sou · H5B385 · 2017-11-08 00:00:00 — Om sekretessregleringen leder till fler återkallelser mot- verkas också hela syftet med sekretessen, som är att öka antalet sökande till ordinarie domaranställningar. Vi har inte kunnat identifiera så starka skäl för ett sekretesskydd att en ny sekretessbestämmelse framstår som motiverad. Vi har inte heller kunna hitta en avgränsning av sekretessen som blir rimlig i förhållande till det starka intresset av insyn. Vår slutsats blir därför att det inte bör införas en sekretessbestämmelse som tar sikte på rekryteringen av ordinarie domare. Om en sekretessreglering ändå ska införas, anser vi att en sekre- tess som gäller alla ordinarie domaranställningar men endast under den första delen av förfarandet i bäst skulle tillgodo- se det starka intresset av offentlighet och möta de önskemål om sekretess som vi har kunnat identifiera och därmed också intres- set av att kunna rekrytera skickliga domare till alla domstolar i hela landet. Ett sådant förslag presenteras i avsnitt 18.14. 18.14 Sekretess under den första delen av förfarandet 18.14.1 En tidsmässigt avgränsad sekretess Förslag: Det ska införas en sekretessreglering som gäller i alla ärenden om utnämning av ordinarie domare och hyresråd för uppgift som lämnar eller kan bidra till upplysning om en enskild kandidats identitet. Sekretessen ska inte gälla mellan behöriga sökande i ett ärende. Sekretessen ska upphöra att gälla för upp- gifter om den som kvarstår som sökande efter ansök- ningstidens utgång. Eftersom värnandet av rättsstaten bygger på att de skickligaste och för yrket lämpligaste juristerna väljer att söka ordinarie domaranställ- ning skulle det kunna hävdas att domstolarna inte får gå miste om några kvalificerade sökande. En sekretessreglering som skulle gälla alla sökande i ett inledande skede av rekryteringen och innan inleder referens- tagningen har tydliga fördelar i förhållande till de alternativa sekre- tessregleringar som vi har diskuterat eftersom det tillgodoser sökan- denas intresse av att kunna återkalla sin ansökan efter att ha tagit del av uppgifter om vilka medsökandena är. Vi har i avsnitt 18.12.3 be- skrivit fördelarna mer utförligt. Förslaget innebär att det ska införas en sekretessreglering som gäller i alla ärenden om utnämning av ordinarie domare och hyresråd. Sekretessen ska omfatta uppgifter som lämnar eller kan bidra till upplysning om en enskild kandidats identitet. Behöriga sökande i ett ärende ska dock ha rätt att ta del av uppgifter om varandra. Sekretessen ska upphöra att gälla för uppgifter om den som kvarstår som sökande efter ansök- ningstidens utgång. Uppgifter om de sökande som hämtar in referenser avseende och bedömer blir alltså offentliga. Den sökande som vill kan även och den därefter göra sin egen ansökan offentlig. En sekretessreglering som gäller av Domar- nämndens beredning kan förväntas leda till att fler kvalificerade juris- ter blir villiga att söka olika typer av ordinarie domaranställningar i hela landet. Syftet med en sekretessreglering kan alltså förväntas upp- nås åtminstone delvis. tillgodoses allmänhetens intresse av insyn i mycket stor utsträckning i och med att allmänheten fortfa- rande får tillgång till uppgifter om alla sökande som kvarstår efter ansökningstidens utgång. Allmänheten får alltså insyn beträf- fande alla sökande som tar in referenser avseende. Det finns inte något tydligt allmänintresse av att veta vem som har sökt en ordinarie domaranställning men sedan dragit tillbaka ansökan redan innan den egentliga handläggningen vid har påbörjats. Om sekretessen utformas på det sätt som vi har föreslagit har sökandena på sig, från ansökningstidens utgång, att kontrol- lera med vilka andra som har sökt den aktuella anställningen och överväga en eventuell återkallelse. För sökande som återkallar ansökan inom kvarstår sekretesskyddet medan uppgifter om de kandidater som väljer att stå kvar under Domar- nämndens referenstagning och fortsatta handläggning offentliggörs. Det ger goda möjligheter för en sökande att bilda sig en uppfattning om konkurrensen i form av andra sökande och därmed sina möjlig- heter att få den aktuella anställningen. Enligt vår bedömning kan en sådan möjlighet förväntas leda till att en betydande del av de jurister som avstår från att söka ordinarie domaranställning med hänvis- ning till offentligheten kommer att bli mer intresserade av att söka. För att sekretessbestämmelsen ska kunna leda till en ökning av antalet sökande till ordinarie domaranställningar krävs att det inte finns risk för att uppgifter om sökandena blir kända för allmänheten och den efter ansökningstidens utgång. Risken för att någon söker en ordinarie domaranställning i syfte att få kännedom om sina medsökande och sprida uppgifterna bör minimeras. Av den anledningen bör bestämmelsen utformas på så sätt att endast den som har de formella meriter som krävs för en ordinarie domaranställning – dvs. är behörig sökande – får ta del av uppgifter om medsökandena. Det bör alltså inte vara möjligt för någon som exempelvis saknar juristutbildning att ansöka om en så- dan anställning och då få ta del av uppgifter om medsökande som skyddas av sekretess. I följande avsnitt kommer vi att redogöra för hur vi anser att sekretessregleringen bör utformas när det kommer till bl.a. skade- rekvisit och sekretesstid. Förslag: Sekretess ska gälla om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde lider men. Regler om sekretess innehåller s.k. skaderekvisit. Detta villkor kan sägas gälla frågan om i vilka situationer som de aktuella typerna av uppgifter skyddas av sekretess. I offentlighets- och sekretesslagen finns tre olika grader av sekre- tess. Den starkaste formen kallas absolut sekretess. omfattas av absolut sekretess är i princip alltid sekretessbelagda, oav- sett vem som begär ut handlingen och för vilket ändamål. Absolut sekretess är ovanligt. Det raka skaderekvisitet utgår från att offentlighet är huvud- regeln och uppgifterna som utgångspunkt kan lämnas ut. Sekretess gäller endast om det kan antas att det finns risk för skada eller men för exempelvis den enskilda person eller den verksamhet som sekre- tessen ska skydda. Det omvända skaderekvisitet har, som framgår av namnet, en motsatt utgångspunkt, dvs. en presumtion för sekretess. I dessa fall gäller sekretess om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan risk för men. Sekretessbestämmelsen bör innehålla ett omvänt skaderekvisit Absolut sekretess bör förbehållas mycket känsliga uppgifter med hänvisning till det påtagliga ingrepp i offentlighetsprincipen som sådan sekretess innebär. Det kan också finnas tillfällen då det finns ett berättigat intresse av att ta del av uppgifter som identifierar en kandidat i ett utnämningsärende, utan att den enskilde lider men av utlämnandet. Mot den bakgrunden framstår det inte som lämpligt att införa absolut sekretess för någon av de aktuella typerna av upp- gifter. Syftet med att införa en sekretessbestämmelse är att förmå fler att anmäla sitt intresse för de annonserade anställningarna. Sekre- tessen ska då tillförsäkra kandidaterna tillräcklig anonymitet för att undanröja de olägenheter som offentlighetsprincipen kan medföra i dessa fall. Det innebär att det inte är tillräckligt att förse bestäm- melsen med ett rakt skaderekvisit. Det raka skaderekvisitet utgör en presumtion för offentlighet och skulle medföra att ansöknings- handlingarna i normalfallet lämnades ut, vilket skulle motverka syftet med regleringen. Vi anser därför att ett omvänt skaderekvisit är mest lämpligt för dessa uppgifter. I offentlighets- och sekretesslagen används två olika uttryck för att beskriva den olägenhet som riskerar att drabba en enskild: skada respektive men. Med skada avses, när det är fråga om sekretess till skydd för enskilda, endast ekonomisk skada som vållas av röjandet av uppgift om ekonomiskt förhållande. ningar och ekonomisk skada som orsakas av röjandet av en uppgift om något personligt förhållande. Eftersom de uppgifter som enligt de presenterade förslagen ska omfattas av sekretess hänför sig till enskilds personliga förhållanden, bör uttrycket men användas i detta sammanhang. Våra överväganden i fråga om skaderekvisit ligger helt i linje med de som regeringen gjorde i fråga om sekretess vid rekrytering av vissa myndighetschefer och sekretessbestämmelsen i 39 kap. 5 b § offentlig- hets- och sekretesslagen.17 Vidare kan nämnas att ett omvänt skade- rekvisit gäller även för sekretessen i fråga om urvalstester och i ärenden om val av ombudsman, riksrevisor eller riksdagsdirektör (5 a respektive 5 c § i samma kapitel). Sekretess ska alltså gälla om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde lider men. Förslag: Sekretessen ska gälla i högst . I offentlighets- och sekretesslagen varierar längden som en uppgift som längst kan omfattas av sekretess. Den längsta tiden som förekommer, förutom en i tiden obegränsad sekretess, är och den kortaste tiden är . I allmänhet är sekretesstider om 50 och förbehållna bestämmelser till skydd för enskildas person- liga förhållanden. Sekretessen bör gälla i högst tio år Till att börja med kan vi konstatera att den sekretessbestämmelse som vi har föreslagit innebär att det ska bli offentligt vilka som är sökande i ett ärende hos efter ansök- ningstidens utgång. För de personer som kvarstår som sökande finns det alltså inte anledning att diskutera frågan om sekretesstid. 17 Se prop. 2009/10:56 s. 24. För personer som återkallat sin ansökan eller inom från ansökningstidens utgång fortsätter dock sekretesskyddet att gälla. Frågan om sekretesstid handlar om hur länge sekretessen ska gälla för uppgifter om dessa. Vi bedömer att en så lång sekretesstid som 50 eller går ut- över vad som är nödvändigt för att uppfylla syftet med bestämmel- sen. Här kan också påminnas om att en klar majoritet, , av de jurister som tillfrågades inom ramen för vår enkätunder- sökning bedömde att sekretess skulle vara tillräck- ligt och att nästan hälften, , bedömde att redan fem års sekretesskydd skulle räcka. Med hänsyn till att en begränsning av offentligheten inte ska gälla längre än nödvändigt anser vi att en sekretesstid om högst bör vara tillräcklig för att uppnå syftet med sekretessbestäm- melsen. I detta sammanhang är det viktigt att påpeka att en sekre- tessprövning inom mycket väl kan resultera i bedöm- ningen att uppgifter kan lämnas ut. Sekretesstidens längd ska ses som en bortre gräns, efter vilken uppgifterna alltid kan lämnas ut. Även i fråga om sekretesstid ligger vårt förslag i linje med reger- ingens förslag och den därefter beslutade lagstiftningen i fråga om anställning av vissa myndighetschefer.18 Bedömning: Den tystnadsplikt som följer av sekretessbestäm- melsen bör inte ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (den s.k. meddelarfriheten). Den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen har som huvud- regel företräde framför tystnadsplikten men inte framför handlings- sekretessen. Det kan alltså vara tillåtet att t.ex. muntligen lämna en sekretessbelagd uppgift till en journalist eller att själv publicera upp- 18 Se prop. 2009/10:56 s. 25. giften, men det är aldrig tillåtet att med stöd av meddelarfriheten lämna handlingen med den sekretessbelagda uppgiften exempelvis till en journalist. I ett antal situationer har bestämmelser om tystnads- plikt företräde framför meddelarfriheten. I dessa fall är rätten att meddela och offentliggöra uppgiften helt inskränkt. Rätten att meddela och offentliggöra uppgifter har som huvud- regel företräde framför bestämmelser om tystnadsplikt. Detta har sin grund i att sekretessbestämmelserna ger uttryck för allmänna avväg- ningar mellan insyns- och sekretessintressena på de berörda områ- dena. Önskemålet om insyn kan vara starkare än det sekretessintresse som har föranlett den aktuella sekretessregeln. En regel om skydd för ett enskilt intresse kan ibland på ett olämpligt sätt hindra insyn i en myndighets sätt att fullgöra sina uppgifter.19 Det har ansetts orealistiskt att bortse från att rätten att meddela och offentliggöra uppgifter kan leda till oönskade konsekvenser i form av publicitets- skador. Det anses dock som huvudregel vara mindre dåligt att om- ständigheter som bör hemlighållas avslöjas än att missförhållanden i allmän eller enskild verksamhet får fortsätta i det tysta eller att den offentliga debatten i något ämne av allmänt intresse uteblir eller kom- mer i obalans på grund av bristande information.20 I förarbetena till den äldre sekretesslagen (1980:100) angavs att det inte är möjligt att dra upp några fasta regler för när en begräns- ning av rätten att meddela och offentliggöra uppgifter bör göras. Varje gång en sådan fråga uppkommer måste flera faktorer beaktas. Det bör bl.a. beaktas om en uppgift har lämnats i en förtroendesitua- tion eller om uppgiften hänför sig till ett ärende om myndighets- utövning. I det förstnämnda fallet bör rätten att meddela och offent- liggöra uppgifter normalt vara utesluten. När det gäller uppgifter av det senare slaget bör däremot meddelarfrihet föreligga som utgångs- punkt. Vidare kan den enskilda sekretessbestämmelsens utformning ge viss ledning. I fråga om sekretessbestämmelser utan skaderekvi- sit kan det finnas större anledning att överväga undantag från rätten att meddela och offentliggöra uppgifter än i andra fall. Detsamma gäller i viss utsträckning även sekretessbestämmelser med ett omvänt skaderekvisit.21 1979/80:2, del A s. 104 f. 1975/76:204 s. 94 f. 1979/80:2, del A s. 111. Den föreslagna sekretessregleringen avser ärenden om anställning av ordinarie domare. Vi föreslår ett omvänt skaderekvisit, vilket innebär att det ska gälla en presumtion för att uppgifterna ska omfattas av sekretess. Syftet med sekretessbestämmelsen är att förmå fler perso- ner att söka utlysta anställningar som ordinarie domare för att på så sätt bredda rekryteringsunderlaget. Om det offentliggörs vilka som har sökt utlysta anställningar som sekretesskyddet gäller, dvs. och från ansökningstidens utgång, skulle detta kunna medföra att syftet med att införa en sekretessbestämmelse skulle gå förlorat. Det är mot den bakgrunden som frågan om meddelarfrihet bör bedömas. För att fler ska förmås att söka anställning är det viktigt att förtroendet för den sekretess som införs ska kunna upprätthållas. finns det inte någon anledning för oss att utgå från att en meddelarfrihet skulle utnyttjas på ett olämpligt sätt av dem som har information om rekryteringsförfarandet. Det måste också understry- kas att allmänheten har ett mycket starkt intresse av insyn i utnäm- ningen av ordinarie domare. För tilltron till tillsättningsförfarandet är det viktigt att allmänheten uppfattar att det finns förutsättningar för att avslöja eventuella missförhållanden, exempelvis genom att en per- son som arbetar med rekryteringsförfarandet utan risk för straff kan berätta om eventuella felaktigheter för journalister. Skälen för meddelarfrihet är alltså mycket starka. Vi bedömer därför att det saknas tillräckliga skäl för att i detta fall göra avsteg från huvudregeln om meddelarfrihet enligt 1 kap. 1 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen. I 16 § förvaltningslagen anges att en sökande, klagande eller annan part har rätt att ta del av det som har tillförts ärendet, om detta av- ser myndighetsutövning mot någon enskild. Rätten gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretess- lagen. I den sistnämnda bestämmelsen anges följande: Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan hand- ling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av syn- nerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Sekretess hindrar aldrig att en part i ett mål eller ärende tar del av en dom eller ett beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess någon begränsning i en parts rätt enligt att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande i ett mål eller ärende. Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna. Konsekvensen av att inte tillerkännas en rätt till partsinsyn enligt en uttrycklig författningsbestämmelse eller enligt allmänna rätts- grundsatser är att möjligheten att med stöd av 10 kap. 3 § offentlig- hets- och sekretesslagen ta del av annars sekretessbelagd information inte gäller. Sökandena har rätt till insyn i uppgifter om andra sökande Förslag: En behörig sökande ska ha rätt till insyn avseende upp- gifter om andra sökande. ska tillämpa bestämmelserna i förvaltningslagen. I 17 § förvaltningslagen, som följer närmast efter lagens bestäm- melse om partsinsyn (16 §), anges att ett ärende inte får avgöras utan att den som är ”sökande, klagande eller annan part” har under- rättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom eller henne själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över den, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild men att myndigheten får avgöra ärendet utan att så har skett bl.a. om ärendet rör tjänstetillsättning (se 17 § första stycket 2 förvaltningslagen). Lagstiftaren pekar alltså på ärenden om tjänstetillsättning som exempel på ärenden i vilka en myndighet inte behöver kommunicera med en person trots att denna är part. I förarbetena till en ny förvaltningslag, som föreslås träda i kraft , beskrivs också sökandena i ett ärende om anställning som parter.22 Vidare talar regeringen i förarbetena till sekretessbestämmel- sen avseende anställning av vissa myndighetschefer om ”sökande (part) […] i ett anställningsärende”.23 Såväl förvaltningslagens systematik som förarbetena till ny förvalt- ningslag och förarbetena till sekretessbestämmelsen avseende anställ- ning av vissa myndighetschefer talar alltså för att sökandena i ett anställningsärende är parter. På grund av detta och eftersom förvalt- ningslagen är tillämplig hos ska sökandena i ett ären- de om utnämning av ordinarie domare hos ha rätt till insyn i uppgifter om varandras ansökningar. är det för- valtningsrättsliga begreppet part inte klart definierat, vilket påpekas i förarbetena till ny förvaltningslag.24 Det är därför lämpligt att det för- tydligas i bestämmelsen som reglerar sekretess av förfarandet i att sekretess inte ska gälla mellan sök- andena. kan en sökande som inte uppfyller ens de grund- läggande behörighetskriterierna, exempelvis saknar juristutbildning, inte ha ett berättigat intresse av partsinsyn. Bestämmelsen ska därför formuleras så att insynen gäller mellan behöriga sökande. Om en per- son utan juristexamen anmäler sig som sökande i syfte att få del av uppgifter om sökandena, ska han eller hon alltså inte få del av uppgif- terna med hänvisning till den lagreglerade insynen mellan sökandena. När det har gått från ansökningstidens utgång blir upp- gifter om alla som står kvar som sökande i ärendet offentliga. Det innebär att uppgifter om alla sökande som kommer att bedömas av och som kan ingå i nämndens förslag till regeringen blir offentliga. Det saknas därför anledning att överväga frågan om partsinsyn hos regeringen särskilt. 2016/17:180 s. 164. 2009/10:56 s. 29. Se även sammanfattning av rättsläget i betänkande Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol (SOU 2010:14 s. 264). 2016/17:180 s. 78–80. Det saknas förutsättningar för sekretessförbehåll Bedömning: Det saknas förutsättningar för att begränsa sökan- denas möjligheter att sprida uppgifter om varandra, exempelvis genom en bestämmelse om sekretessförbehåll. Vår utgångspunkt är att sökandena i ett ärende om utnämning av ordinarie domare har rätt till insyn i fråga om varandras ansökningar. Partsinsynen följer av förvaltningslagens systematik och tidigare förarbetsuttalanden och föreslås komma till uttryck i den av oss föreslagna sekretessbestämmelsen. Den fråga som vi måste analysera är sökandenas information om de medsökande som väljer att återkalla sin ansökan. Dessa ansök- ningar kommer ju att omfattas av sekretess medan de ansökningar som finns kvar i det fortsatta förfarandet i blir offentliga. Den fråga som då måste bedömas är om det skulle finnas skäl att med stöd av 10 kap. 14 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen, inskränka medsökandenas rätt att lämna uppgifter om en medsökande som återkallat sin ansökan vidare eller utnyttja den (sekretessförbehåll). Ett sekretessförbehåll skulle inskränka med- delarfriheten och alltså innebära att det skulle vara straffbart att föra uppgiften vidare (10 kap. 14 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen). Bestämmelsen i 10 kap. 14 § första stycket offentlighets- och sek- retesslagen om sekretessförbehåll är allmän. Den kan alltså tillämpas för olika typer av uppgifter som skyddas av sekretess. Det kan exem- pelvis handla om att en forskare eller journalist får ta del av uppgif- ter som skyddas av sekretess hos en myndighet. Ett konkret exempel är att familjehemsföräldrar har fått del av sekretesskyddade uppgifter om barnens förhållanden med sekretess- förbehåll. Förbehållsregelns funktion är att vidga insynen, genom att erbjuda tillgång till uppgifter som annars skulle ha omfattats av sekretess, för den som är beredd att godta vissa begränsande villkor. Det finns vissa restriktioner för hur sekretessförbehåll kan an- vändas. Bl.a. kan inte ett sekretessförbehåll meddelas i förväg för en viss typ av information. Ett förbehåll ska alltså föregås av en pröv- ning i varje särskilt fall.25 Endast mycket känsliga uppgifter brukar lämnas ut med sekre- tessförbehåll. Vi anser inte att det finns tillräckliga förutsättningar för att reglera sekretessen i rekryteringsförfarandet på så sätt att uppgifter om en sökande ska lämnas ut till medsökande med sekre- tessförbehåll. Systemet för rekrytering av ordinarie domare måste bygga på utgångspunkten att de som söker en sådan anställning re- spekterar sina medsökandes integritet. JO:s beslut i dnr 2905-2007. 19Långsiktiga och stabila förutsättningar för rekrytering 19.1Det behövs långsiktiga prognoser och analyser och utbildning för domare med olika bakgrund Bedömning: För att långsiktigt kunna säkra rekryteringen av ordinarie domare behövs långsiktiga prognoser och analyser. Det behövs också introduktion och utbildning som är anpassad för att ge dem som utnämns till ordinarie domare de kunskaper som arbetet i domstol kräver utifrån deras olika bakgrund. En fungerande rättsstat förutsätter att det kontinuerligt finns ett tillräckligt antal skickliga och kvalificerade domare i alla domstolar. Den utveckling mot för få sökande till utlysta anställningar som vi ser kan innebära att det antingen inte kommer att finnas ett tillräckligt antal domare i våra domstolar eller att de krav på skicklighet och lämplighet för uppdraget som måste ställas på varje ordinarie domare kommer att behöva sänkas. Regeringen måste ges förutsättningar att utnämna mycket kvali- ficerade jurister i alla ärenden om utnämning av ordinarie domare. Det innebär i sin tur att det måste finnas en stabilitet och en lång- siktighet som ger förutsättningar för rekryteringen av skickliga och för yrket lämpliga domare. Ordinarie domare ska vara svenska med- borgare och uppfylla krav på svensk eller annan nordisk juristut- bildning.