sou · H5B384 · 2017-11-03 00:00:00 — Dessa omständigheter, tillsammans med den begränsade prövning som tycks göras av frågan om praktiska verkställig- hetshinder efter att ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut före- ligger, riskerar att föra med sig att sådana eventuella hinder kommer i skymundan. Detta är särskilt bekymmersamt i ljuset av den vanligt förekommande hänvisningen i beslut och domar i grundärenden till att frågan om verkställighetshinder kan bedömas först efter det att ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut föreligger. Vårt förslag: Det ska i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlännings- lagen tydliggöras att nya omständigheter som innebär att det finns anledning att anta att det råder praktiska verkställighetshinder kan ligga till grund för uppehållstillstånd. En kvalitetsuppföljning ska också göras av i syfte att undersöka vilket genomslag interna riktlinjer har fått om bl.a. myndighetens ansvar vid tillämpning av bestämmelsen. En sådan kvalitetsuppföljning ska vid behov efterföljas av kompetenshöjande åtgärder. 11.2.1Hur regleras detta ? Praktiska hinder mot verkställighet efter att ett avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft kan ligga till grund för att uppehållstillstånd beviljas. Detta förutsätter att det kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns anledning att anta att det avsedda mot- tagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen (12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen). I praxis har bl.a. ny landinformation eller ny bevisning om vidtagna försök att möjlig- göra en verkställighet av bedömts som nya omstän- digheter. 11.2.2Hur har frågan om praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut hanterats i rättstillämpningen? Av det statistiska underlag vi inhämtat från fram- går att endast ett mindre antal personer, sett , har beviljats tillstånd med stöd av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen. I de beslut från om uppehållstillstånd på denna grund som vi har undersökt närmare, framgår vidare att nästan samt- liga dessa baserar sig på generella ställningstaganden från Migra- tionsverkets rättschef avseende personer tillhörande vissa grupper. Frågan om praktiska verkställighetshinder har vidare endast i be- gränsad omfattning varit föremål för uttrycklig bedömning i de beslut om att inte bevilja uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlän- ningslagen som vi har studerat. Resultaten av den kartläggning som genomfördes i Ds 2011:14 indikerar att situationen var densamma under de perioder –2010 som där undersöktes. Att uppe- hållstillstånd beviljas som en följd av att praktiska verkställighets- hinder har identifierats på individuell basis förekommer, i likhet med vad vi funnit avseende bedömningen i grundärenden, i ytterst liten utsträckning. 11.2.3Den enskilde har ingen skyldighet att åberopa verkställighetshinder Beslutsformuleringarna i vårt underlag ger inte sällan intrycket av att det åläggs den enskilde ett ansvar för att åberopa de nya om- ständigheterna trots att en sådan skyldighet inte finns i lagtexten. Förekomsten av sådana beslutsformuleringar kan, men behöver inte nödvändigtvis betyda, att i sin tillämpning av aktuell bestämmelse i praktiken ålägger den enskilde ett uttalat ansvar för att påvisa förekomsten av verkställighetshinder. I såväl tidigare som gällande rättsliga ställningstaganden har Migra- tionsverkets rättschef framhållit att myndigheten har ett ansvar att fortlöpande göra en ex officio-prövning av om hinder mot verk- ställighet kommer fram. Någon skyldighet för den enskilde att åberopa de nya omstän- digheter som ska beaktas inom ramarna för 12 kap. 18 § utlännings- lagen och som skulle kunna ligga till grund för ett uppehålls- tillstånd finns inte. Däremot är det en grundförutsättning för att uppehållstillstånd ska bli aktuellt att svårigheter att verkställa ett avlägsnandebeslut inte beror på den enskildes bristande medverkan. En återkommande fråga i dessa ärenden är därför om den enskilde har gjort vad hen har kunnat för att medverka i verkställighets- arbetet, men trots detta inte har kunnat lämna . Det bör också beaktas att den enskildes medverkan kan sakna betydelse för det anvisade mottagarlandets vilja att ta emot personen. 11.2.4Tydlig vägledning skapar förutsättningar för att praktiska verkställighetshinder ska kunna identifieras Det kan vara svårt för den enskilde att veta vilka åtgärder hen kan och bör vidta för att skapa förutsättningar för verkställighet. De intervjuer vi har genomfört bekräftar denna bild. Efter att den en- skilde meddelats ett avlägsnandebeslut som vunnit laga kraft, har hen som utgångspunkt inte längre tillgång till något offentligt biträde som kan bistå med vägledning. Det är därför särskilt ange- läget att verkställande myndigheter i återvändandearbetet ger den enskilde tydlig information om vad som förväntas. Den enskildes förmåga att vidta åtgärder på eget initiativ och vilka kunskaper hen har om exempelvis myndighetsstrukturer i det angivna verkställig- hetslandet varierar. Vägledning från verkställande myndigheter base- rad på tidigare erfarenheter och landinformation är därför betydelse- full såväl för återvändandearbetet som för att eventuella praktiska verkställighetshinder ska kunna identifieras. I de beslut och akter vi har undersökt finns exempel på att ger den enskilde mycket begränsad vägledning såväl under handläggningen som i beslut om att inte bevilja tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder. I nu aktuellt rättsligt ställningstagande, som publicerats efter den period från vilken vi undersökt tillämpning, anges dock att det i be- slut om praktiska verkställighetshinder ska finnas praktiskt ut- formade anvisningar om vad den sökande behöver göra och i vilken ordning (se SR 25/2016). Några sådana praktiska anvisningar före- kommer inte i de beslut vi har undersökt trots att i den kvalitetsuppföljning som vi har fått del av ut- tryckligen rekommenderar detta. I nämnda kvalitetsuppföljning lyftes vidare fram behovet av att underrättelser till behöver bli tydligare, när myndigheten i enlighet med 12 kap. 17 § utlännings- lagen vänder sig till verket för ytterligare besked i verkställighets- arbetet. Detta är också något som betonas i rättschefens rättsliga ställningstagande, SR 25/2016. Vilket genomslag rättschefens väg- ledning i SR 25/2016 och SR 40/2016 har fått i den konkreta ärende- hanteringen hos låter sig emellertid inte bedömas utifrån vår undersökning eftersom de beslut vi studerat är av äldre datum än de båda ställningstagandena. Någon intern kvalitetsupp- följning av dessa har inte heller gjorts av Migrationsverket.7 11.2.5Det i lagen fastslagna beviskravet ska tillämpas Även om den enskilde har fått behövlig information om hur hen kan medverka till att möjliggöra verkställigheten kan det vara svårt för denne att presentera fullgod bevisning för att åtgärder vidtagits som inte gett resultat. Frågan är vilket beviskrav som följer av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen och vilka krav som kan ställas på den bevisning som den enskilde eventuellt kan ge in. argumenterar i SR 25/2016 för att formuleringen ”anledning att anta” inte ska tas till intäkt för att ett lägre beviskrav gäller än vid prövningen av verkställighetshinder i grundärenden. Vår tolkning skiljer sig på denna punkt från rättschefs i SR 25/2016. De uttalanden i förarbetena till utlänningslag om att tyngdpunkten i asylprocessen ska ligga i första instans som rätts- chefen hänvisar till kan dock, menar vi, inte ses som något tydligt ställningstagande från lagstiftaren om hur beviskravet ska förstås (prop. 2004/05:170 s. 153 och 224). Snarare får detta ses som ett uttryck för en allmän strävan i rättstillämpningen om att alla i ett ärende relevanta omständigheter och all bevisning ska läggas fram redan i första instans. Att bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlännings- lagen kan sägas reglera ett extraordinärt prövningsförfarande kan inte heller i sig tas till intäkt för att ett visst beviskrav gäller. Det som gör prövningsförfarandet enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen extraordinärt får närmast anses vara kravet på att det är nya om- ständigheter som ska beaktas, inte att ett högt beviskrav ska tillämpas. Några uttryckliga uttalanden om hur beviskravet i bestämmelsen ska förstås återfinns inte heller i övrigt i förarbetena. Det finns vidare inte någon omedelbar vägledning från Migrationsöverdom- stolen rörande beviskravet i 12 kap. 18 § utlänningslagen eftersom beslut enligt denna bestämmelse inte är överklag- bara. 7 Enligt uppgift från till utredningen . Några direkta slutsatser av Migrationsöverdomstolens resone- mang om beviskravet för verkställighetshinder vid tillämpningen av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständig- heter i ett grundärende kan inte heller dras. Detta då det i ett grund- ärende är fråga om att göra en bedömning av en framtida risk för praktiska svårigheter att återvända om ett avlägsnandebeslut skulle meddelas. Vid en prövning av 12 kap. 18 § första stycket 2 utlän- ningslagen handlar det i stället om en bedömning av om nya om- ständigheter medför att det redan meddelade avlägsnandebeslutet inte går att verkställa. I den senare situationen skulle en förklaring till lagstiftarens lägre beviskrav genom formuleringen ”anledning att anta” möjligen vara att det handlar om nya omständigheter med anknytning till ett redan meddelat avlägsnandebeslut som rent fak- tiskt inte kunnat verkställas. Svårigheterna för den enskilde att lägga fram bevisning för det avsedda mottagarlandets ovilja till mottag- ande av just den egna personen, annat än då officiella uttalanden om detta finns, skulle också kunna vara ett motiv till det lägre bevis- kravet. Mot denna bakgrund och då inte heller i övrigt något har fram- kommit som ger oss anledning att tro att det beviskrav lagstiftaren fastställt i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen tillkommit oavsiktligt, är det vår bedömning att det ska kvarstå. I enlighet med lagens ordalydelse bör också beviskravet anledning att anta tillämpas i praktiken. 11.2.6Begreppet ”praktiska verkställighetshinder” ska införas i 12 kap. 18 § första stycket 2 utlänningslagen kan uppehållstillstånd beviljas om det finns anledning att anta att ”det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot” en enskild. Praktiska svårigheter att verkställa ett av- lägsnandebeslut kan emellertid uppkomma utan att de nödvändigt- vis är hänförliga till mottagarlandets bristande vilja. Det kan exem- pelvis vara praktiskt omöjligt att ta sig till landet eller vara svårt för den enskilde eller myndigheter att påvisa medborgarskap eller rätt till vistelse i det aktuella mottagarlandet (se avsnitt 2.4). Ett tydligt exempel på sådana praktiska svårigheter som borde kunna vara hän- förliga till den aktuella bestämmelsen är de svårigheter som för till- fället bedöms råda för palestinier att återvända till . formulering av bestämmelsen förutsätter emellertid att det just är mottagarlandet som inte är villigt att ta emot. Eftersom svårig- heterna till återvändande i denna situation i första hand är hänförlig till transitlandet kan bestämmelsen enligt inte tillämpas avseende återvändande till Gaza.8 Vi föreslår att det i lagrummet uttryckligen anges att praktiska verkställighetshinder medför att uppehållstillstånd får beviljas, i stället för vad som anges om att ”mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot…”. På så sätt breddas tillämpningen av bestäm- melsen till att omfatta samtliga de praktiska svårigheter som kan utgöra ett verkställighetshinder. Härigenom skapas också enhetlig- het i lagen (jfr våra förslag om ändringar i 5 kap. 6 §, 8 kap. 7 och 15 §§, samt 8 a kap. 4 § utlänningslagen). Det uttryckliga införan- det av ”praktiska verkställighetshinder” i utlänningslagen får också antas föra med sig att frågan om hur sådana ska bedömas generellt får en större uppmärksamhet och således även efter det att ett laga- kraftvunnet avlägsnandebeslut föreligger. 11.2.7Betydelsen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag möjligheter att enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen agera om det kommer fram nya omständigheter som innebär hinder mot verkställighet kvarstår oförändrad även när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Däremot kan ett permanent uppehållstillstånd inte beviljas utan endast ett tidsbegränsat (12 kap. 18 § sjätte stycket utlänningslagen och 15 § tids- begränsade lagen). Konsekvensen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag är således att även om ett bestående praktiskt verk- ställighetshinder kommer fram i ett ärende om verkställighet av ett avlägsnandebeslut så kan ett permanent uppehållstillstånd inte beviljas. 8 I stället anses sådan annan särskild anledning som avses i 12 kap. 18 § första stycket 3 ut- länningslagen föreligga (SR 54/2016). 11.2.8Migrationsverket bör genomföra en intern kvalitetsuppföljning samt eventuella kompetensutvecklande åtgärder Förutsättningar för att genom författningsändringar adressera övriga identifierade svårigheter avseende den vägledning som Migra- tionsverket ger till enskilda och till finns inte gärna. I nu gällande rättsliga ställningstaganden (se avsnitt 5.4) finns tydliga uttalanden om utrednings- och upplysningsskyldighet samt anvisningar om hur beslut ska motiveras. Till stora delar överens- stämmer vad som där uttalas med den vägledning som tidigare fanns men i vissa delar är rättschefen nu tydligare, vilket kan tänkas ha medfört förbättringar. Vi menar att en intern kvalitetsuppföljning fokuserad på att undersöka vilket genomslag dessa ställningstagan- den har fått bör göras inom , vilken lämpligen kan efterföljas av utbildningsinsatser i de delar där eventuella förbätt- ringsbehov alltjämt kan identifieras. Vid behov bör extern expertis involveras i de kompetenshöjande insatserna. Av vikt i denna del av asylprocessen är att myndighetens beslut inte är överklagbara, varför myndigheten har ett större ansvar. 11.3Uppehållstillstånd på grund av preskription Vår bedömning: Möjligheterna till uppehållstillstånd som en följd av preskription är inte tydligt reglerade i utlännings- lagen. Våra undersökningar av rättstillämpningen indikerar att den tidigare uttalade huvudregeln om uppehållstillstånd på grund av att ett avlägsnandebeslut preskriberats endast tillämpas i undan- tagsfall efter Migrationsöverdomstolens vägledande avgöranden. Vårt förslag: En ny bestämmelse ska införas som uttryckligen anger att uppehållstillstånd får beviljas om ett avlägsnandebeslut har preskriberats, om inte den enskildes eget agerande varit den avgörande orsaken till att beslutet inte kunnat verkställas. 11.3.1Hur regleras detta ? I utlänningslagen fastslås att ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut, som inte har meddelats av allmän domstol, upphör att gälla efter normalt (12 kap. 22 § utlänningslagen)9. Någon bestäm- melse finns däremot inte som uttryckligen föreskriver vilken bety- delse det har för frågan om uppehållstillstånd att ett avlägsnande- beslut har upphört att gälla. I praxis har uppehållstillstånd som en följd av preskription kommit att beviljas med stöd av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter utlänningslag (5 kap. 6 §) och med stöd av dåvarande bestämmelse om humanitära skäl (2 kap. 4 § första stycket 5). 11.3.2Hur har förekomsten av ett preskriberat tidigare avlägsnandebeslut hanterats i rättstillämpningen? Några statistiska uppgifter över hur många som beviljats uppehålls- tillstånd som en följd av att deras tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats är inte möjligt att få fram då inte registrerar vilken sorts omständighet som föranlett att ett uppe- hållstillstånd beviljats med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Däremot registreras allt särskilt när en ansökan om uppehållstillstånd efter preskription lämnas in, i förening med en uppgift om när det tidigare avlägsnandebeslutet vann laga kraft (se avsnitt 3.3.2). Utifrån dessa uppgifter har det varit möjligt för oss att beräkna hur stor andel av avlägsnandebesluten år för år som kommit att preskriberas. Siffrorna visar att preskription inträder för statslösa i klart större utsträckning än för övriga asylsökande med avlägsnandebeslut. Från att tidigare inte ha varit ett alltför sällsynt skäl för uppe- hållstillstånd tyder vår undersökning av rättstillämpningen på att mycket få tillstånd har beviljats som en följd av preskription. Den bedömning av följderna av inträdd pre- skription som görs i domar och beslut av senare datum är vidare i många fall mycket summarisk och ibland förekommer att någon sådan uttrycklig bedömning inte alls finns återgiven i migrations- 9 Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut. domstolens eller redovisade skäl för avgörandet. Vår undersökning ger bilden av en rättsutveckling där det tidigare förelåg en presumtion eller en huvudregel för uppehållstillstånd som en följd av preskription, medan numera uppehållstillstånd av detta skäl är något som kan komma i fråga endast i undantagsfall. Någon vägledning från lagstiftaren om att tidigare praxis inte var eftersträvansvärd har inte presenterats. I förarbetena till utlänningslag uttalas inget specifikt om möjligheterna till uppe- hållstillstånd som en följd av preskription. I stället synes till stor del denna förändring vara ett resultat av Migrationsöverdomstolens vägledning genom framför allt MIG 2009:13 och den tolkning av avgörandet som underinstanserna har gjort. 11.3.3Den enskilde har en skyldighet att efterfölja ett avlägsnandebeslut men kan inte alltid hållas ansvarig för en utebliven verkställighet En utgångspunkt i såväl äldre praxis som i praxis av senare datum är att uppehållstillstånd inte bör bli aktuellt om det är den enskildes bristande medverkan som är skälet till att ett avlägsnandebeslut inte har kunnat verkställas fram till att det preskriberats. Denna utgångspunkt följer av den grundläggande skyldigheten för en enskild att efterfölja ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut och i första hand självmant lämna landet. Någon samstämmighet avseende hur stort den enskildes ansvar för en utebliven verkställighet ska vara för att uppehållstillstånd som en följd av preskription inte ska bli aktuellt finns inte i praxis. Vår undersökning av rättstillämpningen sedan tid ger inte heller en entydig bild av vare sig synen på hur bevis- bördan bör placeras, eller om vilka omständigheter som kan beak- tas i bedömningen av vad som varit orsaken till att ett avlägsnande- beslut inte har verkställts. I Migrationsöverdomstolens domar anges tydligt att bevisbördan vilar på den enskilde, som har att visa att preskription inträtt utan hens förskyllan. Utgångspunkten inom utlänningsrätten är också att den enskilde initialt har bevisbördan för att visa att förutsätt- ningarna för uppehållstillstånd föreligger (MIG 2006:1). förekommer inom utlänningsrätten exempel på att bevisbördan skiftar och övergår till myndigheterna (se t.ex. angående internflykt MIG 2009:4; tidigare utsatthet MIG 2012:2; makars rätt till uppe- hållstillstånd MIG 2013:14). Steget till att bevisbördan skiftar kan vara olika långt. Staten kan tvingas bevisa att en möjlighet till internflykt föreligger, men ska den enskilde ha gjort sannolikt att hen har ett skyddsbehov mot den plats som pröv- ningen initialt görs mot. När det gäller uppehållstillstånd för makar räcker det för den enskilde att visa att det föreligger ett civilrättsligt giltigt äktenskap varvid en presumtion för uppehållstillstånd före- ligger som bara kan brytas om staten gör sannolikt att det är fråga om ett skenäktenskap eller att makarna inte har för avsikt att leva tillsammans. I praxis, vilken i vart fall delvis levde vidare i migrationsdomstolarna fram till MIG 2009:13, gällde en presum- tion eller huvudregel för uppehållstillstånd om preskription hade inträtt. Avsteg från denna huvudregel gjordes bl.a. om den enskilde hade hållit sig undan verkställighet eller använt sig av falska hand- lingar. Några uttryckliga uttalanden om bevisbördans placering fanns inte i denna tidigare praxis. Vår undersökning ger emellertid inte bilden av att man då ålade individen att bevisa att hen inte var orsaken till att preskription inträtt. Först om det framkom upp- gifter om brister i den enskildes medverkan gjordes en bedömning av i vilken grad detta hade påverkat möjligheterna till verkställighet och om skäl därmed fanns att göra avsteg från huvudregeln och vägra uppehållstillstånd. I den praxis som vuxit fram i synnerhet efter MIG 2009:13 förutsätts i stället den enskilde visa att hen aktivt medverkat till verkställighet av det preskriberade beslutet för att uppehållstillstånd ska komma i fråga. Ett synsätt där den enskilde renodlat har bevisbördan för att hen medverkat till verkställighet skapar vissa svårigheter i bevishän- seende. Man kan exempelvis fråga sig vilken bevisning den enskilde ska tillhandahålla för att hen inte har undanhållit sig respektive har infunnit sig vid återvändandesamtal som myndigheterna har kallat till. Vore inte förutsättningarna bättre för verkställande myndig- heter att lägga fram stöd för att den enskilde inte infunnit sig vid möten eller inte kunnat påträffas på uppgiven adress om så varit fallet? 11.3.4Såväl myndigheternas som den enskildes aktivitet i återvändandeprocessen bör tillmätas betydelse Som anfördes inledningsvis i detta kapitel är det vår slutsats att det är angeläget att det på ett tidigt stadium i asylprocessen uppmärk- sammas vilka svårigheter med ett eventuellt återvändande som kan finnas och att den enskilde ges vägledning om hur hen kan agera för att avhjälpa dessa. Därmed skapas bl.a. förutsättningar för att underlaget för bedömningen av frågan om praktiska verkställig- hetshinder blir så bra som möjligt. På motsvarande sätt behöver den enskilde som möter svårigheter att följa ett lagakraftvunnet avlägs- nandebeslut ofta vägledning om hur hen ska agera för att möjlig- göra verkställighet. Även om det i första hand är den av- eller ut- visade personen som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet (MIG 2007:46) torde i många fall en effektiv återvändandeprocess förutsätta att verkställande myndigheter aktivt bistår den enskilde. Såväl som synes också bedriva ett aktivt återvändandearbete när så bedöms möjligt. Om myndigheterna inom ramarna för återvändandearbetet informerar den enskilde om konkreta åtgärder som hen bör vidta, kan i den senare bedömningen av om den enskilde medverkat i till- räcklig utsträckning beaktas om hen har gjort vad hen uppmanats till. Ett krav på att den enskilde därutöver inte får ha förhållit sig passiv för att kunna anses ha medverkat till verkställighet kan visa sig svårare att bedöma. Vilka är de åtgärder för verkställighet som den enskilde i sin individuella situation själv bör identifiera och som hen kan hållas ansvarig för att inte ha genomfört? Vilken sorts bevisning kan efterfrågas för att hen har utfört dessa åtgärder på eget initiativ utan att vinna framgång? I de fall tillgänglig rappor- tering om möjligheterna till återvändande till ett visst land ger en entydig bild av en framkomlig väg för en enskild att på egen hand återvända, är det kanske ingen svårare bedömning att göra. Men hur ser det ut i de många fall, exempelvis för statslösa, där sådan information inte står att finna? I stället för ett uttalat krav på aktivt handlande på eget initiativ från den enskildes sida kan man i äldre praxis se att det togs fasta på i vilken utsträckning verkställande myndigheter hade vidtagit åtgärder för att få en verkställighet till stånd. passiva var det en omständighet som ansågs tala för att huvudregeln om uppehållstillstånd skulle gälla.