sou · H5B385 · 2017-11-08 00:00:00 — Vid den avvägning som måste göras mellan den enskildes intresse av sekretess och intresset av offentlighet måste också beaktas att de typer av rekryteringsärenden som skulle skyddas av sekretess skulle bli betydligt fler om regleringen skulle omfatta ärenden om anställ- ning av domstolschefer, justitieråd, överrättslagmän och chefsråd- män. Avsteget från offentlighetsprincipen skulle alltså bli större. Det blir också av det skälet mer tveksamt om det bör införas en sekretessreglering som skulle avse också utnämningsärenden om överrättslagmän och chefsrådmän. 18.10.5Det bör inte införas en sekretessreglering avgränsad till vissa typer av domaranställningar Allmänhetens intresse av insyn i rekryteringen av de domare som har den ansvarsfulla uppgiften att leda rättstillämpningen och dom- stolarnas verksamhet väger mycket tungt. Det kan mot detta häv- das att sekretess är motiverad eftersom det är allra viktigast att locka kvalificerade sökande till de högsta domarbefattningarna. är insynsintresset starkare ju högre befattning utnämningsärendet gäller. Att exempelvis begränsa sekretessen till ärenden som gäller rekrytering av cheferna för landets domstolar skulle innebära att sekretessregleringen skulle gälla många av de domaranställningar där allmänintresset är som starkast. Såväl skälen för som skälen mot sekretess blir alltså starkare ju högre befattning ett ärende gäller. Våra undersökningar har visat att domstolars rekryteringsproblem avser olika typer av domaranställningar. En sekretessreglering avgrän- sad till vissa typer av domaranställningar skulle visserligen kunna leda till fler sökande till dessa kategorier av ordinarie domaranställningar men knappast till någon generell ökning av antalet sökande till alla ordinarie domaranställningar. Vi gör bedömningen att det inte finns lika starka skäl som talar för sekretess vid vissa typer av domar- anställningar som de mycket tunga skäl som talar emot och att det alltså inte bör införas sekretess vid rekrytering som gäller vissa typer av ordinarie domaranställningar. Bedömning: Det bör inte införas en sekretessreglering som in- nebär att en individualiserad bedömning av skälen för och emot sekretess ska göras för en sökande som begär det. Utöver de sätt att avgränsa ett sekretesskydd som vi har analyserat skulle sekretesskyddet kunna avgränsas på ett mer individuellt sätt. I gäller att uppgifter om sökandena i alla tillsättningar av statliga tjänster är offentliga. En sökande till en statlig anställning kan, om det finns tungt vägande grunder, få dispens från offentlig- heten. Det kan exempelvis gälla en sökande som är advokat och som riskerar att förlora klienter om ansökan blir känd. beaktas vilken anställning det rör sig om. Exempelvis kan en sökande till en anställning som chef för en stor domstol inte förvänta sig att beviljas undantag från offentligheten. Allmänhetens intresse av insyn anses då väga tyngre än skälen för sekretess.15 Den norska regleringen – som gäller vid tillsättning av alla offent- liga anställningar i – kan beskrivas på så sätt att den består av två delar: 1.intresset av skydd för uppgift om sökandens identitet, 2.intresset av allmänhetens insyn i tillsättningsförfarandet och 3.intresset av rekrytering av domare. Det norska beredningsorganet måste alltså, i varje fall då en sökande har begärt att uppgifterna ska skyddas, göra en individuell bedömning av de båda intressenas tyngd i förhållande till varandra. 15 Se avsnitt 5.1. 18.11.2 Omständigheter som talar för sekretess Om en sekretessreglering med en individualiserad prövning skulle införas kan det förväntas leda till att fler kvalificerade och erfarna jurister väljer att söka ordinarie domaranställning. Det handlar då i första hand om jurister som kan utgå från att intresset av sekre- tesskydd anses väga tyngre än allmänhetens intresse av insyn vid en individualiserad sekretessprövning. Det kan exempelvis handla om en advokat som vill söka anställning som rådman i en mindre domstol. Vår enkätundersökning visar att av dem som aldrig har sökt en ordinarie domaranställning skulle kunna bli mer benägna att söka en sådan om en sekretessreglering skulle införas. Det är alltså sannolikt att antalet sökande till ordinarie domaranställningar skulle öka något om en sekretessregel skulle införas. En särskild fördel med en sekretessreglering med en individuali- serad prövning, i förhållande till andra tänkbara former av sekretess- reglering, är att den skulle medföra en möjlighet till mer exakta be- dömningar av skälen för och mot sekretess i varje enskilt fall. skulle alltså ges förutsättningar för att kunna göra en noggrann prövning av skälen för och mot sekretess för varje sökande som begär det. 18.11.3 Omständigheter som talar mot sekretess En sekretessreglering som skulle innebära en individualiserad pröv- ning skulle kunna leda till svåra avvägningar i de enskilda fallen mellan å ena sidan allmänhetens intresse av insyn i rekryteringsförfarandet och å andra sidan intresset av att skydda uppgifter om en enskild sökande för att främja rekryteringen. För det första hänger allmän- hetens intresse av insyn samman med vilken typ av anställning som sökanden har sökt. Exempelvis får allmänheten anses ha ett starkare intresse av insyn om sökanden har sökt en anställning som domstols- chef i en stor domstol än om sökanden har sökt en inte befordrad domaranställning i en mindre domstol. För det andra skulle en indivi- dualiserad prövning innebära att skulle behöva göra en ingående prövning av sökandens intresse av sekretesskydd i ett en- skilt ärende. En sådan prövning skulle handla om bl.a. risken för att sökanden skulle drabbas ekonomiskt om det blev känt att han eller hon hade sökt anställningen. Övervägandena skulle behöva ske mot bakgrund av intresset av att rekrytera. Exempelvis skulle en individuell sekretessreglering kunna innebära att en advokat som riskerar att förlora klienter skulle kunna få ett sekretesskydd medan en sökande som redan har en annan domaranställning och därmed inte skulle riskera att förlora någonting ekonomiskt inte skulle få något sådant skydd. En individualiserad prövning av enskilda sökandes behov av sekretess skulle också innebära att det i samma ärende skulle kunna finnas sökande med och utan skyddade uppgifter. Förfarandet skulle alltså kunna sägas vara både öppet och slutet. En osäkerhet om vad som gäller i fråga om offentlighet eller sekretess skulle kunna skapa osäkerhet bland möjliga sökande och till och med leda till en minskad benägenhet att söka ordinarie domaranställning. Vidare skulle en så- dan osäkerhet riskera att minska allmänhetens tilltro till rekryterings- systemet. I sammanhanget bör också nämnas att den svenska sekretess- regleringen bygger på att en myndighets beslut om sekretess kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. En sekretessreglering av norsk modell skulle alltså riskera att leda till domstolsprocesser angående sekretessfrågan i samband med att media eller allmän- heten begär ut kopior av handlingar från . Till detta kommer att det i är vanligt att en sökande söker flera olika domaranställningar . Betydande tillämpningspro- blem skulle då kunna uppkomma i fall då skulle behöva göra flera olika separata sekretessprövningar avseende samma sökande men beträffande olika anställningar. 18.11.4 Det bör inte införas en individuell sekretessprövning En individuell sekretessprövning skulle innebära att i ett visst utnämningsärende skulle behöva ta ställning till sekretess- frågor i olika ärenden där en eller flera sökande begär sekretess för egen del. Det skulle kunna handla om att väga det individuella intres- set av sekretess för olika kategorier av sökande mot allmänhetens intresse av insyn när det gäller utnämning av olika typer av utnäm- ningar och behovet av att rekrytera. Det skulle vara svårt för både sökande och allmänheten att i förväg förutse vilka sökande som skulle omfattas av sekretesskyddet. Vi har konstaterat att risken för olika bedömningar – till och med för olika sökande i samma ärende – skulle kunna skapa osäkerhet bland möjliga sökande och dessutom minska allmänhetens tilltro till systemet för domarrekrytering. En annan typ av problem skulle uppstå då en sökande söker flera olika domaranställ- ningar . skulle då behöva göra olika sekre- tessprövningar angående samma sökande i de olika ärendena. Med en individualiserad sekretessprövning skulle allmänhetens in- syn i rekryteringsförfarandet riskera att minska på ett sätt som är oförutsebart för både allmänheten och sökandena själva. Dessa nack- delar kan inte vägas upp av de fördelar som kan identifieras. Vi gör be- dömningen att det inte bör införas en reglering som innebär att en in- dividualiserad sekretessbedömning ska göras när en sökande begär det. 18.12 Sekretess av förfarandet Bedömning: Ett alternativt sätt att avgränsa en sekretessreglering är att låta sekretessen gälla endast av rekryterings- förfarandet. Vi anser att två olika sätt att utforma sekretessen så att den skulle gälla av förfarandet bör analyseras. En sekretessreglering skulle kunna vara avgränsad så att sekretess gäller under en viss bestämd tid under förfarandet och att upp- gifterna därefter skulle bli offentliga. En generell fördel med att avgränsa sekretessen till en del av för- farandet där sekretessen upphör när förslag lämnas till regeringen är att uppgifter om de kandidater som regeringen väljer mellan skulle vara offentliga. Allmänheten skulle alltså ha in- syn avseende de kandidater som i praktiken kan komma i fråga för den aktuella anställningen. finns en generell nackdel med en avgränsning i tiden. En sådan typ av avgränsning riskerar att leda till att sökande drar tillbaka sina ansökningar innan de blir offentliga i syfte att sekretessen ska bestå. Fördelarna och nackdelarna med en sekretessreglering som är avgränsad i tiden är dock olika starka beroende på den närmare ut- formningen av regleringen. Vi anser därför att olika sätt att begränsa sekretessen i tiden bör analyseras närmare. En avgränsning i tiden skulle kunna innebära att sekretess gäller under förfarandet i och att det är först när för vidare sina förslag till regeringen som uppgifter om de rangordnade kandidaterna blir offentliga medan sekretessen avseende de som inte föreslås består. Den lösningen kan kombineras med en möjlighet för den som har rangordnats att återkalla sin ansökan innan lämnar sina förslag till regeringen. En annan tänkbar reglering innebär att sekretess skulle gälla och därefter i alla ärenden om utnämning av ordinarie domare och hyresråd för uppgifter som skulle kunna bidra till ledning i fråga om sökandens identitet. Sekretessen skulle upphöra att gälla för sökande som väljer att kvarstå i ärendet efter ansökningstidens utgång. Sekretessen skulle inte gälla sökandena emellan. Det sättet att reglera sekretessfrågan skulle inne- bära att sökandena skulle ha möjlighet att efter an- sökningstidens utgång få uppgifter från om vilka andra som har sökt den aktuella anställningen och överväga en even- tuell återkallelse. Endast uppgifter om de kandidater som väljer att stå kvar som sökande i ärendet skulle därefter vara offentliga. Båda dessa lösningar innebär en avvägning mellan intresset av öppenhet och intresset av sekretess. I det följande finns det därför anledning att analysera båda dessa alternativ ytterligare. 18.12.2Sekretess för förfarandet fram till att lämnar förslag till regeringen En sekretessreglering skulle kunna utformas så att sekretessen gäller i alla ärenden under beredningen vid . I den sista delen av beredning skulle sökandena få besked om kommande beslut och om det skulle innebära att sökanden skulle komma på förslag och i så fall på vilken plats i rangordningen av sökandena. Sökanden skulle ges en möjlighet att antingen stå fast vid sin ansökan eller att återkalla den. Om sökanden skulle stå fast vid sin ansökan, skulle sätta upp henne eller honom på förslag och underrätta regeringen om för- slaget genom ett protokoll i vilka uppgifterna skulle vara offentliga. Om sökanden däremot skulle återkalla sin ansökan, skulle inte sätta upp henne eller honom på förslag till reger- ingen och sekretessen skulle fortsätta att skydda uppgifter som kunde röja sökandens identitet. Detta sätt att utforma en sekretessreglering förutsätter dels att en bestämmelse införs om sekretess i ärende om utnämning av ordinarie domare, dock inte avseende den som föreslagit för regeringen, dels att förfarandet vid ändras på så sätt att sökandena lämnas besked om hur nämnden avser att rangordna dessa och en möjlighet att återkalla ansökan innan upprättar det förslag som ska skickas till regeringen. Sekretessregleringen skulle kunna avse rekrytering av alla ordi- narie domare. En tidsmässig avgränsning av sekretessen skulle ock- så kunna kombineras med någon av de typer av avgränsningar till olika kategorier av domare som vi har diskuterat i de närmast före- gående avsnitten. Sekretessen skulle alltså kunna vara begränsad till förfarandet vid och endast ärenden om utnämning av exempelvis justitieråd och domstolschefer. Sekretess vid handläggning och offentlighet endast avseende de kandidater som presenterar för regeringen skulle ha flera fördelar. Allmänheten skulle få insyn beträffande de kandidater som regeringen enligt bör ta ställning till och därmed regeringens beslutsunderlag. Efter- som inte har till uppgift att utnämna domare utan endast lämna förslag, skulle det kunna hävdas att offentlighetsin- tresset tillmötesgås så länge sekretesskyddet avgränsas till att gälla de kandidater som aldrig föreslås för regeringen. Offentlighets- principen skulle gälla avseende de kandidater som regeringen skulle ha att välja mellan. Det kan på goda grunder hävdas att det är be- träffande just dessa som intresset av offentlighet är som starkast. Vidare skulle modellen innebära att sökandena ges fullständig kon- troll över offentlighetsfrågan: sökanden får själv bedöma om han eller hon har så pass goda möjligheter att få en anställning att det är värt – från hans eller hennes individuella synpunkt – att den egna ansökningen blir offentlig. En nackdel med en reglering som innebär sekretess vid Domar- nämndens handläggning och offentlighet endast avseende de kan- didater som presenterar för regeringen är att det kan befaras att en sådan modell i praktiken skulle leda till att många av de sökande som inte rangordnas som nummer ett – eller som någon av de främsta om utnämningsärendet gäller flera anställningar – skulle välja att återkalla sina ansökningar. Det skulle i värsta fall kunna tänkas leda till att regeringen i praktiken skulle få endast en kandidat per anställning i sitt beslutsunderlag. Ett sådant utfall skulle innebära en viss maktförskjutning från regeringen till . Regeringen skulle utifrån ett sådant beslutsunderlag kunna utnämna den av föreslagna kandidaten eller föreslå någon annan som i så fall skulle få yttra sig över. Sannolikt skulle den av föreslagna kandidaten väljas i de allra flesta fall, vilket skulle innebära att regeringens ställningstagande i praktiken skulle handla om ett slags godkän- nande snarare än om en utnämning som vilar på ett fullständigt be- slutsunderlag. En annan nackdel med sekretess vid beredning och offentlighet endast avseende de kandidater som presenterar för regeringen är att en kandidat kan välja att återkalla sin ansökan i ett ärende efter att har skickat sitt förslag i det aktuella ärendet till regeringen, exempelvis på grund av att kandidaten har sökt och fått en annan anställning. Om antalet sökande som kvarstår efter att har rang- ordnat sökandena sammanfaller med det antal anställningar som ska tillsättas – exempelvis på grund av att de som har rangordnats längre ned på listan har valt att återkalla sina ansökningar – skulle en sen återkallelse efter förslag kunna medföra att det inte skulle gå att tillsätta alla anställningar. En åtgärd som möjligen skulle kunna motverka att regeringen på grund av återkallelser fick endast en sökande i sitt beslutsunderlag från skulle kunna vara att införa en möjlighet för sökande att inaktivera sin ansökan i stället för att återkalla den. Domarnämn- den skulle i så fall utan någon längre tids fördröjning kunna fråga de sökande som inaktiverat sina ansökningar om de önskar aktivera dem och därefter lämna nytt förslag till regeringen om den inte skulle ha utnämnt någon av de först föreslagna. En möjlighet att inaktivera sin ansökan skulle dock inte motverka att regeringens handläggning av ärenden om utnämning av ordinarie domare skulle bli mer kompli- cerad och behöva avbrytas för nya förfaranden i . 18.12.3 Sekretess i ett inledande skede av förfarandet Det andra sättet att avgränsa sekretessen i tiden – att låta sekretess gälla endast under den inledande beredningen vid – bygger på att det skulle finnas en bestämmelse om sekretess som gäller alla sökande i ett inledande skede, innan inleder referenstagningen. En sådan sekretessregel skulle kunna utformas på så sätt att sekretess gäller för uppgifter som skulle kunna bidra till led- ning i fråga om sökandens identitet men upphör avseende de sökande som kvarstår i ärendet efter ansökningstidens utgång. Sek- retessen skulle inte gälla mellan sökandena i ett ärende. Sökandena skulle ha på sig, från ansökningstidens utgång, att kontrollera med vilka andra som har sökt den aktuella anställ- ningen och överväga en eventuell återkallelse. För sökande som åter- kallar ansökan inom skulle sekretesskyddet kvarstå medan ansökningar från de kandidater som skulle välja att stå kvar under beredning av ärendet skulle bli offentliga. En sekretessreglering avgränsad till att gälla endast under den inledande beredningen vid skulle i de flesta fall innebära goda möjligheter för sökandena att bilda sig en uppfatt- ning om konkurrensen med andra sökande och därmed sina möjlig- heter att få den aktuella anställningen. Förslaget kan förväntas leda till att en betydande del av de jurister som avstår från att söka ordinarie domaranställning med hänvisning till offentligheten kom- mer att bli mer intresserade av att söka. Vidare skulle en så pass snäv sekretessreglering innebära att det under i princip hela förfarandet skulle vara offentligt vilka kandidater som väljer att stå kvar under referenstagningen och att allmänheten skulle ha insyn beträffande alla de kandidater som bedöms av . Det finns alltså en viktig principiell fördel med att utforma sekre- tessen på detta sätt i och med att alla kandidater som rangordnar skulle vara offentliga. Allmänheten skulle alltså få insyn i fråga om alla sökande som bedömts av , vilket inne- bär större möjligheter till förståelse för varför en viss kandidat har föreslagits i första hand än om det skulle vara endast den som före- slagits i första hand som skulle vara kvar under den offentliga delen av förfarandet. Från offentlighetssynpunkt skulle alltså fördelarna med en modell som denna vara starkare än fördelarna med en reglering som innebär sekretess under hela handläggningen vid Domarnämn- den och som upphör att gälla endast för de som väljer att stå kvar som sökande efter att har rangordnat kandidaterna. Att utforma en sekretessreglering på detta sätt skulle samman- fattningsvis kunna bidra till att öka antalet sökande till ordinarie domaranställningar som det skulle innebära endast ett be- gränsat avsteg från offentlighetsprincipen. Förslaget kan beskrivas som ett sekretesskydd för sökande som ångrar ansökan innan den egentliga handläggningen av ärendet har inletts. En nackdel med sekretess under det inledande skedet är att sökandena får kännedom om varandras identiteter och att en sökande, i ett ärende där det finns andra sökande, alltså inte har kontroll över vilka som får tillgång till uppgifterna om de sprids av en medsökande. En annan nackdel är att skulle behöva vänta med beredningen av ärendena till dess att den efter ansök- ningstidens utgång har gått ut, vilket innebär att handläggningen av ärendena skulle fördröjas med . 18.13Skälen för sekretess i utnämningsförfarandet är inte tillräckliga Bedömning: Skälen för att införa sekretess i utnämningsför- farandet är inte tillräckliga. I den svenska offentliga förvaltningen och i de svenska domsto- larna gäller som en utgångspunkt att uppgifter i allmänna hand- lingar ska vara offentliga, dvs. tillgängliga för allmänheten. Denna grundlagsskyddade offentlighetsprincip gäller som huvudregel även beträffande ansökningshandlingar som har kommit in i ett rekry- teringsärende hos en domstol eller annan myndighet. Principen om transparens i den offentliga verksamheten motiveras av att det från demokratisynpunkt är viktigt att allmänheten kan granska såväl de beslut som meddelas av offentliga organ som underlaget för dessa beslut. En domare ansvarar för avgöranden som kan vara mycket in- gripande för enskilda personer eller organisationer. I domaryrket ligger alltså en tydlig maktutövning. Det är viktigt att domarkåren har ett fortsatt starkt förtroende hos allmänheten. grunden framstår allmänhetens intresse av insyn i rekryteringen av ordinarie domare som särskilt starkt. Det innebär i sin tur att skälen för en sekretessreglering måste vara mycket starka för att en sådan reglering ska kunna anses nödvändig. Vår enkätundersökning bland jurister ger ett endast begränsat stöd för att en sekretessreglering skulle leda till fler sökande till ordi- narie domaranställningar. Knappt en tiondel av de tillfrågade som inte hade sökt en ordinarie domaranställning hänvisade till offentligheten i rekryteringsförfarandet som anledning till att de hade avstått från att söka. Inom samma grupp svarade att de skulle bli mer benägna att söka ordinarie domaranställning om sekretess skulle införas.16 Resultatet av enkätundersökningen är alltså inte ett skäl i sig för att införa en sekretessreglering. Redan det svaga stödet för att sekretess skulle vara nödvändigt för att kunna förbättra förutsättningarna för rekrytering talar starkt mot att införa en omfattande sekretessreglering, som avser alla upp- gifter som kan kopplas till en sökandes identitet i alla typer av ut- nämningsärenden och under hela rekryteringsförfarandet. Våra överväganden och analyser har syftat till att försöka hitta en mindre omfattande sekretessreglering som skulle innebära en rimlig avvägning av intresset av insyn och intresset av att kunna rekrytera de skickligaste och mest lämpade juristerna som ordinarie domare. Vi har sett att det inte är lämpligt att avgränsa sekretessen till vissa typer av uppgifter om sökandena eftersom det om någon typ av uppgifter om en sökande, exempelvis uppgifter i referenser, är offentliga går att ta reda på andra uppgifter om sökanden, exem- pelvis sökandens identitet. När det gäller att avgränsa sekretessen till vissa typer av domarbefattningar har vi sett att både skälen för och skälen mot sekretess blir tydligare ju högre domarbefattning sek- retessen skulle gälla. Allmänheten har störst intresse av insyn i rekry- teringen av höga domarbefattningar som exempelvis domstolschef eller justitieråd. är statens intresse av att inte gå miste om kvalificerade sökande som störst avseende just de högsta domar- befattningarna. Vi har också bedömt att en reglering som skulle innebära att en individuell prövning av skälen för och mot sekretess ska göras i varje enskilt fall skulle vara svår att tillämpa och riskera att leda till minskad förutsebarhet i rekryteringsprocessen. 16 Se avsnitt 6.4. sedan har övervägt olika sätt att avgränsa sekretessen i tiden har vi sett att allmänhetens intresse av insyn visserligen kan tillgodoses i större utsträckning men att det finns en risk för att antalet återkallelser ökar. Det begränsar förutsättningar för att kunna jämföra flera kandidater mot varandra för att avgöra vilken av dem som är skickligast och lämpligast för den aktuella an- ställningen.