sou · H5B35 · 2017-02-01 00:00:00 — 126Artikel 12 i förordning 883/2004. 127Se artikel 12.2 förordning 883/2004 för egna företagare. 128Artikel 14.1 i förordning 987/2009. Se även Administrativa kommissionens beslut nr A2 av om tolkningen av artikel 12 i och rådets förordning (EG) nr 883/2004 när det gäller tillämlig lagstiftning för utsända arbetstagare och egen- företagare som tillfälligt arbetar utanför den behöriga staten. 2010/C 106/02. EUT C 106/5, 24.4.2010. (Nedan nämns som AK beslut nr 2). 129Artikel 14.2 i förordning 987/2009. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Att arbetsgivaren sänder ut personen för att för arbetsgivarens räkning utföra ett arbete i en annan medlemsstat, Att arbetet inte förväntas pågå , och Att personen inte sänds ut för att ersätta någon annan utsänd person. En närmare redogörelse för dessa kriterier följer nedan. Arbetar som anställd i en medlemsstat En person kan anställas enbart för att sändas ut för arbete i en annan medlemsstat. Det finns dock ett krav på att denne före utsändningen måste vara omfattad av det sociala trygghetssystemet i den stat där arbetsgivaren är etablerad. En period på en månad har ansetts uppfylla kravet. Det finns inget krav på att arbete måste ha utförts av arbetstagaren utan en person kan även vara försäkrad på grund av bosättning. I Manpower-målet som prövades av EU-dom- stolen när förordning 1408/71 var tillämplig, var frågan om man kunde använda utsändningsreglerna för en person som inte hade arbetat i den utsändande staten. Domstolen konstaterade att utsänd- ningsreglerna var tillämpliga på en person som anställdes i en med- lemsstat där företaget hade sitt driftställe (även om personen inte arbetat där) endast med syftet att sändas ut till annan med- lemsstat. I Manpower- målet konstaterade att det ska ställas krav på ett direkt anställningsförhållande mellan företaget och den anställde som ska bestå under hela utsändningstiden.130 Om an- ställningsförhållandet inte består kan inte utsändningsreglerna tilläm- pas och personen kommer enligt huvudregeln att omfattas av lagstift- ningen i den stat som arbetet utförs.131, 132 130EU-domstolens dom , C-35/70, ECLI:EU:C:1970:120. 131Administrativa kommissionens beslut nr 181 av om tolkningen av artiklarna 14.1, 14a.1, 14b.1 och 14b.2 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämplig lagstiftning beträffande utsända arbetstagare och egenföretagare som bedriver tillfällig verk- samhet utanför den behöriga staten (2001/891/EG). EGT 329/73, 14.12.2001 (Nedan kallat AK beslut nr 181). 132Pennings, F. (2015). Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Arbete för arbetsgivarens räkning Det ska, som ovan nämnts, föreligga ett direkt anställningsförhållande mellan företaget och personen som ska sändas ut. Om det inte finns ett sådant anställningsförhållande kan inte utsändningsreglerna till- lämpas. Det kommer att innebära att personen i fråga enligt huvud- regeln kommer att omfattas av lagstiftningen i den stat som arbetet utförs.133 För att bedöma om arbetet utförs för arbetsgivarens räkning kan följande tas i beaktande:134 Ansvar för rekryteringen. Anställningskontraktet måste vara giltigt under hela utsänd- ningsperioden. Det utsändande företaget måste behålla rätten att bestämma slutprodukten av arbetet eller tjänsten som ska tillhandahållas. Skyldigheten att betala arbetstagarens lön. Det utsändande företaget har rätt att vidta disciplinära åtgärder. Normalt bedriver sin verksamhet i den utsändande staten För att uppfylla förutsättningen att normalt bedriva verksamhet i den utsändande staten ska verksamheten bedrivas i betydande om- fattning.135 Kriteriet att verksamheten ska bedrivas i betydande om- fattning konstaterades av i var ett bemanningsföretag på , som tillfälligt hyrde ut personal till företag på och i . Perso- nalen var irländska medborgare som var bosatta på . De hade intyg som bekräftade att de omfattades av det irländska sociala trygg- hetssystemet. Företagets verksamhet var mer omfattande och om- sättningen högre i än på . Den nederländska administrationen ansåg därför att Fitzwilliams verksamhet var betyd- 133AK beslut nr 181. 134AK beslut nr 2. 135I förordning 1408/71 talas om huvudsaklig verksamhet i stället för normalt bedriver sin verksamhet. 136EU-domstolens dom Fitzwilliam, C-202/97, ECLI:EU:C:2000:75. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen ande och att arbetstagarna från felaktigt tillhörde det irländska social trygghetssystemet. uttalade bland annat i målet att det endast är före- tag som har betydande verksamhet i den medlemsstat där de är etablerade som kan sända ut personal och menade att för att avgöra om ett företag bedriver betydande verksamhet måste man ta hänsyn till alla kriterier som utmärker den verksamhet som utförs av det aktuella företaget.137 Kriterierna måste anpassas till arbetsgivarens sär- drag och arten av den verksamhet som bedrivs.138 Det är den behöriga institutionen i den utsändande staten som ska utvärdera att ovan nämnda kriterier är uppfyllda. I bedömningen är det nödvändigt att institutionerna kontrollerar när en person ska bli utsänd att den arbetsgivare som begär utsändning är personens arbetsgivare. Det är särskilt viktigt när det är företag som både har bemanningsverk- samhet och fast personal. Administrativa kommissionen har dessutom i ett beslut tagit fram liknande kriterier som kan beaktas för att kunna kontrollera om företaget har sin verksamhet i den utsändande medlemsstaten.139 Dessa är följande: Den plats där det utsändande företaget har sitt huvudkontor och sin förvaltning. Antalet administrativ personal i det utsändande företaget. Om det bara finns administrativ personal i den utsändande staten så är bestämmelserna om utsändning inte tillämpliga. Var den utsända personen anställdes. Den plats där huvuddelen av kundkontakterna äger rum. Vilken stats lag gäller för de avtal som det utsändande företaget tecknar med kunder. 137Bland dessa kriterier ingår bland annat den plats där företaget har sitt säte och sitt huvud- kontor, den administrativa personalstyrkans storlek i etableringsstaten respektive i den andra medlemsstaten, den plats där de arbetstagare som skall utstationeras rekryteras och där de flesta avtal sluts med kunderna, den lagstiftning som är tillämplig på de anställningsavtal som företaget har ingått med arbetstagarna, å ena sidan, och med kunderna, å andra sidan, samt omsättningen som är tillräckligt karakteristisk i varje berörd medlemsstat. Denna uppräkning är inte uttömmande, utan valet av kriterier bör anpassas till varje särskilt fall. Se dom Fitzwilliam, C-202/97, ECLI:EU:C:2000:75. Se även EU- domstolens dom , C-35/70 ECLI:EU:C:1970:120. 138Artikel 14 .2 i förordning 987/2004. 139AK beslut nr 2. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Antalet avtal som genomförs i den utsändande staten och i arbets- staten. Omsättningen för det utsändande företaget i den utsändande staten och i den mottagande staten. Hur länge företaget har funnits i den utsändande staten. Om det är fastlagt att arbetet i en annan medlemsstat kommer att överstiga 24 månader är det inte fråga om en utsändning. Utsänd- ningstiden kan inte förlängas. efter att en utsändnings- period är avslutad kan en person dock utan hinder utsändas till en annan medlemsstat. För att kunna bli utsänd av samma företag för arbete i samma medlemsstat krävs dock en ”karenstid” på två månader.140 Inte ersätta någon annan För att utsändningsreglerna ska gälla ska den som blir utsänd inte ersätta någon annan tidigare utsänd person.141 En person som normalt är verksam som egenföretagare i en med- lemsstat kan sända ut sig för att tillfälligt arbeta i en annan medlems- stat. För att han eller hon fortsättningsvis ska omfattas av lagstift- ningen i den utsändande staten ska han eller hon bedriva en liknande verksamhet som i den stat han eller hon sänder ut sig från. Arbetet, precis som för anställda, får inte vara längre än 24 månader.142 Att vara verksam som egenföretagare i den utsändande staten innebär att personen stadigvarande utövar verksamhet i den med- lemsstat där denne är etablerad. Den behöriga institutionen ska kontrollera om egenföretagaren har ett kontor, betalar skatt och har 140AK beslut nr 2. 141Artikel 12.1 i förordning 883/2004. 142Artikel 12.2 i förordning 883/2004. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Enligt ett beslut från Administrativa kommis- sionen ställs även krav på att egenföretagare måste ha utövat sin verksamhet , där en period anses uppfylla kravet.143 Den verksamhet som egenföretagaren ska utöva i en annan medlemsstat ska vara liknande den som förekommer i den stat som utsändning sker ifrån, vilket innebär att man tar hänsyn till verksamhetens faktiska karaktär. Till exempel kan det vara av lik- nande karaktär när det är inom samma sektor, men även inom samma sektor kan det naturligtvis finnas skillnader som gör att det inte anses vara verksamhet av liknande karaktär.144 11.3.2Tillämplig lagstiftning vid arbete i två eller flera medlemsstater Det är möjligt för både arbetstagare och egenföretagare att arbeta i två eller flera medlemsstater. Det finns därför regler för att fastställa vilken lagstiftning som är tillämplig för arbetstagare och egenföre- tagare. Reglerna är utformade för att endast en stats lagstiftning i taget ska vara tillämplig. För personer som arbetar i två eller flera medlemsstater är den tillämpliga lagstiftningen i bosättningsstaten under förutsättning att en väsentlig del av arbetet också utförs i bosättningsstaten. Väsent- lig del innebär att av arbetet utförs i bosättnings- staten och i bedömningen tar man, när det gäller anställda, hänsyn till kriterier som exempelvis anställning, arbetstid och lön under de kommande 12 månaderna.145 Det ska dock göras en helhetsbedöm- ning av personens situation innan ett beslut fattas om tillämplig lagstiftning. Om det vid en helhetsbedömning framkommer att av arbetstiden är arbete i den stat personen är bosatt eller om av lönen intjänas i den medlemsstaten är de en indika- tion på att väsentlig del av arbetet utförs i den stat där personen bor. Som tidigare nämnts, jämställs vissa kontantförmåner med arbete. Det handlar om kontantförmåner som lämnas med anledning av arbete. Det innebär att en person som erhåller en sådan förmån och arbetar i en annan stat anses arbeta i två medlemsstater, 143AK beslut nr A2. 4 i förordning 987/2009. 145Artiklarna 14.8 och 14.10 i förordning 987/2009. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen vilket innebär att reglerna om arbete i två medlemsstater blir till- lämpliga. Det gäller dock inte förmåner vid arbetslöshet, som utges i den medlemsstat där personerna i fråga är bosatta. Om den enskilde i en sådan situation arbetar deltid i en annan medlemsstat, ska denne endast omfattas av bosättningsstatens lagstiftning.146 Det är möjligt för medlemsstaterna att komma överens om undantag.147 Om en arbetstagare inte uppfyller kravet på väsentlig del av arbetet i bosättningsstaten finns det olika alternativ för att bestämma vilken stats lag som ska gälla. Dessa listas nedan. Arbetstagaren har en arbetsgivare Om en person som arbetar i flera medlemsstater endast har en arbetsgivare ska han eller hon omfattas av lagstiftningen i den stat där företaget eller arbetsgivaren har sitt säte eller verksamhets- ställe.148 Det är den plats där företagets väsentliga beslut fattas och där dess centrala förvaltningsfunktioner utförs.149 Definitionen har utvecklats ifrån praxis och som en generell regel ska brevlådeföretag inte anses uppfylla denna definition. Det finns riktlinjer för att hjälpa institutionerna att bedöma ansökningar när det finns anledningar att tro att det handlar om brevlådeföretag.150 Arbetstagaren har flera arbetsgivare i en stat En arbetstagare som arbetar i flera medlemsstater för två eller flera arbetsgivare som alla har sitt säte eller verksamhetsställe i en och samma stat ska omfattas av lagstiftningen i den stat där arbets- givarna har sitt säte.151 146AK rekommendation nr U2. 147Dispensregeln i artikel 16 i förordning 883/2004. 148Artikel 13.1 b i förordning 883/2004. 149Artikel 14.5 a i förordning 987/2009. 150Europeiska Kommissionen (2013). Praktisk vägledning om den lagstiftning som gäller inom Euroepiska unionen, Europeiska Ekonomiska samarbetet och s. 33. 151Artikel 13.1 b ii, förordning 883/2004. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Arbetstagaren har flera arbetsgivare varav en i bosättningsstaten Om arbetstagaren har olika arbetsgivare som har sitt säte eller verk- samhetsort i två medlemsstater och en av dessa finns i bosättnings- staten, ska den anställde omfattas av lagstiftningen i den andra staten, det vill säga omfattas av den statens lagstiftning där företagets eller arbetsgivarens säte är beläget som inte är bosättningsstaten.152 Arbetstagaren har flera arbetsgivare varav minst två i olika medlemsstater utanför bosättningsstaten En person som har flera arbetsgivare ska tillhöra försäkringen i bosätt- ningsstaten om minst två av arbetsgivarna har säte i olika medlems- stater utanför den anställdes bosättningsstat.153 Om en person arbetar som anställd i två eller flera medlems- stater för en arbetsgivare som finns utanför Europeiska unionens territorium och personen är bosatt i en medlemsstat där han eller hon inte utför en väsentlig del av sitt arbete, ska personen omfattas av lagstiftningen i bosättningsstaten.154 I detta fall är inte förord- ning 987/2009 tydlig, men EU:s territorium inkluderar i detta fall även EES och Schweiz.155 Egenföretagare som arbetar i två eller flera medlemsstater Huvudregeln för egenföretagare som arbetar i två eller flera med- lemsstater är att egenföretagaren omfattas av lagstiftningen i bosätt- ningsstaten om väsentlig del av verksamheten bedrivs där. Det finns vägledande kriterier för att avgöra om den egna företagarens verksam- het utförs i väsentlig del i bosättningsstaten.156 Kriterierna som kan beaktas är egenföretagarens omsättning, arbetstid, antalet tillhanda- hållna tjänster och/eller inkomst. Kriterierna är dock vägledande och inte uttömmande. Hänsyn kan även behöva tas till andra kriterier. 152Artikel 13.1 iii, förordning 883/2004. 153Artikel 13.1 b. iv, i förordning 883/2004. 154Artikel 14.11 i förordning 987/2009. 155Eftersom förordning 883/2004 är tillämplig i dessa stater. Se , M. och Cornelissen, R. (2015). , A Commentary o EU regulations 883/2004 and 987/2009, Nomos, C.H. , s. 180. 156Artikel 14.8 i förordning 987/2009. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Om egenföretagaren inte är bosatt i någon av de medlemsstater där denne bedriver väsentlig del av sin verksamhet ska denne i stället omfattas av lagstiftningen i den stat där hans eller hennes verksamhet har sina huvudsakliga intressen. För att fastställa detta ska man beakta alla aspekter av egenföretagarens förvärvsverksamhet, såsom den ort som är den fasta och permanenta sätet för verksamheten, verksam- hetens stadigvarande karaktär och varaktighet samt antalet tillhanda- hållna tjänster.157 För att kunna fastställa tillämplig lagstiftning ska berörda institutioner beakta den situation som kan förväntas uppstå under de följande tolv månaderna.158 En egenföretagare som normalt arbetar som anställd i en med- lemsstat men som även är egenföretagare i en annan medlemsstat omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där han eller hon är anställd.159 Om egenföretagaren arbetar som anställd i flera medlems- stater omfattas han eller hon av bosättningsstatens lag om väsentlig del av arbetet utför där. Om inte väsentlig del utförs i bosättnings- staten finns det olika alternativ för att bestämma vilken medlemsstats lagstiftning som denne ska omfattas av. För detta har redogjorts ovan.160 Det kan för vissa yrkeskategorier vara svårare att fastställa hur arbetet är fördelat mellan bosättningsstaten och den andra eller de andra medlemsstaterna, exempelvis för transportarbetare. Internationella transportarbetare reglerades särskilt i förord- ning 1408/71, men dessa regler har inte förts över till förord- ning 883/2004.161 För att fastställa den tillämpliga lagstiftningen för transportarbetare tillämpas de generella reglerna om arbete i två eller flera medlemsstater. Enligt Europeiska kommissionens prak- tiska vägledning är det arbetstiden som är det kriterium om är mest lämpligt att använda som beslutsunderlag. Det kan även behövas en grundligare granskning för att kunna avgöra tillämplig lagstiftning 157Artikel 14.9 i förordning 987/2009. 158Artikel 14.10 i förordning 987/2009. 159Artikel 13.1 i förordning 883/2004. 160Jämför artikel 13.1 i förordning 883/2004. 161Övergångsregler kan gälla. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen om det är svårt att uppskatta arbetstiden i bosättningsstaten för transportarbetaren. Om den behöriga institutionen vid en samlad bedömning kommer fram till att väsentlig del av arbetet utförs i bosättningsstaten ska personen omfattas av det sociala trygghets- systemet där och arbetsgivaren ska betala socialavgifter i bosättnings- staten. För dem som arbetar med internationella vägtransporter, exempelvis lastbilsförare som regelbundet kör mellan flera medlems- stater gäller samma regler som för övriga anställda som arbetar i två eller flera medlemsstater. 11.3.3Undantag från bestämmelserna i artiklarna 11–15 I enlighet med artikel 16 i förordning 883/2004 är det möjligt för de behöriga institutionerna i två eller flera medlemsstater att komma överens om att göra undantag från bestämmelserna om tillämplig lagstiftning i artiklarna 11–15 under förutsättning att det är till för- mån för en person eller en grupp av personer.162 Undantagen kallas ofta dispens. Det finns inte ett krav på att arbete ska utföras för att regeln ska vara tillämplig och den kan därför tillämpas på alla person- kategorier (arbetstagare, egenföretagare, arbetslösa och pensionärer). Syftet med sådana överenskommelser är inte att en person ska kunna välja vilken stats lagstiftning som denne ska omfattas av. Dispensregeln kan användas för längre utsändningar, där man redan från början vet att en persons utsändning kommer att över- stiga 24 månader. En överenskommelse måste ingås mellan staterna om den som ska utsändas ska kunna fortsätta att omfattas av lag- stiftningen i den staten som sänder ut honom eller henne. Många medlemsstater accepterar sådana överenskommelser upp till . Det kan bli aktuellt i de fall en arbetstagare eller egenföretagare, blir utsänd för att denne har särskilda kunskaper inom ett företag och kan behövas . Dispensregeln kan även tillämpas med retro- aktiv verkan för att rätta till situationer där fel eller ingen lagstiftning alls har varit tillämplig. De retroaktiva överenskommelserna bör bara tillämpas i undantagsfall och ska vara till fördel för den enskilde. Det kan vara fallet när utsändningsperioden överstiger 24 månader, vilket kan vara då man felaktigt uppgett varaktighet på arbetsperioden. 162 dom Brusse, C-101/83 ECLI:EU:C:1984:187. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen Konsekvensen blir att socialavgifter har erlagts i den utsändande staten men rätteligen borde betalats till arbetsstaten.163 I detta avsnitt behandlas bestämmelserna i avdelning III i förord- ning 883/2004. I avdelning III finns särskilda regler för i vilken stat som en person kan begära vissa förmåner. Avdelning III kan även ses som en konkretisering av samordningsprinciperna i förhållande till olika förmåner. I enlighet med artikel 9 i förordningen klassificerar medlemsstaterna vilka förmåner som ska ingå i de olika kapitlen. En förteckning av klassificering redovisas i betänkandets bilaga 3. menar att det är förmånens innehåll som är avgörande och inte medlemsstatens klassificering. Risken för sjukdom täcks av olika förmåner som är avsedda att täcka ett inkomstbortfall på grund av sjukdom. Det kan exempelvis röra sig om olika slags försäkringar som inträffar vid kortare eller av sjukdom. Inledningsvis kan konstateras att har kommit att tolka begreppet sjukförmåner extensivt. Även förmåner som vid en första anblick inte omfattas av förordningens sakområde, har av ansetts falla under förordningens sakområde för- måner vid sjukdom. Förhandsavgörandena Molenaar165, Jauch166 och Kommissionen mot rådet och parlamentet167 är exempel på förhandsav- 163Pennings, F. (2015). Se även Europeiska Kom- missionen (2013). Praktisk vägledning om den lagstiftning som gäller inom Euroepiska unionen, Europeiska Ekonomiska samarbetet och . 164Nedanstående avsnitt bygger delvis på till utredningen inlämnat underlag av universitets- lektor , , . 165EU-domstolens dom i Molenaar, C-160/96, ECLI:EU:C:1998:84. 166EU-domstolens dom i Jauch, C-215/99, ECLI:EU:C:2000:698. 167EU-domstolens dom i Europeiska kommissionen mot och Europeiska unionens råd. C-299/05, ECLI:EU:C:2007:608. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen göranden där funnit att olika nationella ersättningar vid ålderdom och funktionshinder är att anse som förmåner vid sjukdom. menar i dessa avgöranden att förmåner vid sjukdom inte enbart är socialförsäkringar som den nationella lag- stiftaren själv betecknat som förmåner vid sjukdom utan begreppet har en EU-rättslig innebörd. menar att förmånens innehåll, och inte klassificeringen, är avgörande. Denna tolkning från sida har öppnat upp välfärdssystemen för de migrer- ande arbetstagarna som annars löpt risken att inte få ta del av den behöriga statens socialförsäkringar enbart på den grunden att den nationella lagstiftaren benämnt förmånen som något som inte till ordalydelsen omfattades av förordningens sakområde. om en nationell förmån ska ses som en förmån vid sjukdom i förordningens mening är viktig utifrån två aspekter – dels att den migrerande arbetstagaren kan få ta del av den behöriga statens (vanligen arbetsstaten) alla sjukförmåner, dels om en för- mån klassificeras som en förmån vid sjukdom kan den, beroende på hur den klassificeras, exporteras till bosättningsstaten. Förordningen gör alltså en åtskillnad mellan kontantförmåner och vårdförmåner. Kontantförmånerna definieras dock endast indirekt i förordningen, genom att vara de förmåner vid sjukdom som inte är vårdförmåner enligt artikel 1 va i förordningen. Ett förtydligande av begreppet har gett i målet i Acereda Herrera, där kontanta förmåner vid sjukdom definieras som ”periodiska bidrag som syftar till att säkerställa en ersättningsinkomst eller ett ekonomiskt stöd avsett att bibehålla den sjukes och eventuella familjemedlemmars generella levnadsnivå”.168 Förmåner som täcker inkomstförluster vid sjukdom kan därmed klassificeras som en kontantförmån vid sjukdom. När det gäller vårdförmåner är det förmåner som utges i annan form än pengar, som hälso- och sjukvård, mödravård men även olika typer av hjälpmedel. Skillnaden mellan dessa förmåner är avgörande eftersom en kontantförmån kan exporteras. Enligt artikel 21.1 i för- ordning 883/2004 är det endast den behöriga staten, oftast arbets- staten, som är ansvarigt för att betala ut kontantförmånen till den medlemsstat där en försäkrad person eller dennes familjemedlem befinner sig. Den försäkrade personen och dennes familjemedlemmar 168 dom Acereda Herrera, C-466/04, ECLI:EU:C:2006:405, punkt 33. Förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen har alltså rätt till utbetalning av kontantförmåner även om de inte bor i den behöriga medlemsstaten. En förmån som är klassificerad som en vårdförmån behöver inte exporteras utan den ges i medlemsstaten, vilket ger medlemsstaten en bättre kontroll över förmånen. Från perspektivet den fria rörlig- heten är det emellertid att föredra att förmånerna i stället klassi- ficeras som en kontantförmån eftersom det innebär att den migrer- ande arbetstagaren kan få ta del av förmånen oavsett om hon eller han bor i den behöriga staten eller inte.