sou · H5B35d2 · 2017-02-01 00:00:00 — Ska personen ha upphört med all yrkesverksamhet i (jfr Kuusijärvidomen) eller är det dagens reglering i det svenska regelverket (SFB och allmänna råd) som ska tillämpas för bedömningen när tjänstledighet inte är en grund för att fortsätta omfattas av den svenska socialförsäkringen.18 I artikel 1 a förordning 1408/71 är anställda den som är försäk- rad, obligatoriskt eller frivilligt mot en eller flera sociala risker som täcks av grenarna i ett system för social trygghet. Det är alltså inte anställningsförhållandet utan skyddet mot risker som är av- görande för huruvida de tillhörde personkretsen för vilken förord- ning 1408/71 är tillämplig. Att anställningsförhållandet upphör innebär dock inte att ställningen som arbetstagare upphör. I förordning 883/2004 är detta förändrat, eftersom det inte längre anges att skyddet för sociala risker är relevant för att anses som anställd. Definitionen av begreppet anställd uppfattas som snävare i förordning 883/2004 jämfört med förordning 1408/71 eftersom det är arbete som anställd enligt den nationella rätten och inte skyddet för sociala risker som är relevant. Jag bedömer att det bör innebära att en person som gör uppehåll, exempelvis som är tjänstledig , är att anse som anställd enligt förord- ning 883/2004. 15Kammarrätten i , målnr. 17RÅ 2000 ref. 20. 18Underlag inlämnat till utredningen av universitetslektor , . Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … Det bör vidare uppmärksammas att även reglerna om tillämplig lagstiftning för att omfattas av bosättningslandets lag är olika i de båda förordningarna. I förordning 883/2004 anges att artikel 11.3 e endast är tillämpligt på en person för vilken de andra reglerna för att peka ut tillämplig lag inte är tillämpliga. En sådan person omfattas av lagstiftningen i bosättningsstaten. Artikel 13.2 f i förordning 1408/71 stadgar att den för vilken lagstiftningen i en medlemsstat upphört att gälla ska omfattas av bosättningslandets lag. Enligt artikel 10 b i förordning 574/72 är det lagstiftningen i den aktuella medlems- staten som ska avgöra om lagstiftningen upphört att gälla. En mot- svarande bestämmelse finns inte i förordning 883/2004 eller förord- ning 987/2009. De som inte uppbär en kontantförmån från arbets- staten under ett tillfälligt arbetsuppehåll kommer att omfattas av bosättningslandets lag. De som flyttar till har rätt att omfattas av det nya bosättningslandets lagstiftning, men det är oftast inte möjligt att ta del av arbetsbaserade förmåner i ett land där man inte har arbetat eftersom man måste uppfylla nationella villkor för rätt till sådana förmåner. Mot bakgrund av de skillnader som finns mellan regelverken och att tidigare rättspraxis till viss del har förlorat sin betydelse bedömer jag att även om en tjänstledig person har kvar sin anställ- ning i bör denne socialförsäkringsrättsligt inte anses som anställd enligt förordningens definition under tjänstledigheten och därmed kunna fortsätta att omfattas av den svenska socialför- säkringen (här bortses från de som uppbär förmåner). De personer som är tjänstlediga från sitt arbete i och som inte uppbär en kontantförmån bedömer jag inte ska kunna ses som anställda än efterskyddstiden. Med andra ord så är inte tjänstledig- het en grund för att kvarstå i den svenska socialförsäkringen mer än , vilket bör begränsas till efterskyddstiden. Det innebär att en person inte blir utförsäkrad från (om det är det tidigare arbetslandet) så länge en kontantförmån på grund av arbete tas ut från socialförsäkringen eller arbetslöshetsförsäkringen. De svenska för- månerna som är kontantförmåner och som är aktuella är graviditets- penning, föräldrapenning (ersättning på grund och SGI-nivå), tillfällig föräldrapenning, sjukpenning, rehabiliteringsersättning och närstå- endepenning. Även arbetslöshetsersättning är en kontantförmån. Även om artikel 11.2 i förordning 883/2004 delvis har löst proble- matiken kring utförsäkring av icke förvärvsaktiva som har en arbets- Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … baserad kontantförmån finns oklarheter kring en person ska kunna fortsätta att omfattas av socialförsäkringen samt vilka krav som ska finns på hur den arbetsbaserade kontantförmånen ska tas ut. För svensk del gäller detta framför allt föräldrapenningen som kan tas ut och i olika omfattning. Enligt För- säkringskassan måste förmånen tas ut på ett sådant sätt att SGI är skyddad, annars kan det inte finnas rätt att med förmån omfattas av arbetslandets lagstiftning, det vill säga svensk lagstiftning. Jag bedömer i likhet med att endast de som tar ut förmåner på ett sådant sätt att SGI skyddas ska fortsätta att om- fattas av svensk socialförsäkring under tillfälligt arbetsuppehåll. Denna tolkning bidrar till att hindra att en person skulle kunna ta ut exempelvis föräldrapenning i väldigt liten omfattning under tid i annat land och därmed fortsätta att omfattas av svensk socialför- säkring . Det kan även innebära att den som uppbär någon av dessa kontantförmåner också kan ha rätt att ta del av andra arbetsbaserade förmåner eftersom endast en medlemsstats lagstift- ning ska gälla (single state rule). 23.3Att som bosatt (icke yrkesaktiv) i få rätt till arbetsbaserade förmåner Bedömning: Principen om likställande bör användas med viss för- siktighet eftersom en generös tillämpning för del torde innebära att indelningen mellan förmåner baserade på bosättning respektive arbete förlorar betydelse. Detta kan i sig få långtgående negativa konsekvenser för välfärdsstatens legitimitet och finan- siering. De principer som slogs fast i bör enbart gälla för föräldrapenning. Skälen för bedömningen: Förhållandet mellan bosättning i och de arbetsbaserade förmånerna för icke yrkesaktiva är i en EU/EES-kontext i vissa fall komplicerad. Gällande arbetsbaserade socialförsäkringsförmåner kräver dessa förmåner att det finns en sjukpenninggrundande inkomst (SGI), vilket icke yrkesaktiva som regel inte har. Det finns också som krav i svensk nationell rätt att Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … den försäkrade personen måste tillhöra den arbetsbaserade delen av socialförsäkringen för att SGI ska kunna fastställas.19 Bergström- målet och även Hermansson-målet20 i är tämligen belysande för att beskriva hur tillhörighetsfrågan och även rätten till svenska socialförsäkringsförmåner kan påverkas av förordningens principer. I Bergström-målet tog domstolen inte ställning till vilken lagstiftning som var tillämplig eftersom det var ostridigt att kvinnan i målet omfattades av svensk lagstiftning på grund av bosättning. Frågan i målet var om hon kunde vara berättigad till svensk föräldra- penning på SGI-nivå i baserat på tidigare arbete i . Föräldrapenning på SGI-nivå är en arbetsbaserad förmån (som enligt nationell svensk rätt kräver att man har varit försäkrad för en SGI före barnets födelse. SGI är även en förutsättning för att beräkna förmånens storlek).21 hade nekats föräldra- penning på SGI-nivå av som endast bedömde att hon hade rätt till föräldrapenning på grund- och lägstanivå (en bo- sättningsbaserad förmån). konstaterade dock att som bosatt i skulle ha rätt till föräldrapenning på SGI-nivå eftersom hon hade fullgjort de i (med tillämpning av sammanläggningsprincipen och likställande i förord- ning 883/2004). Domstolen beaktade även likabehandlingsprincipen som bygger på att migrerande arbetstagare inte ska gå miste om sociala trygghetsförmåner i jämförelse med andra arbetstagare som inte har utövat denna rätt. fick då som enbart bosatt i rätt till en arbetsbaserad förmån. Mot bakgrund av Bergström- och prejudikaten pekar rättsutvecklingen på att även personer som enligt reglerna om till- lämplig lagstiftning anses tillhöra den svenska socialförsäkringen enbart på grund av bosättning kan ha rätt till SGI och därmed arbets- 19Det framgår av 25 kap. 3 § SFB att SGI endast kan fastställas för personer som är försäkrade för arbetsbaserade förmåner enligt 4 och 6 kap. SFB. För att en förmån ska kunna utlämnas enligt den aktuella avdelningen i balken krävs också allmänt enligt 23 kap. 4 § SFB ett gällande försäkringsskydd för respektive förmån enligt 4–7 kap SFB. Därigenom kommer även regler om förmåner vid utlandsvistelse med i bilden. 20HFD 2012 ref. 44 I och HFD 2012 ref. 44 II. 21EU-domstolen har i flera domar prövat just frågan om sammanläggning för uppfyllt 240-dagars- villkor som måste vara uppfyllt vid ansökan om föräldrapenning på sjukpenningnivå och fastslagit att arbete i annan medlemsstat kan ligga till grund för uppfylld kvalifikationstid, se exempelvis mål C-137/04 Rockler, ECLI:EU:C:2006:106 och C-185/04 , ECLI:EU: C:2006:107. Sammanläggning av perioder kan alltså bli aktuell i gäller prövning om det så kallade 240-dagarsvillkoret är uppfyllt vid ansökan om föräldrapenning på sjukpenningnivå. Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … baserade förmåner, antingen på grundval av arbete i annan EU-stat eller på grundval av arbete i och SGI-skyddsreglerna.22 EU- domstolen tog dock inte upp SGI-skyddsreglerna i sin dom utan det var endast i Högsta förvaltningsdomstolens domar som det fördes resonemang om dessa.23 Av rättspraxis har det skapats en distinktion i den bosättningsbaserade socialförsäkringen mellan de icke yrkesaktiva som har rätt till bosättnings- och arbets- baserade förmåner utifrån likabehandlingsprincipen (även om det enbart handlar om föräldrapenning) och de som har rätt till enbart bosättningsbaserade förmåner, som barnbidrag och föräldrapenning på grund- och lägstanivå. I SFB finns inte denna distinktion utan den som är försäkrad endast på grund av bosättning i har enbart rätt till bosättningsbaserade förmåner.24 För del kan rättsutvecklingen innebära att personer som omfattas av samordningsbestämmelserna får tillgång till arbetsbase- rade förmåner även om de enbart är försäkrade på grund av bosätt- ning. Avgörandet i gällde dock bara föräldrapenning, och frågan är om rätten till arbetsbaserade förmåner endast ska gälla föräldrapenning eller även andra arbetsbaserade förmåner. har tolkat det som att alla förmåner som är baserade på SGI omfattas.25 Detta är dock, enligt min bedömning, inte den enda möjliga tolkningen med bakgrund av skäl 12 i för- ordning 883/2004, där det framgår att principen om likställande inte ska leda till följder som inte är berättigade objektivt sett eller till att förmåner av samma slag sammansträffar. Dessutom är principens tillämpningsområde omdiskuterat och det är således inte självklart att principen ska ges ett så brett användningsområde att det ska gälla för andra förmåner än föräldrapenning (principens innebörd behandlas vidare nedan). Det är också viktigt att här notera att Bergström-målet avgjordes under förordning 1408/71, som i stort har ersatts av för- ordning 883/2004. I jämförelse med tidigare förordning lägger för- ordning 883/2004 ett större ansvar på det senaste arbetslandet att betala ut arbetsbaserade förmåner.26 Det talar för att bosättnings- 22EU-domstolens dom , C-257/10, ECLI:EU:C:2011:839, punkt 22. Se även HFD 2012 ref. 44 II. 23HFD 2012 ref. 44 I och II. 245 kap. SFB. 25Försäkringskassans domsnytt 2012:81. 26Artikel 11.2 i förordning 883/2004. Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … landets ansvar att utbetala arbetsbaserade förmåner numera är mer tveksamt eftersom en person kan vara skyddad från utförsäkring från det senaste arbetslandet en föräldrapenning betalas ut. Huruvida en person ska få rätt till arbetsbaserade förmåner även om han eller hon enbart är bosatt (det vill säga icke yrkesaktiv) är alltså en fråga om hur långt man ska tolka principerna om likabehand- ling, likställande av fakta, inkomster, omständigheter eller händelser och sammanläggningsprincipen. Principen om likställande är föremål för diskussion i både internationell27 och svensk doktrin. Diskus- sionen rör principens innebörd och huruvida den är att ses som en ny princip eller en kodifiering av tidigare rättspraxis och rättsutveckling. Dessutom handlar det om svårigheterna att dra gränsen gentemot förordningens andra principer. Det finns delade uppfattningar om hur relationen mellan likabehandlingsprincipen och principen om lik- ställande ska tolkas. Det har framhållits att principen är ett kom- plement eller en vidarutveckling av likabehandlingsprincipen.28,29 Andra menar att det inte är en helt ny princip, men att det inte heller enbart är en kodifiering av tidigare rättspraxis. Principen är dock begränsad och underordnad de andra principerna, men den behöver utvecklas och preciseras. Viss ledning kan fås genom att studera tidigare svensk rättspraxis, i vilken man kan identifiera områden i den nationella socialförsäkringsrätten där utvecklingen kan kopplas till principen om likställande, bland annat i förhållande till kortfristiga förmåner, som sjukpenning och föräldrapenning. Frågorna i målen har ofta handlat om de svenska kraven om kvalifikationstid (för föräldrapenning eftersom det inte finns liknande för sjukpenning) och SGI. Det kan sammataget konstateras att principen är svårtolkad och att det är svårt att förutse principens räckvidd och det har därför framhållits att det är nationell rättspraxis som ska ge principen dess innehåll. Frågan har väckts om principen också kan leda till en ut- vidgning av förordningens sakområde på så sätt att principen om 27Se exempelvis Pennings, F. (2015). Se även Jorens, Y., , F. (2009). ”General principles of Coordination in Regulation 883/2004”, , volume 11, 1–2. (2010). Fri rörlighet för familjer. En normativ analys av föräldrapenningen och EU- rätten, Juristförlaget i , s. 119. 29Erhag, T. (2102). ”Om EU:s samordning av förmåner från sjuk- och invaliditetsför- säkring”, Förvaltningsrättslig tidskrift 2012:2 s. 224. Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … likställande materiellt ändrar nationell lagstiftning.30 Andra är av upp- fattningen att principen inte ska användas eftersom det finns risk för en de-facto harmonisering som skulle leda till att inte spelar någon roll i vilken stat personen i fråga arbetar eller har arbetat.31 Det finns dock en allmän uppfattning i internationell doktrin att principen medför en grundläggande ändring i samordningsrätten.32 I skälen till förordning 883/200433 framgår att principen om lik- ställande inte ska inkräkta på sammanläggningsprincipen, men för- hållandet och skillnaderna mellan dessa principer är svårare att fastslå. Det har framhållits att principen om likställande inte kan skapa kvali- fikationstider för att komma in i den svenska socialförsäkringen utan att dessa endast ska beaktas genom sammanläggningsprincipen. Det har även poängterats att det inte finns en klar regel i förord- ning 883/2004 som uttryckligen undantar erhållandet av försäkrings- perioder från att bli en fråga om likställande av omständigheter.34 Sammanläggningsprincipen är avsedd att tillämpas i förhållande till förmåner som förutsätter kvalifikationstider, vilka ofta är arbets- baserade förmåner. I motsats torde principen om likställande avse arbetsbaserade förmåner som inte kräver kvalifikationstider och det omfattar även bosättningsbaserade förmåner. Innan Bergström-av- görandet var uppfattningen att sammanläggningsprincipen förutsatte att det fanns en försäkringsperiod i den behöriga staten att lägga samman med, men det verkar ha förändrats genom Bergström-av- görandet. Det finns en uppfattning att Bergström-avgörandet är ett uttryck för principen om likställande när det gäller frågan om SGI eftersom använde en bredare rättslig grund än sam- manläggningsprincipen för att komma fram till slutsatsen att arbete och inkomster i en annan medlemsstat skulle ha samma rättsliga verkan i Sverige.35 Detta tydliggör att även om medlemsstaterna ut- 30Paju, J. (2012). Introduktion till EU:s socialförsäkringsrätt, , s. 43. Se även Paju, J. (2015). Suveränitetserosion – om påverkan på nationella sociala trygghetsmodeller; särskilt , Tallinna Raamatutrükikoda s. 256 f. (2012). “Om EU:s samordning av förmåner från sjuk- och invaliditetsförsäkring” Förvaltningsrättslig tidskrift 2012/2 s. 224. 32Rennuy, N. (2011). “Assimilation, territoriality and reverse discrimination: a shift in European social security law”, , 2011/4 s. 313. 33Skäl 10–12 i förordning 883/2004. 34Se även Jorens, Y., , F. (2009) ”General of Coordination in Regulation 883/2004”, and , volume 11, 1–2. 35Paskalia, V. (2014). ”Den nya EU-rättsliga principen om likställande av förmåner, inkomster, omständigheter och händelser: omtumlande nyheter för den svenska social- försäkringsrätten”, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2014/4 s. 463. Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … formar sina nationella sociala trygghetssystem kan förordningens regelverk i vissa fall begränsa de svenska behörighetskraven. Utifrån ett snävt nationellt perspektiv kan rättsläget samman- fattas på så vis att ska betala ut föräldrapenning till personer som som inte har arbetat i , men som har arbetat i en annan EU/EES-stat eller . Principen utmanar således den nationella föreställningen om solidaritet som bygger på att man bidrar till välfärdsstaten efter sin förmåga. Man kan dock inte bortse i detta sammanhang från att medlemsstaterna har kommit överens om att samordna, men inte harmonisera de sociala trygghetssystemen för att förstärka den fria rörligheten.36 Sammanfattningsvis kan det konstateras att det är oklart om prin- cipen om likställande ska anses omfatta alla nationella krav i förhål- lande till alla förmåner. Det är möjligt att myndigheter och domstolar kommer att följa Bergström-avgörandet även för andra sociala trygg- hetsförmåner, men med beaktade av proportionalitetsprincipen bör man se till att principen inte leder till följder som inte är berättigade objektivt sett.37 Många mål inom det sociala trygghetsområdet, även i svensk rättspraxis, har avgjorts med stöd av extensiv tolkning av EUF- fördraget och i ljuset av den fria rörligheten och likabehandlingen.38 Min bedömning är att dessa tre EU-rättsliga principer (princi- perna om likställande, sammanläggning och likabehandling) utmanar de territoriella krav som finns i de svenska sociala trygghetssystemen. Därför bör principen om likställande användas med viss försiktighet eftersom en generös tillämpning för del torde innebära att indelningen mellan förmåner baserade på bosättning respektive arbete förlorar betydelse, vilket i sig kan få långtgående negativa konsekven- ser för välfärdsstatens legitimitet och finansering. Jag bedömer sam- mantaget att de principer som slogs fast i de ovan nämnda domarna rimligen enbart bör gälla för föräldrapenning. Den som kommer till i en liknande situation (och inte omfattas av SGI-skydd) kan alltså enbart stödja sig på de ovan nämnda domarna för att få föräldra- penning på SGI-nivå och inte för att kunna bli berättigade till andra 36Se Erhag, T. (2012). ”Om EU:s samordning av förmåner från sjuk- och invaliditetsför- säkring”, Förvaltningsrättslig tidskrift 2012/2 om att principen inte ska leda till de-facto harmonisering. 37Se skäl 12 i förordning 883/2004. 38Paskalia, V. (2014). ”Den nya EU-rättsliga principen om likställande av förmåner, inkomster, omständigheter och händelser: omtumlande nyheter för den svenska socialförsäkringsrätten”, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2014/4 s. 477. Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … Detta styrks även av att förordning 1408/71 inte har en motsvarande artikel som artikel 11.2 i förord- ning 883/2004. Artikel 11.2 innebär att arbetslandet har större ansvar för utbetalning av förmåner och bosättningslandet ansvar borde där- för vara tämligen begränsat. Jag bedömer utifrån detta att Bergström- domen numera torde ha en minskad betydelse. 23.4Principen om en behörig stat (exklusivitet) Syftet med att endast ha en behörig stat är att undvika att en per- son är försäkrad i två länder (positiv lagkonflikt) eller att denne inte är försäkrad i något land (negativ lagkonflikt). Det finns heller ingen möjlighet för en person att välja att avstå från att omfattas av den lagstiftning som förordningen har pekat ut.39 Huvudregeln är att den medlemsstat som pekas ut genom reg- lerna om tillämplig lagstiftning är den behöriga staten och denna tillämpar den nationella lagstiftningen. Reglerna om tillämplig lag- stiftning är exklusiva, vilket innebär att de personer som omfattas av förordning 883/2004 ska omfattas av den utpekade behöriga statens sociala trygghetssystem.40 Den behöriga staten blir då i princip ensamt ansvarig för att ta ut avgifter41 och utge förmåner till den migrerande arbetstagaren i enlighet med den statens nationella lagstiftning. Det är en gränsdragning mellan frågan om behörighet för en medlems- stat och frågan om den faktiska rätten till en förmån. har även i Ten-Holder målet tagit ställning till principen och konstaterat att ingen annan stat än den behöriga staten ska utge förmåner.42 Det bör dock noteras att för vissa förmåner i förordning 883/2004 finns det undantag som innebär att vissa för- måner kan utges från flera staters lagstiftningar . Det gäller främst familjeförmåner som ges till en familj och inte till en indi- 39EU-domstolens dom, m.f.l. C-543/13, ECLI:EU:C: 2015:359, punkten 37. 40Arbetsstaten är den behöriga staten för arbetstagare enligt förordningen och den staten kan inte neka sin behörighet till icke bosatta arbetstagare på grund av att den nationella lagstiftningen endast gäller bosatta. dom i /89, ECLI:EU:C: 1990:183, punkterna 20–22. 41EU-domstolens dom, Peerenboom, C-102/76, ECLI:EU:C:1977:71. 42EU-domstolens dom, Ten Holder, C-302/84, ECLI:EU:C: 1986:242. Tillgång till svenska socialförsäkringsförmåner i … viduellt försäkrad person. Det finns särskilda prioritetsregler för familjeförmåner som innebär att en stat har det primära ansvaret och den andra staten enbart ett sekundärt ansvar, det vill säga den måste utge tilläggsbelopp om familjeförmånerna i det landet är högre. Dessa regler syftar till att se till att det inte utges dubbla förmåner. Även i de fall då inte prioritetsreglerna för en särskild förmån är tillämpliga har dock principen om enbart en behörig stat frångåtts. I exempelvis i Bosmann-målet, konstaterade att det inte finns några hinder i reglerna om tillämplig lagstiftning för den icke behöriga staten att betala ut bosättningsbaserade förmåner. Det finns dock utrymme för medlemstaterna att begränsa nationella förmåner på grund av att de utges av en annan medlemsstat.43 I EU- domstolens mål Hudzinski och Wawrzyniak fastslog att det står medlemsstaterna fritt att utforma sina system så länge beaktas. Detta mål gällde arbetstagare som erhöll barn- bidrag från för sina familjer som var bosatta där. Arbetstagarna arbetade i (en person var utsänd den andre var säsongs- arbetare) och de var obegränsat skattskyldiga i , vilket kunde berättiga dem till tyskt barnbidrag. konstaterade att det inte fanns hinder för att utge förmåner.44 Det som är viktigt i detta mål är att ansåg att var förhindrat att tillämpa en nationell regel genom vilken förmåner enligt dess egen lagstiftning bortföll helt när en person erhöll för- måner från en annan stat (jfr 4 kap. 5 § SFB). Konsekvensen blev att , trots att det inte var behörig stat, fick utge tillägg för mellanskillnaden mellan polskt och tyskt barnbidrag. Även i det mer avgjorda målen m.fl. ställdes bland annat frågan om två länders lagstiftning kunde tillämpas sam- . De förenade målen handlade om personer bosatta i Neder- länderna, men som arbetade i . Den behöriga staten var enligt artikel 11.3 a i förordning 883/2004 men eftersom de berörda personerna arbetade i liten omfattning (minijobs) i Tysk- land, omfattades de inte av alla sociala trygghetsförmåner i landet. De omfattades inte av de tyska lagstadgade förmånerna för arbets- löshet, pension och familjeförmåner och var således inte berättigade 43EU-domstolens dom Bosmann, C-352/06, ECLI:EU:C:2008:290.