prop · H6034 · 2018-10-16 00:00:00 — Av förordningen om referensvärden följer att kommissionen ska anta delegerade akter och genomförandeakter på ett antal områden. Ett antal delegerade akter, baserade på tekniska råd som lämnats av , har antagits och offentliggjorts i Europeiska unionen officiella tidning (kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/64 av den om komplettering av och rådets förordning (EU) 2016/1011 med närmare angivelse av hur kriterierna i artikel 20.1 c iii ska tillämpas för att bedöma om vissa händelser skulle orsaka en allvarlig och negativ påverkan på marknadsintegriteten, den finansiella stabiliteten, konsumenterna, realekonomin eller finansieringen av hushåll och företag i en eller flera medlemsstater, kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/65 av om komplettering av och rådets förordning (EU) 2016/1011 med närmare angivelse av innebörden av tekniska delar av definitionerna i artikel 3.1 i förordningen, kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/66 av om komplettering av och rådets förordning (EU) 2016/1011 med närmare angivelse av hur det nominella beloppet för finansiella instrument utom derivat, det nominella beloppet för derivat och fondandelsvärdet för investeringsfonder ska bedömas och kommissionens delegerade för- ordning (EU) 2018/67 av om komplettering av Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) 2016/1011 vad gäller fastställ- andet av villkor för att bedöma konsekvenserna av upphörande eller änd- ring av befintliga referensvärden). De trädde i kraft . Som nämns i avsnitt 4.2.5 har kommissionen också antagit en genom- förandeförordning om inrättande av en förteckning över kritiska referens- värden (kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/1368 om inrättande av en förteckning över kritiska referensvärden som används på finansmarknader i enlighet med och rådets förordning (EU) 2016/1011, senast ändrad genom kommissionens genomförande- förordning (EU) 2017/2446). Ytterligare två genomförandeakter har antagits och offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning (kommissionens genomförandeförordning (EU) 2018/1105 om fast- ställande av tekniska genomförandestandarder vad gäller förfaranden och formulär för behöriga myndigheters tillhandahållande av information till i enlighet med och rådets förordning (EU) 2016/1011 och kommissionens genomförandeförordning (EU) 2018/1106 om fastställande av tekniska genomförandestandarder vad gäller mallarna för den försäkran om efterlevnad som ska offentliggöras och upprätthållas av administratörer av signifikanta och icke-signifikanta referensvärden i enlighet med och rådets förordning (EU) 2016/1011). De båda genomförandeakterna ska börja tillämpas . Vissa av de delegerade akterna ska utgöras av tekniska standarder som lämnade, efter en offentlig konsultation, förslag på tekniska standarder till kommissionen (Final Report Draft 2018/19:4 technical standards under the Benchmarks Regulation, ESMA70-145-48). De tekniska standarderna har antagits av kommissionen men har ännu inte offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. Kommissionen ska göra en översyn av förord- ningen om referensvärden. En rapport om genomförandet av förordningen ska överlämnas till och rådet (artikel 54.1). I rapporten ska kommissionen bl.a. yttra sig om funktionssättet och effektiviteten i det kritiska referensvärdet samt definitionen av ett kritiskt referensvärde. Kommissionen ska också se över utvecklingen av inter- nationella principer som är tillämpliga för referensvärden samt utveck- lingen av rättsliga ramar och tillsynspraxis i tredjeländer när det gäller tillhandahållandet av referensvärden och analysera om det finns behov av att ändra förordningen (artikel 54.2). lade kommissionen fram ett förslag om översyn av det europeiska systemet för finansiell tillsyn, där bl.a. ändringar av förord- ningen om referensvärden ingår (COM(2017) 536 final av den 20 septem- ber 2017, förslag till och rådets förordning om ändring av förordning (EU) nr 1093/2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), förordning (EU) nr 1094/2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten), förordning (EU) nr 1095/2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), förordning (EU) nr 345/2013 om europeiska riskkapitalfonder, förordning (EU) nr 346/2013 om europeiska fonder för socialt företagande, förordning (EU) nr 600/2014 om marknader för finansiella instrument, förordning (EU) nr 2015/760 om europeiska långsiktiga investeringsfonder, förordning (EU) 2016/1011 om index som används som referensvärden för finansiella instrument och finansiella avtal eller för att mäta investeringsfonders resultat, och förordning (EU) 2017/1129 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad). I anslutning till förslaget överlämnades en faktapromemoria till (2017/18:FPM11). Kommissionen föreslår att tillsynen över dessa kritiska referensvärden ska överföras till . ska dock få delegera tillsynen över ett kritiskt referensvärde till den behöriga myndigheten i ett land om referensvärdet i fråga inte är kritiskt i något annat land än det egna. ska enligt förslaget också vara behörig myndighet för kritiska referensvärden i tredjeland. lade kommissionen fram ytterligare förslag om ändring i förordningen om referensvärden (COM(2018) 355 final av , förslag till och rådets förordning om ändring av förordning (EU) 2016/1011 om lågkolsindex och nettopositivt index) som en del av kommissionens fortsatta arbete med att genomföra handlings- planen för hållbar tillväxt (COM(2018) 97 final av ). Förslaget innebär att det införs särskild reglering för två nya typer av index. Det ena är ett ”lågkolsindex” vars underliggande tillgångar ska släppa ut betydligt mindre koldioxid jämfört med ett ordinarie jämförelse- index. Det andra är ett ”nettopositivt koldioxidindex”, vars underliggande tillgångar har ett positivt nettoutsläpp, dvs. tar upp mer koldioxid än vad de släpper ut. De nämnda förslagen från kommissionen är föremål för Prop. 2018/19:4 förhandling i och rådet. 5.1En ny lag införs Regeringens förslag: De bestämmelser som är nödvändiga till följd av förordningen om referensvärden ska införas i en ny lag med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om referensvärden. Den nuvarande lagen med samma rubrik ska upphävas. Bestämmelsen i den nuvarande lagen om att är behörig myndighet enligt förordningen ska föras över till den nya lagen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: En EU-förordning är direkt tillämplig i varje medlemsstat. En sådan rättsakt varken ska eller får inkorporeras i eller transformeras till nationell rätt. Några särskilda åtgärder för att införliva förordningen om referensvärden med svensk rätt får därför inte vidta. Förordningen förutsätter dock att medlemsstaterna inför vissa nationella bestämmelser. Det krävs att varje medlemsstat utser en behörig myndighet som ska svara för att uppgifterna enligt förordningen utförs. Vidare krävs att denna myndighet ges de befogenheter som den enligt förordningen ska ha, samt att medlemsstaterna inför sanktioner mot överträdelser av reglerna i förordningen. Förordningen ska tillämpas på tillhandahållande av referensvärden, rapportering av dataunderlag och användning av referensvärden i unionen (artikel 2.1). I finns det inte någon nationell reglering i lag eller andra föreskrifter som gäller för tillhandahållandet av referensvärden. Det är de aktörer som administrerar och tillhandahåller referensvärden som själva bestämmer hur detta ska ske. Exempelvis har , som har ansvar för den svenska referensräntan Stibor, på rekommendation från tagit fram ett ramverk för Stibor (se Stibor synas på nytt – en uppföljning, Riksbanksstudier, ). Förordningen träffar därför administratörer av referensvärden som inte står under tillsyn. Förordningens regler träffar också ett stort antal företag som redan omfattas av reglering och tillsyn (enheter under tillsyn), dels i förhållande till dessa företags användning av referens- värden, dels när dessa företag rapporterar dataunderlag till en administra- tör i unionen (rapportörer under tillsyn). Utöver dessa subjekt påverkar förordningen indirekt andra som inte står under tillsyn av Finans- inspektionen, t.ex. rapportörer av dataunderlag som måste följa de rutiner som administratörer är skyldiga att ha enligt förordningen. För att Finans- inspektionen ska kunna utöva tillsyn över att förordningen följs krävs därför att det införs särskilda bestämmelser. 2018/19:4 trädde lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om referensvärden i kraft. Lagen innehåller bestämmelser som gör det möjligt att tillämpa förordningen om referensvärden i (prop. 2017/18:4). I den lagen anges att är behörig myndighet enligt förordningen om referensvärden (2 §). Det finns även bestämmelser om avgifter för prövning av ansökningar, anmälningar och underrättelser enligt förordningen och om överklagande. Om de ytterligare bestämmelser som är nödvändiga med anledning av förordningen om referensvärden skulle införas i den nuvarande lagen skulle det innebära så omfattande ändringar att det i stort sett skulle bli fråga om en helt ny lag. En ny lag med samma rubrik bör därför i stället införas. Den nuvarande lagen bör upphävas. Liksom bör vara behörig myndighet enligt förordningen om referensvärden. Bestämmelsen i den nuvarande lagen om att är behörig myndighet bör därför föras över till den nya lagen (kompletteringslagen). I avsnitten 8 och 12 föreslås att även övriga bestämmelser i den nuvarande lagen ska föras över till komp- letteringslagen. 5.2Hänvisningar till EU:s förordning om referensvärden Regeringens förslag: Hänvisningar till EU:s förordning om referens- värden i de bestämmelser som föreslås ska vara dynamiska, dvs. avse förordningen i den gällande lydelsen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Hänvisningar till EU-rättsakter kan göras antingen statiska eller dynamiska. En statisk hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i en viss angiven lydelse. En dynamisk hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i den gällande lydelsen. Förordningen om referensvärden innebär att det i svensk rätt måste införas bestämmelser om den behöriga myndighetens utredningsbefogen- heter och om sanktioner vid överträdelser av förordningen. I flera av de bestämmelserna krävs det hänvisningar till förordningen. Vilka befogen- heter den behöriga myndigheten ska ha, liksom vilken typ av sanktioner och storleken på sanktionsavgifter, anges detaljerat i förordningen. Handlingsutrymmet för medlemsstaterna när det gäller att införa bestäm- melser i nationell rätt är därmed begränsat. Hänvisningar till förordningen i sådana bestämmelser bör göras för att ange vid vilka överträdelser av förordningen som får använda de befogenheter som ges i kompletteringslagen. Om hänvisningar till förordningen i sådana bestämmelser vore statiska skulle därför, vid en ändring av förordningen, hänvisningarna behöva uppdateras till att avse den gällande lydelsen av förordningen utan att några överväganden i sak aktualiserades. För det fall förordningens bestämmelser skulle ändras vore det inte heller lämpligt att det uppstår oklarheter kring de befogenheter har för Prop. 2018/19:4 att utreda överträdelser av förordningen. bör därför vara dynamiska när det gäller bestämmelser om Finansinspek- tionens utredningsbefogenheter och om administrativa sanktioner. Även i andra bestämmelser som föreslås i denna proposition bör hänvisningarna till förordningen om referensvärden vara dynamiska. Det är också den hänvisningsteknik som regeringen har använt i senare propositioner (se t.ex. prop. 2015/16:156 s. 20 f., prop. 2015/16:160 s. 36 f. och 45 samt prop. 2016/17:22 s. 95–97). 5.3Dubbelprövningsförbudet och rätten att inte belasta sig själv Regeringens bedömning: bör i sin tillsyn beakta att det s.k. dubbelprövningsförbudet skulle kunna aktualiseras om en överträdelse av EU:s förordning om referensvärden utgör marknadsmanipulation. Särskilda bestämmelser om handlingsregler för myndigheternas hantering av en sådan situation bör dock inte införas. Rätten att inte belasta sig själv hindrar inte att företag under tillsyn är skyldiga att bistå i utredningar om överträdelser av EU-förordningen. Promemorians bedömning överensstämmer i allt väsentligt med regeringens bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. anser att resone- manget i promemorian om vad som utgör en anklagelse för brott i Europa- konventionens och EU-stadgans mening kan ifrågasättas på olika grunder. Den mest uppenbara är att vad lagstiftaren ansett vara det allvarligaste av ingripanden, dvs. återkallelse av tillstånd, inte skulle medföra att ett för- farande innebär en anklagelse för brott, medan lindrigare ingripanden, t.ex. anmärkning i förening med sanktionsavgift, skulle göra det. Detta kan möjligen vara i strid med praxis som innebär att frågan om det tredje Engelkriteriet är uppfyllt ska bestämmas utifrån den högsta påföljd som föreskrivs i nationell rätt, även om den påföljd som faktiskt påförs också är av relevans. En liknande inkonsekvens skulle vara att en anmärkning med sanktionsavgift skulle medföra att ett förfarande inne- fattar en anklagelse för brott, medan en varning utan sanktionsavgift inte skulle göra det. En annan grund för invändning är att frågan om vilka rättssäkerhetsgarantier som enligt är tillämpliga på ett förfarande blir beroende av vilket ingripande som sedermera beslutas i ärendet. konstaterar att bedömningarna i promemorian i detta avseende avviker från de som gjordes i samband med att komplette- rande bestämmelser till marknadsmissbruksförordningen infördes i svensk rätt. I det lagstiftningsärendet uttalades tydligt att det när det gäller de ingripanden mot tillståndspliktiga företag som kan göras enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden finns, utifrån de kriterier som fastställts i praxis, anledning att anse att de inte utgör straff i mening (prop. 2016/17:22 s. 206). Finans- inspektionen ser inte några skäl till att avvika från det ställningstagandet, och några sådana skäl anförs inte heller i promemorian. När det är fråga om oskuldspresumtionen påpekar att unionslagstift- aren uttryckligen förklarat att definition av straff- rättsliga förfaranden inte ska vara tillämplig när det gäller utredningar som administrativa myndigheter utför bl.a. rörande finansiella tjänster (skäl 11 i och rådets direktiv (EU) 2016/343 av om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden). I prome- beskrivs ingripanden som ”repressiva”. vill betona att när inspektionen ingriper sker det inte med repressivt syfte. utför sitt tillsyns- arbete på flera olika sätt för att uppnå målen för verksamheten. Det övergripande intresset för en tillsynsmyndighet är att verka för att företagen på finansmarknaden uppträder i enlighet med de regler som gäller för deras verksamhet, allt i syfte att skydda konsumenternas, övriga kunders, skattebetalarnas och hela samhällets intressen. Tillsynsmyndig- heten kan använda en rad olika verktyg för att företagen ska följa reglerna. Det viktigaste och mest använda verktyget är att ha en dialog med företaget om reglernas innebörd och om de förväntningar som har på företaget. Vidare kan besluta om olika åtgärder som företaget ska vidta, till exempel att minska risken i verksamheten eller förbjuda verkställighet av beslut. Det innebär att en sanktion inte har ett egenvärde, utan ska användas när bedömer att det är nödvändigt och att det är ett effektivt sätt att genomdriva det enskilda företagets och finansföretagens i allmänhet ansvarsfulla förhållningssätt till reglerna. Sanktioner är alltså ett tillsynsverktyg bland andra och ska endast användas när det är lämpligt för att ge önskvärt resultat. Skälen för regeringens bedömning I den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () regleras civila och politiska rättigheter. gäller som svensk lag sedan den införlivats med svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. På EU-nivå finns en liknande reglering i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan), som i och med Lissabonfördraget blev rättsligt bindande för såväl EU:s institutioner som medlemsstaterna i deras tillämpning av unionsrätten. När nya sanktioner införs aktualiseras frågan om de rättigheter som regleras i artikel 6 i blir tillämpliga. De handlar om rätten till en rättvis rättegång, däribland rätten att betraktas som oskyldig till dess skuld lagligen fastställts (artikel 6.2). har ur denna artikel härlett en rätt att inte belasta sig själv (se bl.a. mot ). Även artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet, som innehåller det s.k. dubbelprövningsförbudet, måste beaktas. Dessa rättigheter och förbud har motsvarigheter i EU- stadgan (artiklarna 47 och 48 respektive artikel 50). Redan innan EU- stadgan tillkom har dock tillämpat de principer som kommer till uttryck i . Enligt gäller dubbelprövningsförbudet och en rätt att inte belasta sig själv när det är fråga om en ”anklagelse för brott”, dvs. när det är fråga om ett straffrättsligt förfarande. Detsamma gäller dubbel- prövningsförbudet i EU-stadgan. har dock tillämpat rätten att inte belasta sig själv (av klassificerad som rätten till försvar) utan att konstatera att det varit fråga om en anklagelse för brott (se t.ex. dom Orkem, C-374/87, EU:C:1989:387 och dom SGL Carbon, C-301/04 P, EU:C:2006:432). I bedömningen av vad som utgör en anklagelse för brott har Europa- domstolen i ett stort antal avgöranden tagit ställning till gränsdragningen mellan straff och disciplinära åtgärder. Vid bedömningen utgår domstolen från de s.k. Engelkriterierna (m.fl. mot ). Det första kriteriet, och utgångspunkten för bedömningen av om det föreligger en anklagelse för brott eller inte, är hur handlingen klassificeras i nationell rätt. Begreppet brott är dock autonomt, dvs. det ska ges en självständig och allmängiltig tolkning. Domstolen är därför inte bunden av den nationella klassificeringen. Det andra kriteriet är gärningens art. Om det handlar om en gärning som kan utföras av vem som helst och som sanktioneras med ett allmänt förbud, talar det för att artikel 6 i konventionen är tillämplig. Om det däremot är fråga om en överträdelse av förhållningsregler för en viss avgränsad grupp med särskild ställning och särskilda skyldigheter, talar detta mot att det rör sig om brott i konventionens mening. Av betydelse när det gäller gärningens art är också bestämmelsens syfte. Om syftet är avskräckande och bestraffande och inte att kompensera för skada talar det för att gärningen är ett brott. Det tredje kriteriet gäller den möjliga påföljdens art och stränghet. När det gäller frågan om vilken påföljd som är möjlig (”liable to be imposed”) har domstolen uttalat att detta ska bestämmas utifrån den högsta påföljd som föreskrivs i nationell rätt, även om den påföljd som faktiskt påförs också är av relevans (se t.ex. Ezeh och mot , punkt 120). En frihetsberövande påföljd medför i allmänhet att artikel 6 i konventionen är tillämplig medan typiska disciplinstraff som suspension och varning talar i motsatt riktning (se t.ex. , Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., s. 175 f.). Det faktum att höga sanktionsavgifter kan påföras kan innebära att det blir fråga om en anklagelse för brott i Europa- konventionens mening (se t.ex. Grande m.fl. mot ). Enbart storleken på en avgift, om den är kompensatorisk snarare än bestraffande, gör inte att förfarandet blir straffrättsligt (se t.ex. Porter mot ). Även om storleken på en avgift talar för att den måste anses ha en bestraffande funktion, kan omständigheterna i övrigt innebära att förfarandet anses vara disciplinärt (se t.ex. Müller-Hartburg mot ). Även utgår från Engelkriterierna när den avgör om det är fråga om en anklagelse för brott i EU-stadgans mening (se t.ex. dom Bonda, C-489/10, EU:C:2012:319 och dom , C-617/10, EU:C:2013:280). Regeringen har tidigare bedömt att ett förfarande som kan resultera i sanktioner för överträdelser av förbudet mot marknadsmissbruk i mark- nadsmissbruksförordningen är ett straffrättsligt förfarande i Europa- konventionens och EU-stadgans mening (prop. 2016/17:22 s. 103). Reger- ingen har även bedömt att det kan antas att de sanktioner som kan träffa en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett finansiellt företag anses som straff i mening (prop. 2014/15:57 s. 52). I det senare fallet handlar det om sanktioner mot personer som ingår i ledningen för ett företag och där sanktionerna avser överträdelser som har begåtts av företaget i fråga. När det gäller sanktioner riktade mot revisorer har regeringen dock – främst mot bakgrund av att det rör sig om ett reglerat yrke – bedömt att det inte är fråga om sanktioner av straffrättslig karaktär (prop. 2015/16:162 s. 150 f.). I och praxis finns inget tydligt svar på frågan om det faktum att sanktioner riktas mot ett företag som driver tillståndspliktig verksamhet (företag under tillsyn) med anledning av att det överträtt regler som gäller för verksamheten påverkar bedömningen av om förfarandet är straffrättsligt. har dock behandlat sanktionsförfaranden även mot företag under tillsyn som straffrättsliga förfaranden (se t.ex. Dubus S.A. mot , punkt 37). Regeringen har i samband med införandet av nya regler för bekämpning av marknadsmissbruk uttalat att det inte bör finnas något hinder mot att återkalla ett värdepappersinstituts tillstånd enligt lagen om värdepappersmarknaden efter att institutet i ett annat förfarande fått en sanktion för marknadsmissbruk, eftersom en återkallelse av tillståndet inte har ett bestraffande syfte utan syftar till att skydda investerare och upprätt- hålla förtroendet för värdepappersmarknaden (prop. 2016/17:22 s. 206). Som påpekar uttalades i det lagstiftningsärendet även att det fanns anledning att anta att de sanktioner som riktas mot värde- pappersinstitut enligt lagen om värdepappersmarknaden inte utgör straff i mening bl.a. eftersom reglerna riktar sig till en avgränsad krets företag som står under tillsyn till följd av en ansökan om tillstånd att driva viss verksamhet. Är ingripanden till följd av överträdelser av förordningen om referensvärden straff? Det finns mycket som talar för att ett förfarande i syfte att ingripa mot ett företag under tillsyn för överträdelser av regler som gäller för den verk- samhet som drivs med stöd av tillstånd inte ska anses vara straffrättsligt. Reglerna riktar sig till en avgränsad grupp som underkastat sig regelverket genom att ansöka om tillstånd för att driva verksamheten i fråga. Ingripandena har inte i första hand ett bestraffande syfte utan syftar till att säkerställa en sund verksamhet och ett högt förtroende för finansmark- naden. Även om ett ingripande har repressiva inslag skulle åtgärderna kunna karaktäriseras som disciplinära (jfr Müller-Hartburg mot Öster- rike). När det gäller påföljdernas art och stränghet har olika typer av beslut om föreläggande, anmärkning samt varning inte sådan natur eller stränghet att de bör anses ha straffrättslig karaktär.