sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Vidare avses tillhandahållande av tjänster inom ett allmänt kommunikations- nät vilka består av en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nät- anslutningspunkt som medger överföring av lokala, nationella och internationella samtal, telefax och datakommunikation med en viss angiven lägsta datahastighet, som medger funktionell tillgång till Internet. Slutligen avses också tillhandahållande av en allmänt till- gänglig elektronisk kommunikationstjänst till mobil nätanslutnings- punkt. Flera av reglerna i 6 kap. lagen om elektronisk kommunikation kan härledas från ett EU-direktiv från 2002.4 Det direktivet antogs bl.a. för att säkerställa full respekt för rättigheter enligt artikel 7 och 8 i EU:s rättighetsstadga. En sammanfattning av direktivets innehåll i här relevanta delar och kopplingen till bestämmelserna i 6 kap. lagen om elektronisk kommunikation finns i SOU 2017:75, kapitel 4. I 2 kap. 1 tryckfrihetsförordningen finns den svenska utgångspunk- ten om allmänna handlingars offentlighet. Av bestämmelsen framgår att till främjande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplys- ning ska varje svensk medborgare ha rätt att ta del av allmänna 4 och rådets direktiv /58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktivet om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37), i dess lydelse enligt och rådets direktiv /136/EG av (EUT L 337, 2009, s. 11). Enligt 2 kap. 2 § första stycket tryckfrihetsförordningen får rätten att ta del av allmänna handlingar dock begränsas bl.a. om det är påkallat med hänsyn till intresset att förebygga eller beivra brott och skyddet för enskildas personliga eller ekonomiska för- hållanden. Regler om sådana begränsningar finns bl.a. i offentlighets- och sekretesslagen (OSL). I den lagen finns vissa bestämmelser som är av särskild betydelse när reglerna om hemliga tvångsmedel ska beskrivas. Sekretess gäller enligt 18 kap. 1 § OSL för uppgift som hänför sig till förundersökning i brottmål eller till angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i sådant mål eller i annan verksamhet för att förebygga brott, om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. I 18 kap. 2 § OSL regleras om sekretess i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. För uppgift som hänför sig till sådan verksamhet gäller sekretess bl.a. om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Enligt 18 kap. 3 § OSL gäller sekretessen enligt nu nämnda bestämmelser i annan verksamhet än som där avses hos en myndig- het för att biträda en åklagarmyndighet, , Säker- hetspolisen, , eller med att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott. För uppgifter i verk- samhet som avser rättsligt samarbete på begäran av en annan stat eller en mellanfolklig domstol, gäller sekretess bl.a. för uppgift som hänför sig till en angelägenhet som angår tvångsmedel, om det kan antas att det varit en förutsättning för den andra statens eller den mellanfolkliga domstolens begäran att uppgiften inte skulle röjas (18 kap. 17 § OSL). I 18 kap. 19 § regleras i vilka fall den tystnads- plikt som följer av sekretessbestämmelserna inskränker den grund- lagsstadgade rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (se 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 och 2 §§ yttrandefri- hetsgrundlagen). Såvitt avser uppgifter om hemliga tvångsmedel är huvudregeln att tystnadsplikten som följer av 18 kap. 1–3 och 17 §§ OSL att tystnadsplikten har företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. I 35 kap. OSL regleras sekretess till skydd för skydd för enskild i verksamhet som syftar till att förebygga eller beivra brott, m.m. Av dess 1 § bl.a. att sekretess gäller för uppgift om en enskilds person- liga och ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att upp- giften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men och uppgiften förekommer i angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i brottmål eller i annan verksamhet för att förebygga brott eller annan verksamhet som syftar till att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott och som bedrivs av en åklagarmyndighet, , Säkerhets- polisen, , eller . Tystnads- plikten enligt bestämmelsen har inte företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Det finns också bestämmelser i enskilda lagar som reglerar sekre- tess. Av visst intresse i detta sammanhang är att det i 6 kap. 21 § lagen om elektronisk kommunikation regleras om tystnadsplikt för den som i samband med tillhandahållande av ett elektroniskt kom- munikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst har fått del av uppgift som hänför sig till bl.a. angelägenhet som avser använd- ning av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hem- lig övervakning av elektronisk kommunikation enligt 27 kap. 18 eller 19 § eller tekniskt bistånd med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller med hemlig övervakning av elektronisk kommunikation enligt 4 kap. 25 b § lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Enligt 44 kap. 4 § OSL gäller att tystnadsplikt som följer av 6 kap. 21 § lagen om elektronisk kom- munikation såvitt avser hemliga tvångsmedel har företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. 4Introduktion till hemlig dataavläsning Frågan om hemlig dataavläsning i kom officiellt upp på reger- ingens agenda när Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) lämnade delbetänkandet Tillgång till elektronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. (SOU 2005:38). I betänkandet föreslogs bland annat att hemlig dataavläsning skulle införas som ett hemligt tvångsmedel i . I det på betänkandet följande remissför- farandet riktades viss kritik mot förslaget om hemlig dataavläsning och det ledde inte till lagstiftning. Frågan om hemlig dataavläsning har också varit uppe i samband med annat utredningsarbete (bland annat SOU 2012:44). I detta kapitel presenteras först det tidigare svenska förslaget till lagstiftning avseende hemlig dataavläsning, jämte vissa synpunkter från remissinstanserna. Något sägs också om vad Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel anförde om hemlig dataavläsning. Därefter introduceras hemlig dataavläsning, främst avseende vilka typer av uppgifter åtgärden potentiellt skulle kunna förse de brottsbekäm- pande myndigheterna med och varför metoden inte redan används. 4.2Tidigare förslag om hemlig dataavläsning i BRU:s uppdrag bestod i att verka för rättsväsendets utveckling. Enligt dess huvuddirektiv hade beredningen i uppdrag att undersöka möjligheterna att än mer öka effektiviteten och kvaliteten i rätts- Introduktion till hemlig dataavläsning Inom ramen för uppdraget fanns bland annat upp- giften att särskilt överväga på vilket sätt brottsutredningsverksam- heten ytterligare kunde förbättras. Det fanns inget riktat uppdrag i beredningens direktiv att utreda frågan om hemlig dataavläsning. Anledningen till att frågan togs upp var i stället att det under beredningens arbete från flera håll framfördes att möjligheten till användning av hemlig dataavläsning för de svenska brottsutredande myndigheterna borde utredas (SOU 2005:38 s. 50). Som bakgrund till angelägenheten att se på frågan om att införa bestämmelser om dataavläsning i svensk rätt, efter den modell som redan då fanns i , anfördes bland annat att teknikutveck- lingen som skett som bestämmelserna om hemlig avlyss- ning och övervakning av elektronisk kommunikation funnits hade varit oerhört kraftig och mycket snabb. Det var därför självklart att de allra senaste nyheterna på teknikområdet utnyttjades som verk- tyg, särskilt i grov brottslig verksamhet. Således ansåg BRU att det var helt nödvändigt för samhället att myndigheterna inte hamnade hjälplöst efter utan, inom ramen för ett godtagbart integritetsintrång, fick rätt att använda brottsutredande metoder som var effektiva och anpassade till den tekniska situation som rådde vid varje givet tillfälle. Det kunde, enligt beredningen, vidare ifrågasättas om de då befintliga hemliga tvångsmedlen var tillräckliga i alla fall. Även de konsekvenser för brott och brottsbekämpning som följde av en ökad internationa- lisering och det genomdatoriserade samhället framfördes som argu- ment, liksom medborgarnas och då även de kriminellas ökade kom- petens i it-frågor. Vidare framhölls den omständigheten att möjlig- heten att kommunicera över internet på ett relativt anonymt och säkert sätt (främst frågan om kryptering), vid sidan av globalisering och mobilitet, utgjorde stora utmaningar som den it-relaterade brotts- ligheten ställde upp för rättsväsendet. (Se a. SOU s. 50 f.) När det gällde behovet och effektiviteten av hemlig dataavläsning som ett nytt tvångsmedel konstaterade BRU att det största behovet av hemlig dataavläsning fanns vid brottslighet som innehåller orga- nisation och planering. Detta då det särskilt vid organiserad eller annan allvarlig brottslighet ofta fanns vissa deltagande personer som var utomordentligt skickliga i användningen av datorer och ut- nyttjade sina kunskaper fullt ut. Genom olika åtgärder via datorerna kunde de därigenom genomföra brott, gömma information, hålla sig anonyma och undgå upptäckt. Den snabba tekniska utvecklingen Introduktion till hemlig dataavläsning medförde enligt beredningen vidare att det fanns stora problem i brottsutredningar med att få fram uppgifter ur datorer eller avlyssna meddelanden mellan datorer. Det gällde särskilt när den infor- mationen var skyddad av kryptering, eller när program användes som på annat sätt dolde information. I ett ständigt ökande antal brotts- utredningar påträffades, enligt BRU, krypterad information i form av enskilda filer eller i en viss yta av lagringsutrymmet (exempelvis en dators hårddisk). Också den omständigheten att det bland krimi- nella är välkänt vilka arbetsmetoder polisen har och inte har och att dessa kunskaper utnyttjas för att göra brottslig verksamhet så effek- tiv som möjligt framhölls av BRU i behovsanalysen. Därtill anförde beredningen den ökade användningen av kryptering i samband med elektronisk kommunikation och de svårigheter detta medförde för de brottsbekämpande myndigheterna att genom de tillgängliga tvångsmedlen ta del av innehåll i meddelanden som skäl för behovet av den nya åtgärden. Ytterligare en omständighet som beredningen pekade på var möjligheten för dem som agerar i brottsliga syften att vara anonyma vid användning av informationsteknik eftersom uppgifter om abonnemang och IP-adress, vilka är möjliga att få fram genom andra tvångsmedel, inte säger någonting säkert om vem som suttit vid datorn och agerat vid den aktuella tidpunkten. (Se a. SOU s. 52 f. och 356 ff.) Mot bakgrund av bland annat det anförda fann BRU att det knappast fanns några alternativ till hemlig dataavläsning att få fram den gömda informationen på. Beredningen konstaterade att det är en svår uppgift att avväga integritetsintresset mot nödvändigheten av att myndigheterna har effektiva metoder för bland annat brottsutredning men fann att i allmänhet bör kunna sägas att integritetsintrånget med hemlig dataavläsning i vart fall inte skulle bli större än vid tvångs- medlen hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning. (Se a. SOU s. 54 och 367 f.) BRU:s förslag blev att införa bestämmelser om hemlig data- avläsning i en särskild, tidsbegränsad, lag eftersom närmare detaljer i frågor om behovet och effektiviteten inte var helt enkla att bedöma innan tvångsmedlet tillämpats . Enligt beredningen skulle, för att det senare skulle finnas ett fullgott underlag för en utvärdering av bestämmelserna och för en bedömning av frågan om lagen borde ges förlängd giltighetstid eller t.ex. permanentas, lagens Introduktion till hemlig dataavläsning giltighetstid bestämmas till i vart fall . (Se a. SOU s. 55 och 370 f.) Enligt den föreslagna lagens 1 § avsågs med hemlig dataavläsning att ”information i informationssystem i hemlighet avläses med hjälp av program eller annat tekniskt hjälpmedel vid förundersökning i brottmål”. Det innebar enligt BRU att såväl information som fanns i informationssystemet när verkställigheten påbörjades som infor- mation som därefter genererades kunde avläsas. Med begreppet informationssystem avsåg BRU att få ett teknikneutralt uttryck som täckte in både de dåvarande och framtida informationsmöjligheterna och informationsvägarna men som ändå var avgränsat (främst på grund av att det användes i andra författningar och sammanhang utan att definieras). (Se a. SOU s. 419) Beträffande proceduren vid tillståndsprövningen föreslog BRU att domstol skulle besluta efter ansökan av åklagare och att offentliga ombud skulle bevaka enskildas intressen vid prövningen hos domstol (a. SOU s. 371 ff.). Brottskatalogen, dvs. vilka brott som vid misstanke om dem skulle kunna leda till hemlig dataavläsning, föreslogs motsvara den som gällde för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hem- lig kameraövervakning med vissa anpassningar beträffande datain- trång, hets mot folkgrupp och barnpornografibrott (a. SOU s. 373 f.). När det gällde brottsmisstankens styrka och behovet av åtgärden föreslog BRU även i denna del motsvarande bestämmelse som gällde för övriga hemliga tvångsmedel, dvs. att huvudregeln skulle vara att metoden skulle få användas när utredningen kommit så långt att någon var skäligen misstänkt för brottet, att åtgärden skulle vara av synnerlig vikt för utredningen samt att skälen för åtgärden uppvägde det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebar för den miss- tänkte eller något annat motstående intresse (a. SOU s. 378 ff.). Emellertid föreslog beredningen också, mot bakgrund av att de två huvudsakliga skälen för att införa hemlig dataavläsning var problemen med krypterad information och möjligheten att vara anonym, att hemlig dataavläsning i vissa fall skulle få äga rum även om det sakna- des en skäligen misstänkt person. Så skulle endast få ske om åtgärden syftade till att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet. I de fallen fick åtgärden endast avse informationssystem som använts eller användes vid brottet (a. SOU s. 382 ff.). Introduktion till hemlig dataavläsning Beträffande sambandet mellan den misstänkte och informations- systemet som tillståndet skulle avse föreslog BRU, i de fall det fanns en skäligen misstänkt person, att hemlig dataavläsning endast skulle få avse ett informationssystem som det fanns särskild anledning att anta att den misstänkte använt sig av eller skulle komma att använda sig av. Om åtgärden avsåg ett informationssystem i någon annans stadigvarande bostad skulle enligt förslaget hemlig dataavläsning få äga rum bara om det fanns synnerlig anledning att anta att den miss- tänkte använt sig av eller skulle komma att använda sig av det (a. SOU s. 384 ff.). Bestämmelsen om den tid för vilken tillstånd till hemlig dataavläsning enligt BRU:s förslag skulle kunna meddelas motsvarade de som gällde för övriga hemliga tvångsmedel, dvs. till- stånd skulle kunna meddelas för högst en månad åt gången (a. SOU s. 387 ff.). Beredningen föreslog också att hemlig dataavläsning inte skulle få ske av meddelanden mellan den misstänkte och dennes försvarare. Om det framkom under avläsningen att det var fråga om ett sådant meddelande skulle avläsningen omdedelbart avbrytas och upptag- ningen förstöras (a. SOU s. 391 f.). Användande av över- skottsinformation skulle enligt förslaget få ske för att inleda för- undersökning eller motsvarande utredning endast om det för brottet var föreskrivet fängelse eller däröver och det kunde antas att brottet inte skulle föranleda endast böter eller om det fanns särskilda skäl. Liksom vad som gällde för övriga tvångsmedel skulle det enligt förslaget vara tillåtet att använda överskottsinformationsuppgifter för att förhindra förestående brott (a. SOU s. 392 f). Granskning av upptagningar från hemlig dataavläsning skulle enligt förslaget ske möjligt. De delar av upptagningarna som var av betydelse från brottsutredningssynpunkt skulle bevaras till dess att förunder- sökningen lagts ned eller avslutats eller, om åtal väckts, målet avgjorts slutligt. Om upptagningar var av betydelse för förhindrande av före- stående brott skulle de bevaras så länge det behövdes för att förhindra brott och därefter förstöras (a. SOU s. 394 ff.). I enlighet med vad som gällde för övriga hemliga tvångsmedel föreslogs att regeringen i en skrivelse till skulle redovisa tillämpningen av bestämmelserna om hemlig dataavläsning. (Se a. SOU s. 399 f.) I beredningens utredning fanns också förslag om att hemlig data- avläsning skulle få användas som ett hemligt tvångsmedel i preven- tivt syfte i vissa situationer (a. SOU s. 396 ff.). Introduktion till hemlig dataavläsning Som redan nämnts framfördes kritik mot BRU:s förslag att införa hemlig dataavläsning som ett nytt tvångsmedel. Såväl beträffande behovet av tvångsmedlet och dess förväntade effektivitet som beträffande det integritetsintrång åtgärden skulle innebära restes invändningar. Därtill efterlyste ett flertal remissinstanser en samlad översyn över frågan om hemliga tvångsmedel med anledning av de många förslag som vid tiden hade förts fram. Det bör anmärkas att kritiken riktades från flera håll; såväl olika myndigheter som privata aktörer fann skäl att kritisera förslaget. När det gällde frågan om behov och effektivitet av hemlig data- avläsning anmärktes bland annat att det saknades uppgifter om i hur många fall behov kunde tänkas uppkomma, att utredningen inte för- mått visa att hemlig dataavläsning var ett oundgängligen nödvändigt medel för en effektiv brottsbekämpning och att det inte redovisades någon information om det konstaterade, faktiska behovet. Det fram- hölls också från flera håll att underlaget för att bedöma behovet och effektiviteten av åtgärden inte var tillräckligt. Ett antal remissinstan- ser anmärkte mot att delar av utredningen, såvitt avsåg effektiviteten, hade sekretessbelagts, vilket enligt dessa försvårade analysen av om tvångsmedlet som föreslogs kunde förväntas vara effektivt. Invändningarna beträffande integritetsaspekter var av varierande karaktär. Det framhölls bland annat att integritetsintrånget skulle eller kunde bli större än vid annan tvångsmedelsanvändning. Detta t.ex. eftersom hemlig dataavläsning kunde ge de brottsbekämpande myndigheterna möjlighet att i hemlighet installera tekniska hjälp- medel i någons hem, vilket innebar dubbla intrång. Också den om- ständigheten att den som skyddar sin information genom kryptering signalerar att denne, av en eller annan anledning, personliga liksom kriminella, inte önskar att informationen sprids framhölls som argu- ment för att hemlig dataavläsning innebar ett större integritets- intrång än andra hemliga tvångsmedel. Även risker för att infor- mation från tredje man, som över huvud taget inte hade med utred- ningen att göra, skulle läsas av anfördes; både på grund av delade nätverk och på grund av svårigheten att identifiera rätt enhet. Det riktades vidare kritik mot den brottskatalog som föreslogs kunna föranleda åtgärden. I det sammanhanget framhölls särskilt att den danska lagstiftningen, som varit en utgångspunkt för förslaget, Introduktion till hemlig dataavläsning var betydligt mer begränsad till misstanke om allvarliga brott än det svenska förslaget och att förslaget var allt för långtgående beträffande viss brottslighet. Även mot förslaget att åtgärden skulle kunna vidtas i syfte att fastställa vem som skäligen kunde misstänkas för brottet riktades från flera håll kritik. Detta särskilt med hänsyn till hur ingripande hemlig dataavläsning var ur ett integritetsperspektiv. Det ifrågasattes också hur effektiv proportionalitetsprövningen skulle bli, mot bakgrund av svårigheterna för rätten och ett offentligt ombud – innan dataavläsningen inletts – att bilda sig en närmare uppfattning om förutsättningarna för verkställigheten. Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel lämnade betänkandet Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (2012:44). I betänkandet gjordes bland annat utvärderingar av vissa tids- begränsade lagar på området för hemliga tvångsmedel. Utredningens uppdrag innefattade inte att utreda frågan om hemlig dataavläsning. Mot bakgrund av att de brottsbekämpande myndigheterna ”med viss emfas” framhållit att det fanns ett behov av tvångsmedlet, att det borde införas och att åtgärden av den öppna polisen bedömdes som den i princip viktigaste lagstiftningsfrågan i bekämpningen av den grova organiserade brottsligheten fann utredaren skäl att ändå göra bland annat följande anmärkningar om hemlig dataavläsning (se SOU 2012:44 s. 767). Vid vår kartläggning har det kommit fram uppgifter om utvecklingen av kommunikationsteknik och av de misstänktas strategier för att hemlighålla kommunikation. Det har framgått t.ex. att personer inom den organiserade brottsligheten numera ofta räknar […] med att hemlig teleavlyssning förekommer och ägnar stor möda åt att kom- municera utan att myndigheterna ska kunna avlyssna samtal. Krypterade telefonitjänster används. E-post används också, och det finns exempel på hur gemensamma mailkonton utnyttjas för att undgå att meddelanden sänds mellan konton. Inom område har den tekniska utvecklingen delvis gjort det svårare att upptäcka spioneri. Bland annat digitala krypteringsmetoder har gjort det enklare att spionera. Mång- falden av kommunikationsmedel har även gjort det möjligt för terro- rister att ständigt förändra sitt sätt att kommunicera […]. Det som kommit fram vid kartläggningen ger stöd för att tvångsmedlet hemlig dataavläsning skulle kunna medföra beaktansvärd nytta för de brotts- bekämpande myndigheterna. Med den utformning som BRU föreslagit Introduktion till hemlig dataavläsning – där avgränsningen av vilken informationsinhämtning som får ske inte är helt klar – skulle tvångsmedlet kunna medföra avsevärda integritets- intrång. Dessa intrång skulle emellertid, på samma sätt som beträffande hemlig rumsavlyssning i vissa fall kunna vara berättigade. Utredningen konstaterade emellertid att frågan inte rymdes i dess uppdrag men påpekade vikten av att den utreds. 4.3Vad är då hemlig dataavläsning? Det finns, av förklarliga skäl, ingen legaldefinition av hemlig data- avläsning. Av den definition för analys som finns i våra direktiv och som vi diskuterat (och i någon mån modifierat) i avsnitt 2.3 fram- går följande. Hemlig dataavläsning är en metod för de brottsbekämpande myndig- heterna att med någon form av tekniskt hjälpmedel i hemlighet bereda sig tillgång till en dator eller annan teknisk utrustning som kan använ- das för kommunikation och därigenom få besked om hur utrustningen används eller har använts och vilken information som finns i den. Metoden för hemlig dataavläsning kan således sägas innebära två delar, nämligen dels att den brottsbekämpande myndigheten bereder sig tillgång till teknisk utrustning som kan användas för kommuni- kation, dels att myndighetenen tar del av uppgifter som finns i utrust- ningen. Vi kommer senare i betänkandet att återkomma till verk- ställighet av hemlig dataavläsning och då också redovisa bl.a. några olika tekniker för att bereda sig tillgång till teknisk utrustning. Det centrala här är i stället att uppgifterna som är tänkta att kommas åt med hemlig dataavläsning alltså finns i den tekniska utrustningen. Det skiljer sig från vad som är fallet vid t.ex. hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation, där uppgifterna hämtas in på väg till eller från någons tekniska utrustning. Utredningen har noterat ett problem med benämningen hemlig dataavläsning, nämligen att det är ett tämligen oprecist uttryck. I stort sett all hemlig tvångsmedelsanvändning sker i Introduktion till hemlig dataavläsning