sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — 3.tryckt skrift, ljud- eller bildupptagning eller annan handling som ingår i bibliotek eller som från enskild har tillförts allmänt arkiv uteslutande för förvaring och vård eller forsknings- och studie- ändamål eller privata brev, skrifter eller upptagningar som annars har överlämnats till myndighet uteslutande för ändamål som angivits (biblioteksregeln), och 4.upptagning av innehållet i handling som avses i 3, om upptag- ningen förvaras hos myndighet där den ursprungliga handlingen inte skulle vara att anse som allmän. Barnpornografi omfattas inte av TF Det framgår av 1 kap. 10 § TF att förordningen inte är tillämplig på pornografiska bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är . Handlingar som utgör barn- pornografi kan alltså inte bli allmän handling. tog upp frågan om beslagtagna handlingars rättsliga status. Utredningen ansåg att en beslagtagen handling är allmän då den anses inkommen till polismyndigheten. Så ansågs vara fallet redan när den polisman som verkställer beslaget fått hand- lingen i sin besittning. Också kopior borde enligt den utredningen som regel betraktas som allmänna handlingar, även om beslaget hävts och originalet återställts till den ursprungliga innehavaren. Utredningen menade att mycket talar för att en kopia ska anses Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status som allmän redan av det skälet att den bara utgör ytterligare ett exemplar av den beslagtagna handling som redan är allmän. Ett annat synsätt skulle enligt utredningen innebära en möjlighet att kringgå reglerna om allmänna handlingar genom att kopiera en beslagtagen handling, häva beslaget och återlämna originalet (SOU 1995:47 s. 199–201). ansåg att det ligger närmast till hands att betrakta beslagtagna handlingar som allmänna. Det huvud- sakliga skälet för bedömningen var att det i TF inte görs något undantag för sådana handlingar. Vidare anfördes att det inte av förarbetena framgår att det finns någon sådan avsikt. Utredningen hänvisade till att det vid grundlagstolkning generellt bör iakttas viss försiktighet, varvid utgångspunkten får vara en tolkning enligt orda- lydelsen. delade också Polisrättsutred- ningens uppfattning att även kopior av beslagtagna handlingar är allmänna. Bedömningen gällde inte bara traditionella pappershand- lingar utan också elektroniska handlingar och annan datalagrad in- formation. Utredningen hänvisade i det hänseendet till att det är informationsinnehållet och inte informationsbäraren som är av bety- delse i sammanhanget (SOU 2011:45 s. 344 och 345). I doktrinen förekommer dock också uppfattningen att beslag- tagna handlingar inte är allmänna handlingar. Bland annat har be- slagets karaktär av tillfällig besittningsrubbning lyfts fram, samt att inget tyder på att lagstiftaren avsett att beslagtagna handlingar till- hör de brottsbekämpande myndigheterna. Det har framhållits att regleringen i (RB) tvärtom ger uttryck för att be- slagtagna handlingar ska behandlas på ett sätt som avviker från vad som gäller för allmänna handlingar, bl.a. genom särskilda regler om dokumentation och förvaring samt att beslaget ska hävas när det inte längre behövs.5 5 Se bl.a. s. 410–412. Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status 11.4Överväganden om beslagtagna handlingar Bedömning: Handlingar som har tagits i beslag blir allmänna handlingar när beslaget verkställts. Detsamma gäller upptag- ningar som lagras i beslagtagna föremål. Förutsättningen för att en upptagning ska vara allmän handling är dock att myndigheten kan läsa, avlyssna eller på annat sätt uppfatta den med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar. Det finns vissa skäl som talar för att upptagningar i beslag- tagna informationsbärare som i papperform inte hade fått tas i beslag på grund av beslagsförbudsreglerna inte är allmän hand- ling. Rättsläget är dock oklart. Den fråga som vi har att ta ställning till är om beslagtagna hand- lingar, inklusive sådana upptagningar som lagrats elektroniskt i beslagtagna föremål, är att betrakta som allmänna handlingar. Med tanke på tryckfrihetsförordningens handlingsbegrepp måste frågan också anses rymma andra slags upptagningar än elektroniska upp- tagningar som lagrats i beslagtagna föremål. Som exempel på andra slags upptagningar, som alltså är att betrakta som handlingar, kan nämnas band- och videoinspelningar. Som tidigare nämnts föreligger det ett mål hos HFD (mål nr 2687-17), där domstolen kan förväntas ta ställning till frågan om beslagtaget materials rättsliga status. Prövningstill- stånd har meddelats. Detta avsnitt innehåller våra överväganden om den rättsliga sta- tusen hos beslagtaget material. Våra överväganden om kopior av beslagtagna handlingar finns i avsnitt 11.5. Därefter, i avsnitt 11.6 följer våra överväganden om den rättsliga statusen hos sådana kopior som framställs utan ett beslag, dvs. med stöd av det nya tvångs- medel som vi föreslår i kapitel 7. 11.4.1Domstolarna har ansett att handlingarna är allmänna Frågan om beslagtagna handlingars rättsliga status har inte kom- menterats i förarbetena till tryckfrihetsförordningen eller rätte- gångsbalken, varför någon ledning inte kan hämtas där. Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status Något refererat fall från högsta instans där man tagit ställning till det beslagtagna materialets status finns ännu inte. Som nämnts finns det i skrivande stund ett mål i HFD som väntar på prövning, mål nr 2687-17. Som framgått av framställningen om gällande rätt har HFD dock i äldre notisfall ansett att beslagtagna handlingar är allmän handling i tryckfrihetsförordningens mening. Vidare har det i några kammarrättsavgöranden ansetts att beslag- tagna handlingar är inkomna och därmed allmänna handlingar. Det kan alltså konstateras att domstolarna har varit sam- stämmiga i uppfattningen att beslagtagna handlingar är att anse som allmänna handlingar. Redan detta innebär enligt vår mening att utrymmet för att göra en annan bedömning är begränsat. måste det sägas att de befintliga domstolsavgörandena inte ger ut- tryck för någon särskilt ingående analys av frågan. I de kommande avsnitten diskuterar vi närmare om kriterierna för allmän handling är uppfyllda i fråga om beslagtagna handlingar och upptagningar i beslagtagna informationsbärare. Den första fråga som måste besvaras är om en beslagtagen handling ska anses förvarad hos beslagsmyndigheten enligt 2 kap. 3 § TF andra och tredje styckena och i så fall från vilken tidpunkt. Det finns då anledning att skilja på traditionella handlingar, dvs. fram- ställningar i skrift och bild, och upptagningar. Framställningar i skrift och bild När det rör sig om en traditionell handling som tagits i beslag lär det sällan vara problematiskt att konstatera om den förvaras hos beslagsmyndigheten. Ett beslagtaget föremål ska normalt tas i för- var av den som verkställt beslaget (27 kap. 10 § första meningen RB). Utgångspunkten enligt 2 kap. 3 § TF är att handlingen anses för- varad hos myndigheten om den fysiskt finns där för sökandens begäran om att få ut den. Det spelar då ingen roll om det handlar om en originalhandling eller kopia, utan det är tillräck- ligt att något exemplar av handlingen förvaras hos myndigheten. Enligt praxis anses myndigheten också förvara handlingen även om Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status den tillfälligt befinner sig hos annan, t.ex. för att en tjänsteman lånat hem den för att arbeta med den. Sådana förfaranden lär dock med hänsyn till vårdplikten inte förekomma när det gäller beslag- tagna handlingar, förutom möjligen i fråga om kopior. Om det kan ske utan fara och annars är lämpligt får ett be- slagtaget föremål lämnas kvar i innehavarens besittning. Det ska då förseglas eller märkas som beslagtaget, såvida det inte framstår som onödigt (27 kap. 10 § första stycket andra meningen RB). Inne- havaren får inte överlåta föremålet eller förfoga över det i strid med ändamålet med beslaget, men om det inte förseglats får det nyttjas av innehavaren om något annat inte beslutas (andra stycket i samma paragraf). Det är oklart om en sådan handling kan anses förvarad hos beslagmyndigheten trots att den inte fysiskt finns där. Med tanke på den rätt som beslagsmyndigheten trots allt har att använda handlingen, är det troligt att så skulle vara fallet. Frågan framstår dock i huvudsak som teoretisk, eftersom det inte lär förekomma att handlingar på detta sätt tas i beslag utan att det framställs kopior för de ändamål som myndigheten behöver. Dessa kommer då att anses som förvarade hos myndigeten. Det finns därför inte anledning att gå djupare in i saken. Sammanfattningsvis gör vi bedömningen att en framställning i skrift eller bild som tas i beslag normalt blir att anse som förvarad hos beslagsmyndigheten i och med beslaget. Om handlingen i fysisk mening inte finns hos beslagsmyndigheten får saken, liksom när det gäller andra slags handlingar, bedömas från fall till fall. Saken är mer komplicerad när det gäller upptagningar. Man måste då bl.a. ställa sig frågan om det samlade innehållet i en beslagtagen hårddisk utgör en handling eller flera, eller om det rör sig om både en och flera handlingar . När det gäller informations- bärarens innehåll som helhet infinner sig också frågan om det är en färdig elektronisk handling eller en möjlig sammanställning (s.k. potentiell handling). Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status En informationsbärare kan innehålla både färdiga och potentiella handlingar Av förarbetena framgår att handlingsbegreppet inte som vid tradi- handlingar kan knytas till det fysiska lagringsmediet. Det är alltså inte informationsbäraren (hårddisken, cd-skivan, sim-kortet eller liknande) som är handlingen (prop. 1975/76:160 s. 90). Det avgörande för om det är en handling är i stället att det är en samling sakligt sammanhängande uppgifter. När reglerna om upptagningar infördes bestod den information som lagrades i datorer främst av s.k. potentiella handlingar, dvs. av möjliga sammanställningar av information. är det dock van- ligt att det på datorer och andra elektroniska informationsbärare, såsom läsplattor och mobiltelefoner, har lagrats färdiga elektroniska handlingar. Med detta avses en handling där utställaren har gett den ett bestämt, fixerat innehåll som går att återskapa gång på gång. Som typiska exempel på färdiga elektroniska handlingar kan näm- nas e-brev, fotografier som lagrats på informationsbäraren och olika typer av dokument som skapats med hjälp av ett ordbehandlings- program. Andra exempel är globalfiler, cookiefiler, e-postloggar och andra typer av loggar, såsom informationsbärarens sökhistorik. För att en sådan handling ska anses förvarad hos myndigheten krävs bara att den är tillgänglig för myndigheten med ett tekniskt hjälp- medel som myndigheten själv utnyttjar för överföring i sådan form att den kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. Om den brottsbekämpande myndigheten har sådan åtkomst till handlingen är den alltså förvarad hos myndigheten. En beslagtagen dator, mobil- telefon eller liknande kan innehålla åtskilliga färdiga elektroniska handlingar. Vår bedömning är att handlingarna förvaras hos myn- digheten genom att myndigheten har tillgång till teknisk utrustning för att ta del av handlingen. Att det tekniska hjälpmedlet, dvs. det beslagtagna, inte ägs av myndigheten torde inte innebära att det inte rör sig om utrustning som myndigheten ”själv” utnyttjar. Detta krav infördes nämligen för att myndigheterna inte skulle vara tvungna att utföra bearbetningar med hjälp av datorprogram och datorutrustning som tillhandahålls av någon som framställer en begäran om att få ut viss information (prop. 1990/91:60 s. 26–29). Vid beslag är situationen en annan. Genom beslaget får ju myndig- heten tillgång till informationsbäraren, dvs. Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status Förutsatt att man då kan ta del av innehållet i den, antingen genom att använda själva informationsbäraren eller med hjälp av något annat tekniskt hjälpmedel som man har tillgång till, torde de lagrade upptagningarna enligt vår mening vara att anse som för- varade i och för sig. Om myndigheten inte har teknisk möjlighet att ta del av informationen, kan den däremot inte vara att anse som förvarad. Vi återkommer till denna fråga under en senare rubrik. Det är vanligt att en informationsbärare, utöver färdiga hand- lingar, innehåller uppgifter som kan bli föremål för en sammanställ- ning. Även en sådan sammanställning, en s.k. potentiell handling, kan vara att se som en handling som förvaras hos myndigheten. Så är dock bara fallet om den kan göras tillgänglig med rutinbetonade åtgärder. Det får alltså inte krävas att myndigheten vidtar en mera kvalificerad och konstruktiv insats för att göra sammanställningen tillgänglig (prop. 1975/76:160 s. 90 och prop. 2001/02:70 s. 22). Vad detta kan innebära om någon begär att beslagsmyndigheten ska lämna ut en viss sammanställning ur en beslagtagen informa- tionsbärare går det knappast att göra några generella uttalanden om. Saken måste, som alltid, avgöras från fall till fall. Om en begärd sammanställning innehåller personuppgifter kan det gälla ytterligare begränsningar När någon begär att myndigheten med hjälp av datalagrade upp- gifter ska skapa en sammanställning krävs som sagt att detta kan ske med rutinbetonade åtgärder. Även om detta krav är uppfyllt, kan det i vissa fall vara så att en sammanställning inte anses för- varad hos myndigheten. Detta följer av den s.k. begränsningsregeln i 2 kap. 3 § tredje stycket TF. Den innebär att en sammanställning av uppgifter ur en upptagning för automatiserad behandling (dvs. data- lagrade uppgifter) inte anses förvarad hos myndigheten om samman- ställningen innehåller personuppgifter och myndigheten enligt lag eller förordning saknar befogenhet att göra sammanställningen till- gänglig. Med personuppgift avses all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person. Syftet med begränsningsregeln är att allmänheten inte ska kunna ta del av sådana uppgifter som myndigheten av hänsyn till skyddet för den personliga integriteten själv är förhindrad att ta fram i sin egen verksamhet (prop. 2001/02:70 s. 17). Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status tionsbärare för automatiserad behandling, t.ex. en hårddisk, inne- håller ofta stora mängder personuppgifter. Man kan tänka sig att personuppgifter kan finnas i register eller liknande som i pappers- form hade omfattats av beslagsförbud. I den mån beslagsmyndig- heten inte själv får ta del av uppgifterna torde det enligt begräns- ningsregeln inte heller kunna krävas att en sammanställning ska göras. I ett sådant fall lär det förhålla sig så att uppgifterna inte an- ses förvarade hos myndigheten. Ett exempel skulle kunna vara att någon begär att få ut en sammanställning av vilka personer som skickat e-post till en journalist. En sådan sammanställning skulle kunna innefatta uppgifter som omfattas av källskydd. Om beslagsförbudet innebär att myndigheten inte får göra denna sammanställning borde den enligt vår mening inte anses som förvarad hos myndigheten i tryckfrihetsförordningens mening. Innehållet i en hårddisk kan ses som både en och flera handlingar Det står alltså klart att en beslagtagen informationsbärare kan inne- hålla både färdiga elektroniska handlingar och potentiella hand- lingar och att dessa kan förvaras hos beslagsmyndigheten. En annan fråga är hur man ska se på en beslagtagen hårddisk eller liknande informationsbärare om någon begär att få ta del av all information som lagrats i den. Kan man då betrakta hela det samlade innehållet som en handling, eller ska man enbart betrakta de ingående hand- lingarna för sig? Här kan viss ledning hittas i förarbetena till be- stämmelsen 18 kap. 13 § OSL och 2 kap. 10 § andra stycket TF, som handlar om säkerhetskopior som genereras i myndigheters verksamhet. Regeringen uttalade i prop. 2009/10:58 att det finns starka skäl som talar för att den samlade informationsmängden på en säkerhetskopia normalt kan anses utgöra en handling. Man an- förde att handlingsbegreppet inte bör ges en alltför snäv innebörd. Vidare ansåg man att förhållandet att materialet är samlat i ett visst säkerhetskopieringssystem talar för att det är sakligt sammanhäng- ande på ett sådant sätt att det är att betrakta som en handling. Detta ansågs dock inte utesluta att denna handling i sin tur kan innehålla en mängd mindre upptagningar av varierande storlek (s. 20 och 21). Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status Propositionsuttalandena framstår som relevanta även i fråga om information som återfinns på en och samma informationsbärare, t.ex. en hårddisk eller ett sim-kort som tagits i beslag. Det kan vidare konstateras att Kammarrätten i i ett avgörande kommit fram till att en spegelkopia av en hårddisk är en färdig handling med ett bestämt och fixerat innehåll, och alltså inte en samman- ställning (beslut i mål nr 3943-12). Vi delar den uppfattning som i fråga om säkerhetskopior och speglade hårddiskar kommer till uttryck i propositionsuttalandena och i det nämnda rättsfallet. En skillnad är dock att säker- hetskopior och spegelkopior normalt inte kan ändras utan aktiva åtgärder. De har alltså ett färdigt och fixerat innehåll som är bestå- ende, om man inte väljer att radera det. En beslagtagen hårddisk har inte på samma sätt ett helt fixerat innehåll. Om beslaget äger rum när datorn är påslagen, kan det t.ex. på skärmen synas information som inte är lagrad på hårddisken utan som hämtas från internet eller andra externa källor. Sådan information, som bara temporärt finns i datorns arbetsminne, försvinner om datorn stängs ner. Vidare förändras information som lagrats i datorn automatiskt när den an- vänds. Redan genom åtgärder som att sätta på eller stänga av datorn, eller genom att öppna eller släcka ner ett dokument, ändras infor- mation i datorn. Det som ändras är då inte de filer och dokument som användarna vanligen arbetar med (t.ex. ordbehandlingsdoku- ment och fotografier). Däremot kan information om dokumentet ändras (s.k. metadata). Detta är ett av skälen till att de brottsbekäm- pande myndigheterna regelmässigt framställer och arbetar i spegel- kopior. Trots detta talar det mesta för att den samlade informations- mängden på en i beslag tagen informationsbärare normalt utgör en färdig elektronisk handling, som i sin tur kan innehålla en mängd andra handlingar, såväl färdiga som potentiella. Ett annat synsätt skulle framstå som alltför tekniskt och skulle dessutom medföra att det görs en omotiverad och svårförklarlig åtskillnad mellan en hård- disk och en spegelkopia av samma hårddisk. Vår bedömning inne- bär att en beslagtagen hårddisk, eller motsvarande informations- bärare, anses förvarad hos myndigheten även om det krävs mer än rutinbetonade åtgärder för att göra uppgifterna i den tillgängliga. Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status Oåtkomliga handlingar är inte förvarade hos myndigheten Enligt regleringen i 2 kap. 3 § andra stycket TF förvaras en upp- tagning hos myndigheten om den är tillgänglig för myndigheten med tekniskt hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar för över- föring i sådan form att den kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. Det förekommer att det är tekniskt omöjligt för myn- digheten att ta del av innehållet i en beslagtagen informations- bärare, t.ex. för att den är skyddad med ett lösenord som man inte har tillgång till. I ett sådant fall kan de handlingar som lagrats i informationsbäraren rimligen inte anses som förvarade hos myndig- heten, eftersom myndigheten saknar tekniska möjligheter att ta del av dem. Det blir allt vanligare att information som lagras i datorer och andra informationsbärare är krypterad. Den myndighet som har tagit informationsbäraren i beslag har då inte möjlighet att ta del av informationen i klartext utan tillgång till en särskild dekrypterings- nyckel, som återskapar den krypterade informationen i dess ur- sprungliga form. För det fall myndigheten har tillgång till en dekrypteringsnyckel och således kan ta del av informationen är förvaringskravet uppfyllt, om de förutsättningar som beskrivits i det föregående är för handen (jfr Kammarrätten i beslut i mål nr 3943-12, där polismyndigheten hade möjlighet att dekryptera en spegelkopia av en hårddisk). Förvar- ingskriteriet torde inte förutsätta att myndigheten faktiskt har dekrypterat informationen, utan det bör vara tillräckligt att myn- digheten har de tekniska möjligheterna att göra det. Emellertid kan det också vara så att man inte har en dekrypteringsnyckel. Såvitt vi känner till har frågan om hur man ska se på sådana upptagningar inte prövats i domstol. Det är inte alldeles uppenbart om krypterade upptagningar i sådana fall ska anses som förvarade hos myndigheten. Eftersom myndigheten inte kan läsa, avlyssna eller på något annat sätt uppfatta upptagningen i klartext, kan man hävda att den inte bör anses som förvarad hos myndigheten. Den är i så fall inte heller att anse som en allmän handling. Man kan emellertid också anlägga synsättet att hand- lingen trots allt kan läsas, om än inte i någon begriplig form. Vår uppfattning är att det mesta talar för det förstnämnda synsättet, och att det alltså inte rör sig om en allmän handling, eftersom det Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status saknas en teknisk möjlighet att ta del av den information som hand- lingen förmedlar i någon begriplig form. Sammanfattningsvis gör vi bedömningen att beslagtagna handlingar, inklusive upptagningar som lagrats i olika slags informationsbärare, normalt bör anses som förvarade hos beslagsmyndigheten. Ett undan- tag är upptagningar som myndigheten inte har möjlighet att kom- ma åt, t.ex. på grund av lösenordsskydd. Det som lagrats i en informationsbärare torde i sig utgöra en upptagning (handling) som dock även kan innehålla en mängd mindre upptagningar (handlingar). Det totala innehållet i en hårddisk eller liknande informations- bärare för upptagningar för automatiserad behandling bör normalt betraktas som en färdig elektronisk handling och inte som en möj- lig sammanställning (potentiell handling). Om någon begär att få ut allt innehåll handlar det alltså om en begäran om att få ut en färdig handling, vilket innebär att den ska lämnas ut även om det krävs mer än rutinbetonade åtgärder, förutsatt givetvis att sekretess inte hindrar utlämnande. Om någon begär att beslagsmyndigheten ska göra en samman- ställning ur en upptagning för automatiserad behandling, blir frågan om sammanställningen kan göras med rutinbetonade åtgärder eller inte. Vidare måste den s.k. begränsningsregeln i 2 kap. 3 § tredje stycket TF beaktas. I den mån beslagsmyndigheten inte själv får ta del av uppgifter som begärs sammanställda, t.ex. på grund av be- slagsförbud, torde uppgifterna inte anses förvarade hos myndigheten. 11.4.3Skäl som talar för att handlingarna är inkomna och därmed allmänna Vi har i det föregående kommit fram till att beslagtagna handlingar, inklusive upptagningar som lagrats i beslagtagna föremål, normalt är att anse som förvarade hos beslagsmyndigheten. Detta är dock inte tillräckligt för att handlingen ska anses som allmän handling. Därutöver krävs nämligen att handlingen anses som inkommen eller upprättad i enlighet med bestämmelserna i 2 kap. 6 eller 7 § Beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status TF. Handlingar som tillkommit utanför myndigheten blir allmänna genom att de inkommer till myndigheten. En handling anses som inkommen till myndigheten när den antingen har anlänt till myn- digheten eller kommit en behörig befattningshavare till handa. När det gäller upptagningar som avses i 2 kap. 3 § första stycket TF gäller i stället att handlingen anses inkommen när annan har gjort den tillgänglig för myndigheten. Frågan är nu om handlingar som tas i beslag kan anses som inkomna till myndigheten när beslaget verkställts.