sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — I Ds 2005:6 föreslog man att beslut om husrannsakan via kommunikationsnät bara skulle få fattas av domstol, förutom i fall då det föreligger samtycke till åtgärden (se bl.a. s. 299 och 300 i promemorian). Vi anser, i likhet med flera av de remissinstanser som yttrade sig över promemorians förslag, att ett krav på beslut av domstol inte skulle fungera i praktiken. Som vi har framhållit tidigare är det ofta viktigt att åtgärden kan ske relativt snabbt, eftersom det kan finnas risk för att informationen förändras, flyttas eller raderas. En av de viktigaste vinster som uppstår genom att man tillåter undersökning på distans är just att förfarandet går snabbt och enkelt. Den för- delen kan i många fall gå om intet, om det krävs ett beslut av domstol innan åtgärden får vidtas. Detta gäller inte bara för att det regelmässigt tar innan en domstol kan fatta beslut även om frågorna behandlas med förtur, utan också för att domstolarna inte är tillgängliga dygnet runt. Vidare skulle det utgöra en kännbart ökad arbetsbelastning för domstolarna, eftersom det kan förväntas bli vanligt att de brottsbekämpande myndigheterna har önskemål om att göra särskilt en utvidgad undersökning. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö helt annorlunda ut än när promemorian skrevs. Som vi tidig- are konstaterat kan det förväntas att externt lagrad information kan ha värde som bevis i var och varannan utredning. Vi anser inte heller att kravet på rättssäkerhet innebär ett krav på obligatorisk domstolsprövning. Som vi konstaterat tidigare, medför undersökning på distans via inloggning eller ett motsvarande för- farande inte något större integritetsintrång än en husrannsakan i it- miljö och inte heller några nämnvärda risker för informationssäker- heten. I många fall sker åtgärden dessutom i samband med hus- rannsakan eller beslag. När den sker genom inloggning från de brottsbekämpande myndigheternas egen tekniska utrustning lär det visserligen bli vanligt att den vidtas utan föregående underrättelse och utan att den enskilde får vara närvarande. Detta förhållande ska dock beaktas vid bedömningen av om åtgärden är proportionerlig i det enskilda fallet. Inte heller detta förhållande innebär att det är nödvändigt med obligatorisk domstolsprövning. Med tanke på att det är ett nytt tvångsmedel och till att det rela- tivt ofta kommer att handla om en åtgärd som genomförs i den berördes utevaro, anser vi emellertid att kretsen av beslutsföra bör begränsas i förhållande till vad som gäller för en vanlig reell hus- rannsakan. Vår bedömning är att sådana beslut bör fattas av rätten eller – vilket kommer att bli normalfallet – av åklagaren. Beslut av rätten kan främst förväntas bli aktuellt när ett husrannsakans- eller beslagsbeslut fattas av rätten och man redan då kan förutse att en undersökning på distans kan bli aktuell. I likhet med vad som gäller om en husrannsakan bör beslutet som huvudregel fattas av rätten om undersökningen kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos, om det inte är fara i dröjsmål (jfr 28 kap. 4 § första stycket RB). Faktorer som bör beaktas är bl.a. om åtgärden sker hos exempelvis en advokatbyrå eller ett medieföretag, där risken för att det finns information som omfattas av tystnadsplikt är i princip notorisk, eller om det rör sig om stora mängder eller särskilt integritetskänslig information. Eftersom elektroniskt lagrad information till sin natur är flyktig och det kan finnas en risk för att informationen raderas eller ändras i väntan på att åklagaren fattar beslut, är det – trots det som sagts ovan – nödvändigt att det för undersökningsledaren eller en polis- man finns en möjlighet att fatta beslut när det är fara i dröjsmål. En sådan situation kan aktualiseras om det inte i rimlig tid går att Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö komma i kontakt med åklagaren och det finns anledning att befara att informationen kan raderas eller ändras om man inte agerar skyndsamt. Denna möjlighet bör dock av rättssäkerhetsskäl inte finnas i fall där det normalt är rätten som ska fatta beslut, dvs. när det handlar om en sådan undersökning som kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. Reglerna om rättens behörighet att ta upp frågor om undersök- ning på distans bör överensstämma med vad som gäller i fråga om en s.k. reell husrannsakan (jfr 28 kap. 4 § andra stycket RB). Det innebär att rätten bör få ta upp en fråga om en undersökning på distans på begäran av undersökningsledaren eller åklagaren. Efter åtalet bör rätten även kunna ta upp en sådan fråga på begäran av en målsägande eller självmant. Det bör inte införas någon rätt till domstolsprövning i efterhand Var och en, vars i angivna fri- och rättigheter kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en natio- nell myndighet (artikel 13 i konventionen). En undersökning på distans torde vara en sådan inskränkning av den enskildes rätt till respekt för sitt privatliv att åtgärden i princip därför bör kunna bli föremål för domstolsprövning. Undersökningen kommer dock nor- malt att pågå , normalt högst i . En domstol skulle i regel inte hinna ta upp frågan till prövning innan undersökningen upphört. En möjlighet att begära domstolspröv- ning av beslutet skulle därför i normalfallet sakna praktisk betyd- else. Någon sådan möjlighet finns inte i fråga om husrannsakan. Det får mot den bakgrunden – och med hänsyn till att vi i av- snitt 9.7 föreslår att det ska bli möjligt att begära domstolsprövning av om kopior som framställts vid undersökningen ska förvaras – anses tillräckligt att den som har drabbats av ett beslut om under- sökning på distans kan begära rättens prövning av kopiorna eller skadestånd av staten. (Jfr prop. 2015/16:68 s. Om rätten har fattat beslut om en undersökning på distans kan beslutet överklagas särskilt och utan missnöjesanmälan (49 kap. 5 § 6 och 6 § RB). Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.9.5Det bör vara tillåtet att ta del av meddelanden som skickats via internetbaserade kommunikationstjänster Bedömning: En undersökning på distans bör kunna avse med- delanden som finns på ett internetbaserat användarkonto, även om den leverantör som erbjuder tjänsten kan bli att betrakta som en operatör eller motsvarande enligt lagen om elek- tronisk kommunikation eller annan reglering. En särskild fråga är om regler om undersökning på distans kan komma att kollidera med reglerna om hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation i vissa fall. Regeringen har i tidigare lagstiftningsären- den uttalat att det inte är tillåtet att använda sig av husrannsakan, beslag eller editionsföreläggande för att få del av uppgifter om tele- meddelanden hos en teleoperatör (prop. 2002/03:74 s. 45 och 46). De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till sådana meddel- anden hos operatörerna regleras nämligen exklusivt genom bestäm- melserna om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Reg- lerna hindrar däremot inte att man använder husrannsakan, beslag och editionsföreläggande för att få tillgång till meddelandena hos avsändaren eller mottagaren. Förbudet mot användning av husrannsakan, beslag och edition har ansetts gälla åtgärder som riktas mot sådana operatörer – tidigare teleoperatörer – som tillhandahåller elektroniska kommunikations- tjänster i enlighet med definitionen i lagen om elektronisk kommu- nikation (LEK). Denna definition, som i sin tur bygger på defini- tionen i och rådets direktiv /21/EG av om ett gemensamt regelverk för elektroniska kom- munikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv), omfattar tjänster som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät (1 kap. 7 § LEK). Definitionen innebär att tjänsteleverantörer som erbjuder exempelvis internetbaserade chatt- funktioner, såsom WhatsApp och Messenger, inte omfattas av lagen om elektronisk kommunikation. Att de internetbaserade tjänsterna inte omfattas av den lagen har ansetts innebära att det är tillåtet att försöka få fram meddelanden som finns lagrade på tjänsteleveran- törernas servrar genom husrannsakan och beslag hos tjänsteleve- rantören, eller genom editionsföreläggande riktat mot denne. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Det pågår ett arbete inom EU med ny lagstift- ning som kan komma att innebära att även internetbaserade kom- munikationstjänster ska omfattas av regleringen.46 Frågan är om dessa ändringar bör medföra att även meddelanden som överförs med hjälp av sådana kommunikationstjänster bör falla inom det exklusiva tillämpningsområdet för de hemliga tvångsmedlen (hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och, om det införs, för- modligen också hemlig dataavläsning). Eftersom en stor del av den externt lagrade information som kan vara av intresse i en brotts- utredning är just sådana meddelanden, skulle en sådan begränsning innebära att mycket av nyttan med undersökning på distans skulle försvinna. Vi anser att det inte bör gälla någon sådan begränsning. När regeringens uttalanden gjordes var det naturligt att betrakta lagringen hos en teleoperatör som en tillfällig mellanlagring i väntan på att mottagaren skulle ta emot meddel- andet som då ofta skulle komma att lagras i hans eller hennes egen informationsbärare. Den tekniska utvecklingen har inneburit att lagringen ofta permanent sker externt på en tjänsteleverantörs servrar. Meddelandet finns kvar där, oavsett om mottagaren läst det eller inte och oavsett om det lagrats på hans eller hennes informations- bärare. Annorlunda uttryckt kan man säga att det som tidigare lagra- des internt i den egna informationsbärarens minne, numera i stället lagras på en virtuell plats som den enskilde förfogar över. Ofta kan man inte se om mottagaren har läst meddelandet eller inte, och det är i många fall möjligt att markera meddelandet som ”inte läst” fastän man faktiskt har läst det. Skillnaden mellan vad som är ett elektroniskt meddelande under befordran och vad som är mottaget är närmast illusorisk, förutom när det gäller muntliga samtal. Det område som exklusivt är reglerat av reglerna om de hemliga tvångsmedlen är åtgärder som riktas mot operatörer. En undersök- ning på distans som avser en internetbaserad kommunikationstjänst riktar sig som vi ser det inte mot tjänsteleverantören eller opera- tören, utan mot den person som använder det aktuella användar- konto där meddelandet finns eller informationen lagrats. 46 har presenterat ett förslag till Europaparla- mentets och rådets direktiv om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommu- nikation (COM(2016) 590 final m.fl. dokument). Förslaget innebär en sammanläggning och omarbetning av direktiven /19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG och 2002/22/EG. För- handlingarna om en ny kodex pågår. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö normalt han eller hon som förfogar över kontot och den informa- tion som finns lagrad där. En undersökning på distans bör därför kunna avse meddelanden som finns på ett internetbaserat användar- konto, även om den leverantör som erbjuder tjänsten kan bli att betrakta som en operatör eller motsvarande enligt lagen om elektronisk kommunikation eller annan reglering. 6.9.6En undersökning på distans ska ge en ögonblicksbild – inte en möjlighet till övervakning i realtid Bedömning: Det bör inte vara tillåtet att fatta ett beslut om under- sökning på distans i syfte att man ska ta del av sådan information som ännu inte har lagrats i informationssystemet när under- sökningen påbörjas. Det bör inte heller vara tillåtet att sträcka ut en undersökning längre än vad som är nödvändigt för att man ska kunna säkra informationen. Det bör vara tillåtet att fatta upprepade beslut om undersök- ning på distans i ett visst informationssystem, så länge gränsen till de hemliga tvångsmedlen inte överskrids. Dagsläget och vårt uppdrag Husrannsakan och beslag ger en möjlighet att få en ögonblicksbild av hur förhållandena ser ut då åtgärden vidtas. En husrannsakan ger således möjlighet att undersöka vad som finns på en viss plats eller i en viss informationsbärare medan man genom- för husrannsakan. Ett beslag av en smarttelefon eller en annan infor- mationsbärare ger en möjlighet för myndigheten att söka igenom telefonen och att säkra bevisning som hittas i den. Däremot anses det inte vara tillåtet att låta telefonen vara påslagen och uppkopplad mot internet i syfte att man ska fånga upp meddelanden som kom- mer in efter beslaget. Husrannsakan och beslag ger alltså inte möjlighet till en löpande övervakning eller kartläggning av en person i realtid. Som vi tidi- gare konstaterat, bör därför regleringen om undersökning på distans tydligt avgränsas mot de hemliga tvångsmedlen på så sätt att den ger möjlighet till en ögonblicksbild av den information som finns Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö lagrad vid ett visst tillfälle men inte till en löpande övervakning av personens elektroniska kommunikation m.m. Det bör framhållas att det är tillåtet att göra mer än en husrannsakan på en viss adress. Om det finns grund för det kan dessa husrannsakningar göras utan att innehavaren är närvarande och underrättelsen om åtgärden kan skjutas upp tills underrättelsen är till men för utredningen (28 kap. 7 § andra stycket RB). Vårt uppdrag är att anpassa regelverket till modern teknik, dvs. i första hand den moderna informationstekniken. Teknikutveck- lingen har lett till att beslag och husrannsakan har förlorat en del av sin effektivitet, eftersom en stor del av den information som tidigare fanns i fysisk form numera i stället är lagrad elektroniskt och i många fall externt. Som vi förstår vårt uppdrag bör våra för- slag syfta till att de öppna tvångsmedlen ska kunna användas lika effektivt i den elektroniska miljön som i den traditionella fysiska miljön. är det viktigt att de öppna tvångsmedlens räck- vidd inte sträcks ut på ett oacceptabelt sätt. Gränsen till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation – och till hemlig data- avläsning om det införs – bör upprätthållas. Detta innebär att reglerna om undersökningar i elektroniska miljöer bör ligga regelverket om husrannsakan i fysiska miljöer så nära som möjligt. Man bör få ta del av det som kommer in under undersökningen Om man tillåter undersökning på distans bör man, i likhet med vad som gäller vid en husrannsakan, få ta del av och använda allt det som finns i det aktuella lagringsutrymmet när undersökningen påbörjas, med de begränsningar som kan följa av beslagsförbudsreglerna och proportionalitetsprincipen (se bl.a. avsnitt 8.6.5 om förbud mot beslag och kopiering i vissa fall). Frågan är dock om man också bör få undersöka sådant som tillkommer medan undersökningen pågår. En jämförelse med husrannsakningar i fysiska miljöer talar för att man bör kunna göra det. Det torde nämligen inte finnas något som hindrar att man undersöker ett brev som levereras till adressen medan husrannsakan pågår, under förutsättning att husrannsakans- beslutet kan anses omfatta brevet. Om beslutet inte omfattar brevet lär inget hindra att beslutet kompletteras så att även brevet får undersökas. I analogi med det som gäller vid en husrannsakan, borde Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö det enligt vår mening vara tillåtet att undersöka meddelanden eller annat som inkommer till ett visst användarkonto eller en viss informationsbärare medan undersökningen och kopieringen pågår. Det ligger ju i sakens natur att man inte kan avskärma informa- tionsbäraren från internet innan man har gått igenom eller kopierat informationen, eftersom den då blir otillgänglig för de brotts- bekämpande myndigheterna. Det är oundvikligt att meddelanden eller annat kan komma in medan undersökningen pågår. Ett krav på beslut om hemlig avlyssning (eller hemlig dataavläsning) framstår som onödigt formalistiskt och begränsande i en sådan situation. Däremot bör det, som vi sagt, inte få fattas ett beslut om undersökning på distans i syfte att man ska ta del av sådan information som ännu inte har kommit in när undersökningen på- börjas och inte heller vara tillåtet att sträcka ut undersökningen längre än vad som är nödvändigt för att man ska kunna säkra den information som beslutet avser. Det är därför viktigt att man i pro- tokoll noga dokumenterar när undersökningen påbörjas och avslutas. Vill man kunna följa viss kommunikation i realtid bör det, liksom , krävas ett beslut om ett hemligt tvångsmedel. I vissa fall skulle det vara lika enkelt att göra flera undersökningar på distans som att göra en. Om de brottsbekämpande myndighet- erna har fått tillgång till inloggningsuppgifterna till exempelvis ett molnkonto, finns det inget som hindrar att uppgifterna används för inloggning om och om igen. Man kan då få del av information som tillkommer allt eftersom. Frågan är om det bör finnas någon be- gränsning när det gäller möjligheten till sådana upprepade under- sökningar. Motsvarande situation kan uppstå om man har beslagtagit en informationsbärare, t.ex. en smarttelefon. Det normala förfarandet är att man skärmar av telefonen från alla nätverk så att den inte kan ta emot nya samtal eller meddelanden. kan det tänkas att det någon tid efter beslaget har kommit in ny infor- mation, t.ex. nya chattmeddelanden, till en internetbaserad kommu- nikationstjänst som telefonens innehavare har tillgång till. I många fall kan det enklaste – och ibland det enda – sättet för de brotts- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö bekämpande myndigheterna att ta del av dessa meddelanden vara att använda den beslagtagna telefonen, eftersom man inte har till- gång till inloggningsuppgifterna till kontot. Bör det i ett sådant fall vara tillåtet att man mer än en gång använder telefonen för att ta del av informationen på användarkontot? Det som talar mot att man skulle få göra upprepade undersök- ningar på distans är risken för att man kringgår reglerna om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (eller hemlig dataavläs- ning, om en möjlighet till detta införs). En möjlighet att upprepade gånger logga in på ett användarkonto innebär att man kan ta del av information – såsom meddelanden mellan olika misstänkta – vartefter den kommer in på kontot. Detta närmar sig den sorts övervakning i realtid som varit förbehållen de hemliga tvångsmedlen. Väldigt täta undersökningar är då särskilt problematiska. finns det som sagt inget som hindrar att man gör upprepade husrann- sakningar på en viss fysisk adress och inte heller att man väntar med att underrätta den drabbade om detta, om det finns förutsätt- ningar för det enligt reglerna i 28 kap. 7 § RB. Om man undersöker datorer och andra informationsbärare vid en husrannsakan framstår det som naturligt att man också får utnyttja dem för en utvidgad undersökning. Om man i stället för en utvidgad undersökning hade gjort en husrannsakan i tjänsteleverantörens serverhall, så hade åt- gärden kunnat upprepas vid behov. Sammanfattningsvis finns det i princip två olika alternativ. Det ena är att man får göra en undersökning på distans bara en gång. Motivet till en sådan begränsning skulle vara att tydligt upprätthålla gränsen mot de hemliga tvångsmedlen och se till att den inte över- träds. skulle det innebära en markant skillnad i jämförelse med husrannsakningar i fysiska miljöer, som åtgärden är tänkt att motsvara. Vi anser att en sådan begränsning inte är nödvändig utan att gränsen mot de hemliga tvångsmedlen kan upprätthållas ändå. Vår bedömning är alltså att det bör vara tillåtet att fatta upp- repade beslut om undersökning på distans. Dock bör det då krävas att skälen för att en undersökning ska få göras är uppfyllda . För att det inte i praktiken ska bli fråga om en över- vakning i realtid får det dock inte ske för ofta. Om en undersök- ning på distans sker i ett visst informationssystem fler än har man förmodligen passerat gränsen för vad som i själva verket är att betrakta som en övervakning i realtid. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Om man ser att det pågår en kommunikation mellan t.ex. flera miss- tänkta som man önskar följa, bör det i stället fattas ett beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig data- avläsning, om det införs. Detta behöver inte framgå av lag, utan gäller redan med hänsyn till förhållandet mellan de öppna och de hemliga tvångsmedlen. Förslag: Om en undersökning på distans sker under en husrann- sakan, tillämpas reglerna i 28 kap. 7 § i fråga om rätt till närvaro och underrättelse om åtgärden m.m. I andra fall gäller som huvudregel inte någon rätt till närvaro. Vi lämnar i avsnitt 8.9 förslag om rätt till närvaro vid åtgärden i fall där reglerna om beslags- och kopieringsförbud aktualiseras. Om en undersökning på distans, som inte skett under en hus- rannsakan, har genomförts utan att den som åtgärden görs hos varit närvarande, ska han eller hon utan dröjsmål underrättas om åtgärden. Om det kan antas att underrättelsen skulle vara till men för utredningen, får man dock dröja med underrättelsen. I så fall ska underrättelsen göras så snart det kan ske utan men för utredningen. En viktig fråga är om den enskilde ska ges rätt att närvara vid en undersökning på distans och att tillkalla vittne. Om undersökningen sker under en husrannsakan framstår det som naturligt att samma regler ska gälla som för själva husrannsakan (28 kap. 7 § RB). Det innebär att de personer som är närvarande vid husrannsakan också har rätt att vara närvarande vid undersökningen på distans. Om undersökningen har skett i utevaro, bör samma regler gälla i fråga om underrättelse. Den person som åtgärden har gjorts hos bör alltså underrättas så snart det kan ske utan men för utredningen. Det kan redan här nämnas att vi i avsnitt 6.12.4 föreslår vissa ändringar i reglerna om husrannsakan som sker utan att den som åtgärden görs hos ges möjlighet att vara närvarande eller tillkalla vittne. Avsikten är att reglerna om underrättelse om en undersökning på distans ska korrespondera med reglerna om underrättelse om en husrannsakan. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Vi har övervägt om reglerna i 28 kap. 7 § RB även bör tillämpas om undersökningen sker genom inloggning eller motsvarande förfarande från de brottsbekämpande myndigheternas egen utrust- ning. Emellertid följer det av de skäl som ligger till grund för att åtgärden införs, att det endast sällan lär vara lämpligt att i förväg informera den enskilde och att låta honom eller henne vara närvar- ande. Utgångspunkten bör därför inte vara en rätt till närvaro. Däremot är det inget som hindrar att personen tillåts vara närvar- ande, om det är lämpligt. Så kan exempelvis vara fallet om under- sökningen sker på begäran av den enskilde. Vidare bör det som huvudregel finnas en rätt till närvaro om det kan antas att det undersökta informationssystemet innehåller uppgifter som en viss person inte får höras som vittne om enligt 36 kap. 5 § RB, och det kan antas att antingen personen med tystnadsplikt eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för har använt systemet. Våra över- väganden i den delen finns i avsnitt 8.9. Också när undersökningen på distans sker med hjälp av en be- slagtagen informationsbärare bör utgångspunkten vara att det inte finns en rätt till närvaro. Precis som när det gäller genomsökning av själva informationsbäraren, skulle en sådan rätt inte fungera i prak- tiken och den är inte heller sakligt motiverad. Däremot finns det, liksom vid undersökningar som görs från myndighetens egen ut- rustning, skäl till särskilda regler om närvarorätt i vissa fall där beslagsförbudsreglerna aktualiseras. Våra överväganden i den delen finns i avsnitt 8.9. Även i fall där en undersökning på distans inte har skett vid en husrannsakan är det viktigt att den som utsatts för åtgärden har en rätt till underrättelse om den.