sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Mot bakgrund av de i avsnitt 10.6.1 angivna utgångspunkterna bör hemlig dataavläsning i samtliga avseenden utom för avläsning eller upptagning av rumsavlyssningsuppgifter få användas när det föreligger förhållanden som kan leda till tvångsmedelsanvändning enligt preventivlagen. De grundläggande förutsättningarna för till- stånd enligt 1 § preventivlagen bör skrivas ut direkt i lagen om hemlig dataavläsning för att tydliggöra i vilka situationer åtgärden får användas. Dock framstår det inte som nödvändigt att i lagen även skriva ut motsvarande brottskatalog som finns i preventivlagen avseende vilka brott den brottsliga verksamheten ska innefatta för att omfattas. Den katalogen är tämligen omfattande och kan förväntas tynga lagen om hemlig dataavläsning. Det är därför tillräckligt med en hänvisning till preventivlagen i den delen. Kravet på att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verksamheten (5 § 1 preventivlagen) motsvarar kravet på synnerlig vikt för utredningen enligt , se av- snitt 10.5.3. Det kravet bör uttryckligen framgå i lagen om hemlig dataavläsning för preventivlagsfallen. Även motsvarande platskrav som preventivlagen föreskriver för hemlig kameraövervakning bör framgå av lagen om hemlig dataavläsning när det är fråga om avläs- ning eller upptagning av kameraövervakningsuppgifter i preventiv- lagsfallen. Liksom i förundersökningsfallen, se avsnitt 10.5.4, behöver det klargöras direkt i lagen att sådana uppgifter inte får läsas av eller tas upp i någons stadigvarande bostad. Hemlig dataavläsning – en ny lag Kopplingen mellan enskild och informationssystem Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning får avse avläsning eller upptagning av uppgifter i ett identifierbart informations- system som används av eller det finns särskild anledning att anta har använts eller kommer att användas av en person som anges i 1 § preventivlagen. Undantag gäller endast beträffande hemlig dataavläsning av- seende kommunikationsavlyssnings-, kommunikationsövervak- nings- eller lokaliseringsuppgifter. I de fallen är det möjligt att låta avläsningen eller upptagningen avse uppgifter i identifierbara informationssystem som det finns synnerlig anledning att anta att en person som anges i 1 § preventivlagen har kontaktat eller kommer att kontakta. 2 § första stycket 1 preventivlagen motsvarar den i avsnitt 10.5.5 beskrivna regeln i 27 kap. 20 § första stycket 1 beträffande hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation med den skillnaden att kopplingen mellan personen och telefonnumret, adressen eller kommunikationsutrustningen inte avser en misstänkt utan i stället en person som kan bli föremål för åtgärd enligt preventivlagen. Det finns också i 2 § första stycket 2 preventivlagen en motsvarande regel som den i om att hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommuni- kation får avse telefonnummer, annan adress eller elektronisk kom- munikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att en person som avses i 1 § preventivlagen tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta. Det finns inte skäl att här göra en annan bedömning än den vi gjorde för förundersökningsfallen, se avsnitt 10.5.5. Det innebär att i preventivlagsfallen bör huvudregeln vara att hemlig dataavläsning avser uppgifter i ett identifierbart informationssystem som används av eller det finns särskild anledning att anta har använts eller kommer att användas av person som kan bli föremål för hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen. Enda undantaget från huvudregeln gäller upp- gifter i ett identifierbart informationssystem som det finns synnerlig anledning att anta att en sådan person kommer att kontakta. Undan- tagsregeln tar sikte på avläsning eller upptagning av kommunikations- avlyssnings-, kommunikationsövervaknings- och lokaliseringsupp- Hemlig dataavläsning – en ny lag I övrigt gör sig samma skäl gällande som redogjordes för i avsnitt 10.5.5. Det innebär bl.a. att undantaget i preventivlagsfallen ska tillämpas med den restriktivitet som anfördes där. 10.6.3Hemlig dataavläsning i LSU-fallen Utredningens förslag: Motsvarande förutsättningar som gäller för tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt LSU ska gälla för tillstånd till hemlig dataavläsning i LSU- fallen. I LSU-fallen får hemlig dataavläsning inte avse avläsning eller upptagning av kameraövervaknings- eller rumsavlyssningsupp- gifter. LSU har en särskild struktur eftersom reglerna om hemliga tvångs- medel i den endast får tillämpas efter att en behörig domstol eller myndighet har fattat beslut om att sådan tillämpning ska ske beträf- fande en viss person. Sådant beslut får endast meddelas avseende en utlänning som omfattas av ett utvisningsbeslut enligt 1 § 2 den lagen, grundat på att det med hänsyn till vad som är känt om utlänningens tidigare verksamhet och övriga omständigheter kan befaras att han eller hon kommer att begå eller medverka till terroristbrott eller för- sök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. Först när dessa för- utsättningar föreligger kan ett beslut om tillstånd till hemlig avlyss- ning eller övervakning av elektronisk kommunikation meddelas. Inga andra hemliga tvångsmedel får således användas med stöd av LSU.19 Den personkrets som kan bli föremål för åtgärderna är därför mycket liten, liksom antalet tillfällen som reglerna alls tillämpas. De hemliga tvångsmedlen enligt LSU får endast användas om det är av betydelse för att utröna om utlänningen eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott. Åtgärder enligt LSU syftar således till att förebygga terroristbrott. 19 Vi bortser här från möjligheten till postkontroll enligt 20 § LSU. Hemlig dataavläsning – en ny lag Det uppställs inte något krav på brottsmisstanke för att tvångs- medel ska få användas och det saknar också betydelse om det finns någon misstanke mot just den person som drabbas av tvångsmedlet, eftersom användningen av detta syftar till att utröna om organi- sationen eller gruppen som sådan planlägger eller förbereder ett terroristbrott. En viktig begränsning är enligt 20 § att det ska finnas synnerliga skäl för att tvångsmedel ska få tillgripas. Vad gäller rekvisitet synnerliga skäl framgår av förarbetena att lagstiftaren har tänkt på situationen där det finns en överhängande fara för att den politiska organisationen eller gruppen ska utföra eller låta utföra brottsliga handlingar som innefattar bruk av våld, hot eller tvång, och att andra metoder inte kan antas vara tillräckliga för att avvärja denna fara. Mot bakgrund av de i avsnitt 10.6.1 angivna utgångspunkterna bör hemlig dataavläsning i samtliga avseenden utom för avläsning eller upptagning av kameraövervaknings- och rumsavlyssningsupp- gifter få användas när det föreligger förhållanden som kan leda till tvångsmedelsanvändning enligt LSU. Motsvarande krav som gäller enligt den lagen bör föreskrivas i lagen om hemlig dataavläsning. Det innebär för det första att för att hemlig dataavläsning i LSU- fallen alls ska kunna aktualiseras krävs att det meddelats ett utvis- ningsbeslut med stöd av 1 § 2 LSU och att behörig domstol eller myndighet bestämt att reglerna om hemlig dataavläsning ska tilläm- pas på utlänningen. Dessa förutsättningar bör skrivas ut i lagen om hemlig dataavläsning. För att inte tynga lagen bör hänvisningar göras till de bestämmelser i som föreskriver när beslut om att tillämpa tvångsmedelsregler mot utlänningen får fattas. I lagen om hemlig dataavläsning bör också uttryckligen skrivas ut ändamålet med åtgär- den, dvs. att den får användas om det är av betydelse för att utröna om utlänningen eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott. Endast under den förutsättningen kan alltså hemlig dataavläsning få användas i LSU-fallen. Därtill bör skrivas ut att det ska finnas syn- nerliga skäl för åtgärden och att den inte får avse avläsning eller upp- tagning av kameraövervaknings- eller rumsavlyssningsuppgifter. Hemlig dataavläsning – en ny lag Kopplingen mellan enskild och informationssystem Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning får i LSU-fallen avse avläsning eller upptagning av uppgifter i ett identifierbart informationssystem som används av eller det finns särskild anled- ning att anta har använts eller kommer att användas av en utlän- ning som kan bli föremål för hemliga tvångsmedel enligt LSU. I LSU finns inget uttryckligt krav på koppling mellan person och det telefonnummer, adress eller kommunikationsutrustning som hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation avser. Dock är det endast en utlänning som anges i den lagen som kan bli föremål för dessa åtgärder, se t.ex. 18 § LSU, prop. 1989/90:86 s. 48 och prop. 2005/06:177 s. 55. Det finns mot bakgrund av integritets- och informationssäker- hetsskäl anledning att uppställa samma huvudregel som i förunder- sökningsfallen och preventivlagsfallen (se avsnitt 10.5.5 och 10.6.2), dvs. att hemlig dataavläsning endast får avse uppgifter i ett identifier- bart informationssystem som används av eller det finns särskild anledning att anta har använts eller kommer att användas av en viss person. För att uppnå överensstämmelse med LSU bör denna person i LSU-fallen vara den utlänning som tvångsmedelsbestämmelserna tillämpas på. 10.6.4Hemlig dataavläsning i inhämtningslagsfallen Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning i inhämtningslags- fallen får endast avse historiska kommunikationsövervaknings- uppgifter och lokaliseringsuppgifter, såväl historiska som i realtid. Åtgärden får endast avse uppgifter i ett identifierbart infor- mationssystem, dock inte i sådant system som tillhör någon som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elek- tronisk kommunikationstjänst I lagen om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet (inhämtningslagen) regleras vilka uppgifter som brottsbekämpande myndigheter får hämta in från teleoperatörer. De uppgifter som får Hemlig dataavläsning – en ny lag hämtas in enligt inhämtningslagen är samma sorts uppgifter som får hämtas in efter beslut om hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation under förundersökning när det inte finns en skäligen misstänkt, se ovan avsnitt 10.5.5. Som krav för att inhämtning enligt inhämtningslagen ska få ske gäller enligt 2 § inhämtningslagen att åtgärden ska vara av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Enligt en tidsbegränsad regel i 3 § inhämtningslagen får inhämtning också ske om omständigheterna är sådana att åtgär- den är av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar även viss annan brottslighet, vars straffskalor inleds lägre än fängelse. Det ska dock fram- hållas att samtliga brott i den tidsbegränsade brottskatalogen är sådana att de kan föranleda tillämpning av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation under förundersökning. Med utgångspunkten i avsnitt 10.6.1, att kraven för hemlig data- avläsning ska motsvara kraven för tillstånd till det ”bakomliggande” tvångsmedlet, bör hemlig dataavläsning i inhämtningslagsfallen endast få avse avläsning eller upptagning av historiska kommuni- kationsavlyssningsuppgifter och lokaliseringsuppgifter, såväl histo- riska som realtidsuppgifter. Detta bör uttryckligen anges i lagen om hemlig dataavläsning. Där bör också föreskrivas att åtgärden endast får vidtas för sådant ändamål som anges i inhämtningslagen, dvs. att för att förebygga, förhindra eller upptäcka viss brottslig verksamhet. Den brottsliga verksamheten som avses kan innefatta antingen brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller brott som anges i 3 § inhämtningslagen. För att inte tynga lagen om hemlig dataavläsning är det tillräckligt med en hänvisning till den senare bestämmelsen. Vidare bör det liksom enligt inhämtningslagen ställas krav på åtgärdens betydelse. Eftersom hemlig dataavläsning är en åtgärd som kan innebära större integritetsrisker, särskilt i fråga om infor- mationssäkerhetsaspekter, än inhämtning enligt inhämtningslagen bör kravet ställas högre än enligt den lagen. Det finns således skäl att bestämma kravet på åtgärdens betydelse för ändamålet så att åtgär- den ska vara av synnerlig vikt för att förebygga, förhindra eller upp- täcka den brottsliga verksamheten. Begreppet synnerlig vikt bör i detta sammanhang tolkas i enlighet med vad vi angett tidigare om Hemlig dataavläsning – en ny lag begreppet när det är fråga om att rikta åtgärder mot personer som inte är misstänkta för brott, se t.ex. avsnitt 10.5.5. Bedömningen av om det föreligger synnerlig vikt får inte bygga enbart på spekula- tioner eller allmänna antaganden utan måste grundas på faktiska omständigheter.20 Liksom i övriga bestämmelser om hemlig dataavläsning bör krävas att informationssystemet är identifierbart. Något uttryckligt krav på koppling mellan systemet och en enskild person bör dock inte ställas upp eftersom ett sådant krav avsevärt skulle minska möjligheterna att nå framgång i underrättelsearbetet, jfr prop. 2011/12:55 s. 84. Där- emot bör särskilt föreskrivas i lagen om hemlig dataavläsning att informationssystemet inte får tillhöra ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster eller elektroniska kommuni- kationsnät, jfr avsnitt 10.5.5. Detta är aktörer från vilka inhämt- ningen enligt inhämtningslagen kan ske . 10.7Förbud mot hemlig dataavläsning I finns regler som förbjuder användningen av hem- lig rumsavlyssning på vissa platser. Förbudet kom till mot bakgrund av att de yrkeskategorier som avses i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena , dvs. yrkeskategorier i verksamheter som omfattas av tystnadsplikt vilken i många fall hindrar personerna i verksam- heten från att vittna i en rättegång, ofta utövar sitt yrke i lokaler som används endast och just för den verksamheten. Det ansågs helt enkelt att en strikt tillämpning av proportionalitetsprincipen inte var tillräcklig. De regler som gällde enligt lagen om hemlig rumsavlyss- ning fördes sedan oförändrade in i i samband med att lagen om hemlig rumsavlyssning togs in i balken. Bestämmelsen i 27 kap. 20 e § tredje stycket innebär att hemlig rumsavlyssning inte får avse följande platser. 20 Jfr prop. 2011/12:55 s. 121. Hemlig dataavläsning – en ny lag •En plats som stadigvarande används eller är särskilt avsedd att användas för verksamhet som tystnadsplikt gäller för enligt 3 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen eller 2 kap. 3 § yttrandefrihets- grundlagen. •En plats som stadigvarande används eller är särskilt avsedd att användas för verksamhet som bedrivs av advokater, läkare, tand- läkare, barnmorskor, sjuksköterskor, psykologer, psykotera- peuter eller familjerådgivare enligt socialtjänstlagen (2001:453 ). •En plats som stadigvarande används eller är särskilt avsedd att användas av präster inom trossamfund eller av dem som har mot- svarande ställning inom sådana samfund, för bikt eller enskild själavård. Någon motsvarande förbudsbestämmelse beträffande användning av övriga hemliga tvångsmedel finns inte i eller i någon av speciallagarna som reglerar underrättelseverksamhet. En strikt tillämpning av proportionalitetsprincipen torde emellertid i många fall hindra användning av övriga hemliga tvångsmedel beträffande personer i sådan verksamhet. Det finns däremot särskilda regler om avlyssningsförbud, vilka gäller både för kommunikationsavlyssning och för rumsavlyssning, se t.ex. 27 kap. 22 § och 11 § preventivlagen. Dessa bestämmelser är utformade så att avlyss- ning inte får avse samtal, annat tal eller meddelanden där någon som yttrar sig är undantagen från vittnesplikt på grund av bestäm- melserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena . Till skillnad från rumsavlyssningsförbudet gäller de nu nämnda reglerna under pågående verkställighet, dvs. det råder inget absolut förbud mot att rikta avlyssning mot sådana personer men uppgifter som de inte skulle kunna höras om som vittne får inte avlyssnas eller tas upp. I 27 kap. 2 § första stycket finns också annat skydd för uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § inte får höras som vittne om (beslagsförbudet). Enligt beslagsförbudet får en skriftlig handling, om den kan antas innehålla sådana uppgifter och innehas av antingen en person som avses i 36 kap. 5 § eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för, inte tas i beslag. Högsta dom- stolen (HD) har fastslagit att fastän beslagsförbudet enligt dess ordalag tar sikte på skriftlig handling så rör det sig om ett infor- Hemlig dataavläsning – en ny lag I ljuset av det fann HD att beslagsförbudet gäller såväl för information av annat slag än skrift som för andra bärare av information än papper samt att all information i en eftersökt fil (eller annan informationsenhet vars innehåll ska kommas åt med beslaget) omfattas av beslagsförbudet, om det kan antas att filen innehåller någon information som omfattas av frågeförbudet i 36 kap. 5 § , se NJA 2015. s. 631 p. 25 och 26. 10.7.2Hemlig dataavläsning får aldrig avse uppgifter i vissa informationssystem Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning får inte avse upp- gifter i informationssystem som stadigvarande används i verksam- heter som tystnadsplikt gäller för och som anges i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena . Vi vill så långt som möjligt uppnå överensstämmelse mellan regler- ingen för hemlig dataavläsning och övriga hemliga tvångsmedel. innebär hemlig dataavläsning användning av tekniker vid verkställighet som, åtminstone i teorin, skulle kunna ge tillgång till alla uppgifter som finns i det informationssystem som innehåller uppgifterna som ska läsas av eller tas upp. Mot bakgrund av det starka skydd för uppgifter i sådana verksamheter som omfattas av förbudet mot rumsavlyssning som föreskriver finns anledning att överväga om det bör införas ett generellt förbud mot hemlig dataavläsning i några fall. Med generellt förbud avses ett förbud som motsvarar det gällande platsförbudet för hemlig rums- avlyssning men som i stället för plats tar sikte på uppgifter i vissa informationssystem. I 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena föreskrivs att vissa personer inte får höras som vittnen om, huvudsakligen, upp- gifter som anförtrotts dem i samband med deras yrkesutövning. Bestämmelserna har tillkommit av hänsyn till enskildas personliga integritet och privatliv. Lagstiftaren har ansett att den enskilde, utom när det är fråga om mycket allvarliga brott, och i vissa fall även då, ska kunna anförtro sig till vissa angivna personer utan rädsla för att samtalet eller de uppgifter hen lämnar i samband med det ska kom- ma till tredje mans kännedom eller annars användas emot hen. Hemlig dataavläsning – en ny lag Bestämmelserna begränsar alltså möjligheten att inför domstol ställa frågor till ett vittne, och brukar därför beskrivas som frågeförbud. Det kan på goda grunder antas att de allra flesta av de yrkes- kategorier som omfattas av frågeförbudet (t.ex. advokater, läkare och journalister) använder modern teknik i sitt arbete. Datorer, servrar och mobiltelefoner som lagrar känsliga uppgifter torde vara legio i nästan alla de verksamheterna. I informationssystem som används i dessa verksamheter kommer det således oundvikligen finnas en mängd känsliga uppgifter som inte på något vis är av intresse för de ändamål som kan föranleda hemlig dataavläsning. Hemlig dataavläsning kan, åtminstone i teorin, användas för att komma över alla uppgifter som finns i ett informationssystem. Vi föreslår visserligen regler som ska förhindra att andra uppgiftstyper än sådana som tillståndet avser kan läsas av eller tas upp, se t.ex. förslaget om krav på anpassning av verkställighetstekniken (avsnitt 10.10.2). Mot bakgrund av de syften som bär upp frågeförbudet bör uppgifter i informationssystem som används i verksamheter som omfattas av detta enligt vår mening emellertid tillförsäkras ett starkare skydd än uppgifter i andra informationssystem. Vi föreslår därför att det ska införas ett absolut förbud mot hemlig dataavläsning i dessa fall. Bestämmelsen om förbud mot hemlig dataavläsning bör utformas med ledning av den regel som gäller förbud mot hemlig rumsavlyss- ning beträffande vissa platser (27 kap. 20 e § tredje stycket rätte- gångsbalken). Samma verksamheter som där anges bör omfattas av skyddet som den förbudsregel vi nu föreslår innebär. Det kan noteras att förbudet vid hemlig rumsavlyssning inte omfattar verksamheter som kan omfattas av frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § första stycket . Det hänger samman med att frågeförbudet i de fallen bärs upp av andra skyddsintressen än de som ligger till grund för frågeförbuden i andra–sjätte styckena. Därför ansåg regeringen att det inte var nödvändigt med något sär- skilt undantag för sådana platser. Vi gör ingen annan bedömning när det gäller uppgifter i informationssystem som hemlig dataavläsning ska kunna avse. Det finns därför inte skäl att helt undanta infor- mationssystem i verksamheter som anges i 36 kap. 5 § första stycket . Proportionalitetsprövningen lär dock de allra flesta gånger hindra åtgärden även i dessa fall. Därtill får den ”beslags- förbudsregel” vi föreslår, se avsnitt 10.7.3, särskild betydelse för dessa fall. Hemlig dataavläsning – en ny lag Förbudsbestämmelsen beträffande hemlig dataavläsning bör således endast omfatta uppgifter i informationssystem som stadig- varande används i de verksamheter för vilka frågeförbud gäller enligt 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena . Genom ett krav på att informationssystemet stadigvarande ska användas i den skyddade verksamheten torde risken för missbruk, t.ex. att krimi- nella kan anpassa sig efter undantaget i lagstiftningen, minska. Dess- utom innebär kravet på stadigvarande användning i sådan verksamhet typiskt sett att förbudsregeln inte träffar t.ex. privata mobiltelefoner eller datorer som i bland används i sådan verksamhet. Prövningen av om informationssystemet omfattas av förbudet i bestämmelsen ska göras av domstolen eller, i förekommande fall åklagaren, innan beslut meddelas. Visar det sig sedan tillståndsbeslut har meddelats att det är fråga om ett förbjudet informationssystem bör den föreslagna bestämmelsen innebära att åtgärden måste avbrytas, jfr avsnitt 10.9.7. 10.7.3”Beslagsförbud” vid hemlig dataavläsning Utredningens förslag: Om det vid genomförande av hemlig dataavläsning kommer fram att uppgifter som läses av eller tas upp skyddas enligt 27 kap. 2 § första stycket ska avläsningen avbrytas och upptagningarna förstöras i de delar som de omfattas av skyddet. Beslagsförbudet enligt 27 kap. 2 § första stycket innebär att en skriftlig handling inte får tas i beslag om 1.den kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § inte får höras som vittne om, och 2.handlingen innehas av honom eller henne eller av den som tyst- nadsplikten gäller till förmån för. har slagit fast att skyddet enligt bestämmelsen inte bara omfattar uppgifter i skriftliga handlingar utan i stället inne- bär ett informationsskydd, dvs. det är uppgifterna som ska skyddas, se NJA 2015 s. 631. Hemlig dataavläsning – en ny lag Hemlig dataavläsning kommer kunna användas för att läsa av eller ta upp lagrade uppgifter. Det kan förekomma att lagrade uppgifter som läses av eller tas upp skulle ha omfattats av beslagsförbuds- regelns skydd, om uppgifterna framkommit t.ex. vid en undersök- ning av en beslagtagen dator. I de fallen bör en särskild regel i lagen om hemlig dataavläsning klargöra att det skydd som uppgifterna skulle ha haft vid ett beslag också ska föreligga vid hemlig data- avläsning.