sou · H5B326 · 2017-04-03 00:00:00 — Enligt lagen får, som framgått i kapitel 5, Patent- och marknads- domstolen (PMD) förbjuda en näringsidkare att använda ett oskäligt avtalsvillkor eller väsentligen samma villkor, om förbudet är motiverat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenter- nas eller konkurrenternas intresse. Ett förbud får meddelas även anställda hos näringsidkaren eller andra som handlar på närings- idkarens vägnar. En fråga om förbud enligt AVLK kan, i fall som inte är av större vikt, även prövas av . Bland de granskade villkoren återkommer några teman, såsom kon- sumentens bundenhet av avtalet, möjligheten till ändring i avtals- villkoren samt plattformens och användarnas ansvar. 4 Kapitel 5, avsnitt 5.2. Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin ska några av dessa, av flera olika aktörer tillämpade och i allt väsent- ligt likalydande, avtalsvillkor kommenteras närmare. Avtalsbundenhet och ändringar i avtalet I flera fall finns villkor som innebär att besökare accepterar villkoren genom att besöka webbplattformen. I ett fall framgår av villkoren t.ex. att ”Genom att använda denna webbplats lämnar du konkludent samtycke till dessa användarvillkor.” Flera varianter av detta villkor förekommer hos olika plattformar, men med samma innebörd. Besökaren kan också åläggas ett ansvar för att själv hålla sig in- formerad om vilka villkor som gäller vid var tid, bl.a. förekommer en regel om att plattformen ”förbehåller sig rätten att när som helst utan föregående avisering ändra, stryka eller komplettera informationen på denna webbplats.” Alternativt att plattformen ”reserves the right, at its sole discretion, to modify the Site, Application or Services or to modify these Terms, including the Service Fees, at any time and without prior notice.” I flera fall förbehåller sig plattformarna också rätten att utifrån sin egen självständiga bedömning radera innehåll som användaren tillfört och som plattformen uppfattar som illegalt eller av andra skäl olämpligt. Sådana villkor ger plattformarna möjlighet att närmast på egen hand ändra på överenskommelsens innehåll. Enligt punkt 1 j) och 2 b) i den grå lista som berörts i kapitel 5 gäller att villkor som tillåter en näringsidkare att ensidigt ändra avtalet utan giltiga skäl typiskt sett är oskäliga.5 I här berörda fall är det inte fråga om tidsbestämda avtal och plattformen torde därför kunna förbehålla sig rätten att ensidigt ändra i villkoren. Det förutsätter dock att plattformen underrättar konsumenten och att konsumenten kan säga upp avtalet. Villkoren tycks dock inte innehålla någon regel om att sådan underrättelse ska ske; tvärtom framgår uttryckligen motsatsen i något fall. I ett fall används ett villkor som anger att plattformen självstän- digt (sole discretion) kan radera de ”poäng” som konsumenten samlat ihop i enlighet med parternas överenskommelse och som kan använ- 5 Se kapitel 5, avsnitt 5.6.1. Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin das för att köpa tjänster. Att fritt kunna radera konsumentens poäng skulle kunna anses vara oskäligt i enlighet med resonemanget ovan. I ett annat fall anges visserligen vad som skulle kunna medföra att avtalet ändras, men den orsaken är så skönsmässig och oprecis – ”… på annat sätt olämpligt …” – att villkoret ändå skulle kunna anses alltför oklart och på den grunden oskäligt. I sammanhanget kan konstateras att plattformens besökare blir bundna av villkoren redan genom att ”besöka” den webbaserade platt- formen. Rent generellt bedömer att konsumenters bundenhet av villkor genom någon form av ”konkludent agerande” endast bör kunna godtas i undantagsfall. Under alla förhållanden bör en sådan bundenhet medföra att nämnda underrättelser till konsumenterna framtås som än mer angelägna. För övrigt kan bruket att binda konsumenter vid villkor, som de inte haft någon verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks, vara oskäligt enligt den grå listan, punkten 1 i). Ett av plattformsföretag tillämpar följande villkor: Vi lämnar inga garantier beträffande innehåll, information, produkter, tjänster med mera som tillhandahålls av eller genom Sajten. Vi lämnar inte heller några garantier beträffande webbplatsens eller tjänsternas funktion, tillgänglighet, kvalitet, användbarhet eller säkerhet. Vi ansvarar inte för obehörig åtkomst till eller ändring av material eller information som du skickar in till Oss eller material eller infor- mation som du tar emot. Vidare ansvarar Vi inte för brottsliga gärningar som begås med användning av våra Tjänster såsom exempelvis hot eller förtal, eller för obsceniteter eller störande, kränkande, olämpligt eller olagligt innehåll eller uppförande från någon Besökares sida. Vi svarar inte heller för intrång i andras immateriella rättigheter i anledning av användning av Våra Tjänster. Vi svarar inte under några omständigheter för direkta eller indirekta skador orsakade av användandet av, eller oförmågan att använda, Våra Tjänster och/eller dess material eller information. Detta gäller dock inte om Vi orsakat dig skada uppsåtligen eller genom grov oaktsamhet. Liknande friskrivningar finns också på andra håll, såsom The entire risk arising out of your access to or use of the site - - remains with you.” Eller, hos samma företag: ”Neither (plattformen) nor any other party involved in creating, producing, or delivering the Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin site, application services, collective content or the referal program will be liable for any incidental, special, exemplary or consequential damages … Ytterligare ett exempel är följande villkor: (Företaget) erbjuder plattformen i befintligt skick. Du godkänner att tjänsten endast innehåller den typ av funktioner eller egenskaper i det skick du finner dem på plattformen vid det tillfälle då du använder den. (Företaget) utesluter därmed uttryckligen, underförstått och explicit alla garantier, åtaganden och gottgörelser av något slag, inklusive, men inte begränsat till, garantier, åtaganden och gottgörelser med avseende på kvalitet, fullständighet, säkerhet, lagenlighet och riktighet rörande tjänsten (och användning av tjänsten), plattformen (och användning av plattformen) och den information som erbjuds på den, såvida inte dessa Allmänna villkor uppger annorlunda. Du godkänner att (Företaget)är berättigat till att i alla lägen ändra, modifiera och/eller stänga ned plattformen eller tjänsten utan att vara ansvarsskyldig gentemot dig för någon typ av skada. (Företaget) garanterar inte att tjänsten kommer att vara tillgänglig vid alla tillfällen och utan avbrott eller stopp. Skälen till att tjänsten kan utsättas för avbrott inkluderar, men är inte begränsat till, avbrott i Internet- eller telefonuppkoppling eller som ett resultat av virus eller fel/defekter. Du godkänner att (Företaget) inte är ansvarsskyldigt gentemot dig för någon som helst skada som blir en följd av eller som är ett resultat av att tjänsten tillfälligt eller permanent varit otillgänglig eller som ett resultat av ett tillfälligt eller permanent avbrott av tjänst- en under loppet av dess användning. (Företaget) ansvarar endast för direkt skada (enligt vad som be- skrivs nedan) som du ådrar dig som ett resultat av ett uppsåtligt brott mot och/eller en felaktig handling från (Företagets) sida, vilken är avgiftspliktig för ett belopp . Under inga omständig- heter kommer (Företagets) fullständiga ansvarsskyldighet vad be- träffar varje enskild incident, och i händelse av på varandra följande incidenter med avseende på varje kalenderår, att överstiga beloppet på . Plattformarna friskriver sig i nu citerade villkor från ansvar, men vill- koren är generellt sett otydliga. Ju längre friskrivningen är desto otydligare blir den dessutom. Plattformarna tycks bl.a. vilja friskriva sig från ansvar för att platt- formstjänsten, dvs. förmedlingen och andra kringfunktioner, såsom betalningsströmmar m.m., inte skulle fungera. Enligt grundläggande avtalsrätt ska dock den som åtar sig att utföra eller tillhandahålla en viss tjänst vara skyldig att göra just det. Att en part friskriver sig från en sådan primär funktionalitet i själva presta- Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin tionen kan sägas strida mot denna grundläggande princip. Det leder till slutsatsen att sådana friskrivningar skulle sådana kunna anses vara oskäliga. Av den grå listan punkt 1 o) framgår att det typiskt sett är oskäligt att förplikta konsumenten att fullgöra sina skyldigheter om näringsidkaren inte fullgör sina. Härtill kommer att avtalsparter i allmänhet, och förmedlare i syn- nerhet, har en omsorgsplikt som innebär att aktörernas intressen ska värnas. Att i villkoren avvika från denna princip skulle kunna med- föra att villkoret är att betrakta som oskäligt. Enligt grå listan punkt 1 m) är det därtill, typiskt sett, oskäligt att ge näringsidkaren ensam rätt att avgöra om hans prestation överensstämmer med av- talet. Enligt konsumenträttsliga principer har den konsument som drabbats av en skada på grund av näringsidkarens grova vårdslöshet eller uppsåt rätt till ersättning. Att i standardvillkor friskriva sig från grov vårdslöshet eller uppsåt strider alltså mot denna princip. Ett sådant villkor kan därför vara oskäligt. I det föregående finns exem- pel på att plattformen begränsat användarnas rätt till ersättning till , oavsett grunden till ersättningsanspråket. Begränsningen gäller även i den händelse att skadan orsakats av grov vårdslöshet. Som nämnts kan sådana villkor vara oskäliga och Marknadsdom- stolen har tidigare dragit denna slutsats. Vidare, enligt grå listan 1 b), är det typiskt sett oskäligt att begränsa konsumentens lagliga rättig- heter vid näringsidkarens avtalsbrott. Mot den bakgrunden är det tveksamt om det, vid fall av grov vårdslöshet, kan ses som skäligt att begränsa konsumentens ersättningsmöjligheter till enbart direkta kostnader eller till ett visst belopp. En av aktörerna på marknaden för förmedling av delningsekonomiska tjänster tillämpar följande villkor när det gäller användarnas ansvar. Du intygar att all information i din profil är korrekt, fullständig och relevant. Du samtycker till att det är oerhört viktigt för att plattfor- men och tjänsten ska kunna fungera optimalt att den information du uppger är korrekt och fullständig. Du samtycker till att du ensam är ansvarig för att den information du uppger är korrekt och fullständig och att du ansvarar för alla konsekvenser av felaktig, ofullständig eller inkorrekt information i din profil. Du samtycker till att alla typer av skada som du, (Företaget) eller tredje man ådrar sig som ett resultat av Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin att din information är felaktig eller ofullständig sker helt på din egen risk och kostnad, såvida inte tillämplig lagstiftning fastställer annor- lunda. […]Du är själv fullt ut ansvarig för alla typer av skador och kost- nader som du själv, (Företaget) och/eller tredje man ådrar sig till följd av att du inte (eller inte längre) uppfyller de krav som fastställts ovan. […]Du är ensam helt ansvarig för all skada och alla kostnader som är ett resultat av det faktum att du och/eller ditt (…) inte (eller inte längre) fullständigt uppfyller kraven som nämnts ovan. Villkoren lägger ett stort ansvar på konsumenten för eventuella skador som uppkommer. Villkoren verkar närmast ålägga konsumen- ten ett strikt ansvar för direkt och indirekt skada. Med strikt ansvar menas ett ansvar för olika typer av skada oberoende av oaktsamhet och oavsett vad som skett eller vem som rent faktiskt orsakat skadan. Ett sådant villkor synes avvika påtagligt från det vårdslöshetsansvar som normalt sett är allmän utgångspunkt i kontraktsförhållanden och skadeståndsrätten. Som framgått i kapitel 5 och 6 förutsätts upp- såt eller vårdslöshet för att skadestånd ska kunna ifrågakomma. Skadeståndslagen är dispositiv, dvs. den kan åsidosättas genom avtal. Som också berörts i kapitel 6 gäller dock att ett avtalsvillkor kan bedömas som oskäligt om det avviker från dispositiv rätt och avvikelsen är till nackdel för konsumenten, förutsatt att kon- sumenten inte tillerkänns en förmån som väger upp bristen i vill- koret. Eftersom villkoren ifråga inte balanseras upp av någon sådan förmån, skulle de därför kunna anses vara oskäliga.6 Här bör för övrigt också tilläggas att det kan vara svårt för kon- sumenter att förstå villkorens innebörd och omfattning, till exempel att förutse konsekvenserna av villkoren. Vad menas exempelvis egent- ligen med ”skador som orsakas tredje man”? Villkoren skulle därför även kunna anses vara oklara och även på den grunden oskäliga. Efter en översiktlig genomgång av exempelvillkoren bedömer Kon- sumentverkets att flera av de granskade villkoren skulle kunna anses vara oskäliga enligt AVLK. Det kan också konstateras att vissa av 6 Denna princip etablerades redan i förarbetena till lag om avtalsvillkor i konsu- mentförhållanden och den är alltjämt tillämplig. Se Prop 1971:15 s. 71 jämförd med /95:17 s. 89. Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin standardvillkoren är mycket omfångsrika och ibland avfattade på engelska, som det hänvisar till ytterligare villkorssamlingar. Mycket långa och ”splittrade” avtalsvillkor skulle eventuellt kunna anses vara otydliga och oskäliga enbart på grund av dessa omstän- digheter. Någonstans går rimligtvis en gräns för vad privatpersoner klarar av att analysera innebörden av. Att avtalsvillkoren är skrivna på engelska är inte i sig oskäligt, men det är en omständighet som kan tas i beaktande vid bedömning av tydlighet. Vid sidan av kommenterade exempelvillkor finns även andra villkor som förtjäna att framhållas i detta sammanhang. Villkoren innehåller exempel på föreskrifter som tycks avse en utomstående aktör. I ett fall anges i villkoren att ”Skrills” ersättningsansvar ser ut på visst sätt; Skrill är en aktör som levererar betalningslösningen och frågan uppstår då om det är möjligt att i konsumentens avtal med plattformen begränsa förutsättningarna för konsumentens even- tuella anspråk mot Skrill. Ett företag ställer uttryckligen krav på att få använda de uppgifter konsumenten har på sin Facebook. Det är ett villkor för tillträde till tjänsten. Enligt personuppgiftlagen måste en konsument dock på särskilt sätt samtycka till att personliga uppgifter behandlas. Om villkorets konstruktion är oförenlig med lagreglerna är villkoret oskäligt. Av ett annat villkor framgår vidare att villkoren ska tolkas i en- lighet med irländsk lag och, som det får förstås, av irländska domstolar. Vid konsumenttvister där värdet inte överstiger ett halvt prisbas- belopp kan konsumenten enligt välja att väcka talan där konsumenten har sin hemvist. Enligt praxis från Marknadsdom- stolen medför en begränsning av konsumentens möjlighet att välja forum för en tvist en obalans mellan parterna. Ett villkor med en sådan innebörd kan därför vara oskäligt. När det gäller vilket lands lagstiftning som ska tillämpas mellan parterna är huvudregeln inom EU att parter i ett konsumentavtal själva kan välja vilken rättsordnings som ska användas. Den regeln kan dock bara användas så länge den ger konsumenten minst samma grad av skydd som lagen i det land där konsumenten har sin hem- vist. I ett fall avslutas avtalsvillkor med stadgandet att plattformen har ” … upprättats med enlighet med gällande lagstiftning i (ett annat land). ”Den är avsedd att besökas och användas av invånare i (det Rättsreglernas tillämpning i delningsekonomin landet), även om det är möjligt få till gång till den från andra länder.” I det sammanhanget bör erinras om att när det gäller webbhandel inom EU är det den s.k. ursprungslandsprincipen som råder. Den inne- bär att det är marknadsföringsbestämmelserna i det land där närings- idkaren är etablerad som är giltiga. Principen återfinns i direktivet om elektronisk handel och syftet är bl.a. att främja etableringsfri- heten och friheten att fritt tillhandahålla (informationssamhällets) tjänster. Det finns dock i e-handelslagen, i vilken direktivet införts i , ett undantag från denna princip, som innebär att en myndighet med stöd av lag får vidta en åtgärd som begränsar den fria rörlig- heten för en sådan tjänst om det är nödvändigt för att skydda kon- sumenterna. Myndighetens åtgärd måste i sådana fall vara riktad mot en bestämd tjänst, som skadar eller allvarligt riskerar att skada något av dessa skyddsintressen. Åtgärden måste också stå i rimlig proportion till det intresse som ska skyddas. bakom webbplatsen emellertid vara etablerat utan- för EU gäller som huvudregel i stället den s.k. effektlandsprincipen, vilket betyder att lagen i det land marknadsföringen riktas mot ska tillämpas. Vid bedömningen om marknadsföringen kan anses rikta sig mot ett visst land tas hänsyn till bl.a. det språk som marknads- föringen använder. Det handlar alltså om att näringsidkaren har varit aktiv och vidtagit någon form av åtgärd för att sälja på just den marknaden. I enlighet med denna regel har alltså Konsument- verket/KO rätt att ingripa mot marknadsföringen mot konsumen- ter i som sker på en webbplats på svenska oavsett om det aktuella företaget har sitt säte i exempelvis . 7 Delningsekonomi i vår omvärld Delningsekonomins framväxt har uppmärksammats i många länder. Som berörts i kapitel 3 finns flera dimensioner som behöver beak- tas när delningsekonomin beskrivs. Den geografiska dimensionen har betydelse från ett användarperspektiv; många plattformar i del- ningsekonomin riktar sig till användare i många länder. Den har också betydelse när det gäller att finna goda förebilder och exempel på hur eventuella användarproblem har hanterats i andra länder. Ut- redningen har inte i uppdrag att studera hur andra länder behandlat frågor om delningsekonomi. Däremot har bedömts att en interna- tionell utblick kan vara av värde när utredningen ska överväga vilka typer av åtgärder som kan vara ändamålsenliga i . Framställningen inleds med en beskrivning av hur delningseko- nomins framväxt har hanterats i EU. Kommissionen har i flera doku- ment behandlat olika aspekter på delningsekonomi, främst utifrån ett inre marknadsperspektiv och mot bakgrund av den snabba utveckling som skett inom området digitala, gränsöverskri- dande kommunikationer. Några rättsligt bindande dokument, såsom direktiv eller förordningar, har dock inte utfärdats. Härefter ska vi något beröra arbetet med delningsekonomiska frågeställningar i och, slutligen, undersöka ett urval av åtgärder som genom- förts och initiativ som tagits i olika länder. 7.2EU:s arbete med delningsekonomi har kommissionen publicerat flera doku- ment med koppling till delningsekonomi och de eventuella åtgärder, som den kan ge upphov till, huvudsakligen i ett inre marknadsper- spektiv. Delningsekonomi i vår omvärld Inledningsvis finns skäl att något beröra den dignitet och funktion som olika EU-dokument har. EU:s institutioner kan exempelvis lag- stifta i de nationella parlamentens ställe inom de områden som om- fattas av . EU kan dock inte stifta lagar inom t.ex. den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. Lagstiftning införs genom rättsakter såsom förordningar, direktiv och beslut, som är bindande för medlemsländerna. En förordning som har trätt i kraft gäller direkt och på samma sätt i alla medlemsländer. Den blir en del av den nationella lagstift- ningen. Denna s.k. direkta tillämplighet innebär att ett medlemsland, efter att en förordning har antagits, inte behöver göra någonting mer för att den ska gälla i medlemslandet. I många fall behövs dock kompletterande nationella regler, som t.ex. anger vilken nationell myndighet som ska vara ansvarig inom det aktuella området. Ett direktiv anger i mer generella termer vilka mål medlemslän- derna ska uppnå. Det ger medlemsländerna handlingsutrymme. Om landet redan har de regler som föreskrivs i direktivet behöver det inte göra någonting utan kan hänvisa till de befintliga reglerna. Om landets lagstiftning däremot inte överensstämmer med direktivet, behöver det införas genom ändringar i landets lagstiftning eller på annat sätt. Beslut är alltid bindande för medlemsländerna och kan också för- anleda nya nationella författningar för att anpassa nationell rätt till EU-rätt. Dessutom finns olika slag av icke bindande dokument och rättsakter, Det kan röra sig om t.ex. rekommendationer eller yttran- den, som är icke bindande rättsakter, men som kan få betydelse genom att utgöra tolkningsunderlag vid rättsliga bedömningar. Ytterligare en form av EU-dokument är meddelanden från kom- missionen, som t.ex. beskriver problemställningar och i resonerande form redogör för intentioner och inriktning för EU:s och med- lemsstaternas arbete inom olika samhällsområden.1 Inom området delningsekonomi och angränsande områden, t.ex. webbaserade plattformar, har inga bindande rättsakter utfärdats. 1 En officiell definition av ”meddelande” i denna mening är ”ett dokument som uttrycker åsik- ter utan att vara rättsligt bindande. Kommissionen lägger fram ett meddelande när den vill framföra sina egna idéer om ett aktuellt ämne. Kommissionens meddelanden saknar rätts- verkningar.” Se Delningsekonomi i vår omvärld Däremot har fyra meddelanden kommit från kom- missionen, vars innehåll kortfattat refereras i det följande. 7.2.2Meddelandet om en strategi för den inre marknaden I meddelandet om att förbättra den inre marknaden – bättre möjlig- heter för individer och företag, KOM (2015) 550 (Inremarknads- strategin), fokuseras på åtgärder som ska hjälpa små och medelstora företag och start-up-företag att växa och expandera. Åtgärderna ska främja innovation och stärka konsumenternas ställning. Bakgrun- den är att EU och dess inre marknad behöver anpassas bättre till en föränderlig verklighet på en världsmarknad, där globala värdekedjor i många fall underlättas genom användning av ny informations- teknik. Vidare konstateras att EU-länderna genomgått en finansiell kris som lett till låg tillväxt och arbetslöshet särskilt bland unga, som borde utgöra den mest vitala delen av arbetskraften. Detta har också, enligt kommissionen, påverkat medborgarnas förtroende för EU. Mot den bakgrunden föreslås ett antal olika åtgärder som i huvudsak är ägnade att hjälpa små och medelstora företag samt ny- startade företag att expandera, där också delningsekonomin berörs. En första åtgärd avser att möjliggöra en balanserad utveckling av delningsekonomin. I denna del anförs inledningsvis att delnings- ekonomin leder till ett större urval och lägre priser för konsumen- terna och främjar tillväxtmöjligheter för innovativa, nystartade före- tag och befintliga europeiska företag, både i hemländerna och över gränserna. Därefter konstateras att utvecklingen av en delningsekonomi dock inte är helt utan komplikationer. Bland annat påverkas i många fall existerande marknader och företag. Det leder till spänningar mellan företag med nya affärsmodeller och befintliga varu- och tjänsteföre- tag. En faktor av särskild betydelse är, enligt kommissionen, det oklara rättsläget vid tillämpning av konsumentskyddsregler, skatte- lagstiftning, licenser, hälso- och säkerhetskrav, social trygghet och anställningsskydd. Förhastade, såväl som otillräckliga, regleringsåt- gärder kan leda till orättvisa villkor och splittring av marknader. Det behövs därför en tydlig och balanserad lagstiftning för att del- ningsekonomin ska kunna utvecklas på ett balanserat sätt och utan att andra angelägna samhällsintressen åsidosätts. Delningsekonomi i vår omvärld Med detta som utgångspunkt slås fast att kommissionen kommer att utfärda riktlinjer för hur EU-lagstiftningen ska tillämpas på del- ningsekonomiska affärsmodeller och relevanta bestämmelser i natio- nell lagstiftning. Riktlinjerna kommer att bygga på tjänstedirektivet, e-handelsdirektivet, europeisk konsumentlagstiftning samt på rele- vanta bestämmelser i . Den konkreta åtgärden i denna del är att ta fram en europeisk agenda för delningsekonomin med sådana riktlinjer.