frsrdg · H604JO1 · 2018-11-14 00:00:00 — Ett beslut om att sekretessmarkera en handling måste föregås av en pröv- ning av om den aktuella handlingen kan antas innehålla uppgifter som omfattas av sekretess. JO framhöll att sekretessmarkeringen inte innebär något bindande avgörande av sekretessfrågan utan bara fungerar som en påminnelse om behovet av en noggrann sekretessprövning vid en begäran om att få ta del av handlingen. Jag kan för egen del bara framhålla vikten av att sådana marke- ringar inte leder till otillåtna inskränkningar i rätten till partsinsyn. Utifrån vad som har framkommit i det nu aktuella ärendet kan jag inte dra någon annan slutsats än att i ett antal fall, t.ex. när det gäller de mötesanteckningar och det yttrande som räknas upp i Novamedias anmälan, har underlåtit att göra en ordentlig prövning av vilka uppgifter som kunde läm- nas ut till Novamedia redan vid bolagets ursprungliga begäran. Konkurrensver- ket förtjänar kritik för detta. Utlämnande av handling som kan ha innehållit uppgifter som omfattades av sekretess Som jag framhållit måste en myndighet vid varje utlämnande av hand- lingar vara noggrann med att pröva om det finns uppgifter i dessa som kan vara skyddade av sekretess. Att lämna ut uppgifter som omfattas av sekretess är, i vissa fall, förenat med straffansvar. Det är i ärendet klarlagt att har lämnat ut en handling utan att denna först sekretessprövades. har vidgått detta. Myndig- heten har i sitt remissvar emellertid tonat ned betydelsen av det inträffade och anfört att det rört sig om ett misstag och att man omgående kontaktade berörda parter efteråt. Novamedia har i sina yttranden gett uttryck för att Konkurrens- verket har reagerat mycket starkt på att andra har gjort liknande misstag men att myndigheten när det rör sig om ett eget misstag bagatelliserar det in- träffade. Trots att det tycks ha rört sig om ett enskilt misstag att den aktuella hand- lingen har lämnats ut utan föregående sekretessprövning är detta allvarligt, oav- sett vilka åtgärder har vidtagit efteråt. I en situation där en handling lämnas ut finns ingen möjlighet att överklaga beslutet, och skadan kan, i och med att uppgiften har röjts, redan vara skedd. Det är inte utrett om den handling som lämnades ut faktiskt innehöll uppgifter som omfattades av sekretess, men förtjänar kritik för att det inte gjordes någon prövning före utlämnandet. Det finns inga författningsbestämmelser som reglerar inom vilken tid efter ex- empelvis ett samtal eller ett möte som en tjänsteanteckning ska upprättas. Ö V R I G T malfallet bör emellertid tjänsteanteckningen skrivas i direkt anslutning till sam- talet, eftersom tjänstemannens minnesbild av det som har sagts med nödvän- dighet bleknar ju som går. tillämpar dock enligt vad som har kommit fram en metod som går ut på att ett utkast till tjänstean- teckning upptecknas och sedan kommuniceras med den eller de som har delta- git i det aktuella mötet eller samtalet, för eventuella kommentarer. Tjänstean- teckningen får sin slutliga utformning efter att kommuniceringen har avslutats. Novamedia har anfört att vid ett flertal tillfällen har dröjt oskäligt länge med att upprätta tjänsteanteckningar efter möten och samtal. har uppgett att det rör sig om ett begränsat antal sådana till- fällen. Novamedia har vidare angett att vid tiden för anmälan till JO hade hållit 39 möten och samtal i ärendet som lett till en tjänsteanteck- ning. Efter minst 21 av dessa har det dröjt innan en tjänsteanteckning har upprättats, och i 17 fall har tiden överstigit en månad. har mer än gått innan en tjänsteanteckning har upprät- tats. har inte invänt mot Novamedias redovisning. Novamedia har hänvisat till ett uttalande i JO:s tidigare nämnda inspektions- protokoll om inom vilken tid efter ett möte eller samtal som tjänsteanteckningar bör upprättas. Det aktuella uttalandet, om att upprättande efter får anses vara , gjordes emellertid av företrädare för och ger således inte någon närmare ledning när det gäller tidsramen för upprät- tande av tjänsteanteckningar generellt. Novamedias resonemang om att min- nesbilderna bleknar även hos de som deltagit i möten och samtal om går innan ett utkast till tjänsteanteckning kommer dem till handa för kom- mentarer framstår dock som självklart. Även om tillvägagångssätt för att upprätta tjänsteanteck- ningar innebär att dessa ofta inte kan fastställas i direkt anslutning till det aktu- ella mötet eller samtalet finns det en bortre gräns för när det måste anses ha gått för att ändamålet med anteckningarna ska vara uppfyllt. Utgångs- punkten måste vara att en tjänsteanteckning ska färdigställas så snabbt som möjligt, och även om många personer ska yttra sig är en tidsperiod på normalt en väl . förtjänar kritik för att det i många fall har tagit betydligt än så att upprätta tjänsteanteckningar under den aktuella utredningen. Inom ramen för utredning har förhör hållits med stöd av 5 kap. 1 § konkurrenslagen. Enligt 5 kap. 2 § konkurrenslagen ska utsaga av den som förhörs upptecknas. Utsagan ska läsas upp eller tillfälle ges den för- hörde att på annat sätt granska uppteckningen. Vad det senare innebär i prakti- ken har Novamedia och olika uppfattningar om. Novamedia har anfört att har en skyldighet att låta för- hörspersonen granska dialogutskriften från sitt förhör, medan Konkurrensver- ket har tillbakavisat att det skulle finnas en sådan skyldighet. har uppgett att myndigheten tar upp förhören på band och att det då inte finns ÖV R I G T någon skyldighet att låta förhörspersonen granska dialogutskriften. Skyldig- heten att låta personen granska en utskrift gäller dock enligt uppfattning när det rör sig om en sammanfattande uppteckning av förhöret. JO har i ett tidigare beslut gjort uttalanden om uppteck- ning av förhör enligt konkurrenslagen (JO 2014/15 s. 349). JO konstaterar i beslutet att det i avsaknad av bestämmelser avseende vilket sätt protokollfö- ringen av förhör enligt konkurrenslagen ska ske faller sig naturligt att stödja sig på regleringar som styr näraliggande verksamheter, som exempelvis förunder- sökningskungörelsen. måste hållas i åtanke att inte ägnar sig åt en brottsutredande verksamhet i strikt mening. Beslutet ger ingen direkt ledning i fråga om skyldigheten att låta förhörspersonen få granska utskriften om den har gjorts i dialogform och förhöret har spelats in. JO har tidigare uttalat att en kontroll från den hördes sida är obehövlig om förhöret spelas in på band och skrivs ut i sin helhet (JO 1998/99 s. 98). Jag ansluter mig till denna uppfattning och anser att rutin för hantering av förhörsutskrifter är förenlig med de krav som uppställs i 5 kap. 2 § konkurrenslagen. Det kan tilläggas att en motsvarande huvudregel numera har kommit till uttryck i 23 kap. 21 § andra stycket , såvitt avser förundersökningar. Jag vill dock framhålla att det i vissa situationer ändå kan vara lämpligt att låta den hörde kontrollera även en fullständig skriftlig upp- teckning av ett förhör. Exempelvis kan detta bli aktuellt om det finns skäl att tro att en sådan uppteckning innehåller felaktigheter på grund av bristande kva- litet på inspelningen (se prop. 2016/17:68 s. 47). Sammanfattningsvis har jag inte funnit grund för kritik när det gäller Novame- dias klagomål om att utredningsåtgärder skulle ha varit onödigt betungande, men anser att myndigheten inte kan undgå kritik för den utdragna handläggningstiden. förtjänar också kritik för sin handläggning av frågor som rör sekretess och upprättande av tjänsteanteck- ningar. När det gäller myndighetens rutin för hantering av förhörsutskrifter an- ser jag att den är förenlig med de krav som uppställs i konkurrenslagen. Ö V R I G T En socialnämnds riktlinjer och rutiner för drogtest av anställda utgjorde en form av påtryckning som stod i strid med 2 kap. 6 § regeringsformen (Dnr 2089-2016) Beslutet i korthet: Misstanke uppstod om att en anställd fritidsassistent inom vård- och omsorgsnämnden var påverkad av droger. Arbetsgivaren bad därför den anställde att lämna ett drogtest. Testet var negativt. Frågan som JO tar ställning till är om drogtestet genomfördes i strid med 2 kap. 6 § regeringsformen. Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp (2 kap. 6 § regeringsformen). Skyddet får enligt vissa förutsättningar begränsas genom lag. Ett ingrepp är bl.a. påtvingat om det genomförs efter hot om någon sanktion eller andra former av påtryckningar. JO konstaterar inledningsvis att 2 kap. 6 § regeringsformen var tillämplig i förhållandet mellan nämnden och den anställde. Något lagstöd som är av intresse i detta fall för att kräva att en anställd ska genomföra ett drogtest finns inte. Det innebär att den anställde måste ge sitt samtycke till att lämna ett drogtest för att det ska få genomföras. Nämnden uppgav att testet hade genomförts på frivillig grund, och JO anser att det som har kommit fram inte ger tillräckligt underlag för att kritisera av drogtestet i det här fallet. På kommunens intranät informeras medarbetarna dock bl.a. om att en vägran att utföra ett drogtest likställs med ett positivt test. En anställd som tar del av den informationen torde inte uppfatta möjligheten att avstå från att lämna ett drogtest som ett verkligt alternativ. Nämndens riktlinjer och rutiner för drogtest i den delen utgör en form av påtryckning som står i strid med 2 kap. 6 § regeringsformen. JO kritiserar av rutinerna i denna del. AAär anställd som fritidsassistent inom i Möln- dals kommun. Inför ett arbetspass uppstod misstanke om att AA var påverkad av droger. Arbetsgivaren bad honom därför att göra ett drogtest. Drogtestet, som genomfördes av , var negativt. I en anmälan till JO ifrågasatte AA arbetsgivarens agerande i saken. Han an- förde bl.a. att anonyma tips inte borde vara tillräckligt för att drogtesta honom och att han kände sig kränkt och förnedrad. ÖV R I G T JO begärde att vård- och omsorgsnämnden skulle yttra sig över det som AA hade anfört i sin anmälan. I ett remissvar anförde nämnden bl.a. följande (de omnämnda bilagorna har utelämnats): AAär anställd som fritidsassistent inom stads vård- och omsorgs- förvaltning. [– – –] uppvisade AA ett beteende som skapade frågor hos två oberoende av varandra anmälare. Det var BB [enhetschef, JO:s anm.] blev kontaktad av två personer som oberoende av varandra tog kontakt. Där man uttryckte stor oro för att AA gav ett starkt intryck av att vara på- verkad av droger på något sätt utifrån hans beteende. Dels att han enligt anmälaren betedde sig underligt samt dels att en av anmälarna genom erfa- renhet kände igen beteendet från en drogpåverkad person. Som anmälaren menade tydligt signalerade att AA skulle ha tagit droger i någon form. Enhetschef konsulterade HR-avdelningen i stad och gick ige- nom stads rutin gällande droger, alkohol och andra hälsofarliga ämnen, som finns tillgänglig för alla medarbetare genom stadens intranät (se bilaga 1). I den finns anvisningar om hur en chef ska agera vid misstanke om drogpåverkan. BB tog även kontakt med ning. stad är medlem i och använder konsekvent tjänster i frågor som rör alkohol, droger och andra berus- ningsmedel, som ett komplement till företagshälsovården. Denna informa- tion finns tillgänglig för alla medarbetare på stadens intranät (se bilaga 2). medverkar även regelbundet på de utbildningar om alko- hol och droger som staden anordnar för sina chefer. I enlighet med stadens rutin, rådde att be AA utföra ett drogtest, vilket är i enlighet med stadens riktlinjer. BB valde just för att deras tester skulle ge ett snabbare svar än de som utförs av företagshälsovården, vilket var av betydelse då AA hade ett arbetspass . Enhetschef kontaktade AA per telefon och förklarade att misstanke om drogpåverkan inkommit och att hon därför ville att han lät testa sig för drogpåverkan. Hon hänvisade i detta samtal till sitt arbetsmiljö- och verksamhetsansvar. AA gav sitt samtycke och varken nekade till eller ifrågasatte att låta testa sig. BB försökte inte övertala eller tvinga AA på något sätt, utan ställde frågan muntligt. AA anmärkte inte vid tillfället på det faktum att testet skulle utföras hos . AAgav även samtycke till utandningsprov då frågan ställdes på plats av medarbetare som utförde testet. Detta test gjordes alltså inte på arbetsgivarens begäran. Provtagning (ej övervakat urinprov) skedde 14:30 i för öppenvård på i . Testet var negativt. Ö V R I G T Med anledning av AA:s agerande kallade arbetsgivaren till ett möte med AA och facklig företrädare. I detta möte fördes även dialog kring drogtestet. Det förtydligades att AA hade gett sitt samtycke till att låta testa sig för droger och att han inte var tvungen att göra detta. Detta bestreds inte av AA under mötet. Arbetsgivaren hänvisade till stadens rutin gällande droger, alkohol och andra hälsofarliga ämnen. Övriga synpunkter från enhetschef Målgruppen på enheten där AA arbetar är barn med psykisk- och neuro- psykiatrisk funktionsnedsättning. Dessa barn är i en mycket utsatt situation. Det får under inga omständigheter förekomma att personal arbetar under drogpåverkan. Det arbetspass som AA skulle genomföra bestod även av sovande jour. Under sovande jour finns ingen annan vaken personal i huset, vilket gjorde att BB så fort som möjligt ville säkerställa att AA inte var drogpåverkad utifrån såväl arbetsmiljösynpunkt som brukarperspektiv. Synpunkter från berörd områdeschef Enhetschef har agerat helt enligt de rutiner som görs gällande för Möln- dals stads rutiner och riktlinjer kring droger på arbetsplatsen. BB ringde undertecknad i egenskap av sin närmaste chef och informerade om situ- ationen och om hur hon tänkte agera. [– – –] Arbetsgivaren måste agera enligt gällande riktlinjer för att säker- ställa sitt lagstadgade arbetsmiljöansvar och verksamhetsansvar. Enhets- chef har utfört sitt arbete som tjänsteman helt enligt de riktlinjer som gäller och skulle ha begått tjänstefel om hon inte agerat och vidtagit åtgär- der på inkomna anmälningar. Hon hade också då särbehandlat AA i förhål- lande till övriga medarbetare inom stad. Att chef uppmärksam- mas på AA:s beteende från flera personer oberoende av varandra, gör att handlande är än mer angeläget. Provtagning syftar till att ge medarbetare möjlighet att fria sig från misstanke om påverkan genom en objektiv mät- metod, och arbetsgivarens uppfattning är att AA frivilligt valde att utnyttja denna möjlighet I remissvaret har nämnden hänvisat till information som lämnas till medarbe- tarna på kommunens intranät om stadens rutiner när det gäller alkohol, droger och andra hälsofarliga ämnen. Informationstexten har i aktuella delar följande lydelse: Misstänkt påverkan av alkohol, droger eller andra hälsofarliga ämnen: •Arbetet avbryts av ansvarig chef •Säkerställande genom objektiva mätmetoder, alternativt erkännande •Vägran att utföra test likställs med positivt test •Ansvarig chef dokumenterar händelseförloppet (när – vad – hur) AA fick tillfälle att kommentera remissvaret. I ett beslut anförde stf JO följande. ÖV R I G T Ett anställningsförhållande mellan en arbetstagare och en offentlig arbetsgivare vilar på civilrättslig grund. Parter kan därför genom t.ex. kollektivavtal eller anställningsavtal komma överens om en rätt för en arbetsgivare att genomföra drogtester av en anställd. När en anställd inom den offentliga sektorn drogtestas måste dock arbetsgi- varen beakta det grundlagsskydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp som följer av 2 kap. 6 § regeringsformen, RF. Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp. Begränsningar i skyddet får göras genom lag (2 kap. 20 § RF). Med kroppsligt ingrepp avses, förutom direkt våld mot människokroppen, läkarundersökningar, mindre ingrepp som vaccinering och blodprovstagning samt liknande företeelser som brukar betecknas som kroppsbesiktning, t.ex. ut- andningsprov eller liknande alkoholtest. Även urinprov omfattas av begreppet (se t.ex. JO 2016/17 s. 497, dnr 749-2015, JO 2011/12 s. 471, dnr 6823-2009 och 2196-2010). Skyddet mot kroppsliga ingrepp gäller endast om ingreppet är påtvingat. I sådant fall krävs alltså lagstöd för att det ska få genomföras. Ett ingrepp är påtvingat om det allmänna disponerar över maktmedel för att genomdriva åt- gärden. Det kan också vara påtvingat om den enskildes motstånd bryts genom hot om någon sanktion. Regeln bör tolkas så att den ställer upp ett skydd också mot att en befattningshavare uppträder på ett sätt som får till följd att den en- skilde med fog uppfattar sig vara tvingad att underkasta sig ingreppet. Det kan vara fråga om underförstådda eller uttryckliga påtryckningar av olika slag (se bl.a. JO 2010/11 s. 509, dnr 479-2010, JO 2011/12 s. 471, dnr 6823-2009 och 2196-2010 samt JO 2016/17 s. 497, dnr 749-2015). Bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF skyddar den enskilde mot kroppsliga ingrepp från det allmänna. Den fråga som jag först har att ta ställning till är därför om 2 kap. 6 § RF var tillämplig i anställningsförhållandet mellan nämnden och AA. När det gäller offentliga arbetsgivare har Arbetsdomstolen i ett avgörande uttalat att 2 kap. 6 § RF kan vara tillämplig. I avgörandet konstaterade att läkarundersökningar av en anställd inte främst var avsedda att tillgodose det allmännas intresse som arbetsgivare, utan intresset av att offent- liga funktioner fullgjordes på ett riktigt sätt. Bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF var därmed tillämplig (AD 1984 nr 94). JO har i flera avgöranden ansett att bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF har varit tillämplig i anställningsförhållanden mellan en enskild och en myndighet (se bl.a. JO 2006/07 s. 97, dnr 2685-2004, JO 2003/04 s. 140, dnr 755-2003, och JO:s beslut i ärendet med dnr 2461-2003). Avgörande för om bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF var tillämplig i anställ- ningsförhållandet mellan nämnden och AA var alltså om arbetsgivaren agerade i egenskap av det allmänna i förhållande till AA. Nämnden har i remissvaret anfört att ett drogtest var nödvändigt eftersom AA arbetade med barn i en utsatt situation och att det inte under några omständigheter fick förekomma att per- sonal arbetade där under påverkan av någon drog samt att drogtestet genom- fördes utifrån såväl arbetsmiljösynpunkt som ett brukarperspektiv. Ö V R I G T att AA skulle tillfrågas om att låta sig drogtestas motiverades alltså inte enbart av arbetsgivarens intresse, utan även av hänsyn till det allmännas intresse av att verksamheten fullgjordes på ett säkert sätt till skydd för barnen. Utgångs- punkten är därför enligt min mening att 2 kap. 6 § RF var tillämplig. I 30 § lagen (1994:260) om offentlig anställning finns det bestämmelser om när en arbetstagare hos bl.a. kommuner och landsting är skyldig att underkasta sig periodiska hälsoundersökningar. Bestämmelsen saknar betydelse i det här ärendet och jag går därför inte närmare in på den. Något lagstöd som är av intresse i detta fall för att kräva att en anställd ska genomföra ett drogtest finns inte heller i övrigt. När 2 kap. 6 § RF är tillämplig krävs det alltså, för att en arbetsgivare ska få drogtesta en anställd, att den anställde ger sitt samtycke till att lämna ett drog- test. Frivilligheten måste vara reell för att samtycket ska kunna ligga till grund för ett sådant ingrepp. Det ligger i sakens natur att en anställd befinner sig i ett visst underläge i förhållande till arbetsgivaren. I en sådan situation måste det ställas höga krav på arbetsgivaren när det handlar om att försäkra sig om att den anställdes medverkan till ett drogtest är frivillig. Ett drogtest av en anställd får inte genomföras efter hot om någon sanktion eller andra former av påtryck- ningar. När det gäller drogtestet av AA finner jag anledning att uttala följande: AAär anställd i kommunen. För att arbetsgivaren skulle få drogtesta AA krävdes att han frivilligt gick med på det. I sitt remissvar har nämnden uppgett att AA lämnade sitt samtycke till att låta sig drogtestas. Nämnden anser alltså att testet genomfördes på frivillig grund. Som jag har anfört ställs det höga krav på arbetsgivaren när det gäller att försäkra sig om att den anställdes medverkan är frivillig. Av utredningen framgår att kommunen på intranätet informerar medarbetarna om att en vägran att utföra ett drogtest likställs med ett positivt test. En anställd som tar del av den informationen torde inte uppfatta möjlig- heten att avstå från att lämna ett drogtest som ett verkligt alternativ. Vilken information som AA fick i det avseendet framgår dock inte av nämndens re- missvar. AA har för egen del inte heller anfört något i frågan. Det kan alltså ifrågasättas om AA på ett tillfredsställande sätt fick möjlighet att fatta ett eget beslut och fritt bestämma om han ville lämna ett drogtest. Med hänsyn till den osäkerhet som råder härvidlag anser jag dock att jag inte har tillräckligt un- derlag för kritik i denna del. Informationen på kommunens intranät om att en vägran att utföra ett drog- test likställs med ett positivt test utgör dock i sig en form av påtryckning som gör att kommunens riktlinjer och rutiner i fråga om drogtest generellt står i strid med bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF. Jag är därför kritisk till utformningen av rutinerna i den aktuella delen, och förutsätter att nämnden ser över rutinerna och att man då beaktar det som jag har anfört. Det som AA i övrigt har anfört ger inte anledning till någon åtgärd eller något uttalande från min sida. ÖV R I G T En arbetsrättslig åtgärd har i ett visst fall ansetts vara ett ärende i förvaltningslagens mening. Den anställde hade därför rätt att anlita ombud i saken (Dnr 3522-2016) Beslutet i korthet: En advokat meddelade kommunen att han var ombud för en anställd i kommunen när det gällde kommunens åtgärd att bl.a. stänga av den anställde från arbete. Enligt socialnämnden fanns det inte någon rätt för den anställde att anlita ett ombud i det aktuella sammanhanget. Myndig- heten valde därför att endast kommunicera med den anställde personligen. JO uttalar att det i ett anställningsförhållande kan uppstå en mängd frågor av skiftande karaktär och att, om arbetsgivaren är en myndighet, många så- dana arbetsrättsliga förfaranden måste ses som handläggning av ärenden en- ligt förvaltningslagen (1986:223). Den arbetsrättsliga åtgärd som det här har varit fråga om, där det finns starka rättssäkerhetsskäl, har enligt JO varit av den karaktären att förfarandet ska betraktas som ett ärende i förvaltningsla- gens mening. Bestämmelsen i 9 § förvaltningslagen om rätt att anlita ett om- bud var därmed tillämplig. Den anställde hade därför rätt att anlita ett ombud i saken. JO konstaterar att om ett ombud finns är det i första hand ombudet som myndigheten ska ha kontakt med. Alltså ska även kommunikation i ärendet ske via ombudet. får kritik för att den inte har kom- municerat med ombudet. I en anmälan till JO klagade advokaten på i kommun. Han uppgav bl.a. följande: En anställd i kommun anli- tade honom som ombud med anledning av att kommunen hade stängt av den anställde från arbete och övervägde att ge denne en skriftlig varning. Han med- delade kommunen att han hade fått i uppdrag av den anställde att biträda denne i saken. På uppmaning av en socialchef lämnade han även in en fullmakt till kommunen. Kommunen vägrade dock att kommunicera med honom utan valde genomgående att kommunicera direkt med den anställde. Till sin anmälan bifogade AA bl.a. en fullmakt daterad och ett mejl som förvaltningen hade skickat till honom . I mejlet anförde förvaltningen, genom socialchefen , bl.a. följande: Ett ombud för en arbetstagare som inte är organiserad har ingen förhand- lingsrätt. Detta framgår med all tydlighet i MBL. Om CC anser att vi brutit mot MBL eller LAS och vill inleda en juridisk process kan han, efter vår redovisning och påvisad åtgärd, välja detta och då med Dig som ombud. Det är CC som väljer vilken information som Du skall ha och som också är den som håller Dig informerad. JO begärde att socialnämnden skulle yttra sig över det som AA hade anfört i sin anmälan. Ö V R I G T