frsrdg · H604JO1 · 2018-11-14 00:00:00 — framställde aldrig några krav på att Novamedia skulle anlita IT-forensisk expertis för att hinna inkomma med svar . Frågan uppkom när Novamedia begärde omfattande anstånd för att svara på åläg- gandet. bad då Novamedia om att utveckla skälen till att det var svårt att inkomma med svar och frågade om företaget skulle genomföra sökningen självt eller med hjälp av extern expertis. Konkurrens- verket ställde dock inga krav om att Novamedia skulle anlita extern expertis för att hinna svara . Tvärtom beviljade anstånd, som längst två och en halv månad, utifrån Novamedias beskrivning av hur ar- betskrävande det var att ta fram svaren.68 Det kan tilläggas att , när det finns indikationer på att part inte inkommer med fullständiga svar på verkets ålägganden, även kan ansöka om att få göra en platsundersökning enligt 5 kap. 3 § KL. En plats- undersökning är betydligt mer ingripande för företaget än ett åläggande vid vite. Det finns inget som hindrar att en platsundersökning genomförs i ett sent skede av utredningen. Novamedia hävdar att hade kunnat undvika en onödig arbetsbelastning genom att fokusera på en prejudiciell fråga i taget. bedömer i varje enskilt fall hur utredningen kan utfö- ras mest effektivt. I vissa fall kan det vara mest effektivt att fokusera på att utreda ett rekvisit i taget, men i regel är det mest effektivt att utreda flera rekvisit parallellt. I aktuellt ärende har , både för att ut- reda effektivt och för att undvika att belasta Novamedia i onödan, succes- sivt utökat omfattningen på sina ålägganden i takt med att misstankarna i ärendet har stärkts. Det mest omfattande åläggandet har utfärdats sent i ut- redningen, då det har ansetts nödvändigt att samla bevisning för att nå upp till beviskraven i en eventuell domstolsprocess. Konkurrens- verket har således inte belastat i onödan. 68Frist för att inkomma med svar enligt åläggandet var . På Novamedias begäran beviljades anstånd för att inkomma med svar på frågorna 1(a) och 1 (b) till och för frågorna 6(a) och 6(c) till . Avseende frågorna 1(c), 1(d), 4(e), 4(f), 4(g) och 6(b) beviljas Novamedia anstånd till . Novamedia medgavs vidare möjlighet att komplettera sina svar på frågorna 1(a), 1(b), 6(a) och 6(c) . Ö V R I G T Påstående om att har lagt bevisbördan på Novamedia tillbakavisar slutligen Novamedias påstående om att ver- ket har lagt utrednings- och bevisbörda på Novamedia. Påståendet är grovt missvisande. Novamedia har påpekat att det är belastande för före- taget att vara part i en pågående tillsynsutredning. Novamedia har framfört att misstankar är ogrundade, av flera skäl, och har frågat om det är något företaget kan göra för att få att snabbt skriva av ärendet. har redogjort för vad som ligger till grund för verkets misstankar och angett varför det inte varit aktuellt att skriva av ärendet. har förklarat att verket gärna tar emot fakta och argument som enligt Novamedias upp- fattning bidrar till att undergräva misstankarna i ärendet. Detta har Konkur- rensverket givetvis inte gjort för att självt slippa utreda sådant som talar till Novamedias fördel, utan för att precisera att Novamedia gärna får lämna in fakta och argument som verket, enligt Novamedias uppfattning, saknar kännedom om eller inte har beaktat i tillräcklig grad. Novamedia har också specifikt frågat om det skulle vara till någon nytta för utredningen om Novamedia kom in med egen ekonomisk analys i ären- det. har då svarat att verket gör egen ekonomisk analys i ärendet men att verket givetvis även tar emot och beaktar ekonomisk analys som Novamedia låter genomföra.69 har dock inte vid nå- got tillfälle bett Novamedia att inkomma med sådan analys. har således inte försökt lägga någon utrednings- eller bevisbörda på Novamedia. Sammanfattande slutsats – åläggandena har varit nödvändiga och proportionerliga Sammanfattningsvis har ålägganden i ärendet varit nöd- vändiga och proportionerliga. De har utfärdats inom ramen för ett ärende som avser misstanke om en allvarlig överträdelse av konkurrenslagen, där det föreligger incitament för part att undanhålla eller förvanska information och där det dessutom har funnits indikationer på att part har inkommit med ofullständig in- formation. Novamedia är ett ekonomiskt starkt företag som har haft god möjlighet att efterkomma åläggandena utan negativ inverkan på företagets verksamhet. Frågorna har avsett förhållanden som haft stor betydelse för utredningen. De svar och handlingar som har lämnats in, framförallt som svar på senaste åläggande, har dessutom i hög grad bi- dragit till bedömningen av om en överträdelse ägt rum. Novamedia kommenterade remissvaret, och Novamedias yttrande remitterades till för förnyat yttrande. I sitt förnyade remissvar den 17 au- gusti 2016 anförde bl.a. följande: Vad gäller rutiner för upptecknande av förhör bör det påpekas att rutinerna varit föremål för JO:s granskning (se JO 2014/15:JO1 dnr 6358-2012) men också så sent som i samband med hos varvid frågan om genomförande av förhör också berördes. Av protokollet från inspektionen framgår att chefsJO ämnade återkomma till rutin för upptecknande 69När Novamedia senare inkom med egen ekonomisk analys granskades denna av Konkur- rensverkets ekonomer. Novamedias ekonomiska rådgivare fick även komma till verket och presentera denna. Vid mötet påpekade ekonomer flera brister i analysen och förklarade varför den inte avfärdade misstankar om missbruk i ären- det. ÖV R I G T JO lät också anteckna att det saknades skäl att utreda frågan.70 har meddelat sin preliminära bedöm- ning i ärendet genom ett utkast till stämningsansökan som skickats till Novamedia för yttrande. bedömer att Novamedia har överträtt förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § KL och artikel 102 FEUF och anser att Novamedia ska betala konkurrensska- deavgift för den tid överträdelsen har pågått. Novamedia har fått en svars- frist till att yttra sig över utkastet. kommer att ta slutlig ställning till om verket ska väcka talan i domstol efter att ha analyserat Novamedias synpunkter på utkastet till stämningsansökan. vidhåller därför att den misstänkta överträdelsen är en allvarlig överträdelse. Vad Novamedia framhåller i denna del ändrar inte uppfattning. Det förtjänar att nämnas att det av regleringsbrevet för Konkurrensver- ket (N2015/08867 SUN N2015/08707 KLS (delvis) N2015/01752 SUN m.fl.) beträffande organisationsstyrning särskilt poängteras att lagtillämp- ningen utgör en väsentlig del av verksamheten och särskild vikt ska läggas vid kartellbekämpning och vid att ingripa mot privata och offentliga aktörer som missbrukar en dominerande ställning på marknaden. Av Konkurrens- verkets prioriteringspolicy för tillsynsverksamheten (Admnr 67/2016 av ) framgår också att missbruksärenden prioriteras av ver- ket. Det finns således goda skäl för att utreda ärendet med en inriktning mot att driva en talan mot Novamedia om konkurrensskade- avgift för den tid överträdelsen har pågått. Omfattningen av ingivet material delar inte heller Novamedias bedömning att utredningen har varit onödigt betungande. Som redogjort för i det tidigare yttrandet tillhör miss- bruksärenden de mest komplexa ärenden som har att ut- reda. Varje ärende är dock unikt. Det är därför svårt att på ett rättvisande sätt jämföra handläggningstiden i olika ärenden. Det är inte meningsfullt att jämföra antalet handlingar som har lämnats in i utredningen av Novamedia med antalet handlingar som har lämnats in i andra missbruksärenden. Novamedias jämförelse med dnr 629/2010 Nas- daq OMX är direkt missvisande, eftersom i detta ärende hämtade in omfattande information genom en oanmäld platsundersökning. I den nu aktuella utredningen av Novamedia har inte ge- nomfört någon platsundersökning. Det har därför funnits ett större behov att inhämta information genom skriftliga ålägganden. Det bör även nämnas att tillämpningen av missbruksförbudet har övergått från att i hög utsträckning vara formbaserad till att vara mera effektbaserad. Till skillnad från vad som gällde tidigare, är det inte längre möjligt att utifrån ett förfarandes form hävda att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning. Konkurrensmyndigheter måste kunna visa att förfarandet har förmågan att orsaka negativa effekter på konkurrensen. Denna utveckling har generellt välkomnats av företagen, 70Protokoll från av , dnr 5736-2014 s. 7. Ö V R I G T eftersom det minskar risken för felaktiga ingripanden från konkurrensmyn- digheternas sida. Utvecklingen leder dock till att utredningarnas omfattning tenderar att öka. Utredningen av Novamedia är inget undantag. För att kunna avgöra om Novamedia har brutit mot missbruksförbudet har det varit nödvändigt att inhämta omfattande information, både om de olika spelprodukterna som finns på marknaden, de aktuella avtalen och de potentiella effekterna till följd av förfarandet. Lotterimarknaden har inte tidigare varit föremål för någon utredning med bäring på lagtillämpning och därför har en grundlig inventering behövt genomföras vilket bl.a. innefattat möten med ett stort antal marknadsaktörer och genom insamling av omfattande information. Att under utredningen har ställt upprepade frågor till Novamedia om samma förhållanden beror inte, såsom Novamedia hävdar, på en oförmåga att förstå vad Novamedia har svarat, utan snarare på ett välgrundat ifrågasättande av om informationen har varit fullständig. Företag som riskerar att betala konkurrensskadeavgift har ett naturligt incitament att inte alltid lämna fullständig information. Därtill kommer att det, till skillnad från vad som gäller i de flesta andra medlems- länder i EU, i inte finns några lagstadgade sanktioner mot företag som lämnar oriktiga eller ofullständiga uppgifter i samband med en kon- kurrensrättslig utredning. Det är därför naturligt att ibland ifrågasätter påståenden från företagen om den efterfrågade informa- tionen inte finns tillgänglig. Som har påpekat har det dessutom i det aktuella ärendet funnits konkreta indikationer på att Nova- media inte lämnat fullständiga uppgifter. Vad Novamedia anför i sitt senaste yttrande ändrar inte uppfattning i denna del. delar inte Novamedias uppfattning att handläggningsti- den har varit onödigt lång. Ärendet har handlagts så skyndsamt som möjligt utifrån ärendets komplexitet. vill understryka att det inte går att dra några långtgående slutsatser av handläggningstiden i andra miss- bruksärenden eftersom varje ärende är unikt både vad gäller komplexitet och vad gäller omfattning av utredningsmaterial. Antalet aktbilagor i ett ärende utgör inte heller en måttstock på svårighetsgraden i ärendet. Den jämförelse som Novamedia gör i tabellen på s. 13 av handlägg- ningstiden i olika missbruksärenden är direkt missvisande. Flertalet ärendet i tabellen avser antingen avskrivningsbeslut, där det inte har varit nödvän- digt att ta ställning till om en överträdelse har ägt rum, interimistiska beslut, som enbart gäller i avvaktan på slutligt beslut, eller åläggandebeslut. Kon- kurrensverket anser inte att det är relevant att jämföra handläggningstiden i denna typ av ärenden med handläggningstiden i ärenden som verket tar till domstol med yrkande om konkurrensskadeavgift. De ärenden som Novamedia redogör för i sin tabell och som kan uppvisa liknande drag som den nu aktuella utredningen av Novamedia är de ärenden som har tagit till domstol med yrkande om konkurrens- skadeavgift, dvs. dnr 1076/2001 Sonera (), dnr 415/2012 () och 629/2010 OMX (). Av dessa tre är det bara ett ärende, dnr 1076/2001 Sonera, där det föreligger en lagakraftvunnen dom som klart indikerar hur omfattande utredningsskyldigheten är i ärenden av nu aktuellt slag. I domen uttalade att utredning var bristfällig.71 Konkurrensskadeavgiften reducerades från yrkat belopp om till och Sonera tillkändes ersättning för hälften av 71MD 2013:5 p. Se även p. 183, 184, 300 och 301. ÖV R I G T Domen visar vikten av att ge- nomför en robust utredning innan ärendet tas till domstol. När det gäller påstådda överträdelser av 2 kap. 1 och 7 §§ KL har Konkur- rensverket möjlighet att självt, utifrån verkets prioriteringspolicy, be- stämma vilka utredningar som ska drivas och därmed styra resurserna dit de behövs mest. När det gäller t.ex. företagskoncentrationer och remisser föreligger inte samma möjlighet. Detta har under vissa perioder påverkat utredningen av förevarande ärende. Det stämmer att under den inledande utredningen vid- tog ett begränsat antal externa utredningsåtgärder. ville undvika att belasta Novamedia och andra marknadsaktörer i onödan innan verket hade gjort en första intern analys av det påstådda missbruket och säkerställt att det inte fanns några betydande effektivitetsskäl eller andra godtagbara skäl som gjorde det uppenbart tillåtet för Novamedia att till- lämpa de aktuella avtalen. Vad gäller tidplan stämmer det att med- delade Novamedia en preliminär tidsplan som senare ändrades. Detta är dock inget anmärkningsvärt. Som har påpekat för Novamedia är alla besked som ges av projektgruppen under utredningen preliminära. är ett enrådighetsverk och bin- dande beslut fattas av generaldirektören. Projektgruppen har ingen behö- righet att ge bindande besked, vare sig det gäller materiella bedömningar eller tidplan. För att öka transparensen och förutsägbarheten kommunicerar dock projektgrupperna normalt löpande preliminära bedömningar och tid- planer och ställningstaganden i olika frågor. En transparent handläggning av ärenden förutsätter en förståelse för att sådana preli- minära besked kan komma att ändras. Som har angett i yttrandet av delar verket Novamedias uppfattning om att det i vissa fall har dröjt att upp- rätta tjänsteanteckningar från möten med marknadsaktörer. Detta har, som tidigare nämnts, berott på en kombination av hög arbetsbelastning och svå- righeter att få synpunkter från de aktuella marknadsaktörerna på innehållet i verkets utkast till tjänsteanteckningar. vidhåller dock att detta inte har lett till några allvar- liga negativa följder för Novamedia. Till skillnad från vad Novamedia gör gällande har fördröjningen inte lett till någon risk att tjänsteanteckningarna har fått ett inkorrekt innehåll. Som framhållits i tidigare yttrande är det tvärtom vikten av ett korrekt innehåll som varit ett av de huvudsakliga skälen till tidsutdräkten med upprättandet. I samband med utskick av utkast till stämningsansökan har Konkurrens- verket kommunicerat alla handlingar som grundat sin preliminära bedömning på. Novamedia har därigenom fått full möjlighet att bemöta de omständigheter som det framtida beslutet kan komma att grun- das på och på så sätt tillvarata sin rätt till försvar i ärendet. Felaktigt utlämnande av handling Till förtydligande av vad har anfört i anledning av det felaktiga utlämnandet vill verket påpeka att det rör sig om en mening av mycket allmän karaktär och att det är tveksamt om villkoren för sekre- tess enligt 30 kap. 1 § OSL är uppfyllda. Det handlar om ett kort citat från licens- och driftsavtalet mellan Novamedia och . Ö V R I G T alltid svårt att med säkerhet avgöra om en uppgift kan antas skada uppgifts- lämnaren vid ett utlämnande. Uppgifter i avtal är ofta hemliga för tredje man, men behöver inte vara det. I det aktuella fallet bedömde Konkurrens- verket initialt att det fanns skäl att sekretessbelägga uppgiften mot tredje man. I takt med att utredningen har fortskridit bedömer att det är tveksamt om uppgiften är av en sådan karaktär att den kan antas skada Novamedia eller vid ett utlämnande. Att utläm- nandet skedde till Amnesty, som är en av Novamedias förmånstagare, gör det ännu svårare att tro att utlämnandet kan antas ha lett till någon skada för Novamedia. Oavsett om villkoren för sekretess enligt 30 kap. 1 § OSL är uppfyllda eller inte rör det sig enligt bedömning om ett ringa fall där straffrättsligt ansvar inte torde kunna komma ifråga72 Att i ett fall har polisanmält ett ombud som brutit mot tystnadsplikten visar att verket ser allvarligt på röjandet av sekretessbe- lagda uppgifter. Det bör dock påpekas att det, till skillnad från det nu aktu- ella fallet, rörde sig om information som var oerhört känslig och inte ens kunde lämnas ut till part utan förbehåll. Uppgifterna lämnades ut med ett förbehåll enligt 10 kap. 4 § OSL som begränsande såväl mottagarkrets som användningsområde. När uppgifterna senare vidarebefordrades till perso- ner utanför mottagarkretsen fanns det skäl att se allvarligt på utlämnandet. Enligt uppfattning var det inte ett ringa fall där inget straffrättsligt ansvar skulle kunna utdömas. beslöt därför att polisanmäla ombudet och överlämna till polis och åklagare att bedöma om åtal skulle väckas. Novamedia kommenterade även det förnyade remissvaret. Från fick JO uppgiften att ärendet fortfarande var öppet hos myndigheten och att hade som målsättning att fatta beslut om huruvida stämningsansökan skulle lämnas in till domstol. uppgav företrädare för Konkurrens- verket att ärendet är öppet hos myndigheten. I ett beslut anförde chefsJO följande. Detta ärende handlar om utredning av Novamedia, när det gäller misstänkt missbruk av dominerande ställning. I ärendet har det skett en relativt omfattande skriftväxling, och många aspekter av utredningen och ak- törernas agerande har varit föremål för argumentation från Novamedia och . JO granskar främst att myndigheterna har handlagt ärenden på ett korrekt sätt och brukar inte ta ställning till om beslut är riktiga i sak. Bedömningen från JO:s sida begränsas i detta ärende till utredningens handläggningstid, åläggan- den m.m., sekretessprövning, utlämnande av handling som kan ha innehållit uppgifter som omfattades av sekretess, tjänsteanteckningar och förhör. Den rättsliga reglering som är relevant för JO:s prövning redovisas i början av varje avsnitt. 72Jfr 20 kap. 3 § andra stycket andra meningen. ÖV R I G T Enligt 7 § förvaltningslagen (1986:223) ska varje ärende där någon enskild är part handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. utredning rör ett eventuellt påförande av konkur- rensskadeavgift gentemot Novamedia. Av 3 kap. 20 § konkurrenslagen (2008:579) framgår att konkurrensskadeavgift bara får påföras om stämnings- ansökan har delgetts den som anspråket riktas mot från det att överträdelsen upphörde. Novamedia har anfört att handläggning av utredningen om misstänkt missbruk av dominerande ställning inte har bedrivits på ett så snabbt och effektivt sätt som kan krävas med hänsyn till ärendets omfattning och svårighetsgrad. har tillbakavisat Novamedias påståen- den. Ärendet inleddes och pågår . Enligt Konkurrens- verket meddelade myndigheten sin preliminära bedömning i ärendet genom att skicka ett utkast till stämningsansökan till Novamedia för yttrande, vilket kom in till . hölls ett möte mellan och Novamedia med anledning av ytt- randet, och hade som målsättning att fatta ett beslut om huruvida verket skulle ansöka om stämning mot Novamedia . Något beslut har dock ännu inte fattats. Att uppskatta vad som är en rimlig tidsåtgång i dylika ärenden låter sig inte göras med någon högre grad av exakthet. Eftersom det gjorts relativt få utred- ningar av den här typen och de skiljer sig mycket åt sinsemellan är det också svårt att göra några detaljerade jämförelser med andra ärenden när det gäller omfattning och tidsåtgång. Utifrån vad som går att se i dag- boksblad framstår det inte som att det har förekommit några längre uppehåll i handläggningen från sida. Utredningsåtgärder har utförts löpande, och det har hämtats in stora mängder material. Jag har givetvis förstå- else för behov av en utredning som är tillräckligt robust för att tillgodose domstolarnas krav, men måste framhålla att det finns ett starkt rättssäkerhetsintresse av att inte behöva vara föremål för den här typen av utredning . Jag kan konstatera att inledde sin utredning av Novamedia och att den ännu inte har avslutats. Det har också gått sedan myndigheten gjorde sin preliminära bedömning i ett utkast till stämningsansökan. Det som har framkommit i ärendet visar enligt min mening sammanfattningsvis att ut- redningen tagit väl . kan inte undgå kritik för den utdragna handläggningen. För att ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt konkurrens- lagen får verket enligt 5 kap. 1 § första stycket 1 ålägga ett företag att tillhan- dahålla uppgifter, handlingar eller annat. Av 6 kap. 1 § framgår att ett sådant åläggande får förenas med vite. Den som åläggandet riktas emot har enligt 7 kap. 1 § första stycket 2 rätt att överklaga detta beslut till domstol. Ö V R I G T Enligt 5 kap. 13 § konkurrenslagen får den som är uppgiftsskyldig eller fö- remål för utredning enligt samma lag inte betungas onödigt. Proportionalitets- principen är en grundläggande princip i alla sammanhang där myndigheter age- rar med någon form av tvång gentemot enskilda. En myndighet måste alltid väga nödvändigheten av en viss åtgärd för att uppnå ändamålet med den, mot det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den enskilde. Novamedia menar att har ålagt bolaget, i vissa fall vid vite, att inkomma med information under utredningen i en utsträckning som har varit oskäligt betungande och orsakat betydande kostnader för bolaget. Novamedia har vidare anfört att den utdragna utredningen har inneburit good- willförluster genom negativ medierapportering om bolaget. har tillbakavisat dessa påståenden och påpekat att det i vissa andra ärenden i stället har gjorts platsundersökningar vid vilka material har omhändertagits, vilket måste anses vara mer ingripande för den granskade. har vidare anfört att vissa ålägganden har motiverats med att det har funnits skäl att misstänka att Novamedia har haft ytterligare information som bolaget först har hävdat att det inte har haft. Novamedia har dock invänt att någon sådan information inte har funnits. Som jag har konstaterat i det föregående är det svårt att avgöra vad som är en rimlig tidsåtgång i ett ärende av detta slag. Detsamma gäller omfattningen av utredningen. Det ligger emellertid i sakens natur att en utredning av miss- tänkt missbruk av dominerande ställning på en relativt komplex marknad krä- ver att stora mängder material samlas in och analyseras. Så som har pekat på har det inte gjorts någon platsunder- sökning inom ramen för utredningen, och detta medför ett större behov av att begära in material bl.a. från det undersökta företaget. En platsundersökning måste anses innebära en mer ingripande åtgärd än att begära in material, även om ett sådant åläggande förenas med vite. Ett beslut om en sådan åtgärd är dessutom möjligt att överklaga. Min slutsats är att utredningsåtgärderna, utifrån vad som har framkommit genom utredningen i detta ärende, inte kan anses ha varit onödigt betungande och således har befunnit sig inom gränsen för det lagliga. Jag vill inledningsvis understryka vikten av att en part så långt det är möjligt får ta del av de uppgifter som tillförs ett ärende som rör parten. Rätten till parts- insyn fastslås i 16 § förvaltningslagen, och enligt 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) får en myndighet endast vägra att lämna ut en upp- gift till en part med hänvisning till sekretess om det är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs. Novamedia har framfört klagomål om att i stor utsträck- ning har maskerat uppgifter med hänvisning till att dessa omfattas av sekretess, men att myndigheten vid en senare, förnyad begäran har lämnat ut många av uppgifterna. Det har då visat sig att maskeringen i ett antal fall hade omfattat uppgifter som knappast var sådana att de kunde undanhållas part med stöd av 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen. ÖV R I G T I protokollet över av den 22–(dnr 5736-2014) noterades att i stor utsträckning sek- retessmarkerade inkomna handlingar. JO uttalade i detta sammanhang att även om en sekretessmarkering bara utgör en ”varningsklocka” är detta inte ett skäl att ta det säkra före det osäkra och använda sekretesstämpeln på ett rutinmässigt sätt.