sou · H5B370 · 2017-09-28 00:00:00 — Liksom vid spioneri ska ett krav på avsiktsuppsåt att gå främmande makt till- handa gälla för straffansvar för utlandsspioneri. Vi föreslår även en grov variant av brottet, se mer om detta i avsnitt 12.5.4. Förslaget omfattar vidare en kriminalisering av sådana uppsåt- liga gärningar där gärningsmannen saknat avsikt att gå en främ- mande makt eller sammanslutning tillhanda samt av grovt vårdslösa förfaranden. För straffansvar ska i dessa fall samma krav gälla som vid obehörig befattning med hemlig uppgift respektive vårdslöshet med hemlig uppgift, se vidare om detta i avsnitt 12.5.6. Försök, förberedelse, stämpling, oaktsam medverkan till brott och under- låtenhet att avslöja eller förhindra brott ska enligt förslaget vara kriminaliserat i samma utsträckning som gäller för spioneri och obehörig befattning med hemlig uppgift, se mer om detta i av- snitt 12.5.7. Även i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen bör det finnas en motsvarande reglering, se vidare om detta i avsnitt 12.6.3 och 12.6.4. 12.5.3Närmare om straffbestämmelsens tillämpningsområde En utvidgad kriminalisering motiveras av det svenska behovet av att samarbeta med andra länder och mellanfolkliga organisationer och grundar sig ytterst på ett intresse av att värna säkerhet. Det mest ändamålsenliga skyddsintresset för en sådan reglering är förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation. Endast gärningar som kan äventyra eller försämra utrikes- relationer bör omfattas av kriminaliseringen. Ett krav på att gär- ningen kan medföra men för förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation sätter nationella intressen i förgrunden. En sådan reglering överensstämmer med nuvarande systematik beträffande brotten mot säkerhet och stämmer väl med hur , och valt att skydda uppgifter av förevarande slag. Att knyta menbedömningen till ett inter- nationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i (jfr motsvarande förslag i SOU 2012:9513) hade inte på samma sätt inneburit att säkerhet satts i fokus och därför sämre svarat mot syftena bakom en spionerilagstiftning. Tröskeln för vad som skulle utgöra en straffbar handling hade förmodligen också blivit lägre eftersom skada för samarbetet eller insatsen inte i alla situa- tioner behöver innebära en skada för förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation. Såsom nämnts är det av oss föreslagna brottet utlandsspioneri och till detta anknytande brott avsedda att vara subsidiära i förhållande till spioneri och till detta relaterade brott. Som redan angetts anser vi att en ny straffbestämmelse bör utfor- mas med spioneribestämmelsen som förebild. Den straffbara gär- ningen bör således bestå i att någon obehörigen anskaffar, beford- rar, lämnar eller röjer en uppgift vars uppenbarande för främmande makt eller sammanslutning kan medföra allvarligt men för 13 Utredningen om förstärkt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhets betän- kande ”Spioneri och annan olovlig underrättelseverksamhet – Ett förstärkt skydd för säkerhet” (SOU 2012:95). förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation. Även det förhållandet att någon obehörigen framställer eller tar befattning med skrift, teckning eller annat föremål som innefattar en sådan uppgift som avses i straffbestämmelsen bör omfattas av regleringen. En begränsning till hemliga uppgifter Vi har – till skillnad från vad som gäller vid spioneri – valt att be- gränsa det straffbara området till gärningar som innebär befattning med hemliga uppgifter, dvs. uppgifter som normalt omfattas av sekretess enligt OSL, eller någon annan författning. I första hand torde utrikessekretessen enligt 15 kap. 1 § OSL och försvarssekre- tessen enligt 15 kap. 2 § OSL komma i fråga, men uppgifter av det slag som det här är fråga om kan även omfattas av andra sekretess- regler såsom exempelvis sekretess till skydd för underrättelseverk- samhet m.m. enligt 18 kap. 2 § OSL. För straffansvar krävs inte att uppgiften faktiskt har hanterats i en verksamhet som omfattas av OSL eller att den som vidare- befordrar uppgiften lyder under en tystnadsplikt, så länge uppgif- ten skulle ha omfattats av en sekretessbestämmelse om den före- kommit i det allmännas verksamhet. Det innebär att en uppgift av hemlig natur i privat verksamhet eller i en internationell militär insats etc. som inte är att hänföra till svensk myndighetsutövning kan falla under det straffbara området. Tillämpningen av straff- bestämmelsen är alltså inte beroende av en formell sekretesspröv- ning enligt OSL. Det utgör inte heller en formell förutsättning för straffansvar att uppgiften har hanterats som hemlig i verksamheten. Däremot krävs att gärningsmannens uppsåt omfattar även att upp- giften rörde ett hemligt förhållande. Det innebär att straffansvar i praktiken torde aktualiseras främst när det är fråga om uppgifter som har hemlighållits i verksamheten och det har kommit till ut- tryck på något sätt. I de fall uppgiften – trots att den i och för sig är sekretessreglerad – hanterats som en öppen uppgift i verksamheten torde det i regel brista i uppsåt hos gärningsmannen. Begränsningen till uppgifter av hemlig natur innebär att det finns betydande restriktioner beträffande möjligheterna att sprida uppgifterna för publicering i grundlagsskyddade medier. Det framgår bl.a. av 7 kap. 3 § punkterna 2 och 3 samt 7 kap. 5 § punkterna 1 och 2 TF liksom av 5 kap. 3 § punkterna 2 och 3 YGL. Den föreslagna ansvarsregeln torde redan härigenom inte innebära någon stor förändring ur tryckfrihets – och yttrandefrihetssynpunkt. Att till skillnad från vad som gäller för straffansvar för spioneri enligt 19 kap. 5 § BrB nu begränsa det straffbara området till upp- gifter som omfattas av sekretess är också ett sätt att precisera straffansvaret och öka förutsebarheten för utfallet av en ansvars- prövning. Ett krav på avsiktsuppsåt att gå främmande makt eller sammanslutning tillhanda I likhet med vad som gäller för spioneri, och av samma skäl som motiverat begränsningen i det fallet, bör straffansvar endast komma ifråga när förfarandet har skett med avsiktsuppsåt. Med avsikts- uppsåt avser vi detsamma som direkt uppsåt. Till skillnad från vad som gäller för spioneri har vi inte funnit lämpligt att begränsa det straffbara området till att omfatta fall där gärningsmannens direkta avsikt varit att gå en främmande makt tillhanda. De grupper- ingar som vanligen verkar i områden för sådana internationella fredsfrämjande insatser som deltar i, och som på ett eller annat sätt berörs av den konflikt som motiverar insatsen, torde inte alltid falla under definitionen främmande makt, trots att de i prakti- ken utgör en maktfaktor samt ett påtagligt och reellt hot mot in- satsen. För att tillgodose behovet av kriminalisering och kravet på en effektiv strafflagstiftning är det angeläget att en straffbestäm- melse även omfattar förfaranden som innebär att någon medvetet lämnar uppgifter till en sådan gruppering eller sammanslutning. Med begreppet främmande sammanslutning avses därmed en gruppering som representerar ett motstående intresse men som inte nödvändigtvis behöver utgöra en främmande makt. För att straffbestämmelsen ska vara tillämplig fordras att det är fråga om en aktör som intar en maktposition. Det krävs emellertid inte att grupperingen är organiserad på visst sätt för att den ska falla under begreppet. Som exempel på vad som kan omfattas av begreppet kan nämnas i Kosovo, krigsherrar i och i . Skälen för att låta straffbestämmelsen även omfatta förfaranden som innebär att någon medvetet lämnar uppgifter till en främ- mande sammanslutning gör sig även gällande när det gäller övriga bestämmelser i 19 kap. BrB som här är aktuella (spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift och vårdslöshet med hemlig upp- gift). Av denna anledning och i syfte att nå en logisk och konse- kvent lagstiftning bör därför även dessa bestämmelser utvidgas så att också de omfattar fall där gärningsmannens avsikt varit att gå en främmande sammanslutning tillhanda. Krav på allvarligt men för förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation För att uppnå en ändamålsenlig och effektiv straffbestämmelse som är tydlig och väl avgränsad bör en förutsättning för straff- ansvar vara att ett uppenbarande av den aktuella uppgiften för främmande makt eller sammanslutning kan medföra ett allvarligt men för förhållande till annan stat eller mellanfolklig orga- nisation. Med begreppet mellanfolklig organisation avses detsamma som i 2 kap. 7 a § BrB. Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 198485:156) framgår att med mellanfolkliga organisationer avses självständiga rättssubjekt enligt folkrätten. Dessa organisationer är i allmänhet sammanslutningar av stater, såsom exempelvis FN, EU, Nato och OSSE.14 Rekvisitet allvarligt men hindrar att annat än allvarliga hand- lingar kan medföra straffansvar. Uttrycket allvarligt men innebär även att det för straffansvar ställs högre krav än att gärningen, så som exempelvis uttrycks i 15 kap. 1 § OSL, ska störa mellanfolkliga förbindelser. En förutsättning för straffansvar är alltså att det rör sig om uppgifter av sådan betydelse att ett röjande kan få allvarliga konsekvenser för förhållandet till det samverkande landet eller den mellanfolkliga organisationen. Tänkbara exempel på sådana konsekvenser är att det inträffade kan medföra att stängs ute från fortsatt samarbete eller inte längre får delta i utbytet av hemlig information. Det bör betonas att det föreslagna brottet är ett faredelikt. Därför bör större avseende fästas vid karaktären hos de röjda uppgifterna än uttalanden av berört land eller mellan- folklig organisation med anledning av det inträffade. 1984/85:156, ”om ändring i (tillämpligheten av svensk lag i vissa fall)”, s. 14. under avsnitt 11.6.1 och 11.6.2 ovan skulle alltså uttalanden från berörda länder inte behöva utesluta ett straffrättsligt ansvar enligt vårt förslag om utlansspioneri och anknytande brott. Framhållas bör också att det är den svenska bedömningen av det möjliga menet som ska gälla. Det organ som från svensk sida deltagit i samarbetet torde normalt vara bäst skickat att bedöma konsekvenserna av att uppgifter röjts genom ett handlande som kan läggas svensk personal till last. Även med beaktande av detta torde det vid menbedöm- ningar vara nödvändigt att inhämta bedömningar från annat håll. Om uppgifterna innebär att brottsliga eller oegentliga förfaranden avslöjas, som t.ex. var fallet då den svenske avslöjade att allvarliga brott begåtts av FN-personal, bör den typen av avslöjanden inte anses kunna allvarligt skada förhållande till berört land eller mellanfolklig organisation även om interna sekretessregler åsidosatts och avslöjandena vållat irritation inom berört organ. I sammanhanget bör nämnas att kravet på att ett röjande av hemliga uppgifter ska ske obehörigen för att medföra straffansvar även utesluter att brottsanmälningar till be- hörigt organ, t.ex. eller , träffas av straffbestämmelsen. Begreppet allvarligt men stämmer även väl med den indelning i fyra säkerhetsskyddsklasser och mot dem svarande skadegrader som används av Försvarsmakten och föreslås ingå i en ny säkerhetsskyddslag (SOU 2015:25)15. Dessa är i stigande ordning: begränsad, svarande mot en ringa skada, konfidentiell, svarande mot en inte obetydlig skada, hemlig, svarande mot en allvarlig skada samt kvalificerat hemlig svarande mot en synnerligen allvarlig skada. Vårt förslag anknyter till allvarlig skada, vilket gör att de två högsta graderna skulle falla under det straffrättsliga ansvaret. Att låta även de två lägre graderna av skada/men omfattas av ett straffansvar för allvarligt brott anser vi när det gäller enstaka uppgifter skulle föra alltför långt och inte stämma med vår syn på vilka gärningar som bör falla under straffansvaret. I så fall torde andra begränsningar behöva införas. Menbedömningen måste naturligtvis ta sikte på den effekt som ett röjande av uppgifterna medför. torde hos myndigheter som Försvarsmakten, Säkerhetspolisen och MSB 15 Se Utredningen om säkerhetsskyddslagens betänkande ”En ny säkerhetsskyddslag” (SOU 2015:25) s. 55 ff. och s. 329 ff. finnas erfarenhet att göra bedömningar av men med anknytning till dessa säkerhetsskyddsklasser. Vi anser det därför fördelaktigt att knyta an till dessa etablerade begrepp. Av det skälet avstår vi också från att använda tänkbara alternativ till allvarligt men som exempel- vis avsevärt men eller betydande men. Närmare om bedömningen om allvarligt men Med förhållande till avses länken mellan och en annan stat eller mellanfolklig organisation. Denna länk är ytterst en del av säkerhet och tredje parts säkerhet som den ligger mellan och tredje part. En skada på denna länk innebär därför att lider skada, tredje part lider skada och/eller att den mellanfolkliga organisation vi är en del av lider skada. Skada på denna länk måste för att den ska anses vara allvarlig ha större magnitud än ”stör mellanfolkliga förbindelser eller på annat sätt skadar landet” enligt 15 kap.1 § OSL. Generellt handlar samarbete för fred och säkerhet om att uppnå och vidmakthålla en politisk, ekonomisk, infrastrukturell, civil eller militär, försörjningsmässig eller annan styrkeprojektions- förmåga visavi antagonister som är större än vad skulle klara av på egen hand. Om det finns fara för att denna gemensamma16 styrkeprojektionsförmåga och därmed direkt eller indirekt vår och/eller tredje parts handlingsfrihet påtagligt begränsas så är menet att betrakta som allvarligt. Menet är allvarligare än risken för en mer eller mindre kortvarig störning i de diplomatiska förbindel- serna. En gärning som riskerar att medföra ett långvarigt avbrott i mellanstatliga förbindelser innebär däremot ett mer per- manent gemensamt förmågebortfall varför menet torde vara att betrakta som allvarligt. Grunden för detta resonemang är den av riksdag och regering formulerade säkerhetspolitiken vars fundament är den s.k. solidaritetsprincipen: ska uppnå fred och säkerhet tillsammans med andra likasinnade stater, dvs. Sekretessprövning av en viss information innebär i praktiken att man gör en förtida menbedömning. Med hänsyn till vilka omstän- digheter ska denna information betraktas som hemlig? 16 Ovan nämnda länk är det gemensamma. skulle skadan vara om den kom främmande makt eller sammanslut- ning tillhanda? Givet att vårt förslag till ny bestämmelse avseende utlandsspioneri kan omfatta uppgifter som omfattas av utrikes-, försvars, underrättelse- och förundersökningssekretess m.fl. sekretess- bestämmelser går en första skiljelinje, beträffande bedömningen huruvida menet ska anses vara allvarligt eller inte, vid vilka sekre- tessregler som det rör sig om. När röjandet omfattar uppgifter som träffas av utrikes-, försvars- eller underrättelsesekretess (15 kap. 1 och 2 §§ och 18 kap. 2§ OSL) som på ett påtagligt sätt kan röra den gemensamma säkerheten ökar sannolikheten för att det före- ligger risk för ett allvarligt men för förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation. I fallet med information som omfattas av 15 kap. 2 § OSL torde ett röjande av sådan information ofta leda till fara för att den gemen- samma militära eller totalförsvarsrelaterade förmågan påverkas nega- tivt vilket i sin tur kan medföra ett allvarligt men för det skyddade intresset. Beträffande information som omfattas av 18 kap. 2 § OSL torde uppgifterna ofta komma att handla om civila eller militära källor, underrättelsemetoder, bearbetningskapacitet och över huvud taget existensen av samarbeten eller underrättelseinhämtning vilket i sin tur kan leda till fara för gemensam förmågenedsättning eller bort- fall i händelse av att uppgifterna röjs. Det är givet att det i sådana fall kan röra sig om ett allvarligt men för det skyddade intresset. När det gäller uppgifter som omfattas av utrikes- och förunder- sökningssekretess (15 kap. 1 § och 18 kap. 1 § OSL) är det nöd- vändigt att beakta den underliggande informationen. Om en för- undersökning handlar om förhållanden som i sin tur rör uppgifter som omfattas av försvars- eller underrättelsesekretess kan det göra att menet är att betrakta som allvarligt. När det gäller uppgifter som omfattas av utrikessekretess (15 kap. 1 § OSL) måste man liksom i föregående fall beakta vilken typ av information som röjts, dess känslighetsgrad, vilken typ av skada som skulle kunna uppstå samt antagonistens förmåga att exploatera den inhämtade informatio- nen. Det sistnämnda var något som och beaktade i en dom rörande flyktingspionage 201017. 17 Se dom av i mål nr B 8976-09 och dom av i mål nr B 2575-10. Tingsrätten argumenterade på följande sätt: faktum att agenten gick , en totalitär stormakt, tillhanda bi- drog till att domstolarna bedömde brottet som grovt (allvarligt). Exemplet ger stöd för att det kan röra sig om ett allvarligt men när röjandet tjänat en stormakt som inte fullt ut respekterar mänskliga rättigheter och som dessutom har resurser att genomdriva sin politik. Argumentationen har också relevans när det gäller att bedöma om ett grovt brott föreligger enligt vårt förslag, se avsnitt 12.5.4 nedan. Utrikessekretessen kan ofta avse politisk information av olika slag. Genom samarbete för fred och säkerhet skaffar vi oss en politisk, ekonomisk, civil eller militär handlingsfrihet och för- måga att i förlängningen gagna säkerhet. För att detta sam- arbete och den positiva effekten av detta ska vidmakthållas krävs insyn och påverkansmöjligheter i olika samarbetsforum. Om denna insyn eller påverkansmöjlighet riskerar att begränsas eller försvinna till följd av att inte förmått skydda viktig hemlig informa- tion innebär det också att handlingsfrihet begränsas. Det kan givetvis utgöra ett allvarligt men för det skyddade intresset. Som ett belysande exempel kan fallet med UD-tjänstemannen tjäna (se avsnitt 5.9.1). Enligt vår mening skulle förutsätt- ningarna att väcka åtal ha varit helt annorlunda med våra förslag. Därmed inte sagt att utgången, med hänsyn till bl.a. bevisfrågor, skulle ha blivit en fällande dom. I samband med Utredningen om förstärkt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhet arbete med betänkandet ”Spioneri och annan olovlig underrättelseverksamhet – Ett förstärkt skydd för ”Är brottet grovt? Åklagaren har gjort gällande att brottet bör bedömas som grovt brott enligt 19 kap 10 § tredje stycket eftersom det rört sig om en verksamhet som varit satt i system, pågått i yrkesmässiga former och kan ha orsakat eller komma att orsaka ett stort antal personer allvarlig skada samt då den främmande makten varit och är en mycket resursstark totalitär stormakt. Tingsrätten gör följande överväganden i denna del. [Den åtalade] har bedrivit en verksamhet av betydande omfattning. Även om de uppgifter han anskaffat och överlämnat tagna var för sig kan synas tämligen triviala och dessutom i vissa fall vara offentligt tillgängliga kan verksamheten, som inneburit att [Den åtalade] infiltrerat exiluigurernas högsta politiska ledning, som sådan ha orsakat eller komma att orsaka betydande skada för uigurer i och utom . Straffbestämmelsen syftar emellertid inte enbart till att skydda enskilda personer eller grupper av personer utan också till att förhindra att en utländsk makt etablerar ett underrättelsenät i riket som kan användas även för annat spionage än sådant som riktar sig mot flyktingar. Detta är förklaringen till att straffbestämmelsen har tagits in i det kapitel i som behandlar brott mot rikets säkerhet. I det nu nämnda avseendet har det funnits en risk för skada som gått utöver det rena flyktingspionaget. Risken för skada har varit särskilt stor eftersom underrättelseverksamheten tjänat en stormakt som inte fullt ut respek- terar mänskliga rättigheter och som dessutom har resurser att genomdriva sin politik. De nu anförda omständigheterna gör att brottet ska bedömas som grovt. säkerhet” (SOU 2012:95) tog Säkerhetspolisen fram en promemoria som bl.a. handlade om i vad mån förluster av politisk information skulle kunna medföra ett men för den nationella säker- heten. Promemorian har omarbetats för att uppfylla behoven i vår utredning. Resonemanget inleds med en redovisning av det hot som föreligger mot politisk information och annan information som hanteras av , och svenska myndig- heter. Därefter följer en beskrivning av möjliga eller påvisbara kon- sekvenser av förluster av sådan information. Promemorian redo- visas som bilaga 2 till betänkandet. Som angetts syftar straffbestämmelsen till att åstadkomma ett skydd för hemliga uppgifter rörande något förhållande vars uppen- barande för främmande makt eller sammanslutning kan medföra allvarligt men för förhållande till annan stat eller mellan- folklig organisation. Straffbestämmelsen motiveras av hänsyn till säkerhet och innebär ett förstärkt skydd för uppgifter som angår samarbete med andra länder för att främja fred och säkerhet utanför landgränser. Skyddsintresset väger tungt vid en jämförelse med andra skyddsintressen. Vidare innebär straff- bestämmelsens avgränsning att endast gärningar som kan leda till en viss kvalificerad effekt för skyddsintresset omfattas av straffansvar. De gärningar som är avsedda att träffas av straffbestämmelsen kan alltså i grunden sägas vara av allvarligt slag. Det är emellertid så att straffbestämmelsens utformning innebär att den kan omfatta gär- ningar av skilda slag och svårighet. I sina värsta former kan brottslig- heten leda till mycket svåra konsekvenser för utrikesrelatio- ner. Ett uppenbarande av en hemlig uppgift kan riskera människoliv och orsaka stor förstörelse. Det kan också leda till att hela eller delar av en internationell fredsinsats inte alls kan genomföras eller inte kan genomföras som planerat. För straffansvar krävs att det är fråga om en gärning som kan innebära ett allvarligt men för förhållanden till annan stat eller mellanfolklig organisation. Det ovan anförda innebär enligt vår mening att straffskalan bör vara förhållandevis sträng för att spegla att det finns anledning att se allvarligt på den aktuella brottstypen. Vidare bör straffskalan ha en tillräcklig spännvidd för att medge en nyanserad och differentie- rad straffmätning och innebära att ett straff som motsvarar brottets svårhet kan dömas ut. Sammanfattningsvis anser vi att brottet bör styras av en straffskala som föreskriver fängelse i högst . Brottet är vidare av sådan art att det bör råda en presumtion för fängelse. Förslag: En särskild brottsbeteckning för grovt utlandsspioneri införs. Om brottet är grovt ska fängelse i lägst två och högst kunna dömas ut. Vid bedömningen av om ett brott är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhåll- ande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom eller henne. Som redan angetts kan den föreslagna straffbestämmelsen utlands- spioneri i vissa fall avse gärningar av mycket allvarligt slag och som kan ge upphov till mycket svåra konsekvenser. I värsta fall kan en gärning innebära att blir utestängt från sådana bilaterala eller multilaterala forum som är nödvändiga för att skydda landet. En gärning skulle också kunna innebära att syftet med en inter- nationell fredsinsats omintetgörs eller att den inte alls kan genom- föras som planerat. Ett uppenbarande av hemliga uppgifter kan, utöver materiella skador, innebära att människor dör eller kommer till skada. Det kan också kraftigt begränsa eller försämra möjlighet- erna att åstadkomma fred och säkerhet i ett aktuellt insatsområde. Om syftet med ett röjande är avsett att tjäna en stormakt som inte fullt ut respekterar mänskliga rättigheter bör det också kunna be- aktas vid bedömningen om brottet är att anse som grovt, se ovan avsnitt 12.5.3. Enligt vår uppfattning är det viktigt att det finns möjligheter att vid straffvärdebedömningen beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet och att anpassa straffet efter brottets svårhet.