sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — faktisk mening genom att digitala data läses av och struktureras till information som kan bearbetas och analyseras. Detta kan illustreras med ett exempel. Det som sker vid ett vanligt mobiltelefonsamtal mellan två personer när den ene pratar och den andre uppfattar vad som sägs är (mycket förenklat) följande. Den som pratar talar in i mobiltelefonens mikrofon. Det sagda omvandlas (kodas) till digi- tala data som skickas till den andre. När dessa data ankommer dennes mobiltelefon kodas de till ljud som går ut i mobiltelefonens högtalare varvid den andre kan uppfatta de ord som den förste uttalat. När ett sådant samtal avlyssnas av brottsbekämpande myndigheter är det således inte det sagda utan i stället de digitala data som talet kodats till som (oftast med teleoperatörens hjälp) hämtas in. Det sker således en avläsning av data på väg till (eller från) den avlyssnade. På motsvarande sätt förhåller det sig alltså även med övrig tvångsmedelsanvändning; metadata (exempelvis uppgifter om med- delanden eller positionering) som kan hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation är således digitala data. Likaså är det inspelade från övervakningsfilmer vid hemlig kamera- övervakning och ljudupptagningar från hemlig rumsavlyssning typiskt sett digitala data som tas om hand och läses av (och därefter kan spelas upp). I avsaknad av andra lämpliga begrepp använder vi trots det som anförts hemlig dataavläsning som arbetsnamn för det som avses betänkandet igenom. 4.3.3Uppgifter som hemlig dataavläsning kan ge tillgång till Oavsett vilken teknik som används skulle hemlig dataavläsning kunna ge de brottsbekämpande myndigheterna tillgång till olika typer av uppgifter, däribland sådana som kan hämtas in genom tvångsmedelsanvändning. Med tanke på bl.a. den snabba tekniska utvecklingen, se t.ex. kapitel 6, är det vanskligt att uttala sig om vilka uppgifter som skulle kunna hämtas in med hjälp av en viss metod . Få tänkte nog t.ex. när bestämmelsen om hemlig teleavlyssning kom att omfatta datakommunikation att det skulle vara möjligt att med stöd av bestämmelsen ta del av innehållet i videosamtal eller resebokningar via internet. För att försöka illustrera vad hemlig dataavläsning skulle kunna åstadkomma har vi tagit fram en lista om tio punkter med olika typer Introduktion till hemlig dataavläsning av uppgifter som metoden skulle kunna ge de brotts- bekämpande myndigheterna tillgång till. Listan är inte uttömmande, vissa av punkterna i den överlappar varandra och det kan dessutom alltså förväntas att ytterligare uppgifter kan bli möjliga att föra till förteckningen i takt med att den tekniska utvecklingen går fortsatt framåt. Icke desto mindre ger listan en bild av hur många olika typer av uppgifter som skulle kunna hämtas in genom hemlig dataavläs- ning. Följande tio punkter får således tjäna som exempel. 1.Innehållet i alla telefonsamtal (inklusive videosamtal) som den person åtgärden riktas mot deltar i, såväl vanliga mobilsamtal som via särskilda program eller appar. 2.Innehållet i samtliga e-postmeddelanden och andra direkt- meddelanden som den person åtgärden riktas mot skickar och tar emot via internet. 3.Innehållet på de webbsidor som den person åtgärden riktas mot besöker samt uppgifter om hens aktiviteter på dessa sidor. 4.Uppgifter om var den person åtgärden riktas mot befinner sig, t.ex. efter aktivering av en mobiltelefons GPS-funktion. 5.Uppgifter om vad den person åtgärden riktas mot gör, vilka denne umgås med, vilken plats hen är på samt (när det inte är känt vem den misstänkte är) identifiering av denne, t.ex. efter aktivering av den tekniska utrustningens kamerafunktion. 6.Innehållet i alla samtal som den person åtgärden riktas mot deltar i, t.ex. efter aktivering av den tekniska utrustningens mikrofon. 7.Kontaktuppgifter till samtliga kontakter som finns lagrade på teknisk utrustning som åtgärden riktas mot. 8.Allt innehåll, t.ex. fotografier, dokument och andra filer, inlogg- ningsuppgifter och program, som finns lagrat i teknisk utrustning som åtgärden riktas mot. 9.Uppgifter om lösenord, både till den tekniska utrustningen och till olika sociala nätverk, e-posttjänster samt andra forum där den person åtgärden riktas mot är aktiv. 10.Uppgifter om var, när och hur den tekniska utrustning som åtgärden riktas mot används och har använts. Introduktion till hemlig dataavläsning Det kan noteras att de brottsbekämpande myndigheterna kan få rättslig tillgång till många av de uppgifter som skulle kunna hämtas in genom hemlig dataavläsning. Med rättslig tillgång avses att tillstånd får lämnas som tillåter inhämtning av uppgifterna. I många fall, vilket kommer visa sig senare i betänkandet, motsvaras emeller- tid inte rätten att hämta in uppgifterna av en faktisk möjlighet att göra så. Exempelvis kan en allt högre grad av krypterat innehåll i internetbaserad kommunikation (t.ex. samtal och meddelanden via vanligt förekommande appar som WhatsApp, iMessage eller FaceTime på en telefon) leda till att meddelanden som de brotts- bekämpande myndigheterna i och för sig har rätt att lyssna av enligt ett tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation inte kan fångas upp i läsbart (eller avlyssningsbart) skick. Man kan därför tala om att myndigheterna har rättslig men inte faktisk tillgång till dessa uppgifter.1 Om hemlig dataavläsning alltid tilläts ge brottsbekämpande myndigheter tillgång till all den i punktlistan ovan angivna infor- mationen skulle åtgärden vara mycket kraftfull. I så fall skulle metoden ju innefatta åtgärder som i stora delar motsvarar hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation (punkterna 1–4 och 10), hemlig kameraövervakning (punkt 5), hemlig rumsavlyssning (punkt 6) och undersökningar motsvarande de som kan göras vid beslag (punkterna 7–9). I många av fallen skulle metoden dessutom kunna ge mer eller precisare uppgifter än vad som är möjligt med dagens tvångsmedel. Exempelvis skulle GPS- positionering av en mobiltelefon (punkt 4) kunna ge mer exakta uppgifter om var en viss telefon befinner sig än vad sådan mast- positionering som används med stöd av reglerna om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan ge. När det gäller vilka uppgifter som de brottsbekämpande myndig- heterna genom hemlig dataavläsning skulle kunna få del av är det tekniken i sig som sätter begränsningarna. I teorin finns emellertid inte några begränsningar avseende vilka uppgifter i teknisk utrust- ning som skulle kunna hämtas in, förutsatt att rätt teknik finns. Avgörande blir i stället – om hemlig dataavläsning införs – vilka av- gränsningar som införs i lagstiftningen och i tillståndsgivningen. 1 Fenomenet har internationellt benämnts ”going dark”. Introduktion till hemlig dataavläsning 4.3.4Varför används inte hemlig dataavläsning redan? Frågan i rubriken kan tyckas märklig. Om hemlig dataavläsning vore tillåten hade ju denna utredning inte behövts. kan ju metoden för hemlig dataavläsning användas för att komma åt sådana uppgifter som får hämtas in med andra hemliga tvångsmedel. Det bör därför redan nu klargöras vilka hinder som finns i nuvarande lagstiftning för att använda metoden för hemlig dataavläsning som verkställighetsmetod för andra tvångsmedel. Till att börja med skulle användning av metoden för hemlig data- avläsning kunna innebära ett dataintrång. Av 4 kap. 9 c § första stycket framgår att den som olovligen bereder sig till- gång till en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling eller olovligen ändrar, utplånar, blockerar eller i register för in en sådan uppgift kan dömas för dataintrång. För dataintrång kan också den som olovligen genom någon annan liknande åtgärd allvarligt stör eller hindrar användningen av en sådan uppgift dömas. Straffansvar för dataintrång förutsätter således att åtgärden sker olovligen. Det innebär att en åtgärd som sker med samtycke eller i enlighet med gällande rätt inte är straffbar. Om tvångsmedelsreglerna ger stöd för en viss åtgärd handlar det alltså inte om dataintrång. Det finns därför skäl att närmare granska de bestämmelser och förarbeten som sätter gränserna för befintliga hemliga tvångsmedel. Vi har här valt att begränsa framställningen till vad som gäller för verkställighet av ett tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Enligt 27 kap. 18 § innebär hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation att meddelanden, som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i med- delandet. Bestämmelsens ordalydelse ger ingen ledning om på vilka sätt åtgärden får verkställas. Det gör emellertid 27 kap. 25 § rätte- gångsbalken. I det lagrummets första stycke framgår att när tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har lämnats, får de tek- niska hjälpmedel som behövs för åtgärden användas. 27 kap. 25 § infördes i samband med avregler- ingen av telemarknaden för att möjliggöra att beslut om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning skulle kunna utföras hos Introduktion till hemlig dataavläsning enskilda företag som bedriver televerksamhet inom allmänt till- gängliga telenät. Skälet till att det krävdes en sådan bestämmelse (vilken alltså inte fanns i balken när var den enda egentliga teleoperatören på ”marknaden”) var att det enligt regeringsformen krävs lagstöd för att ålägga enskilda (dvs. teleföretagen) att med- verka till verkställighet. – till vilken regeringen hän- visade i propositionen (prop. 1992/93:200 s. 258 ff.) – ansåg att en bestämmelse om att ”erforderlig utrustning får anslutas, underhållas och återtas” innebar en skyldighet för enskilda att biträda och lämna tillträde för polisen. I specialmotivering angavs inget ytterligare av betydelse, förutom att bestämmelsen gav den som fått tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elek- tronisk kommunikation ”de befogenheter som behövs för att kunna verkställa åtgärderna” (SOU 1992:70 s. 345 f. och 395 f.). Regleringen i 27 kap. 25 § kom således till som en verkställighetsregel – men inte i första hand för att klargöra för de brottsbekämpande myndigheterna hur de fick/inte fick göra utan i stället för att (direkt eller indirekt) ålägga de privata aktörer som skulle till att äntra telemarknaden att bistå de brottsbekämpande myndigheterna med sådan verkställighet. I en lagändring gjordes bestämmelsen i 27 kap. 25 § om något. Regeringen uttalade i propositionen som föregick lagändringen (prop. 1994/95:227 s. 28 ff.) att det inte råder något tvivel om att verkställighet med hjälp av datorprogram omfattas av uttrycket ”tekniskt hjälpmedel”. För att förtydliga detta ändrades uttrycket ”anslutas, underhållas och återtas” till ”användas” (dvs. samma uttryck som fortfarande finns i bestämmelsen) efter- som ”det språkligt inte är helt lyckat att med uttrycken ’anslutas’ och ’återtas’ beskriva en verkställighet som sker genom att ett dator- program tillförs eller modifieras respektive att avsluta en sådan verkställighet”. Av det anförda är det således inte uteslutet, utan kanske snarare rimligt, att dra slutsatsen att teknik för hemlig dataavläsning (t.ex. installation av programvara i en telefon eller modifiering av ett dator- program i en dator) kan vara tillåtet vid verkställighet av hemlig av- lyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation. En sådan tolkning kan emellertid ifrågasättas eftersom för- ändringen snarare syftade till någonting annat än att tillåta tekniken för hemlig dataavläsning. Enligt regeringen hade den vid tiden ökade Introduktion till hemlig dataavläsning användningen av it fört med sig att verkställigheten, i stället för att avse en inkoppling av särskilda hårdvaror, i allt högre grad behövde ske genom användning av datorprogram som styr telekommuni- kationerna. Det hade i det sammanhanget ifrågasatts om dator- program innefattades i uttrycket tekniskt hjälpmedel (a. prop. s. 28). Uttalandena måste också ses i ljuset av den tid då de gjordes. var de tekniska möjligheterna för teleavlyss- ning och teleövervakning inte så sofistikerade som de är . Det innebär att uttalandena gjordes för att tydliggöra att de metoder som tidigare använts, där polisen fysiskt kopplade in sig på koppartråden som befordrade samtal och meddelanden, när det var nödvändigt kunde kompletteras med nya metoder. Ingenstans i detta samman- hang nämns dessutom t.ex. installation av programvara i den av- lyssnades tekniska utrustning. Frågan om ingrepp i enskildas datorer var emellertid i samma förarbeten uppe till diskussion, fast i ett annat sammanhang (a. prop. s. 22 ff.). Då handlade det om ifall reglerna om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation även fortsättnings- vis skulle begränsas till det allmänna telenätet eller om även andra nät skulle omfattas, en diskussion som uppstått på grund av att vissa, främst större, företag byggt upp egna nätverk som då undantogs från avlyssnings- och övervakningsområdet. Regeringen gjorde i det sam- manhanget följande uttalande. ”Av hänsyn till informationssäker- heten och skyddet för den enskilde bör den som vidtar åtgärden t.ex. inte få göra ingrepp via telenät i de datorer m.m. som används för att befordra telemeddelanden” (a. prop. s. 25).2 Några andra normativa yttranden från lagstiftaren än de nu anförda har inte gjorts i detta sammanhang. Sammanfattningsvis kan således sägas att lagtexten, sådan som den är utformad , i och för sig inte utesluter verkställighet av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation genom sådan teknik som kan användas för hemlig dataavläsning. En lagtolkning i ljuset av de förarbetsuttalanden som gjorts ger emellertid vid handen att en sådan verkställighetsåtgärd framstår som tveksam. Experterna från de brottsbekämpande myn- digheterna har också förklarat att myndigheterna, vid verkställighet 2 Trots att det citerade uttalandet gjordes i anslutning till frågor om vilka nät som skulle omfattas, en fråga som regleras i 27 kap. 20 § tredje stycket , har det i doktrin lyfts fram som motiv bakom 27 kap. 25 §. Se Fitger m.fl., (, Zeteo) kommentaren till 27 kap. 25 §. Introduktion till hemlig dataavläsning av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, låtit en för- siktighetsprincip råda för att inte riskera att förfarandet (dvs. använd- ning av teknik för hemlig dataavläsning) anses som dataintrång. I flera andra länder finns lagstiftning som möjliggör hemlig data- avläsning eller en motsvarighet till åtgärden. var det första av de nordiska länderna att införa tvångsmedlet när landet införde en regel om dataaflæsning i retsplejeloven. Även har lagstiftning, bland annat i tvångsmedelslagen och polislagen, som i delar motsvarar hemlig dataavläsning (såsom åtgärden definieras i utredningsdirektiven). används åtgärden också i , där regler om dataavlesing införts i straffeprosessloven. I detta kapitel kommer lagstiftningen i dessa länder att beskrivas. Vi redovisar också mycket kortfattat något om hur andra länder använder motsvarande åtgärder och vad som beskrivits om åtgär- dens effektivitet och nytta i internationella sammanhang. är alltså det nordiska land som haft regler om hemlig dataavläsning längst. infördes, som ett led i genomförandet av bland annat FN:s internationella konvention om bekämpande av finansiering av terrorism och FN:s säkerhetsråds resolution (2001), dataaflæsning som ett självständigt tvångsmedel i 71 kap. retsplejeloven1. I förarbetena till de danska reglerna om dataavläsning framgår att polisen vid tiden redan hade möjlighet att få tillstånd till telefon- avlyssning enligt § 780 och hemlig rannsakan enligt § 799 och således 1 De lagrumshänvisningar som anges i detta avsnitt är, om inte annat anges, till retsplejeloven. redan, åtminstone rättsligt sett, kunde skaffa sig tillgång till inne- hållet i elektronisk kommunikation och elektroniskt lagrade upp- gifter. Det konstaterades dock att det hade visat sig omöjligt att i praktiken skaffa sig tillgång till uppgifterna som polisen hade tillstånd att hämta in genom sådan tvångsmedels- användning. I förarbetena pekades särskilt på rättsfallet Ufr 2001 s. 1276 från Højesteret. I målet, som gällde utredning beträffande misstänkt narkotikahandel, var villkoren uppfyllda både för att avlyssna e- postkommunikation från en dator i en lägenhet i ett flerbostadshus och för att ålägga danska teleföretag att upplysa om vilken kom- munikationsanläggning som var i förbindelse med den datorn. Polisen hade emellertid inte teknisk möjlighet att genomföra avlyss- ningen eftersom installation av avlyssningsutrustningen skulle medföra stor risk för avslöjande. Dessutom var det inte möjligt för polisen att skilja den e-post som skickades från den misstänktes dator från e-post skickad av andra datoranvändare i huset. Polisen bad därför rätten om tillstånd till att installera ett s.k. ”sniffer- program” i den misstänktes dator. Med ett sådant program skulle polisen – utan att den misstänkte fick reda på det – få kopior skickade till sig av alla elektroniska meddelanden som sändes från datorn. Programmet skulle också ge möjlighet att registrera samtliga inmatningar som gjordes i datorn av användaren och det skulle registreras och vidaresändas upplysningar till polisen när datorn slogs på, vilka webbplatser som besöktes samt om dokument skapa- des eller redigerades m.m. Højesteret kom fram till att det låg nära till hands att jämföra användandet av ett sådant program det var fråga om med upprepade hemliga rannsakningar, som § 799 inte gav möjlighet till.2 I förarbetena till förslaget om dataavläsning slogs sedan, med hänvisning till avgörandet, fast att bestämmelsen om hemlig rann- sakan inte tillåter undersökning av material i en dator genom ”løbende aflæsning, der foretages af politiet fra et andet sted”. Det danska () pekade på att tekniska förhållanden och risken för avslöjande innebar att polisen inte i alla situationer hade möjlighet att utnyttja den existe- rande möjligheten att ta del av elektroniska meddelanden och elek- 2 finns en sådan möjlighet, se avsnitt 5.2.3. troniskt lagrat material. framhöll vidare att polisen, bland annat i ljuset av terrorangreppen i , kunde ha behov av att löpande kunna registrera innehållet och användandet av ”bestemte computere mv.” i samband med utredandet av allvarlig kriminalitet, till exempel genom installation av speciella programvaror, som ”sniffer-programmer”. Detta gällde enligt ministe- riet särskilt vid utredningar i ärenden om vissa brott enligt danska straffeloven som till sin karaktär var sådana att de kunde ”tænkes at finde sted som led i eller i forbindelse med egentlige terror- handlinger”. Bland de brott som angavs som exempel fanns brott enligt straffelovens kapitel om ”Forbrydelser mod statsforfatningen og de øverste statsmyndigheder, terrorisme m.v.” och ”Lands- forræderi og andre forbrydelser mod statens selvstændighed og sikkerhed”. Mot bakgrund av bland annat det anförda föreslog således Justits- ministeriet genom lagförslaget om dataaflæsning att polisen i vissa situationer skulle ges möjlighet att använda ”sniffer-programmer” eller annan utrustning för att löpande kunna motta kopior av icke offentligt tillgängliga upplysningar i ett datasystem, inkluderande e- post som mottas eller skickas och uppgifter som lagras i systemets minne. Det uppmärksammades också att polisen vid användning av det föreslagna tvångsmedlet, i vissa fall, skulle få möjlighet att läsa krypterade elektroniska meddelanden (och som därför inte var möjliga att läsa i klartext vid användande av telefonavlyssning). Sedan införandet har bestämmelsen om dataaflæsning ändrats såvitt avser vilka brott som kan föranleda åtgärden. Nuvarande lydelse i § 791 b är följande. Aflæsning af ikke offentligt tilgængelige oplysninger i et informations- system ved hjælp af programmer eller andet udstyr (dataaflæsning) kan foretages, såfremt 1)der er bestemte grunde til at antage, at informationssystemet anvendes af en mistænkt i forbindelse med planlagt eller begået krimi- nalitet som nævnt i nr. 2)indgrebet må antages at være af afgørende betydning for efter- forskningen, og 3) efterforskningen angår en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel eller derover eller en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitel 12 eller 13. Indgreb som nævnt i stk. 1 må ikke foretages, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den eller de personer, som det , ville være et uforholdsmæssigt indgreb. Afgørelse om dataaflæsning træffes af retten ved kendelse. I kendelsen angives det informationssystem, som indgrebet angår. I øvrigt finder reglerne i § 783, stk. 1, 3. og 4. pkt., samt stk. 3 og 4, tilsvarende anvendelse. Efterfølgende underretning om et foretaget indgreb sker efter reglerne i § 788, stk. 1, 3 og 4. Underretningen gives til den, der har rådig- heden over det informationssystem, der har været aflæst efter stk. I øvrigt finder reglerne i § 782, stk. 2, §§ 784, 785, 789 samt 791 tilsvarende anvendelse. Enligt bestämmelsens första stycke är det alltså ”oplysninger i et informationssystem” som kan avläsas. Med informationssystem för- stås datorer eller andra databehandlingsanläggningar, t.ex. vissa mobiltelefoner och elektroniska kalendrar. Både program- och hård- vara kan användas för att genomföra avläsningen. Kravet på vilken misstankegrad som ska föreligga framgår i första stycket första punkten i § 791 b. Bestämd grund att anta att infor- mationssystemet används av en misstänkt i samband med en plan- lagd eller begången sådan handling som framgår i tredje punkten samma stycke ska således föreligga. När det gäller brottskatalogen i tredje stycket omfattar den dels brott som kan bestraffas med fängelse eller mer3, dels uppsåtliga brott enligt kapitel 12 och 13 i straffeloven. I dessa kapitel finns bestämmelser om lands- förräderi och andra brott mot självständighet och säker- het (kapitel 12) samt brott mot konstitutionen och de högsta myndigheterna och terroristbrott m.m. Första styckets andra punkt innebär att dataavläsningen måste antas vara av avgörande betydelse för utredningen för att kunna tillåtas. I bestämmelsens andra stycke har proportionalitetsprincipen lagfästs. Det är rätten som prövar och avgör om tillstånd till åtgärden ska lämnas. Detta följer av bestämmelsens tredje stycke, av vilket också 3 Den danska lagstiftningen utgår således inte från den nedre gränsen i straffskalan, vilket varit vanligt i brottskatalogerna för hemliga tvångsmedel i , se t.ex. avsnitt 3.4.1. framgår att rätten i sitt beslut ska ange vilket informationssystem som får avläsas. Identifieringen av informationssystemet kan ske genom att utrustningens fabrikat, identifikationsnummer eller liknande anges eller genom angivande av det geografiska ställe där utrustningen befinner sig alternativt vem som har rådigheten över den. Av hänvisningen i tredje stycket till första stycket i § 783 följer att det av beslutet ska framgå vilka konkreta omständigheter det grundas på samt att beslutet när som helst kan omprövas. Den tid som tillstånd får meddelas för ska vara så kort som möjligt och får inte bestämmas till längre än . Tillståndet kan dock förlängas genom beslut av rätten med per tillfälle. Detta följer av hänvisningen i tredje stycket i § 791 b till tredje stycket i § 783. Hänvisningen till fjärde stycket i § 783 innebär att polisen har rätt att interimistiskt besluta om dataaflæsning på samma villkor som vid hemlig rannsakan och teleavlyssning. Polisen ska, när man interimistiskt meddelat tillstånd, senast från att åtgärden (dataaflæsning) vidtas lägga fram saken för rätten som därefter har att fatta beslut om åtgärden kan godkännas och få fortsätta. Om åtgärden enligt rättens uppfattning inte borde ha företagits ska rätten informera .