sou · H5B368 · 2017-09-05 00:00:00 — Enligt artikel 14 ska medlemsstaterna se till att barns privatliv skyddas vid straffrättsliga förfaranden. En av de åtgärder som sär- skilt anges är krav på att medlemsstaterna föreskriver att domstolsför- handlingar som inbegriper barn vanligtvis hålls inom stängda dörrar. Alternativt ska medlemsstaterna låta domstolarna eller domarna be- sluta att hålla sådana förhandlingar inom stängda dörrar. Artikel 15 handlar om barnets rätt att åtföljas av den person som har föräldraansvar eller – i förekommande fall – av annan lämplig vuxen person under förfarandet. I artikel 16 behandlas barnets rätt att närvara personligen vid, och delta i, sin rättegång. Artikel 17 handlar om direktivets tillämpning i fråga om för- faranden enligt en europeisk arresteringsorder. Artikel 18 tar sikte på rätt till rättshjälp. Enligt artikel 19 ska medlemsstaterna tillhandahålla effektiva rätts- medel när rättigheterna enligt direktivet har åsidosatts. Artikel 20 handlar om utbildning av de yrkeskategorier som han- terar ärenden där barn är misstänkta eller tilltalade. Artikel 21 gäller insamling av uppgifter. I artikel 22 ställs krav på att medlemsstaterna står för de kostnader som följer av tillämp- ningen av artiklarna 7, 8 och 9. Artikel 23 innehåller en klausul om bevarandet av skyddsnivån enligt EU:s rättighetsstadga, europakon- ventionen och m.m. I artiklarna 24–27 finns bestämmelser om genomförande i natio- nell lagstiftning, ikraftträdande, m.m. 4Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet En väsentlig del av vårt uppdrag består i att pröva hur barnrätts- direktivet ska genomföras i svensk rätt. Vi ska också utarbeta de för- fattningsförslag som är nödvändiga för att anpassa svensk rätt till direktivet. Ett EU-direktiv är en typ av rättsakt som hänförs till den s.k. sekundära . Den sekundära utgörs av de rätts- akter som EU:s institutioner har utfärdat med fördragen som rättslig grund. Direktiven har som syfte att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning. Det är emellertid upp till medlemsstaterna att själva bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Således måste direktivet omvandlas till den nationella rättsordningen. En viktig utgångspunkt är att ett EU-direktiv är bindande för medlems- staterna när det gäller det resultat som ska uppnås. Vår huvudsakliga uppgift är därför att se till att direktivet blir genomfört på ett sådant sätt att den svenska regleringen stämmer överens med det resultat direktivet ger uttryck för. Barnrättsdirek- tivet gäller straffprocessuella frågor. Den svenska straffprocessuella lagstiftningen måste alltså motsvara direktivets krav. Vad som väsent- ligen kommer ifråga är författningsreglering. Det krävs dock inte nödvändigtvis att bestämmelserna återges formellt och ordagrant i författning. Det avgörande är att det i nationell rätt läggs fast en rätts- lig ram som garanterar att det resultat direktivet förutser uppnås. Den rättsliga ramen måste vara tillräckligt klar och precis.1 Två saker är viktiga att tänka på. Den enskilde ska kunna identifiera de rättig- 1 Se bl.a. (dåvarande ) dom i mål C-131/88, punkt 6. Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet heter som kommer från direktivet. Det ska också, där det är lämp- ligt, finnas en möjlighet till domstolsprövning av dessa rättigheter. har gjort uttalanden om vad som kan anses till- räckligt för ett korrekt genomförande i ett antal rättsfall.2Av rätts- fallen framkommer att är skeptisk till administrativ praxis som genomförandemetod. I ett av rättsfallen ges uttryck för att enbart administrativ praxis, som enligt sin natur kan ändras av myndigheterna när dessa finner det lämpligt och som inte är tillräck- ligt känd, inte kan anses uppfylla kraven på genomförande.3 Det är således tydligt att enbart administrativ praxis inte är tillräcklig för att genomföra ett direktiv om denna är öppen för förändringar. Däremot kan administrativ praxis, bunden och styrd av stats- och förvaltningsrättsliga principer, vara tillräcklig. I ett rättsfall har EU- domstolen funnit att ”särskilt förekomsten av allmänna principer i statsrätt eller förvaltningsrätt (kan) göra att ett införlivande genom sär- skilda lagstiftningsåtgärder är överflödigt”.4 Framhållas bör att samtliga de rättsfall där gjort dylika uttalanden rör genomförandet av administrativa förfaranden och regler. Barnrättsdirektivet, liksom de andra direktiv som om- fattas av färdplanen och oskuldspresumtionsdirektivet, tar sikte på straffrättsliga förfaranden. EU:s behörighet på det straffrättsliga området blev större i och med att Lissabonfördraget trädde i kraft.5 EU-direktiv som innehåller straffprocessuella rättigheter kan, sett ur det perspektivet, beskrivas som en nyare företeelse. De uttalanden som gjort när det gäller genom- förandet av direktiv som gäller administrativa förfaranden måste dock, enligt vår uppfattning, kunna appliceras även ifråga om direktiv som gäller straffrättsliga förfaranden. Andemeningen i resonemang på vad som anses tillräckligt vid genomförandet av ett direktiv får sägas vara en klar, precis och beständig rättslig ram, som präglas av förutsebarhet. 2Se t.ex. (dåvarande ) dom i mål C-131/88. Ytterligare exempel är dom i mål C-29/84, punkt 23, i mål C-361/88, punkt 15 och i mål C-287/04, punkt 6. 3Se (dåvarande ) dom i mål C-102/79, punkt 11. Se även domstolens dom i mål C-145/82, punkt 10. 4Se (dåvarande ) dom i rättsfallet C-29/84, punkt 23. 5För analyser av EU-straffrättens utveckling, se bl.a. , , The Procedural Criminal of the EU, Stiftelsen utgivna av vid nr 84, , (2016) och , , EU som lagstiftare inom straffrätten och reglerna mot penningtvätt, SvJT 2011 s. 357. Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet Kravet på tydlighet och precision slår självfallet olika beroende på vilken slags direktivbestämmelse det är fråga om. En mycket allmän direktivbestämmelse med abstrakta syften sänker kraven på klarhet och precision på det nationella planet. En detaljerad direktivbestäm- melse som tillåter inga eller få avvikelser i det nationella genomföran- det för med sig hårdare krav på tydlighet och precision. Svensk för- fattningstext får naturligtvis aldrig stå i strid mot direktivet.6 Att svensk rätt omfattar en särreglering när det gäller barn som är misstänkta eller tilltalade för brott gör att flera av direktivets beståndsdelar redan finns. ställ- ning som lag gör sig också gällande och bidrar till att stärka barns rättigheter i den svenska rättsordningen. bereds där- utöver ett förslag som innebär att får ställning som svensk lag.7 Den svenska rättsordningen håller således barnperspektivet högt. Är kraven redan uppfyllda finns inga hinder mot att genomföra direktivet utan författningsändringar. Det är dock viktigt att komma ihåg att de bestämmelser som anses genomföra ett direktiv, även befintliga sådana, aktualiserar unions- rätten.8 En befintlig bestämmelse i nationell rätt som anses tillräcklig för att genomföra ett direktiv får alltså en ny dimension. Till den del den omfattas av unionsrättens tillämpningsområde ska den också tolkas och tillämpas i ljuset av unionsrätten. Detta aktualiserar bl.a. EU-stadgan. Vidare kan den nationella bestämmelsen komma att tolkas och tillämpas av . 6Jfr även dom i mål C-439/16. I målet, som gällde tolkningen av oskuldspresumtionsdirektivet, anförde att medlemsstaterna har en skyldighet att avhålla sig ifrån att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar ändamålet med ett direktiv under införlivandefristen av detta. Det innebär att fr.o.m. det datum direk- tivet träder i kraft ska medlemsstaterna i möjligaste mån avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som kan skada det resultat som direktivet föreskriver. 7Se lagrådsremissen Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, . 8Se bl.a. , EU-stadgans betydelse för misstänktas och tilltalades rätt till insyn i förundersökningen, SvJT 2014 s. 795, med där gjorda hänvisningar samt Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, SvJT 2016 s. 265, med där gjorda hänvisningar. I framställningarna redovisas också bl.a. det s.k. anknytningskriteriet. Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet 4.2Barnrättsdirektivet som en del av EU:s arbete med straffprocessuella frågor En annan viktig utgångspunkt vid genomförandet av direktivet är att det bör ses som en del av ett större lagstiftningspaket från EU. Direktivet är en del av den färdplan som berörts i 2 kap. Det sam- spelar vidare med oskuldspresumtionsdirektivet. Barnrättsdirektivet kompletterar EU:s åtgärdspaket genom att lägga fokus på barnper- spektivet. För att detta direktiv och de övriga åtgärderna i lagstift- ningspaketet ska få avsedd effekt bör genomförandet präglas av det synsättet. Genomförandet ska alltså komplettera de tidigare åt- gärderna som vidtagits till följd EU:s åtgärdspaket på det straffpro- cessuella området. 4.3.1Personer som omfattas av direktivet Direktivets definition av barn Bedömning: Direktivets målgrupp är barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden. Det omfattar även barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder. Direktivet definierar barn som personer som inte har fyllt . Den definitionen är förenlig med vad som anses vedertaget i svensk rätt, nämligen att personer betraktas som myndiga när de fyller och som underåriga . Direktivet omfat- tar processrättsliga garantier och reglerar inte tidpunkten för straffmyndighet. Det talar om vilka minimirättigheter ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska garanteras. Direktivet tar sikte på att garantera vissa rättigheter för barn som är misstänkta och tilltalade för brott. Det garanterar också rättigheter för barn som är eftersökta enligt en europeisk arresteringsorder. En väsentlig fråga är därmed vilka som anses vara barn i direkti- vets mening. Av artikel 3.1 följer att alla som är anses vara barn. Därmed är definitionen av barn i direktivet förenlig med de gränsdragningar som görs i svensk rätt. Enligt kallas t.ex. den som är för underårig (se 9 kap. 1 §), Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet medan den som har fyllt 18 räknas som vuxen. Även i straff- och pro- cesslagstiftningen är 18-års gränsen av stor betydelse. Straffrätten omfattar egentligen tre olika åldersgränser när det gäller barn och unga; , och . Lagen (1964:167) med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare tar särskilt sikte på barn och ungas processuella rättigheter. Den som inte har fyllt omfattas fortfa- rande av vissa bestämmelser. De flesta av bestämmelserna i den lagen gäller dock endast för underåriga som är straffmyndiga, dvs. barn i åldersgruppen 15–. Den svenska definitionen av barn stämmer alltså överens med direktivets. Viktigt att framhålla är att direktivet inte ska påverka nationella regler som fastställer åldergränsen för straffrättsligt an- svar, dvs. den åldersgräns som i är . Direktivet reglerar följaktligen inte vid vilken ålder ett barn ska kunna hållas straffrätts- ligt ansvarig för brott utan vilka minimirättigheter ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska ha. Personer som fyller som misstänkta eller tilltalade m.m. Bedömning: Direktivets främsta målgrupp är barn. Flera av rättig- heterna enligt direktivet ska dock kunna tillämpas även ifråga om personer som fyller som det straffrätts- liga förfarandet pågår. Detta om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Omständigheter som ska beaktas är bl.a. den enskildes mognad och sårbarhet. Inom svensk rätt finns stort utrymme att ta hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet. Hur den svenska rättsord- ningen stämmer överens med direktivet analyseras närmare i an- slutning till att de specifika rättigheter som direktivet omfattar gås igenom. Rättigheterna ska inte tillämpas längre än till dess att den miss- tänkte eller tilltalade fyller . Direktivets huvudsakliga målgrupp är personer som är . Flera av de rättigheter som direktivet förutser ska dock kunna till- lämpas även efter att personen blivit myndig, något som framgår av artikel 2.3. Det handlar om situationer där personen fyller Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet som misstänkt eller tilltalad – men var underårig, dvs. barn i direktivets mening, när förfarandet mot honom eller henne inleddes. Rättigheterna ska i dessa fall gälla om det är lämpligt med hän- syn till omständigheterna i det enskilda fallet. Således omfattar rättigheterna enligt direktivet inte alla som fyller som misstänkt eller tilltalad. Rättigheterna enligt direktivet ska dock kunna aktualiseras i vissa fall, när t.ex. den misstänktes eller tilltalades bristande mognad eller utsatthet motiverar det. Det ska också nämnas att medlemsstaterna uppmuntras att till- lämpa direktivet på personer som fyllt 18 men inte – i de fall där utredningen eller åtalet är kopplat till gärningar som begicks innan den misstänkte eller tilltalade blev myndig. I direktivets in- gress uppmuntras medlemsstaterna mer specifikt att tillämpa direk- tivet åtminstone med avseende på brott som begåtts av en person som fyllt , om dessa brott utreds och lagförs gemensamt med brott som begicks innan personen ifråga blev myndig.9 Ingressen ger dock inte uttryck för något tvingande krav. När det gäller frågan upp till vilken ålder rättigheterna som längst ska kunna tillämpas anger direktivet inte någon absolut gräns. Dock följer av artikel 2.3 att medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet när den berörda personen har fyllt . I svensk straff- och processrätt är 21-års gränsen av stor bety- delse. Vid denna gräns upphör den skyddslagstiftning som finns rörande t.ex. processuella åtgärder när det gäller brott som har be- gåtts av en person som har fyllt . Det ingår inte heller i vårt uppdrag att överväga ändringar i fråga om den bortre åldersgränsen om 21 år.10 Således ska direktivets rättigheter inte tillämpas längre än till dess att personen ifråga fyllt . När det gäller frågan om hur svensk rätt förhåller sig till direkti- vets krav om att rättigheterna, i vissa fall, ska kunna tillämpas även efter det att personen fyllt är utgångspunkten följande. Inom ramen för den svenska straffprocessuella lagstiftningen finns stort utrymme att ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, ett synsätt som även direktivets krav får sägas bottna i. Reglerna om offentlig försvarare möjliggör t.ex. att sådan förordnas även för en 9Se beaktandesats 12. 10Se bilaga 1 till detta betänkande. Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet person som är om hans eller hennes mognad och sår- barhet motiverar det. Det finns dock anledning att närmare beröra hur svensk rätt förhåller sig till direktivet i denna del när de olika rättigheterna gås igenom – dvs. i efterföljande avsnitt. Direktivets tillämpning vid osäkerhet rörande den misstänktes eller tilltalades ålder Bedömning: I svensk rättspraxis har bl.a. ansetts att vid osäkerhet om en tilltalads ålder ska det för honom eller henne förmånligaste alternativet väljas. En sådan ansats är förenlig med direktivets krav. Några särskilda författningsåtgärder bedöms inte nödvändiga inom ramen för detta uppdrag. Normalt sett är barnets ålder känd för både de brottsutredande myndigheterna m.fl. och för domstolen. I vissa fall kan det dock råda osäkerhet rörande en ung misstänkts eller tilltalads ålder. I direk- tivets ingress räknas olika medel för att fastställa ett barns ålder upp.11 Som exempel på sätt som bör användas för att fastställa ett barns ålder anges barnets egna uppgifter, kontroll av barnets rättsliga ställning, granskning av dokumentation och annan utredning. Det anges också att en läkarundersökning bör genomföras som en sista utväg och med strikt respekt för barnets rättigheter, kroppsliga integ- ritet och mänskliga värdighet – i de fall annan utredning inte finns tillgänglig eller är otillräcklig. Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i svensk rätt som anger när en person ska presumeras vara ett barn. har dock problematiken kring åldersbestämning av unga lagöverträdare uppmärksammats på flera håll.12 Åldersbestämning av misstänkta och tilltalade har också, , varit föremål för prövning. Det har främst handlat om att bedöma åldern på tilltalade för att kunna fastställa om personerna i fråga är straffmyndiga eller inte. har, i en dom från , uttalat sig 11Se beaktandesats 13. 12Se t.ex. Rapport från , Åldersbestämning. Probleminventering av frågor rörande åldersbestämning av unga lagöverträdare, Utvecklingscentrum , Rapport (ÅM-A 2014/1182). Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet om vilka krav som ska ställas på utredningen i dessa fall.13 I domen konstaterar bl.a. följande: Den tilltalades ålder är känd för domstolen. Bara rent undantagsvis behöver domstolen alltså ta ställning till frågan, när den tilltalade är född. Men när oklarhet råder på denna punkt bör förhåll- ningssättet ligga i linje med det som har anvisat fall.14 Emellertid bör domstolen, i stället för ”övervägande skäl” för en av två tänkbara ståndpunkter, när den prövar utredningen, bedöma vilken ålder som är mest sannolik. Skulle utredningen i detta av- seende tillåta olika slutsatser får den bedömning som är förmånligast för den tilltalade väljas. Detta är i överensstämmelse med grunderna för 30 kap. 4 § första stycket och den allmänna principen in dubio mitius. Det sagda gäller dock med undantag för de fall där det inte är tillåtet att döma till påföljd eller att döma till en påföljd av ett visst slag. Vid bedömningen av om den tilltalade har passerat straffmyndighetsåldern, dvs. fyllt , måste kravet på utredningen ställas högre. Det gäller också om domstolen överväger att bestämma påföljden till fäng- else på livstid, något som inte får ske om den tilltalade vid brottet inte hade fyllt tjugoett år. Beträffande dessa åldersgränser måste utrednings- läget vara sådant att det är klarlagt att reglerna inte hindrar den tänkta rättstillämpningen. Av Högsta domstolens resonemang följer således att en domstol som prövar en fråga om t.ex. påföljd och i det sammanhanget har att bedöma en tilltalads ålder, vid osäkerhet om vilken ålder som är den mest sannolika, ska välja det för den tilltalade fördelaktigaste alternativet – om utredningen tillåter olika slutsatser. Är möjlig- heten att döma ut en påföljd beroende av utfallet av åldersprövningen eller överväger en domstol att döma ut fängelse på livstid gäller ett högre krav. Det måste t.ex. vara klarlagt att den tilltalade är straff- 13Se NJA 2016 s. 719, jfr även t.ex. resonemanget av , , Åldersbedömning i brott- målsprocessen. Några reflektioner med anledning av avgörande i ”Fåfängan-målet”, SvJT 2016 s. 332. 14Högsta domstolen hänvisar här till rättsfallet NJA 2004 s. 702 (vår anmärkning). Frågan i det rättsfallet gällde om den tilltalade skulle dömas till fängelse eller rättspsykiatrisk vård. I det fallet kom fram till att det allmänna beviskrav som gäller för en tilltalads skuld, dvs. ställt utom rimligt tvivel, inte kan tillämpas på frågan om den tilltalade begått brott under påverkan av allvarlig psykisk störning och lider av sådan när han eller hon ska dömas. Inte heller ansåg det lämpligt eller möjligt att tillämpa någon av principerna som brukar betecknas med de latinska uttryckssätten in dubio pro reo eller in dubio mitius, dvs. att det finns en presumtion till förmån för den tilltalade eller för den mildare utgången. I stället är det en uppgift för domstolen att pröva utredningen och bedöma om över- vägande skäl talar för att det förhåller sig på ett visst sätt. Det är alltså frågan om en över- viktsprincip som ska tillämpas. Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet myndig och räcker, i de situationerna, inte med att det är mera sannolikt. Om t.ex. en domstol är osäker på hur gammal en person är och åldern har betydelse för påföljdsbestämningen kan dom- stolen därför välja att ta in kompletterande utredning rörande per- sonens ålder. Domstolen kan t.ex., genom materiell processledning, uppmärksamma parterna på att viss utredning behövs.15 Högsta dom- stolen har vidare uttalat att det är naturligt att rätten låter det få betydelse om den part som skulle kunna komplettera utredningen i något hänseende underlåter att göra detta. Det resonemang som för i detta fall tar visser- ligen sikte på något annorlunda rättigheter än dem vi har att för- hålla oss till. Barnrättsdirektivet omfattar inte några bestämmelser om straffmyndighet. Inte heller tar direktivet som sådant sikte på påföljdsval m.m. I stället omfattar det processuella frågor. Vi menar dock att Högsta domstolens ansats även slår igenom när de gäller de rättigheter som direktivet förutser. Domen visar vilket perspektiv som ska prägla och präglar handläggningen, nämligen att det för den misstänkte eller tilltalade mest förmånliga alternativet ska väljas om tvivel råder om hans eller hennes ålder. När det gäller själva utredningsmaterialet om en misstänkts ålder – och möjligheterna att t.ex. genomföra en medicinsk undersökning – finns ny lagstiftning, se 28 kap. 12 § RB.16 Denna innebär att kroppsbesiktning får utföras för att utreda en misstänkts ålder. Lagstiftningen är en följd av ett beslut som fattade i december 2016.17 underkände i beslutet tidigare praxis där man tolkat redan gällande lagstiftning som att det var möjligt att utföra kroppsbesiktning i syfte att utreda den miss- tänktes ålder. De antagna bestämmelserna medger därför uttryckligen att kroppsbesiktning ska få utföras för att utreda åldern på den som skäligen kan misstänkas för ett brott. En förutsättning är dock att fängelse kan följa på brottet. Vidare måste den miss- tänktes ålder ha betydelse för om påföljd får dömas ut eller har betydelse för påföljdsfrågan i övrigt. Viktigt att framhålla är också att kroppsbesiktningen är en åtgärd och resultatet av undersökningen ska vägas samman med annan utredning. 15NJA 2016 s. 719. 16Se även prop. 2016/17:165. 17Se NJA 2016 s. 1 165. Utgångspunkter vid genomförandet av direktivet Reglerna om när kroppsbesiktning får utföras för att utreda ålder tar inte specifikt sikte på de processrättsliga aspekter som barn- rättsdirektivet behandlar. Lagen medger t.ex. inte att kroppsbesikt- ning används som utredningsmetod i samtliga fall där det finns an- ledning att ifrågasätta den misstänktes ålder, detta vore för övrigt inte heller lämpligt. Legalitets-, behovs-, ändamåls- och proportio- nalitetsprinciperna slår samtliga igenom när det gäller denna typ av tvångsmedel. När det gäller frågan vilken utredning som ska finnas tillgänglig kan dock direktivet inte heller anses ge uttryck för några tvingande krav. Direktivet kan alltså inte sägas medföra något krav på en medicinsk undersökning i varje fall där det är osäkert hur gam- mal den misstänkte eller tilltalade är. En läkarundersökning bör, tvärt- om, vara en sista utväg. I stället får uppräkningen i ingressen anses belysa olika möjligheter som en medlemsstat kan tillhandahålla för att fastställa åldern. I den meningen förefaller svensk rätt leva upp till kraven enligt direktivet. Utförs en kroppsbesiktning i syfte att kunna ta ställning i påföljdsfrågan kommer resultatet av undersökningen också ofrånkomligen att vara en faktor att beakta för att bedöma vilka processrättsliga regler som gäller. På nu angivet sätt slår direktivets krav igenom utan att det, inom ramen för detta arbete, är nödvändigt att vidta några särskilda åt- gärder. Vilka åtgärder som behövs och ska få vidtas för att ålders- bestämma unga personer skulle för övrigt inte kunna utredas med utgångspunkt enbart i det perspektiv som genomförandet av barn- rättsdirektivet tillåter. 4.3.2Förfaranden som omfattas av direktivet Bedömning: Direktivets bestämmelser är tillämpliga vid hand- läggningen av brottmål, både i domstol och under förundersök- ningen m.m. Inom direktivets tillämpningsområde ryms även andra straffrättsliga förfaranden som inte mynnar ut i en dom- stolsprövning, t.ex. en process som resulterar i en straffvarning.