sou · H5B377 · 2017-10-17 00:00:00 — Däremot är rätten till effektiva rättsmedel en allmän unionsrättslig princip som innebär att beslut och åtgärder som kränker sådana grundläggande rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten ska kunna bli föremål för rättslig prövning i medlemsstaterna.31 Av denna princip följer bl.a. att medlemsstaterna är skyldiga att se till att enskilda har en möjlighet att få dessa rättigheter prövade i de nationella domsto- larna. Dessa rättsmedel ska vara effektiva, och får dessutom inte vara mindre förmånliga än motsvarande rättsmedel som följer av nationell rätt. har med utgångspunkt denna princip i en rad mål konstaterat att medlemsstaterna är skyldiga att se till att leveran- törer har en möjlighet att få även tilldelningen av sådana kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven eller rättsmedels- direktiven prövade i domstol.32 är tillsynsmyndighet för den offentliga upphand- lingen.33 Verket har möjlighet (i vissa fall en skyldighet) att i allmän förvaltningsdomstol föra talan om upphandlingsskadeavgift för otill- låtna direktupphandlingar (enligt 21–22 kap. ). Konkurrens- verket har inom ramen för flera tillsynsärenden uttalat sig om såväl undantaget för intern upphandling som upphandling mellan myndig- heter.34 Även har en form av tillsynsuppdrag vad gäller unionsreglerna för offentlig upphandling. Kommissionen kan som sista utväg väcka talan om fördragsbrott vid om den anser att en medlemsstat inte lever upp till sina skyldigheter enligt 31Sundstrand, , Offentliga kontrakt – Rättsmedlen i primärrätten, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2014 s. 481-483. 32Se bl.a. C-458-03 Parking Brixen, EU:C:2005:605; C-231/03 Coname, EU:C:2005:487; och C-91/08 Wall, EU:C:2010:182. 33Se 1 § förordningen (2007:1117) med instruktion för . 34Konkurrensverkets beslut att väcka talan om upphandlingsskade- avgift mot kommunalförbundet , dnr 797/2015, punktern 35–40. Kommissionen har flera sådana pågående överträdelseärenden mot . Dessa avser bl.a. bristen på rätts- medel vid tilldelning av tjänstekoncessioner och tillämpningen av rättspraxisen kring interna kontrakt.35 Ny utredning om rättsmedlen Regeringen beslutade att ge en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i upphandlings- lagarna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden.36 I uppdraget ingår även att överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål. Utredaren ska närmare analy- sera en eventuell skyldighet för den förlorande parten att ersätta mot- partens processkostnader samt införandet av avgifter för att ansöka om överprövning av en upphandling. Regeringen har i samband med ovanstående uppdrag gett Upp- handlingsmyndigheten i uppdrag att beskriva, kartlägga och analyse- ra mål om överprövning av offentlig upphandling.37 Uppdraget ska genomföras i samverkan med och rapporteras . Regeringen konstaterade i beslutet att det saknas en samlad, mer detaljerad och strukturerad kartläggning av överprövningsmålen i domstol. Som framgår ovan faller avtal med ekonomiska villkor enligt huvud- regeln inom tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan två eller fler upphandlande myndigheter. Från denna huvudregel finns emellertid en rad undan- tag, som gör det möjligt att i vissa situationer ingå t.ex. avtal utan annonserad konkurrensutsättning. Dessa undantag är i sin tur ut- formade på olika sätt och kan grupperas enligt följande: 35Europeiska kommissionen, motiverade yttranden, den 28.10.2010, 2009/4080 K(2010) 7343 (undantaget för interna kontrakt) och , 2013/4153, D(2014) 5920 (rättsmedel för tjänstekoncessioner). 2017:69 Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövningsfrågor. 37Regeringen (), beslut , dnr Fi2017/02676/OU. •Avtal som enligt vissa bestämmelser i inte omfattas av fördragen. •Avtal som omfattas av vissa internationella regler (3 kap. 3–5 §§ ). •Avtal som inte omfattas av tillämpningsområdet för upphand- lingslagarna därför att de avser vissa i direktiven uppräknade tjänster eller andra specifika nyttigheter (3 kap. 19–28 §§ ). •Avtal som faller utanför tillämpningsområdet för upphandlings- lagarna därför att de endast ingås mellan upphandlande myndig- heter och vissa andra förutsättningar föreligger (3 kap. 11–18 §§ ).38 •Avtal som kan ingås direkt med en leverantör utan annonserad konkurrensutsättning i vissa särskilda situationer (6 kap. 12–19 §§ ). •Avtal som kan ingås utan annonserad konkurrensutsättning där- för att värdet av avtalet understiger direktupphandlingsgränsen (19 kap. 7 § tredje stycket ). Utredningen koncentrerar sig på de undantag som är av störst in- tresse för möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan kon- kurrensutsättning. Inledningsvis behöver emellertid något sägas om de utgångspunkter för tillämpning av undantagen som EU-domsto- len har lagt fast i sin rättspraxis. 5.3.1Allmänt om undantagen från upphandlingsreglerna har i en rad avgöranden uttalat sig kring tolkningen av de olika undantagen i upphandlingsdirektiven. Utöver att i dessa mål ta ställning till tillämpligheten av de olika undantagen har EU- domstolen även identifierat vissa grundläggande förutsättningar för tillämpligheten av undantag från upphandlingsdirektiven. EU-dom- stolen kan sägas ha fastslagit tre sådana horisontella förutsättningar: 38 Även vissa kontrakt mellan en upphandlande enhet och ett anknutet företag eller ett sam- riskföretag är undantagna tillämpningsområdet för LUF, se 3 kap. 19–22 §§ LUF. •De undantag som har angetts i upphandlingsdirektiven är uttöm- mande. En medlemsstat kan alltså inte i sin nationella lagstift- ning ange ytterligare undantag.39 •Undantagen ska tolkas restriktivt.40 •Det är den upphandlande myndigheten som åberopar att ett un- dantag är tillämpligt som har bevisbördan för att omständig- heterna är sådana att upphandlingen är undantagen.41 Sammanfattningsvis ger alltså rättspraxis tydligt ut- tryck för restriktivitet i de fall en medlemsstat gör gällande att en upphandling som faller under upphandlingsdirektivens tillämpnings- område inte behöver konkurrensutsättas enligt förfarandereglerna i direktiven. Utredningen konstaterar att i de mål som gällt undantaget för intern upphandling har upprepat de förutsättningar utredningen redovisat ovan.42 Vidare har i de domar som hitintills följt på Hamburgdomen ansett att de aktuella avtalen varit konstruerade på ett sådant sätt att de inte uppfyllt förutsätt- ningarna för att vara undantagna upphandlingsskyldigheten. Enligt utredningens mening talar detta för att även undantaget för horison- tella samarbetsavtal ska tillämpas strikt.43 Det är även den bedöm- ning som regeringen har gjort.44 Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal utan föregående annonsering som omfattas av förfarandereglerna i upphandlingslag- stiftningen utan att förutsättningarna för att tillämpa undantaget är uppfyllda gör den sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Detta kan bl.a. få till följd att avtalet förklaras ogiltigt av en domstol på talan av en annan leverantör (med stöd av 20 kap. 13–17 §§ ). har även möjlighet att i denna situation föra talan 39C-71/92 kommissionen mot , EU:C:1993:890, punkt 48. 40C‑57/94 kommissionen mot , EU:C:1995:150, punkt 23; C‑318/94 kommissionen mot , EU:C:1996:41, punkt 13; C‑394/02 kommissionen mot , EU:C:2005:336, punkt 33, och C-15/13 HIS, EU:C:2014:303, punkt 23. 41Mål 199/85 kommissionen mot , EU:C:1987:115, punkt 14; och domen C‑394/02 kommissionen mot , EU:C:2005:336, punkt 33. 42C-26/03 Stadt , EU:C:2005:5, punkt 46; och C-458/03 Parking Brixen, EU:C:2005:605, punkt 63. 43Andrea Sundstrand, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt, Förvaltningsrättslig tidskrift, nummer 2013:1. 2015/16:195 s. 396. om att den upphandlande myndigheten ska betala en sanktionsavgift, upphandlingsskadeavgift. Enligt regleringsbrev ska otillåtna direktupphandlingar vara i fokus i verkets upphand- lingstillsyn och särskild vikt ska läggas vid talan om upphandlings- skadeavgift.45 Om en kommun ingår ett samverkansavtal som faller under tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen med en eller flera kommuner utan annonserad konkurrensutsättning, och utan att något av undantagen från denna skyldighet är tillämpligt, riskerar den alltså att påföras en upphandlingsskadeavgift. Denna av- gift kan uppgå till högst (men får inte överstiga av upphandlingens, alltså samverkansavtalets, värde).46 5.3.2Avtal som till del är undantagna regelverken Ett avtal kan omfatta nyttigheter som omfattas av olika upphand- lingslagar, eller där vissa delar omfattas av upphandlingsreglerna me- dan andra delar inte gör det. Ett sådant avtal betecknas i upphand- lingslagstiftningen ”blandad upphandling” och regleras i 2 kapitlet i . Bestämmelserna skiljer på ”delbara” och ”odelbara” sådana blandade avtal, dvs. avtal där det ingår delar som kan, respektive inte kan, särskiljas objektivt, 2 kap. 4 § . Bedömningen ska grundas på sakliga omständigheter som visar att det är motiverat och nöd- vändigt att ingå ett enda kontrakt.47 Vad gäller ”odelbara” blandade kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföre- mål tillämpas (2 kap. 12 § ). Regeringen har uttalat att om det huvudsakliga ändamålet med det odelbara blandade kontraktet är en icke upphandlingspliktig del talar praxis från för att kontraktet i dess helhet kan undantas från upphandlingsskyldighet.48 Vid denna bedömning ska emellertid beaktas att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde (4 kap. 2 § ). Om ett kommunalt samverkansavtal omfattar flera olika delar eller tjänster, där vissa (men inte alla) sådana delar är undantagna 45Näringsdepartementet, Regleringsbrev för avseende inom utgiftsområde 24 Näringsliv, N2017/03206/SUN (delvis), s. 3. 46Enligt 21 kap. 4 § . 2015/16:195 s. 364. 2015/16:195 s. 952. upphandlingsreglerna, får bestämmelserna till följd att samverkans- avtalet i sin helhet är undantaget regelverket. Detta under förutsätt- ning att de olika delarna av avtalet inte objektivt kan skiljas från var- andra samt att de delar som är undantagna kan sägas utgöra avtalets huvudföremål. 5.3.3Avtal mellan upphandlande myndigheter Upphandlingslagstiftningen gör som huvudregel inte åtskillnad på kontrakt som ingås med en ”vanlig” leverantör och en leverantör som är en upphandlande myndighet. Att även upphandlande myndigheter kan vara att beteckna som leverantörer i upphandlingsrättslig mening har bland annat betydelse vid bedömningen av om ett samverkans- avtal faller under upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde. Även t.ex. en kommun som inom ramen för ett samverkansavtal utför en upphandlingspliktig tjänst åt en annan kommun är alltså att be- teckna som ”leverantör” i upphandlingslagstiftningens mening. Enligt artikel 2.10 i LOU-direktivet förstås nämligen med ”ekonomisk aktör”49 varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslut- ningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett bygg- nadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden. Att även en ”offentlig enhet” kan vara en leverantör framgår alltså redan av LOU-direktivet, även om det inte kommer till lika klart ut- tryck i den svenska lagtexten.50 Av rättspraxis fram- går vidare att även aktörer som inte huvudsakligen bedriver verksam- het i syfte att skapa vinst, eller inte stadigvarande är verksamma på den aktuella marknaden, kan vara att beteckna som leverantörer.51 Inte heller är det helt ovanligt att upphandlande myndigheter faktiskt deltar i annonserade konkurrensutsättningar i egenskap av just leve- rantör. Däremot är medlemsstaterna i princip fria att bestämma att vissa sådana nationella offentliga aktörer inte får delta i offentliga 49I den svenska lagstiftningen har LOU-direktivets begrepp ”ekonomisk aktör” ersatts med ”leverantör”, se prop. 2016/17:195 s. 341. 50Se 1 kap. 16 § . 51C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, punkt 30. upphandlingsförfaranden.52 I någon mening kan lokaliseringsprinci- pen och förbudet mot spekulativ näringsverksamhet betecknas som kommunalrättsliga exempel på sådana regleringar. Från huvudregeln att upphandlingsreglerna är tillämpliga även på köp mellan upphandlande myndigheter finns emellertid en rad un- dantag. I följande situationer kan nämligen en upphandlande myn- dighet ingå ett annars upphandlingspliktigt avtal med en annan upp- handlande myndighet utan annonserad konkurrensutsättning: •Avtal som är undantagna fördragen (avsnitt 5.3.4); •Köp av tjänster från en upphandlande myndighet som har en en- samrätt att leverera tjänsten (avsnitt 5.3.5); •Köp från inköpscentraler (avsnitt 5.3.6); •Intern upphandling (avsnitt 5.3.7); •Upphandling mellan myndigheter (avsnitt 5.4). Även övriga undantag från upphandlingsreglerna kan vara tillämpliga vid ingåendet av ett avtal mellan upphandlande myndigheter (till exempel om det annars upphandlingspliktiga avtalet ingås utan kon- kurrensutsättning på grund av brådska). Dessutom kan avtalskon- struktionen i sig vara sådan att avtalet inte omfattas av upphandlings- reglerna (till exempel därför att det inte innefattar några ekonomiska transaktioner mellan avtalsparterna). 5.3.4Avtal som är undantagna fördragen De EU-rättsliga reglerna om den fria rörligheten på EU:s inre marknad anses vara tillämpliga på all nationell lagstiftning.53 Enligt rättspraxis finns det emellertid två situationer där medlemsstaterna kan göra undantag från bestämmelserna om de fria rörligheterna: 52C-305/08 CoNISMa, EU:C:2009:807, punkt 48. 53Andrea Sundstrand, Offentliga kontrakt – möjlighet till undantag från EU:s primärrätt, Förvaltningsrättslig tidskrift, nummer 2013:1. 1.undantag som uttryckligen har angetts i föredragen och 2.situationer som medger medlemsstaten rätt att göra undantag på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Om en viss verksamhet är undantagen primärrätten (fördragen) om- fattas den heller inte av sekundärrätten (upphandlingsdirektiven).54 Konsekvensen av att ett avtal är undantaget fördragen är att det är en helt nationell fråga vilka regler som ska gälla vid ingående av sådana avtal. Att ett visst avtal potentiellt är undantaget fördragen – eller upphandlingsdirektiven – innebär emellertid inte i sig att en upp- handlande myndighet kan underlåta en annonserad konkurrensut- sättning enligt den nationella upphandlingslagstiftningen. Medlems- staterna kan nämligen välja att låta även sådana avtal omfattas av sin nationella upphandlingslagstiftning. Den svenska lagstiftaren har i stor utsträckning valt att inte utnyttja utrymmet att undanta upp- handlingar från de krav som följer av unionsreglerna. Tillämpningen av undantagen från fördragen Givet att kontrakt kan anses ha ett gränsöverskridande intresse gäller alltså de grundläggande principerna i fördragen. Medlemsstaterna har dock möjlighet att inskränka dessa under vissa förutsättningar. En- ligt rättspraxis krävs då att fyra förutsättningar är uppfyllda. 1.vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, 2.framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmän- intresse, 3.vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och 4.inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna mål- sättning. har återkommande uttalat att undantagen i primär- rätten från de grundläggande reglerna om etableringsfrihet och fri- 54 C-160/08 kommissionen mot (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkt 74. heten att tillhandahålla tjänster ska tolkas restriktivt och begränsas till att endast omfatta vad som är absolut nödvändigt för att säker- ställa de hänsyn som medlemsstaterna ges rätt att skydda.55 Undantag från fördragen som kan avse myndighetssamverkan De olika undantag som har beskrivits i såväl fördragen som i EU- domstolens rättspraxis, liksom de sätt på vilka de kommer till ut- tryck i LOU-direktivet och , är delvis överlappande. Vad gäller möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan annonserad konkurrensutsättning är det främst tre sådana uttryckliga undantag som är av intresse: •tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse, •tjänster som innefattar utövandet av offentlig makt samt •åtgärder som innebär omfördelning av uppgifter inom medlems- staten. Dessa undantag har inte angetts i . Motivet till detta synes vara att regeringen som utgångspunkt vid införlivandet av upp- handlingsdirektiven har ansett att bestämmelser som riktar sig till medlemsstaten i egenskap av lagstiftare, och inte till de upphand- lande myndigheterna, inte ska komma till uttryck i upphandlings- lagstiftningen.56 Tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse Utförandet av vissa typer av tjänster har fått en särskild reglering i fördragen. Detta gäller sådana offentliga tjänster som inom EU- rätten betecknas tjänster av allmänt intresse. Med tjänster av allmänt intresse avses tjänster som medlemsstater anser är grundläggande in- tresse att tillhandahålla sina medborgare, t.ex. olika former av väl- färdstjänster. Varje medlemsstat avgör själv vilka tjänster som är av allmänt intresse. Kommissionen kan dock överpröva ett beslut att 55C-438/08 kommissionen mot , EU:C:2009:651, punkt 34. s. 334 om förhållandet till artikel 346 i samt s. 336 vad gäller tjänster av icke-ekonomiskt intresse. anse att en tjänst är av allmänt intresse om en nationell klassificering är uppenbart fel (s.k. ”manifest error”). Tjänster av allmänt intresse är ett samlingsbegrepp som i sin tur kan delas in i två kategorier: •tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse och •tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.57 En tredje kategori av tjänster är sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som i och för sig fattas av upphandlingsdirektiven och de grundläggande principerna, men för vilka medlemsstaterna kan och ska fastställa egna förfaranderegler i den nationella upphand- lingslagstiftningen.58 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (SGEI) omfattas av fördra- gens bestämmelser. Alla sådana tjänster ska tillhandahållas i enlighet med unionsrätten; däribland etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster enligt artiklarna 49 och 56 i FEUF – och de grundläggande principer som följer av dessa bestämmelser. En tjänsts klassificering som sådan tjänst kan däremot ha betydelse vad gäller tillämpningen av statsstödsreglerna. Tjänster av allmänt icke-ekonomiska intresse faller däremot utan- för fördragen. Enligt protokoll 26 till fördragen inskränker nämligen inte fördragen medlemsstaternas möjligheter att tillhandahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse (artikel 2). Artikeln har följande lydelse: Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlems- staternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art. Enligt LOU-direktivet omfattas inte tjänster av allmänt icke-eko- nomiska intresse av direktivets tillämpningsområde (skäl 6). Kom- missionen har vad gäller sådana tjänster bl.a. uttalat följande: Den här typen av tjänster, t.ex. traditionellt statliga åligganden som polis, domstolar och obligatoriska system för socialskydd lyder inte under några särskilda EG-rättsliga bestämmelser och omfattas inte heller av fördragets bestämmelser i fråga om den inre marknaden och 57Terminologin är inte helt enhetlig, och ibland används i stället begreppen icke-ekonomiskt tjänster av allmänt intresse respektive ekonomiska tjänster av allmänt intresse. 58Se artikel 74–76 i LOU-direktivet och SOU 2016:78 s. 485–500. Vissa aspekter på dessa tjänster kan falla under andra bestämmelser i fördragen, t.ex. principen om icke-diskriminering.59 En hänvisning till dessa begrepp finns i skäl 7 i LOU-direktivet. För- dragen inskränker alltså inte medlemsstaternas möjligheter att till- handahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse. Där- emot omfattas frågan om vilka tjänster som är att beteckna som eko- nomiska eller icke-ekonomiska av unionsrätten, och kan ytterst avgöras av EU-domstolen.60 Undantaget har även prövats i svensk rättspraxis vid åtminstone ett tillfälle. Kammarrätten i har i en dom bedömt att en viss befattningsutbildning för rektorer och andra skolledare. Den aktuella befattningsutbildningen var ”att betrakta som en icke- ekonomisk tjänst av allmänt intresse som således inte omfattas av EG- fördraget och inte heller av upphandlingsdirektiven och ”.61 Även t.ex. Utredningen om bättre möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad har konstaterat att de tjänster som inte omfattas av upphandlingsdirektiven inte heller omfattas av LOU.62 Utövandet av offentlig makt Enligt artiklarna 51 och 56 i FEUF ska bestämmelserna om etabler- ingsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster inte omfatta verk- samhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Detta undantag kan sägas om- fatta en viss typ av tjänster av allmänt icke-ekonomiskt intresse. Generellt sett är verksamheter som i sig utgör en del av befogen- heterna att utöva offentlig makt och utförs av staten inte ekonomisk verksamhet. har vad gäller detta undantag uttalat att undantaget endast kan tillämpas på verksamheter som i sig är direkt och specifikt förenade med utövande av offentlig makt.63 Undan- 59Meddelande från kommissionen till , Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, Med anknytning till meddelandet ”En inre marknad för framtidens ”, Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av allmänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande {KOM(2007) 724 slutlig, s. 4 f. 60Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, Sieps 2011:8, s. 21. 61Kammarrätten i dom i mål nr 8101–8104-08. 62SOU 2017:44 s. 345. 63C-160/08 kommissionen mot (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkten 78. taget omfattar inte verksamheter som har en rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt.64 Om själva maktutövandet kan särskiljas från annan verksamhet så omfattar inte undantaget denna övriga verksamhet.65 har även understrukit att undantaget förutsätter att det är fråga om ett tillräckligt kvalificerat utövande av t.ex. befogenheter att vidta tvångsåtgärder.66 Den omständighet att utförandet av en tjänst förut- sätter ett samarbete med myndigheter som har offentliga maktbefo- genheter innebär däremot inte i sig att tjänsterna är förenade med utövandet av offentlig makt. Detsamma gäller den omständigheten att avtalet omfattas av offentlig rätt och att de berörda verksamhe- terna utförs på uppdrag av offentligrättsliga enheter som ansvarar för uppgiften i fråga.67 av den kommunala demokratins funktionsätt kunde inte se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutöv- ning så länge några privata aktörer inte involveras.68 Även sådana ”kringtjänster” som inte är undantagna fördragen på den grund att de innefattar utövandet av offentlig makt kan emel- lertid vara undantagna på den grund att de utgör tjänster av icke- ekonomiskt intresse (eller vara undantagna upphandlingsreglerna på annan grund). Enligt 3 kap. 23 § punkten 4 är även upphandling av juri- diska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning undan- tagen lagen. Enligt regeringen ska dessa tjänster, för att vara undan- tagna, i sig ha inslag som gör att de kan sägas vara förenade med offentlig maktutövning. Det är alltså inte tillräckligt att tjänsterna kommer till användning i en verksamhet som har sådan inriktning hos den upphandlande myndigheten.69 64Se bl.a. C-160/08 kommissionen mot EU:C:2010:230 (”Hamburgdomen”), punkten 82. 65Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 47. 66Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 45; C-42/92 , punkt 8; och C-438/08 kommissionen mot , EU:C:2009:651, punkt 36.