prop · H503216 · 2018-04-24 00:00:00 — 2016/17:353, SFS 2017:679). I propositionen görs bedömningen att investeringstjänsterna portföljförvaltning och investeringsrådgivning även omfattar sådan förvaltning och rådgivning som görs inom ramen för olika försäkringslösningar och premiepensions- systemet (s. 257 f.). Det lagstöd som i första hand anförts för att försäkringsförmedlare ska få ge personliga rekommendationer om placeringar i finansiella instrument inom en livförsäkring är en relativt extensiv tolkning av delar av försäk- ringsförmedlingsdirektivets och lagen om försäkringsförmedlings definition av försäkringsförmedling, dvs. räckvidden av ”att bistå vid förvaltning av försäkringsavtal”. Även det som anges i förarbetena till lagen om försäkringsförmedling om att försäkringsförmedling omfattar rådgivning om lämpliga dispositioner inom ramen för ett redan slutet försäkringsavtal har tagits som intäkt för den slutsatsen (prop. 2004/05:133 s. 48). Den tolkningen får även efterhand anses vunnit viss stadga på marknaden för finansiell rådgivning. Den nämnda osäkerheten kring regleringen har även föranlett Finans- inspektionen att avstå från ingripanden, vilket i sig ytterligare befäst rättsläget. Myndigheten uppdrog åt en extern utredare att analysera bl.a. denna gränsdragningsfråga avseende försäkringsförmed- lares verksamhet (se rapport till , ). En av slutsatserna i rapporten var att rättsläget framstod som så oklart och att därför, med hänvisning till den s.k. försiktighetsprincipen, föreslogs avstå från krav på tillstånd för värdepappersrörelse i dessa situationer. praxis har även vissa pragmatiska bevekelsegrunder. Inspektionen uppmärk- sammade nämligen ett problem med att försäkringsförmedlare använde sig av begreppet marknadsföring av finansiella instrument (dvs. rekommendationer som inte uppfyller rekvisiten för investerings- rådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden) och därigenom kringgick de regelverk som införts för att skydda konsumenterna (se Tillsynsrapport – , s. 27 f.). intog därför ståndpunkten att sådan verksamhet var underkastad regelverket för försäkringsförmedling. Risken fanns annars att den verksamheten fick anses vara helt oreglerad, eftersom marknadsföring av finansiella instrument inte bedömts tillståndspliktig enligt MiFID och lagen om värdepappersmarknaden. Syftet med ställningstagandet var alltså att förhindra kringgåenden och att därigenom stärka konsument- skyddet. har dock ändrat sitt tidigare ställningstagande i gränsdragningsfrågan och anser numera att rekommendationer om finansiella instrument inom en livförsäkring utgör investeringsrådgivning enligt lagen om värdepappersmarknaden. Gränsdragningsfrågan har vidare varit föremål för svenska domstols- avgöranden och även flera ärenden i . En gemensam nämnare för dessa fall har varit att de avsett ersättning till kunder från försäkringsförmedlares obligatoriska ansvarsförsäkring på grund av skadeståndsanspråk i anledning av rekommendationer om finansiella instrument vars värde kopplats till livförsäkringslösningar. En av grundförutsättningarna för att erhålla ersättning från ansvarsförsäkring har ansetts vara att den verksamhet som orsakat skadan definitions- mässigt måste utgöra försäkringsförmedling. Det har att göra med att försäkringsförmedlares obligatoriska ansvarsförsäkring endast ansetts täcka ”försäkringsförmedling”. Frågan om räckvidden av det rörelse- rättsliga begreppet försäkringsförmedling kan således vara indirekt 2017/18:216 avgörande även civilrättsligt i dessa fall för om kunden, vid vårdslös rådgivning, kan tillgodogöra sig skadestånd ur försäkringsförmedlarens ansvarsförsäkring. meddelade prövningstillstånd i ett mål som avser just frågan om en sådan ansvarsförsäkrings räckvidd (T 2761-15). I målet i fråga hade en försäkringstagare yrkat ersättning från ett försäkringsföretag i anledning av vårdslös rådgivning som lämnats av en försäkringsförmedlare som haft sin ansvarsförsäkring hos försäkringsföretaget. Den förmedlade försäkringen utgjordes av en depå- försäkring till vilken knutits en strukturerad produkt (ett s.k. investerings- certifikat, vilket är ett finansiellt instrument), som på förlorat hela sitt värde. Båda underrätterna gick på försäkringstagarens linje och avgjorde, efter en noggrann genomgång och tolkning av försäk- ringsförmedlingsdirektivet och MiFID I, att rådgivningen fick anses ut- göra försäkringsförmedling. Av betydelse för tingsrättens bedömning var bl.a. att frånvaron av ingripanden från fick anses ha gett kunden fog att tro att rådgivningen utgjort försäkringsförmedling. beslutade att inhämta ett förhands- avgörande från om tolkningen av direktiven i denna del (mål C-542/16). Generaladvokaten vid har lämnat ett förslag till avgörande som sammanfattningsvis innebär att domstolen bör svara den svenska domstolen att samtliga nu aktuella råd om kapitalförsäkring utgör försäkringsförmedling. Det är ännu inte känt när kommer att meddela dom i målet. Regeringens bedömning: Som försäkringsdistribution ska även avses verksamhet som innebär att tjänster som motsvarar investerings- tjänster enligt lagen om värdepappersmarknaden utförs när det gäller försäkringsbaserade investeringsprodukter eller pensionsförsäkringar som är exponerade mot marknadsvolatilitet. Promemorians förslag överensstämmer inte med regeringens bedöm- ning. Enligt promemorians förslag ska som försäkringsdistribution inte avses verksamhet som utgör värdepappersrörelse enligt lagen om värde- pappersmarknaden när verksamheten utförs beträffande försäkrings- baserade investeringsprodukter eller pensionsförsäkringar som är exponerade mot marknadsvolatilitet. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Kammarrätten i påpekar att den bedömning som görs i promemorian strider mot gällande svensk praxis. Kammarrätten och hänvisar till att beslutat inhämta ett förhandsavgörande av och anser det inte är lämpligt att föregripa avgörandet i det ärendet. anser att det är problematiskt att förslaget medför att det krav på obligatorisk ansvarsförsäkring som gäller för försäk- ringsförmedlare inte kommer att omfatta den nu aktuella verksamheten. vid anser att det inte är rimligt att behålla ett system som möjliggör regelarbitrage bland regler med olika nivåer av konsumentskydd. förslaget och anför att det skulle innebära stora svårigheter att tillämpa båda regelverken. Enligt Svensk Försäkring vilar bedömningen på en felaktig tolkning av tillämpningsområdet för både MiFID II och För det första är behovet av konsumentskydd fel avvägt i förhållande till övriga konsekvenser. det andra innehåller försäkringsdistributionsdirektivet särregler för Enligt Svensk Försäkring har dessa tillkommit just för att särskilda krav ansetts nödvändiga primärt för att rådgivning kring underliggande finansiella instrument ansetts inne- bära en förhöjd risk för intressekonflikter. För det tredje hänvisar försäkringsdistributionsdirektivet inte på något sätt till MiFID II när det gäller den rådgivning om de finansiella instrument som är intimt för- knippad med de försäkringsbaserade investeringsprodukter i vilka de finansiella instrumenten ingår. Tvärtom konstateras i skälen till direktivet att försäkringsbaserade investeringsprodukter ofta erbjuds som ett komplement eller substitut för investeringsprodukter som omfattas av För det fjärde indikerar den i detta sammanhang aktuella delegerade förordningen till försäkringsdistributionsdirektivet att direktivet även reglerar råd om finansiella instrument i en försäkrings- För det femte saknas det enligt Svensk Försäkring konsumentskyddsskäl för att tillämpa regler på värdepappers- marknadsområdet på försäkring. En mer långtgående reglering än miniminivån måste enligt Svensk Försäkring motiveras utifrån behovet av förhöjt konsumentskydd på den aktuella delen av marknaden. sådant behov har inte redovisats i promemorian och förslaget har inte heller vägts mot andra konsekvenser. Svensk Försäkring kan i det av- seendet inte se att förslagets fördelar överväger nackdelarna. sjätte är varken de delegerade akterna till MiFID II eller Finansinspek- tionens föreskrifter om värdepappersrörelse, vilka skulle bli tillämpliga på den ifrågavarande verksamheten, anpassade efter förutsättningarna i Skälen för regeringens bedömning Behovet av ett förtydligande Det kan inledningsvis konstateras att det finns ett behov av att tydliggöra gränsdragningen mellan regelverket för försäkringstjänster och de regler som gäller för värdepappersrörelse. Detta behov gör sig starkt gällande i förhållande till såväl tillsyn som marknads- aktörernas verksamhet och skyddet för deras kunder. Det finns i det sammanhanget anledning att betona att den utveckling av försäk- ringsförmedlarnas verksamhet som skett överlag för- anleder åtgärder för att stärka kundskyddet. Behovet av ett klargörande i detta sammanhang bör dock bl.a. vägas mot att , som nämns i avsnitt 6.3.2 ovan, 2016 beslutade att inhämta ett förhandsavgörande från (när det gäller tolkningen av vissa gränsdragningsfrågor mellan MiFID I). Det kan antas att det i den rättsprocessen kommer att ges viss 2017/18:216 vägledning av som är relevant även när det gäller tolkningen av hur försäkringsdistributionsdirektivet förhåller sig till MiFID II. Den uppfattningen gör sig särskilt gällande mot bakgrund av Generaladvokatens förslag till avgörande i målet som anges ovan. Det förslaget är i betydande omfattning inriktat mot att ge ett klargörande även när det gäller försäkringsdistributionsdirektivet och MiFID II. Motivet för det får anses vara att tillämpningsområdet för de båda tidigare direktiven, i de delar som är aktuella, i stora delar överens- stämmer med tillämpningsområdet för de båda senare direktiven. Mot bakgrund av det anförda gör regeringen följande bedömning. Det kan inte bortses från att kommande avgörande innebär en rad begränsningar när det gäller det brådskande behovet av förtydliganden. För det första går det inte att på förhand förutse hur långt det avgörandet kommer att tillgodose behovet av ett förtydligande. Det finns alltså inga garantier för att förhandsavgörandet kommer att ge svar med en önskvärd tydlighet på samtliga frågor som skulle behöva besvaras. För det andra gäller avgörandet i formell mening inte tolkningen av försäkringsdistributionsdirektivet. Det finns visserligen, som nämns ovan, många likheter mellan det direktivet och försäkrings- förmedlingsdirektivet respektive MiFID I och MiFID II, men även vissa skillnader, som i sig kan tala för skilda tolkningar. Sammanfattningsvis finns det således en viss risk för att relevanta frågor kommer kvarstå delvis obesvarade även efter det kommande förhandsavgörandet. Det går inte heller att bortse från att besked om tolk- ningen kan innebära mindre önskvärda effekter på den svenska mark- naden för finansiell rådgivning. På den svenska försäkringsmarknaden förekommer i högre grad än på marknaderna i många andra medlems- stater produkter som i allt väsentligt avser att efterlikna direkt ägande av finansiella instrument (framför allt gäller det förekomsten av depåförsäk- ringar). Även om givetvis är bundet till tolkning av försäkringsförmedlingsdirektivet, bör det i detta sammanhang fram- hållas att försäkringsdistributionsdirektivet i högre grad än försäkrings- förmedlingsdirektivet utgör ett minimiharmoniseringsdirektiv. Det inne- bär att det i förhållande till försäkringsdistributionsdirektivet finns ett betydande utrymme för medlemsstaterna att införa nationella bestäm- melser och att själva tolka dessa, oavsett vad kommer fram till i förhållande till det som anges i försäkringsförmedlings- direktivet. Beroende på hur besvarar de frågor som ställt och de skäl som anför kan det naturligtvis inte uteslutas att domen kommer att ha betydelse för de bedömningar som görs i denna proposition. Det kan heller inte uteslutas att domen t.o.m. skulle kunna innebära att det finns behov av ytterligare lagändringar. Sammantaget anser regeringen att det kommande avgörandet från EU- domstolen inte bör anses utgöra tillräckligt skäl för att, som Kammar- rätten och förordar, avstå från att i denna proposition behandla frågan om gränsdragningen mellan försäkringsdistributions- direktivet och MiFID II och innebörden av begreppet försäkrings- distribution. Det bör i stället betonas att det är av stor vikt att det görs ett tydligt ställningstagande som är väl avvägt, med hänsyn tagen till de olika förutsättningar och behov som finns på den svenska marknaden för finansiell rådgivning. Allmänna utgångspunkter och bedömning Det bör betonas att själva kärnan i gränsdragningsfrågan avser om huruvida viss verksamhet omfattas av antingen försäkringsdistributions- direktivet eller MiFID II eller om sådan verksamhet omfattas av båda direktiven. Av betydelse för den frågan är framför allt direktivens ordalydelse när det gäller tillämpningsområden och relevanta undantag. Även andra faktorer bör dock ges vikt vid bedömningen. Det kan i och för sig argumenteras för att en bedömning av gräns- dragningsfrågan inte borde vara särskilt komplicerad att göra. För den som inte tidigare kommit i kontakt med frågan torde det framstå som en självklarhet att en försäkringsförmedlares verksamhet ska avse just försäkringar och inte t.ex. värdepappersrörelse, även i de fall försäkrings- produkterna utformats för att efterlikna ägande av finansiella instrument. Ur ett strikt juridiskt perspektiv är dock bedömningen mer komplicerad och erbjuder flera möjliga utfall, vilket inte minst framgår av de olika tolkningar som redovisas i tidigare lagstiftningsärenden och praxis från underrätterna (se avsnitt 6.3.1). Anledningen till detta är att själva definitionen av vissa investeringstjänster, enligt bl.a. det som anges i promemorian Stärkt konsumentskydd vid försäkringsförmedling, inte ska anses vara uppfyllda om verksamheten bedrivs i förhållande till ett livförsäkringsavtal. Det finns anledning att inledningsvis konstatera att såväl verksamhet som utgör försäkringsdistribution som tillhandahållande av investerings- tjänster i och för sig utgör tillståndspliktig verksamhet, men enligt olika regelverk. Det som framför allt talar för att en korsvis tillämpning av regelverken skulle vara möjlig, med innebörden att både försäkrings- distributionsdirektivet och MiFID II skulle vara tillämpliga på i princip samma tjänster, är att det uttryckligen framgår av direktiven att försäk- ringar ofta erbjuds som alternativ eller substitut till investeringar direkt i finansiella instrument (skäl 56 till försäkringsdistributionsdirektivet och skäl 87 till MiFID II). Vidare bör det, som Svensk Försäkring påpekar, nämnas att kundskyddsreglerna när det gäller tjänster i förhållande till de slag av försäkringar som är i fråga, dvs. försäkringsbaserade investe- ringsprodukter, i hög grad har anpassats till de som gäller för investeringstjänster (jfr kapitel VI i försäkringsdistributionsdirektivet och kapitel II i avdelning II i MiFID II). Det kan i enlighet därmed påstås att gränsdragningsfrågan har beaktats i de båda direktiven och att reglerna för försäkringsdistributörer respektive värdepappersinstitut därför har anpassats. Detta skulle vidare kunna tas till intäkt för att tillämpnings- området för de båda direktiven delvis överlappar varandra. Kon- sekvensen av en sådan tolkning som innebär en korsvis tillämpning blir att både försäkringsförmedlare och värdepappersinstitut, med stöd av sitt tillstånd enligt respektive regelverk, får tillhandahålla bl.a. personliga rekommendationer avseende finansiella instrument inom en livförsäkring (se vidare nedan). Regeringen anser, till skillnad från det som anges i promemorian, att de argument som redovisas ovan får anses framstå som tillräckligt över- 2017/18:216 tygande för att det bör vara möjligt för försäkringsdistributörer att tillhandahålla vad som motsvarar investeringstjänster beträffande finan- siella instrument som utgör investeringsalternativ inom ramen för en Även om regelverket för försäkringsdistribution i försäkringsdistri- butionsdirektivet och regelverket för investeringsrådgivning i MiFID II i viss mån innehåller olika nivåer av såväl direkt som indirekt kundskydd, bör det framhållas att skillnaderna minskat betydligt i förhållande till vad som gällt enligt de två tidigare EU-direktiven. Detta talar i sig för att avsikten är att försäkringsdistributörer ska kunna tillhandahålla tjänster som gäller försäkringsprodukternas olika investeringsalternativ, även i de fall alternativen utgörs av exponering mot olika finansiella instrument. Som Svensk Försäkring påpekar indikerar även kommissionens dele- gerade förordning (EU) 2017/2359 av om komplettering av och rådets direktiv (EU) 2016/97 vad gäller informationskrav och uppföranderegler för distribution av försäkringsbaserade investeringsprodukter, att regelverket är avsett att tillämpas så (se artiklarna 9.7 och 17.1 a och b). Skillnaderna mellan direktiven och den reglering som kompletterar dem kan inte anses vara så stor att det motiverar att försäkrings- distributörer inte ska ha möjlighet att bedriva verksamhet som är intimt förknippad med försäkringsprodukterna. Regeringen instämmer i och för sig i promemorians bedömning att de skärpta reglerna i försäkringsdistributionsdirektivet avseende försäk- ringsbaserade investeringsprodukter även kommer utgöra en viktig åtgärd för ett ökat kundskydd i de situationer som inte berörs av den nu Det finns en rad tjänster och produkter som, oavsett vilken tolkning som görs i gränsdragningsfrågan, helt klart utgör försäkringsdistribution och när det gäller dem kommer de skärpta reglerna också att förbättra kundskyddet. Bland dessa kan nämnas t.ex. marknadsföring och annan distribution av vissa livförsäkringar med Vidare utgör det försäkringsdistribution att utföra rådgivning om färdigpaketerade försäkringsbaserade investerings- produkter, som är exponerade mot fler än ett finansiellt instrument som kunden inte kan välja mellan. Sådana produkter är relativt vanliga på den europeiska livförsäkringsmarknaden och det kan antas att det bl.a., dock inte uteslutande, är sådana produkter som de skärpta kraven i försäkringsdistributionsdirektivet är avsedda att träffa. regler som avser processen för produktgodkännande och distributions- strategi i stor utsträckning kunna hantera eventuella problem i för- hållande till rådgivning kring försäkringsbaserade investeringsprodukter (artikel 25). En försäkringsdistributör som utvecklar en försäkrings- baserad investeringsprodukt med olika investeringsalternativ (t.ex. olika enskilda finansiella instrument som försäkringen ska exponeras mot) bör således i den processen fastställa bl.a. en lämplig målgrupp av slutkunder för vart och ett av de investeringsalternativen. I promemorian hänvisas det vidare till att reglerna om s.k. kors- försäljning och bedömning av lämplighet i försäkringsdistributions- direktivet (artiklarna 24.3 och 30.1) är oförenliga med tolkningen att vissa former av investeringstjänster i förhållande till en livförsäkring ingår i begreppet försäkringsdistribution (s. 135). reglerna kan dock enligt regeringens uppfattning inte anses innebära att det därmed finns tillräckliga skäl för att man bör dra den slutsatsen. Försäkringsavtalens indelning i försäkringsklasser, till vilka bl.a. försäkringsförmedlares tillstånd är knutna (där mindre komplicerade livförsäkringsprodukter tillhör samma klass som mer avancerade), motiverar även fortsättningsvis något lägre instegskrav för försäkrings- förmedlare än de som gäller för värdepappersinstitut (se vidare om olika slag av försäkringar nedan). Det förhållandet kan i och för sig medföra potentiellt negativa konsekvenser i form av att samtliga försäkrings- distributörer med tillstånd avseende livförsäkringar (2 kap. 2 § lagen om försäkringsförmedling), får ge rekommendationer avseende såväl livförsäkringar med fastställt dödsfallsbelopp som depåförsäkringar och därtill kopplade finansiella instrument. I det sammanhanget bör det dock beaktas att genomförandet av försäkringsdistributionsdirektivet innebär skärpta krav avseende tillstånd och registrering. Det ställs även krav när det gäller bl.a. försäkringsdistributörers kunskap, kompetens och fort- bildning. I denna proposition föreslås därutöver bl.a. ett krav på lämplighet när det gäller personer i ledningen för en försäkrings- distributör (se avsnitt 7.2.4). Det anförda får anses på ett lämpligt sätt motverka risken av sådana potentiellt negativa konsekvenser som anges ovan. Ett tänkbart alternativ är givetvis att dela in försäkringsförmedlares tillstånd på ett annat sätt än efter försäkringsklasser, då närmast ett särskilt tillstånd kopplat till försäkringsbaserade investeringsprodukter. Det skulle i så fall göra det möjlig med en mer utförlig differentiering av bl.a. instegskraven. Regeringen gör dock bedömningen att en sådan lös- ning skulle vara komplicerad och mindre lämplig eftersom den sannolikt bl.a. skulle väcka nya gränsdragningsfrågor och även försvåra förutsätt- ningarna för gränsöverskridande verksamhet. Den bedömning som görs i denna proposition innebär, i enlighet med gällande svensk praxis i förhållande till begreppet försäkringsförmedling, att försäkringsförmedlare, inom ramen för ett tillstånd för försäkrings- distribution, bör få bedriva försäkringsdistribution som innebär att tjänster som motsvarar investeringstjänster utförs i förhållande till livförsäkringar. Som en konsekvens av det bör försäkringsföretagens motsvarande verksamhet också anses som försäkringsdistribution. För att försäkringsförmedlare ska få driva sådan verksamhet utan anknytning till en försäkring, bör det däremot krävas antingen ett tillstånd för värdepappersrörelse eller att något av undantagen i lagen om värdepappersmarknaden är tillämpligt på den tjänst som utförs. För försäkringsföretag gäller ett generellt undantag från den lagen (2 kap. 5 § första stycket 4). Detta undantag följer direkt av MiFID (artikel 2.1 a i både MiFID I och MiFID II). För försäkringsförmedlare gäller ett begränsat undantag i samma lag för sidoverksamhet i förhållande till vissa investeringstjänster vid förmedling av fondandelar (2 kap. 5 § första stycket 14). I denna proposition föreslås att undantaget för sido- verksamhet ska tas bort (se avsnitt 7.3). Det undantaget hänför sig alltså inte till något undantag i försäkringsförmedlingsdirektivet eller försäkringsdistributionsdirektivet utan ett undantag i MiFID som medlemsstaterna får införa i nationell rätt (artikel 3 i både MiFID I och MiFID II, se prop. 2006/07:115 s. 340 f. och prop. 2016/17:162 s. 272 f.). Något generellt undantag för försäkringsförmedlare finns således inte i MiFID II och inte därför heller i lagen om värdepappers- marknaden (se nedan närmare om undantag). För att en försäkrings- förmedlare ska få utföra investeringsrådgivning inom ramen för en livförsäkring, krävs det därför enligt förslaget i denna proposition att det finansiella instrumentet ingår som ett valbart investeringsalternativ i en försäkringsbaserad investeringsprodukt. Förhållandet mellan försäkringsdistributionsdirektivet och MiFID II och olika typer av livförsäkringar Unionsrättsligt regleras distributionen av försäkringar genom försäk- ringsdistributionsdirektivet, åtskilt från försäkringsföretagens övriga verksamhet (som regleras i Solvens II-direktivet). Investeringstjänster, såsom rekommendationer avseende finansiella instrument som uppfyller kriterierna för investeringsrådgivning, regleras däremot i MiFID II. Både försäkringsdistributionsdirektivet och MiFID II innehåller såväl direkta som indirekta kundskyddsregler i olika omfattning. Förutom att investeringstjänster inom viss verksamhet, exempelvis försäkringsföretagens försäkringsverksamhet, uttryckligen är undantagna från MiFID II, framstår föremålet för tjänsten som avgörande för vilket regelverk som ska tillämpas (och därmed vilken nivå av skydd som ska gälla i förhållande till kunden).