sou · H5B396 · 2017-12-05 00:00:00 — 7 Den som är bosatt i en viss stat anses ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande (7 kap. 2 § IÄL). En särskild regel om statslösa finns i 7 kap. 3 § IÄL. hänsyn till att det finns barn i äktenskapet liksom att det skulle ha funnits möjlighet till dispens från äktenskapshindret enligt svensk rätt anförs i propositionen vara skäl för undantag från erkännandeförbudet enligt den tidigare gällande ordningen (prop. 2003/04:48 s. 32). Därutöver ska ett enligt utländsk rätt giltigt äktenskap inte erkännas i om det är sannolikt att det har ingåtts under tvång. Det gäller oavsett parternas ålder och även om båda saknar varje anknytning till när äktenskapet ingicks (1 kap. 8 a § första stycket 2 IÄL). skärptes erkännandekraven ytterligare i 1 kap. 8 a § IÄL. För att undantagsvis erkänna utländska äktenskap som strider mot 1 kap. 8 a § IÄL förutsätts numera att det finns synnerliga skäl för att erkänna det utländska äktenskapet. Det bör i praktiken inte finnas något utrymme att erkänna ett barnäktenskap eller ett tvångsäktenskap som ingåtts av en person med hemvist i (prop. 2013/14:208 s. 28). Även om det inte lyfts fram några tydliga exempel som illustrerar kraven på synnerliga skäl framförs det i förarbetena att det ska krävas tydliga och mycket starka skäl. Att paret skulle ha barn tillsammans är i dessa fall exempelvis inte ensamt ett skäl till att erkänna ett utländskt äktenskap, något som synes ha varit fallet enligt den tidigare regleringen. Om däremot ett nekat erkännande av äktenskapet skulle medföra allvarliga konsekvenser för paret och deras barn finns det möjlighet att erkänna äktenskapet. Det har lämnats till rättstillämpningen att med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet avgöra om det finns sådana skäl. Fullmaktsäktenskap ingår inte i vårt uppdrag och behandlas följaktligen inte i delbetänkandet. I sammanhanget kan det dock vara intressant att känna till något om sådana äktenskap. Med fullmaktsäktenskap avses äktenskap där ingen eller enbart en av parterna varit närvarande vid vigseln. Fullmaktsäktenskap är accepterat i en mängd rättsordningar i , , och . Det är med andra ord ett fenomen som sträcker sig över många länder och som inte är bundet till någon specifik kultur eller religion.8 Det är inte möjligt att ingå ett fullmaktsäktenskap enligt svensk lag. Det följer av kravet att parterna måste vara närvarande vid vigseln. Lagändringarna som trädde i kraft innebär i princip att utländska äktenskap som ingåtts genom fullmakt inte erkänns i när de ingås av part som, genom hemvist eller medborgarskap, har anknytning till (1 kap. 8 a § 3 IÄL). Begränsningen av möjligheten att erkänna fullmaktsäktenskap skedde med hänvisning till att äktenskapsformen innebär risk för att någon ingår äktenskap mot sin vilja. För det fall det utländska äktenskapet inte erkänns kan parterna vara att betrakta som sambor. Sambolagen (2003:376) har införts och utvecklats i takt med att allt fler par har valt att leva och bo tillsammans utan att vara gifta. Företeelsen skapade behov av en lagstiftning som reglerade sambors inbördes ekonomiska förhållanden (prop. 2002/03:80 s. 25 ff.). Sambolagen är enligt 1 § tillämplig då två personer stadigvarande bor tillsammans i ett parförhållande och har gemensamt hushåll. För att det ska vara fråga om ett parförhållande i lagens mening kan man i förarbetena utläsa att det ska röra sig om ”en samlevnad i en inte alltför kortvarig förbindelse, vari normalt ingår sexuellt samliv, gemensamt hushåll och bostad samt gemensam ekonomi eller i vart fall ekonomiskt samarbete” (a. prop. s. 27). Till skillnad från vad som gäller för äktenskap finns det i lagtexten ingen stadgad åldersgräns för att leva som sambo. Emellertid kan man ur förarbetena utläsa att det faktum att ett parförhållande normalt förutsätter sexuellt samliv utesluter personer som inte fyllt . Enligt svensk rätt inträder den sexuella självbestämmanderätten . För tydlighets skull kan påpekas att frågan om var och med vem ett asylsökande barn ska bo efter ankomsten till inte är be- 8 SvJT 2015 s. 479, Tvångsäktenskap och barnäktenskap – en analys av det svenska rättsläget av jur. dr. roende av huruvida äktenskapet erkänns eller ej. bedömer detta utifrån barnets bästa i det enskilda fallet. Även om barnäktenskap är förbjudet i , är det enligt gällande lagstiftning tillåtet för barn att med vårdnadshavarnas samtycke vara sambo med en vuxen. 5.6.1Äktenskapstvång och vilseledande till tvångsäktenskapsresa Genom lagändringarna infördes två nya brott i fjärde kapitel, äktenskapstvång i 4 c § och vilseledande till tvångsäktenskapsresa i 4 d §. Bestämmelserna har enligt förarbetena bl.a. betydelse som markör och budskap till potentiella förövare och offer. Brottslighetens allvar uttrycks genom särkriminaliseringen som har en strängare straffskala än den som annars gäller för olaga tvång som inte är grovt. Äktenskapstvång består i att någon genom olaga tvång eller utnyttjande av utsatt belägenhet förmår en person att ingå ett äktenskap (4 kap. 4 c § första stycket ). I andra stycket straffbeläggs även den som på samma sätt förmår någon att ingå en äktenskapsliknande förbindelse. Äktenskapstvång har straffskalan fängelse i högst . Förberedande gärningar kriminaliserades genom att försök och förberedelse till äktenskapstvång blev straffbart. är även stämpling till äktenskapstvång kriminaliserat (prop. 2015/16:113). Brottet vilseledande till tvångsäktenskapsresa (4 kap. 4 d § ) täcker fall där någon genom vilseledande förmår en person att resa till en annan stat än den där han eller hon bor, i syfte att personen ska förmås att ingå ett tvångsäktenskap på det sätt som beskrivs i bestämmelsen om äktenskapstvång. Straffet för detta brott är fängelse i högst . Utredningen har i uppdrag att utvärdera tillämpningen av straffbestämmelserna om äktenskapstvång och vilseledande till tvångsäktenskapsresa. Den frågan kommer att redovisas i vårt slutbetänkande. 6Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande av ett utländskt äktenskap Att ett utländskt äktenskap erkänns i innebär att det tillerkänns giltighet som ett äktenskap med alla de rättsverkningar som följer av ett sådant. Om äktenskapet inte erkänns betraktas parterna som ogifta i . Parterna kan dock vara att anse som sambor enligt sambolagen (2003:376). Sambolagens regler anses tillämpliga även på sambor som inte har fyllt . Med äktenskapets rättsverkningar avses dess rättsliga innehåll, dvs. makarnas rättigheter och skyldigheter på grund av äktenskapet. För den enskilde som inrättat sig efter att han eller hon är gift kan det få både vittgående och betungande konsekvenser om ett äktenskap inte erkänns, på såväl det rättsliga som på det privata planet. Just de ingripande konsekvenserna av ett nekat erkännande har framhållits som ett viktigt motiv för att i stor utsträckning erkänna utländska äktenskap (prop. 2003/04:48 s. 27 och prop. 2013/14:208 s. 28). Rättsliga förhållanden som exempelvis faderskap till barn, vårdnaden om barn, namn och arvsrätt är ofta beroende av bedömningen av om parterna är gifta eller inte. Även storleken på ålderspension och sjukersättning samt livräntor inom arbetsskadeområdet kan under vissa förutsättningar påverkas av att pensionstagaren är gift.1 1 Någon närmare beskrivning av dessa konsekvenser lämnas inte i betänkandet. Att notera här är att samboförhållande huvudsakligen likställs med äktenskap. Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… Ett nekat erkännande kan också påverka processen när det gäller familjeåterförening enligt utlänningslagen (2005:716). Även vissa sociala förmåner är beroende av om parterna är gifta. Om ett äktenskap inte erkänns kommer rättsregler, som är avsedda att bereda den ena av parterna i ett äktenskap ett visst skydd, exempelvis i fråga om bodelning och underhåll, inte att vara tillämpliga. Ett nekat erkännande av ett utländskt äktenskap kan också i enskilda fall komma i konflikt med åtaganden internationellt. I kapitlet behandlas flera av de centrala rättsverkningar som ett äktenskap har enligt svensk lag. Anmärkas kan att när det gäller barn som är gifta blir rättsverkningarna som huvudregeln mindre kännbara. Parterna har då endast varit gifta något eller och kan därför inte ha inrättat sig i äktenskapet på samma sätt som om det hade varat . När det gäller barnets ställning så tryggas det vidare i svensk rätt genom regler som inte är baserade på att det är fött inom äktenskapet. Vi återkommer till detta i våra överväganden i kap. 8. 6.2Den internationella privat- och processrätten Internationell privat- och processrätt (IP) är det område inom den nationella rättsordningen som reglerar juridiska problem med anknytning till främmande stat. Dess regler anger vilket lands civilrätt som ska tillämpas av svensk domstol när ett rättsförhållande har anknytning till två eller flera länder. Inom familjerätten har IP-rättsliga regler betydelse, t.ex. när en person byter hemland. Då kan frågor om tillämplig lag vid skilsmässa, bodelning och arvskifte aktualiseras i det nya hemlandet. Redogörelsen i kapitlet om de rättsverkningarna av ett erkännande av ett utländskt äktenskap respektive ett icke erkännande tar sikte på de svenska reglerna. Redogörelsen är alltså inte uttömmande. Rättsverkningarna kan, beroende på vilken fråga som aktualiseras samt makarnas hemvist eller nationalitet, komma att bestämmas av innehållet i ett annat lands lag. IP-rätten bygger på att rättsordningen i det land till vilket rättsförhållandet har den starkaste anknytningen ska tillämpas.2 Det finns 2 , Svensk internationell privat- och processrätt, 8:e uppl., 2014, s. 26. Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… två alternativ för att bestämma en persons anknytning, hemvistprincipen och nationalitetsprincipen. Utvecklingen har gått mot hemvistprincipen som det huvudsakliga anknytningsmomentet (gäller för bl.a. EU:s arvsförordning3, som trätt 2015, och för EU:s två bodelningsförordningar, som ska träda i kraft ). Huvudregeln i arvsförordningen är att det är lagen i den stat där den avlidne hade hemvist vid dödsfallet, och i bodelningsförordningarna att det är lagen i den stat , där makarna tog sin första gemensamma hemvist, som ska tillämpas. Noteras kan att alla tre förordningarna är universellt tillämpliga, innebärande att den anvisade lagen ska tillämpas oavsett om det är en EU-medlemsstats lag eller inte. Även när det gäller vårdnad om barn tillämpas hemvistbegreppet (se [artikel 17] och lagen [2012:318] om 1996 års ). Huruvida en person har förvärvat hemvist i ska bestämmas autonomt europeiskt om EU-förordningarna är tillämpliga, men utifrån svenska regler om lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors ekonomiska förhållanden (LIMF) eller lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap (IÄL) är tillämpliga. I dessa lagar fastslås att en person har hemvist i en stat om personen är bosatt i staten och bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och övriga omständigheter anses vara stadigvarande (19 § LIMF och 7 kap. 2 § IÄL). Någon minimitid av föregående vistelse i det nya landet är inte ett krav för att hemvist ska anses uppkomma. Uppehållstillstånd som sådant är inte avgörande, även en asylsökande kan komma att anses ha förvärvat hemvist i Sverige.5 3Förordning (EU) nr 650/2012 av om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg. 4Förordning (EU) nr 2016/1103 och förordning (EU) nr 2016/1104. 5Se a.a. s. 135 f. Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… Grundläggande i den egendomsordning som gäller för makar är att varje make, så länge äktenskapet består, råder över sin egendom och svarar för sina skulder (1 kap. 3 § ). De s.k. rådighetsinskränkningarna (7 kap. 5–9 §§) är undantag från grundprincipen och ger den ene maken viss medbestämmanderätt vid förfoganden över den andre makens egendom, främst vad gäller den gemensamma bostaden och det gemensamma bohaget. Makarnas egendom är giftorättsgods om den inte har gjorts till enskild egendom (7 kap. 1 § ). Förekommer giftorättsgods i ett äktenskap innebär det att varje make har ett latent anspråk på hälften av makarnas samlade giftorättsgods vilket anspråk aktualiseras i samband med bodelning (se avsnitt 6.2.3). Makar eller blivande makar har möjlighet att genom äktenskapsförord bestämma att egendom ska vara enskild. Egendom kan också göras enskild genom föreskrift vid gåva, i testamente eller genom vissa förmånstagarförordnanden. När det gäller gåvor mellan makar finns särskilda bestämmelser i 8 kap. , vilka kommit till främst för att skydda givarens fordringsägare mot skenrättshandlingar med syfte att undandra egendom från utmätning eller konkurs. Allmänt sett är ett löfte om att senare ge något till någon inte förpliktande. En utfästelse om gåva kan dock få verkan mellan löftesgivaren och mottagaren bl.a. om utfästelsen blivit dokumenterad skriftligen. Ett löfte av en make att under äktenskapet ge något till den andre maken har dock aldrig någon verkan (8 kap. 2 § ). I allmänhet fullbordas en gåva och får verkan såväl i relationen givare/mottagare som i relationen givare/dennes fordringsägare genom att egendomen lämnas över till mottagaren. En gåva mellan två makar blir enligt 8 kap. 1 § emellertid gällande mot givarens fordringsägare först sedan den registerats vid domstol. Innan registrering har skett kan egendomen alltså tas i anspråk Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… av givarens fordringsägare vid utmätning och konkurs även om den har kommit i mottagarens besittning. Ett annat undantag från de allmänna reglerna om gåva finns i 8 kap. 3 § . Detta lagrum innehåller ytterligare en skyddsregel till förmån för givarens fordringsägare som innebär att en make som har fått en gåva av sin make, under vissa förutsättningar kan göras ansvarig för den sistnämnda makens skulder. innehåller regler beträffande makars egendom. Bodelning ska ske i samband med äktenskapets upplösning vid äktenskapsskillnad eller dödsfall, 9 kap. 1 § . Bodelning kan också, om makarna är överens om det, ske under bestående äktenskap. Genom bodelning har respektive maken rätt till hälften av giftorättsgodset efter att hänsyn tagits till makarnas skulder, 11 kap. 3 § . Kan makarna inte komma överens, kan en utomstående person förordnas som bodelningsförrättare. Syftet med bodelningsreglerna är främst att skydda den ekonomiskt svagare parten. Det kan exempelvis vara så att en av makarna har arbetat och varit försörjare medan den andre har varit hemma och tagit hand om barnen. Att så är fallet kan antas vara vanligt i många av de länder där barnäktenskap förekommer. Utöver rätten till bodelning har också den make som är i bäst behov av makarnas gemensamma bostad rätt att under vissa förutsättningar, och om det anses skäligt, behålla denna, 11 kap. 8 § . Denna rätt, som är motiverad av sociala skäl, gäller oberoende av om bostaden är giftorättsgods eller enskild egendom genom äktenskapsförord. En förutsättning för ett övertagande är att ersättning utgår för bostadens värde, antingen genom överföring av äganderätten till egendom som ingår i bodelning eller genom lösen. Om det utländska äktenskapet inte erkänns i och svensk lag är tillämplig kan parterna emellertid inte hävda någon rätt till bodelning eller någon rätt att överta gemensam bostad eller gemensamt bohag under andra förutsättningar än som följer av de särskilda reglerna om sambor (se sambolagen [2003:376]). Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… Sambo är man i lagens mening när man som två personer stadigvarande bor tillsammans i ett parförhållande och har gemensamt hushåll. Bodelning mellan sambor sker vid separation under förutsättning att någon av samborna begär det. Vid en sådan bodelning är det emellertid endast samboegendomen som ska delas mellan parterna. Samboegendom utgörs av bostad och bohag som är införskaffade för gemensam användning. Andra tillgångar som t.ex. banktillgodohavande utgör inte samboegendom och ska följaktligen inte ingå i bodelningen. Innehar den ena sambon den gemensamma bostaden med hyresrätt eller bostadsrätt och utgör egendomen inte samboegendom, har den andra sambon rätt att överta den när samboförhållandet upphör, om den sambon bäst behöver bostaden och ett sådant övertagande även med hänsyn till omständigheterna i övrigt kan anses skäligt. Om samborna inte har eller har haft barn tillsammans, gäller detta dock endast om synnerliga skäl talar för det. Varje make råder över sin egendom och svarar under äktenskapet för sina skulder. Makar har dock en underhållsskyldighet gentemot varandra både under och ibland efter äktenskapet, se 6 kap. . Underhållsskyldigheten under äktenskapet avser att tillgodose makarnas gemensamma och personliga behov. Om makarna varaktigt lever tillsammans fullgörs underhållsskyldigheten genom att varje make skjuter till medel i form av pengar eller andra förnödenheter eller bidrar med eget arbete med hus och hem. Om makarna lever åtskilda ska underhållsskyldigheten fullgöras genom att den andre maken betalar underhållsbidrag eller lämnar bohag till den andre maken att användas av denne. Om den ena maken, på grund av sjukdom eller bortavaro, inte kan sköta sina angelägenheter och det saknas medel för familjens underhåll, får den andre maken under vissa förutsättningar lyfta den sjuke eller bortavarande makens inkomst och avkastning av dennes egendom samt kvittera ut banktillgodohavanden och andra penningmedel. Enligt huvudregeln är en rättshandling som en make företagit Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… med stöd av denna rätt bindande för den sjuke eller bortavarande maken (6 kap. 4 § ). Efter äktenskapsskillnaden svarar varje make enligt huvudregeln för sin försörjning. I vissa fall är dock den ene maken skyldig att efter äktenskapsskillnaden bidra till den andres försörjning genom att betala underhållsbidrag (6 kap. 7 § ). Ett vanligt fall då detta kan aktualiseras är om en make inte har förvärvsarbetat och kan behöva tid att komma in på arbetsmarknaden eller om en make har uppnått pensionsålder och pensionen inte räcker för hans eller hennes uppehälle.6 Det ska dock göras en skälighetsbedömning och hänsyn ska tas till makens förmåga att betala underhåll. Även andra omständigheter kan vara avgörande. En följd av det ovanstående är att en part, vars äktenskap inte erkänns här i landet, inte kan hävda någon rätt till underhåll, vare sig denne bor tillsammans med sin partner eller inte. 6.3.5Rätten till äktenskapsskillnad går förlorad Enligt har var och en en ovillkorlig rätt till äktenskapsskillnad utan angivande av några skäl (5 kap.). Den enda inskränkning som finns är att det i vissa fall ska löpa en betänketid . För det fall det utländska äktenskapet erkänns i har parterna rätt att skilja sig. Om äktenskapet däremot inte erkänns förlorar samma parter möjligheten att ansöka om äktenskapskillnad i , trots att äktenskapet är giltigt i hemlandet. En annan sak är att en svensk dom på äktenskapsskillnad inte alltid erkänns i andra länder. 6 och , Äktenskap, samboende och partnerskap, uppl. 5 2011, s. 59 f. Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… 6.4Föräldrabalkens regler om faderskap, vårdnad m.m. När ett barn har fötts ska faderskapet fastställas enligt reglerna i 1– 3 kap. . I flertalet rättsordningar presumeras att barn framfött av en gift kvinna är barn till moderns make. Så även enligt svensk lag. Den man som är gift med barnets mor när barnet föds är enligt presumtionsregeln i 1 kap. 1 § , att anse som barnets far. Om det utländska äktenskapet inte erkänns i och det finns barn med i bilden kan det uppstå frågetecken kring hur faderskapet ska hanteras. Frågan kan ställas huruvida det i ett sådant fall finns utrymme för att presumera att kvinnans partner är fader till barn som kvinnan fött efter det att parterna ingått äktenskap enligt utländsk lag. Presumtionsregeln innebär, som benämningen talar om, inget annat än ett antagande om sakernas tillstånd. Presumtionen är inte avsedd att upprätthållas under alla förhållanden. Den kan hävas dels på frivillig väg, dels genom dom (1 kap. 2 § ). Mål om faderskap är i princip av två typer: mål om hävande av faderskapspresumtionen (negativ faderskapstalan) och mål om fastställelse av faderskap (positiv faderskapstalan). Positiv faderskapstalan avser i regel barn som i rättslig mening saknar far, normalt därför att det framfötts av en ogift kvinna eller därför att faderskapspresumtionen har hävts. Hävande av presumtionen på frivillig väg kräver att en annan man än den presumerade fadern på visst sätt har bekräftat att han är far till barnet. Bekräftelsen måste godkännas av modern, barnet eller företrädare för barnet, som i denna situation inte kan vara barnets mor, samt den presumerade fadern och, om barnet är underårigt, även socialnämnden. Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… Bekräftelse av faderskap för ogifta De flesta barn som föds i har ogifta föräldrar. I dessa fall, där faderskapspresumtionen alltså inte gäller, behöver ett faderskap eller ett föräldraskap fastställas genom en bekräftelse eller dom. En bekräftelse ska göras skriftligen och bevittnas av två personer. Bekräftelsen ska godkännas av socialnämnden och av modern eller en för barnet särskilt förordnad vårdnadshavare. Vid ett flertal tillfällen har motioner framlagts om att faderskapspresumtionen ska gälla även vid samboförhållanden. Motionerna har dock avslagits (se bl.a. bet. 1992/93:Lu22 och rsk. 1992/93:259). pågår en utredning som ska se över delar av regler om fastställande av faderskap och föräldraskap (Ut- redningen om modernare regler om faderskap och föräldraskap [Ju 2017:07]). Syftet med utredningen är att – med utgångspunkt i principen om barnets bästa – åstadkomma en mer ändamålsenlig, jämlik och modern reglering. I direktiven anges att nuvarande ordning för att bekräfta ett faderskap eller föräldraskap av många upplevs som omständlig, omodern och som ett ifrågasättande av val av civilstånd. Handläggningen av bekräftelserna verkar också skilja sig åt mellan olika socialnämnder, dvs. reglerna tillämpas inte enhetligt. Utredaren ska därför undersöka hur reglerna om bekräftelse av faderskap och föräldraskap för ogifta tillämpas och lämna förslag på hur regleringen kan moderniseras och förenklas.7 Av de kontakter som förekommit med utredaren synes förslagen inte påverka möjligheten till faderskapserkännande i de fall som kan komma att beröras av våra förslag. Tillämplig lag vid fall med internationell anknytning När det gäller faderskap till barn gällande utomnordiska förhållanden är lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor tillämplig.8 Av 2 § följer att om en man som är eller har varit gift med barnets mor anses som barnets far enligt lagen i det land där barnet vid födelsen fick hemvist, gäller denna faderskapspresumtion även i . 7Uppdraget ska redovisas . 8I fråga om nordiska faderskap se lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden. Rättsverkningar av ett erkännande respektive ett icke-erkännande… har tolkat bestämmelsen så att presumtionen gäller även om äktenskapet inte erkänns i , men är giltigt i det land där barnet vid födelsen fick hemvist.9 En motsatt tolkning skulle som huvudregel inte vara till barnets bästa. Att ett utländskt äktenskap inte erkänns i torde därför inte medföra några konsekvenser gällande faderskap till barn. Om barnet vid födelsen fick hemvist i ska frågan om faderskapspresumtion dock alltid bedömas enligt svensk lag.