sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Påståendet bör ha en viss konkretion. Om en viss fil uppges innehålla skyddad sidoinformation och detta framstår som plausibelt, bör påståen- det godtas om det inte finns något som talar emot påståendet. Vid ett beslut om beslag eller husrannsakan bör uppgiften då leda till ett förordnande om att den angivna filen inte får öpp- nas. •Risken för att skyddad sidoinformation ska påträffas vid en hus- rannsakan är för vissa informationsinnehavare – t.ex. en tidnings- redaktion – så påtaglig att förhållandet får betraktas som närmast notoriskt. I det aktuella målet var det oklart om den eller de eftersökta filerna var skyddade. Däremot fanns det som nämnts en stor risk för att det skulle röjas skyddad sidoinformation vid genomsökningen, bl.a. om vem som lämnat meddelanden och upplysningar till tidningen med begäran att få vara anonym. HD betonade de tunga intressen som bär upp anonymitetsskyddet i det aktuella fallet, och angav att det med hänsyn till dessa råder en mycket begränsad risktolerans vid husrannsakan hos t.ex. en tidningsredaktion. HD angav vidare att risken för att skyddad sidoinformation ska påträffas vid en husrannsakan för vissa informationsinnehavare, däribland tidningsredaktioner, är så påtaglig att förhållandet får betraktas som närmast notoriskt, särskilt vid genomsökning av en elektronisk informationsbärare. Alltså innebär regelverket enligt HD att husrannsakan för att genom beslag komma åt viss infor- mation som finns på en elektronisk informationsbärare hos en tid- ningsredaktion i allmänhet lär vara utesluten. Enligt HD kan en sådan husrannsakan bara vara förenlig med proportionalitetsregeln Förbud mot beslag och kopiering om det i det enskilda fallet går att mycket entydigt och snävt be- gränsa en genomsökning av informationsbäraren, och därmed mini- mera risken för att skyddad information röjs. HD kom avslutningsvis fram till att proportionalitetskravet ut- gjorde hinder mot en husrannsakan, trots att brottsutrednings- intresset vägde tungt. Ansökan om husrannsakan avslogs därför. HD underströk i samband därmed att lagregleringen när det gäller tvångsmedelsanvändning i it-miljö är otidsenlig och att det är ange- läget att lagstiftaren råder bot på detta 8.3.1Överväganden om beslagsförbudet i närståendefallet Av förarbetena framgår det att bestämmelserna om beslagsförbud i närståendefallet vilar på humanitära skäl och har till syfte att skydda förtroligheten mellan nära anhöriga (NJA II 1943 s. 359 och 360). Bestämmelserna har bara genomgått ett fåtal förändringar i sak sedan infördes. Genom lagändringar som trädde i kraft infördes i 27 kap. 2 § RB bestämmelser om undantag från beslagsförbudet i närståendefallet vid förundersökningar om vissa samhällsfarliga brott och försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott (prop. 2013/14:237). Bestämmelserna om närståendefallet flyttades till ett nytt andra stycke och punktindelades. De nya undantagen i p. 2–7 motsvarade vad som tidigare gällt enligt 2 § första stycket lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott, med undantag för olovlig kårverksamhet som togs bort från regleringen. infördes ett nytt tredje och fjärde stycke. Också dessa bestämmelser fördes i stort sett oför- ändrade över års utredningslag. Genom en senare lagänd- ring har 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall lagts till i uppräkningen av brott i p. 7 (prop. 2015/16:78). Bortsett från de ändringar som beskrivits är regeln om beslagsförbud i närståendefallet i sak oförändrad sedan rättegångs- balkens införande. Den nationella samordnaren om våld i nära rela- tioner har relativt föreslagit att undantag från beslagsför- budet ska gälla vid utredningar om alla brott enligt 3, 4, 6 eller SOU 2017:100 Förbud mot beslag och kopiering 12 kap. eller enligt 24 § lagen (1988:688) om kontakt- förbud mot en närstående eller tidigare närstående person (SOU 2014:49 s. 297–302). I betänkandet anfördes bl.a. följande. Vid förundersökningar om brott i nära relationer kan beslag vara viktiga bevismedel. Vissa brott som olaga hot, ofredande och överträdelse av kontaktförbud kan begås såväl muntligen som skriftligen. För det fall brottet finns nedtecknat i någon form är det av största vikt att säkra det skrift- liga meddelandet som bevis. Ett beslag av ett brev eller sms inne- hållande ett hot kan ha högre bevisvärde än vittnesförhör eller målsägandeförhör med någon som har läst hotet. Det kan även finnas skriftliga meddelanden där redan fullbordade brott disku- teras eller refereras till, vilket kan utgöra viktig stödbevisning. I dessa situationer finns behov av att kunna beslagta olika skriftliga meddelanden. Om undantagsreglerna inte är tillämpliga kan polisen i princip bara få tillgång till meddelandena genom att målsäganden frivilligt lämnar över t.ex. den mobiltelefon där meddelandet finns. Därigenom anses hon ha avstått från det skydd för förtroligheter som förbudet mot beslag ger, varför meddelandet då kan tas i be- slag. Det är orimligt att reglerna omöjliggör beslag från den till- talade och därigenom leder till att den brottsutsatta, som inte sällan är en kvinna med svaga ekonomiska resurser, får stå för de olägen- heter och kostnader som kan uppstå. Det kan också vara så att meddelandet inte finns sparat hos den utsatta men däremot hos förövaren. Bara ett fåtal av remissinstanserna uttalade sig om förslaget att inskränka beslagsförbudet i närståendefallet. Av dessa var dock de flesta kritiska. JO framhöll att det föreslagna undantaget omfattar ett stort antal brottstyper varav flera har böter i straffskalan. Med hänsyn till den integritetskränkning som ett sådant ingripande innebär vore det enligt JO inte lämpligt att införa en undantagsbestämmelse som har en så vidsträckt omfattning. ifrågasatte om de olägenheter med beslagsförbudet som redovisats i betänkandet motiverar en så betydande inskränkning i skyddet för förtrolig- heten mellan nära anhöriga och rätten till ett privatliv som den som föreslagits i betänkandet. Hovrätten ansåg att det på föreliggande underlag inte borde införas något nytt undantag från beslagför- budet. I vart fall borde ett nytt undantag ges en mera restriktiv Förbud mot beslag och kopiering omfattning, t.ex. genom att det knyts till vissa uppräknade typer av brott av mera allvarligt slag såsom grov misshandel, grov frids- kränkning m.m. eller till brott med ett minimistraff om fängelse eller mer. ansåg dock att de skäl för en förändring som redovisats i betänkandet inte heller motiverar ett sådant, mer restriktivt utformat, undantag. Nationellt ansåg att den nuvarande regleringen är väl avvägd. ansåg att de brottstyper som föreslogs vara undan- tagna från beslagsförbudet är alltför omfattande. instämde i förslaget. Förslaget har inte genomförts. 8.3.2Överväganden om beslagsförbudsreglernas tillämplighet på elektroniskt lagrad information Frågan om en anpassning av reglerna om beslag och husrannsakan till den tekniska utvecklingen har diskuterats . I det följande redogör vi översiktligt för resonemangen i de betänkanden där man tagit upp frågor om beslagsförbudsreglernas tillämplighet på elek- troniskt lagrad information m.m. Utredningen om anonymitetsskydd vid beslag och husrann- sakan tillsattes för att utreda behovet av särskilda regler till skydd för anonymiteten hos meddelare i samband med användning av beslag och husrannsakan. Utredningen föreslog, med hänvisning till definitionen av begreppet allmän handling i tryckfrihetsförord- ningen, ett tillägg till bestämmelsen i 27 kap. 1 § RB som innebar att skriftliga handlingar i det aktuella avseendet skulle omfatta även upptagningar som kan läsas eller avlyssnas endast med tekniskt hjälpmedel (se SOU 1976:36 s. 85). Förslaget genomfördes inte. slutbetänkande, Information och den nya InformationsTeknologin – straff- och processrättsliga frågor m.m. (SOU 1992:110), innehåller flera förslag om en teknisk anpassning av regelverket om husrannsakan och beslag. Utredningen menade att objektet för husrannsakan och beslag i it-miljön borde vara själva representationen av information, dvs. Beslag skulle alltså kunna ske av data utan att informationsbäraren tas i beslag. Lagrade data skulle enligt förslagen anses som förvarade i ett slutet för- varingsställe. Utredningen föreslog att begreppet ”skriftlig hand- ling” i bl.a. beslagsreglerna skulle ersättas med tryckfrihetsförord- Förbud mot beslag och kopiering Begreppet skulle därmed omfatta fram- ställning i skrift eller bild samt data för automatisk informations- behandling som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Data skulle på så sätt jämställas med föremål. Genom ändringen skulle bl.a. beslagsförbudsreglerna bli direkt tillämpliga. Utredningen tänkte sig att ett beslag av datalagrad information skulle kunna ske på olika sätt, t.ex. genom att informationen kopieras ner på en diskett eller skrivs ut på papper. En rätt till domstolsprövning borde enligt utredningen finnas så snart myndigheten förvarar ett exemplar av data som tagits i beslag. Utredningens förslag har inte lett till lagstiftning. föreslog bl.a. att begreppet ”föremål” i 27 kap. RB skulle ersättas med ”egendom”. När det gäller beslags- förbudsreglerna innebar förslaget en utvidgning av tillämpnings- området på så sätt att reglerna, förutom skriftliga handlingar, också skulle avse annan egendom som kan innehålla skyddsvärda uppgif- ter, t.ex. disketter och kassettband (SOU 1995:47 s. 184 och 185). Inte heller förslag har lett till lagstiftning. Till skillnad från ansåg att beslagsreglerna är direkt tillämpliga på datainformation (SOU 1996:40 s. 209). Utredningen redovisade inte några skäl för sitt ställnings- tagande och frågan kommenterades inte heller i det fortsatta lag- stiftningsarbetet. I Ds 2005:6 lämnades ett förslag om förtydligande av 27 kap. 1 § RB som gick ut på att även elektroniska upptagningar kan bli föremål för beslag, vilket skulle innebära att beslagsförbudsreglerna blev direkt tillämpliga. Förslaget har inte genomförts. lämnade i sitt slutbetänkande (SOU 2011:45) förslag om beslagsförbudets tillämpning i it-miljö. Utredningen ansåg att skyddet behövde stärkas för elektroniskt lagrad information som skulle ha omfattats av beslagsförbudet om den hade framgått av en skriftlig handling. Utredningen ansåg dock att detta inte borde ske genom att man gör 27 kap. 2 § RB direkt tillämplig på elektroniska handlingar eller uppgifter. Som grund för denna bedömning anfördes i huvudsak att det finns en påtaglig risk för att de brottsbekämpande myndigheternas arbete skulle försvå- ras och att en direkt tillämpning av beslagsförbudet skulle innebära alltför stora praktiska nackdelar vid verkställigheten av beslag i it- miljö (s. 354 och 355). I stället föreslog utredningen särskilda reg- Förbud mot beslag och kopiering ler för genomsökning m.m. av digitala informationsbärare som tagits i beslag. Förslaget gick ut på följande. Om en digital informa- tionsbärare som tas i beslag kan antas innehålla uppgifter för vilka beslagsförbud skulle ha gällt om det rört sig om en skriftlig hand- ling, ska den hos vilken beslaget gjorts och den befattningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § RB beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen av informationsbäraren. En sådan närvarorätt ska inte gälla för meddelanden mellan närstående. Om det vid en genomsökning av en informationsbärare visar sig att innehållet om- fattas av beslagsförbudet, får den befattningshavare som utför genom- sökningen inte ta ytterligare del av detta innehåll. En majoritet av remissinstanserna tillstyrkte Förundersöknings- utredningens förslag och bedömning i fråga om beslag och genom- sökning av digitala informationsbärare. Flera remissinstanser hade dock synpunkter på bestämmelsens närmare utformning och innehåll. Det utarbetades bl.a. därför en promemoria inom Justitiedeparte- mentet med ett omarbetat förslag till bestämmelse om genomsök- ning av digitala och analoga informationsbärare. Också det nya för- slaget remitterades (Kompletterande remiss: Beslag i it-miljö, tvångs- åtgärder i samband med kroppsvisitation och kroppsbesiktning samt tillfälligt omhändertagande av elektronisk kommunikationsutrustning, , Ju2011/4074/Å). Även i promemorian gjordes bedöm- ningen att beslagsförbudet inte bör göras direkt tillämpligt på elektroniskt lagrad information och att skyddet för sådan informa- tion i stället ska stärkas genom införande av regler om genomsök- ningen. Vi beskriver promemorians förslag i detalj i avsnitt 8.7.3. Förslagen i promemorian har inte lett till lagstiftning. Reger- ingen anförde i prop. 2015/16:68 att såväl Förundersökningsutred- ningens som promemorians förslag har utgått från att bestämmel- serna om beslagsförbud inte är analogiskt tillämpliga på elektroniskt lagrad information. Mot bakgrund av HD:s beslut i NJA 2015 s. 631, där motsatt bedömning görs, ansåg regeringen att det sak- nades förutsättningar för att genomföra förslagen i promemorian. Förbud mot beslag och kopiering 8.4Beslagsförbudet bör också vara ett kopieringsförbud Förslag: Reglerna om förbud mot beslag görs tillämpliga också på kopiering. Vi har i kapitel 7 föreslagit att det ska införas uttryckliga regler om kopiering som ett särskilt tvångsmedel. Om beslagsförbudsreglerna ska få fullt genomslag framstår det som självklart att de brotts- bekämpande myndigheterna inte får använda kopieringsmöjligheten om det föreligger förbud mot beslag. I annat fall skulle ju kopiering kunna användas som ett sätt att kringgå beslagsförbudet. En annan sak är att kopiering ibland kan tänkas vara tillåten när proportio- nalitetsprincipen hindrar beslag av t.ex. ett stort antal datorer eller datorutrustning av central betydelse i en näringsverksamhet. Detta har vi utvecklat närmare i avsnitt 7.6.3. Vi föreslår alltså att reglerna om beslagsförbud görs tillämpliga också i fråga om det nya tvångsmedlet kopiering. Material som inte får tas i beslag på grund av att det råder beslagsförbud får då inte heller kopieras. Om det visar sig att en handling eller informa- tionsbärare tagits i beslag i strid med beslagsförbudet bör den givet- vis inte heller få kopieras med stöd av de nya reglerna om kopiering av beslag. Även om detta kan ses som ett självklart utflöde av be- slagsförbudsreglerna, bör det framgå uttryckligen. 8.5Beslagsförbudet i närståendefallet bör avskaffas Förslag: Förbudet mot beslag av vissa meddelanden mellan när- stående enligt 27 kap. 2 § andra stycket av- skaffas. Den fråga som vi ska ta ställning till är om beslagsförbudsregeln i närståendefallet skyddar mer än vad som är motiverat med hänsyn till intresset att värna förtroligheten mellan närstående. Om man kommer fram till att skyddet är alltför långtgående finns det Förbud mot beslag och kopiering två tänkbara lösningar. Den ena är att man inskränker det beslags- skyddade området och den andra är att man helt slopar beslags- förbudet i närståendefallet. Vi kommer att diskutera båda dessa lös- ningar. I centrum för övervägandena är frågan om hur man bör väga intresset att värna förtroligheten mellan närstående mot brotts- utredningsintresset. Vid bedömningen av om närståenderegeln ska slopas eller inskränkas måste man också ta hänsyn till det skydd för privat- och familjeliv samt korrespondens som följer av artikel 8 i . 8.5.2Regleringen innebär oacceptabla inskränkningar i möjligheterna att utreda brott I samband med införande uttalade Lagrådet att beslagsförbudet i närståendefallet inte skulle innefatta någon fara för straffrättskipningens effektivitet (NJA II 1943 s. 359 och 360). Frågan är om detta uttalande står sig . När infördes var beslagen få. Antalet beslag har ökat kraftigt och det- samma gäller antalet beslag i it-miljö. Man kunde knappast föreställa sig hur informationstekniken skulle växa fram och hur elektronisk kommunikation skulle bli en del av människors vardag. Det lär inte ha hört till vanligheterna att närstående per- soner i skrift kommunicerade om gemensamma brottsplaner eller anförtrodde varandra sina brottsliga gärningar. Förmodligen var det inte heller särskilt vanligt att skriftliga meddelanden till närstående användes som ett medel för att begå brott. Efter införandet av har det skett betydande förändringar av hur människor kommunicerar med varandra. De flesta använder numera datorer och mobiltelefoner i sin vardag. E-post, sms och olika chattfunktioner är vanliga kommunikationsmedel i många sammanhang, däribland vid kommunikation mellan närstå- ende. Med hänsyn till våra ändrade kommunikationsvanor är det numera betydligt vanligare att meddelanden mellan närstående har betydelse i brottsutredningar än som var fallet vid rättegångs- balkens tillkomst för omkring . Särskilt gäller det olika former av elektronisk kommunikation. Det kan då t.ex. handla om fall där avsändaren och mottagaren använder elektronisk kom- munikation för att tillsammans planera eller diskutera ett brott. Förbud mot beslag och kopiering Beslag av mobiltelefoner och annan it-utrustning förekommer nu- mera i mycket stor omfattning och kan bara förväntas bli vanligare (se avsnitt 5.2). Närstående som begår brott tillsammans Det är inte ovanligt att flera familjemedlemmar eller nära släktingar ingår i samma kriminella gruppering. Kommunikation mellan dem kan då träffas av beslagsförbudet, om det inte rör sig om så allvarlig brottslighet att något undantag är tillämpligt. Det är över huvud taget vanligt att familjemedlemmar eller nära släktningar begår brott tillsammans. Det torde inte vara särskilt ovanligt att detta är fallet när det gäller grov, organiserad brottslighet. Det handlar då inte sällan även om brott som inte har en så sträng straffskala att be- slagsförbudet inte är tillämpligt, exempelvis vapen- och narkotika- brott. Ett annat exempel är ekonomisk brottslighet, såsom bokförings- brott och skattebrott. Det är vanligt att näringsverksamhet bedrivs gemensamt av personer som står i ett närståendeförhållande till varandra. Det är då inte ovanligt att värdefull bevisning kan finnas i olika former av kommunikation mellan närstående. Lämnande av meddelandet är ett led i brottet Lämnandet av meddelandet kan också vara ett led i utförandet av själva brottet. Ett exempel är meddelanden mellan närstående med insiderinformation eller råd om att köpa finansiella instrument som omfattas av insiderinformationen. har lyft fram detta som ett allvarligt problem. Som exempel har man tagit upp ett färskt och massmedialt uppmärksammat avgörande där en far och son gick fria från ansvar för insiderbrott trots att de erkänt brott, för att man inte kunde använda sms mellan dem som bevis på grund av beslagsförbudet.2 Antalet insiderbrott ökar och enligt tvingas man lägga ned flera förunder- sökningar på grund av att bevisningen träffas av beslagsförbudet i 2 Se bl.a. artikel av i , Far och son erkände – gick ändå fria: ”Absurt regelverk”. Förbud mot beslag och kopiering närståendefallet.3 Ett annat exempel på fall där själva lämnandet av meddelandet är brottsligt, är brev och andra meddelanden med ett hotfullt innehåll eller där innehållet utgör en överträdelse av ett kontaktförbud. Det är inte ovanligt att hot och trakasserier av närstående sker i skrift, ofta genom exempelvis sms eller meddel- anden i chattfunktioner. Sådana brott kan vara led i grova fridskränknings- eller kvinnofridskränkningsbrott. I andra fall kan meddelanden mellan närstående innehålla informa- tion om brottslighet men utan att situationen är sådan som sagts. En ny företeelse, som till stor del hänger ihop med smart- telefonernas framväxt, är att personer som är inblandade i brottslig- het filmar eller fotograferar själva utförandet av brottet. Detta är vanligt förekommande. Det kan då naturligtvis också före- komma att gärningsmannen utväxlar bilden eller filmen med någon närstående, eller att personer som är närstående till gärnings- mannen delar den med varandra genom att skicka den elektroniskt. Beslagsförbudet kan då i många fall hindra att filmen används som bevis. Brott i nära relation Som redan framhållits kan avsändande av meddelanden mellan närstående utgöra ett led i brott i nära relation. Synen på denna sorts brottslighet har genomgått stora förändringar sedan regler- ingens tillkomst. Närståenderegeln kom till då man sällan talade om brott inom familjen. Mycket som anses vara en angelägenhet för de brottsbekämpande och sociala myndigheter- na, sågs den gången som en privatsak. Exempelvis kriminaliserades våldtäkt inom äktenskapet först . I sammanhanget bör man också beakta jämställdhetsaspekter, som givetvis har en större bety- delse än . Studier visar att en stor del av det våld som kvinnor utsätts för sker i nära relationer (, Rapport 2009:12). Även synen på våld och hot mot barn har 3 Se artikel från TT i , Insiderbrott kopplas till organiserad brottslighet. Förbud mot beslag och kopiering Som ett exempel kan man nämna att barnaga blev otillåtet först . Den nuvarande regleringen skyddar mer än vad som är motiverat med hänsyn till skyddet för förtroligheten mellan närstående En uppenbar olägenhet med dagens reglering är att man i många fall inte kan ta skriftliga meddelanden mellan närstående i beslag, fastän meddelandet kan ha betydelse för en brottsutredning. När det gäller beslag och kopiering av informationsbärare, innebär gäll- ande rätt att förekomsten av elektroniska meddelanden mellan när- stående i informationsbärarens lagringsutrymme inte alltid hindrar beslag eller kopiering, förutsatt att åtgärden syftar till att man ska komma åt annan information i informationsbäraren. Meddelandena blir dock att betrakta som skyddad sidoinformation, som inte får användas i utredningen. Slutresultatet blir därför detsamma som om det hade handlat om traditionella skriftliga meddelanden på papper. Det handlar alltså om en påtaglig inskränkning av möjlig- heterna att utreda och föra bevis om brott. Detta kan leda till att utredningar försvåras och fördröjs och i värsta fall till att brottet inte kan utredas. Vid brott i nära relationer, t.ex. olaga hot som framförs i ett meddelande, kan man i vissa fall få tillgång till meddelandet genom att målsäganden frivilligt lämnar över meddelandet. Åklagarmyn- digheten har gjort bedömningen att beslag då kan ske, eftersom målsäganden får anses ha avstått från det skydd för förtroligheten som beslagsförbudsregeln ger. Meddelandet kan då användas i ut- redningen. finns dock meddelandet på en mobiltele- fon eller dator. Som framhölls i SOU 2014:49 (s. 300) kan det ifrågasättas om det är rimligt att målsäganden, som inte sällan är en kvinna med svaga ekonomiska resurser, ska behöva avstå från sin informationsbärare i stället för att den tas i beslag hos den miss- tänkte. Visserligen kan man i vissa fall relativt snabbt kopiera inne- hållet och återlämna informationsbäraren och därigenom minska olägenheten för målsäganden. Principiellt framstår det ändå som olämpligt att bördan läggs på målsäganden och inte på den miss- tänkte. Det är inte någon tillfredsställande ordning att den enda möjligheten för myndigheterna att säkra bevisning om ett brott i nära relation kan vara något som går ut över målsäganden, när Förbud mot beslag och kopiering samma bevisning lika gärna hade kunnat säkras hos den misstänkte. Till detta kommer att det naturligtvis finns fall där målsäganden inte längre har kvar meddelandet men att detta fortfarande finns hos den misstänkte. Det kan också finnas fall där målsäganden inte vågar medverka av rädsla för repressalier från den misstänkte. I så- dana fall skulle en möjlighet att kunna ta meddelandet eller infor- mationsbäraren i beslag hos den misstänkte kraftigt kunna för- bättra möjligheterna att utreda och föra bevis om brottet.