sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — Det kan förvisso antas att motsvarande reglering kommer att införas i AIFMD när direktivet revideras nästa gång, vilket i så fall torde föranleda mot- svarande revidering av lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder. Regleringen passar dock mindre väl in i den traditio- nella svenska rättsordningen, och skulle dessutom innebära en på- taglig konkurrensnackdel för svenska marknadsaktörer om dessa blev föremål för påtagligt mer långtgående ansvar jämfört med mot- svarande aktörer i andra EU- medlemsstater. Dessutom bör det tilläggas att bolagsledningen är föremål för hand- lingsdirigerande och allmänpreventiv reglering – inte minst i form av det individuella, bolagsrättsliga skadeståndsansvaret. 1.2.2.25Kapitel 25 – Bemyndiganden Det tjugofemte kapitlet i utredarens förslag behandlar vilka frågor som regeringen (eller annan myndighet enligt delegering) får med- dela särskilda föreskrifter om. Härvid kan noteras att majoriteten av de aktuella frågorna endast berör de allmänna investeringsbola- gen, vilket genom de justeringar som föreslås i detta yttrande skulle framgå då det i förhållande till berörda lagrum skulle anges att reg- lerna inte gäller för kvalificerade investeringsbolag. Mot denna bak- grund föreslås ingen ändring av förevarande kapitel. 1.2.2.26Kapitel 25 – Överklaganden Enligt utredarens förslag sker överklagande av beslut enligt den ordning som föreskrivs i 31 kap. aktiebolagslagen. Mot- svarande reglering är lämplig även för kvalificerade investeringsbolag. Därtill kommer vissa beslut avseende investeringsbolag att fattas av , varför ett tillägg om möjligheten att över- klaga även dessa beslut bör göras. Ett sådant tillägg kan, till den del det avser kvalificerade investeringsbolag, med fördel baseras på 16 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Vad gäller behovet av följdändringar i befintlig lagstiftning, täcker som utgångspunkt de justeringar som föreslås genom utredarens förslag även in de behov som uppkommer i förhållande till reg- leringen av kvalificerade investeringsbolag. Det främsta skälet till att ett införande av kvalificerade investeringsbolag i sig inte kräver om- fattande följdändringar, är att båda typerna av investeringsbolag ger upphov till samma typ av överväganden i detta hänseende. Vad gäller skatteregleringen, krävs det som ovan framhållits en nogsam analys i förhållande till den nya bolagsmodellen. Därtill behövs några sär- skilda justeringar i framförallt insolvensrätten göras mot bakgrund av att en möjlighet till partiellt betalda aktier föreslås. Nedan följer därför en övergripande genomgång av de särskilda följdändringar som kan komma att aktualiseras i just dessa hänseenden. Förslag: Den konkurs- och insolvenslagstiftning som är tillämplig för aktiebolag bör även tillämpas på investeringsbolag. I de bestämmelser som inte blir direkt applicerbara oavsett asso- ciationsrättslig form bör därför anges att vad som gäller för aktie- bolag även ska tillämpas på investeringsbolag. I utsökningsbalken (1981:774) bör det införas en ny paragraf som förtydligar att en utfästelse att tillskjuta kapital till ett investeringsbolag som inte påkallats av investeringsbolaget inte utgör en tillgång och därmed inte kan inkrävas. Detta gäller även utfästelse som utgör icke betald del av teckningslikvid för tecknade aktier. Vad gäller möjligheten att rikta krav på återgång ska en sär- skild paragraf tas in i utsökningsbalken som tydliggör att en aktie- ägare i ett investeringsbolag inte kan bli föremål för återgång förutom då aktieägaren även är investeringsbolagets externa för- valtare eller har nära anknytning till denne. Att kunna säkerställa ett adekvat skydd för investerarna och deras kapital mot krav från tredje man m.m. är viktigt. Givet att har ett rykte som en nation med bristande förutsebarhet i lagstift- ningen, är det viktigt att dessa frågor är tydligt reglerade så att olika kategorier av investerare ska kunna känna sig trygga med svenska fondstrukturer. Vad gäller de institut som faller in under insolvensregelverket; konkurs, utsökning samt företagsrekonstruktion, är lagstiftningen i huvudsak allmänt hållen och hänvisar inte till någon specifik associa- tionsrättslig form. Regleringen blir därför tillämplig även på investe- ringsbolagen, utan att det behöver ske några omfattande justeringar. Givet att investeringsbolaget som utgångspunkt ska nyttja de reg- leringar som vi har beträffande aktiebolag, behöver särreglering endast göras på några få punkter. En sådan central punkt rör kapi- talflödet, och det särskilda skydd som de passiva investerarna måste ges vad gäller (i) det kapital som investerarna utfäst sig att tillskjuta till investeringsbolaget under specifika omständigheter (kapital som dock förblir inom investerarens kontroll till dess att påkallande sker), och (ii) erhållna utdelningar från investeringsbolaget. Således bör det införas särskild reglering som fastställer att kapital som en investerare utfäst sig att tillskjuta till bolaget, men som ännu inte tillgångsförts på grund av att det varken faktiskt tillskjutits eller på- kallats av bolaget, inte ska kunna inkrävas i ett insolvensförfarande av något slag. Inte heller ska utbetalade medel – vare sig utdelning eller likvid för återinlösta aktier – kunna återkrävas från en passiv investerare om inte oredlighet kan styrkas. För det fall investeraren även är fondens förvaltare eller annars har nära anknytning till denne, bör dock investeraren kunna bli föremål för återkrav i samma utsträckning som den typiska aktieägaren kan enligt aktiebolags- rätten, givet att denne då har möjlighet att faktiskt påverka fondens verksamhet på ett sätt som gör det motiverat att tillämpa aktie- bolagslagens principer om återkrav. För det fall investerarkollektivet gagnas av att alla investerare har en mer långtgående förpliktelse att tillskjuta utfäst kapital även i t.ex. en obeståndssituation (exempelvis för att facilitera en ordnad likvidation av bolaget), kan detta åstadkommas på en rad olika sätt. En sådan skyldighet kan skrivas in i bolagsordningen, eller så kan investerarna ingå någon form av garanti eller borgensåtagande för bolagets förpliktelser som för varje enskild investerare sträcker sig upp till det av denne totalt utfästa kapitalet. Denna typ av åtagan- den kan naturligtvis även vara något som krävs från borgenärers sida, och därför utgör en sådan möjlighet ett flexibelt sätt att till- godose marknadsaktörernas krav på ett förstärkt borgenärsskydd. I enlighet med vad som ovan konstaterats blir utgångspunkten även vad gäller konkurslagstiftningen att motsvarande reglering som före- slås gälla för de allmänna investeringsbolagen även ska tillämpas i förhållande till kvalificerade investeringsbolag. I vissa hänseenden kommer dock justeringar krävas, främst vad avser krav på erlägg- ande av utfäst men icke påkallat kapital. Se särskilt om detta under nästföljande rubrik. I förhållande till dagens kontraktuellt baserade värdepappersfonder och specialfonder gäller att egendom som ingår i fonden inte får utmätas, samt att fonden inte heller kan gå i konkurs. Beträffande värdepappersfonder finns skyddsregler som syftar till att fondens värde inte ska kunna bli negativt. Härvid kan nämnas att enligt 5 kap. 13 § andra stycket lagen om värdepappersfonder får en fonds samman- lagda exponeringar som hänför sig till derivatinstrument inte över- skrida fondens värde. Enligt 5 kap. 23 § samma lag får fonden bl.a. inte ta upp lån eller sälja överlåtbara värdepapper som inte ingår i fonden. I förhållande till specialfonder får dock vissa undantag från dessa bestämmelser beviljas av . En specialfond skulle, åtminstone teoretiskt sätt, därmed kunna uppvisa nettoskuld. Med detta i beaktande, och mot bakgrund av att investerings- bolag kan användas för såväl värdepappersfonder som specialfonder och andra typer av alternativa investeringsfonder som investerar i finansiella tillgångar, måste en adekvat insolvensreglering kunna tillämpas på investeringsbolagen. Med hänsyn till att de tillgångar ett investeringsbolag kan komma att äga inte är någonting utöver sådana tillgångar som ett vanligt aktiebolag kan inneha, och givet att vanliga aktiebolag är föremål för en gedigen insolvenslagstiftning, bör motsvarande reglering tilläm- pas på investeringsbolag generellt (oaktat att värdepappersfonder prin- cipiellt sett inte förväntas kunna gå i konkurs). I konkurslagen finns dock, utöver den ovan framhållna generella regleringen, två explicita hänvisningar till de olika bolagsformerna (7 kap. 15 § och 15 kap. 5 §), där det även hänvisas till respektive associationsrättsligt regelverk. Dessa regler kan med fördel justeras genom kompletterande hänvisning till lagen om investeringsbolag. Utmätning av bolagets tillgångar; utfästelser Eftersom påkallande av utfäst kapital föreslås kunna göras förenat med omfattande villkor på ett sätt som gör utfästelsen osäker vad gäller om den fullt ut kommer att aktualiseras i form av faktiska kapitalskott till bolaget, bör kapitalet inte kunna påkallas för annat än just utsatt ändamål. Detta innebär att kapitalet inte heller kan påkallas av en konkursförvaltare, och lagstiftningen bör därför tyd- ligt ge uttryck för detta. Icke påkallad utfästelse bortfaller således vid insolvens/konkurs – dock under förutsättning att utfästelsen inte aktualiserats och tillgångsförts hos bolaget. Som ovan angivits, kan dock investerarna genom olika åtagan- den skapa förutsättningar för att en konkursförvaltare ska äga rätt att kräva in kapital från hela eller delar av investerarkollektivet. Vad gäller lagen om företagsrekonstruktion, kan det noteras att det har gjorts undantag för vissa bolag så att dessa inte omfattas av regleringen. De bolag som undantagits inkluderar bankaktiebolag, försäkringsföretag och värdepappersbolag. Givet att investerings- bolagen inte kan bedriva någon rörelse (annat än renodlad fond- respektive investeringsverksamhet), föreslås att även de kvalificerade investeringsbolagen undantas från denna reglering. I förtydligande syfte bör det i 1 kap. 11 § aktiebolagslagen (2005:551) anges att investeringsbolag inte omfattas av koncernbegreppet. På motsvarande sätt bör man, i 1 kap. 6 § lagen (1987:667) om eko- nomiska föreningar införa ett andra stycke där det anges att aktier i ett investeringsbolag uttryckligen undantas från bestämmelsen i första stycket samma paragraf. I förhållande till 2 § andra stycket lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda bör ett förtydligande göras att investeringsbolag inte omfattas av koncernbegreppet eller regleringen i övrigt. Specifika regler bör införas i 7 kap. årsredovisningslagen. Kvalifi- cerade investeringsbolag ska inte behöva upprätta koncernredovis- ning, utan bör istället marknadsvärdera sina olika innehav i likhet med vad som tillåts enligt internationellt vedertagna redovisningsprinciper. Detta kräver även ändring i 4 kap. 14 b § ÅRL, som begränsar möjligheten att använda sig av mark- nadsvärdering i förhållande till flertalet av de typer av investeringar som kvalificerade investeringsbolag förväntas göra. Upplysnings- kraven ska också begränsas till att enbart behandla marknadsvärde för respektive investeringskategori. Det ska även framgå i lagstift- ningen att utfäst kapital (s.k. commited capital) inte får redovisas som en tillgång förrän det påkallats av bolaget. I huvudsak kan bokföringslagen tillämpas utan att särreglering måste införas – regleringen blir enligt 2 kap. 15 § tillämplig på juridisk per- son. Som nämnts tidigare i förslaget, bör särskilda redovisnings- principer tillåtas för kvalificerade investeringsbolag. Sådana finns på det internationella planet, och hjulet behöver därför inte uppfinnas på nytt. Att det kapital som investerarna åtagit sig att under särskilda förut- sättningar tillskjuta inte får tas upp som en tillgång hos bolaget förrän det är påkallat, hanteras lämpligen genom införandet av en särskild paragraf härom. Ett sådant tillvägagångssätt ligger i linje med andra länders lösningar. Ett lyckat införande av bolagsmodellen även i form av kvalificerade investeringsbolag skulle innebära att de private equity-fonder som har svensk anknytning och som är baserade utomlands, d.v.s. den stora majoriteten av sådana fonder, ges goda förutsättningar att kunna ”flytta hem” och framgent vara baserade i . Det finns inget egenvärde för dessa fonder att vara belägna i någon annan jurisdiktion – tvärtom leder detta ofta till ökad administration, för- dröjningar i beslutsprocesser, och ökade kostnader. Av avgörande betydelse är dock att den skattereglering som knyts till bolagsmodellen säkerställer att investerarna inte riskerar någon dubbelbeskattning eller annan merbeskattning, samt att den även överlag blir kon- kurrenskraftig, förutsägbar och långsiktig. Som redan konstaterats har bolagsmodellen, rätt implementerad, således en stor potential att leda till att en omfattande rådgivningsverksamhet flyttas till – med många arbetstillfällen och ökade skatteintäkter som följd. Givet att bolagsmodellen måste säkerställa att dubbelbeskattning inte sker, och att den i princip behandlas som en skattetransparent struktur motsvarande vad som gäller för värdepappersfonder, är förslaget offentligfinansiellt neutralt – inte minst då det rör sig om fondstrukturer som inte är baserade i , och som således inte får in några skatteintäkter från. Om ett införande av bolagsmodellen slår väl ut, kommer Finans- inspektionen att få en tillströmning av tillståndsärenden samt ett ökat antal fonder att utöva tillsyn över. Private equity-fonderna är dock som huvudregel stora med ett betydande kapital under för- valtning snarare än många till antalet, och den ökade arbetsbelast- ningen för torde därför ändå bli begränsad och kunna hanteras på ett förutsebart sätt. Det bör i sammanhanget framhållas att time-to market är av yttersta vikt för att kunna attra- hera marknadsaktörer, och i samband med att en ny bolagsmodell introduceras bör därför resurser fokuseras till så att en snabb och effektiv handläggning säkerställs – har i detta hänseende alla förutsättningar att uppvisa en myndighetsverksamhet som är ”best-in-class” jämfört andra EU-med- lemsstater. En särskild utredare ska lämna förslag till hur UCITS V-direktivet, ska genomföras i svensk rätt. Utredaren ska också ta ställning till om det till följd av de lagändringar som krävs för att genomföra direktivet bör göras andra ändringar i lagstiftningen om värdepappersfonder eller i annan lagstiftning. Vidare ska utredaren göra en analys av om det behöver göras några ändringar i de näringsrättsliga bestämmelserna för att stärka den svenska fondbranschens konkurrenskraft och modernisera det svenska fondregelverket, och i så fall föreslå vilka ändringar som ska göras. Ett delbetänkande med förslag till de lagändringar som krävs för att genomföra direktivet ska redovisas . Upp- draget i övrigt ska redovisas . UCITS-direktivet och motsvarande svenska regler antogs och rådets direktiv /91/EU av om ändring av direk- tiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) när det gäller förvaringsinstitutsfunktioner, ersätt- ningspolicy och sanktioner, det s.k. UCITS V-direktivet. står för Undertakings for in . Direktivet, som ursprungligen är , har ändrats ett fler- tal gånger och omarbetades 2009. Det innehåller regler för fond- företag som riktar sig till allmänheten och kännetecknas av ett högt konsumentskydd. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2004:46) om värdepappersfonder. I den lagen används termerna värdepappers- fond och fondbolag för fonder och bolag som i UCITS-direktivet benämns fondföretag respektive förvaltningsbolag. Det gäller dock enbart för svenska fonder och bolag; de utländska motsvarigheterna benämns även i lagen fondföretag och förvaltningsbolag. Några av reglerna direktiv (UCITS IV-direktivet) ändras i och med det nya UCITS V-direktivet och på några områden introdu- ceras helt nya regler. Ändringarna syftar främst till att öka investerar- skyddet och harmonisera reglerna för förvaltningsbolag med de reg- ler som gäller på andra delar av finansmarknadsområdet. En allmän översyn och modernisering av fondregelverket Genom UCITS-direktiv etablerades en inre marknad för fondföretag i och med möjligheten att marknadsföra dem gränsöver- skridande i samtliga länder inom Europeiska ekonomiska samarbets- området (EES). Genom UCITS IV-direktivet integrerades mark- naden för förvaltningsbolag och fondföretag ytterligare när förvalt- ningsbolag gavs möjligheten att etablera fondföretag i andra länder inom EES än det land där förvaltningsbolaget är etablerat. Förvalt- ningsbolag kan således förlägga sin verksamhet och de förvaltade fondföretagen där det är mest ändamålsenligt. Genom och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010 (AIFM- direktivet) infördes en harmoniserad EU-rättslig reglering av för- valtare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare). Därmed skapades en inre marknad även för förvaltning och marknadsföring av alternativa investeringsfonder. Definitionen av en alternativ investe- ringsfond är bred och omfattar företag som har bildats för kollek- tiva investeringar och som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare och som inte kräver auktorisation enligt UCITS-direktivet. I praktiken innebär det att bl.a. special- fonder, hedgefonder, riskkapitalfonder, fastighetsfonder och infra- strukturfonder faller inom direktivets tillämpningsområde. AIFM- direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Genom villkorade regler innebär AIFM-direktivet även att den inre marknaden ska öppnas upp för AIF-förvaltare och alternativa investeringsfonder som är etablerade utanför EES men först när den inre marknaden för förvaltare och fonder som är etablerade inom EES har varit öppen (se prop. 2013/14:113 s. 61–63). Både förvaltningsbolag och AIF-förvaltare agerar alltså på en internationell och rörlig marknad. Detta innebär stora möjligheter men också ökad konkurrens. Fondsparande är en viktig sparform i och vid utgången av uppgick fondför- mögenheten i till . har allt fler svenska fondbolag valt att starta och etablera fonder utomlands, även när de i princip enbart är avsedda för marknadsföring i . En förklaring från fondbranschen är att man anser att det är fördelaktigare ur konkurrenssynpunkt att etablera fonder i andra länder inom EES än . En analys av vilka åtgärder som bör vidtas för att modernisera det svenska fond- regelverket och öka konkurrenskraft när det gäller att driva fondverksamhet bör därför genomföras. Konsumentskyddsperspek- tivet bör ingå som en viktig del i den analysen och det bör även beaktas när åtgärder föreslås. Uppdraget att föreslå hur UCITS V-direktivet ska genomföras i svensk rätt Vilka ändringar och nya bestämmelser krävs? UCITS V-direktivet kommer att kräva både ändringar av befintliga bestämmelser och införande av helt nya. Genom UCITS V-direktivet har det införts nya och mer detal- jerade regler om förvaringsinstitutens ansvar och uppgifter. Syftet med reglerna är att förtydliga förvaringsinstitutens ansvar och upp- gifter och minska de nationella skillnaderna. De nya reglerna anger bl.a. vilka typer av institut som får vara förvaringsinstitut, vilka upp- gifter som förvaringsinstitutet förväntas sköta, under vilka omstän- digheter uppgifter får delegeras och vilka skadeståndsregler som tillämpas om förvaringsinstitutet förlorar finansiella instrument eller orsakar annan skada. Direktivet innebär också nya regler om löner och annan ersätt- ning till den verkställande ledningen och annan personal i fond- bolag. Syftet är att fondbolagen ska omfattas av ersättningsregler liknande de som finns i t.ex. kapitaltäckningsregelverket för kredit- institut och värdepappersbolag samt AIFM-direktivet. Därutöver införs mer detaljerade regler om sanktioner vid över- trädelse av de bestämmelser i nationell rätt som genomför direk- tivet. Reglerna överensstämmer i stora delar med motsvarande reg- ler på finansmarknadsområdet där det har gjorts ändringar. I direktivet anges vilka sanktioner behöriga myndigheter åtminstone måste kunna använda sig av, inklusive minsta maximinivåer för sanktionsavgifter och vilka kriterier som måste beaktas av myndig- heterna vid beslut om sanktioner. Reglerna innebär även skydd för dem som anmäler misstänkta eller faktiska överträdelser av regel- verket s.k. visselblåsare (”whistleblowers”). De genomförandeåtgärder till UCITS V-direktivet som kommer att utarbetas av är av sådant slag att de kan komma att påverka hur direktivet bör genomföras i svensk rätt. Åtgärderna kommer att vara mycket nära kopplade till, och i vissa fall dessutom nödvändiga för, funktionen av de nya reglerna i UCITS V-direktivet. Det är därför viktigt att genomförandeåtgär- derna kan beaktas i ett så tidigt skede som möjligt i lagstiftnings- arbetet. •ta fram underlag och utarbeta de författningsförslag som behövs för att genomföra UCITS V-direktivet i svensk rätt, •följa kommissionens arbete med att ta fram åtgärder för genom- förande, •belysa hur kommissionens åtgärder påverkar eller bör påverka utformningen av de författningsförslag som lämnas för att genom- föra UCITS V-direktivet i svensk rätt, och •beakta genomförandeåtgärderna i de författningsförslag som ut- arbetas. Vilka övriga författningsändringar kan behöva göras till följd av genomförandet av direktivet? Genomförandet av UCITS V-direktivet kan få konsekvenser även på sådana bestämmelser i lagen om värdepappersfonder som inte berörs direkt av de nya reglerna i direktivet. I den utsträckning de nya bestämmelser som föreslås för att genomföra direktivet medför att även andra bestämmelser bör ändras för att åstadkomma en konsekvent och väl fungerande reglering bör detta göras i ett samman- hang. Genomförandet av UCITS V-direktivet berör de svenska värde- pappersfonderna. Specialfonder regleras i lagen om förvaltare av alter- , som genomför AIFM-direktivet. Med hänsyn till att specialfonder får marknadsföras till konsumenter och andra icke-professionella investerare är skadeståndsreglerna som gäller för förvaringsinstitut som förvarar en specialfonds till- gångar utformade på samma sätt som de regler som gäller för för- varingsinstitut som förvarar värdepappersfonders tillgångar. Det bör därför övervägas i vilken utsträckning de bestämmelser som före- slås för att genomföra UCITS V-direktivet bör tillämpas även av . •överväga om det till följd av genomförandet av UCITS V-direk- tivet finns anledning att ändra skadeståndsreglerna för förvarings- , •överväga om det till följd av genomförandet av UCITS V-direk- tivet finns behov av andra ändringar i lagen om värdepappers- fonder, och •utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utredningsarbetet kan föranleda. Uppdraget att föreslå åtgärder för att stärka konkurrenskraften och modernisera fondregelverket Fonder är en omfattande och viktig sparform i . Det är en utgångspunkt att svenska hushåll och andra investerare även fort- sättningsvis ska ha tillgång till ett brett utbud av fonder på den svenska fondmarknaden, däribland fonder etablerade i . Det är också en utgångspunkt att det ska finnas goda förutsättningar att driva fondverksamhet i . Detta innefattar möjligheten att konkurrera såväl i som på den inre marknaden i övrigt. Därför behöver de svenska fondbolagens, AIF-förvaltarnas, värde- pappersfondernas och alternativa investeringsfondernas konkurrens- kraft stärkas.