prop · H503224 · 2018-04-09 00:00:00 — I kommunallagens (2017:725) inledande kapitel finns bestämmelser om bl.a. indelning i kommuner och landsting, den kommunala självstyrelsen och kommunernas och landstingens befogenheter. I 1 kap. 1 § kommunallagen framgår att är indelat i kommuner och landsting. Av 2 § samma kapitel framgår att kommuner och landsting sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i kommunallagen eller i annan författning. Det framgår även av 14 kap. 2 § RF, att kommuner sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. Med kommuner avses i regeringsformen kommuner på både lokal och regional nivå. I regeringsformen anges att närmare bestämmelser om detta finns i lag. Den lag som därmed avses är kommunallagen. Av regeringsformen framgår också att kommunerna på samma grund även sköter de övriga angelägenheter som bestäms i lag. En inskränkning i den kommunala självstyrelsen bör inte gå längre än vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den enligt 14 kap. 3 § RF. Enligt 2 kap. 1 och 2 §§ kommunallagen får kommuner och landsting själva ta hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar och som inte ska handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Detta är ett uttryck för den s.k. lokaliseringsprincipen. Upphandling av privata aktörer Av 12 kap. 4 § RF framgår att förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt kommuner. Som framgår ovan omfattar uttrycket kommuner i grundlagen såväl kommuner som landsting. Förvaltningsuppgifter kan även överlämnas åt andra juridiska personer och enskilda individer. Innefattar uppgiften myndighetsutövning, får ett överlämnande göras endast med stöd av lag. Av 10 kap. 1 § kommunallagen framgår att kommuner och landsting efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av en angelägenhet till en juridisk person eller en enskild individ. Om det i lag eller förordning anges att angelägenheten ska bedrivas av en nämnd eller om den innefattar myndighetsutövning, får den dock inte överlämnas med stöd av denna bestämmelse. Om en kommun eller ett landsting väljer att lägga ut en verksamhet på entreprenad, ska detta som huvudregel ske med stöd av bestämmelserna i 10 kap. kommunallagen och lagen (2016:1145) om offentlig upphandling Prop. 2017/18:224 ska tillämpas. 5.12Lagen om offentlig upphandling Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft och ersatte den tidigare lagen med samma namn. Den nya lagen om offentlig upphandling, förkortad genomför delvis och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG. Direktiv /24/EU bygger i sak i stora delar direktiv, som det ersätter. Det nya direktivet innehåller därutöver också ett antal nya bestämmelser som utvecklar och kompletterar den tidigare regleringen. Särskilt utvecklas skyldigheterna och möjligheterna att genom upphandling främja samhälleliga mål. Till exempel innehåller det nya direktivet bestämmelser om intern upphandling och om upphandling mellan upphandlande myndigheter, som bygger på praxis. Den nya lagen innehåller, i likhet med sin föregångare, bestämmelser om upphandling som inte styrs av direktivet. I en bilaga till lagen finns en förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster som endast delvis styrs av direktivet. 5.13EU:s regler om statligt stöd När nationella regler fastställs måste de vara förenliga med . Av denna anledning finns det skäl att klassificera vilken typ av tjänst försäkringsmedicinska utredningar är ur ett EU-rättsligt perspektiv samt avgöra vilka EU-rättsliga regler som ska tillämpas för att det ska vara förenligt med . De frågeställningar som behöver besvaras med hänsyn till är: –om statsstödsreglerna ska tillämpas på verksamheten med försäkringsmedicinska utredningar och –om försäkringsmedicinska utredningar är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Nedan redovisas relevant EU-lagstiftning och rättspraxis som grundas på ett rättsutlåtande (Rättsutlåtande angående försäkringsmedicinska utredningar av som är docent i EU-rätt och tf. direktör vid för europapolitiska studier (Sieps) och som är doktorand i EU-rätt vid vid ). I fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) finns i artiklarna 107–109 bestämmelser om statligt stöd som ska säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Det bör observeras att stödet kan komma direkt från staten eller från regionala eller lokala organ inom landet. Det som betecknas ”statligt stöd” omfattar alltså allt offentligt stöd i vid bemärkelse. För att en ekonomisk överföring av något slag ska kunna kvalificeras som statligt stöd i EU-rättslig mening måste fyra villkor vara uppfyllda: –Det måste vara fråga om en selektiv ekonomisk förmån, dvs. ett visst företag eller viss produktion måste gynnas. –Förmånen måste finansieras direkt eller indirekt genom offentliga medel. –Förmånen måste snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. –Förmånen måste påverka handeln mellan medlemsstaterna. De ovan angivna villkoren är kumulativa, vilket innebär att alla måste vara uppfyllda för att det ska vara fråga om statligt stöd. Med ”staten” och ”statliga medel” avses tillgångar som kan kopplas till medlemsstaten, dess nationella, regionala eller lokala institutioner. En svensk kommuns eller ett landstings åtgärder omfattas därmed också av statsstödsreglerna. Det bör vidare framhållas att en stödåtgärd inte bedöms utifrån skälen för eller målen med åtgärderna, utan utifrån åtgärdens verkningar. Genomförandeförbudet och vissa undantag Statligt stöd får lämnas först sedan det anmälts till och godkänts av Europeiska kommissionen (genomförandeförbud). Genomförandeförbudet följer av artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget och har direkt effekt, vilket innebär att det ger upphov till rättigheter för enskilda som kan åberopas inför nationella domstolar. Kommissionens primära uppgift på statsstödsområdet är att pröva och godkänna medlemsstaternas statliga stöd. Kommissionen är den enda instans som får godkänna statligt stöd inom EU. För att underlätta hanteringen av statligt stöd inom EU har kommissionen beslutat om vissa undantag från genomförandeförbudet. Stöd som utformas i enlighet med ett sådant undantag behöver inte anmälas till kommissionen. Det finns dock omfattande regelverk och rapporteringsskyldigheter som måste följas om dessa undantag ska tillämpas. Med stöd av artikel 109 i EUF-fördraget har kommissionen bemyndigats att anta förordningar om undantag från anmälningsskyldigheten i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Kommissionen har antagit flera sådana förordningar som innebär att stödåtgärder är undantagna från anmälningsskyldighet och därmed från genomförandeförbudet. Till dessa förordningar hör bl.a. kommissionens förordning om stöd av mindre betydelse och kommissionens allmänna gruppundantagsförordning som är tillämplig på bland annat regionalstöd, investeringsstöd och sysselsättningsstöd till små och medelstora företag samt stöd till forskning, utveckling och innovation. Kommissionen ska övervaka att det inte lämnas oförenligt stöd utan att Prop. 2017/18:224 detta anmäls till kommissionen. Om stöd lämnas i strid med förbudet kan kommissionen besluta att medlemsstaten ska återkräva stödet. Även medlemsstaterna själva och deras domstolar är skyldiga att återkräva stöd som betalats ut i strid mot genomförandeförbudet. har genomgående definierat företag som enheter som utövar ekonomisk verksamhet, oberoende av deras rättsliga ställning och hur de finansieras. Kvalificeringen av en viss enhet som ett företag hänger därför samman med vilken typ av verksamhet den bedriver. Detta får flera konsekvenser: –Det är inte avgörande vilken status enheten har enligt nationell lagstiftning. –Två separata juridiska personer kan anses utgöra en ekonomisk enhet. Hela den ekonomiska enheten betraktas då som ett företag. –Tillämpningen av är inte beroende av om enheten har skapats för att generera vinst. Enligt EU-domstolarnas rättspraxis kan även ideella organisationer erbjuda varor och tjänster på en marknad. –Klassificeringen av en enhet som företag är alltid relaterad till en särskild verksamhet. Ett företag som utför både ekonomisk och ickeekonomisk verksamhet är att betrakta som ett företag endast i fråga om den verksamhet som är ekonomisk. För att klargöra skillnaden mellan ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet har konsekvent slagit fast att all verksamhet som går ut på att erbjuda varor och tjänster på en marknad utgör ekonomisk verksamhet. Frågan om det finns en marknad för en viss tjänst beror på hur en viss tjänst organiseras i den berörda medlemsstaten. Mot denna bakgrund gäller t.ex. reglerna om statligt stöd endast om en viss verksamhet tillhandahålls i en marknadsmiljö. Som framgått kan tjänstens ekonomiska art skilja sig åt från en medlemsstat till en annan. En myndighets beslut att inte tillåta tredje man att tillhandahålla en viss tjänst (t.ex. därför att den vill tillhandahålla tjänsten inom ramen för sin egen organisation) utesluter inte heller förekomsten av en ekonomisk verksamhet. Trots en sådan avskärmning av marknaden kan en ekonomisk verksamhet existera om andra aktörer har vilja och kapacitet att tillhandahålla tjänsten på den berörda marknaden. Begreppet tjänster av allmänt intresse Tjänster av allmänt intresse Tjänster av allmänt intresse omfattar både tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Tjänster av allmänt intresse är bl.a. hälso- och sjukvård, bibliotek och utbildning i viss utsträckning. har uppställt ett antal kriterier som ska vara uppfyllda för att en tjänst ska anses som allmännyttig (Jfr mål C- 2017/18:224 393/92, Commune d´Almelo m.fl. mot NV Energiebedrijf Ijsselmij, punkt 48). –vara betydelsefull för konsumenterna –vara öppen för alla konsumenter –tillhandahållas på likartade villkor. Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse Icke-ekonomiska tjänster är tjänster som inte är av ekonomisk art. Två verksamhetskategorier har fastställts vara icke-ekonomiska. –verksamhet kopplad till utförandet av statliga befogenheter –viss verksamhet av social natur Ett skäl till att kvalificera en viss verksamhet som icke-ekonomisk är att granska i vilken mån den innefattar myndighetsutövning om den är förenad med ”offentlig makt”. Enligt artikel 51 i EUF-fördraget undantas nämligen verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Enligt avser offentlig makt endast särskilda verksamheter och inte hela yrkesgrupper (se mål C-355/98, kommissionen mot , mål C-114/97, kommissionen mot , mål C-42/92, mot Controledienst voor de verzekeringen, och mål C-2/74, mot belgiska staten). Artikel 51 i EUF-fördraget har överlag tolkats snävt. EU- domstolen har fastställt att den inte omfattar verksamheter som har en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt eller verksamheter som har en rent teknisk karaktär, såsom programmering och drift av databehandlingssystem (se mål C-42/92, mot Controledienst voor de verzekeringen och mål C- 3/88, kommissionen mot ). Offentlig maktutövning, såsom begreppet har definierats i EU- domstolens rättspraxis, sammanfaller i stort med den svenska termen myndighetsutövning. Det bör dock inte sättas ett likhetstecken mellan de bägge begreppen, eftersom ”offentlig makt” i artikel 51 i EUF-fördraget är en autonom EU-rättslig term vars innebörd är beroende även av EU- domstolens framtida rättspraxis (Prop. 2008/09:187, s. 45. För en fördjupad analys av skillnaden mellan myndighetsutövning och offentlig makt, se , J., Dags att mönstra ut begreppet myndighetsutövning? i Allmänt och enskilt: till (Iustus 2013) s. 177). Hälso- och sjukvård är verksamhet som är ekonomisk i vissa medlemsstater och icke-ekonomisk i andra stater. Viss verksamhet av social natur, som t.ex. hälso- och sjukvård, kan anses utgöra icke-ekonomisk verksamhet. Det gäller t.ex. organiseringen av allmänna sjukhus som är en integrerad del av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet och som nästan helt bygger på solidaritetsprincipen, finansieras direkt med sociala avgifter och andra statliga medel och vars tjänster är gratis för dem som är anslutna till systemet på grundval av principen om allmän täckning (se mål T-319/99, FENIN mot kommissionen). Fördragens regler om fri rörlighet och konkurrens är inte tillämpliga på åtgärder som rör icke ekonomiska tjänster. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse I kommissionens kvalitetsram (Meddelande från kommissionen till , rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt , En kvalitetsram för tjänster av allmänt intresse i , KOM (2011) 900 slutlig) förtydligas att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är ekonomisk verksamhet vars resultat är till övergripande del allmän nytta och som marknaden inte skulle tillhandahålla utan offentligt ingripande (eller endast på andra villkor vad avser kvalitet, säkerhet, överkomlighet, likabehandling och allmän tillgång). Den allmännyttiga skyldigheten läggs på leverantören i form av ett uppdrag som grundar sig på ett allmännyttighetskriterium, som säkerställer att leverantören tillhandahåller tjänsterna under former som överensstämmer med uppdraget. Av artikel 106.2 i EUF-fördraget framgår att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. Artikeln innebär att fri rörlighet och konkurrens ibland kan inskränkas till förmån för allmänna intressen. I kommissionens meddelande (Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EUT C 8, , s. 4) om statligt stöd för ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse klargörs centrala begrepp i samband med statligt stöd för allmännyttiga tjänster. Kommissionens beslut (Kommissionens beslut /21/EU av om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 7, , s. 3)) förklarar vissa typer av ersättningar för en allmännyttig tjänst, som utgör statligt stöd, förenliga med fördraget i enlighet med artikel 106.2 i EUF-fördraget och undantar dem från anmälningsskyldigheten enligt artikel 108.3 i EUF- fördraget. I kommissionens rambestämmelser (Meddelande från kommissionen – Europeiska unionens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2011) EUT C 8, , s. 15) anges på vilka villkor statligt stöd för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som inte omfattas av beslutet kan förklaras förenligt med den inre marknaden enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget. Stöd enligt rambestämmelserna måste anmälas till kommissionen för godkännande. Kommissionen har emellertid i en förordning föreskrivit villkor enligt vilka försumbart stöd (kommissionens förordning (EU) nr 360/2012 av om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse som beviljas företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse) till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt intresse inte ska anses uppfylla alla villkor i artikel 107.1 i EUF-fördraget och därmed 2017/18:224 inte heller utgör statligt stöd. Med försumbart stöd anses ett belopp som inte överstiger per företag . I vissa medlemsstater erbjuder sjukhus och andra vårdgivare sina tjänster mot ersättning, antingen direkt från patienterna eller via deras försäkring. I sådana system förekommer det ett visst mått av konkurrens mellan sjukhus när det gäller tillhandahållandet av hälso- och sjukvårdstjänster. Om så är fallet kan en vårdtjänst inte kvalificeras som ickeekonomisk bara därför att den tillhandahålls av ett offentligt sjukhus. EU-domstolarna (se de förenade målen C-180 till C-184/98, m.fl., punkterna 75 och 77) har också klargjort att vårdtjänster som oberoende läkare och andra privatpraktiserande läkare tillhandahåller mot ersättning på egen risk ska betraktas som ekonomisk verksamhet. I det betydelsefulla målet Altmark (Mål C-280/00 och Regierungspräsidium mot ) var frågan om bussbolaget kunde få ett offentligt bidrag för att bedriva linjetrafik i den tyska regionen utan att detta betraktades som statligt stöd i EU-rättslig mening. Domstolen påpekade att det krävdes att företaget i fråga gynnades ekonomiskt och fick en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag för att ersättningen skulle betraktas som statligt stöd. Det var inte uteslutet att den aktuella linjetrafiken var så pass olönsam att den inte kunde bedrivas under normala konkurrensvillkor och att ett offentligt bidrag därmed kunde vara berättigat. ställde dock upp ett antal villkor för att kontrollera att så verkligen var fallet: –Företaget i fråga skulle ha ålagts en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och denna skyldighet skulle vara klart definierad. –De kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknades skulle vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. –Ersättningen fick inte överstiga vad som krävdes för att täcka hela eller delar av de kostnader som hade uppkommit i samband med skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid hade erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av denna skyldighet. –I frånvaro av ett offentligt upphandlingsförfarande skulle storleken av den nödvändiga ersättningen fastställas på grund av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag normalt skulle ha haft med tillägg för en rimlig vinst. Ersättning som ges till företag som utför allmännyttiga tjänster är, om alla villkor i Altmarkdomen är uppfyllda, inte att betrakta som statligt stöd. Ersättning utgör dock statligt stöd om den t.ex. utgör överkompensation, dvs. den överstiger de kostnader som företaget ådrar sig i utförandet av den allmännyttiga tjänsten. 5.13.1 Lagen om tillämpning av Europeiska unionens Lagen (2013:388) om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler innehåller huvudsakligen bestämmelser om skyldigheter att återkräva och återbetala olagliga stöd. De materiella bestämmelserna om statsstöd finns i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 6Reglering av försäkringsmedicinska utredningar 6.1En lag om försäkringsmedicinska utredningar Regeringens förslag: Ansvar för försäkringsmedicinska utredningar ska regleras i lag. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen föreslog att landstingens ansvar att utföra försäkringsmedicinska utredningar ska regleras i lag. Förslag enligt Ds 2016:41: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget med en lag som reglerar de medicinska undersökningar som Försäkrings- kassan kan begära med stöd av socialförsäkringsbalken. Av remissvaren på utredningens förslag framgår bl.a. att Förvaltningsrätten i ifrågasätter den lagtekniska lösningen och anser att de regler som anses behövliga i fråga om försäkringsmedicinska utredningar i stället borde föras in i socialförsäkringsbalken. Av remissvaren på förslaget enligt Ds 2016:41 framgår bl.a. att Justitiekanslern () anser att det är nödvändigt med en lagreglering av ansvaret för de försäkringsmedicinska utredningarna. Även ombudsmän () ser positivt på att ansvaret för de försäkringsmedicinska utredningarna regleras i lag men avstyrker det remitterade förslaget enligt Ds 2016:41 eftersom det, utifrån de aspekter JO har att beakta, inte framstår som tillräckligt genomarbetat och inte heller tillförsäkrar den enskilde ett tillfredsställande rättsligt skydd. påtalar brister i redovisningen av förslagets alternativa lösningar avseende ansvarsmodellernas konsekvenser. Skälen för regeringens förslag: Enligt utredningen finns det tre olika övergripande ansvarsmodeller som kan vara tänkbara för att hantera ansvaret för de försäkringsmedicinska utredningarna. Den första modellen innebär att bygger upp en egen organisation som har ansvaret för att utföra de försäkrings- 2017/18:224 medicinska utredningarna. I den andra modellen upphandlar de försäkringsmedicinska utredningarna av privata aktörer. Den tredje modellen innebär att landstingen ansvarar för att utföra de försäkringsmedicinska utredningarna antingen i egen regi eller genom att upphandla dessa av privata aktörer. Enligt utredningen är inte någon av modellerna problemfri utan det finns både för- och nackdelar med alla. När de försäkringsmedicinska utredningarna utförs är några aspekter särskilt viktiga, t.ex. objektivitet, geografisk spridning, långsiktighet, kompetens och närhet till forsknings- och utvecklingskliniker. För de två första modellerna, där har huvudansvaret för verksamheten, gjorde utredningen bedömningen att det finns risk att sakligheten och objektiviteten i utredningarna kan ifrågasättas. Man ansåg också att det skulle vara kostsamt och resurskrävande om skulle bygga upp en helt ny organisation för att göra utredningarna enligt den första modellen. När det gäller den andra modellen där själv upphandlar privata aktörer, ansåg utredningen att det är en tydlig och enkel modell som skulle ha varit ett fullgott alternativ om det funnits möjlighet för att även upphandla landstingsdriven verksamhet. Utifrån kommunalrätten har landstingen inte möjlighet att sälja sina tjänster, bortsett från situationer då det finns en tillfällig överkapacitet. Utredningen gjorde därför bedömningen att denna modell är alltför sårbar eftersom den bygger på presumtionen att det även finns privata aktörer som har intresse av att driva denna typ av verksamhet i alla delar av landet. Utredningen ansåg också att det innebär en nackdel att de verksamheter och den kompetens som många landsting har byggt upp i egen regi riskerar att gå förlorad. Den tredje modellen motsvarar i stora drag den verksamhet som har bedrivits inom ramen för årliga överenskommelser mellan staten och Kommuner och Landsting. En avgörande skillnad jämfört med de årliga överenskommelserna är att man genom lagstiftning reglerar landstingens ansvar för de försäkringsmedicinska utredningarna och på det sättet skapar tydligare förutsättningar och en långsiktighet som saknas . Genom denna modell finns det förutsättningar att de försäkringsmedicinska utredningarna blir en del av landstingens uppbyggda eller upphandlade verksamhet. I landstingen finns god kompetens, en vana att arbeta utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet och det finns även förutsättningar för en ändamålsenlig geografisk spridning i landet. Landstingen kan vid behov upphandla verksamheten av privata aktörer. Det skapas också viktiga förutsättningar för att ska kunna få de försäkringsmedicinska utredningar som de behöver. Reglering i lag eller i överenskommelser Eftersom det inte finns någon särskild reglering när det gäller försäkringsmedicinska utredningar råder det en viss oklarhet om dessa utredningars rättsliga status. En reglering av de försäkringsmedicinska utredningarna i lag skulle innebära en mer rättssäker lösning och det är även önskvärt med ett klargörande av hur försäkringsmedicinska utredningar förhåller sig till annan lagstiftning och i vilken utsträckning som olika författningar inom t.ex. hälso- och sjukvårdsområdet kan bli tillämpliga på sådana utredningar.