sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Vi har därför funnit skäl att behandla frågan i detta avsnitt, som ju annars handlar om vad som kan kallas rena integritetsrisker. Verkställighet av hemlig dataavläsning med programvara kommer kräva att de brottsbekämpande myndigheterna dels gör intrång i den tekniska utrustning som de relevanta uppgifterna finns i, dels installe- rar program i systemet. Det kan handla om att genom s.k. exploits (se avsnitt 8.4.1) utnyttja sårbarheter i informationssystemet. Oavsett vilken typ av sårbarhet som utnyttjas för att bereda sig tillträde till systemet kan risker för informationssäkerheten uppstå om inte nödvändiga åtgärder vidtas. Mot bakgrund av vikten för samhället i stort av fungerande infor- mationssäkerhet och de integritetsrisker som kan bli följden av en minskad sådan bedömer vi att det föreligger en påtagligt ökad risk för den personliga integriteten om hemlig dataavläsning innebär att infor- mationssäkerheten i den utrustning som åtgärden avser försvagas. Vi bedömer att det utgör en allvarligt ökad risk för den personliga inte- griteten om hemlig dataavläsning kan innebära att informations- säkerheten utanför den tekniska utrustning som åtgärden avser minskar. Till det anförda kommer, eftersom risken för minskad infor- mationssäkerhet alltså inte enbart innebär en risk för den personliga Se även rapporten for Hacking by : Identification, Evaluation and Comparision of Practices, en studie för inom utskott för medborgerliga fri- och rättigheter samt rättsliga och inrikes frågor, publicerad på /RegData/etudes//2017/583137/IPOL_STU(2017)583137_EN.pdf Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? integriteten utan också utgör en risk i sig, att informationssäkerhets- risker bör beaktas i ett vidare perspektiv än som integritetsrisker. 9.5Inledande avvägningar mellan intressena Utredningens bedömning: Det är proportionerligt att införa regler om hemlig dataavläsning under förutsättning att dessa balan- serar de ökade integritetsriskerna och riskerna för informations- säkerheten som kan uppstå med hemlig dataavläsning. Vi har var för sig behandlat frågor om behov, effektivitet och integritetsrisker. Det som återstår är avvägningar avseende hur intresset av en effektiv brottsbekämpning bör balanseras mot de integritetsrisker som identifierats. Vid avvägningar som vi gör i detta avsnitt ska givetvis reglerna i regeringsformen, och EU:s rättighetsstadga beaktas. Vår bedömning är att hemlig dataavläsning är en åtgärd som kan medföra intrång både i det skydd som enskilda tillförsäkras enligt 2 kap. 6 § regeringsformen och de intressen som skyddas i artikel 8 i och artikel 7 i rättighetsstadgan. För att en inskränkning av det skydd som regeringsformen och Europa- konventionen (samt rättighetsstadgan) erbjuder ska vara tillåten krävs, utöver ett godtagbart ändamål, att det finns ett påtagligt behov av att använda hemlig dataavläsning som ett straffprocessuellt tvångsmedel, att mindre ingripande åtgärder inte är tillräckliga och att tvångsåtgärderna står i rimlig proportion till vad som står att vinna med dem. Det är dessa utgångspunkter och det i inledningen av detta kapitel citerade uttalandet som gjorde i SOU 2007:22 om proportionalitetsavvägningen som vi haft vid de bedömningar och avvägningar som redovisas nedan. Det måste emellertid också beaktas att var och en som vistas i har rätt att göra anspråk på att staten vidtar effektiva åtgärder för att skydda hans eller hennes säkerhet. I detta ligger bl.a. att staten måste anstränga sig för att se till att brott förebyggs och utreds samt att gärningsmän ställs till ansvar för sina brottsliga hand- Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Staten har således ett ansvar för att skydda enskildas privatliv och personliga integritet mot intrång som begås av andra enskilda. Detta följer av bl.a. artikel 8 i (se t.ex. Europa- domstolens dom i rättsfallet mot , punkt 78). Det ska således finnas en välfungerande brotts- bekämpning där de brottsbekämpande myndigheterna ska ha tillgång till effektiva utredningsverktyg i såväl fysisk som elektronisk miljö. Om så inte är fallet kan staten anses kränka de rättigheter som följer av . Ett exempel på detta är dom i målet K.U. mot där en person gjort sig skyldig till förtal eller möjligen sexuellt ofredande av ett 12- årigt barn. Förövaren kunde inte identifieras på grund av att den nationella lagstiftningen inte möjliggjorde att uppgift om vem som använt en IP-adress inte kunde hämtas in från operatören. Europa- domstolen ansåg att ett praktiskt och effektivt skydd behövde finnas för att kunna identifiera och åtala förövaren men att sådant skydd inte fanns eftersom en effektiv utredning inte kunde vidtas på grund av att lagstiftningens krav på konfidentialitet (för IP-adresser). Domstolen uttalade vidare att även om yttrandefrihet och konfi- dentialitet för kommunikation är grundläggande rättigheter (eng. primary considerations) och att användare av telekommunikationer och internettjänster måste garanteras dessa rättigheter så kan rättig- heterna inte vara absoluta i förhållande till andra intressen, t.ex. före- byggande av brott och skyddet för andras fri- och rättigheter. Domstolens slutsats blev att det är lagstiftarens uppgift att skapa ett regelverk som förenar de olika krav som konkurrerar om skydd enligt konventionen, se särskilt punkt 49 i den angivna domen. Med de nu angivna utgångspunkterna redovisar vi i det följande våra inledande avvägningar beträffande om hemlig dataavläsning bör införas som ett nytt hemligt tvångsmedel. Först behandlas själva metoden för hemlig dataavläsning och om de ökade integritetsrisker som vi konstaterat i avsnitt 9.4, som sammanhänger med metoden, alls kan accepteras eller behöver balanseras i lagstiftning om åtgär- den. Därefter behandlas själva informationsinhämtningen som kan ske med hemlig dataavläsning på motsvarande vis. Som avslutning på avsnittet gör vi en samlad inledande proportionalitetsavvägning. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? 9.5.2Hemlig dataavläsning som metod Hemlig dataavläsning – ett supertvångsmedel? Oavsett vad de avvägningar vi gör i det följande leder fram till bör inledningsvis något sägas om det som ibland framhållits som den största risken med hemlig dataavläsning, nämligen att åtgärden kan bli ett slags ”supertvångsmedel”. Med tekniken för hemlig dataavläs- ning kan ju, åtminstone teoretiskt, en synnerligen omfattande kart- läggning av en persons förehavanden genomföras. Detta eftersom den moderna människan i väldigt hög utsträckning använder den nya tekniken (särskilt mobiltelefoner) som en integrerad del i sitt liv. Det vore således möjligt att ha kontroll på var den som blir föremål för åtgärden befinner sig, vem hen talar med, vad de säger och gör i princip dygnet runt. Detta har vi bedömt som en allvarligt ökad risk från integritetssynpunkt (se avsnitt 9.4.6). Det bör dock framhållas att redan dagens regelverk på tvångs- medelsområdet kan ge tillgång till i stort sett alla de typer av upp- gifter som hemlig dataavläsning skulle kunna ge tillgång till. Det finns inget som formellt hindrar att samtliga befintliga hemliga tvångsmedel kan riktas mot en och samma person om de proportionalitetsavvägningar som behöver göras för de olika tvångs- medlen leder till att det är godtagbart i ett enskilt fall. Vad som emellertid skulle vara unikt med hemlig dataavläsning vore om åtgär- den alltid gav möjlighet till insamling av alla de typer av uppgifter som är möjliga att hämta in med den. Vår bedömning är att det då vore mycket svårt att balansera integritetsintresset i lagstiftningen på ett rimligt sätt. skiljer det sig t.ex. väsentligt avseende vilka brott som det ska finnas misstanke om för att de nuvarande hemliga tvångsmedlen ska få användas (jämför t.ex. kraven för hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation med kraven för hemlig rumsavlyssning). Det är också delvis olika reglerat vad som får samlas in i underrättelseverksamhet och när förundersökning pågår. Hemlig rumsavlyssning är t.ex. inte möjlig att använda i under- rättelseverksamhet och det är vid inhämtning enligt inhämtnings- lagen endast möjligt att hämta in vissa typer av uppgifter. De över- väganden som ligger till grund för sådana olikheter grundar sig fram- för allt i de skillnader i integritetsintrång som har bedömts kunna uppstå om brottsbekämpande myndigheter får tillgång till de olika Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Dessa skillnader består även om uppgifterna hämtas in med metoden för hemlig dataavläsning. Det anförda talar enligt vår mening med styrka för att inte låta hemlig dataavläsning bli ett ”supertvångsmedel”. Även om det är nödvändigt att införa åtgärden för att komma åt de skiftande slag av uppgifter som det enligt behovsanalysen finns behov av bör åtgärden differentieras. Med det avses att behovet av uppgifter i varje enskilt fall bör vara styrande för vad hemlig dataavläsning, i det enskilda fallet, får och ska kunna användas för. Är det exempelvis så att det är uppgifter från en misstänkts krypterade kommunikation via en mobiltelefon som den brottsbekämpande myndigheten behöver komma åt så bör åtgärden inte också per automatik ge tillgång även till alla bilder, filer och lösenord som finns sparade i telefonen. Om lagstiftning om hemlig dataavläsning balanseras med tydliga regler i detta avseende blir enligt vår bedömning riskerna för den personliga integriteten med hemlig dataavläsning mindre än om åtgärden införs som ett tvångsmedel som ”alltid kan ge tillgång till allt”. För den förordade lösningen talar också de svårigheter som kan förväntas uppstå vid tillståndsgivningen om hemlig dataavläsning genom ett enda tillstånd får användas för att samla in alla uppgifter som metoden skulle kunna ge tillgång till. Hur en reell proportiona- litetsavvägning i ett sådant fall skulle gå till är svårt att se framför sig. En inledande bedömning är därför att hemlig dataavläsning för varje uppgiftstyp som åtgärden bedöms nödvändig bör anses utgöra ett komplement till befintliga tvångsmedel. På så vis kan regler om hemlig dataavläsning, när det är lämpligt, knyta an till befintliga regler om hemliga tvångsmedel. Vi återkommer nedan till vilka uppgifts- typer hemlig dataavläsning bör tillåtas för. Informationssäkerhet och hemlig dataavläsning När det gäller frågan om informationssäkerhet har vi bedömt att det kan utgöra en påtagligt ökad risk för den personliga integriteten om hemlig dataavläsning innebär att informationssäkerheten i den utrustning som åtgärden avser försvagas eller en allvarligt ökad risk om hemlig dataavläsning kan innebära att informationssäkerheten utanför den tekniska utrustningen som åtgärden avser minskar. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Stark informationssäkerhet är ett så viktigt samhällsintresse att det knappast kan accepteras att åtgärder som vidtas av brotts- bekämpande myndigheter leder till minskad informationssäkerhet i någon annan utrustning än den som åtgärderna avser. Vi gör därför den inledande bedömningen att hemlig dataavläsning, trots de fördelar som åtgärden kan innebära för brottsbekämpningen, kan tillåtas endast om det vidtas nödvändiga och tillräckliga åtgärder för att informationssäkerheten i system utanför utrustningen som åtgärden avser inte ska minska till följd av åtgärden. Enligt vår bedömning kan detta inte säkerställas utan tydlig reglering som ålägger de brottsbekämpande myndigheterna att vidta aktiva åtgärder under hela den tid som verkställighet ska pågå. Vi återkommer i nästa kapitel avseende hur en sådan reglering närmare bör utformas för att balansera integritets- och informationssäkerhetsintressen. Frågan är då om det kan accepteras att hemlig dataavläsning inne- bär minskad informationssäkerhet i den tekniska utrustning som åtgärden avser. I detta sammanhang bör man fråga sig vilka alternativ som finns till åtgärden. Vi bortser här från noll-alternativet, dvs. att behålla dagens ordning och därmed acceptera att de brottsbekäm- pande myndigheterna även i fortsättningen kommer att ha stora och framöver troligen än större svårigheter än att samla in de upp- gifter som tillståndet till tvångsmedelsanvändning omfattar. Då åter- står enligt vår uppfattning två alternativ för att brottsbekämpande myndigheter ska kunna förbättra möjligheterna att komma åt upp- gifter som det finns behov av. Båda torde enligt vår bedömning ha en större negativ inverkan på informationssäkerheten (och därmed också för riskerna för den personliga integriteten) än användning av teknik för hemlig dataavläsning. Det första är att kräva av teknik- företag och tjänstetillhandahållare att de ska kunna gå förbi säker- heten i sina egna system och tjänster för att bistå brottsbekämp- ningen. Riskerna för informationssäkerheten med en sådan lösning är svåra att bedöma men det kan antas att så snart det är möjligt för någon att gå förbi säkerhetslösningar så torde likadana möjligheter öppnas även för andra, t.ex. illasinnade hackare, vilket kan medföra stora risker för informationssäkerheten för alla, dvs. inte bara de kriminella. Ett annat, närliggande alternativ, är att systematiskt arbeta med att försvaga krypteringslösningar eller standarder för kryptering. Såvitt avser det senare alternativet framstår det som att det i än högre utsträckning sätter informationssäkerheten på spel. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Att generellt eller systematiskt försvaga krypteringslösningar för att komma åt uppgifter kan få oerhörda återverkningar på hela den legitima användningen av den moderna tekniken. Inget av de angivna alternativen till hemlig dataavläsning framstår mot bakgrund av det anförda som reella alternativ till hemlig dataavläsning. Dessutom framstår hemlig dataavläsning – en åtgärd som riktar sig mot en person och dennes tekniska utrustning och som dessutom utnyttjar dolda säkerhetsbrister – i jämförelse med alternativen som en klart mindre risk i ett informationssäkerhetsperspektiv. För att hemlig dataavläsning ska införas krävs att de uppgifter som åtgärden kan förväntas ge tillgång till är av stor betydelse för brottsbekämpningen. Vår analys av om åtgärden bör införas ska dessutom utgå från förhindrande och utredande av mycket allvarlig brottslighet. Det är därför vår inledande bedömning att de risker som kan uppstå till följd av minskad informationssäkerhet i den tekniska utrustning som åtgärden avser kan accepteras om de balan- seras mot väl avvägda regleringar för att hålla informationssäker- hetsrisker till ett minimum och att det sedan åtgärden har avslutats inte finns några kvardröjande informationssäkerhetsrisker. Vi har också tagit upp risken för tillämpningsglidning som en visst ökad integritetsrisk. Med tillämpningsglidning avses risken för att en tvångsåtgärd får ett vidare tillämpningsområde än vad som var tänkt när den infördes t.ex. på grund av teknisk utveckling. Fenomenet bör i sig motverkas av att det tydligt i lagstiftningen om hemlig data- avläsning anges vilka förutsättningar som gäller för att en viss typ av uppgifter ska få samlas in med metoden. Därtill bör domstols- prövning och användande av offentligt ombud vid prövning av ansökan om åtgärden motverka risken för tillämpningsglidning. Även en viss teknikspecificering avseende vilken typ av utrustning åtgärden får avse och vilken typ av uppgifter som får samlas in mot- verkar risken för framtida tillämpningsglidningar. Också framtida utvärderingar av åtgärden inklusive kontroll av hur tillämpningen ser ut kan hjälpa till att motverka denna risk. Vi återkommer i nästa kapitel till överväganden på dessa områden. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? För att kunna verkställa hemlig dataavläsning kan det bli aktuellt att göra intrång i såväl teknisk utrustning som i annars skyddade utrymmen. Vi har bedömt att sådana intrång utgör en visst ökad risk för den personliga integriteten om hemlig dataavläsning införs, se avsnitt 9.4.7. Eftersom sådana intrång som avses vissa gånger kommer att vara en förutsättning för att alls kunna genomföra hemlig dataavläsning bör de kunna tillåtas om åtgärden i övrigt är nödvändig, trots den ökade integritetsrisken intrången medför. En förutsättning bör dock vara att regler kring sådana intrång är tydliga och upprätthåller högt ställda krav på rättssäkerhet. När det är fråga om intrång i skyddade utrymmen (t.ex. bostäder) bör exempelvis som ett minimikrav gälla att den tekniska utrustning som hemlig dataavläsning ska avse finns på platsen där intrånget ska ske. Beträffande intrånget i utrustningen bör särskilt de informations- säkerhetsaspekter som diskuterats ovan få en framträdande plats. 9.5.3De uppgifter som kan läsas av med hemlig dataavläsning Hemlig dataavläsning för att ta del av innehåll i och uppgifter om meddelanden Det föreligger tungt vägande behov av en ny metod för att de brotts- bekämpande myndigheterna i hemlighet ska kunna bereda sig till- gång till uppgifter i teknisk utrustning beträffande innehåll i och uppgifter om meddelanden som överförs eller överförts i elektro- niskt kommunikationsnät, dvs. uppgifter som kan hämtas in genom hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation eller inhämtning enligt inhämtningslagen, se avsnitt 9.2.3. Hemlig dataavläsning skulle kunna vara en effektiv metod för att få tillgång till sådana uppgifter, se avsnitt 9.3. Det uppstår enligt vår bedömning inga ökade risker för den personliga integriteten, utöver de integritetsrisker som följer av själva metoden för hemlig dataavläsning, om uppgifter som de brottsbekämpande myndigheterna kan få tillstånd att hämta in i vissa fall i stället hämtas in genom hemlig dataavläsning. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Mot bakgrund av det tungt vägande behovet av nya åtgärder bör därför hemlig dataavläsning införas som metod för att brotts- bekämpande myndigheter ska kunna få tillgång till innehåll i och uppgifter om meddelanden som de annars inte skulle kunna ta del av i klartext. I enlighet med direktivens anvisning bör hemlig dataavläs- ning endast få användas för att läsa av sådana uppgifter beträffande brott som kan föranleda användning av hemlig avlyssning av elek- tronisk kommunikation. Hemlig dataavläsning för att ta del av lokaliseringsuppgifter Det föreligger tungt vägande behov av nya och bättre metoder för att samla in lokaliseringsuppgifter, dvs. uppgifter som kan hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och inhämtning enligt inhämtningslagen, se avsnitt 9.2.3. Hemlig data- avläsning skulle kunna ge tillgång till mer precisa uppgifter som redan enligt gällande regler får samlas in, t.ex. om det vore tillåtet att aktivera en GPS-utrustning i en mobiltelefon och sedan läsa av upp- gifterna. I integritetsriskavseende har vi bedömt att det, utöver de integritetsrisker som följer av själva metoden för hemlig dataavläs- ning, föreligger en visst ökad risk om hemlig dataavläsning får använ- das på detta sätt jämfört med dagens förhållanden, se avsnitt 9.4.3. Den ökade integritetsrisken är inte så stor att det tungt vägande behovet av nya och bättre metoder bör ge vika. En viss ökad risk för den personliga integriteten får därför accepteras för att ge de brotts- bekämpande myndigheterna mer effektiva åtgärder. Hemlig data- avläsning bör således få användas för att ta del av lokaliserings- uppgifter. För att balansera integritetsriskerna bör dock lokali- seringsuppgifter inte få läsas av med hemlig dataavläsning för mindre allvarliga brott än sådana som kan föranleda användning av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Hemlig dataavläsning för att ta del av kameraövervaknings- och rumsavlyssningsuppgifter Det föreligger tungt vägande behov av nya metoder för att samla in sådana uppgifter som får samlas in efter tillstånd till hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning, se avsnitt 9.2.3. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Hemlig dataavläsning skulle kunna ge tillgång till sådana uppgifter om det t.ex. vore tillåtet att aktivera en kamera eller mikrofon i en mobiltelefon och sedan läsa av uppgifterna. Vi har bedömt integri- tetsriskerna olika beroende på hur åtgärden används. Om mot- svarande krav som gäller för hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning (t.ex. avseende plats och vilka brott som kan för- anleda åtgärderna) skulle gälla för hemlig dataavläsning för att ta upp sådana uppgifter har vi bedömt att det inte skulle uppstå någon ökad integritetsrisk, utöver de som följer av själva metoden för hemlig dataavläsning. Om däremot åtgärden tilläts för att, utan krav på plats där åtgärden får användas, läsa av kameraövervaknings- eller rums- avlyssningsuppgifter har vi bedömt att det kan uppstå allvarligt ökade risker för den personliga integriteten, se avsnitt 9.4.4. Det anförda leder till slutsatsen att hemlig dataavläsning i vart fall bör få användas för att läsa av kameraövervaknings- eller rumsavlyss- ningsuppgifter under motsvarande förhållanden som gäller för hem- lig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning , dvs. i praktiken vara ett nytt sätt att verkställa dessa. När det gäller frågan om detta ska vara möjligt oberoende av var den som är föremål för åtgärden befinner sig gör vi följande bedömning. Det är framför allt tre fördelar med att inte ha något krav på plats som lyfts fram av experterna från de brottsbekämpande myndig- heterna. Den första är att de sammanhang som kriminella diskuterar det som brottsbekämpande myndigheter vill komma åt sällan är bundet till en bestämd plats, vilket medför att intressanta uppgifter inte kan samlas in vid möten på sådana platser där avlyssning eller övervakning inte får ske. Den andra fördelen är att det blir svårare för kriminella som är väl införstådda med de brottsbekäm- pande myndigheternas arbetssätt och vilka begränsningar som gäller för tvångsmedelsanvändning att helt undvika att bli avlyssnade eller övervakade. Den tredje fördelen som lyfts fram tar sikte på möjlig- heten att använda en kamera eller mikrofon i teknisk utrustning för att kunna verifiera t.ex. vem som skriver ett meddelande eller identi- fiera vem som använder t.ex. en mobiltelefon. Vi har i integritetsavsnittet redovisat vad regeringen framhöll när man införde platskravet i lagen om hemlig kameraövervakning 1995. Det som där nämndes om att ändamåls-, behovs- och proportiona- litetsprinciperna skulle bli svåra att tillämpa om ett tillstånd till åtgärden skulle avse en person i stället för en plats gör sig gällande Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? även om ett tillstånd till hemlig dataavläsning knyts till viss teknisk utrustning i stället för till person. Också det exempel som regeringen anförde om att det inte skulle gå att tillämpa proportionalitets- principen eftersom det på förhand inte vore känt vilka eller hur många platser som skulle komma att övervakas gör sig gällande. Till argumentet kommer att det, med en närmast oinskränkt rätt att avlyssna eller kameraövervaka en person genom t.ex. dennes mobil- telefon, kan förväntas en väsentligt ökad insamling av information som helt saknar intresse för utredningen. Det är svårt att se hur det ska kunna undvikas att upptagningar görs av helt ovidkommande uppgifter, t.ex. när den som är föremål för åtgärden reser med kollektiva färdmedel, befinner sig på en restaurang eller på andra publika platser. Det ska framhållas att tillstånd till hemlig kamera- övervakning och hemlig rumsavlyssning som utgångspunkt kan meddelas på sådana platser som nämnts , t.ex. när det finns uppgifter om att ett intressant möte ska ske där.