sou · H5B363 · 2017-06-29 00:00:00 — Skyddet aktualiseras framför allt när det rör framtvingande av erkännanden, men enskildas upplysningsplikter gentemot myndigheter anses inte strida mot skyddet mot självinkriminering. Det är användningen av bevis som sålunda framtvingats som kan innebära kränkning av EKMR artikel 6. utveckling av kriterier för helhetsbedömning – av all sorts framtvingad inkriminerande bevisning Med utgångspunkt i den ovan beskrivna komplexa bilden om själv- inkrimineringsskyddet, finns skäl att titta närmare på praxis om hur vi ska gå till väga för att avgöra om tillsynsmyndigheters krav på upplysningar kan innebära en kränkning av EKMR artikel 6. 12Saunders mot , p. 70–76. m.fl. mot , ans.nr 29522/95, 30056/96 och 30574/96, Europadom- stolens dom av . har också behandlat olika vanliga skyldigheter i olika rättsordningar, t.ex. att identifiera sig för polisen etc. se t.ex. Vasileva mot , ans.nr 52797/99, dom av , p. 14Allen mot , ans.nr 76574/01, beslut . fråga kan egentligen bara avgöras sent i straffprocessen, inte när tillsynsmyndigheten i tidigare skede kräver in upplysningar för till- synens syften. har alltså anvisat bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I senare praxis har dom- stolen hänvisat till bedömningen som en bedömning av om processen i sin helhet varit rättvis, och formulerat kriterier för sådan helhets- bedömningen. I målet Jalloh mot Tyskland15 var det fråga om brottsmisstankar mot en man, Jalloh, som troddes ha svalt en förpackning med droger. Jalloh vägrade samarbeta och tvingades därför i läkemedel som drev ut förpackningen. Man hade kunnat välja att istället bara invänta att förpackningen kom ut på naturlig väg, en metod som används på många andra håll. Jalloh åtalades och dömdes sedermera för nar- kotikabrott. I målet var både fråga om kränkning av rätten att inte behöva inkriminera sig själv enligt EKMR artikel 6, samt artikel 3 om förbud mot omänsklig eller förnedrande behandling. Europa- domstolen fann att båda dessa rättigheter kränkts. Situationen kan tyckas främmande för frågan om upplysningsplikter och självinkrimi- nering, men målet är relevant för denna fråga, dels för att domstolen här betonade och beskrev helhetsbedömning av rätten till skydd mot självinkriminering, men också för att den tillämpade rätten på själv- ständigt existerande bevisning. bedömde huruvida inhämtandet av inkrimine- rande bevisning beskrivna sätt inneburit en kränkning av rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6. Domstolen hängde upp bedöm- ningen på en avvägning enligt tre kriterier: 1) naturen och graden av tvång som utövades för att få in uppgifterna, 2) existensen av pro- cessuella skyddsmekanismer, och 3) hur bevisen användes. Ur dom- skälen kan läsas att skyddet mot självinkriminering är en del av rätten till rättvis rättegång. Det ska därför alltid göras en bedöm- ning av om rättegången i sin helhet varit rättvis, med beaktande av syftet och funktionen med självinkrimineringsskyddet. Här var tvånget så omfattande och ingreppet så allvarligt till sin natur att det även innebar en kränkning av artikel 3. Jalloh hade utsatts för ett allvarligt ingrepp i hans fysiska och mentala integritet och risker för hans hälsa, vilket vägdes in i bedömningen (p. 117–121). 15 Jalloh mot , ans.nr 54810/00, dom av . Intressant i Jalloh-målet var också frågan om vilken sorts bevis- ning det rörde sig om. Domstolen har genom Saunders-målet eta- blerat en praxis där man skiljer den misstänktes uttalanden och erkännanden från bevis som existerar självständigt från den miss- tänktes vilja.16 Den senare typen av bevisning har ansetts kunna in- hämtas med åtminstone rättsligt tvång, medan den förra tydligt aktualiserar krav på skydd mot självinkriminering. I Jalloh applice- rade dock domstolen ändå helhetsbedömningen av sådant skydd på bevisning som existerade självständigt, alltså förpackningarna med narkotika. Domstolens motivering av denna till synes ändrade praxis är inte helt tydlig, även om domstolen anför flera argument för hur situationen i fallet skiljer sig från den i Saunders.17 I Saunders-målet rörde det sig framför allt om rättsligt tvång med hot om rättsliga sanktioner, medan Jalloh hållits fast av fyra polismän, tvingats i en slang genom näsan och ner i magen, samt därigenom administrerats läkemedel som skulle driva ut bevisen. Möjligen kan anföras att situationen i detta fall är något säregen pga. det grova tvånget. Klart är dock att domstolen menar att det alltid ska ske en helhetsbedömning i fråga om självinkrimineringsskyddet och rätten till rättvis rättegång.18 Detta gäller alltså inte bara erkännanden eller andra muntliga medgivanden utan också gällande reell bevisning som existerar självständigt från den enskildes vilja. Här kan vi också dra en parallell till målet J.B. mot där domstolen ansåg myndighetens upprepade krav och sanktioner som ett sammantaget så omfattande tvång att skyddet mot självinkriminering kom att aktualiseras, trots att det gällde självständigt existerande bevisning. Helhetsbedömning, kriterier och avvägning mot motstående allmänna intressen Målet O’Halloran och mot Storbritannien19 bygger vidare på helhetsbedömningen enligt de i Jalloh formulerade kriterierna och utvecklar frågan om avvägning av tvånget mot motstående all- männa intressen. Målet gällde två bilägare, O’Halloran och , 16Saunders mot , p. 17Saunders mot , p. 113–116. 18Saunders mot , p. 117–121. 19O’Halloran och mot , ans.nr 15809/02 och 25624/02, Europadom- stolens dom av . vars bilar ertappats under straffbar fortkörning. O’Halloran och kommunicerades att deras bilar hade fotograferats av s.k. fartkameror och att förarna skulle komma att åtalas. De uppmana- des identifiera förarna och informerades om att de kunde straffas om de inte lämnade upplysningarna. I finns inte pre- sumtion om att ägaren förde fordonet, utan istället en befogenhet för behöriga myndigheter att avkräva ägaren upplysningar om förarens identitet, vid äventyr av straffsanktioner jämförbara med straffet för själva fortkörningen (ungefär böter och ”prickar på körkortet”). O’Halloran erkände att det var han som körde bilen, och dömdes för hastighetsöverträdelsen. Inför rättegången begärde han att upp- lysningen inte skulle få användas som bevis mot honom. däremot vägrade lämna upplysningar och straffades för denna underlåtenhet. Båda hänvisade till deras rätt att vara passiva och att inte behöva föra bevis mot sig själva i en straffprocess. Frågan för domstolen var alltså myndigheters krav på brottsmisstänkta per- soner att ange vem det var som utförde gärningen kan vara för- enliga med artikel 6 om rätten till rättvis rättegång. I O’Hallorans och fall ansåg domstolen att det var förenligt. upprepade att självinkrimineringsskyddet inte är en absolut rättighet, utan att hänsyn måste tas till omständig- heterna i varje enskilt fall. Den argumenterade för helhetsbedömning av de aktuella kraven på upplysningar inom ramen för rätten till rätt- vis rättegång. Domstolen lutade sig, med hänvisning till Jalloh-målet, på principerna (kriterierna) för sådan helhetsbedömning, alltså tvånget, processuella skyddsmekanismer och bevisningens använd- ning20. I de aktuella fallen hade O’Halloran och utsatts för ett direkt rättsligt tvång, genom hot om straff för underlåtelse att identi- fiera bilens förare. Straffet i fråga var dock begränsat och syftet ett viktigt allmänt intresse. Det ansågs därmed skäligt att underkasta bilägarna särskilda regler för detta syfte. Det fanns inte något stöd för långa förhör eller liknande, utan föreläggandet innebar bara en enkel förfrågan om förarens identitet. Domstolen beaktade vidare de be- fintliga processuella skyddsmekanismerna, eller rättssäkerhetsgaran- tierna, och hur bevisningen använts mot O’Halloran i fortskörnings- målet. Det anfördes att regelverket faktiskt innehöll en ventil för fall där fordonsägaren inte kunde veta vem föraren var. 20 O’Halloran och mot , p. alltså inte strikt. Domstolen slog fast att O’Hallorans erkännande visserligen var centralt men inte den enda bevisningen, eftersom redan fotografiet från fartkameran utgjorde viktig bevisning. Åklaga- ren hade fortfarande bevisbörda och O’Halloran kunde motbevisa eller föra egen bevisning. Sammantaget ansågs det inte vara fråga om något brott mot rätten till rättvis rättegång enligt EKMR art 6.21 å sin sida hade inte åtalats för fortkörning utan bara för underlåtelsen att identifiera föraren. Uppgifterna hade alltså inte använts som bevisning mot honom, varför det var själva utkrävandet av bevisning och bestraffning av underlåtenheten som aktualiserades i detta fall. Efter en helhetsbedömning fick regelverkets natur motivera att inte heller detta ansågs som brott mot självinkrimineringsskyddet och rätten till rättvis rättegång enligt EKMR artikel 6.22 I målet är tydligt att en myndighets krav på potentiellt inkrimi- nerande upplysningar från personer som misstänks för brott inte alltid utgör kränkning av artikel 6. Det måste ske en bedömning av huruvida rättegången i sin helhet varit rättvis. Det är också tydligt att helhetsbedömningen sker med beaktande av motstående all- männa intressen och det aktuella regelverkets natur. I målet argu- menterades kring intresset av trafiksäkerhet, och om hur det ligger i systemets natur att den som äger och kör bil också underkastar sig ett omfattande regelverk. Därmed motiverades ett långtgående ansvar för den enskilde inom ramen för myndigheters kontroll. Det kan noteras att avvägningen mot motstående allmänna intressen ibland karakteriseras som ett fjärde kriterium i helhetsbedömningen.23 Redan här kan vi notera att det är svårt för tillsynsmyndigheten att förutse beskrivna helhetsbedömning av huruvida deras krav på upplysningar för tillsynen kan komma att leda till att rättegången i sin helhet anses som rättvis. Det bör också noteras hur resone- om starka motstående allmänna intressen, samt hur den misstänkte underkastat sig själv ett regelsystem som innebär långt- gående ansvar, tangerar grundläggande motiv bakom miljörättsligt verksamhetsansvaret. Dessa resonemang borde därför kunna anföras också på det miljörättsliga området. 21O’Halloran och mot , p. 56–60 och 63. 22O’Halloran och mot , p. 61–63. 23Se t.ex. avvikande mening i målet O’Halloran och , samt Veen- brink, , The Privelege against Self-Incrimination in : A Deafening Silence?, Legal Issues of Economic Integration 42, nr 2 (2015):119–142. EU-rättslig diskussion kring skyddet mot självinkriminering Självinkrimineringsskyddet har också aktualiserats inom EU-rät- ten, särskilt på konkurrensrättens område. Inom konkurrensrätten har kommissionen omfattande tillsynsbefogenheter, bl.a. att göra inspektioner, begära in upplysningar, samt höra fysiska eller juridiska personer som samtyckt till detta.24 Kommissionen förfogar också över sanktionsmöjligheter mot de företag som inte samarbetar i undersökningarna, som inte förser myndigheten med information eller ger felaktig eller missvisande information.25 Därmed kan till- synade företagsägare eller – företrädare tvingas ge in information som kan användas i kommande sanktionsförfaranden emot dem, vilket har aktualiserat klagomål om brott mot skyddet mot självinkriminering som lett till utveckling av viss EU-domstolspraxis26 och omfattande diskussion.27 har behandlat skyddet som ett uttryck för rätten till försvar enligt grundläggande EU-rättsliga principer, men också i relation till rätten till rättvis rättegång enligt EKMR.28 I domstolens praxis framstår att kommissionen som tillsynsmyndighet har – och bör ha – långtgående befogenheter i sin konkurrenstillsyn. Det mot- stående allmänna intresset av konkurrenstillsynen blir här utgångs- punkten. Det undersökta företaget måste aktivt samarbeta och ställa allt relevant informationsunderlag till kommissionens för- fogande.29 Skyldigheten gäller också sådana upplysningar som kan 24Se Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av kon- kurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, kap. V. Se förordning 1/2003 kap. 25Se förordning 1/2003 kap. 26Se mål 374/87 Orkem mot Kommissionen, dom av ; mål 27/88 mot Kommissionen, dom av ; mål T-34/93 Générale mot Kommissionen, Förstainstandsrättens dom av ; mål T-112/98 mot Kommissionen, Förstainstans- rättens dom av ; mål C-301/04 P, SGL Carbon mot Kommissionen, dom av . 27Se t.ex. MacCulloch, , The privilege against self-incrimination in competition investigations: theoretical foundations and practical implications, Legal Studies, Vol. 2006, 211–23; Veenbrink, , The privilege against Self-Incrimination in : A Deafening Silence?, Legal Issues of Economic Integration 42, no. 2 (2015), 119–142. 28Det kan noteras att central praxis på området har utvecklats innan Lissabonfördraget och relationen till EKMR och rättighetsstadgan diskuteras därför på ett annat sätt. diskus- sion kring frågan om självinkriminering och konkurrenstillsynens befogenheter vilar dock fortfarande på samma resonemang. 29Se mål T-112/98 Mannesmannröhren-Werke, p. 65–66, med hänvisning till bl.a. mål 374/87 Orkem, p. 33–34. komma att användas mot företaget själva, eller mot ett annat företag som gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende. Kommissionen kan däremot inte kräva att företaget besvarar frågor om det då tvingas erkänna förekomsten av överträdelsen.30 Detta ligger på kommissionen att bevisa. De kan därmed inte fråga om avsikter, mål eller syften med undersökta processer eller åtgärder i den mån det kan tvinga företaget att erkänna överträdelser. Kom- missionen kan följaktligen avkräva företag som är föremål för under- sökningar om olaglig kartellbildning uppgifter om datum och plats för möten inom med en viss kategori av företag och på en viss preciserad företagsnivå, namn på personer som företrädde det egna företaget och dessa personers resehandlingar, kopior av inbjudningar, dagordningar, rapporter, interna promemorior, proto- koll och andra dokument om ovan nämnda möten. Kommissionen kan dock inte avkräva dem redogörelser för syftet med mötena, fattade beslut och dylikt, som skulle kunna innebära att de måste svara på om man haft mötena för att skapa olagliga karteller, dvs. Sammanfattningsvis betonar praxis tydligt in- tresset av effektiv tillsyn. Skyddet mot självinkriminering synes i sådan kontext begränsat, eller i alla fall tydligt avgränsat till ut- talanden innebärande erkännanden om skuld. EU-domstolspraxis fokuserar mycket på åtskillnaden mellan sådana inkriminerande ut- talanden och bevisning som existerar självständigt från den enskil- des vilja. Detta tangerar i viss mån uttalanden om självständigt existerande bevisning i Saunders-målet. Det ska dock märkas att , inte minst i senare tids praxis, foku- serat mer på helhetsbedömning av huruvida användningen av fram- tvingade inkriminerande upplysningar inneburit att rättegången i sin helhet inte varit rättvis. På så vis tycks självinkrimineringsskyddet mer begränsat på område, åtminstone när det rör kom- missionens konkurrenstillsyn. Det är oklart om denna EU-rättsliga praxis kan äga tillämpning utanför konkurrensrättens område. 30Se mål T-112/98 Mannesmannröhren-Werke, p. 67, med hänvisning till mål 374/87 Orkem, p. 31Se mål T-112/98 Mannesmannröhren-Werke, p. 70–73, med hänvisning till mål 374/87 Orkem. I senare fall har också konstaterats att utvecklingen av praxis i bl.a. Saunders-målet inte begränsat Kommissionens behörighet att begära in handlingar som de tillsynade företagen har i sin besittning, se målet C-301/04 P, SGL Carbon, p. jämförande diskussion kan ändå föras på andra harmoniserade eller annars genomreglerade områden där det finns ett starkt motstående intresse av reglering, inte minst för säkerställande av konkurrens- neutralitet på den gemensamma marknaden. På miljöområdet skulle man kunna argumentera för sådana gemenskapsintressen i t.ex. reglering och kontroll av verksamheter som regleras genom industri- ella utsläppsdirektivet.32 På så vis kan långtgående kontrollbefogen- heter och omfattande upplysningsplikter för utövare av sådana verk- samheter komma att motiveras genom jämförelse med EU-dom- stolens praxis inom konkurrensrätten. Möjliga vägar för att säkerställa självinkrimineringsskyddet i en rättvis rättegång Tillsynen innebär kontroll av efterlevnaden av olika rättsregler. För att kunna utföra tillsyn behöver tillsynsmyndigheterna kunna hämta in upplysningar som de behöver som beslutsunderlag. Inom vissa rättsområden, som finansrätten och miljörätten, är det verksamhets- utövarna som besitter det mesta av denna information. Verksamhet- sutövarna lyder också under omfattande reglering om hur verksam- heten ska bedrivas, inklusive skyldigheter att ge myndigheterna de upplysningar de behöver för tillsynen. Dessa regler och skyldigheter motiveras av starka motstående samhällsintressen och utgör på sätt och vis motprestationen för att få bedriva verksamhet med stor inverkan på omgivningen. Som ovan visats innebär upplysningsplikterna i sig inte något problem i relation till den enskildes rättigheter. Men, när inkriminerande upp- lysningar används mot den tillsynade i en straffprocess så kan det innebära kränkning av dennes rätt till rättvis rättegång. Det finns starka skäl för långtgående befogenheter och motsvarande upplys- ningsskyldigheter inom tillsynen på inom de här diskuterade rätts- områdena. Vi bör dock diskutera hur självinkrimineringsskydd kan säker- ställas i tillsyns- och straffprocesserna. Det kan behövas skydds- mekanismer eller säkerhetsventiler för att garantera att den enskil- 32 och Rådets direktiv /75/EU av om industriut- släpp (samordnande åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar) (omarbetning) (IED). des rätt till rättvis rättegång uppfylls i processen i sin helhet. I det följande diskuteras några sådana processuella skyddsmekanismer. Diskussionen förs med hjälp av komparativa utblickar till olika rätts- områden och rättsordningar. Förbud mot självinkriminering och rätt att vara passiv – dansk rätt och norskt lagförslag Ett sätt att säkerställa skyddet mot självinkriminering är att be- gränsa tillsynsmyndigheternas befogenheter att hämta in upplys- ningar när detta kan innebära att den tillsynade tvingas inkriminera sig själv. I betänkande diskuterades norska och danska förslag om lagreglering av förbud att kräva upplysningar om brottsmisstanke. Förslagen var ännu var under beredning. Det danska förslaget infördes genom en särskild ”rättssäkerhetslag”, alltså Retssikkerhedsloven.33 Kap. 4 handlar om Retten til ikke at inkriminere sig selv m.v. och i § 10 anges ungefär att om det finns en konkret misstanke om brott så gäller inte upplysningsplikten, och myndigheten får då inte använda sig av rätten att kräva in upp- lysningar, om det inte kan uteslutas att upplysningarna har be- tydelse för den lagöverträdelsen som kan medföra straff. Skyddet gäller även 3:e man i viss, mer begränsad mån. Myndigheterna ska härtill också vägleda den enskilde om självinkrimineringsskyddet, genom att informera om att upplysningsplikten inte gäller när det finns en brottsmisstanke. I Miljøstyrelsens vägledning av miljötillsynen anges att med ”konkret misstanke” så avses ”rimlig grund till misstanke” och i praktiken att man har anmält eller överväger anmälan. Det anges också att detta gäller även om upplysningarna behövs för tillsynen. kan dock kräva in upplysningar om de inte tänker anmäla, eller om den inte har någon konkret misstanke, och de kan kräva in upplysningar som inte har betydelse för straff- saken.34 Tillämpningen av lagen har varit föremål för återkommande uppföljningar och det tycks inte ha varit några större tillämpnings- problem gällande denna regel. 33Lov om retssikkerhed ved forvaltnings anvendelse av tvångsingreb og Oplysningspligter. 34Vejledning om anvendelse af retssikkerhedsloven på miljøområdet, Miljøstyrelsen, nr 7, 2005. Också i norsk rätt har frågan om allmän reglering av ett själv- inkrimineringsskydd diskuterats, inte minst i utredningen av det administrativa sanktionssystemet. Utredningen ledde fram till be- tänkande 200335 , med bl.a. föreslag om en generell regel om rätten att vara passiv. Förslaget som även berördes av , innebar föreskrivande i den allmänna forvaltningsloven om att envar har rätt att neka till att svara på frågor eller överlämna dokument när det kan innebära självinkriminering. Dessutom skulle myndigheten informera den enskilde om dennes sådana rätt.36 Frågan är om sådan allmän reglering av självinkriminerings- skydd egentligen krävs för att leva upp till europarättens krav, och om det kan medföra alltför långtgående begränsningar av relevanta tillsynsbefogenheter. Rätten att slippa inkriminera sig själv utgör en central del av en rättvis rättegång och skyddas genom inte minst EKMR artikel 6. Rätten är dock inte absolut, utan den kan begränsas och inskränkas utan att rätten till rättvis rättegång i sin helhet anses kränkt. På så vis är skyddet relativt sin kontext. Den kan påverkas av tillsynens och bakomliggande regleringens syften och vilken roll uppgifterna sedermera faktiskt kommer till användning i en straff- process. Även när en person är misstänkt för brott kan det finnas möjligheter att kräva in information, liksom i målet O’Halloran och , när det bakomliggande intresset anses väga tyngre än in- skränkningen av den enskildes rätt. Dessutom påverkas rätten av hur processen fram till och i en efterföljande rättegång utformats. Frågan om rätten till rättvis rättegång inskränks för mycket kan alltså egentligen inte besvaras förrän efter rättegångens slut. En till- synsmyndighet kan, när de inhämtar information som behövs för tillsynen, svårligen förutse huruvida en framtida straffprocess i sin helhet kan komma bedömas som rättvis. Det norska lagförslaget fördes inte vidare i propositionen som också påvisade att förslaget innebar absolut rätt och skulle vara mer långtgående än skyddet enligt EKMR. Propositionen betonande skyddets grundläggande betydelse och vikt men visade att frågan om hur det skulle regleras var mer omdiskuterad. Frågan hade lett till omfattande kritik, och med stöd i flera utredningar, remissvar samt departementets egna bedömning valde de att inte lagreglera en 35NOU 2003:15 Fra bot til bedring. 36Se närmare NOU 2003:15 avsnitt 12.7.4 och kap. 26.2.4. allmän rätt att vara passiv. Det ansågs svårt att formulera en gene- rellt tillämplig regel som beskrev skyddets omfattning och ut- sträckning på en bra nivå i relation till EKMR. En låst reglering av skyddets omfattning och tillämpningsområde skulle inte heller kunna anpassas till en dynamisk europarättslig utveckling. Remiss- instansernas kritik kom också att bli viktig för departementets väg- val, inte minst kritiken gällande svårigheten att exakt reglera det område som täcks av skyddet, dvs. gränsdragning misstanke el ej, vilka uppgifter som omfattas osv. Dessutom framfördes att den föreslagna regeln skulle i sin utformning innebära stora negativa konsekvenser för tillsynen.37 I dansk rätt tycks den allmänna begräns- ningen av tillsynens befogenheter vid brottsmisstanke dock ha etable- rats väl i rättsordningen. Jag vill ändå mena att det finns fog för att diskutera alternativa skyddsmekanismer än absoluta rättigheter eller skarpa begränsningar av tillsynsmyndighetens befogenheter, inte minst pga. svårigheterna att i förväg bedöma huruvida upplysningarna kan komma att användas så att den enskildes rätt till rättvis rättegång kränks. En allmän reglering av denna typ riskerar att etablera en säkerhetsmarginal som kan äventyra tillsynsmyndigheters möjligheter att utföra sina uppgifter och på så sätt skydda viktiga motstående intressen. Begränsning av myndighetens tvång i inhämtande av uppgifter – vitesförbud I svensk rätt har lagberedningar återkommande stannat vid att inte införa några generella stadganden om rätt att vara passiv eller för- bud mot att inhämta självinkriminerande upplysningar.