frsrdg · H604JO1 · 2018-11-14 00:00:00 — Klagomålen rörde att under hänvisning till sek- retess hade inskränkt Novamedias rätt till partsinsyn utan att ha grund för det, att en handling lämnats ut trots att den innehöll uppgifter som omfattades av sekretess, att tjänsteanteckningar inte upprättats inom rimlig tid, att handlägg- ningen av uppteckning och granskning av förhör brustit och att onödigt betung- ande utredningsåtgärder hade riktats mot Novamedia. Anmälan remitterades till för yttrande. I sitt remissvar den anförde bl.a. följande: Allmänt om utredning av missbruk av dominerande ställning För att kunna bedöma hållbarheten av vad Novamedia framför i sin anmä- lan, är det nödvändigt att förstå komplexiteten i den typ av utredningar som ärendet handlar om. Utredningar av missbruk av dominerande ställning är oerhört komplexa, såväl rättsligt som ekonomiskt. Svårigheten ligger i att skilja situationer där konkurrenter utestängs på grund av dominerande fö- Ö V R I G T retags otillåtna förfaranden (missbruk av dominerande ställning), från situ- ationer där konkurrenter utestängs på grund av regelrätt konkurrens. Om ingriper i fel fall skadas inte bara det aktuella företaget, utan även den konkurrens på marknaden som har i upp- gift att skydda. På motsvarande sätt kan det uppstå en skada på konkurren- sen om inte ingriper mot ett förfarande som är konkur- rensbegränsande. För att kunna göra en välgrundad bedömning krävs ingå- ende kännedom om hur marknaden fungerar och hur konkurrensen påver- kas av det aktuella förfarandet. Initialt i utredningen av ett ärende befinner sig i ett informationsunderläge i förhållande till part. Det är därför viktigt att träffa part och andra marknadsaktörer för att inhämta information om hur mark- naden fungerar. I ärendets början kan frågorna vara ganska brett formule- rade. I takt med att utredningen fortskrider och får bättre kännedom om marknaden blir det lättare för verket att ställa precisa frågor och följa upp svar som är ofullständiga eller undvikande. Till följd av komplexiteten i en missbruksutredning är det inte ovanligt, vare sig i , i andra europeiska länder eller på EU-nivå, att en miss- bruksutredning pågår . Europeiska kommissionens missbruks- utredning avseende Deutsche Telecom44 pågick t.ex. under , missbruksutredningarna avseende Intel45, Tomra46 och på- gick under och en missbruksutredning som kommissionen inledde mot Google är fortfarande pågående. Allmänt om inställning till Novamedias anmälan Novamedia har i sin anmälan pekat på ett antal påstådda brister i Konkur- rensverkets handläggning. delar Novamedias uppfatt- ning om att det i vissa fall har dröjt att upprätta tjänsteanteck- ningar från möten med marknadsaktörer. Det stämmer också att Konkur- rensverket har lämnat ut en handling som innehöll uppgifter som verket har belagt med sekretess. Övriga påståenden i anmälan om handläggningsfel respektive påståenden om att verket inte agerat objektivt och myndighetsmässigt tillbakavisas. I det följande bemöter Novamedias olika påståenden. tillbakavisar Novamedias påstående om att Konkurrens- verket har varit för restriktiva med att ge partsinsyn i utredningen och att verket därigenom brustit i sina rutiner för sekretessgranskning. Tvärtom har arbetet med att ge Novamedia partsinsyn i utredningen getts mycket hög prioritet. Utredningsakten består av mer än 1400 handlingar. Novamedia har löp- ande begärt ut handlingar som har tillförts ärendet. Omfattningen av Nova- medias begäran har varierat utifrån hur ofta den har framställts. Under vissa perioder har begäran om att få ut handlingar framställts i princip , under andra perioder har begäran framställts mer sällan, men då av- sett ett större antal handlingar, som mest uppemot 50 handlingar i taget. 44COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – . 45COMP/C-3/37.990 – . 46COMP/E-1/38.113 – . 47COMP/A. 37.507/F3 – AstraZeneca. 48Se kommissionens pressmeddelande på 1624_en.htm ÖV R I G T har alltså ägnat betydande delar av utredningen åt att granska och lämna ut handlingar till Novamedia. Novamedia pekar i sin anmälan på totalt fyra fall där enligt Novamedia varit för restriktiva med att ge partsinsyn vid första sek- retessgranskning och lämnat partsinsyn först efter begäran om omprövning. är väl medvetet om att verket enligt 10 kap. 3 § of- fentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, bara får sekretessbelägga uppgift mot part om det är av synnerlig vikt att uppgiften inte lämnas ut, och att sekretesstämpeln inte ska användas på ett rutinmässigt sätt. I en ut- redning med mer än 1400 handlingar, där part regelbundet begär ut allt som tillförs akten, är det dock inte onaturligt om det vid enstaka tillfällen, i takt med att utredningen fortskrider, förekommer att vid en förnyad granskning är något mindre restriktiv med att ge partsinsyn än ver- ket var vid den första granskningen. Om så har skett i något enstaka fall innebär det inte att brustit i sina rutiner för sekretess- granskning. Det ytterst begränsade antal handlingar som det trots allt handlar om, samt att vid samtliga fall har omprövat sin bedömning på Novamedias begäran, visar enligt uppfattning att verkets rutiner för sekretessprövning fungerar bra. Felaktigt utlämnande av handling Det stämmer att av misstag lämnade ut en handling som innehöll uppgifter som verket hade belagt med sekretess enligt 30 kap. 1 § OSL. Det handlar om ett åläggande som Konkurrensver- ket hade utfärdat till Novamedia. En av frågorna i åläggandet hade belagts med sekretess eftersom det innehöll ett kort citat från licens- och driftsav- talet mellan Novamedia och Postkodföreningen.49 Handlingen lämnades av misstag ut till , som är en av Postkodlotteriets för- månstagare. upptäckte snabbt misstaget och uppmärk- sammade Novamedias ombud på detta. Detta ledde inte till nå- gon reaktion från Novamedias sida. Misstaget berodde på den mänskliga faktorn och har enbart skett . ser därför inget behov av att vidta några sär- skilda åtgärder till följd av det inträffade. instämmer i att det i vissa fall har tagit att upprätta tjänsteanteckning från möten med marknadsaktörer. Däremot till- bakavisar verket Novamedias påstående om det rör sig om en systematisk fördröjning. delar inte heller Novamedias uppfattning om att fördröjningen kan ha lett till allvarliga negativa följder för Novame- dia. Under utredning av Novamedias påstådda missbruk har verket genomfört 44 möten och telefonkontakter med olika marknads- aktörer, varav merparten har ägt rum och 2015. Dessa möten och samtal har syftat till att ge den djupa mark- nadsförståelse som krävs för att kunna bedöma om, och i så fall hur, avtalen mellan Novamedia och Postkodlotteriets förmånstagare har påverkat kon- kurrensen på marknaden. är väl medvetet om vikten av att tjänsteanteckningar upprättas och färdigställs i nära anslutning till det aktuella mötet/samtalet, och instämmer i att detta i vissa fall har tagit . Detta beror på flera faktorer, framförallt hög arbetsbelastning i ärendet och svårigheter att 49Aktbilaga 174 i dnr 263/2013. Ö V R I G T få synpunkter från de aktuella marknadsaktörerna på innehållet i verkets utkast till tjänsteanteckning. Tjänsteanteckningarna har upprättats där Konkurrensver- ket har arbetat med flera olika utredningsåtgärder parallellt, vilket är betyd- ligt mer effektivt och förmånligt för part än att utredningen sker sekventi- ellt. har dessutom lagt betydande tid på att granska och lämna ut handlingar på begäran av Novamedia. En sådan be- gäran ska handläggas skyndsamt, vilket i vissa fall kan innebära att annat arbetet i ärendet, t.ex. med att färdigställa tjänsteanteckningar, måste läggas åt sidan. efter ett av de möten som nämns i Novamedias anmälan, mötet med Svenska Spel50, fick t.ex. en begäran från Novamedia om utlämnande av 27 handlingar i ärendet. Detta bidrog givet- vis till att det tog tid att färdigställa tjänsteanteckningen från mötet med . har det dessutom tagit att få synpunkter från de aktuella marknadsaktörerna på utkast till tjänstean- teckning. har fått skicka flera påmin- nelser innan den aktuella aktören har återkommit med synpunkter. I och med att sakförhållandena är komplexa och tjänsteanteckningarna ofta är re- lativt långa51, är det inte ovanligt att aktören gör en del korrigeringar i ut- kastet. Eftersom uppgifterna dessutom har stor betydelse för Konkurrens- verkets bedömning i ärendet, är det viktigt att säkerställa att Konkurrens- verket har uppfattat uppgifterna korrekt innan tjänsteanteckningen registre- ras. Av dessa skäl är det oftast ett sämre alternativ för att registrera tjänsteanteckningen på handläggarens tjänstemannaansvar, dvs. utan att ha fått marknadsaktörens synpunkter. Om inte kan förlita sig på att uppgifterna i tjänsteanteckningen är korrekta, kan tjänsteanteckningen inte på samma sätt läggas till grund för Konkurrens- verkets bedömning i ärendet. har inte heller några på- tryckningsmedel gentemot marknadsaktörerna vid utebliven återkoppling, utan är hänvisade till att antingen fortsätta skicka påminnelser tills verket får svar, eller färdigställa tjänsteanteckningen utan att ha inhämtat syn- punkter, dvs. på eget tjänstemannaansvar, med risk för att tjänsteanteck- ningen innehåller ofullständiga eller felaktiga uppgifter. ser löpande över sina rutiner för att se om hanteringen kan effektiviseras ytterligare och kommer vid översynen att ta dessa erfa- renheter i beaktande. Det rör sig dock om sex tillfällen52 av totalt 44 möt- en/samtal och inte, som påstått, om någon systematisk fördröjning. delar inte heller Novamedias uppfattning om att verkets fördröjning med att upprätta tjänsteanteckningar kan leda till allvarliga nega- tiva följder för Novamedia. Som part har Novamedia enligt 17 § FL rätt till insyn i allt som tillförs ärendet. Insyn ska ges senast innan ärendet avgörs. 50Aktbilaga 675 och 684 i dnr 263/2013. 51De tjänsteanteckningar som omfattas av anmälan är mellan tre och tio sidor långa. 52För ordningens skull bör det påpekas att Novamedias anmälan innehåller vissa felaktigheter. ∙Aktbilagorna 675 och 684 avser samma möte. Medan aktbilaga 675 är det utkast som skickade tillbaka med ändringsmarkeringar är aktbilaga 684 den slutliga versionen av tjänsteanteckningen som aktbilagerade. ∙Aktbilaga 760 avser ett möte som ägde rum , inte , se aktbilaga 698. Att det i tjänsteanteckningen står januari beror på en felskrivning. Tiden mellan möte och registrering är alltså en månad kortare än vad som anges i anmälan. ∙Påståendet på s. 7 om att , utöver de fall som listas i tabellen på s. 6 och 7, i ett fall har dröjt med att registrera en tjänsteanteckning stämmer inte. Den aktuella tjänsteanteckningen, aktbilaga 1137, färdigställdes den Däremot har missat att ändra datum i den färdigställda versionen (från datum för utkast till datum för fär- digställande). ÖV R I G T FL uppställer ingen skyldighet att fortlöpande tillställa part det som tillförs ärendet. Att kommunicering sker i samband med beslut eller utkast till be- slut är tillräckligt för att part ska kunna tillvarata sin rätt till försvar i ären- det.53 Därutöver ska partsinsyn givetvis ges på parts begäran, vilket skett löpande i aktuellt ärende. Utöver tjänsteanteckningar från mötena har Novamedia fått del av eventuella frågor eller diskussionsunderlag som har skickats ut till den aktuella marknadsaktören inför mötet. har därutöver genomfört tre statusmöten i ärendet där har redogjort för verkets misstankar och vad som är status i utredningen. Nova- media har således haft full möjlighet att tillvarata sin rätt till försvar. Novamedia påstår att uppteckning och granskning av förhör med AA inte uppfyller kraven i 5 kap. 2 § KL. Detta verkar bero på ett missförstånd från Novamedias sida. Vid förhör enligt 5 kap. 1 § KL spelar in förhöret på band. Den som hörs har inte rätt att själv banda förhöret. beslut om att inte tillåta bandinspelning kan inte överklagas.54 Förhöret med AA spelades in på band och skrevs senare ut i sin helhet i en så kallad dialogutskrift. Vid ett sådant tillvägagångssätt finns ingen rätt för den hörde att granska utskriften. Den kritik som JO framförde i sin äm- betsberättelse 2014/15 s. 349 avsåg en situation då valt att upprätta en sammanfattande uppteckning av förhöret i stället för att upp- rätta en fullständig dialogutskrift. I en sådan situation finns givetvis ett be- hov för den hörde att granska sammanfattningen och korrigera eventuella missförstånd. Samma behov gör sig dock inte gällande när Konkurrensver- ket i stället förhöret och skriver ut det i sin helhet. I denna typ av situationer har JO uttalat att en kontroll från den hördes sida är obehövlig.55 hade alltså ingen skyldighet att låta AA granska dia- logutskriften. lämnades senare ut till AA och Novamedia, inte för granskning, utan med stöd av Novamedias rätt till partsinsyn i ären- det. Att utlämnandet dröjde från det datum som framgår på dia- logutskriften beror på att anlitade extern hjälp för att skriva ut dialogutskriften, vilket verket brukar göra, och att utskriften där- efter behövde genomgås av en handläggare i projektgruppen för att justera uppenbara felskrivningar, såsom t.ex. felaktiga företags- eller produkt- namn. har således inte agerat i strid med kraven i 5 kap. 2 § KL. Novamedias påstående om att ålägganden har varit onö- digt betungande saknar grund. Samtliga ålägganden har varit nödvändiga och proportionerliga. får enligt 5 kap. 1 § KL ålägga företag att tillhanda- hålla sådana uppgifter och handlingar som behövs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter. Denna bestämmelse ger Konkurrensver- ket befogenhet att inhämta uppgifter som part förfogar över, såsom korre- spondens, avtal, redovisningsmaterial, försäljningsuppgifter mm. Att det är betungande för part att ta fram uppgifterna är inget hinder i sig, men part 53För ett liknande resonemang, se dom från Kammarrätten i av i mål nr 4991-11. 55JO 1998/99 s. 103, se även Fitger, Rättegångbalken, Del 2 s. 23:74b. Ö V R I G T får enligt 5 kap. 13 § KL inte betungas i onödan. Häri ligger, såsom Nova- media påpekar, en skyldighet för att göra en proportion- alitetsbedömning, dvs. att ställa uppgiftens värde för prövningen i relation till det intrång eller men som åläggandet innebär. Novamedia har i anmälan till JO framfört ett antal invändningar mot de ålägganden som har utfärdat i ärendet. Innan Konkur- rensverket går närmare in på dessa, bör det påpekas att samtliga ålägganden som har fattats i ärendet har varit överklagbara. Novamedia har dock inte i något fall utnyttjat möjligheten att överklaga. Några utgångspunkter för proportionalitetsbedömningen Vid proportionalitetsbedömningen måste det beaktas att misstankarna avser en allvarlig överträdelse av konkurrenslagen som kan leda till en skyldighet att betala konkurrensskadeavgift av företagets omsätt- ning. I mål om konkurrensskadeavgift är beviskraven oerhört höga. Europa- konventionens oskuldspresumtion är tillämplig. Det innebär att Konkur- rensverket måste lägga fram en utredning som är robust såtillvida att det såvitt man kunnat finna inte finns någon ytterligare utredning som hade kunnat påverka bevisvärdet.56 Om domstolen bedömer att ytterligare utred- ning hade kunnat påverka bevisvärdet, kan talan ogillas. Detta måste beaktas vid bedömningen av vad som är proportionerligt. Fö- retag som riskerar att få betala hög konkurrensskadeavgift har dessutom incitament att undanröja eller förvanska bevisning som de förfogar över.57 Detta gäller framförallt handlingar som stärker misstan- kar, eller på annat sätt motsäger vad part har anfört i ärendet. Det kan t.ex. handla om strategidokument, affärsplaner, marknadsundersökningar eller kund- och konkurrentanalyser som part har upprättat innan Konkurrensver- kets utredning inleddes, och där marknaden och konkurrenssituationen be- skrivs på ett helt annat sätt än vad part i övrigt har gjort, eller vill göra gällande i sina svar till . När ålägger part att lämna in den här typen av hand- lingar till verket är det inte ovanligt att part lämnar ofullständig informa- tion, t.ex. genom att hävda att det inte finns några handlingar av det slag som efterfrågar. kan då välja att ålägga företaget igen, men precisera frågan ytterligare, eller kombinera åläggandet med vite. Det är inte ovanligt att måste ställa samma fråga för att få in relevant information. Till skillnad från vad som gäller vid utredningar hos Europeiska kom- missionen eller de flesta andra konkurrensmyndigheter i EU, finns det i inga lagstadgade sanktioner mot företag som lämnar ofullständiga eller oriktiga uppgifter till . Om ett åläggande inte är för- enat med vite riskerar företaget således inga rättsliga sanktioner om det inte efterkommer åläggandet. har i en skrivelse till reger- ingen påpekat att detta är ett problem. Taktiskt agerande i detta avseende är till nackdel för det allmänintresse är satt att företräda.58 Nedan bemöter de huvudsakliga invändningar som Novamedia har framfört avseende ålägganden. 56Se t.ex. MD 2013:5 ./. m.fl. s. 33-35. 57Se t.ex. tingsrättens beslut i Ä 16351-13, ./. m.fl. samt 2/11, Konkurrensverket./. 58Se skrivelse till , ab 5 i dnr 385/2015. ÖV R I G T Novamedias invändning om att samma information har efterfrågats Det stämmer att har begärt in samma information . Detta beror på att det i utredningen har funnits indikationer på att Novamedia har inkommit med ofullständig information till . Det har därför varit nödvändigt att efterfråga samma uppgifter och till slut kombinera åläggandet med vite. har t.ex. ålagt Novamedia att in- komma med underlag rörande en prishöjning som företaget hade genom- fört. Vid det första tillfället, i åläggande av , ombads Novamedia att ”inkomma med interna och externa kundundersökningar, studier, rapporter, analyser och beslutsunderlag som låg till grund för be- slutet att fr.o.m. höja lottpriset för PKL från till ”.59 Som svar på åläggandet inkom Novamedia med en presentation på åtta sidor och uppgav följande: ”Novamedia har inte i an- ledning av prisjusteringen genomfört någon särskild kundundersökning el- ler studie.”60 bedömde att det var osannolikt att ett företag i Nova- medias storleksordning hade genomfört en betydande prishöjning utan att ha mer underlag än en intern presentation på åtta sidor. I en handling som tidigare hade fått in i ärendet fanns dessutom en beskriv- ning av en känslighetsanalys som Novamedia hade utfört inför prishöj- ningen, och som rimligtvis borde ha lämnats in som svar på Konkurrens- verkets åläggande . utfärdade därför ett nytt åläggande , där Novamedia specifikt ombads att inkomma med ”de ingående känslig- hetsanalyser beträffande PKL:s prishöjning som nämns i 7 § i styrelsepro- tokollet upprättat (aktbilaga 441), och som enligt protokollet entydigt visat att förväntat volymbortfall kompenseras av den ökande för- säljningsintäkten.”61 Novamedia svarade att ”Det finns inga ytterligare rapporter eller dokument än det underlag som redan getts in av Novamedia, se ab 720.”62 utfärdade för tredje gång ett åläggande där Novamedia ombads att inkomma med underlag till den ak- tuella prishöjningen.63 preciserades frågan ytterligare och åläg- gandet kombinerades med vite. och inkom Novamedia med ett omfattande underlag avseende den aktu- ella prishöjningen. Underlaget bestod huvudsakligen av intern korrespon- dens, men Novamedia lämnade också in presentationsmaterial som inte ti- digare hade lämnats in till och som borde ha lämnats in redan i samband med första åläggande.64 Det har således funnits god anledning i det aktuella ärendet att efterfråga samma uppgift . Såvitt gäller de kund-, marknads- och konkurrentanalyser som Konkur- rensverket har efterfrågat i ärendet, vill påpeka följande. Kund-, marknads- och konkurrensanalyser efterfrågades första gången i ett åläggande av den 1 juli 2014.65 Vid möte med den 59Aktbilaga 696 i dnr 263/2013. 60Aktbilaga 718 i dnr 263/2013. 61Aktbilaga 788 i dnr 263/2015. 62Aktbilaga 849 i dnr. 263/2013. 63Aktbilaga 1101 i dnr 263/2013. 64Aktbilaga 1378 i dnr 263/2013. 65Aktbilaga 174 i dnr 263/2013. Ö V R I G T uppgav Novamedia att det fanns ett mycket stort antal under- sökningar som omfattades av den aktuella frågan. Novamedia hävdade att det därför var nödvändigt att begränsa åläggandets omfattning, och föreslog att Novamedia bara skulle komma in med externa undersökningar som de hade låtit utföra under den angivna perioden.66 Detta accepterades av Kon- kurrensverket. I situationer som den ovan nämnda, då det uppstår behov av att in- skränka ett åläggande genom att göra ett urval av handlingar, bör urvalet inte göras av den som är föremål för utredningen. För kan det dock vara svårt att göra ett relevant urval utan att ha full översikt över vilka handlingar part förfogar över. Baserat på Novamedias uppgift om att det fanns ett mycket stort antal undersökningar utöver de som hade lämnats in till , och att det var mycket arbetskrävande att lämna in samtliga undersökningar, ålades Novamedia att inkomma med en förteckning över samtliga undersökningar som Novamedia hade utfört eller låtit utföra . Novamedia ålades även att ange vem som hade utfört under- sökningen, samt vad som var undersökningens syfte och slutsats.67 Syftet var att göra det möjligt för att få full inblick i vilka hand- lingar som fanns hos Novamedia, så att verket skulle kunna göra ett rele- vant urval och avgöra vilka handlingar som skulle begäras in, utöver de som Novamedia redan hade lämnat in. har dock inte ålagt Novamedia att göra sammanfattningar av undersökningarna. Det är oklart vad Novamedia grundar detta påstående på. Novamedias invändning om att har efterfrågat information som verket har bättre förutsättning att producera med egna resurser Novamedia påstår att har efterfrågat information som verket har bättre förutsättning att producera med egna resurser. Konkur- rensverket har svårt att förstå Novamedias invändning i denna del. Påståendet är för det första felaktigt. De kund- och marknadsundersök- ningar som Novamedia självt har tagit fram har ett betydande värde utöver de undersökningar som kan utföra i ärendet. Framförallt eftersom de inte är begränsade till nutid utan även beskriver den marknads- och konkurrenssituation som gällde då avtalen tillämpades. Påståendet är för det andra irrelevant. befogenhet att inhämta information enligt 5 kap. 1 § KL är inte sekundär på så sätt att verket bara kan begära in information som verket inte kan producera själv. har rätt att begära in allt bevismaterial som part förfogar över, om inte åläggandet kan anses onödigt eller oproportionerligt, vilket inte varit fallet i aktuellt ärende. Omfattande åläggande sent i utredningen Det stämmer att utfärdade ett omfattande åläggande sent i utredningen, som dessutom kombinerades med vite. Enligt 6 kap. 1 § KL kan kombinera ålägganden med vite. Det uppställs inga ytterligare krav än de som uppställs i 5 kap. 1 § KL. Det är alltså upp till att bedöma om det finns behov av att kombinera ett åläggande med vite. Det finns inte heller något som hindrar från att utfärda ålägganden sent i utredningen. Tvärtom är det, såväl ur effektivitetssyn- 66Se tjänsteanteckning från möte , aktbilaga 188 i dnr 263/2013. 67Aktbilaga 788 i dnr 263/2015. ÖV R I G T punkt som ur proportionalitetsynpunkt, naturligt att omfattningen på Kon- kurrensverkets ålägganden ökar i takt med att misstankarna i ärendet stärks. Ålägganden enligt 5 kap. 1 § KL kan således utfärdas ända fram till den tidpunkt då fattar slutligt beslut eller lämnar in en stäm- ningsansökan till tingsrätten. hade indikationer på att Novamedia hade inkommit med ofullständig information som svar på Kon- kurrensverkets ålägganden, något som senare visade sig stämma. Inför ställningstagande i ärendet fanns det ett behov av att säkerställa att verket hade fått in all relevant bevisning. utfärdade därför ett relativt omfattande åläggande, vilket kombinerades med vite för att säkerställa fullständiga svar. Svarsfristen var ursprungligen en månad, men på Novamedias begäran beviljade om- fattande anstånd.