sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — Intrångsgöraren kan ju inte tvinga den som innehar varorna att lämna tillbaka dessa till honom. En rimlig åtgärd skulle således exempelvis kunna vara att upplysa en grossist om att varor har konstaterats innefatta företagshemligheter och därför inte får säljas samt återbetala den ersättning som grossisten har erlagt för varorna. Utredningen instämmer i de anförda synpunkterna. Om grossisten i exemplet inte medverkar till åtgärden riskerar han eller hon att innehavaren av företagshemligheten väcker en separat talan, eftersom grossistens eventuella tidigare goda tro inte är ett hinder mot förbud och åtgärder. I dessa fall kan antas att ett beslut om återkallande från marknaden i praktiken ofta kommer att kompletteras med ett beslut om att egendomen ska förstöras eller att annan åtgärd ska vidtas med den när intrångsgöraren har återfått egendomen. Återkallande av varor skulle kunna omfattas av 14 § andra stycket nuvarande FHL, där det anges att föremål som innefattar en före- tagshemlighet får utsättas för annan åtgärd som är ägnad att före- bygga missbruk. Återkallande är dock inte detsamma som återlämna till innehavaren eller förstöra. Av pedagogiska skäl bör begreppet återkallande av varor införas i en bestämmelse som motsvarar nuvarande 14 §. Direktivet bygger alltså på principen att beslut om åtgärder kan meddelas beträffande egendom som har överlåtits till tredje man. Alla åtgärder ska dock vara skäliga. En skälighetsbedömning borde normalt sett leda till slutsatsen att ett ingripande inte bör ske mot en 2008/09:67 s. 215. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 slutkonsument, dvs. en privatperson, som har förvärvat intrångs- görande varor i god tro.56 Undanröjande av varors intrångsgörande karaktär Artikel 12.2 b anges att en lämplig korrigeringsåtgärd kan vara att de intrångsgörande varornas intrångsgörande karaktär undanröjs. I 14 § nuvarande FHL anges att en handling eller ett föremål som innefattar en företagshemlighet kan ändras eller utsättas för annan åtgärd som är ägnad att förebygga missbruk. Bestämmelsen i 14 § nuvarande FHL är vid och torde uppfylla direktivets krav. Någon ändring föreslås inte i den delen. Förstöring av intrångsgörande varor I artikel 12.2 c anges att en lämplig korrigeringsåtgärd kan vara att intrångsgörande varor förstörs. I 14 § nuvarande FHL anges att en handling eller ett föremål som innefattar en företagshemlighet får förstöras. Bestämmelsen torde uppfylla direktivets krav. Någon ändring torde inte behöva göras i den delen. I punkten c i artikel 12.2 nämns att även tillbakadragande från mark- naden kan vara en lämplig korrigeringsåtgärd. I det civilrättsliga sank- tionsdirektivet används inte begreppet tillbakadragande från markna- den, däremot slutligt avlägsnande. Begreppet slutligt avlägsnande från marknaden har hämtats ur artikel 46. I doktrinen har som exempel på avlägsnande från marknaden nämnts att egendom lämnas till innehavaren eller skänks till en välgörenhetsorganisation.57 Just åtgärderna överlämnas till innehavaren eller till en välgörenhet- sorganisation återfinns i artikel 12.3 som sådana åtgärder en domstol kan besluta om. Det får därför antas att begreppet tillbakadragande har samma innebörd i direktivet som slutligt avlägsnande. 2008/09:67 s. 220. 57Gervais s. 585. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 Den nuvarande bestämmelsen att domstol får besluta att handling eller föremål som angriparen har i sin besittning ska överlämnas till innehavaren kan därför antas uppfylla direktivets krav. Det är mera tvivelaktigt om bestämmelsen att överlämnande kan ske mot lösen är förenlig med direktivet. Skäl för lösen kan nämligen vara att före- målet som innefattar företagshemligheten har ett visst värde, exem- pelvis att det är en avancerad prototyp. Innehavaren skulle alltså ha en ekonomisk nytta av det arbete som intrångsgöraren lagt ned. Överlämnande mot lösen kan därmed inte sägas vara ett tillbaka- dragande på marknaden. En sådan åtgärd kan dock vara lämplig i vissa fall, om det är fråga om att innehavaren kan få en avsevärd fördel av att få tillgång till det föremål som innefattar företagshemligheten. Bestämmelsen om återlämnande mot lösen föreslås därför få stå kvar. Punkten d – förstöring av föremål mm Artikel 12.1 d föreskriver att en den som angripit en företagshemlig- het kan åläggas att helt eller delvis förstöra en handling, ett föremål etc. som innehåller eller utgör företagshemligheten. Om så är lämp- ligt kan handlingen eller föremålet i stället överlämnas till käranden. Skillnaden mellan förstöring i denna bestämmelse jämfört med för- störing enligt artikel 12.2 c tycks endast vara att 12.1 d avser vilka handlingar eller föremål som helst som innefattar företagshemlig- heten, medan 12.2 c avser varor som kan omsättas på marknaden. Det är svårt att se att denna uppdelning ska få någon betydelse för utformningen av de svenska bestämmelserna. Bestämmelsen i 14 § nuvarande FHL torde uppfylla direktivets krav i denna del. Någon ändring torde inte behöva göras i den delen. 8.5.2Överlämnande av intrångsgörande varor – artikel 12.3 Bedömning: Någon bestämmelse till följd av artikel 12.3 bör inte införas. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 Medlemsstaterna får föreskriva att deras behöriga rättsliga myndig- heter, när de beslutar att de intrångsgörande varorna ska dras tillbaka från marknaden, på begäran av innehavaren av företagshemligheten även får besluta att varorna ska överlämnas till innehavaren eller till välgörenhetsorganisationer, enligt artikel 12.3. Bestämmelsen är inte tvingande och måste alltså inte införas av medlemsstaterna. Av artikel 12.1 d framgår att domstol ska kunna besluta att hand- lingar och föremål som innehåller företagshemligheterna i fråga ska överlämnas till käranden. I artikel 12.3 stadgas i stället att domstolen får ges möjligheten att besluta att intrångsgörande varor ska över- lämnas till käranden i samband med ett beslut om att intrångs- görande varor dras tillbaka från marknaden. Ett sådant beslut om till- bakadragande från marknaden ska kunna göras, enligt artikel 12.2 c. Enligt 14 § nuvarande FHL kan domstolen besluta att föremål som innefattar en företagshemlighet ska överlämnas till innehavaren. Ett sådant överlämnande torde betyda att varor därmed anses till- bakadragna från marknaden. Skulle fallet vara sådant att innehavaren kan dra nytta av varorna och att varorna har ett ekonomiskt värde för honom eller henne, torde bestämmelsen om överlämnande mot lösen kunna aktualiseras. Om en domstol beslutar att intrångs- görande varor ska överlämnas till innehavaren, kan denne i sin tur själv välja att lämna varorna till välgörenhet. Det finns ingen anled- ning att en domstol i detta läge ska inskränka innehavarens för- foganderätt över varorna. Ett läge där ingen av parterna har någon rätt till egendomen, och att domstol av den anledningen beslutar att varorna ska gå till välgörande ändamål, framstår som främmande för svensk rätt. Eftersom bestämmelsen i artikel 12.3 inte måste införas av medlemsstaterna, föreslås att så inte heller görs. 8.5.3Åtgärderna ska vidtas på intrångsgörarens bekostnad Förslag: Det införs uttryckliga bestämmelser om att åtgärderna ska bekostas av svaranden, om det inte finns särskilda skäl mot detta. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 Enligt direktivets artikel 12.4 ska de rättsliga myndigheterna för- ordna om att korrigeringsåtgärder, förstöring eller överlämning av föremål eller handlingar som innehåller företagshemligheten ska vid- tas på intrångsgörarens bekostnad, om det inte finns särskilda skäl mot detta. Åtgärderna ska inte påverka eventuella skadestånd som innehavaren av företagshemligheten kan ha rätt till på grund av det olagliga anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av företagshemlig- heten. Innehavaren ska således enligt huvudregeln hållas skadefri vid ett angrepp. Det måste antas att ett högt skadestånd som intrångs- göraren tvingas betala till den skadelidande parten inte ska vara ett skäl till att slippa vissa av kostnaderna. Svensk rätt innehåller inte några uttryckliga bestämmelser om vem som ska stå kostnaden för denna typ av åtgärder. Av allmänna principer anses dock följa att kostnaden ska betalas av den som begått angreppet. För att det inte ska råda någon tvekan om att svensk rätt uppfyller direktivets krav i denna del, bör införas ut- tryckliga bestämmelser om detta. Att korrigeringsåtgärderna inte får påverka det skadestånd som kan utgå till innehavaren gäller redan enligt svensk rätt. Det saknas därför skäl att införa uttryckliga bestämmelser om detta i lagtexten. 8.6Tillämpningsvillkor, skyddsbestämmelser och alternativa åtgärder – artikel 13 8.6.1Proportionalitetsbedömning – artikel 13.1 I artikel 13.1 föreskriver direktivet att domstolarna, när de behandlar en ansökan om de säkerhetsåtgärder som avses i artikel 12 och bedömer deras proportionalitet, är skyldiga att ta hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet. Dessa omständigheter är lika- lydande med dem som även finns uppräknade i artikel 11.2. För resonemang om proportionalitet hänvisas till avsitt 8.4.4 ovan, som behandlar den artikeln. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 8.6.2Tidsbegränsade förbud och upphävande av förbud – artikel 13.1 sista stycket och 13.2 Förslag: Den som röjt information så att den är före- tagshemlig, får förbjudas att utnyttja informationen. I sista stycket i artikel 13.1 finns en bestämmelse om fall då de behöriga rättsliga myndigheterna begränsar varaktigheten för de åtgärder som avses i artikel 12.1 a och b. Enligt bestämmelsen ska denna varaktighet vara tillräcklig för att undanröja eventuella kom- mersiella eller ekonomiska fördelar som intrångsgöraren kan ha vunnit genom det olagliga anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av företagshemligheten. Bestämmelsen innebär alltså att domstolar får besluta om förbud att utnyttja av en företagshemlighet för . Bestämmelsen tycks inte innebära att ett förbud måste kunna tidsbegränsas, men att det är tillåtet att medlemsstaterna har sådana tidsbestämmelser, så länge tidsgränsen är tillräckligt lång för att ge ett skydd för företagshemligheterna i fråga. Domstolarna ska enligt artikel 13.2 kunna upphäva ett beslut om förbud på begäran av svaranden. Förutsättningen för ett upphävande är att den berörda informationen inte längre utgör en företags- hemlighet av orsaker som inte kan tillskrivas svaranden. Om svaran- den röjer företagshemligheten så att informationen inte längre upp- fyller hemlighetskravet i definitonen av företagshemlighet, ska svaranden alltså fortfarande kunna förbjudas att använda sig av infor- mationen. Förbudet ska då gälla mot svaranden som röjt infor- mationen, men en utomstående person kan utnyttja informationen, eftersom den är företagshemlig. En motsvarande bestäm- melse som gäller för säkerhetsåtgärder och interimistiska förbud finns i artikel 11.3 b. Direktivets bestämmelser om att den som röjer en företags- hemlighet kan förbjudas använda informationen utgör en skillnad gentemot nuvarande FHL.58 Om informationen har röjts så att den är företagshemlig, går det inte med nuvarande regler att besluta om förbud för den som röjt företagshemligheten eller låta ett tidigare meddelat förbud bestå. Den sanktion som kan användas mot 58 Fahlbeck, EU & arbetsrätt 3–4, 2016. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 den som röjt en företagshemlighet enligt nuvarande FHL är skade- stånd. Det krävs därför att de svenska bestämmelserna ändras. Här ska beaktas att skyddet för en företagshemlighet inte utgör någon ensamrätt till information, utan ett skydd mot avslöjande av värde- full information. I detta avseende kan beaktas den så kallade språngbrädeprincipen (the Springboard Doctrine), som förekommer i engelsk rätt och har kommenterats i svensk litteratur.59 Språngbrädeprincipen tar sin utgångspunkt i avtalsrättsliga principer, medan ett angrepp på en företagshemlighet ofta både kan ske inom som utom ett avtalsför- hållande. En jämförelse med direktivets bestämmelser och språng- brädeteorin kan ändå vara på sin plats. I korthet behandlar språng- brädeprincipen följande situationer. Enligt ett licensavtal får en licenstagare tillgång till viss information, mot betalning . Även om informationen offentliggörs av tredje man, är licenstagaren tvungen att betala licensavgifterna enligt avtalet till dess försprånget på marknaden till följd av licensen klingat av. Licens- tagaren måste alltså betala för att använda informationen för som ska relateras till hur det hade tagit att själv ta fram och utveckla informationen. Svårigheten med språngbrädeprincipen är att det givetvis ofta är svårt att fastställa hur det hade tagit den som röjt informationen att själv utveckla densamma. Principen bygger också på dispositiva avtalsrättsliga förhållanden där något avtalsbrott i egentlig mening inte har begåtts.60 De situationer som artikel 13.1 sista stycket och 13.2 avser är att den som röjt information, själv ska kunna förbjudas att använda den . Ett sådant förbud kan antas få viss betydelse när ett skadestånd inte kan täcka de skador som orsakats. Förbudet skulle kunna jämföras med ett straff för ett oacceptabelt beteende. Ett för- bud för en enda aktör kan i praktiken vara till föga tröst för inne- havaren, om andra konkurrenter ändå har rätt att använda infor- mationen. Men just den som röjt företagshemligheten hindras från att dra fördel av sitt ur konkurrenssynpunkt oacceptabla beteende. ett förbud skulle kunna gälla måste vara beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, och då främst egenskaperna hos den tidigare företagshemligheten. 59Bengt , till , 2008, s. 238 ff. 60För utförligare resonemang, se ibid. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 hemligheter kan det ta åratal att utveckla och ha en kort livslängd, medan andra kan utvecklas snabbt men ändå ha ett värde . Tiden bör dock vara tillräckligt lång för att undanröja eventuella kommersiella eller ekonomiska fördelar den som utfört angreppet annars skulle ha haft. Med andra ord, den som obehörigen gjort en företagshemlighet allmänt känd ska inte kunna tillskansa sig en otillbörlig fördel i konkurrenshänseende. Den lämpligaste lösningen på hur en lagregel ska kunna utformas kan då vara att utnyttjandet får förbjudas och att den närmare bedömningen över- lämnas till rättstillämpningen. Eftersom förbudet innefattar en av- vikelse från principen att en företagshemlighet endast kan få skydd så länge informationen är hemlig bör det även anges i lagen att förbud får meddelas efter vad som är skäligt. 8.6.3Utnyttjande och röjande som skett i god tro Förslag: En person som har handlat i god tro ska kunna tillåtas fortsätta utnyttja en företagshemlighet mot en skälig ersättning. Enligt artikel 13.3 i direktivet ska medlemsstaterna införa bestäm- melser som innebär att domstol, på begäran av den som kan drabbas av ett vitesförbud eller ett beslut om att egendom exempelvis ska förstöras, får besluta att ekonomisk ersättning i stället ska utgå till den skadelidande parten. För att ett sådant beslut ska kunna med- delas krävs att personen i fråga varken har handlat uppsåtligt eller oaktsamt, att personen tagit emot företagshemligheten från någon annan som angripit företagshemligheten, att ett verkställande av åtgärderna skulle orsaka denne oproportionerligt stor skada samt att ekonomisk ersättning till den skadelidande parten framstår som rimlig. Bestämmelsen i direktivet innebär alltså motsatsvis att även en godtroende person som använt sig av företagshemligheter på ett otillåtet sätt kan drabbas av rättsverkningar, såsom förbud eller korrigeringsåtgärder enligt artikel 12. Det finns situationer när det skulle vara oskäligt att inte låta inne- havaren av ett föremål som innefattar en angripen företagshemlighet få fortsätta att förfoga över föremålet. En godtroende person kan i dessa fall i stället för att drabbas av åtgärder eller förbud behöva Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 betala viss ersättning till den som är den rättmätiga innehavaren till företagshemligheten, enligt artikel 13.3. Enligt skäl (29) i direktivets ingress bör denna typ av beslut inte meddelas om ett utnyttjande av företagshemligheten skulle strida mot annan lagstiftning eller kan förmodas orsaka konsumenter skada. Domstolen ska med andra ord göra en proportionalitetsbedömning. Det är självklart inte möjligt att meddela ett förbud mot den som inte kan klandras för att infor- mationen blivit allmän egendom, se skäl (27). Ett fortsatt utnyttjande av en företagshemlighet mot ersättning till innehavaren innebär en nyhet i förhållande till FHL. Det kan här nämnas att liknande bestämmelser finns i URL. Enligt 54 § URL ska den som utnyttjar ett upphovsrättsligt skyddat verk i strid mot lagen betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphovsmannen (eller dennes rättsinnehavare). Därtill får dom- stolen enligt 56 § URL besluta att om det med hänsyn till det konst- närliga eller ekonomiska värdet hos ett exemplar av ett verk eller övriga omständigheter är skäligt, på yrkande av den som har handlat i god tro, meddela tillstånd att exemplaret mot särskild ersättning till upphovsmannen görs tillgängligt för allmänheten eller används för annat avsett ändamål. URL ger alltså möjlighet för en godtroende person att fortsätta att utnyttja det som är upphovsrättsligt skyddat, om personen betalar ersättning till den som innehar upphovsrätten. En bestämmelse med liknande princip finns i 59 § tredje stycket patentlagen. Om det finns synnerliga skäl, kan en person som har handlat i god tro enligt den bestämmelsen tillåtas fortsätta förfoga över en egendom som innebär ett patentintrång, mot en skälig ersätt- ning. En bestämmelse med liknande princip – fast för företagshemlig- heter – behöver alltså införas i svensk rätt. 8.7Vitessanktioner – artikel 16 Bedömning: Någon lagändring behövs inte till följd av artikel 16. Direktivet föreskriver i artikel 16 att domstolarna ska få ålägga sanktioner för personer som inte rättar sig efter beslut om åtgärder enligt artiklarna 9, 10 eller 12. Artikel 9 behandlas inte här, utan i avsnitt 10. Sanktionerna måste i vart fall kunna utgöras av vite, Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 beträffande åtgärder som beslutats enligt 10 och 12 artiklarna. Vilka övriga sanktioner som skulle kunna beslutas anges inte i direktivet. Artikel 16 måste antas innebära att det inte är nödvändigt att dom- stol beslutar om vitessanktioner i varje beslut om förbud eller andra åtgärder, men att möjligheten för domstolen att fatta ett vitesbeslut måste finnas. Vitessanktioner får enligt artikel 16 åläggas den som underlåter eller vägrar efterleva ett domstolsbeslut. Direktivet före- skriver alltså inte att medlemsstaterna ska införa bestämmelser om böter eller avgifter för redan inträffade angrepp. Bestämmelsen i artikel 16 innebär i stället en möjlighet till påtryckningsmedel för att svaranden framöver ska följa domstolsbeslut. Förbud att utnyttja eller röja en företagshemlighet får förenas med vite enligt 11 § nuvarande FHL. De ändringar som utredningen föreslår innebär inte att denna möjlighet tas bort. Enligt utredningens förslag ska det även vara möjligt för domstol att meddela vitesförbud vid försök och förberedelse till angrepp. Förelägganden om säkerhetsåtgärder som meddelas med stöd av 15 kap. 3 § får förenas med vite. Av allmänna principer följer att den typ av föreläggande som innebär att svaranden måste prestera något kan förenas med vite.61 Beslut om exempelvis överlämnande enligt 14 § nuvarande FHL skulle alltså kunna vara förenat med vite. Vite får emellertid inte föreläggas om adressaten kan antas sakna faktisk eller rättslig möjlighet att följa föreläggandet (2 § lagen om viten). Så kan vara fallet om personen i fråga inte har det som käran- den vill ha utlämnat i sin besittning. Denna begränsning är av sär- skild betydelse när det gäller ett föreläggande om att återkalla egen- dom, eftersom angriparen inte kan tvinga innehavaren av egendomen att återlämna den. Domstolens beslut är ju inte bindande för tredje man.62 Viteslagens regler måste anses uppfylla direktivets krav. Någon ändring till följd av artikel 16 föreslås därför inte. 61Fitger m.fl., inledande kommentar till 13 kap. RB, Zeteo , och , kommentaren till 1 § viteslagen, Zeteo . 62Fitger m.fl., kommentaren till 17 kap. 11 § RB, Zeteo . 9Offentliggörande av domstolsavgöranden – artikel 15 9.1En ny bestämmelse om informationsspridning av dom behövs Artikel 15 i EU-direktivet stadgar att medlemsstaterna ska se till att de rättsliga myndigheterna får, efter ansökan av käranden, besluta om lämpliga åtgärder för att informera om ett avgörande (eller delar av ett avgörande) i ett mål om angrepp på en företagshemlighet. En förutsättning är att företagshemligheten inte röjs i samband med åtgärderna för offentliggörandet. Åtgärdena ska ske på intrångs- görarens bekostnad. De rättsliga myndigheterna ska göra en pro- portionalitetsbedömning inför beslutet. De ska även beakta huruvida informationsspridning om intrångsgöraren kan skada en fysisk persons personliga integritet och anseende. Eftersom någon motsvarande bestämmelse inte finns i FHL, måste den svenska lagen kompletteras. efter samma principer som i immaterialrättslig lagstiftning Förslag: En domstol ska kunna besluta att den som har begått eller medverkat till ett angrepp på företagshemligheter ska bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen. Detta gäller också i fråga om försök eller förberedelse till angrepp. Offentliggörande av domstolsavgöranden – Artikel 15 I är en dom i princip offentlig i dess helhet, se 43 kap. 8 § OSL. Vem som helst kan därför sprida information om innehållet i en dom, så länge detta sker på ett sätt som är förenligt med bl.a. mark- nadsföringslagen (2008:486) eller personuppgiftslagen (1998:204). Angående bestämmelser om undantag från domars offentlighet beträffande företagshemligheter, se kapitel 10. Enligt direktivets artikel 15 ska medlemsstaterna se till att de rättsliga myndigheterna i mål om angrepp på företagshemligheter, på begäran av sökanden och på intrångsgörarens bekostnad, får besluta om lämpliga åtgärder för att sprida information om avgörandet, innefattande att avgörandet ska offentliggöras helt eller delvis. Med rättsliga myndigheter avses i allmän domstol. Eftersom domstolen förväntas ha tagit ställning till vem som är intrångsgörare och bestämmelsen talar om ”avgörandet” kan bestämmelsen endast anses gälla avgöranden där frågan om angrepp på företagshemlig- heter har avgjorts genom dom. Av direktivets ingress skäl (31) fram- går också att syftet med åtgärderna är att avskräcka personer från att begå framtida angrepp och att öka medvetenheten hos allmänheten. Även detta talar för att direktivet syftar på slutliga avgöranden. Medlemsstaterna har utrymme att själva avgöra vilka lämpliga åtgärder domstolen ska kunna besluta om för att sprida information om domen i målet, dock att åtgärderna åtminstone ska innefatta att avgörandet (eller delar av det) ska offentliggöras. Uttrycket offentlig- göras i den svenska lydelsen av direktivet, motsvaras i den engelska lydelsen av ordet publishing. Detta tyder på att ordet offentliggöras i första hand avser publicering.1 I skäl (31) anges att framträdande annonser kan vara ett lämpligt sätt att offentliggöra en dom. Av direktivet framgår inte hur bestämmelsen ska vara uppbyggd eller hur den beslutade åtgärden ska genomföras. Den frågan har överlämnats till medlemsstaterna. En bestämmelse som liknar artikel 15 finns i det civilrättsliga sanktionsdirektivet2. Bestämmelsen har införts i de svenska lagarna om immaterialrätter, bl.a. genom 57 h § patentlagen och 53 h § URL. Dessa bestämmelser innebär att den som drabbats av ett immaterialrättsligt intrång kan yrka att domstolen ålägger intrångsgöraren (eller en medverkare) att bekosta 1Se diskussion i prop. 2008/09:67 s. 238. 2Artikel 15 i och rådets direktiv /48/EG av om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter.