frsrdg · H604JO1 · 2018-11-14 00:00:00 — I ett yttrande anförde nämnden bl.a. följande (de omnämnda bilagorna har utelämnats): CCkallades till möte sedan det till arbetsgivaren framkommit att brister i yrkesutövandet hade registrerats och anmälts. För att säkerställa riktigheten i bristerna och anmälan beslutade arbetsgivaren om avstängning en- ligt Allmänna Bestämmelser 3 kap §10. Då det vid anmälningstillfället framkommit att arbetstagaren hanterat narkotiska preparat mycket bristfälligt med risk för att ha beslagtagit dem för eget bruk bedömdes avstängningen initialt tillämpas enligt Mom l i ovan an- givna avtalsrum. Huvudregeln enligt kollektivavtalet är därmed att arbets- tagaren ska avstå samtliga avlöningsförmåner. Vid mötet överlämnades även information om övervägande av varning vilket stadgas i AB kap 3 §11 Mom 3 som tydligt statuerar att berörd arbetstagarorganisation och arbetstagare ska underrättas om den tilltänkta åtgärden och att det föreligger rätt till överläggning i frågan för en arbetsta- garorganisation. Bestämmelsen i avtalsrummet ersätter §§ 11-12 och §14 MBL. Vid samma möte överlämnade arbetstagaren en i förväg ifylld egen uppsäg- ning som förvaltningschefen mottog och signerade. Arbetstagaren tillfrå- gades mycket nogsamt om uppsägning var avsiktligt menad och informe- rades om att vi lade ett förbehåll på dess riktighet under åtminstone framöver för att den skulle kunna återkallas om ånger framkom. Under uppsägning skulle arbetsbefrielse råda. Den egna uppsäg- ningen har inte återkallats. AA:s uppfattning om att övervägandet av varning måste tolkas som att en faktisk varning meddelats, bestrides till fullo. För att styrka detta bestri- dande bifogas därmed också dokument med övervägande av varning (bi- laga 1) och varning (bilaga 2). Då det initialt inte kunde fastställas hur de narkotiska preparaten hanterats av arbetstagaren upprättades det enligt kommunens policy och rutin en polis- anmälan om misstanke. Denna åtgärd innebär att arbetsgivaren enligt AB kap 3 § 11 Mom 2 inte får fortsätta ett disciplinärt ärende med anledning av denna förseelse. Så har heller inte skett, vilket ytterligare styrker vårt på- stående om att ett övervägande om varning inte är att betrakta som en verk- ligt utfärdad varning. En varning ska enligt AB 3 kap §11 Mom l meddelas till en arbetstagare som gjort sig skyldig till fel eller försummelse i arbetet. Då arbetstagaren valt att frånträda sin anställning föreligger det inte grund för att utfärda nå- gon varning. Detta styrker ytterligare vårt påstående om att övervägande om varning inte ska betraktas som en verkligt utfärdad varning. Det som däremot är otvistligt är att arbetstagaren varit avstängd från sin arbetsplats och arbetsbefriad . Allmänna Bestämmelser (AB) tillsammans med bilagor (ut- drag som bilaga 3), jämte Lagen om anställningsskydd LAS (1982:80) och Lagen om medbestämmande i arbetslivet MBL (1976:580), reglerar i hu- vudsak de arbetsrättsliga förhållanden som råder under det aktuella ärendet och anställningen inom kommunen. Arbetstagaren är enligt egen utsaga inte medlem av kollektivavtalsbä- rande part. stadgar med all tydlighet hur en disciplinpåföljd ska re- gleras och vilka parter som berörs. Kommentarer till AB 3 kap Mom 3 2 st. ÖV R I G T ”Arbetstagare som är misstänkt för en förseelse får anlita ombud eller bi- träde, men bör dock medverka personligen under utredningen. Arbetsgivare bör fråga arbetstagaren om denne önskar biträde från sin arbetsgivarorganisation.” Arbetstagarens biträde har i kontakten per ifrågasatt riktig- heten i avstängningen. Den inledande avstängningen är inte att betrakta som en disciplinpåföljd och kan därmed enligt kollektivavtalet inte heller vara föremål för biträde utan hanteras av kollektivavtalets parter. En avstängning är en tillfällig åtgärd i avvaktan på att arbetsgivaren kan ta ställning till eventuell disciplinpåföljd, upp- sägning, omplacering eller annan åtgärd enligt kommentarer till AB 3 kap § 10. ersätter §§ 11-12 och § 14 i MBL. Först efter förfrågan från arbetsgivaren har fullmakt per översänts till kommun från arbetstagarens ombud, vilket arbetsgivaren fin- ner underligt då det med all tydlighet ska inledas kontakt i alla avseenden. Vår bedömning, som vi delar med arbetsrättslig rådgivare från SKL, är att skyldig- het att kommunicera med företrädare endast föreligger då misstanke finns om förseelse som föranleder varning. torde under inga omständigheter vara tvistiga ur arbetsrättslig aspekt och ska därmed inte föranleda någon kontakt med utsett ombud. Utredningen har haft för avsikt att utifrån inrapporterade händelser i den aktuella arbetstagarens agerande, säkerställa att de rutiner vi har fastställda har varit kända för arbets- tagare och CC i synnerhet. Tillika en kartläggning av vilka avvikelser som har skett och hur de fortsättningsvis ska förbyggas. Vår utredning bestående av bland annat upprättade enligt soci- altjänstlagen och patientsäkerhetslagen har till fullo överlämnats till Social- styrelsen för vidare bedömningen enligt gällande lagstiftning. Ombudet hänvisar till en tvist som föreligger, vilket vi inte samstämmer i då det inte finns någon ansökan om stämning till Tingsrätten. Vi har som ar- betsgivare agerat för att ha en direkt kontakt med arbetstagaren vid ett flertal tillfällen avseende normala avrapporteringar från arbetsplatsen. Vi har också försökt inbjuda till avslutningsmöte vilket är standardrutin när en arbetsta- gare avslutar sin anställning hos kommunen. Vi har vidare kallat arbetsta- garen till möte för att klargöra att vi inte ämnar utfärda någon varning, vil- ket vi enligt vår uppfattning inte är skyldiga att göra med utsett ombud då ombudet inte äger talanderätt i sådant fall. Sammantaget finns det enligt vår uppfattning, grundat på kollektivavtalet, allmänna bestämmelser och medbestämmandelagen, ingen rättighet att fö- reträdas av ombud i annat fall än vid misstanke om förseelse då disciplinåt- gärd enligt 3 kap 11 § Mom 3 är aktuell. AA kommenterade remissvaret. I ett beslut anförde stf JO följande. En anställd i kommun lämnade fullmakt åt advokaten att före- träda honom i kontakterna med kommunen när det gällde kommunens åtgärd att stänga av honom från arbetet och övervägande om att ge honom en skriftlig varning. Trots att ombudet kom in med en fullmakt och vid upprepade tillfällen meddelade att kommunen skulle kommunicera med honom i saken bortsåg kommunen från detta. Nämnden har uppgett bl.a. följande: Den anställde lämnade in en skriftlig uppsägning och därmed fanns det inte förutsättningar att gå vidare i frågan om disciplinpåföljd. Den anställde var avstängd . Det var inte fråga om något ärende om disciplinpåföljd, och det fanns inte någon Ö V R I G T rätt för den anställde att företrädas av ett ombud i det aktuella sammanhanget. Kontakterna skedde därför med den anställde personligen. Den fråga som jag har att ta ställning till är om den anställde hade rätt att låta sig företrädas av ett ombud i saken. Bestämmelser om rätt för en enskild att anlita ombud finns bl.a. i förvalt- ningslagen. Den som för talan i ett ärende får anlita ett ombud eller ett biträde. Den som har ett ombud ska dock medverka personligen, om myndigheten begär det (9 § förvaltningslagen). Bestämmelsen gäller vid myndighetens handläggning av ett ärende. Begrep- pet ärende definieras inte i förvaltningslagen. I förarbetena till den äldre för- valtningslagen har man gjort en skillnad mellan myndigheters ärendehandlägg- ning och deras faktiska handlande (prop. 1971:30 s. 315). Med ärendehand- läggning avses myndigheternas beslutande verksamhet. Gränsen mellan vad som är ärendehandläggning och vad som är faktiskt handlande kan ibland vara svår att dra. I den förvaltningsrättsliga litteraturen har man uttalat att med hand- läggning av ärende bör rimligen avses en verksamhet som mynnar ut i ett utta- lande, vilket inte nödvändigtvis behöver ha rättsligt bindande verkan (Ström- berg och , Allmän förvaltningsrätt, 26 uppl. 2014, s. 85 och 86). Vidare har man anfört att en sådan verksamhet som uteslutande gäller råd, upplys- ningar eller andra oförbindande besked inte utgör myndighetsutövning men ändå kan vara att räkna som handläggning av ärenden. Ytterst får myndigheten ställa frågan om det från rättssäkerhetssynpunkt krävs att förvaltningslagens regler tillämpas i det enskilda fallet (jämför och , Förvalt- ningslagen med kommentarer, [, Zeteo], under . I ett anställningsförhållande kan en mängd frågor av skiftande karaktär ak- tualiseras. I många fall utmynnar sådana arbetsrättsliga förfaranden i den sor- tens ställningstagande från arbetsgivarens sida att man, om arbetsgivaren är en myndighet, måste se det som handläggning av ärenden enligt förvaltningsla- gen. I detta fall hade kommunen i sin egenskap av arbetsgivare stängt av den anställde från arbete och meddelat honom att arbetsgivaren övervägde att ge honom en skriftlig varning. Arbetsgivaren riktade allvarliga misstankar mot den anställde om försummelse i tjänsten. Eftersom den anställde valde att säga upp sig från sin anställning, och arbetsgivaren polisanmälde saken fanns det inte längre förutsättningar för att gå vidare i frågan om disciplinansvar. Den anställde var dock avstängd och han ifrågasatte om det var riktigt att stänga av honom från arbete. Om en anställd är misstänkt för svårare fel eller försummelse i arbetet har en arbetsgivare bl.a. möjlighet att stänga av den anställde från arbete. Avstäng- ning sker som regel i avvaktan på att saken blir utredd. Sedan tar arbetsgivaren slutlig ställning till vilka konsekvenser som en eventuell försummelse ska leda till. Den arbetsrättsliga åtgärd som det här har varit fråga om, där det finns starka rättssäkerhetsskäl, har enligt min mening varit av den karaktären att för- farandet ska betraktas som ett ärende i förvaltningslagens mening. Det innebär att förvaltningslagens bestämmelse om rätt att anlita ett ombud var tillämplig vid handläggningen av ärendet. Den anställde hade alltså rätt att anlita ett om- bud i saken. ÖV R I G T kan det vara nödvändigt att den enskilde medverkar personligen, och myndigheten kan då, som har nämnts ovan, begära en sådan personlig medver- kan. En myndighet måste i varje enskilt ärende ta ställning till om och i så fall när under handläggningen en sådan medverkan från den enskilde är nödvändig. Om myndigheten begär att den enskilde medverkar personligen kan ombudet inte komma i den enskildes ställe men har rätt att närvara och medverka på samma sätt som ett biträde. Omfattningen av ett ombuds behörighet att företräda huvudmannen får an- ses innefatta en rätt att vidta alla åtgärder som behövs i ärendet om inte annat följer av fullmakten. När det finns ett ombud är det alltså ombudet som myndig- heten i första hand ska ha kontakt med. Att ombudet får tillgång till handlingar i ärendet m.m. är en förutsättning för att ombudet ska kunna tillvarata den enskildes intressen. Alltså ska även kommunicering i ärendet ske via ombudet. Nämnden förtjänar kritik för att den inte har kommunicerat med ombudet. Annonsering av lediga tjänster enbart på en myndighets anslagstavla och intranät är inte tillräckligt (Dnr 7470-2016) Beslutet i korthet: har i två anställningsärenden enbart informerat om de lediga tjänsterna på myndighetens intranät och anslags- tavla, medan annonsering av en tredje ledig tjänst även har gjorts på myn- dighetens externa webbplats. Ingen av de tre tjänsterna har anmälts till . En statlig myndighet som avser att anställa ska enligt anställningsförord- ningen på ett lämpligt sätt informera om detta så att de som är intresserade av anställningen kan anmäla det till myndigheten. I beslutet konstaterar JO att de som är intresserade av en anställning kan finnas både inom och utanför en myndighet. Det krävs därför i normalfallet mer än bara annonsering på myndighetens anslagstavla och intranät för att nå ut till dessa personer. An- nonsering på myndighetens externa webbplats, och/eller i dags- och fack- press, får i stället enligt JO normalt anses som lämpliga sätt att sprida in- formation om en anställning till de personer som är intresserade av den. JO kritiserar för att två av tjänsterna inte utlystes på ett sådant sätt att även intresserade personer utanför myndigheten informe- rades om de lediga anställningarna. Myndigheten kritiseras även för att ingen av de tre tjänsterna anmäldes till Arbetsförmedlingen enligt förord- ningen om statliga anställningar och för att myndigheten hade en intern anställningsinstruktion som avvek från gällande lagstiftning. Ö V R I G T I en anmälan som kom in till JO framförde AA klago- mål mot och anförde bl.a. följande: har gjort systematiska avsteg från 6 § anställningsförord- ningen (1994:373) när det gäller att informera om lediga tjänster. Myndigheten informerar i många fall endast på sin anslagstavla och internt inom myndig- heten samt anpassar annonserna efter den kandidat som myndigheten vill an- ställa. I ett anställningsärende som rörde en gruppchefstjänst inom inspektions- enheten berättade den rekryterande chefen på ett personalmöte vem hon ville anställa innan den interna annonseringen genomfördes (dnr 2.4.1-2014- 076698). När samma tjänst annonserades nästa gång gynnades den rekryterade av en lång vänskap med den rekryterande chefen och av en lång fördröjning av utlysningen (dnr 2.4.1-2016-067442). I ett tredje ärende som gällde en tjänst som gruppchef annonserade man enbart på webbplats men inte hos Arbetsförmedlingens platsbank (dnr 2.4.1-2016-094946). I annonsen ställdes krav på att den sökande var van vid myndighetsutövning, vilket inte var rimligt för den aktuella tjänsten men gynnade den förutvalda kandidaten. förfaranden gör att kompetenta personer utanför organisa- tionen aldrig får chans att söka tjänster och ökar risken för att dåliga chefer rekryteras. Anmälan remitterades till för yttrande. I sitt remissvar an- förde bl.a. följande (bilagorna har utelämnats): Tjänsten annonserades på Insidan (verkets intranät) och på Läkemedelsver- kets anslagstavla den 12–. Tjänsten anmäldes inte till . Annonseringen skedde enligt då gällande ordinarie ruti- ner för myndigheten, se bilaga 1. Beslutet om anställning fattades och har inte överklagats. Tjänsten annonserades på Insidan och på myndighetens anslagstavla –. Tjänsten anmäldes inte till Arbetsför- medlingen. Annonseringen skedde enligt då gällande ordinarie rutiner för myndigheten, se bilaga 2. Beslutet om anställning fattades . Beslutet överklagades av har avvisat hans överklagande. Tjänsten annonserades på Insidan, på verkets externa hemsida samt på myndighetens anslagstavla –. Tjänsten anmäldes inte till Arbetsförmedlingen. Annonseringen skedde enligt då gällande ordinarie rutiner för myndigheten, se bilaga 3. Beslutet om anställ- ning fattades . Beslutet att tillsätta tjänsten har inte över- klagats. ÖV R I G T Enligt 6 § första stycket anställningsförordningen (1994:373) ska en statlig myndighet som avser att anställa en arbetstagare på något lämpligt sätt in- formera om detta så att de som är intresserade av anställningen kan anmäla det till myndigheten inom . Det ankommer i första hand på myn- digheten att bedöma vilket som är det bästa sättet att informera om en ledig anställning (se JO:s beslut dnr 6299-2014). konstaterar inledningsvis att verkets instruktion (01134) om anställning av personal har följts vid annonseringen av samtliga ärenden som AA tar upp i sin anmälan. Det ska i sammanhanget nämnas att myndigheten i då gällande versioner av instruktionen inte haft som rutin att anmäla lediga tjänster till Arbetsförmedlingen enligt förordning (1984:819) om statliga anställningar. AA har således fog för sin kritik i detta avseende. Verket har åtgärdat bristen i den nu gällande versionen av verkets instruk- tion 01134, senast uppdaterad , se bilaga 4. Annonseringen i de ärenden AA berör i sin anmälan har i vart fall inne- burit att annonsen tillgängliggjorts allmänheten genom att hängas på myn- dighetens anslagstavla. Tiden för annonseringen kan inte anses vara oskä- ligt kort. Anslagstavlan hänger utanför myndighetens fysiska skalskydd vid entré och finns tillgänglig för allmänheten utan att nå- got särskilt tillträde behöver medges. Eftersom anmälningsskyldigheten en- ligt förordningen om statliga anställningar, enligt verkets tolkning, inte medför någon ytterligare annonseringsplikt får den annonsering som skett anses tillräcklig utifrån de krav som ställs i 6 § anställningsförordningen, jfr även JO:s beslut dnr 6299-2014. Något ytterligare om vad AA i övrigt har anfört AAhar i sin anmälan gjort gällande att rekryterande chef i ärende 2.4.1- 2014-076698 vid ett personalmöte, före dess att tjänsten utlysts, uttalat sitt stöd till förmån för en namngiven person som senare också kom att söka och få tjänsten. har inte kunnat få dessa uppgifter be- kräftade. Varken den rekryterande chefen eller den beslutande direktören arbetar kvar på verket. Det som ändå har framkommit i verkets utredning strider mot AA:s minnesbild. Bevisläget försvåras ytterligare av att den på- stådda händelsen ligger och att uttalandet ska ha gjorts muntligen för en begränsad krets. Verket kan mot denna bakgrund varken bekräfta eller dementera AA:s uppgifter. Det har oaktat detta inte framkommit något i övrigt som visar att gängse rutiner har frångåtts vid denna rekrytering. AA har vidare nämnt att det, avseende ärende 2.4.1-2016- 067442, finns flera omständigheter som objektivt sett bör ha gynnat den person som fick tjänsten. Till exempel finns en långvarig vänskap med den rekryterande chefen och utlysningen av tjänsten har fördröjts på ett omotiverat sätt. Tre personer sökte den aktuella tjänsten. Rekryterande chef genomförde inter- vjuerna tillsammans med HR-partner och en läkemedelsinspektör från in- spektionsenheten. Rekryterande chef hade umgåtts med en av kandidaterna , dock inte privat i tiden därefter, vilket hon redovisade för övriga i rekryteringsgruppen. Denna kandidat var också den som grup- pen enades om som den lämpligaste kandidaten. HR-partnern genomförde därefter en djupintervju med denna. Därefter anställdes kandidaten till tjänsten som gruppchef. Urvalet av den mest lämpliga kandidaten har gjorts i samråd med såväl facklig representant som beslutande direktör. Avseende ärende 2.4.1-2016-094946 har AA anfört att det inte är rimligt att ställa krav på vana av myndighetsutövning för den aktuella tjänsten och att kravet i allt för stor omfattning begränsar antalet kandidater. Annonsen var i relevanta delar utformad enligt följande. Ö V R I G T Som gruppchef är ditt uppdrag att leda arbetet på Kansliet, ta fram ef- fektiva processer som möjliggör kvalitetssäkrad, riskbaserad tillsyn och utveckla arbetsmetoder vars syfte är att adekvata åtgärder vidtas vid si- tuationer med anmälda kvalitetsfel, indragningar och bristsituationer. Kansliet tar även hand om administration rörande ekonomi, resor, till- ståndsunderlag och arkivering. Du har personalansvar vilket innebär att du leder och fördelar arbetet, utvecklar medarbetarna samt följer upp verksamhetens resultat både på grupp- och individnivå. Du ingår i en- hetens ledningsgrupp och har tillsammans med enhetschef samt två andra gruppchefer ett gemensamt ansvar att bidra till att enhetens arbete bedrivs effektivt och i enlighet med vårt uppdrag. Samverkan såväl in- ternt som externt, till exempel med branschorganisationer samt med andra myndigheter, är viktigt. Du ska ha en naturvetenskaplig högskoleutbildning med farmaceutisk eller annan för tjänsten relevant inriktning kombinerad med dokumen- terad god erfarenhet från tidigare chefstjänst eller personalledning. Vi- dare har du flerårig arbetslivserfarenhet från läkemedelstillverkning inom produktion, kvalitetssäkring eller kvalitetskontroll. Vi förväntar att du är kvalitetsmedveten, analytisk, har bred kunskap om relevanta regelverk och är van med myndighetsutövning. Goda kunskaper i svenska och engelska, både i tal och i skrift samt god datorvana är en förutsättning. Den aktuella tjänsten innebär att man även är operativ i verksamheten, dvs. det rör sig inte om en rent strategiskt inriktad chefstjänst. Tjänsten medför bl.a. ett ansvar för kansliet, framtagandet av effektiva processer för tillsy- nen och samverkan med andra myndigheter. Erfarenhet av myndighetsut- övning får med hänvisning till detta anses vara relevant för tjänsten. Det bör noteras att den efterfrågade erfarenheten inte behöver vara förvärvad på . AAkommenterade remissvaret och anförde bl.a. följande: arbetssätt vid rekrytering går ut på att först välja ut en lämplig kandidat och sedan anpassa annonsen efter den kandidaten. Det är tydligt eftersom det ställs olika krav i två av de aktuella annonserna trots att det rör sig om liknande tjäns- ter. Det finns även ytterligare exempel. Myndighetens anslagstavla är under två tredjedelar av dygnet och placerad innanför skalskyddet och där- med oåtkomlig för allmänheten. Vid beslut om statliga anställningar ska avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet (12 kap. 5 § andra stycket regerings- formen). En statlig myndighet som avser att anställa en arbetstagare ska på nå- got lämpligt sätt informera om detta så att de som är intresserade av anställ- ningen kan anmäla det till myndigheten inom (6 § anställningsför- ordningen [1994:373]). Någon information behöver inte lämnas, om särskilda skäl talar mot det. Huvudregeln är alltså att statliga myndigheter ska informera om lediga anställningar. ÖV R I G T Det ankommer i första hand på myndigheten att bedöma vilket som är det bästa sättet att informera om en ledig anställning, t.ex. genom en annons i dags- eller fackpress (, Att anställa [2014], s. 54 f.). Det är naturligt att annonsen om den lediga anställningen också anslås på myndighetens an- slagstavla. Informationen kan även läggas ut på myndighetens webbplats. När en myndighet vidtar en åtgärd för att söka personal utanför myndigheten till en ledig anställning ska myndigheten även anmäla det till den offentliga arbets- förmedlingen (2 § förordningen [1984:819] om statliga platsanmälningar). Som framgått ovan kan en myndighet avstå från att informera om en ledig anställning om det finns särskilda skäl som talar mot ett sådant förfarande. Sär- skilda skäl kan föreligga om t.ex. om en arbetstagare omplaceras till en ledig anställning enligt 7 § andra stycket lagen om anställningsskydd (1982:80) eller om en myndighet vill anställa en uppsagd arbetstagare som omfattas av avtalet om trygghetsfrågor eller en person som har återanställningsrätt (Arbetsgivar- verket, Att anställa [2014], s. 54). JO har tidigare kritiserat en myndighet som enbart annonserat ut en ledig tjänst internt och på myndighetens anslagstavla, som var placerad innanför myndighetens skalskydd (beslut , dnr 6299-2014). JO utta- lade att förfarandet i praktiken resulterade i att informationen endast nådde per- soner som redan var anställda inom myndigheten och att det i regel inte kan anses vara ett lämpligt sätt för en myndighet att informera om en ledig anställ- ning. I ett beslut anförde chefsJO följande. Genom utredningen har det kommit fram att annonseringen av två av de tre tjänster som AA har tagit upp i sin anmälan enbart skedde på Läkemedelsver- kets intranät och på myndighetens anslagstavla, medan annonsering av den tredje tjänsten även gjordes på myndighetens externa webbplats. Ingen av tjänsterna anmäldes till Arbetsförmedlingen. och AA har lämnat motstridiga uppgifter när det gäller frågan om placeringen av myndig- hetens anslagstavla. Det är dock utrett att allmänheten har tillgång till anslags- tavlan åtminstone under kontorstid. Som framgått ovan ska enligt anställningsförordningen en statlig myndighet som avser att anställa på ett lämpligt sätt informera om detta så att de som är intresserade av anställningen kan anmäla det till myndigheten. Det framstår som självklart att intresserade personer kan finnas både inom och utanför den aktuella myndigheten.