prop · H503200 · 2018-03-26 00:00:00 — Av förarbetena till den hittillsvarande lagen framgår att det kan finnas anledning att skilja mellan å ena sidan sådana särskilt allvarliga missför- hållanden som överhuvudtaget inte utgör företagshemligheter, eftersom ett röjande av dem inte kan leda till någon skada som skyddas av rätts- ordningen, och å andra sidan sådana allvarliga missförhållanden som visserligen inte är av så allvarlig beskaffenhet att information om dem överhuvudtaget inte åtnjuter skydd enligt lagen, men som ändå fritt bör få röjas (jfr bet. 1989/90 LU37 s. 24 och 27). Genom den nu föreslagna utformningen av definitionen av företags- hemlighet förlorar den skillnaden sin betydelse och ett större antal upp- gifter faller utanför lagens skydd. Ett röjande av i och för sig företagshemlig information om vad som kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse är dock tillåtet redan enligt den hittillsvarande lagen. Detta eftersom röjandet inte utgör något obehörigt angrepp (2 § i den hittillsvarande lagen). Avsikten med den nya regler- ingen är att även sådan information ska undantas från lagens tillämp- ningsområde redan i definitionen av företagshemlighet. Härigenom bör ett enklare och mer överskådligt regelverk uppnås. Ett liknande synsätt i fråga om rätten att slå larm om missförhållanden kommer till uttryck i direktivet. Där sägs att de sanktioner som direktivet föreskriver till skydd för företagshemligheter inte ska tillämpas om röjandet av företagshemligheten har skett för att avslöja fall av försum- melser, oegentligheter eller olaglig verksamhet, förutsatt att den som har slagit larm agerade till skydd för allmänintresset (artikel 5 c). Den före- slagna utformningen av den nya lagen är därmed väl förenlig med direk- tivet. Direktivets reglering i denna del behandlas mer utförligt i avsnitt 8. Några remissinstanser anser att det komplicerar lagens tillämpning att det redan i definitionen av vad som utgör en företagshemlighet anges att information om brott och andra allvarliga missförhållanden inte är före- tagshemligheter, som det senare i lagen klargörs att lagen bl.a. inte gäller angrepp som syftar till att avslöja missförhållanden. Regeringen konstaterar att även den hittillsvarande lagen är utformad på ett sådant sätt att det i ett första steg är nödvändigt att bedöma om informationen överhuvudtaget utgör en företagshemlighet innan det blir aktuellt att pröva om angreppet är obehörigt. I denna prövning ingår att ta ställning till om det rör sig om information om brott eller andra allvarliga missförhållanden som inte skyddas av lagen. Förslaget innebär i fråga om systematik och struktur ingen nämnvärd nyordning jämfört med den hit- tillsvarande lagen och kan på det hela taget inte anses innebära en mer komplex reglering än den som gäller . I sammanhanget ska också nämnas att såvitt känt har den hittillsvarande lagens utformning inte vållat några gränsdragningsproblem som visat sig i rättspraxis. Även Lagrådet påpekar att definitionen av företagshemlighet och reg- leringen om obehöriga angrepp delvis överlappar varandra. Lagrådet anser att angivandet i definitionen av företagshemlighet att information om brott och andra allvarliga missförhållanden inte är företagshemlig- heter bör tas bort. Det ligger enligt Lagrådet i linje med dispositionen i 2017/18:200 direktivet att tydligare skilja mellan vad som hänförs till definitionen av en företagshemlighet och undantagen från skyddet för en sådan hemlig- het. Som framgår ovan finns det pedagogiska fördelar med att det kommer till tydligt uttryck i lagen att information om brottslig eller på annat sätt oacceptabel verksamhet överhuvudtaget inte kan skyddas. Ett sådant för- tydligande välkomnas av flera remissinstanser. Signalvärdet blir svagare om regleringen i stället ger intrycket av att informationen i och för sig utgör en företagshemlighet som förvisso får avslöjas av andra skäl. Sam- mantaget anser regeringen att fördelarna med lagrådsremissens förslag överväger nackdelarna. 6.3Arbetstagares personliga skicklighet och egna erfarenheter är inte företagshemligheter Regeringens förslag: Det ska uttryckligen anges i lagen att de erfar- enheter och färdigheter som en arbetstagare fått vid normal yrkesutöv- ning inte är en företagshemlighet. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se betänkandet s. 103). Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. Bland andra , , akademikers centralorganisation () och Tjänstemännens Central- organisation (TCO) anser att det i praktiken kan vara svårt att avgöra vad som utgör erfarenheter och färdigheter som erhållits vid normal yrkes- utövning. Arbetsdomstolen anser att det bör övervägas om inte arbetstagarnas intresse av att kunna utnyttja sin erfarenhet och sina färdigheter bör hanteras inom ramen för bedömningen av om ett angrepp på en företags- hemlighet är obehörigt snarare än i definitionen av företagshemlighet. Skälen för regeringens förslag: I förarbetena till den hittillsvarande lagen behandlas frågan om gränsdragningen mellan företagshemligheter och de kunskaper och färdigheter som de anställda utan vidare kan ta med sig till en ny arbetsgivare. Det bedömdes som nödvändigt att dra en gräns mellan sådan information om affärs- eller driftförhållanden som finns i näringsidkarens rörelse och vad som kan klassas som personlig skicklighet, erfarenhet och kunskap hos någon som är anställd i närings- verksamheten (prop. 1987/88:155 s. 35). Den hittillsvarande lagen saknar dock en uttrycklig bestämmelse om saken. Det är angeläget att en arbetstagare inte känner sig hindrad att byta arbete och fritt använda sina färdigheter. En osäkerhet i detta avseende kan, som Företagarförbundet Fria Företagare framhåller, minska rörlig- heten på arbetsmarknaden. Av direktivet framgår att ingenting i direktivet ska tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet, i synnerhet inte arbetstagares använd- ning av information som inte är företagshemligheter enligt direktivets definition eller av erfarenheter och färdigheter som förvärvats hederligt under deras normala yrkesutövning (artikel 1.3 a och 1.3 b). 2017/18:200 synsätt överensstämmer i sak väl med vad som sägs i förarbetena till den Det bör därför tydligt framgå av lagen att en arbetstagares erfarenheter och färdigheter som erhållits vid normal yrkesutövning inte är företags- hemligheter. Ett sådant förtydligande innebär inte någon förändring av gällande rätt. Som anges ovan var avsikten vid tillkomsten av den hittills- varande lagen att information av det slaget skulle falla utanför lagens till- lämpningsområde. Förtydligandet fyller sin praktiska funktion bäst om det blir en del av definitionen av vad som utgör en företagshemlighet. Bland andra TCO har efterfrågat ett klargörande av den närmare inne- börden av en arbetstagares personliga skicklighet och egna erfarenheter. I den frågan bör förarbetena till den hittillsvarande lagen alltjämt vara väg- ledande. Principen är att information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat anses som information som tillhör näringsidkaren. Är emellertid informationen knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan, bör den anses vara av personlig art och inte ingå i närings- idkarens rörelse (prop. 1987/88:155 s. 35). Saken kan även uttryckas på så sätt att om resultatet av ett visst tek- niskt förfarande är beroende främst av utfärdade instruktioner så att det med framgång kan utföras av i stort sett varje person, som normalt syss- lar med den sortens arbete och som noggrant följer instruktionerna, bör instruktionerna i förekommande fall kunna betraktas som företagshem- ligheter. Men om ett framgångsrikt resultat är avhängigt mer av personlig skicklighet eller erfarenhet hos den som tillämpar förfarandet, bör instruktioner inte kunna skyddas. På det kommersiella planet torde den kännedom om marknadsförhållanden som förvärvas av anställda i inköps- och försäljningsverksamhet i regel betraktas som yrkeserfarenhet eller branschkännedom som inte får monopoliseras som en hemlighet av deras arbetsgivare (1966:71 s. 140 f. och SOU 1983:52 s. 373). Karakteristiskt för information som inte är företagshemlig är att den som regel saknar anknytning till något som kan sägas vara säreget eller specifikt för det företag där arbetstagaren är anställd (jfr prop. 1987/88:155 s. 61). 7 Ett utökat skydd mot angrepp 7.1Skyddet ska omfatta anskaffandet, utnyttjandet och röjandet av företagshemligheter Regeringens förslag: Skyddet för företagshemligheter ska, liksom , omfatta angrepp genom olovligt anskaffande, utnyttjande och röjande. Ett anskaffande av en företagshemlighet ska anses ske även då någon, t.ex. en arbetstagare, tillägnar sig en företagshemlighet genom att göra dokumentation som innehåller företagshemligheten till sin. Med utnyttjande av en företagshemlighet ska även avses då någon tillverkar s.k. intrångsgörande varor – varor vars formgivning, egen- skaper, funktion, tillverkning eller marknadsföring gynnas avsevärt av en angripen företagshemlighet. Detsamma ska gälla då någon bjuder ut sådana varor till försäljning, för ut dem på marknaden eller import- erar, exporterar eller lagrar sådana varor för dessa ändamål. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag (se betänkandet s. 126). Utredningen anser att vad direktivet före- skriver om tillägnelse och kopiering av företagshemligheter inte har någon självständig betydelse. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har ingen invändning mot det. Bland andra () och advo- katsamfund anser att definitionen av angrepp bör utformas i närmare anslutning till direktivet. Även vid universitet ifrågasätter om definitionen är ändamålsenligt utform- ad. anser att direktivets begrepp obehörigen tillägnar sig kan ha en självständig betydelse som en form av anskaffande, t.ex. när en person tillägnar sig en företagshemlighet som han eller hon redan har tillgång till. Även direktivets begrepp obehörigen kopierar och anskaffar i strid mot god affärssed kan enligt fakultetsnämnden anses som nya former av anskaffanden som den hittillsvarande lagen inte reg- lerar fullt ut. Arbetsdomstolen anför att ”obehörigen kopierar” kan ta sikte på kopie- ring som sker i strid med arbetsgivarens säkerhetspolicy även om arbets- tagaren inte har för avsikt att utnyttja eller röja företagshemligheten. Enligt kan obehörig kopiering utgöra ett fullbordat angrepp på företagshemligheten. PRV och Wainikkas Innovationsbyrå anser att det är viktigt att det framgår att lagen omfattar digitala angrepp. , och efterfrågar ett klargörande av att lagen inte är begränsad till import av intrångsgör- ande varor från länder utanför EU. och påpekar vidare att intrångsgörande varor inte alltid kan sägas innehålla företagshemligheten i fråga och att det av förslaget inte framgår att all hantering av intrångsgörande varor utgör ett utnyttjande av företagshem- ligheten. Skälen för regeringens förslag Lagen bör gälla vid angrepp på företagshemligheter Den hittillsvarande lagen gäller vid angrepp på företagshemligheter (jfr bl.a. 2 och 11 §§). Vad ett angrepp är sägs inte. Av lagens bestämmelser om sanktioner, t.ex. skadestånd, följer dock att ett angrepp kan bestå i att någon anskaffar, bereder sig tillgång till, utnyttjar eller röjer en företags- hemlighet. Innebörden av dessa begrepp framgår inte direkt av lagen. Saken behandlas däremot i lagens förarbeten. Uttrycket anskaffar förekommer bl.a. i straffbestämmelsen om olovlig befattning med företagshemlighet (4 §) och avser varje slags förvärv av en företagshemlighet, oavsett om det sker mot betalning eller inte (prop. 1987/88:155 s. 40). I straffbestämmelsen om företagsspioneri används i stället uttrycket bereder sig tillgång till. Enligt förarbetena ligger i det valda uttrycket att gärningsmannen utövar en aktivitet. Den som av en slump kommer över en företagshemlighet kan inte anses ha berett sig tillgång till den (prop. 1987/88:155 s. 38 f.). Med utnyttjande avses i den hittillsvarande lagen att någon i egen verk- samhet praktiskt tillämpar den information som företagshemligheten innebär. Det ska vara fråga om ett kommersiellt utnyttjande, men det krävs inte att verksamheten går med vinst (prop. 1987/88:155 s. 41). Med röjande avses att gärningsmannen avslöjar hemligheten för någon annan. Det saknar i princip betydelse om röjandet sker mot ersättning eller inte (prop. 1987/88:155 s. 41). Även i direktivet används begreppen anskaffande, utnyttjande och röj- ande av företagshemlighet. Direktivet innehåller till skillnad från den hit- tillsvarande lagen definitioner av olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter. Direktivet förutsätter att varje förfarande som utgör ett olagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter enligt direk- tivet också omfattas av direktivets sanktioner. Även om direktivet saknar en definition av angrepp, underlättas genomförandet om lagens tillämp- ningsområde avgränsas genom en sådan definition. Skillnaderna i fråga om det vidare tillämpningsområdet för vitesförbud och andra skydds- åtgärder och det snävare tillämpningsområdet för skadestånd och straff framträder tydligare, liksom den allmängiltiga avgränsningen till obehör- iga angrepp. Det finns därför skäl att i lagen definiera vad som utgör ett angrepp. Ingen av remissinstanserna invänder mot detta. I definitionen bör begrepp- et angrepp användas som ett samlingsbegrepp för olovliga anskaffanden, utnyttjanden och röjanden av företagshemligheter. Bland andra PRV anser att det är viktigt att det framgår att lagen omfattar digitala angrepp på företagshemligheter. I avsnitt 6.1 anges att definitionen av företagshemlighet medför att lagen skyddar företagshem- ligheter oavsett om dessa har dokumenterats eller inte och oavsett sättet för dokumentation. Ett angrepp kan därmed avse såväl lagrad som icke lagrad information och utföras också genom digitala intrång hos inne- havaren. Något klargörande av detta i definitionen av angrepp behövs inte. Som en grundläggande förutsättning för att ett förfarande ska utgöra ett angrepp på en företagshemlighet enligt direktivet gäller att det har skett utan innehavarens samtycke (artikel 4.2 och 4.3). Motsvarande gäller även enligt den hittillsvarande lagen och följer av att lagen endast gäller obehöriga angrepp. Om någon med innehavarens samtycke utnyttjar eller röjer en företagshemlighet är angreppet inte obehörigt och därmed tillåtet (prop. 1987/88:155 s. 19 och bet. 1989/90:LU37 s. 35). Motsvarande bör gälla enligt den hittillsvarande lagen (se avsnitt 8). Av tydlighetsskäl bör dock detta, i likhet med vad utredningen föreslår, framgå redan av defini- tionen av angrepp på företagshemligheter. I det följande behandlas var för sig de olika slags angrepp på företags- hemligheter som lagen bör omfatta. Fler fall av anskaffanden bör omfattas av skyddet Enligt direktivet ska ett anskaffande av en företagshemlighet utan att innehavaren samtycker till det anses som olagligt, om anskaffandet sker genom att någon obehörigen bereder sig tillgång till eller tillägnar sig eller kopierar handlingar, föremål, elektroniska filer m.m. som lagligen kontrolleras av innehavaren och som innehåller företagshemligheten eller från vilka företagshemligheten kan härledas. Det ska också vara olagligt att anskaffa företagshemligheten på något annat sätt som under omständ- igheterna anses strida mot god affärssed (artikel 4.2). Som framgår ovan saknas motsvarande definition i den hittillsvarande lagen. Av lagens förarbeten framgår att begreppet anskaffa avser varje form av förvärv av företagshemligheten, oavsett om förvärvet sker mot betalning eller inte. Frågan är om den hittillsvarande lagen omfattar alla de typer av anskaffanden av en företagshemlighet som enligt direktivet ska kunna föranleda sanktioner mot en angripare. Flera remissinstanser anser att det i vart fall är tveksamt om så är fallet. Nedan behandlas de typer av anskaffanden som direktivet nämner. Till att börja med talas det i direktivet om att någon bereder sig tillgång till material som innehåller företagshemligheter. Det får anses att det är denna typ av anskaffanden som i straffbestämmelsen angående företags- spioneri uttrycks som att angriparen olovligen bereder sig tillgång till företagshemligheten. Anskaffandet kan då ske på flera olika vis, men avser endast sådan information som angriparen inte redan har tillgång till på annat sätt, exempelvis genom sina arbetsuppgifter. I uttrycket ligger att angriparen utövar en aktivitet. Den som av en slump kommer över en företagshemlighet kan inte anses ha berett sig tillgång till den. Den hittillsvarande lagen omfattar alltså denna typ av anskaffande av företagshemligheter. När det gäller anskaffanden genom att angriparen tillägnar sig företags- hemligheten är situationen mer komplicerad. vid och Arbets- domstolen är inne på talar direktivets uttryckssätt i denna del för att ett anskaffande kan gå till på andra sätt än att angriparen skaffar sig tillgång till en företagshemlighet som han eller hon inte redan har lov att ta del av. I likhet med fakultetsnämnden anser regeringen närmare bestämt att uttrycket tillägnar sig, särskilt mot bakgrund av att även olovlig kopier- ing utgör ett anskaffande enligt direktivet, har en vidare innebörd än ”bereder sig tillgång till”. Detta ligger i linje med hur begreppet tillägnande används på andra områden och får anses följa av vanligt språkbruk (jfr t.ex. straffbestäm- melsen om förskingring, 10 kap. 1 § , och NJA II 1942 s. 338). Med tillägnande avses då att någon upptar den egendom som han eller hon redan innehar bland sina egna tillgångar, eller annorlunda uttryckt att han eller hon gör någon annans sak till sin. Företagshemligheter är immateriella tillgångar och exemplet från straff- rätten är inte överförbart. Enligt regeringens mening gör sig ändå ett liknande synsätt gällande i förevarande sammanhang. Med andra ord gör direktivet det nödvändigt att utsträcka skyddet för företagshem- ligheter till fall då exempelvis en arbetstagare utan arbetsgivarens sam- tycke tar med sig dokument, som arbetstagaren har lovlig tillgång till på arbetsplatsen och som innehåller företagshemligheter, från arbetsplatsen till den egna bostaden i syfte att göra dessa till sina. Det kan också röra sig om situationer där arbetstagaren på andra sätt gömmer undan doku- ment med företagshemligheter, t.ex. genom att flytta elektroniska filer från sin arbetsdator till sin privata dator eller till en privat e-postlåda. Dessa fall kännetecknas av att innehavaren av företagshemligheten berövas tillgången till denna. Ett sådant förfarande kan i vissa fall utgöra ett tillgrepp i straffrättslig mening, men innebär sannolikt inte ett anskaff- ande enligt den hittillsvarande lagen (se t.ex. , Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 3 uppl. 2013, s. 354 f.). Begreppet tillägnande bör även kunna omfatta att en arbetstagare kopierar dokument som innehåller företagshemligheter och gör kopiorna till sina på de sätt som angetts ovan. I sådana fall behåller arbetsgivaren tillgången till företagshemligheten men förlorar kontrollen över den. Motsvarande resonemang kan exempelvis föras avseende den situa- tionen att en näringsidkare som har en affärsförbindelse med innehavaren av företagshemligheten agerar på de beskrivna sätten med företagshem- ligheten. Direktivet får anses omfatta samtliga nu angivna fall. Karakteristiskt för dessa situationer är att angriparen vidtar någon form av åtgärd med ett dokument som innehåller företagshemligheter, som han eller hon har lovlig tillgång till, och därigenom gör dokumentet till sitt. Liksom i fråga om uttrycket bereda sig tillgång till bör krävas att den som tillägnar sig en företagshemlighet utövar en aktivitet. Därutöver bör krävas att angrip- aren utför aktiviteten i syfte att tillägna sig dokumentet. Det kan förekomma att en arbetstagare med arbetsgivarens samtycke förvarar företagshemligheter exempelvis i bostaden eller på en egen hårddisk. Dessa företagshemligheter har han eller hon normalt inte rätt att behålla när anställningen upphör. Om han eller hon på arbetsgivarens uppmaning i syfte att behålla dokumenten avstår från att lämna tillbaka eller förstöra dem, bör även det ses som ett tillägnande i lagens mening. I dessa speciella fall bör det inte krävas någon särskild aktivitet från arbetstagarens sida. Det som har sagts om dokument bör också gälla i fråga om andra handlingar, föremål, material eller ämnen som innehåller företagshemlig- heten eller från vilka företagshemligheten kan härledas. För att säkerställa ett korrekt genomförande av direktivet måste lagen omfatta dessa typer av anskaffanden av företagshemligheter. Detta bör framgå av definitionen av angrepp. Innebörden är att företagshemlighetens innehavare ges möjlighet att väcka talan om förbud eller andra skyddsåtgärder för att ta till vara sin rätt. Som framgår av avsnitt 9.4 får dock frågan begränsad betydelse när det gäller skadeståndsansvaret. Straffansvaret påverkas inte alls. I direktivet anges vidare att ett anskaffande av företagshemligheter kan ske genom att någon ”obehörigen kopierar” materialet. Ett sådant ageran- de förutsätter som regel att angriparen redan har tillgång till företags- hemligheterna. Eftersom skyddet för företagshemligheter inte innefattar någon ensamrätt till visst material, medför kopiering av företagshemlig- heter sedd för sig inte någon skada som skyddas av lagen. 2017/18:200 snarare i vad som händer med kopiorna. Kopieringen kan således vara ett första steg i ett planerat utnyttjande eller röjande av företagshemligheter- na. Kopiering kan också utgöra ett led i att någon tillägnar sig en före- tagshemlighet i lagens mening. I så fall kan det vara fråga om ett nära förestående angrepp på företagshemligheterna som omfattas av det ansvar för sådana förfaranden som föreskrivs i direktivet (se avsnitt 10.5). Med ett ansvar för obehörigt tillägnande av företagshemligheter som regeringen föreslår behöver kopiering inte utgöra en självständig form av anskaffande av företagshemligheter. Till skillnad från vad Arbetsdom- stolen är inne på anser regeringen att direktivet inte bör uppfattas som att all olovlig kopiering av sådana företagshemligheter som en arbetstagare redan har tillgång till skulle omfattas av det skydd som direktivet ger. Det kan förekomma att en arbetstagare mot arbetsgivarens vilja kopierar handlingar med företagshemligheter endast för att underlätta utförandet av arbetsuppgifterna, utan att arbetstagaren för den sakens skull kan säg- as ha anskaffat företagshemligheterna. Att arbetstagaren undandrar olovligt kopierat material med företags- hemligheter från arbetsgivarens kontroll – t.ex. bortför kopiorna från arbetsplatsen – och trots uppmaning från arbetsgivaren låter bli att lämna tillbaka kopiorna, talar för att arbetstagaren har anskaffat företagshemlig- heten genom att tillägna sig kopiorna. Detsamma gäller givetvis om arbetstagaren utnyttjar eller röjer företagshemligheten. I dessa fall kan arbetsgivaren väcka talan om vitesförbud och andra skyddsåtgärder till skydd för företagshemligheten, och då bl.a. utverka ett interimistiskt beslut om att kopiorna ska tas i beslag. Det finns sammantaget inte skäl att se obehörig kopiering som en själv- ständig form av anskaffande av företagshemligheter. I direktivet anges slutligen att ett anskaffande av en företagshemlighet ska anses som olagligt om det sker på något annat sätt som under omständigheterna anses strida mot god affärssed. Uttrycket god affärssed förekommer i flera EU-rättsakter, bl.a. inom immaterialrätten. Även i används uttrycket.