förslag. Synpunkterna går i allmänhet ut på att utredningens förslag i allt- för hög utsträckning ansluter till definitionen i den hittillsvarande lagen snarare än till direktivet. Det finns fördelar med att den terminologi som används i direktivet används även i den svenska lagstiftningen. En sådan fördel är att det vid gränsöverskridande situationer inte skulle råda någon tvekan om att den svenska lagen skyddar samma uppgifter som lagen i ett land där direktiv- et genomförts ordagrant. En annan fördel är att det med ett sådant genomförande inte skulle finnas några tvivel om att direktivet genom- förts på ett korrekt sätt. Att märka är dock att definitionen i direktivet är hämtad från avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (, se prop. 1994/95:35, del C, s. 103 f.). I avtalet finns det föreskrifter om vilka säkerhets- och skyddsåtgärder som ska finnas att tillgå vid intrång i skyddet för immaterialrätter och företagshemligheter. I samband med att det till följd av förpliktelser enligt avtalet infördes bestämmelser om intrångsundersökning i den immaterialrättsliga lagstiftningen upp- kom frågan om huruvida avtalet gjorde det nödvändigt att stärka möjlig- heten att få till stånd bevissäkring även i fråga om företagshemligheter. Regeringen uttalade att den hittillsvarande lagen tillsammans med all- mänt tillämpliga bestämmelser i var tillräcklig med hänsyn till åtaganden enligt avtalet (prop. 1998/99:11 s. 51; jfr även prop. 1994/95:35 s. 64 f.). Utgångspunkten har varit att det svenska skyddet för före- tagshemligheter är i nivå med det skydd som krävs enligt . I linje med det synsättet får definitionen av företagshemlighet i den hit- tillsvarande lagen sägas ansluta väl till definitionen såväl i som i direktivet. Detta gäller exempelvis vad för slags information som skyddas. Uttrycket information bör även vid en tillämpning av den nya lagen ges en vidsträckt innebörd och närmast sammanfalla med hur uttrycket används i allmänt språkbruk. Liksom bör det sakna betydelse vilket medium som har använts för lagring av informationen. Även digitalt lagrad information omfattas därmed av lagen. Den hittillsvarande lagen innehåller en definition av information. Enligt definitionen är information både sådana uppgifter som har doku- menterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst för- hållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt. Till skillnad från utredningen anser regeringen att definitionen är överflödig och därför inte bör tas in i den nya lagen. I det följande behandlas mer utförligt några särskilda frågor med avse- ende på definitionen av en företagshemlighet. Affärs- eller driftförhållanden hos näringsidkare och forskningsinstitutioner Enligt den hittillsvarande lagen är en av förutsättningarna för att viss information ska utgöra en företagshemlighet att den avser affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse (1 §). Begreppet affärs- eller driftförhållanden tar sikte inte bara på kommersiella uppgifter om enskilda affärshändelser utan också på information om affärshändelser av mer allmänt slag, såsom marknadsundersökningar, marknadsplanering, prissättningskalkyler och planer rörande reklamkampanjer. Begreppet inkluderar information som kan hänföras till den pågående driften eller produktionen samt information som rör konstruktions- och utvecklings- arbete, forskning, prov och liknande (prop. 1987/88:155 s. 35). Direktivet saknar motsvarande uttryckliga krav på informationen. Frågan är om kravet ändå bör behållas i lagen. Utredningen pekar på att det i skälen för direktivet anges att även icke- kommersiella forskningsinstitutioner, av samma skäl som företag, invest- erar i kunskap som institutionerna avser att hålla hemlig, liksom att kun- skapsöverföring mellan företag och forskningsinstitutioner bör skyddas. Utredningen föreslår med utgångspunkt i detta att kravet i den hittills- varande lagen att informationen ska avse affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse tas bort, eftersom det kan utgöra en i förhållan- de till direktivet otillåten begränsning av skyddet. Begreppet näringsidkare i den hittillsvarande lagen ska fattas i vid- sträckt bemärkelse och inbegriper varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksam- heten är inriktad på vinst eller inte (prop. 1987/88:155 s. 34 f.). I direk- tivet finns visserligen, som framgår ovan, inte något uttryckligt krav på att informationen ska finnas i en näringsidkares rörelse eller att den ska röra affärs- eller driftförhållanden. Direktivet förutsätter emellertid att informationen har ett faktiskt eller potentiellt kommersiellt värde. I skälen för direktivet lyfts vidare fram att företag värdesätter hemlig- hållande av information och att hemlighållandet ger konkurrensfördelar och bidrar till utvecklingsmöjligheter. Direktivet bör mot den bakgrund- en tolkas som att det är just ett företags möjlighet att skörda frukten av sitt eget arbete och egna investeringar som ska skyddas, på ett sätt som inte är konkurrensbegränsande, och att det som regel förutsätts att inne- havaren av en företagshemlighet driver någon form av yrkesmässig eko- nomisk verksamhet. Enligt regeringens mening kan direktivet inte uppfattas på något annat sätt än att skyddet liksom , bortsett från vad som nedan sägs om vissa forskningsinstitutioner, ska avse information hos näringsidkare. Det är en fördel om detta kommer till tydligt uttryck i lagen även i fortsätt- ningen. 2017/18:200 Det bör därvid framhållas att det ingenstans i direktivet sägs att även privat information skulle kunna utgöra företagshemligheter. Inte heller vid en tillämpning av den nya lagen bör det således finnas något generellt utrymme att skydda information som innehas av någon som varken nu eller avser att utnyttja informationen kommersiellt. Det bör inte heller finnas något utrymme att tillämpa lagen i rent ideell verksam- het. En forskningsinstitution, till den del den bedriver forskningsverksam- het i syfte att utveckla kommersiella produkter, eventuellt i samarbete med utomstående entreprenörer, bör i många fall anses utgöra en närings- idkare i den mening som avses i den hittillsvarande lagen. Att forsk- ningsinstitutionen inte har någon avsikt att självständigt exploatera slut- produkten på marknaden bör inte leda till någon annan bedömning. Situationen skiljer sig inte särskilt mycket från då en tillverkare produ- cerar varor åt ett företag som har avsikt att omsätta varorna på en mark- nad. Det kan dock inte uteslutas att ett forskningsresultat som tagits fram vid en icke-kommersiell forskningsinstitution har ett poten- tiellt kommersiellt värde utan att institutionen har några konkreta planer på att låta någon kommersialisera produkten. Direktivet får anses skydda även sådana forskningsresultat. Det bör därför, med tanke på dessa undantagsfall, framgå att lagen omfattar information inte bara i en näringsidkares rörelse utan även inom en forskningsinstitutions verksamhet. Begreppet forskningsinstitution ges inte någon närmare förklaring i direktivet. Med tanke på det breda skydd för företagshemligheter som direktivet syftar till bör även detta begrepp ges en vidsträckt tolkning och innefatta varje verksamhet som bedriver forskning under institutionalise- rade former. Det bör kunna röra sig om allt ifrån universitet och högskol- or till små som stora privata forskningsinrättningar. I praktiken avgränsas tillämpningsområdet för lagen om företagshem- ligheter hos myndigheter som bedriver forskningsverksamhet av i vilken mån det gäller sekretess för forskningsresultat och liknande hos myndig- heten. Information i en allmän handling som är offentlig kan inte skyddas som en företagshemlighet. När det gäller forskning som bedrivs hos universitet och högskolor i form av forskningssamverkan med enskild eller som uppdragsverksamhet för enskilds räkning finns emellertid sär- skilda bestämmelser om sekretess (24 kap. 5 § och 31 kap. 12 § offentlig- hets- och sekretesslagen [2009:400]). En utredare har av Utbildnings- departementet fått i uppdrag att lämna förslag om hur skyddet av forsk- ningsresultat kan förbättras för att undanröja hinder för innovation. Som kommer att framgå i det följande är det vidare långt ifrån all kon- fidentiell information hos en forskningsinstitution som skyddas enligt lagen. När det gäller frågan om huruvida informationen ska avse affärs- eller driftförhållanden konstaterar regeringen att begreppet har en väletablerad betydelse i svensk rätt och förekommer även i andra författningar. Det torde omfatta forskningsresultat som förekommer hos icke-kommersiella aktörer som utvecklar kommersiell know-how. Som bl.a. TCO och SEPAF är inne på kan ett slopande av hänvisningen till affärs- eller drift- förhållanden ge sken av att information om vilka förhållanden som helst kan utgöra företagshemligheter, något som inte är fallet. Regeringen anser därför att kravet på att informationen ska avse affärs- eller driftförhållanden bör behållas. Direktivet kan inte anses lägga några hinder i vägen för att på detta sätt tydliggöra vad det är för information som omfattas. Tydliggörandet för med sig den fördelen att det råder en fortsatt överensstämmelse mellan definitionen av begreppet företagshem- ligheter i lagen och det sekretesskyddade området för företagshemlighet- er (jfr 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen). En annan fördel är att definitionen på ett tydligt och förutsebart sätt anger i vilka verksam- heter företagshemligheter kan förekomma. Med tanke på att definitionen har betydelse även som avgränsning för det straffbara området enligt lag- en är detta särskilt viktigt. Lagen bör endast omfatta information vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende för innehavaren Enligt den hittillsvarande lagen ingår som ett led i definitionen av före- tagshemlighet att det ska röra sig om information vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende (1 §). Om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensförmågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, kan upp- giften anses utgöra en företagshemlighet. Det handlar om en konkurrens- förmåga byggd på en sund och effektiv konkurrens. Uppgifter om att näringsidkaren låter bli att följa föreskrifter och lagar för att på det sättet tillskansa sig fördelar som konkurrenterna inte har ges inte något skydd. Med skada menas sådant som skyddas av rättsordningen genom att ska- dan kan föranleda skadestånd. Det krävs inte att skada faktiskt uppstår vid röjande av informationen, utan det räcker att ett röjande typiskt sett leder till skada (jfr prop. 1987/88:155 s. 13 och bet. 1989/90:LU37 s. 22 f. och 111 f.). Utredningen föreslår att kravet på skada i konkurrenshänseende även i fortsättningen ska ingå i definitionen av vad en företagshemlighet är. Flera remissinstanser, bl.a. , menar att direktivets krav på att informationen ska ha ett kommersiellt värde på grund av att den är hemlig i stället bör införas i lagen. I skälen till direktivet ges begreppet kommersiellt värde en vidsträckt innebörd genom att det bl.a. anges att den skada som ett angrepp på den information eller know-how som skyddas kan orsaka, ska kunna bestå av undergrävande av innehavarens vetenskapliga och tekniska potential, affärsintressen eller ekonomiska intressen, strategiska ställning eller kon- kurrensförmåga. Enligt regeringens mening innefattar direktivets uppräkning av vad som kan ge information ett kommersiellt värde i samtliga fall sådana för- hållanden som medför skada i konkurrenshänseende enligt den hittills- varande lagen. Vidare framgår av att skyddet för företagshemligheter är ett led i säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens (artikel 39.1 i ). skyddar därmed sådan infor- mation som kan ge sunda konkurrensfördelar. Direktivets definition är som redan har påpekats utformad i enlighet med . 2017/18:200 framgår ovan är också den hittillsvarande lagen om skydd för företags- hemligheter begränsad till att skydda endast sådan information som har betydelse för en näringsidkare när han eller hon konkurrerar på marknad- en med de konkurrensmedel som är förenliga med kravet på en sund kon- kurrens. Det är alltså inte så att direktivet ger ett längre gående skydd än den hittillsvarande lagen. Inte heller kan den hittillsvarande lagen anses ge ett starkare skydd än direktivet. Kravet i den hittillsvarande lagen om skydd för företagshemligheter på att informationen ska vara av sådant slag att ett röjande är ägnat att med- föra skada i konkurrenshänseende får i stället anses överensstämma med det krav som uppställs i och direktivet på att informationen ska ha kommersiellt värde på grund av att den är hemlig. Vidare är krav- et på skada i konkurrenshänseende väletablerat i förarbeten, praxis och doktrin och bör inte utan starka skäl bytas ut. Regeringen bedömer att de skäl som har lyfts fram för att i stället införa direktivets reglering inte är tillräckligt starka. Den hittillsvarande lagens krav på att informationen i fråga skyddas som företagshemlighet endast om ett röjande av informationen är ägnat att medföra skada i kon- kurrenshänseende bör överföras till den nya lagen. Detta avses inte inne- bära någon utvidgning eller begränsning av lagens tillämplighet i förhåll- ande till direktivet. Av det som har sagts tidigare framgår att lagen endast omfattar infor- mation om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet. I den mån information med fakt- iskt eller potentiellt kommersiellt värde vars röjande därmed typiskt sett skulle orsaka innehavaren skada i konkurrenshänseende har anknytning till sådana verksamheter, skyddas den av lagen. I direktivet definieras hemlig information som information som varken som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman är allmänt känd hos eller lättillgänglig för personer i de kretsar som normalt sett handskas med typen av information i fråga (artikel 2.1 a). Detta krav stämmer i huvudsak överens med den hittillsvarande lagen, som inte bedöms strida mot direktivet. Regeringen anser liksom utred- ningen inte desto mindre att det finns pedagogiska fördelar med att direk- tivets mer utförliga reglering införs i den svenska lagen. En sådan fördel är att det tydligt framgår av lagen att sammanställningar av uppgifter mycket väl kan hemlighållas som uppgifterna var för sig är all- mänt kända. Så kan exempelvis vara fallet i fråga om kundlistor och recept på livsmedel eller materialblandningar. påpekar att skyddet för sammanställningar som utgör företagshemligheter har samband med det s.k. katalogskyddet enligt 49 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Enligt hovrätten är det inte ovanligt att en part i samma mål framställer ett yrkande om vitesförbud både enligt den hittillsvarande lagen om skydd för företagshemligheter och enligt någon av de immaterialrättsliga lagarna. Det finns enligt hovrätten en risk för att innehavaren av en före- tagshemlighet som kan göras gällande som immateriell rättig- het inte är samma innehavare som rättighetshavaren till immaterialrättig- heten, vilket potentiellt kan leda till kollisioner och nya tvister. Enligt hovrätten bör följderna av ett överlappande skydd analyseras i det fort- satta lagstiftningsarbetet. Att det framgår av lagen att sammanställningar av information kan utgöra företagshemligheter är enbart en kodifiering av vad som redan anses gälla (se t.ex. beslut i mål nr Ö 7342-10 och , Lagen om skydd för företagshem- ligheter – En kommentar och rättsöversikter, 3 uppl. 2013, s. 297). Såvitt regeringen kan bedöma har de konflikter som kan uppkomma mellan å ena sidan intresset hos en innehavare av en företagshemlighet att skydda sin hemlighet och å andra sidan intresset hos en rättighetshav- are enligt immaterialrätten att skydda sin upphovsrätt, inte inneburit några särskilda svårigheter i det praktiska rättslivet. Den överlappning mellan skyddet för företagshemligheter och det skydd som immaterial- rätten ibland kan ge för samma material får även i fortsättningen hanteras av domstolarna vid rättstillämpningen. För att information ska omfattas av begreppet företagshemlighet krävs därutöver enligt direktivet att innehavaren med hänsyn till omständighet- erna har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen (arti- kel 2.1 c). Uttryckssättet talar för att det krävs att innehavaren på ett aktivt sätt skyddar informationen och att det inte bör räcka med att andra personer, t.ex. anställda eller affärspartners, förstår eller förutsätter att innehavaren har avsett att hemlighålla informationen. Något sådant tyd- ligt krav på aktivitet från innehavarens sida finns inte i den hittillsvaran- de lagen. Av förarbetena följer att näringsidkarens ambition att hålla informationen hemlig i vissa fall kan vara underförstådd och därför inte särskilt behöver påtalas (prop. 1987/88:155 s. 13 och 36; se även rätts- fallet NJA 1998 s. 633). För att genomföra direktivet bör i den nya lagen införas ett krav på att rimliga åtgärder har vidtagits för att hemlighålla informationen. vid anför kan det vid en tillämpning av den nya lagen förekomma att information som omfatt- ats av den hittillsvarande lagens skydd är skyddad. Det bör dock röra sig om klara undantagsfall. Att hemligheterna skyddas i den praktiska verksamheten får anses ligga i varje företags intresse och det är sannolikt redan med den hittillsvarande lagen ovanligt att innehavaren inte har vidtagit några åtgärder för hemlighållande. Ändringen bör därför på det praktiska planet inte innebära någon påtaglig skillnad jämfört med vad som gäller med den hittillsvarande lagen. Vilken grad av aktivitet som förväntas av innehavaren får bedömas från fall till fall. Det bör normalt inte krävas att innehavaren av en före- tagshemlighet visar att varje anställd som kommit i kontakt med informa- tionen har undertecknat ett avtal om sekretess. Saken behandlas mer ingående i författningskommentaren. 2017/18:200 6.2 Information om allvarliga missförhållanden är Regeringens förslag: Det ska i lagen uttryckligen anges att informa- tion om något som utgör ett brott eller ett annat allvarligt missförhåll- ande inte är en företagshemlighet. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 103). Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. , och Tjänstemännens Cent- ralorganisation (TCO) anser att det är otydligt hur förslaget förhåller sig till att lagen endast gäller obehöriga angrepp, eftersom ett angrepp aldrig är obehörigt om det syftar till att avslöja något som skäligen kan miss- tänkas utgöra brott med fängelse i straffskalan eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande. Arbetsdomstolen anser att det bör övervägas om inte intresset av att brott och oegentligheter avslöjas bör hanteras inom ramen för bedöm- ningen av om ett angrepp på en företagshemlighet är obehörigt. Skälen för regeringens förslag: När den hittillsvarande lagen kom till behandlades utförligt reglernas förhållande till yttrandefriheten och den fria opinionsbildningen i en vidare mening. Det ansågs värdefullt att det även vid en tillämpning av lagen skulle vara möjligt för t.ex. anställda att avslöja allvarliga missförhållanden som förekommer i en viss verksam- het. I förarbetena anges att uppgifter om brottsliga eller från samhällets synpunkt annars helt oacceptabla förhållanden överhuvudtaget inte är att anse som företagshemligheter. Något uttryckligt stadgande om detta i lagen ansågs inte vara nödvändigt (1989/90:LU37 s. 23 f.). Lagen har trots uttalandena i förarbetena uppfattats som oklar när det gäller anställdas möjligheter att yttra sig. Det har även påtalats att lagen därmed bidrar till ett komplext rättsläge som innebär att en anställd måste ha kunskap om flera olika regelverk för att kunna avgöra om han eller hon kan röja informationen. finns det ett starkt samhälls- intresse av att brott och andra missförhållanden läggs . Enligt regeringens mening är det mot denna bakgrund av värde att lag- stiftarens avsikt kommer till klarare uttryck i lagen. Även Lagrådet ansåg i sitt yttrande över lagrådsremissen Ett bättre skydd för företagshemligheter (protokoll vid sammanträde ), att ett sådant klargörande är angeläget. Det bör uttryckligen fram- gå redan av lagens inledande bestämmelser att information om något som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företags- hemlighet i lagens mening. Med en sådan utformning står det klart att lagen inte kan åberopas till stöd för att hemlighålla företeelser som framstår som klart otillbörliga eller klandervärda. Som exempel kan nämnas bristande omsorg vid en inrättning inom hälso- och sjukvården, bristande kvalitet i utbildningen vid en skola till följd av att skolförfattningarna inte följs, överträdelser av konkurrenslagstiftningen eller författningar på finansmarknadsområdet och verksamhet som drivs i strid med miljöskyddslagstiftningen. De nu nämnda situationerna kännetecknas av att någon åsidosätter lag- ar, förordningar eller föreskrifter som har meddelats till skydd för all- mänheten. Det är tydligt att det i fall som dessa finns ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till.