sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — Samma förutsättningar bör gälla också för tillstånd till överlåtelse av en specialfond till en AIF-förvaltare från ett annat EES- land. 15 Se prop. 2012/13:155 s. 241 ff. 11.5Hur påverkar genomförandet av MiFID II möjligheterna att marknadsföra fonder? Förslag: I 4 kap. 10 § lagen (2004:46) om värdepappersfonder tas in en bestämmelse om att andelsklasser får förenas med olika villkor för distribution och för valutasäkring. Detsamma ska gälla för specialfonder. Genomförandet av MiFID II16 kommer att innebära en rad föränd- ringar av reglerna för värdepappersmarknaden. Förändringarna rör infrastrukturen (bl.a. regler om transparens, marknadsplatser och handeln på dessa) och kundskyddet (bl.a. regler om tredjepartsersätt- ningar, processen för produktframtagande och rådgivning) men också sanktioner mot företag och fysiska personer samt Finans- inspektionens tillsyn. Enligt ordalydelsen i MiFIR och MiFID II ska de nya bestämmelserna börja tillämpas ; av allt att döma kommer genomförandet dock att bli uppskjutet till 2018.17 En av de större förändringarna är bestämmelserna om tredjeparts- ersättningar, vilka indirekt kommer att påverka fondbranschen. Reglerna om tredjepartsersättningar går i korthet ut på att varken oberoende rådgivare eller portföljförvaltare får ta emot och behålla ersättning från tredjepart, t.ex. för att lämna råd om tredjepartens produkter. Medlemsstaterna får under vissa förutsättningar införa strängare nationella regler på området. Minimiregeln i MiFID II Enligt artikel 24.4 i MiFID II ska ett värdepappersinstitut informera sina kunder om huruvida den rådgivning som tillhandahålls är obe- roende, huruvida den utgår från en bred analys av många olika in- vesteringsalternativ eller bara några få samt i vilken mån institutet kommer att regelbundet bedöma lämpligheten av de finansiella in- 16Europaparlamentets och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU (MiFID II). När direktivet genomförs ska också och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (MiFIR) börja tillämpas. 17Se kommissionens pressmeddelande , release_IP-16-265_en.htm?locale=en strument som rekommenderas. Detta får sedan konsekvenser för hur investeringsrådgivningen ska tillhandahållas. Om institutet har informerat kunden om att rådgivningen är oberoende får institutet inte ta emot och behålla ersättningar från någon tredjepart, och insti- tutet måste i sin rådgivning utgå från flera olika produkter från andra emittenter och producenter än institutet självt eller närstå- ende företag (artikel 24.7). Inte heller en portföljförvaltare får ta emot och behålla ersättningar från tredjepart (artikel 24.8). Om en oberoende rådgivare eller en portföljförvaltare trots allt tar emot ersättning från en tredjepart måste rådgivaren/förvaltaren betala ut ersättningen till kunden. Detta innebär att i de fall institutet tar emot en ersättning måste ersättningen lämnas vidare till kunden så snart det är möjligt, och det är inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden ska betala till institutet (se skäl 74). Vidare anges i artikel 24.9 i MiFID II att för övriga investerings- tjänster får värdepappersinstitut endast ta emot ersättningar från tredjepart under vissa förutsättningar. Det krävs bl.a. att ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den tjänst som tillhandahålls kunden och att den inte försämrar förutsättningarna att agera i kundens bästa intresse. Vad som närmare krävs av institutet i detta hänseende kommer att anges i delegerade akter som antas av kom- missionen (artikel 24.8). Som nämnts får medlemsstaterna införa strängare regler på området. infördes ett provisionsförbud i som innebär att den som tillhandahåller rådgivning inte får ta betalt för detta på annat sätt än genom en avgift direkt från den kund som rådgivning- en ges till. Rådgivaren får inte ta emot provisioner eller ersättningar från andra, varken för rådgivningen eller för tjänster – t.ex. order- exekvering – som har samband med rådgivningen,18 och detta gäller även om pengarna slussas vidare till rådgivningskunden. Provisions- förbudet omfattar all rådgivning, oavsett om den är oberoende eller inte. Även i finns ett liknande förbud. 18 Se COBS 6.1A.4. 2014 är det således förbjudet för värdepappersinstitut, som sysslar med orderexekvering, rådgivning och portföljförvaltning att ta emot eller betala ersättningar till tredjepart när företaget utför en in- vesteringstjänst till en icke-professionell kund. Påverkan på fondbolag och AIF-förvaltare Fondbolag och AIF-förvaltare (i det följande används uttrycket fondbolag som beteckning för både fondbolag och AIF-förvaltare) betalar ersättning till distributörer – värdepappersinstitut, banker och försäkringsförmedlare – för att dessa ska distribuera värdepappers- fonder och specialfonder. Distributionen kan bl.a. ske i samband med rådgivning och portföljförvaltning. Ersättningen utgår ofta som en andel av det distribuerade kapitalet, i praktiken så att en del av förvaltningsavgiften betalas till distributören. I den förvaltnings- avgift som en andelsägare betalar ingår således kostnad för distri- bution, inklusive bl.a. marknadsföring, rådgivning, informations- givning och annan kundhantering. När MiFID II genomförs kommer det inte längre att vara möjligt att betala ersättning på detta sätt till de distributörer som tillhanda- håller kunden oberoende rådgivning eller portföljförvaltning. Det finns förvisso en möjlighet för oberoende rådgivare och portfölj- förvaltare att ta emot sådan ersättning under förutsättning att de lämnar den vidare till kunden. Utgångspunkten är dock att kunden ska betala för rådgivningen respektive portföljförvaltningen direkt till den som tillhandahåller tjänsten i stället för att fondbolaget be- talar för den genom s.k. provision. Detsamma gäller för andra investeringstjänster som tillhandahålls i länder som har infört eller kommer att införa ett utvidgat provisions- förbud omfattande även sådana tjänster. I och har som nämnts sådana förbud redan införts. Det kan också före- komma att distributörer inte uppfyller de ökade krav som ställs i MiFID II för att få ta emot provisionsersättning i samband med andra investeringstjänster, eller att de på frivillig väg väljer att inte ta emot sådan ersättning. I har provisionsförbudet bl.a. lett till att fondbolagen har infört särskilda fondandelsklasser i befintliga fonder med lägre förvaltningsarvoden. Tanken med dessa nya fondandelsklasser är att värdepappersinstitut som distribuerar andelar i fonden ska kunna ta betalt direkt av kunden utan att nivån på vad kunden betalar i sin helhet förändras jämfört med tidigare. Om en fond exempelvis tidi- gare hade ett förvaltningsarvode om av värdet, varav värde- pappersinstitutet erhöll hälften, kommer den nya fondandelsklassen att ha ett förvaltningsarvode på , och värdepappersinsti- tutet får ta ut en avgift på direkt från kunden. Förutom en del praktiska problem med byte av befintliga kunders innehav kommer detta, enligt den Holländska finansinspektionens (Autoriteit Financiële Markten, AFM) bedömning, att leda till att några kunder kommer att få betala lite mer, många kommer att ha en oförändrad situation och några kunder kommer att betala mindre än . En utveckling motsvarande den holländska – minskade förvalt- ningsarvoden när distributören måste ta betalt direkt av kunden i stället för att få distributionsersättning från fondbolaget – torde sannolikt komma att ske även i andra länder med motsvarande för- bud. För ett fondbolag innebär detta att andelar i en och samma fond kommer att distribueras på olika sätt, inklusive eller exklusive olika typer av provisionsersättning. Det finns därför ett behov av att kunna variera avgiften beroende på om den ska inkludera kostnad för t.ex. rådgivning eller inte. Detta kan ske genom att olika andels- klasser i en och samma fond bildas där förvaltningsavgiften varierar beroende på distributionskanal och vilka investeringstjänster som tillhandahålls. Andelsklasser med särskilda villkor för distribution Möjligheten att ha andelsklasser i en och samma fond infördes i svensk rätt . Andelsklasser innebär att investerare kan erbju- das att förvärva andelar som är förenade med olika villkor, men där den underliggande förmögenhetsmassan och placeringsinriktningen är densamma. Detta är ett kostnadseffektivt sätt att differentiera villkoren i enlighet med efterfrågan på marknaden, i stället för att behöva starta upp flera separata fonder med samma förvaltning och placeringsinriktning.19. 2010/11:135 s. 250 ff. Andelsklasser får enligt gällande rätt förenas med olika villkor för utdelning, avgifter, lägsta teckningsbelopp samt i vilken valuta andelarna tecknas och inlöses (4 kap. 10 § andra stycket lagen om värdepappersfonder). I ett tidigare lagstiftningsärende gjordes bedöm- ningen att andelsklasser inte uttryckligen skulle få riktas till vissa investerare. Krav på t.ex. lägsta insättning kunde emellertid indirekt innebära att en andelsklass riktade sig till framför allt institutionella investerare. I sådana fall måste fonden ha åtminstone en andelsklass som är öppen för allmänheten.20 Som nämnts innebär de nya reglerna om provisioner i MiFID II att det finns behov av att anpassa förvaltningsavgiften i en fond för olika distributionskanaler. En och samma fond kommer att distri- bueras på olika sätt där olika regler gäller för provisioner. Ett exempel är följande. En viss distributör tillhandahåller oberoende rådgivning om fond A och tar betalt av sina kunder för detta, varför avgiften för fonden inte bör inkludera kostnad för rådgivningen. Fond A förmedlas även genom andra kanaler där fondbolaget står för distributionskostnaden som där- för inkluderas i förvaltningsavgiften. För att möjliggöra att förvalt- ningsavgiften anpassas bl.a. till vilka investeringstjänster som tillhanda- hålls kunden och till hur kunden betalar för dessa, bör det kunna skapas andelsklasser där avgiftsnivån kan variera beroende på vilken aktör som förmedlar fondandelarna. Enligt gällande rätt finns möjlighet att ha olika avgifter för olika andelsklasser i en fond. Det finns emellertid ingen möjlighet att rikta en andelsklass mot vissa aktörer. För att kunna skapa den flexibilitet som behövs för att möta olika kunders behov och de nya ersätt- ningsstrukturer som kommer att införas till följd av MiFID II bör en sådan möjlighet införas. I flera jurisdiktioner, t.ex. och , är det möjligt att skapa sådana andelsklasser. 21 Fondbolag i dessa länder har där- med en fördel i en ”provisionsfri” värld jämfört med t.ex. svenska fondbolag. En möjlighet för svenska fondbolag att skapa andelsklas- ser som är avsedda för en viss distributionskanal innebär att dessa 2010/11:135 s. 253 f. 21Andelsklasser riktade mot visa investerare nämns också som exempel på godtagbara klasser i ett dokument från (Discussion Paper, Share of UCITS, /2014/1577). Se vidare under avsnitt Valutasäkrade andelsklasser. bolag kan konkurrera på i detta avseende lika villkor i länder där olika typer av tredjepartsersättningar är förbjudna. Många distributörer agerar som mellanhand mellan investeraren och fondbolaget. I andra fall, såsom när en fond tillhandahålls inom ramen för en fondförsäkring, är försäkringsbolaget formellt att se som investerare medan den underliggande kunden är försäkrings- tagare. I dessa fall finns det emellertid ett kollektiv av underliggan- de sparare. Även den situationen – att en andelsklass riktas till ett visst försäkringsbolag – bör omfattas av att en andelsklass får för- enas med särskilda villkor för distribution. Distributionen sker i detta fall till en investerare, försäkringsbolaget, som företräder ett antal investerare. En förutsättning bör dock vara att andelsklassen ytterst vänder sig till ett kollektiv av investerare eller underliggande investerare, så att det inte rör sig om portföljförvaltning för en enda kunds räkning.22 I bestämmelsen om andelsklasser (4 kap. 10 § andra stycket lagen om värdepappersfonder) bör således läggas till att andelsklasser får förenas med särskilda villkor för distribution. Enligt 12 kap. 5 § lagen om förvaltare av alternativa investerings- fonder gäller bestämmelserna om andelsklasser i 4 kap. 10 § lagen om värdepappersfonder för specialfonder. Den nu föreslagna änd- ringen bör gälla även för specialfonder. I samband med att möjligheten att ha andelsklasser i en fond inför- des i svensk rätt togs frågan upp om valutasäkring av fondförmögen- heten i viss andelsklass. Möjligheten att valutasäkra andelsklasser föreslogs i den utredning som föregick lagstiftningsärendet.23 Denna möjlighet kom dock inte att införas. Regeringen uttalade att det, med tanke på att andelsklasser var en för svenska förhållanden ny företeelse och innebar en delvis komplex hantering, fanns skäl att gå stegvis fram; bl.a. restes frågor om på vilket sätt de finansiella instrument som kunde bli aktuella att utnyttja för att åstadkomma detta skulle hanteras i förhållande till den för samtliga andelsklasser gemensamma fondförmögenheten.24 2010/11:135 s. 252. 2010/11:135 s. 251 f. Enligt gällande rätt är det möjligt att ha andelsklasser som ut- färdas i olika valuta. Detta underlättar marknadsföring av svenska fonder i andra länder genom att andelarna kan tecknas och inlösas i den lokala valutan. När en svensk fond med andelar utfärdade i svenska kronor ska marknadsföras i andra länder kan således en ny andelsklass införas där andelarna utfärdas t.ex. i euro. En grundläg- gande princip är att placeringsinriktningen är gemensam för alla andelsklasser i en fond.25 Således är utgångspunkten att andelarna i de olika klasserna ska utvecklas på samma sätt, oavsett i vilken valuta de utfärdas. När andelsklasser utfärdas i olika valuta exponeras de emellertid för olika risk för valutakursförändring, vilket medför att andelsklasserna kan komma att utvecklas olika. Den risken kan han- teras genom att valutakursen säkras, t.ex. med hjälp av en valuta- termin. Det innebär att andelsklasserna i mindre utsträckning utveck- las olika till följd av valutakursförändringar. Trots att t.ex. en valutatermin är ett finansiellt instrument som då blir hänförligt endast till en andelsklass får detta, mot bakgrund av att syftet är att möjliggöra att de för fonden gemensamma till- gångarna kan utvecklas så lika som möjligt i alla andelsklasser, anses förenligt med principen om gemensam placeringsinriktning och fondförmögenhet. Detta kommer också till uttryck i ett s.k. Discussion Paper som publicerades av i december 2014.26 Syftet med dokumentet är att utveckla gemensamma hållpunkter för vad en andelsklass i en värdepappersfond är och på vilka sätt andelsklasser får skilja sig från varandra. De principer som föreslås i dokumentet överensstämmer i stor utsträckning med de som gäller för andelsklasser enligt svensk rätt. anger dock som exempel på andelsklasser som bör godtas även klasser som innefattar valutasäkring när de är nominerade i olika valuta. I dokumentet anges att valutasäkrade andelsklasser kan anses vara förenliga med principen att fonden har samma place- ringsinriktning, eftersom avsikten med sådana säkringsarrangemang är att tillförsäkra att investerarna erhåller så lika resultat som möjligt av placeringsinriktningen, trots att de är exponerade mot olika valutor. Vidare anges att valutasäkring endast bör få förekomma om det 2010/11:135 s. 252. 26Discussion Paper, Share of UCITS, /2014/1577. inte har en negativ effekt för andelsägarna i en annan andelsklass och kostnaderna bärs av andelsägarna i den säkrade andelsklassen. En möjlighet att valutasäkra en andelsklass bör införas i svensk rätt genom ett tillägg i 4 kap. 10 § andra stycket lagen om värde- pappersfonder. Den möjligheten bör endast få användas när det står i överensstämmelse med de grundläggande principerna för andels- klasser, framför allt principen att placeringsinriktningen ska vara densamma för alla andelsklasser i en och samma fond.27 Det innebär att valutasäkring endast får användas i syfte att reducera risken att andelklasserna utvecklas på olika sätt till följd av att de är utfärdade i olika valutor. Ytterligare förutsättningar är att en andelsklass inte får gynnas på bekostnad av en annan och att kostnaderna för valuta- säkringen belastar den berörda andelsklassen.28 Bestämmelsen kommer genom hänvisningen i 12 kap. 5 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder att gälla även för specialfonder. 11.6AIF-förvaltare som är Europabolag Förslag: I lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder tas in en bestämmelse om att 3 kap. 3 § 4 och 8 kap. 26 § ska tillämpas på tillsynsorganet eller dess ledamöter i europa- bolag som har ett sådant förvaltningssystem som avses i artiklarna 39–42 i rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av om stadga för europabolag. I samma lag tas även in en upp- lysning om att det av 16 § andra stycket och 22 § lagen (2004:575) om europabolag framgår att de angivna bestämmelserna om sty- relsen eller dess ledamöter ska tillämpas också på ett europabolags lednings- eller förvaltningsorgan eller dess ledamöter. I Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av om stadga för europabolag (SE-förordningen) regleras den europeiska aktiebolagsformen europabolag (Europaea, SE). Ett europa- bolag är en europeisk associationsform för gränsöverskridande sam- verkan i aktiebolagsform. Regleringen är utformad så att många 2010/11:135 s. 252. 2010/11:135 s. 252. frågor har överlåtits till den nationella lagstiftaren. SE-förord- ningen innehåller en rad hänvisningar till den nationella lagstiftning som gäller för publika aktiebolag i den medlemsstat där bolaget har sitt säte (se bl.a. artiklarna 5, 15 och 18). I andra frågor anges att den nationella lagstiftaren får eller, i vissa fall, ska utfärda komplet- terande föreskrifter som ska tillämpas på europabolag hemmahöran- de i den medlemsstaten (se bl.a. artiklarna 2.5, 7 och 8.7). I de delar där varken SE-förordningen eller annan EG-lagstiftning innehåller någon särskild reglering för europabolagen ska dessa enligt en sär- skild bestämmelse i förordningen (artikel 9) falla under samma regler som ett nationellt publikt aktiebolag i den stat där europabolaget har sitt säte. Till detta kommer att många frågor uttryckligen har lämnats utanför förordningens reglering (se skäl 20). Så är fallet när det gäller t.ex. beskattningen av europabolagen. Europabolagets organisation kan vara uppbyggd på två olika sätt, antingen enligt ett s.k. monistiskt system eller enligt ett s.k. dua- listiskt system. Det monistiska systemet – som är det som ligger närmast det svenska systemet – innebär att det utöver bolagsstäm- man finns ett bolagsorgan, förvaltningsorganet. I det dualistiska systemet finns det, utöver bolagsstämman, två bolagsorgan, ett led- ningsorgan och ett tillsynsorgan. Det dualistiska systemet har sin förebild främst i den tyska aktiebolagsrätten men förekommer även i andra länder. Det är bolaget självt – och alltså inte medlemsstaten – som be- stämmer vilken av organisationsmodellerna som bolaget ska använda sig av. Det innebär att europabolag med säte i i vissa fall kan komma att tillämpa den för svensk aktiebolagsrätt främmande dualistiska organisationsmodellen. I det dualistiska systemet svarar ledningsorganet för bolagets ledning och förvaltning (artikel 39.1), medan tillsynsorganet har till uppgift att tillsätta och entlediga leda- möterna i ledningsorganet (artikel 39.2) samt att kontrollera lednings- organets förvaltning (artikel 40.1). Tillsynsorganet får inte för egen del ha några befogenheter att vidta förvaltningsåtgärder (artikel 40.1). Ledamöterna i tillsynsorganet väljs av bolagsstämman (artikel 40.2). I det monistiska systemet är det förvaltningsorganet som utövar ledningen och förvaltningen av bolaget (artikel 43.1). Förvaltnings- organets ledamöter tillsätts av bolagsstämman (artikel 43.3). Förvalt- ningsorganet kan sägas motsvara styrelsen i ett svenskt aktiebolag. Det är tillåtet att i nationell lagstiftning föreskriva att löpande förvaltningsåtgärder – såsom i svensk rätt – får vidtas av en verk- ställande direktör (artiklarna 39.1 och 43.1). Denna möjlighet gäller både monistiskt och dualistiskt organiserade bolag. Enligt artikel 9.3 i SE-förordningen ska, om det finns särskilda bestämmelser i nationell lagstiftning för den typ av verksamhet som ett europabolag bedriver, dessa bestämmelser gälla fullt ut för europa- bolaget. I skäl 26 påpekas särskilt att finansinstitutens verksamhet regleras av särskilda direktiv och att de nationella bestämmelserna för genomförande av dessa direktiv och andra nationella regler för denna verksamhet gäller fullt ut för europabolag. Förordningen för- utsätter alltså att de särskilda regler som gäller för bl.a. fondbolag och AIF-förvaltare tillämpas även på europabolag som bedriver sådan verksamhet. När det gäller dualistiskt organiserade europabolag som avser att driva tillståndspliktig finansiell verksamhet är det för det första så att de svenska bestämmelser som gäller för styrelsen och dess leda- möter också gäller för europabolagets ledningsorgan och dess leda- möter. Detta följer av 16 § lagen (2004:575) om europabolag. Frågan som kvarstår är om bestämmelser som rör styrelsen, t.ex. bestämmel- serna om lämplighetsprövning, också ska tillämpas på tillsynsorganets ledamöter. I lagen om värdepappersfonder har detta omhänder- tagits så att i 2 kap. 3 § tredje stycket anges att vissa bestämmelser i lagen ska tillämpas på tillsynsorganet och dess ledamöter. De be- stämmelser som räknas upp är 2 kap. 1 § 4 om ledningsprövning, 2 kap. 18 § första stycket 1 om förbud för styrelseledamöter att handla med en värdepappersfond, 2 kap. 20 a § om meddelande- förbud när bolaget har lämnat uppgifter i en förundersökning, och 10 kap. 10 § om rätt för att sammankalla styrelsen samt närvara vid sådant sammanträde och delta i överläggningarna. Någon bestämmelse motsvarande 2 kap. 3 § tredje stycket lagen om värdepappersfonder finns inte i lagen om förvaltare av alter- . Detta kan delvis ha sin förklaring i det faktum att ett fondbolag inte kan vara vilken juridisk person som helst, utan endast ett aktiebolag. Detta har i sin tur inneburit att lagen om värdepappersfonder i de bestämmelser som rör ledningen konsekvent talar om fondbolagets styrelse. Det har därför funnits ett behov av att klargöra vad som gäller för ett dualistiskt organi- serat europabolags tillsynsorgan. Till skillnad från ett fondbolag kan vilken juridisk person som helst vara AIF-förvaltare. I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges därför t.ex. att lämplighetsbedömningen ska avse de personer som ingår i AIF- förvaltarens ledning (3 kap. 3 § 4) och att eller ledning ska bestå av minst tre personer (3 kap. 4 §). I ett fall – meddelandeförbudet enligt 8 kap. 26 § lagen om förvaltare av alter- – används enbart begreppet styrelse- ledamöter, utan tillägget ”eller personer som ingår i ledningen”.29 Problemet kan lösas på två sätt. Antingen kan en bestämmelse mot- svarande 2 kap. 3 § tredje stycket lagen om värdepappersfonder tas in i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder eller så kan 8 kap. 26 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder kompletteras med tillägget ”eller personer som ingår i ledningen”. Det senare alternativet förutsätter att de som ska tillämpa lagen (jurister, handläggare på myndigheter och företrädare för de aktuella företagen) förmår att i begreppet ”ledning”, med stöd av SE-för- ordningen, lagen om europabolag och dess förarbeten, tolka in till- synsorganet i dualistiskt organiserade europabolag.