sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — Även punkten 3 d om rappor- tering bör anpassas till direktivets uttryckssätt. Slutligen bör en ny punkt 3 e införas av vilken framgår att fonden ska vara föremål för 2002/03:150 s. 213. 31När det gäller andelar i s.k. stängda fonder torde de kunna klassificeras som överlåtbara värdepapper och därmed utgöra en placeringsmöjlighet enligt 5 kap. 5 § första stycket lagen om värdepappersfonder, jfr European Commission, Reflections by the Commission services on the application of article 19(2) of Directive 85/611/EEC. Ändringar och förtydliganden av vissa placeringsbestämmelser tillsyn som av den behöriga myndigheten () anses motsvara den som fastställs i unionslagstiftningen och att det anses tillräckligt säkerställt att samarbete mellan myndigheterna sker. Vad som utgör betryggande tillsyn har förtydligats genom riktlinjer av Committee of Regulators, CESR (numera ).32 8.5En ny fondtyp för professionella investerare Förslag: Specialfonder som enligt fondbestämmelserna enbart rik- tar sig till professionella investerare undantas från kraven på –faktablad (10 kap. 2 § och 12 kap. 8 § lagen, 2013:561, om förvaltare av alternativa investeringsfonder), –tillhandahållande av årsberättelse efter räkenskapsårets utgång (4 kap. 18 § första stycket 1 lagen, 2004:46, om värdepappersfonder), –halvårsredogörelse (4 kap. 18 § första stycket 2 lagen om värde- pappersfonder), –information om riskhantering (4 kap. 17 § lagen om värde- pappersfonder), –löpande information om avgifter och kostnader (4 kap. 22 § lagen om värdepappersfonder), och –att fonden ska vara öppen för inlösen minst en gång (12 kap. 6 § lagen om förvaltare av alternativa investerings- fonder). För sådana fonder bör kraven på riskspridning ställas lägre och mer omfattande undantag från placeringsbestämmelserna i 5 kap. lagen om värdepappersfonder tillåtas. Enligt utredningens direktiv ska det övervägas om man bör införa särskilda regler för fonder som endast riktar sig till professionella investerare. Förslag i den riktningen har tidigare lagts fram, men inte 32 CESR/07-044. Ändringar och förtydliganden av vissa placeringsbestämmelser genomförts (se prop. 2010/11:135 s. 134 och 135, prop. 2012/13:155 s. 242 och där gjorda hänvisningar). De tidigare förslagen har hand- lat om undantag från delar av kraven i lagen om värdepappersfon- der, t.ex. placeringsreglerna33 och kraven på tillstånd för gränsöver- skridande marknadsföring.34 Som konstaterats tidigare finns det skäl både för och emot en särskild reglering i förhållande till professio- nella investerare inom ramen för den befintliga fondlagstiftningen, men frågan är komplex. AIFM-direktivet innebar att kraven för att utländska AIF:er ska få marknadsföras i sänktes, åtminstone för fonder som för genomförandet av direktivet föll under tillämpnings- området för lagen om värdepappersfonder. krävdes att en utländsk fond, som inte var en UCITS-fond, var likvärdig med en svensk specialfond för att den skulle få marknadsföras i . Sedan AIFM-direktivet genomfördes är det tillräckligt att AIF-för- valtaren har tillstånd i eller i sitt hemland och att förval- taren har underrättat sin behöriga myndighet om att fonden ska marknadsföras i . För marknadsföring till professionella inve- sterare ställs inga ytterligare krav. Detta innebär en konkurrens- nackdel för svenska specialfonder som är underkastade en rad krav på information m.m. som till stor del tillkommit av konsument- skyddsskäl. Utredningen kan konstatera att vissa av informationsreglerna för specialfonder är utformade i första hand med tanke på konsumen- ter. Kraven på faktablad i 10 kap. 2 § och 12 kap. 8 § lagen om för- valtare av alternativa investeringsfonder och löpande information om avgifter i 4 kap. 22 § lagen om värdepappersfonder är sådana regler som i första hand är till för icke-professionella kunder. Det- samma kan sägas om kraven på kompletterande information om riskhantering i 4 kap. 17 § lagen om värdepappersfonder samt tids- gränsen för att tillhandahålla årsberättelse och kravet på halvårs- redogörelse i 4 kap. 18 § första stycket samma lag. En specialfond som enligt sina fondbestämmelser endast riktar sig till professio- nella investerare bör undantas från dessa krav. Att en sådan begräns- ning av vilka som kan investera i fonden kan göras i fondbestäm- melserna, förutsatt att godkänner det, följer av 33SOU 2002:56 s. 473 ff. och SOU 2012:67 s. 343 ff. 2010/11:135 s. 134. Ändringar och förtydliganden av vissa placeringsbestämmelser SOU 2016:45 12 kap. 6 § lagen om värdepappersfonder (se prop. 2002/03:150 s. 251–255). Likaså bör specialfonder som endast är öppna för pro- fessionella investerare kunna undantas från kravet på att vara öppna för inlösen minst en gång , se 12 kap. 6 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Regeln får betraktas som ett likvi- ditetskrav för att skydda icke-professionella investerare. När det gäller placeringsbestämmelserna kan enligt 12 kap. 13 § andra stycket samma lag, tillåta undantag från huvud- regeln om att bestämmelserna i 5 kap. lagen om värdepappersfonder ska tillämpas för förvaltningen av medlen i en specialfond. I de fall då fonden enligt sina fondbestämmelser enbart riktar sig till pro- fessionella investerare bör detta inverka på bedömningen av vilka undantag som kan tillåtas. Detsamma gäller bedömningen av vad som enligt 12 kap. 13 § första stycket lagen om förvaltare av alter- är en lämplig fördelning av placeringar med hänsyn till de krav som bör uppställas på riskspridning. För en specialfond för enbart professionella investerare bör kraven på risk- spridning kunna ställas lägre, och mer omfattande undantag från placeringsbestämmelserna i 5 kap. lagen om värdepappersfonder bör kunna tillåtas än för andra specialfonder. Kravet på risksprid- ning kan dock inte reduceras så att karaktären av fond går förlorad; en fond bör t.ex. inte kunna placera i endast en tillgång, t.ex. en aktie. Bland de undantag som bör kunna bevilja för denna typ av specialfonder kan också nämnas bestämmelserna i 5 kap. 5 § lagen om värdepappersfonder, som innebär att placeringar i onoterade aktier kan göras till högst av fondens värde. En specialfond som enbart riktar sig till professionella investerare bör kunna undantas från denna begränsning och även från den begränsning som följer av 5 kap. 20 §, dvs. att fonden inte får för- värva aktier i en sådan omfattning att förvaltaren kan utöva ett väsentligt inflytande över ledningen av ett företag. När det gäller specialreglerna för AIF:er under vissa tröskel- värden bör samma regel gälla för samtliga specialfonder, dvs. att en AIF-förvaltare inte får förvalta en specialfond om förvaltaren enbart är registrerad och saknar tillstånd. Vissa av de regler som en AIF- förvaltare som förvaltar fonder under vissa tröskelvärden undantas från har att göra med den juridiska konstruktionen av en special- fond, t.ex. att fondens tillgångar ska hållas åtskilda från förvaltarens och förvaras av ett förvaringsinstitut. Ändringar och förtydliganden av vissa placeringsbestämmelser med att ska medge undantag från placerings- regler m.m. ett tillståndsförfarande. De möjligheter till undantag som utredningen nu föreslår har stora likheter med det förslag som lämnades i SOU 2012:67 s. 343 ff. avstyrkte det förslaget. Verket ansåg att en sådan änd- ring skulle göra bedömningen av vilka utländska fonder som ska jämställas med svenska fonder svårare. Svårigheterna med att be- döma vilka utländska företeelser som ska likställas med fonder och vilka som ska likställas med andra företag leder till problem för andelsägare, kontrolluppgiftslämnare och , och antalet problem – och risken för att beskattningen inte blir lik- formig – skulle enligt öka om man skulle ställa olika krav på riskspridning beroende på vilken typ av investerare fonden vänder sig till. Ett ytterligare problem som tar upp är att det är som gör bedömningen av om en ut- ländsk fond är att likställa med en specialfond, och därför får mark- nadsföras i , medan det är som sedan beslutar om beskattningen. bedömer detta från fall till fall och det finns inga offentliggjorda riktlinjer för bedömningen, vilket leder till att inte heller kan utfärda några rikt- linjer. Att avgör om en utländsk fond är att lik- ställa med en specialfond gäller dock enbart om fonden ska mark- nadsföras till icke-professionella kunder. Det är bara då tillstånd behövs från inspektionen. Om fonden inte alls marknadsförs i kommer inte att vara inblandad, och om fon- den bara marknadsförs till professionella investerare i be- hövs endast en anmälan till den behöriga myndigheten i hemlandet, som sedan underrättar . I inget av dessa fall gör någon bedömning av om fonden är att likställa med en svensk specialfond. Andelar i sådana fonder kan dock köpas och säljas av personer som är skattskyldiga i och då måste bedömningen göras av . De problem som tar upp i sitt remissyttrande finns alltså , men skulle en- ligt öka i antal med den ändring som utredningen före- slår. Enligt utredningens mening är det tveksamt om det är lämpligt att koppla den skatterättsliga bedömningen av en utländsk AIF till bedömning av om en fond är att likställa med en specialfond som får marknadsföras till icke-professionella kunder. Ändringar och förtydliganden av vissa placeringsbestämmelser bedömning är i dessa fall inriktad på att kon- trollera att kundskyddet – informationslämning, riskspridning, likvi- ditet m.m. – är att likställa med vad som gäller för en svensk specialfond. Huruvida fonden är att betrakta som ett företag – en associationsrättslig fond – eller en kontraktsrättslig fond, vilket torde ha betydelse för den skatterättsliga bedömningen, har mindre betyd- else för inspektionens bedömning. Både UCITS- och AIFM-direk- tivet syftar till en harmonisering av den europeiska fondmarkna- den, dvs. en UCITS-fond och en AIF ska kunna distribueras inom hela EES på samma villkor (med den inskränkningen att medlems- staterna får ställa upp särskilda villkor av kundskyddsskäl för AIF:er som marknadsförs till icke-professionella kunder). Utgångspunkten bör vara att också beskattningen ska vara likformig. Beskattning av vinster och utdelningar relaterade till en UCITS-fond borde med denna utgångspunkt vara densamma oavsett vilken medlemsstat fon- den kommer från. Detsamma borde gälla AIF:er. På det området inställer sig dock problemet att sådana fonder inte är reglerade på fondnivå; AIFM-direktivet riktar sig mot förvaltarna och inte fon- derna i sig. Svenska AIF:er kan därför vara mycket olika. Även den juridiska konstruktionen – både avseende svenska och utländska fonder – kan skilja sig åt. En svensk AIF kan exempelvis vara ett aktiebolag, och då gäller skattereglerna för aktiebolag, eller den kan vara en specialfond, varvid andra regler gäller. På samma sätt för- håller det sig med fonder i andra länder. Bedömningen i dessa fall bör dock utgå från den juridiska konstruktionen. En utländsk asso- ciationsrättslig fond som enligt AIFM-direktivet är en AIF borde skatterättsligt hanteras på samma sätt som en svensk associations- rättslig AIF, t.ex. ett aktiebolag. Och en utländsk kontraktsrättslig AIF borde skatterättsligt hanteras på samma sätt som en svensk kontraktsrättslig AIF, dvs. Med en sådan utgångs- punkt bör inte det faktum att det blir tillåtet med olika risksprid- ning beroende på kundkategori försvåra bedömningen. 9Marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke- professionella investerare Ett av utredningens många uppdrag är att se över reglerna om marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke-professio- nella investerare. I det uppdraget ingår bl.a. att ta ställning till vilka fondtyper som ur ett konsumentskyddsperspektiv är lämpliga som investeringar för icke-professionella investerare. Ett ytterligare skäl att se över bestämmelserna är den nya EU-förordningen om euro- peiska långsiktiga investeringsfonder.1 De svenska reglerna om mark- nadsföring till icke-professionella investerare kan behöva anpassas till förordningens krav, åtminstone i fråga om alternativa investe- ringsfonder med tillstånd enligt förordningen. 9.2Regelverket för förvaltare av alternativa investeringsfonder Definitionen av en alternativ investeringsfond Med en alternativ investeringsfond (AIF) avses ett företag för kollek- tiva investeringar, som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare. Ett ytterligare rekvisit enligt legal- definitonen är att tillstånd enligt UCITS-direktivet inte krävs, dvs. det ska inte vara fråga om en värdepappersfond eller ett fond- 1 och rådets förordning (EU) 2015/760 av om euro- peiska långsiktiga investeringsfonder. Marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke-professionella investerare företag som är auktoriserat enligt nämnda direktiv (1 kap. 2 § och 11 § 9 respektive 11 § 27 lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder). Definitionen av en AIF är alltså vid. Varken definitionen eller regelverket i övrigt reglerar fondens rättsliga ställning. Därmed kom- mer ett flertal olika investeringsformer att finnas inom ramen för tillämpningsområdet. Det gäller bl.a. kontraktsrättsliga fonder, så- som specialfonder, och fonder bildade på annat sätt, t.ex. riskkapital- fonder, vilka vanligtvis är konstruerade på associationsrättlig grund som aktiebolag eller kommanditbolag eller som utländska motsvarig- heter till bolagsformer. Ett viktigt syfte bakom AIFM-direktivet2 är att uppnå harmoni- serade regler för tillståndsgivning och tillsyn över förvaltare av AIF:er (AIF-förvaltare) samt att skapa ett gemensamt regelverk för att hantera de risker som investerare i dessa fonder utsätts för (skälen 2 och 3 i direktivet). Direktivet reglerar således i huvudsak AIF-förvaltare, men även – i begränsad utsträckning – fonderna. En AIF-förvaltares verksamhetstillstånd omfattar en rätt att mark- nadsföra andelarna i en av förvaltaren förvaltad AIF till professio- nella investerare.3 Det krävs dock att förvaltaren har underrättat den behöriga myndigheten innan marknadsföringen påbörjas (4 kap. 6 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, se även arti- kel 31 i direktivet).4 Underrättelsen till den behöriga myndigheten ska innehålla vissa uppgifter om varje AIF som ska marknadsföras i landet i fråga. Att marknadsföringen ska föregås av en underrättelse 2Europaparlamentets och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010, senast ändrat genom Europa- parlamentets och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finan- siella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU. 3Definitionen av professionell investerare hänvisar till MiFID, där en professionell investe- rare är en kund som ingår i ett företag med tillstånd att verka på finansmarknaden, stora företag med krav på visst eget kapital, omsättning och balansomslutning, stater och offent- liga institutioner, andra institutionella investerare samt företag som ägnar sig åt värde- papperisering av tillgångar eller andra finansiella transaktioner. Definitionen i MiFID är införlivad i 8 kap. 16 och 17 §§ lagen om värdepappersmarknaden, till vilka hänvisas i 1 kap. 11§ 21 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. 4Är det fråga om gränsöverskridande verksamhet ska myndigheten överlämna underrätt- elsen till den behöriga myndigheten i det land inom EES där verksamheten ska bedrivas. SOU 2016:45 Marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke-professionella investerare utgör inte något tillståndsförfarande och innebär formellt sett inte ett godkännande av de AIF:er som omfattas av underrättelsen, men myndigheten kan förhindra marknadsföringen om verksamheten anses strida mot regelverket. För fonder som i och för sig träffas av definitionen av AIF, men där fondernas samlade tillgångsvärde understiger vissa tröskelvärden, finns en möjlighet för förvaltaren att låta registrera sig i stället för att söka tillstånd (artikel 3.2 i direktivet och 2 kap. 3 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). För en registrerad för- valtare är bara delar av regelverket tillämpligt (se 2 kap. 1 §), och som huvudregel får en sådan förvaltare inte förvalta fonder som mark- nadsförs till icke-professionella investerare (se dock 2 kap. 1 § 3 stycket).5 Med marknadsföring avses enligt artikel 4.1.x i AIFM-direktivet … direkt eller indirekt erbjudande eller placering, på AIF-förvaltarens initiativ eller för AIF-förvaltarens räkning, av andelar eller aktier i en AIF-fond som denne förvaltar och som riktar sig till investerare med hemvist eller stadgeenligt säte i unionen. En definition motsvarande artikel 4.1.x i AIFM-direktivet finns i 1 kap. 11 § 14 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Begreppet marknadsföring har en vid mening och inbegriper fler åtgärder än dem som är direkt hänförliga till att saluföra eller introducera andelar eller aktier i en AIF på marknaden.6 Närmare ledning för tolkningen av begreppets innebörd kan, enligt för- arbetena, i viss mån hämtas från genomförandet av UCITS IV- direktivet. Också i det lagstiftningsärendet ansågs begreppet ha en vid innebörd som omfattar säljfrämjande åtgärder före köp eller som inte leder till köp, t.ex. reklam i massmedia, marknadsföring per telefon, post och internet samt särskilda evenemang för inve- sterare.7 Enligt förarbetena bör det – i likhet med hur begreppet mark- nadsföring har tolkats i lagen om värdepappersfonder – inte anses som marknadsföring enligt AIFM-direktivet om försäljning av andelar eller aktier i en AIF sker helt på investerarens eget initiativ; om 5En registrerad förvaltare får inte heller utnyttja rätten att driva gränsöverskridande verk- samhet enligt direktivet (förvaltar- och marknadsföringspassen). 2012/13:155 s. 230 f. 2010/11:135 s. 126–136. Marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke-professionella investerare andelar eller aktier i en AIF är föremål för handel på en handels- plats och ett värdepappersinstitut enbart utför en kunds order av- seende sådana andelar, är utförandet av ordern i sig inte att betrakta som marknadsföring. Det konstaterades dock att saluförande av andelar eller aktier i en AIF på en handelsplats är att anse som ett erbjudande enligt definitionen av marknadsföring i AIFM-direktivet. I sammanhanget hänvisades till skäl 60 i direk- tivet, vari anges bl.a. att andelar eller aktier endast bör kunna noteras på en reglerad marknad, om den AIF-förvaltare som förvaltar AIF:en har rätt att marknadsföra dem i det aktuella landet.8 AIFM-direktivets regler om marknadsföring tar i huvudsak sikte på när marknadsföring över huvud taget får ske och, i så fall, till vilka kategorier av investerare den får riktas. De närmare formerna för hur marknadsföringen får utformas faller i allt väsentligt utanför direktivets tillämpning. Bestämmelser på det området finns i stället i marknadsföringslagen (2008:486), som gäller marknadsföring i allmänhet.9 Begreppet marknadsföring i den lagen har en något vidare innebörd än i AIFM-direktivet, framför allt genom att mark- nadsföringslagen omfattar även åtgärder som äger rum efter för- säljningen av produkten i fråga. Det innebär att marknadsföring av andelar eller aktier i en AIF faller inom marknadsföringslagens tillämpningsområde (jfr skäl 60 i direktivet). Bestämmelserna om marknadsföring i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och marknadsföringslagen komplet- teras av riktlinjer för marknadsföring av fonder utarbetade av Fond- bolagens förening10. Av föreningens riktlinjer följer bl.a. att med marknadsföring avses reklam och andra avsättningsfrämjande kom- mersiella meddelanden oavsett bärare (tidningsannonser, direkt- reklam, tv-reklam, webbsidor, affischer m.m.) samt övriga åtgärder i enlighet med marknadsföringslagen. Reglerna ger uttryck för en miniminivå. Vid s.k. profilskapande marknadsföring11 utan produkt- 2012/13:155 s. 231. 9Lagen utgör det huvudsakliga genomförandet av direktiv /29/EG om otillbörliga affärs- metoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, EUT L 149, , s. 22. 10Dessa och andra riktlinjer finns tillgängliga på Fondbolagens förenings webbplats 11Med profilskapande marknadsföring menas förmedling av information om fondbolaget, eller värdepappersbolaget utan att informationen i sig själv kan uppfattas som en uppmaning att köpa produkter eller tjänster. SOU 2016:45 Marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke-professionella investerare information där endast fondbolaget nämns är flera av reglerna i rikt- linjerna inte tillämpliga (bl.a. behöver inte riskinformation anges). Utöver dessa riktlinjer har och Konsument- verket träffat en överenskommelse om regler för marknadsföring av fonder (BÖ 2015:02). Överenskommelsen, som började gälla , utgör en justering av en tidigare överenskommelse mellan parterna (BÖ 2008:02) och innebär inte någon ändring i sak. Marknadsföring till icke-professionella investerare i Utgångspunkten för reglerna i AIFM-direktivet är alltså att mark- nadsföring av AIF:er sker till professionella investerare12. Som fram- gått gäller att AIF-förvaltaren först ska underrätta den behöriga myndigheten i sitt hemland om marknadsföringen. För marknads- föring till icke-professionella investerare – dvs. sådana som inte upp- fyller rekvisiten för en professionell investerare, däribland konsu- menter – får varje land behålla eller införa striktare krav på för- valtare och fonder än vad som föreskrivs i AIFM-direktivet. Om det i nationell rätt uppställs ytterligare eller hårdare krav på AIF- förvaltare och AIF:er som marknadsförs till icke-professionella inve- sterare måste dock dessa krav gälla för såväl inhemska förvaltare och fonder som förvaltare och fonder från andra medlemsländer i EU (artikel 43 i AIFM-direktivet). Eftersom direktivet är tillämp- ligt även i länder inom EES används i stället det begreppet (liksom EES-baserad) i det följande när det i direktivet talas om unionen och EU-baserad. Införlivandet av AIFM-direktivet i svensk rätt innebär att fonder som omfattas av definitionen av AIF även fortsättningsvis kan få marknadsföras till icke-professionella investerare. Som huvudregel gäller dock att förvaltarna och, i förekommande fall, fonderna ska uppfylla samtliga krav i AIFM-direktivet. Det innebär för det första att förvaltaren måste ha tillstånd som AIF-förvaltare. Därutöver måste vissa högre ställda investerarskyddskrav avseende likviditet och information vara uppfyllda. Vid sidan av specialfonder får, efter särskilt tillstånd från Finans- inspektionen, marknadsföring ske av dels utländska motsvarigheter 12 Se fotnot 3. Marknadsföring av alternativa investeringsfonder till icke-professionella investerare till specialfonder, dels AIF:er vars andelar eller aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller motsvarande marknad utan- för EES och för vilka det finns ett faktablad (se 4 kap. 1–4 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Även s.k. riskkapital- fonder13 får, efter särskilt tillstånd från , marknads- föras till vissa icke-professionella investerare (semi-professionella investerare)14. Det gäller också för rikskapitalfonder som förvaltas av AIF-förvaltare som enbart är registrerade (4 kap. 5 § respektive 2 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). För utländska AIF-förvaltares verksamhet i , dvs. mark- nadsföring gentemot icke-professionella investerare, finns motsvar- ande bestämmelser i 5 kap. 6, 7 och 11 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Bestämmelser om bl.a. särskilda krav på innehåll i faktablad finns i EU:s faktabladsförordning och föreskrifter om förvaltare av alternativa investeringsfonder (FFFS 2013:10).