prop · H503158 · 2018-03-20 00:00:00 — Några remissinstanser, bl.a. Kammarkollegiet, Arbets- förmedlingen och , förordade en särreglering för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Ett flertal remissinstanser, bl.a. landsting, Västra , , SKL Kommentus, och Advokatfirman , ansåg att regeringen borde tillsätta en utredning för att utreda frågan om en mer ändamålsenlig reglering. Några remissinstanser, bl.a. (), kommun och (), tillstyrkte förslaget. () hade inga invändningar mot förslaget, men såg 2017/18:158 det inte heller som en självklarhet att samma regler skulle gälla för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som för upphandling under tröskelvärdet. förslag behandlades av regeringen i propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 900 f.). I propositionen uttalade regeringen att utgångspunkten bör vara att lagstiftaren ska ta tillvara det nationella handlingsutrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av tjänsterna. Vidare framhölls att de idéburna aktörerna bör få större möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster och att det finns ett behov av enklare och mer ändamåls- enliga bestämmelser för dessa typer av upphandlingar. Regeringen konstaterade dock att det i det aktuella lagstiftningsärendet saknades beredningsunderlag för att lämna förslag till någon annan ordning än den som utredningen föreslagit och som gällde enligt dåvarande och lagen (2007:1092) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Mot denna bakgrund föreslogs att de nya lagarnas kapitel om icke direktivstyrd upphandling även skulle omfatta upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen redovisade emellertid i sammanhanget de direktiv som getts till att föreslå nya regler för upphandling av välfärdstjänster samt de förslag som lämnats av Utredningen för ett stärkt civilsamhälle. Regeringen framhöll även att den hade för avsikt att göra en översyn av de nationella bestämmelserna. 6.1.2Utredningen för ett stärkt civilsamhälle Utredningen för ett stärkt civilsamhälle hade bl.a. i uppdrag att lämna förslag till hur organisationers möjligheter att delta i offentliga upphandlingar kan förbättras (dir. 2014:40 och dir. 2015:38). Utredningen föreslog i betänkandet Palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13) bl.a. att upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde och som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse, inte ska omfattas av lagen om offentlig upphandling. Remissutfallet över utredningens förslag i denna del var blandat. Flera remissinstanser tillstyrkte eller var positiva till utredningens förslag, bl.a. , Arbetsförmedlingen, läns landsting, Västra , , Arbetarnas bildnings- förbund, diakoni, Famna – riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg, Forum – idéburna organisationer med social inriktning och Skyddsvärnet. Många av dessa var generellt positiva till den förenkling som förslaget innebar och flera bedömde att det skulle bidra till bättre möjligheter att främja de idéburna organisationerna medverkan i upphandlingar. SKL tillstyrkte förslaget att upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde och som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse inte skulle omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling och anförde att sådan upphandling i stället bör regleras i särskild ordning. var generellt positiv till att utnyttja de Prop. 2017/18:158 möjligheter för nationella undantag som upphandlingsdirektiven ger, men framhöll att det var angeläget att dessa möjligheter tas tillvara utan att kraven på rättssäkerhet eftersätts. Myndigheten, som anförde att bedömningen av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte är komplex och måste göras från fall till fall, ifrågasatte om det ur rättssäkerhetssynpunkt är tillräckligt och ändamålsenligt att överlåta åt de upphandlande myndigheterna att i varje enskild upphandling göra den bedömningen. Myndigheten pekade vidare på att en ökad transparens och öppenhet medför att risken för ett upplevt godtycke och korruption minskar samt att möjligheterna för intresserade aktörer att få kännedom om olika uppdrag ökar. Mot denna bakgrund ansåg Upphand- lingsmyndigheten att en huvudregel om annonsering borde gälla, men med relativt långtgående undantagsmöjligheter, t.ex. om det saknas ett bestämt gränsöverskridande intresse. Myndigheten ansåg vidare att det finns anledning att samordna förslaget med den översyn av de nationella reglerna som regeringen angett att den avser genomföra, eftersom det är viktigt att det skapas ett så enhetligt regelverk som möjligt. Flera remissinstanser, bl.a. KKV, , Advokatfirman , och , avstyrkte eller var negativa till förslaget. Av dessa framförde flera att förslaget riskerade att leda till konkurrenssnedvridningar, minskad effektivitet och en ökad risk för korruption. Flera framförde också att det inte finns något som visar att det är just det civila samhällets organisationer som skulle gynnas av förslaget. KKV ansåg att konsekvenserna av förslaget inte var tillräckligt utredda. Myndigheten uttryckte förståelse för ambitionen att vidga möjlig- heterna att teckna kontrakt med civilsamhällets organisationer eller andra organisationer utan vinstintresse, men konstaterade att förslaget innebar att kontrakt på upp till skulle vara helt oreglerade, med stora möjligheter till korruption och små möjligheter till uppföljning och tillsyn. och Företagarna anförde att den svenska vård- och omsorgsmarknaden kännetecknas av ett bestämt gränsöverskridande intresse och att risken därför var stor att den föreslagna regleringen skulle leda till att upphandlande myndigheter bryter mot EU- rätten. i ansåg att det finns en risk att mindre företag skulle missgynnas av förslaget, vilket kan snedvrida konkurrensen. och Advokatfirman pekade på att utredningen inte berört frågan hur upphandlingens värde ska beräknas. 2017/18:158 6.2 Enklare och flexiblare regler bör gälla för upphandling av vissa sociala tjänster och andra Regeringens bedömning: Det nationella handlingsutrymmet för att ha enklare och flexiblare regler för upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, s.k. välfärdstjänster, bör utnyttjas. Ett fåtal regler som säkerställer öppenhet och rättssäkerhet bör gälla vid offentlig upphandling av välfärdstjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. Till skillnad från regeringen har utredningen föreslagit att upphandlingar av välfärdstjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde och som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse helt ska undantas från . Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser som yttrar sig över bedömningarna är generellt positiva till en förenkling av regelverket, exempelvis i (LO), Forum – idéburna organisationer med social inriktning (Forum), , Arbetsförmedlingen, Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF), () och . Flera remissinstanser, bl.a. KKV, , läns landsting och SKL, anser dock att ett ytterligare regelsystem i lagen gör regelverket svåröverskådligt och förespråkar att förenklingar görs samlat för alla icke-direktivstyrda upphandlingar och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Även exempelvis och framhåller att ytterligare regler medför att en redan omfattande lagstiftning blir mer omfattande. och anser att ett mer flexibelt regelverk för upphandling behöver utredas vidare. Remissutfallet är blandat när det gäller utredningen om ett undantag från för sådana upphandlingar av välfärdstjänster som understiger tillämpligt tröskelvärde och som saknar gränsöverskridande intresse. Nästan samtliga representanter för den idéburna sektorn, bl.a. Famna – riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg (Famna), och Studieförbunden, tillstyrker eller är i huvudsak positiva till förslaget. Även tillstyrker förslaget, men konstaterar att det är viktigt att det skapas förutsättningar för transparens, dels för att se till att många aktörer släpps in i sammanhang där deras kunskaper och resurser kan komma till bruk, dels för att undvika risken för korruption. diakoni och diakoni anser att en höjd gräns för direktupphandling skulle vara av stor betydelse för mindre verksamheter och vid starten av idéburna organisationer. LO och Svenska kommunal- arbetareförbundet () är i grunden positiva till förslaget. Studie- förbunden anser att utredningens förslag om att underlätta för civil- samhället i upphandling skulle kunna bidra till att öka kvalitet och mångfald inom välfärden, inte minst på nivå. Nästan samtliga kommuner och landsting som yttrar sig i frågan, bl.a. , , och kommuner, tillstyrker eller är i huvudsak positiva till förslaget och flera av dessa anser bl.a. att det skulle underlätta idéburna organisationers deltagande i upphandlingar. , , , Företagarna, , Svenska vård, Vårdföretagarna avstyrker eller är i huvudsak negativa till utredningens förslag. Flera av dessa uttrycker farhågor om att förslaget kan öppna upp för godtycke och korruption. anför att om utredningens syfte är att upphandlingar ska tilldelas idéburna aktörer finns det inte något som säkerställer att så faktiskt blir fallet med förslaget och framhåller att förslaget främst missgynnar små företag. Detta är en farhåga som även delas av . KKV anser det önskvärt med en enklare och mindre omfattande upphandlingslag- stiftning och anser att uppdraget att se över upphandling av välfärdstjänster bör ske i samband med en översyn av det nationella upphandlings- regelverket. Liknande invändningar framförs av Upphandlingsmyndig- heten, SKL och läns landsting. Flera av de remissinstanser som avstyrker förslaget, bl.a. , Företagarna och Svenska vård, bedömer att samtliga kontrakt inom vård och omsorg har gränsöverskridande intresse eftersom det finns flera internationella aktörer på marknaden. En synpunkt som många av dessa remissinstanser, och även bl.a. Förvaltningsrätten i , och Advokatfirman , framför är att bedömningen av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse är komplex och svår. Några påpekar också att det finns en risk för att denna fråga ger upphov till svåra och långa överprövningsprocesser. och Advokatfirman anser att lagtexten bör kompletteras med en bestämmelse som ger vägledning om vad som är ett bestämt gränsöverskridande intresse. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: I likhet med remissinstanserna som yttrar sig över utredningens förslag finns ett brett stöd bland remissinstanserna som yttrar sig över promemorian för att utnyttja det nationella handlingsutrymmet för att ha enklare och flexiblare regler för upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Detta framhålls exempelvis av Upp- handlingsmyndigheten, KKV, , läns landsting, , , , , SKL och offentliga inköpare (). Flera av dessa, t.ex. Upphandlings- myndigheten, KKV, och även , påpekar emellertid också att det finns risk för att regelverket blir svåröverskådligt och att lagtillämpningen försvåras när flera särregleringar införs. , , , Utbildningsföretagen advokatsamfund anser att förslagen bör samordnas med den pågående Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler. KKV framhåller att flera ändringar i ett regelverk komplicerar tillämpningen bl.a. genom många olika övergångsbestämmelser och medför kostnader för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Även läns landsting lyfter frågan om de föreslagna reglerna i promemorian kan komma i konflikt med utredningens uppdrag. De flesta remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot promemorians förslag om att även upphandlingar som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse ska omfattas av ett fåtal bestämmelser. Bland dessa kan nämnas Förvaltningsrätten i , , , Svenska vård, , Spf Seniorerna, LO, TCO, , och det stora flertalet Flera av dessa lyfter fram betydelsen av öppenhet och , Coompanion och SKL, framhåller att annonsering ger ökad insyn vilket ökar konkurrensen och förbättrar möjligheterna för små aktörer. anser att en avsaknad av regler inte med nödvändighet innebär en förenkling vare sig för upphandlare eller kommun framhåller att ett generellt undantag kan leda till skönsmässiga bedömningar. kan bidra till att idéburna leverantörer ges bättre förutsättningar att få kännedom om möjligheter att leverera till offentlig sektor och bättre uppfyller de rättssäkerhetskrav som bör gälla även vid upphandling av Liknade synpunkter framförs även av exempelvis , läns landsting samt LO anser att förslagen bör öka intresset för olika typer av leverantörer att lämna anbud i välfärdsupphandlingar under Flera remissinstanser, bl.a. KKV, , , , och , anser emellertid att förslagen, även om de går i rätt riktning i förhållande till utredningens förslag, inte är tillräckliga för att garantera rättssäkerhet vid upphandling LO och TCO anser att förslaget bör förtydligas med att upphandlande myndigheter ska få ställa bl.a. arbetsrättsliga villkor. Några remissinstanser, framförallt representanter för den idéburna sektorn, avstyrker förslagen i promemorian, exempelvis Famna, Skydds- värnet, Idéburna skolors riksförbund, Studieförbunden, och Unizon. Forum avstyrker förslagen i allt väsentligt och anser att de inte i någon väsentlig utsträckning kommer att medföra några förbättringar för Även avstyrker förslagen i huvudsak och anför att ett sedvanligt anbudsförfarande enligt innebär administra- tiva förfaranden och säkerställer att grundläggande rättssäkerhetsgarantier upprätthålls och att incitamenten därmed minskar för att myndigheter i dialog med idéburna aktörer ska vara beredda att utforma nya typer av partnerskap kring välfärdsuppdrag. Skyddsvärnet befarar att förslagen i promemorian riskerar att stjälpa de idéburna aktörerna, vilket kan komma att leda till att dessa minskar i omfattning. kommun anser inte att förslagen går tillräckligt långt för att stärka de idéburna organisationernas möjligheter. Skälen för regeringens bedömning Enklare och mer flexibla regler Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som uppgår till minst EU:s tröskelvärde, eller 7 113 450 kronor, regleras som anförts i avsnitt 5.2 endast av ett fåtal bestämmelser i LOU-direktivet (artikel 74–76). Med sociala tjänster och andra särskilda tjänster avses sådana tjänster som räknas upp i bilaga XIV till direktivet, där de anges med angivande av s.k. CPV-koder, se bilaga 14. koder avses den gemensamma nomenklatur (Common Procurement Vocabulary) med koder för varor, tjänster och byggentreprenader som Europeiska kommissionen fastställt och som ska användas vid annonsering av upphandling. I skäl 114 till LOU-direktivet anges att skälet till att särskilda bestämmelser införts för denna typ av tjänster är att de på grund av sin natur fortfarande har en begränsad gränsöverskridande dimension och att de tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Detta anges också vara skälet till att ett högre tröskelvärde ska gälla för sådana tjänster än för andra. I skäl 114 anges vidare att medlemsstaterna bör sträva efter att fullfölja målen om att förenkla och lätta den administra- tiva bördan för upphandlande myndigheter och leverantörer. När det gäller upphandlingar som understiger det tillämpliga tröskelvärdet finns inga krav i LOU-direktivet på att medlemsstaterna ska ha några regler, men enligt praxis kan upphandlande myndigheter ändå vara skyldiga att följa de grundläggande principerna för upphandling (se avsnitt 6.4 för en redogörelse för de grundläggande principerna). På samma sätt kan det krävas att det finns effektiva rättsmedel för upphand- lingar som understiger tröskelvärdena, även om det direktiv som särskilt reglerar hur upphandlingar ska kunna överprövas i domstol inte gäller. Det är en allmän strävan från regeringens sida att möjliggöra för en mångfald av leverantörer att delta i offentliga upphandlingar. Civil- samhällets organisationer har en viktig roll för tillhandahållandet av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Komplexa och omfattande regler kan verka hämmande för många organisationer och mindre företag och ett enklare regelverk kan därför underlätta inte minst sådana organisationers deltagande i upphandlingar. Det är därför, som regeringen också uttalat tidigare (prop. 2015/16:195 del 2 s. 902), viktigt att utnyttja det utrymme som finns att skapa ett så enkelt och ändamålsenligt regelverk som möjligt för sådana upphandlingar som inte omfattas av LOU- direktivet. Detta är också något som är efterfrågat och förs fram som önskemål av remissinstanser från olika sektorer som yttrat sig över såväl utredningens som promemorians förslag. Det är vidare viktigt att regelverket utformas på ett sätt som kan bidra till att de idéburna aktörernas särskilda potential tas till vara. Regeringen delar därför bedömningen att regelverket för upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör förenklas i så stor utsträckning som möjligt. Regeringen instämmer emellertid i vad utredningen och MUCF anför om att många av de problem som upplevs med offentlig upphandling inte synes beror på regelverket i sig, utan på den praktiska tillämpningen. Regeringen konstaterar att har en viktig roll att fylla genom att ge stöd och vägledning om reglernas tillämpning. Av rapporten om offentlig upphandling framgår att de idéburna organisationer som deltog i offentliga upphandlingar i genomsnitt lämnade 2,0 anbud var 2016, vilket kan jämföras med 3,7 för övriga organisationer. I de fall idéburna organisationer deltog ledde dock sex av tio lämnade anbud från idéburna organisationer till kontrakt, vilket kan jämföras med drygt fyra av tio för övriga organisationer. Enligt regeringen visar detta på det utrymme som finns att med stöd av befintligt regelverk utforma upp- handlingar på ett sätt som kan bidra till att idéburna organisationernas medverkan främjas. Inte desto mindre finns det enligt regeringens bedömning också ett utrymme för att förenkla regelverket för upp- handlingar och göra det mer flexibelt, vilket kan gagna såväl upphand- lande myndigheter som leverantörer, och bidra till att upphandlingarna leder till en bättre kvalitet. Regeringens utgångspunkt är att detta utrymme så långt som möjligt och lämpligt bör utnyttjas. I likhet med utredningen anser regeringen att detta är särskilt angeläget vid upphandling av vissa av de tjänster som ingår i kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Ett fåtal grundläggande regler Ett renodlat undantag från upphandlingsreglerna, som Välfärdsutred- ningen och även Utredningen för ett stärkt civilsamhälle föreslagit, skulle medföra en stor frihet för upphandlande myndigheter när de upphandlar tjänster även vid upphandlingar som uppgår till relativt höga värden. Ett sådant undantag skulle bl.a. innebära att dessa tjänster kunde anskaffas genom att myndigheten vänder sig direkt till en vald leverantör, utan att andra leverantörer i praktiken har någon möjlighet att få insyn i eller vetskap om upphandlingen. Även om många remissinstanser som yttrar sig över utredningens förslag, bl.a. Famna, och flertalet kommuner, är positiva till ett sådant undantag är det också flera remiss- instanser, bl.a. KKV, och Företagarna, som avstyrker eller är negativa till förslaget. Flertalet remissinstanser som yttrar sig över promemorians förslag välkomnar att ett fåtal regler görs tillämpliga även på sådana upp- handlingar som understiger tillämpligt tröskelvärde och saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Detta gäller bl.a. majoriteten av kommunerna och arbetstagarorganisationerna, där flera, bl.a. och TCO, framhåller att regler om annonsering underlättar för små företag och idéburna organisationer att få kännedom om möjligheter att leverera till offentlig sektor och få tillträde till marknaden. Även flera av de statliga myndigheter och organisationer från näringslivet som yttrar sig, bl.a. , , , och Svenska vård, anser att promemorians förslag är en förbättring i förhållande till det undantag som föreslagits av utredningen. Att upphandlingar sker på ett öppet och rättssäkert sätt är en grundläggande förutsättning för förtroendet för myndigheterna och tilltron till det allmänna. För att såväl befintliga som potentiella leverantörer ska kunna få kännedom om vilka möjligheter som finns att leverera till den offentliga sektorn krävs öppenhet. Genom öppenhet kan också en ökad mångfald av leverantörer främjas. Ett fåtal bestämmelser som säkerställer öppenhet och rättssäkerhet bör därför enligt regeringens mening gälla även vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdena som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Vilka regler som bör gälla behandlas i avsnitt 6.4–6.10. Genom att grund- läggande bestämmelser görs tillämpliga anser regeringen, till skillnad från flera av remissinstanserna, bl.a. KKV, , , och Famna, att det skapas en balans mellan å ena sidan intresset av enkelhet och flexibilitet vid upphandlingen och å andra sidan intresset av öppenhet och rättssäkerhet. Enligt regeringen saknas det anledning att, i likhet med Skyddsvärnet, befara att förslagen skulle försämra förutsättningarna för den idéburna sektorn. Regeringen anser, till skillnad från LO och TCO, att det Prop. 2017/18:158 inte finns tillräckliga skäl att införa särskilda regler om sociala, miljömässiga och arbetsrättsliga villkor när det gäller upphandling av välfärdstjänster. Även utan uttryckliga regler om detta får upphandlande myndigheter självfallet ställa sådana villkor på samma sätt som vid annan upphandling. Samordning med den nationella översynen Flera remissinstanser, bl.a. KKV, och Före- tagarna, ifrågasätter att ändringar görs i regelverket när motsvarande regler för annan upphandling som inte eller endast delvis omfattas av LOU- direktivets regler, är föremål för översyn av Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (Fi2017:05), som ska redovisa sitt uppdrag . Regeringen har förståelse för synpunkterna, men anser att det är angeläget att få till stånd förenklingar och ett flexiblare regelverk för sådan upphandling som här är i fråga. Det finns en stor efterfrågan bland remissinstanserna på förenklingsåtgärder på det aktuella området och regeringen anser att fördelarna för bl.a. kommunerna och för de mindre aktörer som verkar på välfärdsområdet överväger de nackdelar som bl.a. KKV pekar på. Regeringen instämmer även i det flera remissinstanser framfört om att det bl.a. finns ett värde i sig i att ha ett så enhetligt regelverk som möjligt. Det är också skälet till att Utredningen om vissa förenklade upphandlings- regler fick i uppdrag att analysera och bedöma behovet och lämpligheten av att ha särskilda och delvis olika regler, dels för upphandling av välfärdstjänster, dels för upphandling av andra tjänster än välfärdstjänster i kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster, i jämförelse med att ha ett enhetligt regelverk för alla sådan upphandlingar. Även om utredningens kommande förslag och beredningen av dessa kan ge anledning till ändringar i regelverket anser regeringen att fördelarna med att nu införa förenklade regler överväger nackdelarna. Utredningen har även i ett nytt 19 a kap. föreslagit ett relativt omfattande regelverk för upphandlingar av välfärdstjänster vars värde uppgår till minst tröskelvärdet. När det gäller sådan upphandling bedömer regeringen, i likhet med bl.a. KKV, och , att den fortsatta beredningen av förslaget i dessa delar bör samordnas med de kommande förslagen från Utredningen om vissa förenklade upp- handlingsregler.