sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — I yttrandet framhölls bl.a. att det inte är ovanligt att det är först i samband med en husrannsakan hos den misstänkte som det framkommer att denne har en dator som det finns skäl att undersöka och att redan nuvarande regler ger brottsbekämpande myndigheter möjlighet att undersöka en dator som påträffas. Vida- re anfördes att det är svårt att se vad en prövning av rekvisiten i den föreslagna nya bestämmelsen skulle tillföra utöver den prövning som skett vid det ursprungliga beslutet om husrannsakan, som det skulle skapas behov av ett nytt beslut om husrannsakan. Även var tveksam till om konventionen kräver att kompletteras med en särskild regel om hus- rannsakan i it-miljö och framhöll att gällande regelverk torde medge en omfattande rätt till undersökning av exempelvis en dator inom ramen för en vanlig husrannsakan. Ett krav på ett särskilt beslut om husrannsakan i it-miljö framstod enligt som opraktiskt utan att tillgodose några viktiga intressen. Myndigheten var positiv till införande av en möjlighet att via kom- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö munikationsnät utvidga en husrannsakan till att avse eftersökning av uppgifter som lagras på annat håll, och ansåg det naturligt att en sådan utvidgning kräver ett särskilt beslut. Dock ansågs det uppen- bart att ett sådant beslut inte kan kräva medverkan av domstol som ju inte är tillgänglig dygnet runt. Ett sådant krav ansågs stå i strid med konventionens skyndsamhetskrav och antogs dessutom inne- bära att regeln inte skulle komma att tillämpas. I likhet med Säker- hetspolisen framhöll att det normalt inte går att förutse i vilka fall en utvidgning kan bli aktuell och att det därför inte redan före åtgärden går att skaffa ett tillstånd från dom- stol. ansåg alltså att åklagare bör kunna fatta beslut om utvidgning av husrannsakan. Både och ansåg på i huvud- sak motsvarande grunder som Säkerhetspolisen och Åklagarmyndig- heten att åklagare borde kunna fatta beslut om en husrannsakan via kommunikationsnät. ansåg att lagförslagen, sedda tillsammans med föreliggande förslag från andra utredningar, innebar mycket långtgående ingrepp i enskildas integritet och tog som exem- pel upp förslaget om husrannsakan via kommunikationsnät. Datainspektionen tillstyrkte i och för sig att beslut som husrann- sakan via nät ska fattas av domstol, men ansåg att vissa frågor be- hövde belysas ytterligare för att inspektionen skulle kunna ta ställ- ning till om det nya tvångsmedlet som sådant kan godtas ur rätts- säkerhetssynpunkt. Som exempel på frågor som behövde ytterligare belysning nämnde inspektionen följande. –Hur kommer husrannsakan via nät att gå till tekniskt? –Hur åstadkommer man en säker identifiering av den dator eller det datorsystem som ska undersökas? –Vilka risker finns det för förvanskning av informationen vid en sådan husrannsakan? –Hur ska dokumentation av de tekniska åtgärder som vidtas vid denna form av husrannsakan säkras? Försvarsmakten var tveksam till hur husrannsakan via nät ska kunna verkställas på ett rättssäkert sätt. Försvarsmakten ansåg att det krävdes en omfattande analys av de tekniska detaljerna, bl.a. så att man kan Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö säkerställa att husrannsakan verkligen görs hos rätt person och att den som verkställer husrannsakan inte påverkar informationen och därmed förvränger eller förstör potentiell bevisning. ansåg att de informationsskyldigheter som gäller enligt 6 kap. 18 § lagen (2003:389) om elektronisk kommu- nikation för den som via ett allmänt elektroniskt kommunikations- nät ges tillgång till uppgifter som finns lagrade i en terminalutrust- ning (den s.k. ”cookie-lagen”) borde uppmärksammas i det fortsatta utredningsarbetet. Styrelsen problematiserade även kring frågan om samtycke till husrannsakan i det vanliga fallet att en dator utnyttjas av flera personer. lämnade i sitt slutbetänkande (SOU 2011:45) förslag om beslagsförbudets tillämpning i it-miljö. Utredningen ansåg att skyddet behövde stärkas för elektroniskt lagrad information som skulle ha omfattats av beslagsförbudet om den hade framgått av en skriftlig handling. Utredningen ansåg dock att detta inte borde ske genom att man gör 27 kap. 2 § direkt tillämplig på elektroniska handlingar eller uppgifter. Som grund för denna be- dömning anfördes i huvudsak att det finns en påtaglig risk för att de brottsbekämpande myndigheternas arbete skulle försvåras och att en direkt tillämpning av beslagsförbudet skulle innebära alltför stora praktiska nackdelar vid verkställigheten av beslag i it-miljö (s. 354 och 355). I stället föreslog utredningen särskilda regler för genomsökning m.m. av digitala informationsbärare som tagits i be- slag. Förslaget gick ut på följande. Om en digital informationsbärare som tas i beslag kan antas inne- hålla uppgifter för vilka beslagsförbud skulle ha gällt om det rört sig om en skriftlig handling, ska den hos vilken beslaget gjorts och den befattningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen av informationsbäraren. En sådan närvarorätt ska inte gälla för meddelanden mellan närstående. Om det vid en genomsökning av en informationsbärare visar sig att innehållet omfattas av beslagsförbudet, får den befattningshavare som utför genomsökningen inte ta ytterligare del av detta innehåll. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö En majoritet av remissinstanserna tillstyrkte Förundersöknings- utredningens förslag och bedömning i fråga om beslag och genom- sökning av digitala informationsbärare. Flera remissinstanser hade dock synpunkter på bestämmelsens närmare utformning och inne- håll. Det utarbetades bl.a. därför en promemoria inom Justitie- departementet med ett omarbetat förslag till bestämmelse om genom- sökning av digitala informationsbärare. Också det nya förslaget remitterades (Kompletterande remiss: Beslag i it-miljö, tvångsåtgärder i samband med kroppsvisitation och kroppsbesiktning samt tillfälligt om- händertagande av elektronisk kommunikationsutrustning, , Ju2011/4074/Å). Även i promemorian gjordes bedömningen att beslagsförbudet inte bör göras direkt tillämpligt på elektroniskt lagrad information och att skyddet för sådan information i stället ska stärkas genom införande av regler om genomsökningen. Förslaget byggde på betänk- andets förslag, men har också vissa skillnader. I promemorians för- slag tydliggjordes att närvarorätten skulle gälla inte bara vid genom- sökning av informationsbäraren utan också av en kopia av dess inne- håll. En annan skillnad är att närvarorätten för vissa personkate- gorier inte är ovillkorlig enligt promemorians förslag. Om det finns hinder mot närvaro, eller det är olämpligt att personen närvarar, föreslogs närvarorätten nämligen inte gälla. Grunden för begräns- ningen var bl.a. att det inte alltid är praktiskt möjligt att låta de uppräknade personerna vara närvarande, eftersom det i vissa fall kan ta och ibland veckor att gå igenom en speglad hård- disk. Vidare pekade man på att sådan närvaro i vissa fall kan vara betänklig ur sekretessynpunkt. Av författningskommentaren framgår att avsikten var att endast de filer eller dokument som kan antas innehålla skyddsvärt material skulle behöva genomsökas i närvaro av berörda personer. En annan nyhet i promemorian var att för- undersökningsledaren föreslogs kunna besluta om yppandeförbud beträffande det som förekommit vid en genomsökning. Skälet var att de brottsbekämpande myndigheterna hade pekat på risken för att sekretessbelagda uppgifter röjs vid en genomsökning. Det ansågs godtagbart att meddelarfriheten upphör för de uppgifter som omfattas av förbudet, eftersom intresset av att få närvara vid genomsökningen väger tyngre. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Förslagen i promemorian har inte lett till lagstiftning. Regeringen anförde i prop. 2015/16:68 att såväl som promemorians förslag har utgått från att bestämmelserna om beslagsförbud inte är analogiskt tillämpliga på elektroniskt lagrad in- formation. Mot bakgrund av Högsta domstolens beslut i NJA 2015 s. 631, där motsatt bedömning görs, ansåg regeringen att det saknades förutsättningar för att genomföra förslagen i promemorian. Beredningen för rättsväsendets utveckling Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) lade i sitt sjunde delbetänkande, SOU 2005:38, fram förslag om ett nytt tvångsmedel i it-miljö, kallat hemlig dataavläsning. Metoden skulle innebära att information i ett informationssystem kan avläsas med hjälp av ett program eller ett annat tekniskt hjälpmedel. De två huvudsakliga skälen för förslaget var dels problemet med krypterad information, dels möjligheten att vara anonym vid användning av informations- teknik. Avsikten var att möjligheten skulle kunna utnyttjas bara vid misstanke om grov brottslighet. Förslaget kritiserades av många remissinstanser. Den huvudsakliga kritiken gällde att effektiviteten och integritetsaspekterna inte var tillräckligt klarlagda. Flera ifråga- satte om behovet av åtgärder var så tungt vägande att det moti- verade ett nytt tvångsmedel. Frågan om införande av hemlig data- avläsning har på nytt utretts av en särskild utredare (dir. 2016:36) och uppdraget har redovisats . Behovet av en översyn av tvångsmedelsreglerna i förhållande till den digitala miljön lyftes fram i betänkandet Informations- och cyber- säkerhet i . Strategi och åtgärder för säker information i staten (SOU 2015:23). Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.4Överväganden om genomsökning av elektroniska informationsbärare under en husrannsakan Bedömning: Husrannsakansreglerna fungerar tillfredsställande för de undersökningar av innehållet i elektroniska informationsbärare som sker under en husrannsakan. Det har tidigare föreslagits att det bör införas särskilda regler om husrannsakan i datorer och liknande elektroniska informations- bärare, såsom exempelvis mobiltelefoner (se bl.a. Ds 2005:6). Lag- stiftaren har avstått från att införa sådana regler. Frågan är om det nu finns anledning att göra en annan bedömning, eller om de nuvarande reglerna bör anpassas till husrannsakningar där det sker genomsökning av datorer och andra elektroniska informations- bärare. Undersökning av datorers och andra elektroniska informations- bärares innehåll kan komma i fråga i två situationer, dels i samband med en husrannsakan, dels efter det att informationsbäraren tagits i beslag eller kopierats. ter sig något olika beroende på vilken situation man diskuterar. Ett beslut om husrannsakan anses i princip innefatta en rätt att undersöka det som påträffas, inklusive datorer, mobiltelefoner och andra elektroniska informationsbärare. En bestämmelse om husrann- sakan i datorer och andra elektroniska informationsbärare skulle alltså innebära en särreglering, såvitt gäller en sådan genomsökning som sker under själva husrannsakan. Frågan är om en sådan sär- reglering är motiverad. I detta avsnitt diskuterar vi om det behövs en särskild reglering om den undersökning av innehållet i datorer och andra informationsbärare som kan ske under en husrannsakan. Vi börjar med frågan om en sådan reglering behövs med hänsyn till brottsutredningsintresset och går sedan vidare till frågan om regler- ingen skulle stärka enskildas rättssäkerhet. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.4.2Brottsutredningsintresset talar inte för en särreglering En första fråga är om den brottsutredande verksamheten skulle främjas av en särskild reglering om undersökning av datorer och andra informationsbärare under en husrannsakan. Vår uppfattning är att en sådan reglering inte skulle medföra några beaktansvärda fördelar. Husrannsakansreglerna har tolkats så, att de innebär en rätt att söka igenom de föremål som påträffas under förrättningen, inklu- sive datorer, mobiltelefoner och andra elektroniska informations- bärare. En bestämmelse om husrannsakan i datorer och andra elek- troniska informationsbärare skulle alltså innebära en särreglering. Det är i och för sig inte främmande att särreglera husrannsakningar i särskilda miljöer. Sådan reglering finns nämligen redan när det gäller vissa transportmedel, lokaler, utrymmen och fordon (28 kap. 2 § och 3 §§ RB). Det är därför inte i sig något avgörande argument mot en särskild reglering om husrannsakan i it-miljö. Däremot bör det krävas goda skäl för en särreglering. Man måste då ställa frågan om de nuvarande reglerna fungerar tillfredsställande med hänsyn till intresset av att brott kan utredas. Det har under vårt arbete inte framkommit att regelverket om husrannsakan skulle orsaka några särskilda problem för de brotts- bekämpande myndigheterna när det gäller just husrannsakningar i it-miljö. Reglerna tycks alltså i allt väsentligt fungera tillfredsställ- ande, såvitt gäller myndigheternas behov. Ett viktigt undantag är de problem som är kopplade till externt lagrad information, och som vi återkommer till i avsnitt 6.6. Om man tills vidare bortser från den problematiken, har det dock inte framkommit något som talar för att det med hänsyn till brottsutredningsintresset finns något behov av en särskild reglering om husrannsakningar i it-miljö. En särreglering skulle alltså enligt vår mening inte medföra några fördelar från brottsutredningssynpunkt. Vi har inte heller identi- fierat något behov utifrån brottsutredningsintresset av ändringar i sak av bestämmelserna, såvitt gäller undersökningar i it-miljö. Där- emot finns det enligt vår mening behov av vissa generella ändringar, vilket vi återkommer till i avsnitt 6.12. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.4.3En särreglering skulle inte nämnvärt främja den enskildes rättssäkerhet En annan fråga är om den enskildes rättssäkerhet skulle främjas av att det måste fattas ett särskilt beslut just för undersökning av en informationsbärare som finns på den plats där det sker en husrann- sakan, eller om reglerna behöver anpassas i fråga om t.ex. villkoren för åtgärden eller beslutsbehörighet. Vi diskuterar denna fråga utifrån olika aspekter. Vi tar i tur och ordning upp kravet på tydlighet och förutsebarhet, proportionalitetsprövningen, beslutsbehörighet och andra villkor och slutligen rätten till närvaro under undersökningen. Regler som handlar om inskränkningar av enskildas rättigheter bör präglas av tydlighet och förutsebarhet. Detta är viktigt av flera skäl och inte minst för att enskilda ska kunna bilda sig en rimlig upp- fattning om vilka ingrepp som de kan komma att utsättas för. En första fråga är därför om reglerna är tillräckligt tydliga när det gäller undersökning av datorer och andra elektroniska informationsbärare under en husrannsakan. Som sagts innebär ett beslut om husrannsakan på en viss plats att den som verkställer beslutet får möjlighet att genomsöka alla utrymmen på den aktuella adressen, om beslutet inte har be- gränsats till vissa utrymmen. Om en informationsbärare omfattas av syftet med åtgärden, t.ex. att söka efter bevis, och den finns på en plats som får genomsökas, torde det numera inte råda någon tvekan om att också informationsbäraren normalt får genomsökas under husrannsakan. Frågan är om detta borde komma till tydligare uttryck i och om det i så fall är ett skäl för en särskild reglering om husrannsakan i it-miljö eller motsvarande. Vår bedömning är att den nuvarande regleringen är tillräckligt tydlig och förutsebar. Det finns ju många olika slags saker som kan finnas på platsen för en husrannsakan och som får undersökas med stöd av husrannsakansbeslutet. I regleringen framgår det tydligt att en husrannsakan får göras bl.a. för att man ska leta efter föremål som kan tas i beslag eller att man annars ska utröna omständigheter som kan ha betydelse för utredningen. Av detta framgår med till- räcklig tydlighet vad en husrannsakan kan omfatta. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Inför varje beslut om tvångsmedel ska det ske en proportionalitets- prövning. När det gäller husrannsakan kommer proportionalitets- principen till uttryck i 28 kap. 3 a § RB, där det anges att husrann- sakan får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. I fråga om beslag och andra tvångsmedel enligt 27 kap. finns en bestämmelse med motsvarande innebörd i 27 kap. 1 § tredje stycket RB. I rättsfallet NJA 2015 s. 631 uttalade () sig om proportionalitetsprincipens tillämpning när det är fråga en genomsökning av en elektronisk informationsbärare i bevissyfte. HD uttalade där att en sådan genomsökning ska föregås av en rätts- lig prövning enligt proportionalitetsregeln i 28 kap. 3 a § RB.2 Vid proportionalitetsprövningen ska bl.a. integritetsaspekter beaktas. Om informationsbäraren innehåller en fil eller annan informations- enhet som i pappersform hade varit skyddad från beslag, men det inte är denna enhet man eftersöker (s.k. skyddad sidoinformation), ska man vid proportionalitetsprövningen även värdera risken för att den skyddade sidoinformationen röjs vid en genomsökning (p. 29 i rättsfallet). Om det med hänsyn till ovanstående är oproportioner- ligt att söka igenom informationsbäraren, får ingen genomsökning ske under husrannsakan. Då får det givetvis inte heller ske något beslag eller någon kopiering av dess innehåll. Skulle den fil eller andra informationsenhet som man söker vara sådan att den i pappersform hade omfattats av beslagsförbud, råder det förbud mot beslag eller kopiering avseende informationsbäraren. Vi föreslår i avsnitt 8.6.5 att det sistnämnda ska framgå direkt av nya bestämmelser i 27 kap. RB. Frågan är om de särskilda överväganden som måste göras inför en undersökning av en informationsbärare utgör ett skäl för att det införs en särskild regel om husrannsakan i it-miljö. Man skulle kunna anföra att det genom en speciell bestämmelse om husrannsakan i it- miljö blir tydligare att det måste ske en särskild proportionalitets- prövning avseende undersökning av informationsbärare. Detta skulle möjligen kunna ha ett särskilt värde i de fall då man inte före hus- rannsakan har förväntat sig att några informationsbärare ska på- 2 En utförlig beskrivning av rättsfallet finns i avsnitt 8.2.2. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö torde det dock nästan regelmässigt kunna förväntas att man i t.ex. bostäder och affärslokaler kan hitta datorer, smart- telefoner och andra informationsbärare. Om den som beslutar om husrannsakan vill att informationsbärare som påträffas ska genom- sökas under husrannsakan bör beslutsfattaren därför redan i förväg ta ställning till om detta är förenligt med beslagsförbudsreglerna och proportionalitetsprincipen. Om man anser att det är oproportionerligt eller att beslagsförbudsreglerna hindrar en undersökning, bör infor- mationsbärarna undantas från husrannsakan. Om den som verkställer en husrannsakan är osäker på om påträffade informationsbärare omfattas av husrannsakansbeslutet eller det uppkommer andra frågor bör man ta kontakt med beslutsfattaren för att få ett klargörande. Av det anförda har framgått att bestämmelsen i 28 kap. 3 a § RB redan innebär ett krav på en proportionalitetsprövning inför en under- sökning av innehållet i en informationsbärare. Det finns därför inte någon anledning att med hänsyn till proportionalitetsprincipen införa en särskild regel om husrannsakan i it-miljö. Beslutsbehörighet och andra villkor En annan fråga är om det finns behov av att införa särskilda villkor för att undersökningar av informationsbärare ska få ske eller av begränsningar av den krets som får besluta i frågan. gäller att beslutet om en husrannsakan i beslags- eller utredningssyfte fattas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Vid fara i dröjsmål får en polisman företa en sådan husrannsakan. Om husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas fattas beslutet normalt av rätten, om det inte är fara i dröjsmål. Detta innebär bl.a. att beslut i fråga om husrannsakan på tidningsredaktioner och advokatkontor som regel fattas av domstol. (28 kap. 4 § RB.) Det som redan gäller framstår som lämpligt och det har inte fram- kommit någon anledning att begränsa den beslutsbehöriga kretsen. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Huvudregeln är rätt till närvaro Finns det då några andra skäl av rättssäkerhetskaraktär som skulle kunna tala för särskilda regler om husrannsakan i it-miljö, t.ex. när det gäller rätten till närvaro vid förrättningen? Huvudregeln vid husrannsakan är att den hos vilken åtgärden företas har rätt att vara närvarande, antingen personligen eller företrädd av ”hemmavarande husfolk”, och att dessutom tillkalla vittne (28 kap. 7 § RB). Med husfolk avses först och främst familjemedlemmar som bor på samma adress men också personer som är anställda i hushållet eller som på ett likartat sätt har en personlig anknytning till den som utsätts för åtgärden (t.ex. au pair eller inneboende).3 Därigenom får den som utsätts för åtgärden möjlighet till insyn i förrättningen och att genom sin närvaro motverka övertramp av olika slag. Den enskilde kan t.ex. genom sin medverkan påverka vilka handlingar eller informationsbärare som tas med till den brottsbekämpande myndighetens lokaler för undersökning. Han eller hon kan också framställa invändningar om beslagsförbud. Huvudregeln om rätt till närvaro gäller även vid husrannsakningar där det sker en undersök- ning av innehållet i elektroniska informationsbärare. Om närvaro skulle medföra att förrättningen uppehålls, kan man göra undantag från huvudregeln och alltså genomföra hus- rannsakan utan att den berörda personen är närvarande eller har fått tillkalla vittne. Man får då dessutom avvakta med att underrätta personen om åtgärden till dess underrättelse kan ske utan men för utredningen. Man kan diskutera om denna möjlighet till undantag från närvarorätten kan vara särskilt problematisk när det gäller elektroniska informationsbärare, som ju kan innehålla dels stora mängder infor- mation av integritetskänslig karaktär, dels information som i pappers- form hade omfattats av beslagsförbud. 3 Se s. 599. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Det kan finnas en större risk för att känsligt material påträffas i en elektronisk informationsbärare Det bör till att börja med framhållas att integritetskänsligt och beslagsskyddat material givetvis kan finnas även på papper. Förekomst av känsligt material är alltså inte unikt för it-miljöer. Emellertid kan risken för att sådant material påträffas vid undersökning av en dator eller liknande elektronisk informationsbärare vara särskilt påtaglig med tanke på de stora informationsmängder som kan lagras i sådana informationsbärare. Detta kan anföras som ett skäl för att den en- skilde har ett större intresse än annars av att få en möjlighet att närvara vid husrannsakan. finns det starka skäl mot en ovillkorlig generell rätt till närvaro. Som vi tidigare framhållit är det numera mer regel än undantag att det vid husrannsakningar påträffas olika slags elek- troniska informationsbärare. I många fall sker åtminstone en preli- minär undersökning av innehållet på plats, ofta i syfte att informa- tion ska kunna säkras medan informationsbäraren är påslagen. Ett mer omfattande krav på att den enskilde ges möjlighet till närvaro vid husrannsakan än vad som redan gäller, skulle därför få stora konsekvenser när det gäller de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter i allmänhet att genomföra husrannsakningar i utevaro och att skjuta upp underrättelsen om åtgärden. Det framstår som nödvändigt med hänsyn till brottsutredningsintresset att sådana möj- ligheter finns och kan utnyttjas när det är befogat och inte framstår som oproportionerligt. De nuvarande reglerna tillgodoser den enskildes intresse