sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Avläsningen får ske i informationssystemet, jfr prop. 1994/95:227 s. 25, men definitionen uppställer inget krav på det. Däremot ska alltså uppgifterna som läses av eller tas upp finnas i eller ha funnits i informationssystemet. Eftersom det är fråga om ett hemligt tvångsmedel anges också i bestämmelsen att åtgärden ska ske i hemlighet. Hemlighållandet tar sikte på kännedomen om åtgärden hos den vars uppgifter läses av eller tas upp. Därtill kommer att åtgärden ska genomföras med ett tekniskt hjälpmedel. Begreppet avser, liksom i övrigt i tvångs- medelssammanhang, såväl hårdvara som programvara, se prop. 1994/95:227 s. 29. Således kan hemlig dataavläsning exempelvis ske sedan hårdvara som kan snappa upp lösenord fästs på informations- systemet eller efter att programvara som kan fånga upp meddelanden installerats i informationssystemet. Kravet på tekniskt hjälpmedel innebär emellertid inte att någonting måste installeras i eller fästas på viss fysisk utrustning. Eftersom begreppet informationssystem också omfattar virtuella tjänster, se nedan, kan hemlig dataavläsning också genomföras genom att den som verkställer åtgärden använder sin dator, som ju är ett tekniskt hjälpmedel, för att logga in på en misstänkts användarkonto till exempelvis en internetbaserad kom- munikationstjänst. Kravet på att tekniskt hjälpmedel ska användas riktar sig mot den brottsbekämpande myndigheten. Det är alltså denna som ska ha kontrollen över det tekniska hjälpmedlet. Det innebär att det inte är fråga om hemlig dataavläsning när en polisman vid spaning mot en person ser vilket lösenord denne knappar in på sin mobiltelefon eller kan läsa ett meddelande som mottas i tele- fonen. Ett centralt begrepp i bestämmelsen och i lagen är informations- system, vilket har valts för att klargöra att det inte endast är uppgifter i fysisk utrustning som hemlig dataavläsning får avse. I andra stycket anges uttömmande vad som menas med informationssystem enligt lagen. Det följer av att det anges att informationssystem kan vara antingen det som anges i första punkten eller det som anges i andra punkten. Den första punkten i andra stycket slår fast att elektronisk kommu- nikationsutrustning är informationssystem i lagens mening. Begreppet ska ha samma innebörd som det har när det används på andra ställen i tvångsmedelssammanhang, t.ex. i 23 kap. 9 a § och 27 kap. 19 § rätte- gångsbalken och 1 § lagen om inhämtning av uppgifter om elektro- nisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas under- rättelseverksamhet (inhämtningslagen), se t.ex. prop. 2015/16:68 s. 74. Det innebär att elektronisk kommunikationsutrustning inne- fattar all slags utrustning som kan användas för att kommunicera elektroniskt, t.ex. datorer, mobiltelefoner, servrar och liknande utrustning. Utrustning som är fysiskt sammankopplad med elek- tronisk kommunikationsutrustning, t.ex. sladdar, tangentbord, USB- minnen eller en datormus, kan innefattas i begreppet. Att en dator genom en sladd är uppkopplad mot ett nätverk innebär emellertid givetvis inte att hela nätverket och all den utrustning som är anslutet till det utgör det informationssystem som får läsas av. Avgräns- ningen av vilken utrustning som ska anses omfattas av tillståndet får göras utifrån vad som framstår som rimligt med hänsyn till det identifierade informationssystem som anges i tillståndet. När det gäller andra styckets andra punkt är det fråga om infor- mationssystem som avgränsas på annat sätt än fysiskt. Som exempel nämns i lagtexten kommunikationstjänster, lagringstjänster eller liknande tjänster. Gemensamt för tjänsterna är att det är möjligt att få åtkomst till uppgifter i dem från olika elektroniska kommuni- kationsutrustningar efter angivande av t.ex. inloggningsuppgifter, oberoende av var den fysiska lagringsplatsen för uppgifterna är. Begreppet kommunikationstjänst har en vidare innebörd än begreppet elektronisk kommunikationstjänst i 1 kap. 7 § lagen om elektronisk kommunikation, jfr prop. 2002/03:110 s. 358 ff. och Post- och tele- styrelsens rapport . Det innebär att såväl sådana elektroniska kommunikationstjänster som avses enligt den angivna bestämmelsen som andra kommunikationstjänster, t.ex. internet- baserade meddelandetjänster omfattas. Med begreppet lagringstjänst avses här i allmänhet tjänster som innebär att enskilda kan lagra uppgifter elektroniskt på annat utrymme (och på annan geografisk plats) än i den egna fysiska utrustningen, s.k. molntjänster. Med liknande tjänster avses exempelvis internetbaserade innehållstjänster vars primära syfte inte är kommunikation eller lagring men som innefattar möjlighet till endera av dessa. Så kan exempelvis vara fallet i speltjänster eller bokningstjänster. Av begränsningen som görs i inledningen av den andra punkten i andra stycket följer att det i de fallen inte är hela tjänsten som avses. Det anges i bestämmelsen genom uttrycket ett användarkonto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av, tjänsten. Det innebär således att begreppet informationssystem i de fallen avser bara en enskild persons utrymme i tjänsten, dvs. den enskildes virtuellt begränsade yta i tjänsten. För att uppnå viss möjlighet att möta teknikutvecklingen anges inte bara användarkonto utan också en på motsvarande sätt avgränsad del av tjänsten. Uppgiftstyper som får läsas av eller tas upp Hemlig dataavläsning får användas, endast efter tillstånd enligt denna lag, för att läsa av eller ta upp uppgifter 1.om innehåll i meddelanden som i ett elektroniskt kommuni- kationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, 2.om annat än innehållet i sådana meddelanden som anges i 1, 3.om i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommuni- kationsutrustning finns eller har funnits, 4.som innebär optisk personövervakning, 5.som avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till 6.som finns lagrade i ett informationssystem men inte avses i 1–5 7.som visar hur ett informationssystem används men inte avses i 1–6. Vid hemlig dataavläsning enligt första stycket 1 eller 2 får med- delanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts även hindras från att nå fram. Paragrafen anger vilka typer av uppgifter som får läsas av eller tas upp med hemlig dataavläsning och att vissa åtgärder får vidtas. Övervägandena finns i avsnitt 10.3. I paragrafens första stycke slås först fast att hemlig dataavläsning inte får användas i andra situationer än när tillstånd har meddelats enligt lagen. Det innebär att den teknik som används för hemlig dataavläsning inte kan användas för att verkställa andra hemliga tvångsmedel, jfr 27 kap. 25 § . I första stycket anges vidare, och uttömmande, de olika upp- giftstyper som hemlig dataavläsning får användas för att läsa av eller ta upp. Med uppgifter i första styckets ingress avses uppgifter avsedda för automatiserad behandling, se kommentaren till 1 §. Att det är fråga om olika uppgiftstyper får betydelse för lagens fortsatta struktur. I förevarande bestämmelse regleras endast vilka uppgifter hemlig dataavläsning alls kan få användas för att läsa av eller ta upp. Vilka uppgifter som ett tillstånd sedan faktiskt avser i ett enskilt fall bestäms utifrån ändamålet med åtgärden. Exempelvis får uppgifter enligt första styckets femte punkt endast läsas av om ändamålet är brottsutredande verksamhet. Den punkten aktualiseras således aldrig i underrättelseverksamhet. Genom att punkterna i första stycket knyts samman av ordet eller ska klargöras att samtliga uppgiftstyper inte alltid får läsas av eller tas upp när ett tillstånd till hemlig data- avläsning har meddelats. Av första styckets fem första punkter framgår att hemlig data- avläsning får användas för att läsa av eller ta upp uppgifter som får hämtas in genom gällande hemliga tvångsmedel. Detta framgår efter- som det är samma definitioner av uppgifterna som får läsas av eller tas upp som anges i definitionerna av vilka uppgifter som de ”bakom- liggande” hemliga tvångsmedlen får användas för att hämta in. Punkt 1 klargör således att det är samma uppgifter som får hämtas in genom hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (enligt 27 kap. 18 § ), som får läsas av eller tas upp när punkten aktualiseras. Punkt 2 klargör att det är samma uppgifter som får hämtas in antingen med hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation (enligt 27 kap. 19 § första stycket 1 ) eller genom inhämtning enligt inhämtningslagen (enligt 1 § 1 den lagen, som dock endast avser historiska uppgifter, se vidare i kom- mentaren till 10 § andra stycket). Punkt 3 klargör att sådana lokali- seringsuppgifter som får hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (enligt 27 kap. 19 § första stycket 3 ) och vid inhämtning enligt inhämtningslagen (se 1 § 3 den lagen) får läsas av eller tas upp när punkten aktualiseras. Motsvarande möjlighet som enligt de bestämmelserna finns att hämta in uppgifter om vilka elektroniska kommunikationsutrust- ningar som har funnits inom ett visst geografiskt utrymme finns dock inte, se vidare i avsnitt 10.3.1. Punkt 4 klargör att det är upp- gifter som får hämtas in genom hemlig kameraövervakning (se 27 kap. 20 a § ) som får läsas av eller tas upp när punkten aktualiseras. Punkt 5 klargör att det är uppgifter som får hämtas in genom hemlig rumsavlyssning (se 27 kap. 20 d § rätte- gångsbalken) som får läsas av eller tas upp när punkten aktualiseras. Möjlighet till hemlig inhämtning av uppgifter som anges i sjätte och sjunde punkterna finns i praktiken inte . Punkt 6 möjliggör avläsning eller upptagning av uppgifter som finns lagrade i ett infor- mationssystem. Det saknar således betydelse hur uppgifterna lagrats, dvs. om det skett genom en medveten handling av en person eller om de lagrats till följd av en inställning i informationssystemet utan att användaren känner till detta. Det saknar också betydelse om upp- gifterna är varaktigt eller temporärt lagrade. Vidare saknar det bety- delse vilket format uppgifterna lagrats i. Det centrala enligt punkten är att uppgifterna finns lagrade i informationssystemet när avläs- ningen eller upptagningen genomförs. Uppgifter som avses kan exempelvis vara datafiler, såsom text-, bild- och ljudfiler men också program- eller systemfiler som innehåller information av värde för det ändamål som föranlett åtgärden. Eftersom begreppet informa- tionssystem innefattar utrustning som anslutits till ett informa- tionssystem kan även uppgifter som finns lagrade på ett externt lagringsmedium som kopplats in i en dator läsas av eller tas upp enligt punkten. När det är fråga om uppgifter som är lagrade i ett informa- tionssystem som avses i 1 § andra stycket 2, t.ex. på ett användar- konto för en internetbaserad lagringstjänst anses uppgifterna lagrade i informationssystemet om de kan tillgängliggöras med det (se dock diskussion om jurisdiktion i avsnitt 11.3.5). Det är vidare ett krav enligt punkten att de uppgifter som läses av eller tas upp inte avses i punkterna 1–5. Detta krav gäller för att av- gränsa de uppgifter som avses i punkt 6 från övriga punkter och, i förlängningen, för att anpassning av verkställighetstekniken på sätt som lagen föreskriver ska kunna ske, se 19 § och kommentaren till den bestämmelsen. En del av de uppgifter som lagras i informations- system torde vara sådana som kan samlas in genom användning av andra hemliga tvångsmedel. Uppgifterna får då inte läsas av eller tas upp med stöd av punkten, utan tillståndet ska då i stället avse den av de föregående punkterna som uppgifterna hänför sig till. Genom kravet säkerställs att behovet av information, dvs. vilka uppgifter det finns behov av att samla in, i det enskilda fallet blir avgörande för vad ansökan om tillstånd omfattar. Exempel på uppgifter som kan finnas lagrade men som kan läsas av eller tas upp enligt de andra punkterna är s.k. metadata som kan hämtas in enligt punkten 2 och innehåll i meddelanden som kan hämtas in enligt punkten 1. Det kan tänkas att kravet kan ge upphov till gränsdragningsfrågor. Eftersom det emellertid kommer att vara möjligt att meddela tillstånd till hemlig dataavläsning avseende fler än en av punkterna , se kom- mentaren till 3 §, ska risken för överlappning mellan punkterna och svåra gränsdragningar inte överdrivas. Sådana frågor får hanteras vid tillämpningen. Enligt punkt 7 får uppgifter som visar hur ett informationssystem används läsas av eller tas upp. Vad som avses är själva användandet av informationssystemet. Det kan exempelvis handla om användning som inte leder till att information lagras men som bedöms vara av intresse för det ändamål som föranlett åtgärden. Med detta avses realtidsuppgifter om vad en användare av ett informationssystem utnyttjar detta för. Det blir således fråga om realtidsövervakning av själva informationssystemet. Exempel på uppgifter som avses kan vara vilka program eller appar som körs, anteckningar som görs som inte sparas och hur informationssystemet i andra avseenden används. Genom tillägget i punkten, inte avses i 1–6, klargörs att det är sådana uppgifter som här exemplifierats, och således inte allt som visar hur informationssystemet används, som avses. I bestämmelsens andra stycke ges den brottsbekämpande myndig- heten som verkställer en åtgärd som avses i någon av punkterna 1 eller 2 möjlighet att hindra meddelanden som i ett elektroniskt kom- munikationsnät överförs eller har överförts från att nå fram. motsvarande möjlighet som finns vid hemlig övervakning av elek- tronisk kommunikation enligt 27 kap. 19 § andra stycket rättegångs- balken och ska tillämpas på samma sätt som enligt den bestäm- melsen. Bestämmelsen kan, liksom vid hemlig övervakning av elek- tronisk kommunikation, t.ex. användas i kritiska lägen för att för- hindra att en misstänkt sätter sig i förbindelse med medbrottslingar eller nås av varnande samtal. Grundläggande förutsättningar för hemlig dataavläsning Ett tillstånd till hemlig dataavläsning får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som åtgärden riktas mot eller för något annat motstående intresse. I bestämmelsen lagfästs proportionalitetsprincipen. Övervägandena finns i avsnitt 10.4. Proportionalitetsprincipen brukar i korthet beskrivas på det sättet att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Bestämmelsen innebär en skyldighet för rätten, och i förekommande fall för åklagaren, att alltid beakta proportionalitetsprincipen när en begäran om hemlig dataavläsning prövas. Den får betydelse också för hur ett tillstånd ska utformas och vilka villkor som ska förenas med det. Bestämmelsen får särskild betydelse när ansökan avser mer än en typ av uppgift enligt 2 § eftersom intrånget i den personliga integri- teten typiskt sett blir större ju mer omfattande åtgärden tillåts vara. Även frågor om risker för informationssäkerhet och företagshemlig- heter får betydelse vid den prövning av åtgärdens proportionalitet som ska göras. Exempelvis bör rätten vid bedömningen väga in om det finns risk för att den brottsbekämpande myndigheten kan få del av uppgifter som helt saknar betydelse för det ärende åtgärden gäller. Annat som bör vägas in är om aktuella uppgifter förväntas vara av särskilt känslig karaktär. I så fall kan rätten begränsa tillståndet att avse endast vissa uppgifter, se 13 § sista stycket. Också när det är fråga om att läsa av eller ta upp uppgifter från informationssystem som används av någon som inte är misstänkt för brott finns anledning att vara restriktiv i tillståndsgivningen. I de materiella bestämmelserna tas viss särskild hänsyn till integritets- och informationssäkerhetsrisker för de personer som här avses men det bör understrykas att det redan med en strikt tillämpning av pro- portionalitetsprincipen endast i undantagsfall bör komma i fråga att använda hemlig dataavläsning mot sådana personer. Undantagsfall bör föreligga när det handlar om mycket allvarlig brottslighet såsom terroristbrottslighet och annan systemhotande brottslighet, både i förundersöknings- och underrättelseverksamhet. Med misstänkt bör dock i detta sammanhang jämställas person som avses i 6 § första stycket och 8 § första stycket 1 även om det i de fallen inte pågår en förundersökning. Proportionalitetsprincipen gäller under hela verkställigheten och ska alltså, även sedan tillstånd getts, beaktas självmant och löpande av de brottsbekämpande myndigheterna. Man kan tänka sig situa- tioner där integritetsintrånget under verkställigheten blir så stort att avläsningen måste avbrytas, trots att åtgärden fortfarande skulle ha betydelse för utredningen. Hemlig dataavläsning under en förundersökning Hemlig dataavläsning får, om inte annat anges i andra eller tredje styckena, användas vid en förundersökning om brott som anges i 27 kap. 18 § andra stycket om någon är skäligen miss- tänkt för brottet och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. En åtgärd enligt 2 § första stycket 4 får användas endast på en plats där den misstänkte kan antas komma att uppehålla sig. En sådan plats får dock inte vara någons stadigvarande bostad. Hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 2 och 3 får också användas för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet, om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Om åtgärden innebär att uppgifter om meddelanden enligt 2 § första stycket 2 läses av eller tas upp får uppgifterna dock endast avse förfluten tid. Hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 5 får endast användas vid en förundersökning om brott som anges i 27 kap. 20 d § andra stycket om någon är skäligen misstänkt för brottet och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Åtgärden får användas endast på en plats där det finns särskild anledning att anta att den miss- tänkte kommer att uppehålla sig. Är platsen någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes, får hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 5 användas endast om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där. På en plats som anges i 12 § tredje stycket får hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 5 aldrig användas. I paragrafen ges grundläggande bestämmelser om vad som ska gälla för tillståndsgivningen till hemlig dataavläsning under förundersök- ning. Övervägandena beträffande första och tredje styckena finns i avsnitt 10.5.1–10.5.4 och beträffande andra stycket i avsnitt 10.5.5. I första stycket slås huvudregeln fast för vad som ska gälla för tillstånd till hemlig dataavläsning under förundersökning. Lagstiftnings- tekniken, att slå fast huvudregeln i bestämmelsens första stycke och sedan ange undantag från denna i de efterföljande styckena, åter- kommer i flera av lagens paragrafer. En första förutsättning för hemlig dataavläsning enligt bestäm- melsen är att det pågår en förundersökning. Detta är samma krav som gäller enligt samtliga bestämmelser om hemliga tvångsmedel i . Bestämmelsen ska i den delen inte ha någon annan innebörd än de bestämmelserna. Förundersökningen ska, beträf- fande alla uppgiftstyper utom för avläsning eller upptagning av rums- avlyssningsuppgifter enligt 2 § första stycket 5, avse brott som anges i 27 kap. 18 § . De brotten är följande. 1.Brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . 2.Brott som avses i 27 kap. 2 § andra stycket 2–7 rättegångs- balken. 3.Försök, förberedelse eller stämpling till brott enligt första eller andra punkten om en sådan gärning är belagd med straff. 4.Annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Hemlig dataavläsning får således aldrig tillåtas för att utreda något annat brott än de angivna. Det innebär att det ställs högre krav för att meddela tillstånd till hemlig dataavläsning avseende uppgifter som annars skulle kunna hämtas in med hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation än vad som krävs för tillstånd till det tvångsmedlet. Enligt huvudregeln ska det finnas en skäligen misstänkt för att hemlig dataavläsning ska få vidtas. Det är samma nivå på misstanke- graden som gäller för övriga gällande hemliga tvångsmedel. Skälig misstanke är en lägre misstankegrad än sannolika skäl, vilket krävs för häktning som huvudregel, men en högre misstankegrad än ”kan misstänkas” (se t.ex. 23 kap. 9 § ). För att hemlig dataavläsning ska få användas under förundersökning krävs att den person som är föremål för åtgärden är skäligen misstänkt för ett konkret brott. I doktrinen har uttalats att begreppet skälig misstanke är jämförbart med uttrycket ”antagligt” (se m.fl., Rättegång, femte häftet, 8 uppl., 2011, s. 117). Det är inte möjligt att med någon större precision ange det beviskrav som ligger i att någon är ”skäligen misstänkt” utan frågan måste bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Prövningen av styrkan i misstankarna måste grunda sig på en objektiv och allsidig bedömning av utredningsmaterialet. JO har vid ett flertal tillfällen uttryckt saken på så sätt att det krävs att det finns konkreta omständigheter av viss styrka som pekar på att den misstänkte har begått brottet. Detta innebär att brottsmiss- tanken måste vara konkret grundad och att ett beslut om tvångs- medel aldrig kan grunda sig enbart på allmänna kunskaper om en persons livsföring eller hans eller hennes tidigare brottslighet. Det krävs också att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Även detta krav gäller för övriga hemliga tvångsmedel och inne- börden ska vara densamma som i de fallen. Begreppet inrymmer ett kvalitetskrav avseende de upplysningar som åtgärden kan ge. Det ska finnas skäl att räkna med att avläsningen – ensam eller i förening med andra åtgärder – verkligen kan få effekt. Utredningsläget ska också vara sådant att hemlig dataavläsning är nödvändigt. Åtgärden får inte tillåtas om det som kan vinnas genom avläsningen är åt- komligt med andra, mindre ingripande metoder. När alternativa åtgärder står till buds ska en granskning av utredningsläget genom- föras för att kunna bedöma behovet av varje åtgärd. Granskningen måste mynna ut i bedömningen att utredningen i princip inte kan föras framåt med andra medel (inklusive andra hemliga tvångsmedel som i den föreliggande situationen bedöms som mindre ingripande) för att hemlig dataavläsning ska kunna tillåtas. Mot bakgrund av att samma uppgifter som hemlig dataavläsning kan ge tillgång till även kan få hämtas in med andra tvångsmedel och med hänsyn till riskerna för integritet och informationssäkerhet (se kap. 9) bör en utgångspunkt vid prövningen av om åtgärden är av synnerlig vikt vid hemlig dataavläsning vara att andra åtgärder inte är tillräckliga, väsentligt svårare att genomföra än vad hemlig dataavläsning eller förväntas leda till större integritetsintrång, se vidare avsnitt 10.5.3. Den utgångspunkten ställer krav på den som gör ansökan att utreda och tömma ut möjligheterna till andra åtgärder innan ansökan om hemlig dataavläsning görs. Den ställer också krav på den som ska pröva en ansökan och fatta beslut i frågor om hemlig dataavläsning att förhöra sig om vilka alternativ som finns och prövats. I första styckets andra och tredje mening finns tilläggskrav när det gäller avläsning eller upptagning enligt 2 § första stycket 4, dvs. Tilläggskraven innebär att sådan åtgärd endast får vidtas på en plats där den misstänkte kan antas komma att uppehålla sig och att platsen inte får vara inne i någons stadigvarande boende. Det första ledet av kravet är detsamma som gäller för hemlig kameraövervakning enligt 27 kap. 20 b § andra stycket och innebär att det måste finnas en direkt koppling mellan den misstänkte och platsen. Det kan röra sig om flera olika platser och det är inget som hindrar att antalet platser utökas genom nya domstolsbeslut.