sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — För att tillgodose proportionalitetsprincipen, måste det dock vad gäller de kvalificerade investeringsbolagen sättas tydliga ramar av- seende när får vida en sådan åtgärd, samt av- seende vilket mandat en granskande revisor har. bör endast ha rätt att utse en revisor när det finns skäl att anta att bolaget i väsentligt hänseende bryter mot lagen om investeringsbolag eller lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, eller att ekonomisk brottslighet förekommer inom ramen för bolagets verksamhet. En revisor som på detta sätt utsetts av ska ha ett tydligt uppdrag avseende vilken fråga som revisorn ska undersöka. Granskningen ska vidare inte få pågå längre än vad som är nödvändigt för att fullgöra detta uppdrag. Revisorns arvode ska bekostas av bolaget (med möjlighet till jämkning om bolaget kan påvisa att granskningen varit utan grund). 1.2.2.10Kapitel 10 – Tillstånd Det tillägg som görs i 2 kap. i utredarens förslag beträffande bo- lagets bildande hänvisar vad gäller registrering av bolaget även till 10 kap. Syftet med detta är att säkerställa att investeringsbolag används till fonder och ingenting annat. I det följande beskrivs därför endast hur kapitlet kan kompletteras för att även anpassas till kvali- ficerade investeringsbolag. Att ett kvalificerat investeringsbolag får registreras hos Bolags- verket ska förutsätta: (i)att fonden är identifierad som en AIF enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, samt (ii)att fonden antingen har erhållit tillstånd/registrering såsom för- valtare, eller att fonden har utsett en extern förvaltare med till- stånd/registrering. På detta sätt görs således registreringen av bolaget16 villkorad av att givit tillstånd till/registrerat fonden eller dess externa förvaltare enligt lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder – vilket är en för ändamålet kostnadseffektiv lösning. Av yttersta vikt är dock att tillstånds- och registreringsprocessen sker effektivt och utan oskäliga tidsutdräkter. Så kallad ”time-to- market” är i många fall avgörande för en fond, och måste därför tillförsäkra att adekvata resurser finns för att på kortast möjliga tid handlägga tillstånds- och registrerings- ärenden enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Det föreslagna upplägget innebär att inga ytterligare tillstånds- processer kommer krävas för en fond som bedrivs i bolagsform– något som är viktigt inte minst ur en konkurrenssynpunkt. Motsatt lösning, som tillämpas för vissa utländska motsvarigheter, har starkt kritiserats på grund av att den inneburit dubbla tillståndsprocesser som i allt väsentligt fyller en och samma funktion.17 Upplägget är bra och tjänar syftet att säkerställa att lagens tillämpningsområde blir väl avgränsat. Därtill innebär det en försäk- ran mot att den legala strukturen (miss)brukas till annat än fond- verksamhet.18 Investeringsbolaget kommer således alltid att omfattas av nu nämnda restriktioner vad gäller dess natur och därmed arten av den bedrivna verksamheten – den kan inte ha operativ verksam- het som går utöver den kärnverksamhet som utgör själva fondverk- samheten. För självförvaltande fonder träffas fonden själv av dessa begränsningar, och i fråga om externt förvaltade fonder blir den externa förvaltaren förhindrad att för fondens räkning bedriva ope- rativ verksamhet (i det sistnämnda fallet kommer fonden som huvud- regel inte heller ha något mandat att själv rättshandla, utan står i 16Registreringen som i sig är nödvändig för att investeringsbolaget ska kunna förvärva rättig- heter och skyldigheter, precis på samma sätt som ett vanligt aktiebolag. 17Mest noterbart ICAV:en. 18Någon operativ verksamhet, eller annan typ av finansiell verksamhet än fondverksamhet, ska således inte vara tillåtet för investeringsbolagen att bedriva – oavsett vilken typ av fond det rör sig om. Detta ligger i linje med 3 kap. 1 § som inte tillåter förvaltare att ägna sig åt annan verksamhet än fondförvaltning (och därtill angränsande verksamheter). Investe- ringsbolag kommer därför inte kunna äga gruvor, råvarulager etc. eftersom detta skulle ut- göra operativ verksamhet – ett förhållningssätt som även är direktivkonformt samt är i en- lighet med rådande praxis. För tydlighets skull kommer bolaget naturligtvis kunna bedriva operativ verksamhet såtillvida att självförvaltande investeringsbolag kan ha an- ställda och bedriva den verksamhet som ryms inom fondverksamhet. dessa hänseenden under förvaltarens kontroll). Strukturen i sig löser alltså avgränsningsfrågorna på ett smidigt och solitt sätt. 1.2.2.11Kapitel 11 – Gränsöverskridande Regleringen i utredarens förslags elfte kapitel utgör en implemen- tering av för värdepappersfonder tillämplig UCITS-reglering. För alternativa investeringsfonder regleras denna fråga genom bestäm- melserna om gränsöverskridande förvaltning i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Mot denna bakgrund bör inte någon särskild reglering införas i nuvarande lag eftersom detta endast skulle leda till dubbelreglering. En ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på kvalificerade investerings- bolag. 1.2.2.12Kapitel 12 – Verksamhetsregler Verksamhetsreglerna i utredarens förslag knyter an till den UCITS- baserade reglering som tillämpas på värdepappersfonder. Vissa av dessa krav motsvaras av bestämmelser i lagen om förvaltare av alter- . Givet att denna lag blir direkt tillämplig på förvaltaren av ett kvalificerat investeringsbolag (d.v.s. även om bolaget är internt förvaltat), bör inte någon särskild reglering in- föras i nuvarande lag eftersom detta endast skulle leda till dubbel- reglering. En ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på kvalificerade investeringsbolag. 1.2.2.13Kapitel 13 – Placeringsregler Placeringsreglerna i utredarens förslag knyter an till den UCITS- reglering som tillämpas på värdepappersfonder och som även, om än med möjlighet till specifika undantag, tillämpas på specialfonder. Andra alternativa investeringsfonder å sin sida ska inte vara föremål för sådana placeringsregler, och detta kapitel ska därför inte vara tillämpligt på kvalificerade investeringsbolag. Vad gäller krav på risk- hantering med mera är detta reglering som åläggs fondens förval- tare genom lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, och således bör någon särskild reglering inte införas i nuvarande lag eftersom detta endast skulle leda till dubbelreglering. En ny bestäm- melse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämp- ligt på kvalificerade investeringsbolag. 1.2.2.14Kapitel 14 – Uppdragsavtal Även här utgår utredarens förslag från lagen om värdepappersfonder. Reglerna bör därför inte tillämpas på kvalificerade investeringsbolag. För sådana bolag finns istället reglering beträffande uppdragsavtal i 8 kap. 14-18 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder – en reglering som blir direkt tillämplig på det kvalificerade investe- ringsbolagets förvaltare (d.v.s. även om bolaget är internt förvaltat). Således bör någon särskild reglering inte införas i nuvarande lag eftersom detta endast skulle leda till dubbelreglering. En ny bestäm- melse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämp- ligt på kvalificerade investeringsbolag. 1.2.2.15Kapitel 15 – Information om investeringsbolag Utredarens förslag till reglering av investeringsbolagens informations- skyldighet motsvarar i allt väsentligt den reglering som återfinns i lagen om värdepappersfonder. För alternativa investeringsfonder åläggs förvaltaren enligt lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder att tillhandahålla den information som krävs enligt AIFMD – se t.ex. 10 kap. 1 §. Således är de informationskrav som gäller för kvalificerade investeringsbolag redan reglerade genom sist- nämnda lag, och någon särskild reglering som omfattar de kvalifice- rade investeringsbolagen bör därför inte införas i den nu föreslagna lagen eftersom detta endast skulle leda till dubbelreglering. En ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på kvalificerade investeringsbolag. Dock bör, givet det kvalificerade investeringsbolagets särskilda natur, det uppställas krav på att bolaget i sin informationsbroschyr och i annat markandsföringsmaterial på ett tydligt sätt anger att bolaget är just ett kvalificerat investeringsbolag. Vad gäller konventionella aktiebolag, utgör reglerna om årsredovis- ningen den mest framträdande regleringen avseende periodisk in- formationsgivning. De huvudsakliga aspekterna av denna reglering återfinns dock inte i aktiebolagslagen, utan istället i lagen om års- redovisning. Eftersom utredarens förslag innehåller ett kapitel om informationsgivning, är det dock lämpligt att även vad gäller kvalifi- cerade investeringsbolag behandla dessa frågor inom ramen för före- varande kapitel. För kvalificerade investeringsbolag föreslås att de ska upprätta en årlig redovisning som ska tillhandahållas andelsägarna, och även registreras hos . Denna redovisning ska följa god redo- visningssed, och redovisningen bör inte utgöra koncernredovisning eller vara konsoliderad. Redovisningen ska vara tillgänglig för såväl aktieägare som , samt varje annan myndighet som har behov av att ta del av den för att kunna fullgöra sina respektive skyldigheter. Härvid kan noteras att de redovisningsregler som gäller för svenska aktiebolag inte i alla delar är lämpliga för t.ex. private equity-fon- der, särskilt vad gäller krav på koncernredovisning (se avsnitt 1.2.2.1). Detta eftersom en private equity-fond investerar i från varandra självständiga bolag (som dock själva kan ingå i en koncern och där- med upprätta koncernredovisning), vars verksamheter inte har någon koppling till varandra. En sammanslagen redovisning tillför därför inte relevant information. Vad gäller investerarna, vill de snarare ta del av varje portföljbolags utveckling för sig. När det är fråga om ett samriskföretagande av den typ som private equity-fonder utgör, finns det dessutom i regel utförliga krav på detaljredovisning i de framförhandlade avtalen, varför den av lagstiftningen påbjudna års- redovisningen inte i dessa sammanhang kan ses som den mest cen- trala källan till information för aktieägarna. Mot denna bakgrund bör allt för långtgående detaljkrav på årsredovisningen undvikas, åtminstone i den utsträckning sådana krav inte kan motiveras med att de fyller en funktion såsom borgenärsskydd eller annars utgör allmänintresse. Detaljer vad gäller de specifika redovisningskraven kan med fördel lämnas till och självreglerande organ såsom Föreningen . 1.2.2.16Kapitel 16 – Fusion och delning Aktiebolagslagen innehåller bestämmelser om fusion och delning som är väl genomarbetade och som dessutom är anpassade för den EU- reglering som gäller på området. Motsvarande reglering bör därför tillämpas för investeringsbolag, dock med undantag för de regler som relaterar till det bundna aktiekapitalet. Därtill krävs att nödvän- diga tillstånd och organisatoriska krav enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är beaktade. Vidare bör investerarnas medinflytande i frågor om fusion och delning få begränsas genom föreskrifter i bolagsordningen, mot bakgrund av den mer perifera roll som stämman kan inta i ett investeringsbolags organisation – inte minst för de bolag där en extern förvaltare är utsedd. Se härom avsnitt 1.2.2.7 ovan. Gränsöverskridande fusioner och delningar Som utgångspunkt bör även fusioner mellan kvalificerade investe- ringsbolag och utländska motsvarigheter kunna göras enligt bestäm- melser motsvarande de som återfinns i aktiebolagslagen. Dock måste denna typ av bolagsåtgärder ske med beaktande av de särskilda förutsättningar som är för handen när det är fråga om kvalificerade investeringsbolag. Därför bör ges ett bemyndig- ande att utfärda föreskrifter vad gäller det praktiska förfarandet vid såväl nationella som internationella fusioner som inbegriper kvalifi- cerade investeringsbolag. Fusioner mellan olika bolagstyper Vad gäller fusioner mellan kvalificerade investeringsbolag å ena sidan och aktiebolag eller andra typer av juridiska personer å andra sidan, måste särskilda överväganden dock göras. Det faktum att de legala konstruktionerna i flera hänseenden har väsensskilda strukturer, innebär att fusioner mellan sådana bolag endast bör kunna ske under förutsättning att ett adekvat borgenärsskydd säkerställs. Tills vidare bör därför endast fusioner mellan aktiebolag och kvalificerade inve- steringsbolag tillåtas. En lämplig lösning vore härvid att fusioner där det kvalificerade investeringsbolaget är det överlevande endast är tillåtna om de borgenärsskyddsregler som är tillämpliga vid likvida- tion av ett vanligt aktiebolag görs tillämpliga. I praktiken torde sammanslagningar mellan sådana bolag vid be- hov även kunna genomföras genom t.ex. inkråmsförvärv. Därtill bör väl genomtänkta övergångsbestämmelser utformas, så att det blir praktiskt genomförbart (och marknadsanpassat) att kunna anta for- men av ett kvalificerat investeringsbolag. 1.2.2.17Kapitel 17 – Registrering Inga justeringar av utredarens förslag behöver göras i detta kapitel för att regleringen även ska kunna vara tillämplig på kvalificerade investeringsbolag. 1.2.2.18Kapitel 18 – Firma Inga justeringar av utredarens förslag torde behövas beträffande reg- leringen av bolagets firma. Det bör inte krävas att bolagets firma inkluderar uppgift om huruvida investeringsbolaget är allmänt eller kvalificerat, men enligt vad som angivits avseende kapitel 15 ovan bör det för samtliga investeringsbolag krävas att det tydligt framgår i informationsbroschyr och annat marknadsföringsmaterial vilken typ av investeringsbolag det är frågan om. Då lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är tillämp- lig på alla AIF:er och deras förvaltare, innebär det att reglerna om förvaringsinstitut i lagen om förvaltare av alternativa investerings- fonder även kommer att vara tillämplig på de kvalificerade investe- ringsbolagen och dess externa förvaltare. Kapitel 19 i utredarens för- slag bör därför inte göras tillämpligt på kvalificerade investerings- bolag, och en ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på dessa. 1.2.2.20Kapitel 20 – Skadestånd § 1 i utredarens förslag, som är baserat på aktiebolagslagens regler om skadeståndsansvar men med vissa anpassningar för de särskilda förutsättningar som gäller för investeringsbolag, är lämpligt även i förhållande till de kvalificerade investeringsbolagen. Således behövs inga justeringar av denna bestämmelse. Vad gäller 2 §, baserar sig utredarens förslag på 2 kap. 21 § lagen om värdepappersfonder. Eftersom motsvarande reglering återfinns i 8 kap. 28 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, skulle utredarens förslag komma att utgöra en dubbelreglering i för- hållande till kvalificerade investeringsbolag. Därför bör en bestäm- melse införas som tydliggör att paragrafen inte är tillämplig på dessa. 1.2.2.21Kapitel 21 – Likvidation m.m. Bestämmelserna om likvidation av kvalificerade investeringsbolag bör ta sin utgångspunkt i 25 kap. aktiebolagslagen. Till den del reg- leringen berör det fasta aktiekapitalet, inbegripet bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist, kontrollbalansräk- ning m.m., ska denna dock inte tillämpas på investeringsbolag (givet den under avsnitt 1.2.2.6 ovan beskrivna NAV-principen). Vidare måste det införas ny reglering som berör den externa förvaltarens möjlighet att försätta bolaget i frivillig likvidation. Dessutom måste bestämmelserna om tvångslikvidation utvidgas till att behandla situa- tionen där ett självförvaltat investeringsbolag förlorat sitt tillstånd/sin registrering, eller där ett externt förvaltat bolag av något skäl sak- nar extern förvaltare med erforderligt tillstånd/registrering. I två centrala frågor finns tydliga skiljelinjer mellan olika investe- ringsbolag. Dels vad gäller om bolaget bedrivs , eller har en förutbestämd livslängd efter vilken det ska likvideras, och dels vad gäller om bolaget är öppet för inlösen eller är stängt under fondens livslängd. För att tillgodose behovet av investerar- skydd bör det för samtliga investeringsbolag som har en obegrän- sad livslängd alltid finnas en möjlighet för andelsägarna att besluta om frivillig likvidation. För kvalificerade investeringsbolag kommer det i regel vara av sär- skilt stor vikt att dessa tillåts avtalsfrihet vad gäller villkoren och förutsättningarna för frivillig likvidation. Beträffande private equity- fonder, har dessa i princip alltid en begränsad livslängd och är under denna inte öppen för inlösen på investerarens begäran.19 Som beskri- vits under avsnitt 1.1 ovan, bygger dessa fonders affärsidé på att det ska vara en stabil och långsiktig ägarform där investerarna, förvaltarna och ledningen i de portföljbolag som fonden investerar i alla har ett gemensamt fokus på långsiktig värdeutveckling av portföljbolagen. Möjligheten till en sammanhållen investerar/ägarstruktur samt for- merna för denna innebär att möjligheten att realisera värdet av en investering måste kunna planeras och samordnas på ett solitt och förutsägbart sätt – för att investerarna alls ska våga tillträda fonden. Om frivilliga likvidationer inte regleras i bolagsordningen, bör aktiebolagslagens bestämmelser om beslutsordning för likvidation tillämpas, inbegripet möjligheten för en majoritet att besluta om fri- villig likvidation. För det fall bolaget har en på förhand bestämd livslängd efter vilken det ska träda i likvidation, bör det krävas att detta anges i bolagsordningen. De närmare villkoren för likvidatio- nen behöver dock inte anges i bolagsordningen, utan kan regleras i separat avtal. Ett av skälen till detta upplägg är att ett offentlig- görande av sådana uppgifter skulle kunna vara direkt skadligt för bolaget och de enskilda investerarna – inte minst i en förhandlings- situation avseende försäljning av fondens portföljbolag. Som ovan konstaterats bör, i fråga om externt förvaltade inve- steringsbolag, den externa förvaltaren kunna besluta om att bolaget ska träda i likvidation – naturligtvis under förutsättning att detta inte står i strid med bestämmelser i bolagsordning eller i strid med kontraktuella förpliktelser. 19 (Utöver i vissa avtalsrättsligt reglerade fall då någon form av däri angivna extraordinära omständigheter inträffar såsom vissa typer av avtalsbrott som potentiellt kan ge den enskilde investeraren rätt att lämna fonden och få värdet av sin andel utdelat). Vad gäller tvångslikvidation finns som utgångspunkt inga skäl att göra någon särreglering för kvalificerade investeringsbolag, utan den reglering som utredaren föreslår för de allmänna investeringsbolagen kan med fördel även tillämpas på de kvalificerade investeringsbolagen. Vad gäller den specifika situationen att ett investeringsbolag ska likvideras på grund av att den externa förvaltaren fattat beslut om att inte längre förvalta investeringsbolaget, bör dock viss justering göras. I förhållande till kvalificerade investeringsbolag kommer förut- sättningarna för en sådan likvidation typiskt sett att vara nogsamt reglerade på avtalsrättslig väg, inte minst givet dessa bolags karaktär av ett samriskföretagande. Som dispositiv lagreglering bör därför andelsägarna ges en möjlighet att vid bolagsstämma besluta att bo- laget, istället för att träda i likvidation, ska utse annan extern för- valtare eller ombildas till självförvaltande investeringsbolag. För tyd- lighets skull ska ett sådant förfarande inte kräva godkännande på sätt som utredaren föreslår ska gälla för allmänna investeringsbolag, utan det bör endast förutsätta att förvaltaren har erforderligt tillstånd eller registrering enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Utskiftning av bolagets tillgångar Vid likvidation ska det kvalificerade investeringsbolagets tillgångar fördelas enligt vad som angivits i bolagsordningen, eller i separat av- tal. För det fall fördelningen inte reglerats genom bolagsordning eller avtal, bör fördelning ske enligt den generella principen att varje aktie ger lika rätt till andel i bolagets tillgångar. I bolagsordningen kan därtill även anges i vilken utsträckning och under vilka förutsättningar sakutdelning får ske vid likvidation. Om sådan reglering inte finns, ska likvidatorn enligt samma prin- ciper som gäller enligt 25 kap. 35 § aktiebolagslagen på lämpligt sätt söka förvandla bolagets tillgångar till pengar i den utsträckning som behövs för likvidationen. Frågan om möjlighet till sakutdelning kan naturligtvis även regleras genom separat avtal, och det bör noteras att en annan fördelning kan beslutas med stöd av samtliga aktieägares samtycke. Vid likvidation måste alltid ett adekvat borgenärsskydd upprätt- hållas, varför NAV-principen strikt ska tillämpas såsom den beskri- vits under avsnitt 1.2.2.6 ovan. 1.2.2.22Kapitel 22 – Tillsyn Utredarens förslag baseras huvudsakligen på regleringen i lagen om värdepappersfonder, och emanerar således från UCITS-regleringen. Detta är således inte anpassat för andra alternativa investeringsfonder än specialfonderna. En grundläggande utgångspunkt i förhållande till AIFMD är, som redan konstaterats, att det vore oproportionerligt att gå in och genom lag detaljreglera fonderna. Tanken var att endast förvaltarna skulle hamna under regelverket och den tillsyn som detta bar med sig. Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder tar fasta på detta, och tillsynsbestämmelserna i kapitel 13 i den lagen är tillämp- liga på förvaltare av alternativa investeringsfonder (såväl tillstånds- som registreringspliktiga förvaltare omfattas). Således är fonderna i sig inte föremål för denna reglering utom i de fall det rör sig om en självförvaltande fond. Någon särskild tillsynsreglering beträffande de kvalificerade inve- steringsbolagen bör därför inte uppställas i lagen om investerings- bolag. Tvärtom skulle en sådan reglering endast innebära över- och dubbelreglering i samma fråga. Kapitel 22 i utredarens förslag bör därför inte göras tillämpligt på kvalificerade investeringsbolag, och en ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på dessa. 1.2.2.23Kapitel 23 – Särskilt om prövning av ägares lämplighet Utredarens förslag uppställer ett krav på att ägarprövning ska göras avseende internt förvaltade investeringsbolag. Vad beträffar kvalifi- cerade investeringsbolag, innehåller lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bestämmelser avseende ägarprövning (se 3 kap. 3 och 10 §§), varför någon särskild reglering om ägarprövning inte behövs för dessa bolag. En ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på kvalificerade investerings- bolag. 1.2.2.24Kapitel 24 – Ingripande Vad gäller ingripanden finns särskild reglering i 14 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, vilken således kommer att bli direkt tillämplig på såväl internt förvaltade investeringsbolag som på externa förvaltare. Ytterligare reglering i samma fråga skulle därför innebära att omotiverad dubbelreglering uppkommer. En ny bestämmelse bör därför införas som tydliggör att kapitlet inte är tillämpligt på kvalificerade investeringsbolag. Vad gäller bestämmelserna om sanktionsavgift i 13-18 §§, bör följande särskilt noteras. Regleringen, som är mycket långtgående, baseras på den senaste revideringen av UCITS-direktivet (UCITS V), och saknar motsvarighet såväl AIFMD som lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Särskilt medför regleringen långtgående ekonomiska sanktioner som ska kunna drabba såväl investerings- bolaget som fysiska personer i bolagets ledning.