sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Med tanke på att brott mot närstående är ett prioriterat område för brottsbekämpningen kan det överlag förefalla märkligt att t.ex. ett hotfullt meddelande kan tas i beslag hos den misstänkte om det riktar sig mot någon utomstående men inte om det riktar sig mot en make, ett barn eller någon annan närstående person. De brottsbekämpande myndigheterna har angett att det är svårt att på något säkert sätt uppskatta hur många förundersökningar som påverkas negativt av beslagsförbudet i närståendefallet. Det har dock framkommit att det är vanligt förekommande, inte minst i förundersökningar om brott i nära relation. I sådana förundersök- ningar är det enligt uppgift mer regel än undantag att det har förekommit meddelanden via sms, chattapplikationer eller sociala medier mellan den misstänkte och målsäganden som är av intresse som bevisning. Som sagts är det också ett frekvent problem även i utredningar om andra slags brott. Det finns naturligtvis ett intresse av att närstående personer kan kommunicera förtroligt med varandra och att denna förtrolighet respekteras. Möjligheten till förtrolig kommunikation med närstå- ende kan sannolikt ses som en aspekt av rätten till respekt för privatlivet, se artikel 8 i . finns det inget som hindrar att rätten till skydd för privatlivet begränsas i brottsbekämpande syfte, så länge det finns en rimlig balans mellan de motstående intressena. Vår bedömning är att beslagsförbuds- reglerna i närståendefallet skyddar mer än vad som är moti- verat med hänsyn till skyddet för förtroligheten mellan närstående. Frågan är då om regeln helt bör avskaffas eller om den bör in- skränkas. Vi diskuterar den saken i nästa avsnitt. Förbud mot beslag och kopiering 8.5.3Övervägande skäl talar för att regeln avskaffas Det finns flera skäl som talar för ett fullständigt slopande av beslags- förbudet i närståendefallet. Man kan till att börja med ifrågasätta om just kommunikation mellan närstående förtjänar ett starkare skydd än det skydd som följer av att tvångsmedelsreglerna i all- mänhet är tillämpliga. Redan behovs- och proportionalitetsprin- ciperna lägger ju hinder i vägen mot beslag, om bevisningen kan nås på ett annat och mindre ingripande sätt, eller om ingreppet inte är proportionerligt. När det gäller mindre allvarliga brott kan även ett tvångsmedel som innebär ett förhållandevis litet ingrepp vara oproportionerligt. JO har t.ex. ansett att det vid misstanke om att en person medfört en stulen bilstereo i sin bil var oproportionerligt med en husrannsakan i bilförarens bostad (JO 1988/89 s. 60). Åt- gärden ansågs inte stå i rimlig proportion till det misstänkta brottet. Visserligen kan beslag och i synnerhet kopiering vara förhållandevis lite ingripande. Det gäller särskilt om rådighets- inskränkningen är kortvarig, som vid kopiering. måste man ta i beaktande att de uppgifter som man bereder sig tillgång till i de nu diskuterade fallen kan ses som integritetskänsliga, eftersom det är fråga om ett ingrepp i den privata sfären. Detta bör påverka proportionalitetsbedömningen alldeles oavsett reglerna om beslags- och kopieringsförbud. Redan av proportionalitetsprincipen måste det anses följa att ett beslag av t.ex. en mobiltelefon i syfte att ta del av bevisning i telefonen inte bör komma i fråga vid bagatellartade brott. Dessutom krävs det i de allra flesta fall att något annat tvångsmedel, och kanske främst husrannsakan eller kroppsvisita- tion, används för att meddelandet ska bli tillgängligt för beslag eller kopiering. För att dessa tvångsmedel ska få användas krävs inte bara att åtgärden är proportionerlig utan också att fängelse kan följa på brottet. Av det anförda framgår att regelsystemet redan inne- håller garantier mot att beslag och kopiering av meddelanden mellan närstående sker vid misstanke om mindre allvarliga brott. Man kan också ifrågasätta om det i dagens läge är förenligt med det allmänna rättsmedvetandet att viktig bevisning om brott är skyddad från beslag, enbart för att meddelandet utväxlats mellan den tilltalade och någon närstående, eller den misstänktes närstå- ende emellan. Detta gäller särskilt som mobiltelefoner – som regel- mässigt innehåller korrespondens mellan närstående – är mycket Förbud mot beslag och kopiering I , och gäller be- slagsförbudsreglerna inte för korrespondens med närstående till den misstänkte, fastän det i dessa länder finns undantag från vittnes- plikten som liknar vårt. Ett slopande av beslagsförbudet i närstå- endefallet skulle alltså innebära att vi sällar oss till våra grannländer i fråga om synen på beslag av sådana meddelanden. Tillsammans med de nackdelar med dagens reglering som be- skrivits i föregående avsnitt talar det anförda för att beslagsför- budet i närståendefallet slopas. Emellertid får en inskränkning av enskildas rättigheter inte sträcka sig längre än som är nödvändigt. Det bör därför övervägas om det i stället är tillräckligt att begränsa beslagsförbudet på något sätt. Av beskrivningen under föregående rubrik framgår att de nack- delar som dagens reglering innebär bl.a. gör sig gällande i situa- tioner då lämnande av meddelandet i sig utgör eller är ett led i den brottsliga gärningen, såsom vid olaga hot, och i situationer där två närstående begår brott tillsammans. I sådana fall kan meddelandet ha stort värde som bevis. Möjligen kan det i sådana fall framstå som särskilt stötande att meddelandena inte kan tas i beslag. Eventuellt kan man också hävda att integritetsskydds- intresset väger tyngre i fall då det handlar om kommunikation som inte i sig är ett led i ett brott eller en brottsplanering. Det anförda kan tala för att man från beslagsförbudet undantar dels meddel- anden som utgör eller är en del av den brottsliga gärningen, dels fall där både avsändaren och mottagaren av meddelandet är misstänkta för brottet. Enligt vår mening skulle en sådan begränsning av beslagsförbudet leda till så påtagliga förbättringar för den brotts- bekämpande verksamheten att den inskränkning som den skulle innebära av närståendes möjligheter till förtrolighet vore proportio- nerlig. En begränsning av det slag som skisserats skulle alltså utgöra ett steg i rätt riktning. Emellertid anser vi inte att det skulle vara tillräckligt. Det har blivit så vanligt att bevisning om brott finns i kommunikation mellan närstående att det framstår som orimligt att sådana meddelanden inte kan tas i beslag. Detta gäller inte minst det allt vanligare fenomenet att misshandel, sexuella övergrepp och andra brott dokumenteras med mobilkameror. Med hänsyn till allmänhetens befogade intresse av att brott kan utredas, framstår det som oacceptabelt att viktig bevisning om brott undan- Förbud mot beslag och kopiering tas från utredningen enbart för att det handlar om meddelanden mellan vissa närstående. Av särskild vikt är då brottsoffrens in- tresse av den upprättelse som lagföringen av den skyldige innebär och rätten till skadestånd. Enligt vår mening förtjänar meddelanden som innehåller bevisning om brott inte något särskilt skydd, oav- sett vilka personer som utväxlar dem.4 Dessutom ska man inte glömma bort att en möjlighet att ta meddelanden mellan närstå- ende i beslag i vissa fall kan vara till fördel för den misstänkte, om det i meddelandet finns information som talar för att han eller hon är oskyldig eller att någon annan är gärningsmannen. Vår sammantagna bedömning är att ett avskaffande av beslags- förbudet i närståendefallet skulle få påtagligt positiva effekter för möjligheterna att utreda brott. Fördelarna är så stora att de gott och väl väger upp den ökning av intrånget i enskildas förhållanden som ett slopande innebär. I bedömningen beaktar vi att det alltid i samband med tvångsmedel ska göras en bedömning av om åtgärden är proportionerlig med hänsyn till de olika motstående intressen som är aktuella. Med hänsyn till det anförda föreslår vi att beslags- förbudet i närståendefallet avskaffas helt. 8.6Beslags- och kopieringsförbudet bör omfatta både traditionella handlingar och upptagningar Förslag: Beslagsförbudet enligt 27 kap. 2 § ska även vara ett kopieringsförbud. Det görs tillämpligt även på bilder som har fysisk form. Det införs en ny paragraf, 27 kap. 2 a §, med bestämmelser om förbud mot beslag och kopiering av innehållet i informa- tionsbärare i vissa fall. Med informationsbärare avses föremål som kan användas för lagring av upptagningar. En informations- bärare får enligt paragrafen inte tas i beslag hos någon av de personer som avses i 27 kap. 2 § och dess innehåll inte heller kopieras, om syftet med åtgärden är att tillföra utredningen en fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet som kan antas ha ett sådant innehåll som avses i den nämnda para- 4 Det är en annan sak att det inte bör vara möjligt att tvinga någon att lämna över ett sådant meddelande genom ett editionsföreläggande, se avsnitt 13.11. Förbud mot beslag och kopiering grafen (skyddade uppgifter). I den nya paragrafen införs också regler om kopieringsförbud vid undersökning på distans i ett informationssystem. Vid en sådan undersökning får kopiering inte ske i syfte att tillföra utredningen en informationsenhet som kan antas innehålla skyddade uppgifter, om det kan antas att någon av de personer som avses i 27 kap. 2 § har använt det undersökta informationssystemet. Det har länge varit omdiskuterat om och i så fall hur beslags- förbudsreglerna ska tillämpas på information som inte kommer till uttryck i en skriftlig handling enligt 27 kap. 2 § RB. Diskussionen har främst gällt elektroniskt lagrad information, men oklarheten har också gällt bilder och andra slags upptagningar än elektroniska upptagningar. Med upptagning avses här detsamma som i tryckfri- hetsförordningen, dvs. en upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på något annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel. En upptagning kan innehålla skrift men också bl.a. ljud, bild och film. Som framkommit i avsnittet om gällande rätt har HD klargjort rättsläget i ett ganska färskt avgörande, NJA 2015 s. 613. Det står numera klart att beslagsförbudsreglerna, i deras nuvarande lydelse, är analogiskt tillämpliga även på annan information än skrift och andra bärare av information än papper. Frågan är om de principer som kommer till uttryck i rättsfallet bör vara vägledande för ny lag- stiftning på området, eller om det finns något bättre alternativ. Våra överväganden i det följande handlar om dessa frågor. Vi har i det föregående kommit fram till att beslagsförbudet i 27 kap. 2 § andra stycket RB, dvs. närståendefallet, bör avskaffas. Det är därför utgångspunkten för våra fortsatta överväganden. För beredningsunderlagets skull för vi dock ändå vissa resonemang om vad som bör gälla för det fall att man väljer att behålla närstående- regeln i någon form. Förbud mot beslag och kopiering 8.6.2Beslagsförbudet är ett informationsskydd En av de centrala principer som kommer till uttryck i avgörandet NJA 2015 s. 631 är att beslagsförbudsreglerna utgör ett skydd för information, oavsett hur denna har fixerats. Reglerna ska alltså, trots ordalydelsen, tillämpas analogiskt på annan information än skrift och andra informationsbärare än papper. Denna bedömning är väl förenlig med den praxis som har tillämpat och med uttalanden från JO (se avsnitt 8.2.2). Det nämnda avgörandet handlade om en situation där viss information kunde antas vara skyddad på grund av reglerna i 27 kap. 2 § första stycket RB, dvs. HD uttalade sig inte uttryckligen om det s.k. närståendefallet i andra stycket samma paragraf, eftersom någon sådan fråga inte var aktuell. I sin samman- fattning och bedömning uttalar domstolen dock, utan begränsning till första stycket, att beslagsförbudet enligt paragrafen omfattar även annan information än skrift och andra bärare av information än papper. De brottsbekämpande myndigheterna tillämpar reglerna analogiskt på närståendesituationerna. (Se även JO 2009/10 s. 85). Vi ställer oss bakom den princip som kommer till uttryck i rättsfallet och anser det självklart att principen gäller i både fråge- förbudsfallet och närståendefallet – om förbudet i närståendefallet skulle behållas. Det handlar alltså om ett skydd för information, oavsett hur denna har fixerats. Eftersom det handlar om tvångs- medelsanvändning mot enskilda och om central reglering för de brottsbekämpande myndigheterna bör detta uttryckligen framgå av lag. I de följande avsnitten diskuterar vi hur regleringen bör se ut. 8.6.3Man bör skilja på traditionella handlingar och upptagningar Information kan i princip fixeras på två sätt – antingen som en traditionell handling på papper, pergament, duk eller liknande, eller som en upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på något annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel. I tryckfrihets- förordningen (TF) anses allt detta som en handling (se 2 kap. 3 § TF). En traditionell handling kan vara en framställning i skrift eller bild, medan en upptagning är ett brett begrepp som kan innefatta Förbud mot beslag och kopiering bl.a. skrift, bild, film och ljud. Kännetecknande för en upptagning är att den inte kan uppfattas utan ett tekniskt hjälpmedel. Det finns viktiga skillnader mellan beslag och kopiering av tradi- handlingar å ena sidan och beslag och kopiering av en informationsbärare för upptagning å den andra. Ett beslag av en traditionell handling avser själva handlingen och beslagsförbudet avser hela handlingen. En informationsbärare för upptagning kan innehålla många olika handlingar (upptagningar), varav bara vissa har ett sådant innehåll som avses med beslagsförbudsreglerna. Denna skillnad bör beaktas vid utformningen av regleringen. Detsamma gäller i fråga om information som genomsöks och kopieras vid en undersökning på distans enligt våra förslag i kapitel 6. Vidare är det mycket vanligt att beslaget av informationsbäraren har som syfte att man ska få tillgång till en mindre del av den totala lagrade informationsmängden, som kan vara enorm. Beslag eller spegelkopiering av hela innehållet i en informationsbärare för upp- tagning leder alltså ofta till att den brottsbekämpande myndigheten får tillgång till mycket stora mängder överflödigt material. Situa- tionen skiljer sig därför från beslag av en pärm med traditionella handlingar, eftersom man då ofta tämligen enkelt kan sortera bort de handlingar som inte behövs eller som omfattas av beslagsförbud. Med hänsyn till de redovisade skillnaderna är det enligt vår mening nödvändigt att reglera skyddet för traditionella handlingar för sig och skyddet för upptagningar i informationsbärare för sig. Vi börjar med skyddet för traditionella handlingar. 8.6.4Skyddet för traditionella handlingar Som vi har kommit fram till i avsnitt 8.6.2 bör beslagsförbudet inte bara omfatta skriftliga handlingar utan också handlingar i någon annan form. Upptagningar bör, som vi sagt, regleras för sig. Det som då återstår är det som vi kallar för traditionella handlingar, dvs. information som har fixerats på papper, duk eller liknande, och som inte utgör upptagningar. Vi har svårt att se att en traditionell handling skulle kunna vara något annat än en skriftlig handling eller en bild. Förbud mot beslag och kopiering Beslagsförbudet i 27 kap. 2 § första stycket RB (frågeförbuds- fallet) omfattar enligt sin ordalydelse bara skriftliga handlingar. I enlighet med vårt ställningstagande i avsnitt 8.6.2 bör beslags- förbudet i bestämmelsen också omfatta bilder. Ett alternativ är att man helt enkelt tar bort kravet på att handlingen ska vara skriftlig, vilket skulle leda till att bilder omfattas. Det är dock inte alldeles okomplicerat att man därigenom anknyter till tryckfrihetsförord- ningens handlingsbegrepp, som även omfattar upptagningar. Dessa bör, som vi sagt, regleras i särskild ordning. Till undvik- ande av missförstånd har vi därför, trots att det kan uppfattas som en krångligare lösning, stannat för att man i stället bör lägga till ordet ”bild”. För att man i kapitlet inte ständigt ska behöva upprepa vilka uppgifter som omfattas av beslags- och kopieringsförbud föreslår vi att man i regleringen inför ett nytt begrepp för sådana uppgifter, nämligen ”skyddade uppgifter”. Andra stycket i samma paragraf handlar om beslagsförbud av- seende skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och en när- stående som avses i 36 kap. 3 § RB, eller mellan sådana närstående inbördes (närståendefallet). Som tidigare framgått anser vi att regeln bör avskaffas helt. Men om den behålls behöver den ändras på så sätt att begräsningen till skriftliga meddelanden tas bort, för att den ska kunna omfatta även meddelanden som består av bilder. Detta skulle kunna uppnås genom att man låter bestämmelsen omfatta ”meddelanden” i stället för ”skriftliga meddelanden”. I den mån meddelanden mellan närstående utgör upptagningar i en informa- tionsbärare, bör de liksom andra upptagningar regleras särskilt. En utgångspunkt för diskussionen är att det är nödvändigt för brotts- bekämpningen att elektroniska informationsbärare såsom datorer, surfplattor och mobiltelefoner kan tas i beslag och deras innehåll kopieras i rimlig omfattning. Samma sak gäller i fråga om infor- mation som har lagrats externt, i t.ex. internetbaserade lagrings- tjänster och kommunikationstjänster och som man får tillgång till genom en undersökning på distans. Med hänsyn till den stora roll Förbud mot beslag och kopiering som informationstekniken spelar i våra liv, och som kan förväntas växa ytterligare, lär detta bli än viktigare . Alltför stora inskränkningar i möjligheterna till beslag och kopiering av elek- troniska informationsbärare och externt lagrad information, leder till att den brottsbekämpande verksamheten inte kan bedrivas effektivt. Det är inte förenligt med de befogade krav som var och en har på att samhället klarar av att bekämpa brott. Misslyckanden i detta hänseende kan till och med i vissa fall anses stå i strid med enskildas rättigheter enligt . har nämligen slagit fast att artikel 8 i konventionen innebär vissa skyldigheter för staten att skydda enskildas rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. När enskilda utsätts för allvarliga brott, där fundamentala värden och mycket viktiga aspekter av rätten till pri- vatliv står på spel, åligger det enligt domstolens praxis staten att se till att det finns effektiva straffrättsliga regler som kan tillämpas i praktiken genom effektiv utredning och lagföring (se bl.a. K.U. mot , mål nr 2872/02 och dom ). måste regleringen naturligtvis innefatta tillräckliga rätts- säkerhetsgarantier och får inte äventyra den misstänktes rätt till en rättvis rättegång. Vidare måste det beaktas att tvångsåtgärder i sig utgör ett ingrepp i enskildas rättigheter och i första hand i rätten till skydd för privatlivet. Regleringen måste därför utgöra en rimlig avvägning mellan de motstående intressena. Beslagsförbudsreglerna syftar just till att inskränka möjlighet- erna till beslag i fall där skyddet för andra intressen anses väga tyngre än brottsutredningsintresset. De ger alltså uttryck för en sådan intresseavvägning som nämnts. Det har länge påtalats att beslagsförbudsreglerna enligt sin ordalydelse ger ett svagare skydd åt uppgifter som lagrats elektroniskt än åt uppgifter som finns på papper och att en sådan skillnad inte är sakligt motiverad (se t.ex. Ds 2005:6 s. 283 och 284, SOU 2011:45 s. 353 och 354 och prop. 2015/16:68 s. 56 och 57). Det har därför lagts fram flera för- slag om hur man kan stärka skyddet för elektroniskt lagrad infor- mation. Det har ibland antagits att en tillämpning av beslagsförbudet på elektroniskt lagrad information skulle innebära att redan förekomsten av någon skyddad information på informationsbäraren utgör hinder mot beslag av denna. Detta skulle i sin tur betyda att myndig- heterna redan före ett beslag av en informationsbärare måste för- Förbud mot beslag och kopiering säkra sig om att den inte innehåller någon skyddad information (se SOU 2011:45 s. 354 och promemoria , Beslag i it-miljö, tvångsåtgärder i samband med kropps- visitation och kroppsbesiktning samt tillfälligt omhändertagande av elektronisk kommunikationsutrustning s. 19). Som framgått av redo- görelsen för NJA 2015 s. 631 ska reglerna inte tolkas så och det är inte så de har tillämpats i praktiken. HD har nämligen kommit fram till att beslagsförbudet visserligen är tillämpligt på elektroniskt lagrad information, men att förekomsten av skyddad information inte nödvändigtvis hindrar ett beslag av informationsbäraren. Ett abso- lut förbud mot beslag – och därmed mot husrannsakan i beslags- syfte – gäller enligt HD bara om den fil eller liknande som myndig- heterna söker efter innehåller skyddade uppgifter, dvs. uppgifter av det slag som anges i 27 kap. 2 § RB. Beslagsförbudet träffar alltså bara den eftersökta filen eller informationsenheten. Om det på in- formationsbäraren finns annan skyddad information, dvs. skyddad sidoinformation, tillämpas inte beslagsförbudet. Risken för att skyddad eller integritetskänslig sidoinformation röjs vid genomsökningen beaktas i stället vid en proportionalitetsbedömning. Det sagda inne- bär att en informationsbärare får tas i beslag även om den innehåller skyddad sidoinformation, men bara om det är proportionerligt. Det bör inte vara tillåtet att beslagta eller kopiera en informationsbärare i syfte att tillföra utredningen en skyddad informationsenhet När det gäller beslag av datorer och andra slags elektroniska infor- mationsbärare anser vi att det som HD kommit fram till i NJA 2015 s. 631 i frågan om eftersökta filer och andra eftersökta informa- tionsenheter utgör en rimlig avvägning mellan brottsutrednings- intresset och de intressen som skyddas av beslagsförbudsreglerna. Som vi tidigare konstaterat måste beslagsförbudsreglerna anses utgöra ett informationsskydd och det kan därför inte accepteras att beslag av informationsbärare (och därmed en husrannsakan i beslags- syfte) sker i syfte att man ska eftersöka en viss fil eller annan informationsenhet som i pappersform hade omfattats av beslags- förbud. Förbud mot beslag och kopiering Det som sagts utgör redan gällande rätt trots att det inte uttryckligen framgår av lagtexten. Med hänsyn till att det handlar om tvångsmedelsanvändning och om regler av stor betydelse både för de brottsbekämpande myndigheterna och enskilda, är det inte lämpligt att man endast genom en analogitolkning kan utläsa vad som gäller. Det bör därför uttryckligen framgå av lagtexten. NJA 2015 s. 634 handlade om elektroniska upptagningar i datorer, men upptagningar kan som redan sagts vara lagrade på olika sätt och inte bara elektroniskt. Som exempel kan nämnas grammofon- skivor, magnetband och videoband. kan det tillkomma andra lagringsmetoder. HD:s uttalanden kan knappast förstås på något annat sätt än att alla slags upptagningar omfattas av beslags- förbudsreglernas informationsskydd. Vi har samma uppfattning. Reglerna bör därför vara teknikneutrala och omfatta alla slags upp- tagningar, oavsett vilken sorts informationsbärare de lagrats på. Av våra överväganden i avsnitt 8.4 framgår vidare att beslags- förbudet även bör vara ett kopieringsförbud, eftersom kopiering annars skulle kunna användas för att kringgå beslagsförbudsreglerna. I den mån det råder förbud mot beslag av en informationsbärare bör det alltså också vara förbjudet att kopiera dess innehåll, oavsett om detta sker utan ett beslag eller efter ett beslag i strid med beslags- förbudet. I det s.k. frågeförbudsfallet gäller förbud mot beslag av en skriftlig handling 1.om den kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om, och 2.handlingen innehas av honom eller henne eller den som tystnads- plikten gäller till förmån för.