sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — Ändringarna kommer dock inte att i någon beaktansvärd grad inskränka omvärldens berättigade insyn i processer som inne- håller företagshemligheter. Därtill kommer att ändringarna på ett tydligare sätt än tidigare skyddar allmänhetens rätt till insyn i dom- stol när det gäller sådana uppgifter om missförhållanden m.m. som överhuvudtaget inte är berättigade till lagens skydd. 13.1Förslaget till lag (2018:0000) om företagshemligheter Vad som avses med företagshemlighet Paragrafen innehåller, liksom 1 § nuvarande FHL, legaldefinitionen av företagshemlighet. Bestämmelsen är utformad efter definitionen av företagshemlighet i artikel 2.1 i EU-direktivet. I förhållande till definitionen i nuvarande FHL har kravet om att en företagshemlighet ska utgöra information om affärs- och drift- förhållanden i en näringsidkares rörelse slopats för att låta lydelsen ligga närmare EU-direktivets och därmed klargöra att företags- hemlighet också kan avse information hos t.ex. en icke-kommersiell forskningsinstitution, så länge informationen har ett potentiellt kommersiellt värde. I förhållande till 1 § nuvarande FHL anges uttryckligen i överens- stämmelse med artikel 2.1 i EU-direktivet att informationens egen- skap av hemlig består i att den varken såsom helhet eller i den form dess beståndsdelar satts samman är allmänt känd hos eller lättillgäng- lig för personer som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget. Någon skillnad i sak jämfört med hur kravet på infor- mationens hemligvarande enligt nuvarande FHL uppfattats är inte avsedd. Lydelsen tjänar, bortsett från att vara direktivkonform, främst pedagogiska syften. I första stycket andra punkten har införts vad EU-direktivet kräver, i likhet med , om att den person som lagligen kontrollerar informationen har med hänsyn till omständigheterna vidtagit rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. I doktrinen har förutsatts att detta krav på hemlighållande från innehavaren går något längre än 1 § nuvarande FHL. EU-direktivet lägger ett ansvar på innehavaren att vidta rimliga skyddsåtgärder, medan nuvarande FHL godtar att mottagaren förstod att innehavaren önskade ett hemlighållande. De skyddsåtgärder som här avses kan exempelvis vara att innehavaren upprättar instruktioner på en arbetsplats hur hemlig information ska hanteras, eller att särskild behörighet krävs av anställda för att komma åt viss information i företagets IT- system.1 Något formkrav är dock inte uppställt. Liksom i 1 § nuvarande FHL definieras företagshemlighet bl.a. som information vars röjande är ägnat att innebära skada för inne- havaren i konkurrenshänseende. Med skada menas sådan skada som är ersättningsgill utifrån att informationen ger legitima konkurrens- fördelar.2 Att röjande av informationen är ägnat att innebära skada i konkurrenshänseende innebär på så vis samma sak som att infor- mationen har ett ”kommersiellt värde på grund av att den är hemlig”, såsom denna del av definitionen av företagshemlighet kommer till uttryck i EU-direktivet. Andra stycket anger liksom tidigare vad som avses med infor- mation enligt första stycket. Nytt är att även sammanställningar kan utgöra sådan information, för att på ett tydligare sätt än tidigare markera att även dessa kan åtnjuta skydd. Enligt tredje stycket första meningen utgör information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande inte en företagshemlighet. Detta uttrycker vad som redan anses vara fallet enligt nuvarande FHL. EU-direktivet innehåller inte något liknande undantag i sin definition av företagshemlighet. Mot bakgrund av att EU-direktivet syftar till att endast skydda information i fråga om vilken det finns både ett legitimt intresse av hemlighållande och berättigade förväntningar på att informationen hålls hemlig, och att EU-direktivet enligt artikel 5 inte skyddar mot angrepp på företags- hemligheter som sker för att avslöja fall av försummelser, oegentlig- heter eller olaglig verksamhet, förutsatt att svaranden agerade till skydd för allmänintresset, måste dock förtydligandet i tredje stycket första meningen anses vara förenligt med EU-direktivets bestäm- melser. 1Domeij, s. 125. 2LU30 s. 105. Vad gäller frågan om vilken verksamhet som är sådan att den utan att vara brottslig likväl inte omfattas av definitionen av företags- hemlighet, har i förarbetena till nuvarande FHL anförts som exempel att ett företag utsätter sina anställda eller de kringboende för allvar- liga miljörisker eller att företaget i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahåller konsumenter hälso- farliga eller uppenbart otjänliga produkter. Lagrådet har uttryckt att undantaget avseende annat allvarligt missförhållande blir tillämpligt i fall där det från allmän synpunkt är vid ett objektivt bedömande fullt försvarligt och t.o.m. önskvärt att informationen kommer till allmän kännedom.3 I EU-direktivets inledande artikel framhålls att inget i direktivet ska tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet. I synnerhet ska detta gälla arbetstagares användning av erfarenhet och färdig- heter som förvärvats hederligt under deras normala yrkesutövning (artikel 1.3 b). Även i skälen (14) anges att definitionen av företags- hemligheter inte omfattar arbetstagares erfarenhet och färdigheter som förvärvats vid normal yrkesutövning. Samma princip om att personlig skicklighet och erfarenhet inte utgör företagshemligheter uttrycks i förarbetena till nuvarande FHL. För att tydliggöra denna princip har den tagits in i tredje stycket andra meningen. Avsikten är att klargöra att ingen på grund av just företagshemlighetslagen ska hindras från att till fullo utnyttja sin yrkesskicklighet i någon kon- kurrerande verksamhet. Vad som avses med angrepp Bestämmelsen, som definierar begreppet angrepp i lagens mening, är ny i förhållande till nuvarande FHL. Ett angrepp enligt bestäm- melsen fungerar som ett samlingsbegrepp för anskaffande, röjande och utnyttjande av företagshemlighet som skett utan innehavarens samtycke, oberoende av om det skett med uppsåt eller av oaktsam- het. Angrepp omfattar även under viss förutsättning import, export eller lagring av intrångsgörande varor, som skett utan innehavarens samtycke. 3 LU30 s. 106. I likhet med EU-direktivet avses med innehavare en fysisk eller juridisk person som lagligen kontrollerar en företagshemlighet. Begreppet innehavare är bl.a. menat att tydliggöra att företags- hemligheter kan vara föremål för innehav, men inte kan vara föremål för några exklusiva äganderättigheter. Ett samtycke kan ges uttryckligt eller underförstått. Det får avgöras med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet om samtycke finns. Den främsta anledningen till att definitionen av angrepp står oberoende av angriparens uppsåt och oaktsamhet är att åtgärder enligt EU-direktivet kan aktualiseras även om ett angrepp mot en företagshemlighet skett utan uppsåt eller oaktsamhet, t.ex. även vid ett angrepp i god tro. Detta till skillnad från ordningen i nuvarande FHL där tillämpningen av förbud eller andra åtgärder förutsätter uppsåt eller oaktsamhet hos angriparen. Frågan om ett anskaffande, röjande eller utnyttjande har skett ska alltså enligt bestämmelsen endast ske på objektiva grunder, i enlighet med vad som t.ex. redan gäller inom immaterialrätten. Att producera intrångsgörande varor, utbjuda dem till försäljning eller släppa ut dem på marknaden ryms under vad som utgör ett ut- nyttjande av företagshemlighet. Vad gäller angrepp i form av import, export eller lagring av intrångsgörande varor krävs för att detta ska utgöra ett angrepp enligt bestämmelsen att så skett i syfte att ut- nyttja varorna, dvs. att utbjuda dem till försäljning eller släppa ut dem på marknaden. Det krävs här dock varken uppsåt eller oaktsam- het från angriparen i förhållande till att det är fråga om intrångs- görande varor för att förfarandet ska utgöra ett angrepp. I andra stycket definieras i förtydligande syfte intrångsgörande varor, i enlighet med EU-direktivets definition (artikel 2.4). Vad som avses är fall när en angripen företagshemlighet på ett betydande sätt påverkar kvalitet, värde eller pris på den vara som är resultatet av angreppet, eller sänker kostnaderna för, underlättar eller påskyndar produktionen eller marknadsföringen av varan. Så är t.ex. givetvis fallet beträffande varor vars formgivning, produktion eller mark- nadsföring bygger på olovligt anskaffade företagshemligheter. Lagen gäller obehöriga angrepp Paragrafen anger, i likhet med 2 § nuvarande FHL, att lagen endast gäller obehöriga angrepp på företagshemligheter. Vad som i sig kan utgöra angrepp framgår av 2 §. I nämnda paragraf framgår att angrepp förutsätter att det skett utan innehavarens samtycke. Frågan om angreppet varit obehörigt avser därför här främst en avvägning av skyddet för företagshemligheter mot andra intressen än det som avser innehavarens medgivande. Angående hur denna avvägning ska ske avses ingen skillnad i förhållande till 2 § nuvarande FHL. Exemplen på vad som ska anses som behöriga angrepp enligt paragrafens andra stycke är inte uttömmande, och ska alltså t.ex. inte läsas så att angrepp på företagshemligheter för att avslöja mindre allvarliga brott eller missförhållanden alltid är obehöriga. Till skillnad från nuvarande FHL är det inte ett krav enligt andra stycket att avslöjandet ska avse missförhållanden i ”näringsidkarens rörelse”, eller överhuvudtaget att avslöjandet måste avse missförhållanden hos just innehavaren av den angripna företagshemligheten. Det bör anmärkas att bestämmelsen i andra stycket är tillämplig endast i fall då den information som röjts faktiskt inte utgör infor- mation om brott eller annat allvarligt missförhållande. Information om brott eller annat allvarligt missförhållande utgör enligt 1 § inte en företagshemlighet och omfattas alltså inte av lagen. Tredje stycket i 2 § nuvarande FHL om att ett utnyttjande eller röjande av företagshemlighet av någon som denne eller någon har fått del av i god tro inte kan vara obehörigt har slopats. Hänsyn till att en angripare agerat i god tro ska i stället göras i en skälighetsbedömning avseende tillämpningen av åtgärder m.m. En angripares goda tro får även betydelse för frågan om denne kan tillåtas att fortsätta att utnyttja en företagshemlighet mot skälig ersättning. Paragrafen motsvarar 3 § nuvarande FHL och innehåller bestäm- melser om straff för företagsspioneri. I första stycket höjs minimistraffet till fängelse för det grova brottet. En konsekvens av ett minimistraff på fängelse är att hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan komma i fråga vid förundersökning vid misstanke om grovt brott, se 27 kap. 19 § (RB). I första stycket utgår orden ”med uppsåt” eftersom de är över- flödiga. Straffansvar förutsätter liksom att gärningsmannen i subjektivt hänseende har uppsåt. Innehållet i andra stycket är detsamma som . Paragrafen justeras vidare språkligt. Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om straff för olovligt utnyttjande av företagshemlighet och olovligt röjande av företags- hemlighet. Ett grundläggande krav för att straffansvar enligt paragrafen ska komma i fråga är att angreppet är obehörigt (se 3 §). Av principen om att grundlag har företräde framför vanlig lag följer vidare att bestämmelserna inte ska tillämpas om de kommer i konflikt med meddelarfriheten enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. I första stycket föreskrivs straffansvar för bl.a. anställda som olov- ligen utnyttjar eller röjer företagshemligheter som de har fått lovlig tillgång till i sitt arbete. Det straffbara förfarandet består i att olovligen utnyttja eller röja en företagshemlighet. Begreppet företagshemlighet definieras i 1 §. Det krävs inte att företagshemligheten tillhör den näringsidkare som driver rörelsen.4 Informationen ska däremot hållas hemlig hos denne. 4 Jfr prop. 1987/88:155 s. 37. Med utnyttjande och röjande avses samma förfaranden som i den nuvarande lagstiftningen. Med att utnyttjandet eller röjandet är olovligt avses att det ägt rum utan näringsidkarens uttalade eller tysta medgivande. Huruvida ett medgivande föreligger får bedömas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är givetvis tillåtet för exempelvis en anställd att som ett led i sin tjänsteutövning använda sig av företagshemlig information. I normalfallet kan det inte vara fråga om ett olovligt röjande om en anställd vid samråd med kollegor hos samma näringsidkare nämner viss företagshemlig information. I vissa fall kan det också vara nöd- vändigt att vända sig till en utomstående expert och i det samman- hanget upplysa om vissa förhållanden som utgör företagshemligheter. För straffansvar krävs att samtliga objektiva rekvisit täcks av gärningsmannens uppsåt. Gärningsmannen ska alltså ha uppsåt till utnyttjandet eller röjandet, informationens karaktär av företags- hemlighet och till att utnyttjandet eller röjandet är olovligt. Den personkrets som straffbudet omfattar avgränsas genom kravet på deltagande i näringsidkarens rörelse. Deltagandet ska ha sin grund i en anställning, ett uppdrag eller något annat liknande förhållande. Personer som är eller har varit anställda hos näringsidkaren kan under normala förhållanden antas uppfylla kravet på deltagande i rörelsen oavsett tjänstgöringstid och typ av arbetsuppgifter. Ett exempel på när kravet på deltagande inte är uppfyllt kan vara när en nyanställd ännu inte tillträtt tjänsten. När det gäller uppdragstagare och andra funktionärer blir det oftare aktuellt att i en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet väga flera faktorer mot varandra för att kunna avgöra om kravet på deltagande är uppfyllt. Det avgörande är om personen i fråga utför eller har utfört arbete för näringsidkarens räkning under omständigheter som liknar dem som förekommer i ett anställnings- förhållande. Särskilt tydligt är så fallet när den arbetspresterande parten har en sådan nära anknytning till företaget att han eller hon är inordnad i organisationen på samma sätt som om ett anställnings- förhållande hade förelegat. Faktorer som talar för att kravet på deltagande är uppfyllt är att det arbete som utförts hör till företagets kärnverksamhet och att arbetsförhållandet har viss varaktighet. Kravet på deltagande är ofta uppfyllt för fristående konsulter som utför arbete för närings- idkarens räkning inom dennes centrala verksamhetsområde. Det kan också vara uppfyllt för personer som har ett förtroendeuppdrag för företaget och för arbetskraft som ställts till näringsidkarens för- fogande genom inhyrning eller inlåning från bemanningsföretag eller konsultföretag. Även delägare som arbetar i företaget får anses delta i rörelsen på det sätt som avses här. Detsamma gäller för lärlingar, studerande och andra som inom ramen för sin utbildning praktiserar på en arbetsplats och där sysselsätts på sätt som liknar det en anställd gör. Andra exempel är personer som medverkar i arbetsmarknads- politiska program eller sysselsättningsprojekt. Som exempel på personer som inte kan sägas delta i rörelsen kan nämnas hantverkare som anlitas tillfälligt för att utföra installationer eller reparationer samt självständiga formgivare, arki- tekter eller personer inom reklambranschen som konsulteras för bestämda projekt. Andra exempel är datakonsulter, organisations- konsulter och juridiska ombud som anlitas för enstaka kortvariga uppdrag som saknar samband med näringsidkarens kärnverksamhet. Dessa personer faller alltså utanför straffbestämmelsen (men kan bli skadeståndsskyldiga enligt 9 §). Om ett uppdrag är av mer långvarig eller regelbunden karaktär så att personen i fråga lika gärna hade kunnat vara anställd, talar det däremot för att kravet på deltagande i rörelsen är uppfyllt. Den arbetspresterande parten ska ha fått del av företagshemlig- heten på grund av sitt deltagande i rörelsen. Det krävs inte att före- tagshemligheten har med de egna arbetsuppgifterna att göra. Inte heller krävs att den enskilde uttryckligen har anförtrotts företags- hemligheten eller att han eller hon har utövat någon form av aktivitet för att få del av den; även den som av en tillfällighet får del av den hemliga informationen kan straffas.5 Om en anställd aktivt bereder sig tillgång till sådan hemlig information som ligger klart utanför ramen för hans eller hennes arbetsuppgifter, kan handlandet vara att bedöma som företagsspioneri enligt 4 §.6 Skulle den anställde där- 1987/88:155 s. 44 f. 1987/88:155 s. 38 f. emot få del av företagshemligheter utan att olovligen ha berett sig tillgång till dem och han eller hon därefter olovligen utnyttjar eller röjer dem, är det fråga om ansvar enligt förevarande paragraf. Övervägandena finns i avsnitt 11.6.1. I andra stycket görs tre inskränkningar av det straffbara området. Inskränkningarna motiveras i avsnitt 11.6.3 och 11.6.4. Den första inskränkningen avser försvarliga fall. Ansvar ska inte dömas ut om gärningsmannens handlande vid en samlad bedömning är att anse som försvarlig. En gärning kan vara försvarlig om röjandet eller utnyttjandet var nödvändigt för nyhetsförmedling, forskning eller opinionsbildning. Det är syftet med gärningen som kan leda till att gärningen anses försvarlig. En gärning kan ha orsakat så stor skada att den inte kan anses vara mindre allvarlig, men ändå vara fri från straff om den var försvarlig. Generellt bör det vara försvarligt att röja information som är företagshemlig, om informationen avslöjar att ett företags marknadsföring är otillbörlig enligt bestämmelserna i mark- nadsföringslagen (2008:486). I undantagsfall kan ett agerande vara icke-straffvärt, men vara skadeståndsgrundande om röjan- det/utnyttjandet av företagshemligheten var obehörigt enligt 3 §. Den andra inskränkningen av det straffbara området finns i första meningens andra led. Där anges att ansvar inte ska dömas ut om gärningsmannens handlande är att anse som mindre allvarligt. En samlad bedömning av omständigheterna i fallet ska göras. En viktig faktor vid den bedömningen är i vad mån det uppkommit någon skada. Informationens art och dess värde för verksamheten, liksom risken för spridning, kan vara sådan att skadan är mycket begränsad. Om en gärning i och för sig framstår som särskilt illojal men närings- idkarens konkurrensförmåga inte annat än i mycket liten utsträck- ning påverkas negativt, bör ansvar inte utdömas eftersom gärningen då kan bedömas som mindre allvarlig. Om en företagshemlighet röjs för en person som inte kan tänkas utnyttja den kommersiellt och inte heller i sin tur föra den vidare, kan gärningen vara att anse som mindre allvarlig. Så är exempelvis i allmänhet fallet om en anställd berättar om sitt arbete för en nära anhörig och i allmänna ordalag lämnar ut hemlig information. Skulle den som mottar infor- mationen ha liknande arbetsuppgifter hos en konkurrent, kan bedömningen bli en annan. Vid bedömningen av om ansvarsfrihets- regeln är tillämplig är det också av betydelse vilken ställning gär- ningsmannen har i verksamheten. Om gärningsmannen har själv- ständiga befogenheter finns det ofta större anledning att se allvarligt på gärningen. Den tredje inskränkningen av straffansvaret är enligt andra stycket andra meningen en avgränsning i tiden. Om ett olovligt utnyttjande eller röjande äger rum senare än från det att del- tagandet i näringsidkarens rörelse upphörde, blir ansvar enligt para- grafen aldrig aktuellt. Deltagandet får anses ha upphört när personen i praktiken inte längre utför arbete för näringsidkarens räkning i sådan utsträckning att han eller hon kan sägas delta i rörelsen. Vanligen, men inte alltid, sammanfaller detta med att det anställ- ningsavtal, uppdragsavtal eller motsvarande som ligger till grund för deltagandet upphör. Den uppställda tidsgränsen är inte avsedd att påverka bedöm- ningen av huruvida det skaderekvisit som återfinns i 1 § är uppfyllt eller inte. Tidsfristen tar alltså bara sikte på straffansvaret enligt före- varande paragraf. Syftet med tvåårsgränsen är bland annat att minska risken för de inlåsningseffekter på arbetsmarknaden som straffansvaret kan med- föra. Straffskalan överensstämmer med vad som gäller för företagsspioneri. De omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt överensstämmer med vad som gäller för företags- spioneri. Omständigheterna beaktas endast om de omfattas av gärningsmannens uppsåt. Exempel på omständigheter som talar för att brottet är grovt är att någon systematiskt och i stor omfattning eller levererat hemlig information till en utomstående. Ett annat exempel är att gärningsmannen utnyttjat ett särskilt förtroende. Andra omständigheter som talar för att brottet är grovt är att gär- ningen har ingått som ett led i en brottslighet i organiserad form eller annars präglats av särskild förslagenhet. Om den tilltalade har drabbats av avskedande eller uppsägning från anställning till följd av brottet, bör detta i skälig omfattning beaktas vid straffmätningen vid såväl brott av normalgraden som grovt brott, enligt 29 kap. 5 § första stycket 7 (BrB). I tredje stycket finns en bestämmelse som innebär att ansvar för försök respektive förberedelse till olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemlighet inträder under de förutsättningar som anges i 23 kap. BrB. Försök eller förberedelse till ett olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemligheter kan ta sig uttryck t.ex. i form av kopiering eller insamling av dokument med företagshemlig infor- mation med avsikt att använda den i en egen framtida näringsverk- samhet eller lämna ut den till en konkurrent. Övervägandena finns i avsnitt 11.6.6. Paragrafen motsvarar 4 § nuvarande FHL ”hälerifallet”, med tillägget i första stycket att förbrottet även kan utgöras av en gärning enligt 5 §. I andra stycket, som är nytt, görs två undantag från det straffbara området. Det första undantaget gäller försvarliga eller mindre allvar- liga fall av anskaffande. Enligt första meningen undantas fall där för- brottet består i olovligt röjande av företagshemlighet och anskaffan- det av samma företagshemlighet bedöms som försvarligt eller mindre allvarligt. Så är ofta fallet om förbrottet, dvs. det olovliga röjandet av företagshemligheten, är fritt från ansvar på grund av att gärningen bedöms som mindre allvarlig eller försvarlig. Omständigheterna kan dock vara sådana att det finns anledning att se mer allvarligt på den olovliga befattningen med företagshemligheten än på det röjande av hemligheten som har skett i ett tidigare led. Det bör beaktas vilken skada för näringsidkaren som röjandet av hemligheten har lett till och vilken motsvarande som den som tar emot hemligheten har haft. Det andra undantaget är – i likhet med motsvarande undantag enligt 5 § andra stycket andra meningen – att ansvar inte heller ska dömas ut om förbrottet olovligt röjande av företagshemlighet äger rum senare än från det att deltagandet i näringsidkarens rörelse upphörde. Paragrafen justeras vidare språkligt. I paragrafen anges att det inte ska dömas till ansvar enligt 4–6 §§, om gärningarna är belagda med strängare straff i BrB. Paragrafen är ny, men motsvaras av bestämmelserna i 3 § andra stycket respektive 4 § andra stycket nuvarande FHL, med tillägget att även den nya 5 § omfattas. I de fall gärningarna i 4–6 §§ konkurrerar med en gärning som är straffbar enligt andra bestämmelser, tar bestämmelserna i lagen om företagshemligheter normalt över. Gärningsmannen ska då dömas till ansvar endast enligt förevarande lag. Enligt paragrafen ska det dock inte dömas till ansvar enligt lagen om företagshemligheter om gärningen är belagd med strängare straff i BrB, något som är fallet när det gäller grovt spioneri (19 kap. 6 § BrB). Skadestånd på grund av brott