sou · H5B327 · 2017-03-31 00:00:00 — Regel- verken syftar till att vissa omstruktureringar ska kunna genomföras utan omedelbar beskattning, även med avseende på ändrad ägarbild. Dessa regler har sin bakgrund i EU:s fusionsdirektiv som syftar till att gränsöverskridande omstruktureringar ska kunna göras inom EU utan Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter omedelbar beskattning.15 har valt att införa i princip samma regler även för transaktioner mellan svenska rättssubjekt. Detta är ett viktigt regelverk som alla stater inom EU har slutit upp bakom. Det är därför avgörande att de intentioner som kommit till uttryck i fusionsdirektivet kan upprätthållas och att omstruk- tureringsreglerna kan fungera parallellt med den nu föreslagna av- skattningen av fastighetsinnehav. Som redovisas i det följande har jag funnit att omstrukturerings- reglerna i sin nuvarande lydelse troligen kan användas för att undvika avskattning, särskilt genom fusion och partiell fission. Reglerna är en följd av ett EU-rättsligt åtagande och varken kan eller bör ändras ensidigt för att anpassas till ändrade svenska förhållanden. Om inte dessa frågor kan få en hållbar lösning äventyras enligt min mening hela förslaget. Jag vill emellertid poängtera att problemen inte beror på avskattningsmodellen som sådan. Det uppstår motsvarande pro- blem även med de andra i avsnitt 12 diskuterade modellerna. Avsnittet är upplagt så att jag inleder med att gå igenom de olika omstruktureringsreglerna och visar på de risker som finns för kring- gående av avskattningsreglerna. Avslutningsvis ges förslag på lös- ningar. Verksamhetsavyttringar16 regleras i 38 kap. IL. Reglerna tillämpas när hela eller delar av verksamheten avyttras till ett annat bolag och ersättning utgår i form av aktier i det förvärvande bolaget. Ersätt- ningen ska vara marknadsmässig och måste minst uppgå till till- gångarnas skattemässiga värde. Såväl säljaren som köparen ska innan respektive efter avyttringen vara skattskyldig för den överlåtna verk- samheten. Om villkoren är uppfyllda ska säljaren inte ta upp ersätt- ningen på grund av verksamhetsavyttringen. Andra tillgångar än kapitaltillgångar ska tas upp till skattemässigt värde. Köparen ska för sådana tillgångar använda det värde som har tagits upp som intäkt av 15Rådets direktiv /133/EG av om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan, senast ändrat genom 2013/13/EU. 16Verksamhetsavyttringar benämns ”överföring av tillgångar” i fusionsdirektivet. SOU 2017:27 Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter säljaren som anskaffningsvärde. För kapitaltillgångar gäller att köparen inträder i det säljande företagets skattemässiga situation. Reglerna om verksamhetsavyttring skulle kunna användas i syfte att undvika avskattning av en fastighet vid en paketerad transaktion. En fastighet kan enligt fast praxis utgöra en verksamhetsgren och kan därför överlåtas självständigt genom en verksamhetsavyttring. Det kan även vara så att fastigheten överlåts från ett paketeringsbolag där den är den enda tillgången och då är det fråga om överlåtelse av hela verksamheten. På samma sätt kan andelar i paketeringsbolag överlåtas genom en verksamhetsavyttring, om dessa ligger i ett holdingbolag vars enda verksamhet är att äga dessa aktier. Vid en verksamhetsavyttring erhålls andelar i det förvärvande företaget som ersättning. Om det förvärvande företaget är mark- nadsnoterat är det inget problem för säljaren av fastigheten att få betalt i aktier i det köpande företaget. Aktierna kan enkelt omsättas och bytas mot kontanter. Noterade aktier kan i dessa fall i princip likställas med kontanta medel. För att en efterföljande avyttring av de marknadsnoterade, tillbytta, andelarna ska vara skattefri krävs dock dels att andelarna är näringsbetingade, vilket innebär att inne- havet ska motsvara eller mer av röstetalet i bolaget eller att innehavet ska vara betingat av den bedrivna rörelsen, dels att andelarna har innehafts innan avyttringen. De mottagna andelarna kan också vara onoterade, vilket innebär att de är näringsbetingade andelar och därför skattefria. I dessa fall är de mottagna andelarna inte likvida på samma sätt som om de skulle ha varit noterade. För att kringgående ska kunna göras med onoterade andelar krävs sannolikt någon form av tilläggsavtal om återköp av aktierna eller liknande för att säljaren av fastigheten ska kunna få betalt. Den föreslagna avskattningsregeln anger att av- skattning ska ske när andelarna avyttras, om det bestämmande in- flytandet upphör. Även om det bestämmande inflytandet inte upphör kan avskattning ske om det finns särskilda skäl. Som exempel på särskilda skäl har nämnts att det har skett en verksamhetsöverlåtelse i nära anslutning till andelsavyttringen. Ett problem är emellertid att det inte finns något hinder mot att fastigheten överlåts vidare inom förvärvarens koncern innan de tillbytta andelarna avyttras. En transaktionskedja i syfte att kringgå avskattningsreglerna när andelarna i paketeringsbolaget är onoterade skulle då kunna se ut som följer. Företaget A ska sälja en fastighet till en extern köpare. Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter Köparen av fastigheten, företag B, bildar ett förvärvsbolag för ända- målet, företag C, med ett kapital på strax över dubbla köpeskillingen för fastigheten. Därefter genomförs en verksamhetsavyttring där före- tag C förvärvar fastigheten och säljaren, företag A, får aktier i C mot- svarande fastighetens värde. Fastigheten kan därefter överföras till ett annat företag i koncernen för skattemässigt värde (går även utan koncernbidragsrätt eftersom fastigheten är en verksamhetsgren). När företag A sedan säljer tillbaka de tillbytta aktierna till C för ett pris motsvarande fastighetens marknadsvärde finns det ingen fastighet kvar i bolaget att skatta av. Kapitalvinsten på andelarna är skattefri eftersom de är näringsbetingade. Problemet med att de erhållna andelarna vid en verksamhets- avyttring som regel är näringsbetingade och därmed skattefria upp- märksammades i propositionen när skattefriheten infördes.17 Där konstaterades att skattefriheten för kapitalvinster på näringsbetingade andelar medförde att verksamhetsavyttringen blev skattefri för säljaren. En kapitalvinst på en annars skattepliktig tillgång kunde växlas mot en kapitalvinst på skattefria andelar. I propositionen fram- hölls dock att kontinuiteten upprätthålls avseende de underliggande tillgångarna. Beskattning kommer då att ske om dessa avyttras direkt . Uppskov vid andelsbyten för juridisk person regleras i 49 kap. IL. Andelsbytesreglerna innebär att uppskov med kapitalvinst kan erhållas vid avyttring av andelar i ett företag. Eftersom näringsbe- tingade andelar är skattefria finns det ingen kapitalvinst att få upp- skov med. Reglerna om andelsbyten kan således inte i sig bli tillämp- liga vid transaktioner med paketerade fastigheter. Huruvida andelsbytet är en sådan avyttring som ska utlösa av- skattning av fastighetsinnehav i det avyttrade företaget får avgöras från fall till fall med tillämpning av de föreslagna reglerna. En sådan situation föranleder inte några särskilda lagstiftningsåtgärder. 2002/03:96 s. 146. SOU 2017:27 Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter Fusion är ett förfarande som innebär att två eller flera aktiebolag går samman genom att samtliga tillgångar och skulder i de överlåtande bolagen mot vederlag till aktieägarna tas över av det förvärvande bolaget. I och med fusionen upplöses de överlåtande bolagen utan lik- vidation. De civilrättsliga reglerna om fusion är relativt omfattande och åter- finns i 23 kap. aktiebolagslagen (2005:551), förkortad ABL. Fusions- vederlaget till aktieägarna i de överlåtande bolagen ska bestå av aktier i det övertagande bolaget eller av pengar. Minst hälften av ersättningen måste lämnas i aktier, 2 § i det nämnda kapitlet. Vid fusion av annat än ett helägt dotterbolag ska det upprättas en fusionsplan som ska granskas av revisor, 6–13 §§. Planen ska sedan registreras hos Bolags- verket (14 §) och vanligen underställas bolagsstämman, 15 §. För att fusionsplanen ska godkännas av bolagsstämman krävs att beslutet biträds av minst två tredjedelar av de på stämman närvarande rös- terna, 17 §. Därefter ska kända borgenärer underrättas (19 §) och ansökan ska lämnas till om tillstånd att verkställa fusionsplanen, 20 §. Motsvarande bestämmelser om fission finns i 24 kap. ABL och benämns där delning av aktiebolag. Med delning avses både det fall där ett företag överlåter samtliga tillgångar till två eller flera företag och därefter upplöses (kallas fission i inkomstskattelagen) och det fall att ett företag överlåter en verksamhetsgren till ett annat före- tag utan att upplösas (kallas partiell fission i inkomstskattelagen, se avsnitt 13.9.4). Reglerna är utformade på väsentligen samma sätt som i fråga om fusion. Även vid delning måste mer än hälften av delnings- vederlaget avse aktier i det övertagande bolaget. Av fusionsdirektivet framgår att en fusion inte ska leda till be- skattning av kapitalvinst på de tillgångar som överförts, artikel 4. Beskattning ska som regel inte heller ske av en vinst på en andel som det övertagande bolaget har i det överlåtande bolaget, och som försvinner i och med transaktionen, artikel 7. Detta får man dock avvika från om det övertagande bolaget äger av andelarna i det överlåtande bolaget. Enligt artikel 8 får inte heller själva bytet av andelar hos ägaren till det överlåtande bolaget be- skattas. Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter Fusionsdirektivet har med avseende på fusion och fission imple- menterats i svensk skatterätt i 37 kap. IL. Ambitionen med reglerna är kortfattat att fusioner och fissioner som karaktäriseras som kvalificerade ska kunna genomföras utan skattekonsekvenser. Det huvudsakliga kriteriet för om en fusion eller fission är kvalificerad är om det överlåtande respektive övertagande företaget är skatt- skyldigt för inkomst av näringsverksamheten, se 37 kap. 11 och 12 §§ IL. Den nya ägaren inträder i den tidigare ägarens skattemässiga situation i alla avseenden, både när det gäller det pågående beskatt- ningsårets löpande resultat och vad gäller anskaffningsvärden och skattemässiga värden på innehavda tillgångar. Det finns ingen gräns för hur stor andel av ersättningen som får lämnas som kontanter. Fusion och fission skulle kunna användas för att undvika att det sker en avskattning av fastigheter vid en paketerad transaktion, i vart fall av vissa aktörer. Ett fastighetsföretag kan förvärva en fastighet genom att fusionera in ett paketeringsföretag. Någon beskattning ska då inte ske av kapitalvinsten på fastigheten, utan den nya ägaren träder in i det upplösta företagets skattemässiga situation. En av- hållande faktor för att använda fusion kan vara de formaliteter som måste gås igenom innan den kan genomföras. Det är en ganska kom- plicerad och tidskrävande process att genomföra en fusion. Beskattningsmässigt liknar konsekvenserna de som har beskrivits avseende verksamhetsavyttringar. Om betalningen sker i noterade aktier är dessa normalt likvida och säljaren kan omvandla dem till pengar . Nackdelen med detta är att en omedelbar avyttring av noterade andelar normalt är skattepliktig. Om de mot- tagna aktierna är onoterade (och därmed helt skattefria) krävs sanno- likt någon form av återköpsavtal för att säljaren ska få betalt, på samma sätt som beskrivits ovan avseende verksamhetsöverlåtelser. En partiell fission följer samma civilrättsliga regler som en ”vanlig” fission. Förfarandet kallas delning och regleras i 24 kap. ABL. Vid en partiell fission upplöses inte något bolag genom för- farandet. En del av det överlåtande företagets tillgångar och skulder tas i stället över av ett eller flera andra företag, utan att det över- låtande företaget upplöses (24 kap. 1 § andra stycket 2 ABL). SOU 2017:27 Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter Skatterättsligt regleras partiell fission i 38 a kap. IL. Förfarandet reglerades i fusionsdirektivet 2005 och införlivades i svensk rätt 2007.18 Enligt fusionsdirektivet definieras en partiell fission som en delning av ett företag som innebär att en eller flera verksamhetsgrenar överförs till ett eller flera befintliga eller nya företag. Det överlåtande företaget måste behålla minst en verksamhetsgren. Som ersättning lämnas andelar i det övertagande företaget eller kontanter. Den del av ersättningen som utgörs av kontanter får enligt fusionsdirektivet inte överstiga av det nominella värdet av den del av ersätt- ningen som utgörs av andelar. Den skatterättsliga regleringen i in- komstskattelagen innehåller dock inte någon begränsning av den kontanta ersättningsdelen. Detta motiverades med att reglerna för fusion och fission saknar villkor för andelen kontanter samt att ett sådant villkor i reglerna om andelsbyten har slopats.19 För att för- farandet ska utgöra en civilrättslig delning måste ersättningen till mer än hälften bestå av andelar, 24 kap. 2 § ABL. Till skillnad mot en verk- samhetsavyttring ska ersättningen vid en partiell fission betalas till delägarna i det överlåtande bolaget. De erhåller andelar i det över- tagande företaget i proportion till innehavet i det överlåtande före- taget. En annan skillnad mellan den civilrättsliga och den skatterättsliga regleringen – förutom begränsningen av den kontanta ersättnings- delen – är att kravet på att det överlåtande företaget måste behålla minst en verksamhetsgren inte finns i de civilrättsliga reglerna i aktie- bolagslagen. En partiell fission som genomförs i enlighet med bestämmelserna i 38 a kap. IL ska inte föranleda någon beskattning av det överlåtande respektive övertagande företaget och inte heller av delägarna i det överlåtande företaget. Reglerna gäller för såväl svenska som gräns- överskridande partiella fissioner. Regelverket om partiella fissioner skulle kunna användas för att kringgå reglerna om avskattning. Enligt fast praxis kan en enskild fastighet utgöra en egen verksamhetsgren. Det enda kravet är att det överlåtande företaget behåller en verksamhetsgren, t.ex. en fastig- het, vilket är enkelt att åstadkomma genom en underprisöverlåtelse. Den begränsning av den kontanta ersättningsdelen som finns både i 2006/07:2, bet. 2006/07:SkU2, rskr. 2006/07:41. 2006/07:2 s. 63. Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter fusionsdirektivet och i reglerna i aktiebolagslagen har inte införts i inkomstskattelagen. Det innebär att säljarna av fastigheten kan få betalt enbart i kontanter. 13.9.5Förslag för att motverka kringgående genom andra omstruktureringsregelverk Förslag: Vid fusion, fission och partiell fission får den kontanta ersättningsdelen uppgå till högst av kvotvärdet av de aktier som lämnas i ersättning. Vid bedömningen ska samtliga sammanhängande avtal beaktas. Jag vill inleda med att inskärpa betydelsen av de problem med övriga omstruktureringsregelverk som har redogjorts för i de tidi- gare avsnitten. Om dessa omstruktureringsregler kan användas för att överlåta fastigheter utan beskattning, riskerar de föreslagna av- skattningsreglerna att bli mer eller mindre verkningslösa. Om- struktureringsreglerna härrör från fusionsdirektivet och utform- ningen av svensk rätt är därför till stora delar bunden av den EU- rättsliga regleringen. Möjligheten finns att införa andra regler för inhemska transaktioner. Det kommer emellertid bara att försvåra utnyttjandet av omstruktureringsreglerna eftersom dessa måste behållas vid gränsöverskridande transaktioner. Dessutom finns en risk att den som vill använda sig av dessa förfaranden då kommer att organisera sig med bolag i andra medlemsstater för att uppnå eftersträvad effekt. Ett sådant beteende skulle medföra onödiga trans- aktionskostnader och riskera att ytterligare urholka den svenska skattebasen. Med detta sagt måste den föreslagna lösningen enligt min mening vara generell i den bemärkelsen att den gäller för såväl inhemska som gränsöverskridande transaktioner. Fusionsdirektivet innehåller såvitt nu är aktuellt fyra olika regel- verk för omstrukturering; fusion, fission, partiell fission och verk- samhetsavyttringar. SOU 2017:27 Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter Vid en fusion eller en fission upplöses det överlåtande företaget, vilket inte sker vid de andra två omstruktureringsformerna. Reglerna om partiell fission och verksamhetsavyttringar är mycket lika varandra. Skillnaderna är att vid en partiell fission lämnas ersätt- ningen till delägarna i det överlåtande företaget. Vid en verksam- hetsavyttring är det företaget som får ersättningen. Vidare måste det överlåtande företaget i en partiell fission behålla minst en verksam- hetsgren, vilket inte gäller vid en verksamhetsöverlåtelse. När det gäller fusion, fission och partiell fission finns det i fusions- direktivet villkor om hur stor del av ersättningen som får bestå av kontanter. Sådana villkor finns även i aktiebolagslagen. I inkomst- skattelagen saknas sådana villkor. Vid en verksamhetsavyttring får ingen del av ersättningen ges i kontanter. Villkor avseende andelen kontanter i ersättningen Om ersättningen vid en omstrukturering kan erläggas i huvudsak i form av kontanter, blir förvärvet mycket likt ett vanligt köp. Ju större kontantandel, desto mer liknar omstruktureringen ett köp. Motsatsvis kan sägas att ju större andel aktier, desto större inslag av omstrukturering. När ersättningen lämnas i form av aktier blir det olika effekter beroende på om ersättningen avser onoterade eller noterade aktier. Om övertagande företag är onoterat och ersättningen därför utgår som onoterade andelar, är dessa näringsbetingade och därmed skattefria. Dock är onoterade andelar svåra att avyttra och därför inte särskilt likvida. För att en oberoende part ska gå med på att få ersättningen i onoterade andelar krävs sannolikt olika former av till- kommande avtal med utfästelse om återköp eller liknande, på samma sätt som redogjorts för ovan avseende verksamhetsavyttringar. Jag återkommer till denna problematik i nästa avsnitt (Specifika bestäm- melser för att motverka skatteundandragande). När det övertagande företaget är noterat och ersättning lämnas i form av noterade aktier är förhållandena annorlunda. Noterade aktier är mer likvida och kan relativt enkelt omsättas i pengar till ett värde som kan bedömas. Å andra sidan är noterade aktier nor- malt skattepliktiga. De kan anses som näringsbetingade om inne- havet överstiger av röstetalet i bolaget eller om det Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter annars är betingat av den bedrivna rörelsen. Det är båda kriterier som torde vara svåra att uppfylla vid en försäljning av fastigheter till utom- stående part. När de mottagna andelarna är skattepliktiga uppstår inget problem eftersom de får ett skattemässigt värde som mot- svarar det skattemässiga värdet på den egendom som överlåts genom transaktionen. För att försvåra att omstruktureringsreglerna används som ett medel för att skattefritt överlåta fastigheter mellan två oberoende parter anser jag att den tillåtna andelen kontanter i ersättningen bör begränsas. Jag har övervägt om begränsningen ska vara generell och gälla för alla omstruktureringar eller om den bara ska tillämpas i de fall när omstruktureringen innebär att avskattning undviks (dvs. när fastigheter är inblandade). Begränsningsreglerna i fusionsdirek- tivet är generella i den bemärkelsen att de gäller alla företag. Jag har tagit fasta på att en begränsning av andelen kontanter innebär att transaktionens karaktär av omstrukturering stärks och inslaget av vanligt köp minskar. Det är i linje med tankarna bakom bestäm- melserna i direktivet. Jag anser därför att det är befogat att begräns- ningen gäller för alla omstruktureringar, inte bara i fastighets- sektorn. Fusionsdirektivet anger att högst av det nominella värdet på de aktier som lämnas i ersättning får utgöras av kon- tanter. Dessa regler har dock inte införts i . Det fanns tidi- gare begränsningar för kontantandelen vid andelsbyten men de slopades eftersom gränsen kunde undvikas genom att två avtal upp- rättades.20 För att undvika att den situationen uppstår igen bör be- gränsningsregeln förtydligas så att det klart framgår att det är hela transaktionen som avses vid bedömningen av hur stor kontantandel som är tillåten. I detta sammanhang har fråga väckts om EU- domstolens dom , mål C-321/05 , innebär att det inte är tillåtet att beakta andra avtal än det som reglerar själva omstruktureringen. Målet handlade i korthet om en dansk fysisk person som bytte andelar i ett rörelsedrivande danskt företag mot andelar i ett irländskt holdingbolag. Kort därefter delade det danska bolaget ut pengar till det irländska bolaget som i sin tur vidare- utdelade medlen till den fysiska personen. Frågan i målet var om utdelningen kunde betraktas som en kontant ersättning och som 2005/06:39 s. 27 samt RÅ 2002 ref. 27. SOU 2017:27 Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter därför fick uppgå till högst av aktievärdet. Domstolen besvarade frågan nekande. Min uppfattning är att målet emellertid inte hindrar att flera avtal som båda de facto reglerar ersättningens storlek beaktas vid den nu nämnda bedömningen. I domstolens av- görande var det fråga om en utdelning, vilken naturligen tidsmässigt måste komma efter ett förvärv av de andelar som grundar rätt till utdelningen. Jag är medveten om att en reglering som den nu föreslagna, med ett gränsvärde som avgör rättsföljden, gör att denna blir olika för de skattskyldiga beroende på vilken sida av gränsvärdet trans- aktionen hamnar. Denna typ av tröskeleffekter är svåra att undvika. Jag har dock förståelse för att det i enskilda fall kan vara svårt att beräkna sammansättningen av köpeskillingen så att den önskade effekten uppnås. Den enda rekommendation som kan ges i dessa fall är, om skattefrihet är en viktig komponent i omstruktureringen, att det kan vara lämpligt att hela ersättningen utgörs av andelar i det för- värvande företaget. I fusionsdirektivet anges att den kontanta ersättningen inte får överstiga av andelarnas nominella värde eller, om det inte finns något nominellt värde, av det bokföringsmässiga pari- värdet av de andelar som lämnas som ersättning. Aktiers nominella värde avskaffades i svensk bolagsrätt i och med införandet av aktiebolagslag. I stället infördes ett kvotaktiesystem där varje akties kvotvärde är det belopp som motsvarar aktiens andel av aktiekapitalet.21 Bestämmelsen bör därför uttryckas så att den kon- tanta ersättningen inte får överstiga av kvotvärdet av de aktier som lämnas i ersättning. Det stämmer också överens med hur begränsningsregeln i andelsbytesreglerna skulle ha ändrats i sam- band med att det nominella beloppet försvann, om den inte hade upphävts.22 Jag har inte funnit något sätt att kartlägga i vilken omfattning omstruktureringsregelverken används eller hur stor andel av ersättningarna som utgörs av kontanter. Det går inte heller att säga något om vilken betydelse en begränsning av kontantandelen kommer att få för möjligheten att använda reglerna . Däremot får det anses vara i överensstämmelse med de principiella 211 kap. 6 § ABL. 2005/06:39 s. 27. Förslag för att motverka skattefördelar vid transaktioner med paketerade fastigheter överväganden som ligger bakom fusionsdirektivet att det finns någon form av begränsning av kontantandelen.