sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Vi har i det avsnittet kommit fram till att det från bl.a. prak- tiska utgångspunkter framstår som uteslutet och dessutom inte motiverat med en reglering vars utgångspunkt är rätt till närvaro i alla situationer där innehållet i en dator eller annan elektronisk informationsbärare ska undersökas. Följande kan tilläggas om den undersökning som sker efter ett beslag eller kopiering av innehållet. Med tanke på att det numera i de flesta brottsutredningar förekommer beslag av mobiltelefoner, datorer och andra informationsbärare, är det i normalfallet varken rimligt eller motiverat att berörda personer ska vara närvarande. Det förefaller oundvikligt att ett krav på närvaro i väldigt många fall skulle leda till oacceptabla fördröjningar. Redan på grund av det anser vi det inte lämpligt med en reglering vars utgångspunkt är rätt till närvaro. Det kan också tilläggas att genomsökning, närmare undersökning och analys av innehållet i datorer m.m. kan ta i anspråk. Den initiala delen av genomsökningen sker dessutom ofta till stor del automatiskt och på så sätt att den som genomför genomsökningen knappar in vissa sökord, varefter datorn självstän- digt söker i minnet efter dessa. Det framstår med hänsyn till detta inte som rimligt eller praktiskt genomförbart med en närvarorätt som innefattar alla moment i en undersökning av en beslagtagen eller kopierad dator eller liknande. En annan sak är att det i vissa speciella situationer bör gälla en rätt till närvaro för vissa personer, med hänsyn till skyddet för sådan information som avses i 27 kap. 2 § RB, dvs. information som omfattas av tystnadsplikt. En sådan reglering behöver dock inte nödvändigtvis följa av en särskild regel om husrannsakan i it- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö miljö, utan kan lika gärna finnas i särskilda bestämmelser om för- farandet vid genomsökning av innehållet i beslagtagna eller kopierade informationsbärare. Frågor om rätt till närvaro utgör därför inte något starkt skäl för införande av en särskild reglering om husrann- sakan i it-miljö. Det kan tilläggas att de brottsbekämpande myndig- heterna normalt erbjuder den person som beslaget gjorts hos en möjlighet att närvara vid genomsökningen, om han eller hon är en befattningshavare eller annan med tystnadsplikt. Rätten att få till stånd en domstolsprövning Slutligen har det enligt vår mening betydelse att det vid beslag finns en rättssäkerhetsgaranti för den enskilde, som inte finns vid hus- rannsakan. Den som är missnöjd med ett beslag kan nämligen – förutsatt att beslaget verkställts utan rättens förordnande – begära rättens prövning av om beslaget ska bestå (27 kap. 6 § RB). Som kommer att framgå i avsnitt 9.7 föreslår vi att det dessutom ska finnas en möjlighet att i vissa fall begära domstolsprövning om man i stället för beslag har kopierat innehållet i en handling eller infor- mationsbärare, eller om man hävt beslaget och sparat en kopia. I det nu beskrivna hänseendet har den enskilde alltså ett starkare skydd efter ett beslag eller en kopiering än vid husrannsakan, som inte kan domstolsprövas i efterhand. Av det föregående har framgått att vissa skäl talar för att husrann- sakansreglerna, eller någon modifierad variant av dem, bör tillämpas på den undersökning av innehållet i en elektronisk informations- bärare som sker efter ett beslag eller kopiering av informations- bärarens innehåll. Detta skulle innebära att det krävs ett särskilt beslut om husrannsakan eller motsvarande för att den beslagtagna informationsbärarens innehåll ska få undersökas. Vi anser dock att de skäl som talar mot en sådan lösning väger tyngre. Till att börja med anser vi, på de skäl som anförts ovan, att en sådan lösning inte tillför särskilt mycket i rättssäkerhetshänseende. Vidare skulle man av bl.a. praktiska skäl tvingas skapa en särskild reglering som an- passas till de speciella förutsättningar som gäller vid sådana under- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö sökningar i it-miljö som sker efter att en informationsbärare tagits i beslag eller kopierats. En absolut rätt till närvaro i samtliga fall kan, på ovan anförda skäl, inte komma i fråga. De regler av rättssäker- hetskaraktär som kan behövas, t.ex. i fråga om rätt till närvaro vid genomsökningen i vissa fall, kan lika gärna införas i 27 kap. RB, så som tidigare föreslagits av bl.a. (se SOU 2011:45 s. 355–360). Sammantaget anser vi att det inte bör krävas ett beslut om hus- rannsakan för att innehållet i en beslagtagen eller kopierad elek- tronisk informationsbärare ska få undersökas. I konsekvens med det och med det som anförts i avsnitt 6.4, anser vi vidare att argumenten mot en särskild reglering om husrannsakan i it-miljö överväger. Någon sådan reglering bör därför inte införas. Däremot finns det goda skäl att överväga en reglering om genomsökningen efter be- slag eller kopiering i vissa fall. I den mån det finns någon osäkerhet om vilket regelverk som ska tillämpas i denna situation, torde den undanröjas genom en sådan reglering, eftersom det genom den skulle klargöras vad som gäller för genomsökningen. Våra över- väganden om genomsökningsregler finns i avsnitt 8.7. 6.6Några utgångspunkter för våra överväganden om undersökning på distans Vi har i uppdrag att överväga om det bör införas regler som gör det möjligt att på distans undersöka en dator, ett datorsystem eller annan liknande teknisk utrustning via ett elektroniskt kommunikations- nät. Frågan kan aktualiseras i två huvudsituationer. 1.Den ena situationen är att man vid undersökning av en dator eller annan informationsbärare upptäcker att viss information finns lagrad enbart externt, t.ex. i en s.k. molntjänst. skulle det vara tekniskt möjligt, och inte sällan ganska okompli- cerat, att med hjälp av den undersökta informationsbäraren bereda sig tillgång till den externt lagrade informationen. I det följande kommer vi att kalla detta slags undersökningar för ut- vidgad undersökning. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 2.Den andra situationen är att man använder de brottsbekäm- pande myndigheternas egen utrustning för att via ett elektroniskt kommunikationsnät bereda sig tillgång till information som lagrats i t.ex. en dator eller server på annan plats eller flera andra platser. Vi kallar detta slags undersökningar för undersökning via kommunikationsnät. Med ett samlat namn kallar vi båda dessa slags undersökningar för undersökning på distans. Vi har valt att inte använda ordet husrann- sakan som beteckning för detta slags undersökningar, dels eftersom det språkligt inte på något bra sätt beskriver vad det faktiskt handlar om, dels eftersom vi anser det värdefullt att markera att det handlar om något väsenskilt från en husrannsakan, nämligen att man undersöker något som man inte har fysisk tillgång till. Ordet undersökning förekommer redan i 28 kap. 10 § RB, som beteck- ning på undersökningar på andra ställen än hus, rum och slutna för- varingsställen. Det är därför ingen nyhet i kapitlet och passar väl för att beskriva det som avses. Som kommer att utvecklas i våra överväganden om undersök- ningar på distans, är det oklart i vilken mån det är tillåtet att i de två nyssnämnda situationerna genomsöka en dator eller ett datorsystem eller liknande teknisk utrustning via kommunikationsnät. 6.6.2Skyddet för den enskildes fri- och rättigheter Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen (RF) är var och en är gentemot det allmänna skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och lik- nande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefon- samtal eller annat förtroligt meddelande. Paragrafens skydd omfattar dessutom betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Skyddet enligt 6 § får be- gränsas genom lag för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Artikel 8 – Rätten till skydd för hem, privatliv och korrespondens Undersökning av elektroniskt lagrad information, vare sig den är lagrad lokalt i en dator eller annan informationsbärare som tillhör den enskilde, eller externt i exempelvis en molntjänst, aktualiserar även de rättigheter som tillkommer enskilda i , som gäller som svensk lag. Lag eller annan föreskrift får inte med- delas i strid med åtaganden på grund av Europakonven- tionen (2 kap. 19 § RF). Enligt artikel 8 i konventionen har var och en rätt till respekt för sitt privatliv, familjeliv, hem och korrespondens. Skyddet enligt artikel 8 är inte absolut, utan får inskränkas på vill- kor som anges i artikeln. Det krävs då att ingreppet är lagligt, ägnat att tillgodose vissa angivna allmänna eller enskilda intressen och nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose detta in- tresse. Kravet på laglighet innebär att ingreppet måste ha stöd i inhemsk lag och att denna uppfyller rimliga anspråk på rättssäker- het. I det ligger bl.a. att den måste skydda mot godtycke, vara till- gänglig för allmänheten och så precis att inskränkningarna i rimlig utsträckning kan förutses.14 Kravet på nödvändighet innebär inte att inskränkningen måste vara oundgänglig, men det måste föreligga ett angeläget samhälleligt behov. Vidare måste åtgärden vara proportionerlig i förhållande till det ändamål som eftersträvas. När det gäller bedömningen av om en inskränkning är proportio- nerlig eller inte, framgår det av praxis att staterna har en bedömningsmarginal (”of appreciation”), som kan vara större eller mindre på olika områden. Domstolen har särskilt i fråga om åtgärder som syftar till att skydda rikets säkerhet till- erkänt staterna en vid bedömningsmarginal (se t.ex. mot , mål nr 9248/81 och dom och Klass m.fl. mot , mål nr 5029/71 och dom ). 14 s. 369 och 370. SOU 2017:100 Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö har generellt varit återhållsam när det gäller att överpröva staters rätt att bedöma om en åtgärd är nödvändig i syfte att bekämpa brottsligheten. Konventionen sätter dock en yttersta gräns för vad som är godtagbart. En faktor är då hur stort ingrepp som åtgärden innebär. Domstolen har bl.a. beaktat är hur långvarigt ingreppet är, om någons anseende har skadats genom åtgärden och om åtgärden har genomförts på ett hänsynsfullt sätt (se t.ex. Camenzind mot , mål nr 136/1996/755/954 och , mål nr 13710/88 Zubal’ mot , nr 44065/06 och dom ). I vissa avgöranden har domstolen fäst avseende vid om det varit möjligt att få tag på bevis- ningen på något mindre ingripande sätt (se t.ex. mot , mål nr 71362/01 och dom ). Andra faktorer som domstolen tagit med i sin bedömning är bl.a. vilka rättssäker- hetsgarantier som regleringen uppställer, t.ex. i fråga om behörigheten att fatta beslut om åtgärden och möjligheten till domstolsprövning (se t.ex. mot , mål nr 56716/09 och dom ) och husrannsakansbeslutets omfattning och precision (se t.ex. det nämnda Niemietz mot och m.fl. mot , mål nr 33400/96 och dom ). Andra viktiga faktorer är brottets allvar och brottsmisstankens styrka (se t.ex. mot , mål nr 41604/98 och dom ). Domstolen har också tagit hänsyn till om åtgärden kan riktas bara mot misstänkta, eller om den även kan användas mot andra per- soner. Det får normalt ställas strängare krav på åtgärder som riktas mot en tredje man än mot en misstänkt (se t.ex. det nämnda målet mot ). Vidare får juridiska personer tåla mer än fysiska personer (se t.ex. det nämnda målet Niemietz mot ). Det finns åtskilliga avgöranden där domstolen har uttalat att särskild försiktighet är påkallad vid husrannsakan och beslag mot advokater (se bl.a. det nämnda målet mot ). Det har förekommit att domstolen haft invändningar mot att syftet med åtgärden i sig är problematiskt. I ett fall gjordes en hus- rannsakan i syfte att efterforska en journalists källa genom dennes advokat. fäste vid sin prövning vikt vid detta syfte (se Roemen & mot Luxenburg, mål nr 51772/99 och dom ). Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Artikel 10 – rätten till åsikts- och yttrandefrihet Det finns en koppling mellan rätten till privatliv och korrespondens och rätten till åsikts- och yttrandefrihet. Ingrepp i privatlivet och korrespondensen kan nämligen användas för att göra ingrepp i någons åsikts- och yttrandefrihet. I finns bestämmel- ser om yttrandefrihet i artikel 10. Där anges det bl.a. att var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Fri- heterna hindrar inte att det meddelas olika formföreskrifter, vill- kor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till olika särskilt uppräknade väsentliga intressen, däribland förebyggande av oordning eller brott. En bestämmelse om rätt till respekt för bl.a. privatlivet finns också i artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna av , anpassad i (rättighetsstadgan). Där framgår att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kom- munikationer. Av artikel 52.3 i rättighetsstadgan följer att i den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av ska de ha samma innebörd och räckvidd som enligt konventionen. Andra instrument till skydd för mänskliga fri- och rättigheter Att privat-, familjeliv och korrespondens ska skyddas följer även av artikel 12 i FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna (artikel 12) och av artikel 17 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. I dessa instrument anges också att var och en har rätt till åsikts- och yttrandefrihet. I arti- kel 19 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter anges bl.a. att ingen får utsättas för ingripande för sina åsikters skull och att var och en har frihet att oberoende av territoriella gränser Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö söka, ta emot och sprida uppgifter och idéer av alla slag, i tal, i skrift och i tryck, i konstnärlig form eller genom annat valfritt ut- trycksmedel. Yttrandefriheten får underkastas inskränkningar i lag, under förutsättning att dessa är nödvändiga för att respektera andra människors rättigheter eller anseende eller för att skydda den natio- nella säkerheten, den allmänna ordningen, folkhälsan eller sedligheten. har antagit flera resolutioner om rätten till privatliv i den digitala tidsåldern. I en resolution som antogs , uttryckte generalförsamlingen oro över att stats- driven övervakning, avlyssning av elektronisk kommunikation och möjligheter till datainsamling utgör ett hot mot mänskliga rättig- heter.15 Församlingen pekade särskilt på rätten till privatliv och rätten till åsikts- och yttrandefrihet, som anges vara sammankopp- lade och ömsesidigt beroende av varandra. De viktigaste rekommenda- tionerna är följande. –Staterna bör se över procedurer, förfaranden och reglering gäll- ande övervakning av kommunikation, avlyssning (interception) och insamling av personuppgifter (personal data). –Staterna bör fastställa och upprätthålla kontrollmekanismer som kan upprätthålla transparens och ansvarighet (accountability). Dessa bör vara oberoende, effektiva och opartiska rättsliga, admi- nistrativa och/eller parlamentariska mekanismer. –Staterna bör se till att det finns ett effektivt rättsmedel för den som utsatts för olaglig eller godtycklig övervakning. 6.6.3Regler om undersökning av elektronisk information på distans är inte en förutsättning för ett tillträde till it-brottskonventionen Det finns i artikel 19.2 i it-brottskonventionen bestämmelser som innebär att man skyndsamt ska kunna utvidga en husrannsakan, om det finns anledning att tro att de eftersökta uppgifterna är lagrade i ett annat datorsystem eller en del av ett annat datorsystem inom 15 UN General , The right to privacy in the digital age. A/C.3/71/L.39/Rev.1 De tidigare resolutionerna är UN General resolution 68/167 of on the right to privacy in the digital age, och UN General resolution 69/166 of on the right to privacy in the digital age. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö den aktuella statens territorium och sådana uppgifter är lagligen åt- komliga eller tillgängliga för det första systemet. Det är inte närmare reglerat hur en sådan undersökning ska gå till och varje fördrags- slutande stat får alltså själv välja vilka villkor som ska gälla för den utvidgade husrannsakan. I den förklarande rapporten till konventionen (p. 194) anges det att konventionens krav i denna del kan uppfyllas exempelvis genom att husrannsakan genomförs i en samordnad och snabb aktion på båda platserna. Utredningen om it-brottskonventionen ansåg att en sådan typ av utvidgad undersökning av ett tillkommande datorsystem kan göras med stöd av de svenska reglerna om husrann- sakan (SOU 2013:39 s. 150). Utredningen framhöll att husrannsakan i de flesta fall kan ske utan förordnande av rätten, varför det ansågs att åklagare eller annan undersökningsledare enligt dagens regler skyndsamt kan fatta ett beslut om husrannsakan på platsen för det andra datorsystemet och se till att det verkställs med hjälp av polis som finns där. Utredningens bedömning var att svensk rätt uppfyller de krav som uppställs i artikel 19.2 avseende möj- ligheterna att skyndsamt utvidga en husrannsakan till att avse ett tillkommande datorsystem. Betänkandet bereds inom och det har inte varit möjligt att få något besked i frågan om man där gör samma bedömning som i betänkandet. Vi utgår därför från den bedömning som gjorts i SOU 2013:39, vilket innebär att införande av en möjlighet till undersökning på distans via ett kommunikationsnät inte är en förutsättning för att ska kunna tillträda it-brottskonventionen. finns det inte något i konventionen som hindrar att sådana regler införs. Om en möjlighet till undersökning på distans införs, bör den dock utfor- mas på ett sådant sätt att den lever upp till de krav som ställs i kon- ventionen när det gäller rättssäkerhetsgarantier och möjlighet att säkra och bevara uppgifterna m.m. (jfr artiklarna 14–19 i it-brottskon- ventionen). Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.6.4Man behöver klargöra rättsläget Det råder en olycklig osäkerhet om vad som är tillåtet och inte när det gäller undersökningar på distans som sker via kommunikations- nät. I SOU 2013:39 (s. 150) angavs att det torde vara osäkert om det är tillåtet att inom ramen för en husrannsakan i en lokal an- vända en dator som undersöks på platsen för att bereda sig tillgång till information som finns lagrad i en annan dator eller ett annat datorsystem. I Ds 2005:6 (s. 299) framhölls att det utgör dataintrång att olovligen koppla upp sig mot någon annans dator och ta del av informationen i den. Det ansågs att det i avsaknad av en uttrycklig lagregel inte torde vara tillåtet att genomföra en husrannsakan via ett elektroniskt kommunikationsnät. Den dominerande uppfattningen hos de brottsbekämpande myn- digheterna tycks vara att man inte med hjälp en dator, mobiltelefon eller liknande som tagits i beslag eller som undersöks under en husrannsakan, får bereda sig tillgång till externt lagrad information. Uppfattningen innebär att man inte med hjälp av den undersökta informationsbäraren får ta del av information som finns lagrad i t.ex. en molntjänst. Den normala rutinen, som också lärs ut på kurser för polisens it-forensiker, är därför att man inaktiverar nätverks- anslutningen eller internetuppkopplingen vid undersökningen av en påslagen dator, mobiltelefon eller surfplatta, så att man inte kan råka få del av externt lagrad information och meddelanden som kommer in efter beslaget. Den rådande uppfattningen synes också vara att det inte är tillåtet att med hjälp av de brottsbekämpande myndigheternas egen tek- niska utrustning bereda sig tillgång till och undersöka datorer och datorsystem som finns på en annan plats. Alla har dock inte omfamnat den beskrivna tolkningen av gäll- ande rätt. Det har nämligen förekommit beslut om husrannsakan eller motsvarande åtgärd där myndigheterna berett sig tillgång till information som inte varit lokalt lagrad på den plats där åtgärden vidtagits. I ett fall handlade det om verkställighet av tvångsåtgärder inom ramen för en skatterevision (tingsrätts beslut i Ä 1525-16). I samband med verkställigheten av bevissäk- ringsåtgärden hade gjort en backup-fil av e-postkorrespondens som fanns på ett konto för webbmejl. Tings- rätten ansåg att dokumenten, i vart fall sedan de laddats ner, hade Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö funnits i bostaden och därmed omfattats av beslutet. Bolaget som utsatts för åtgärden överklagade beslutet, men varken hovrätten eller meddelade prövningstillstånd. I ett annat fall gällde saken intrångsundersökning i ett mål om bl.a. intrång i upphovsrätt (tingsrätts beslut i mål nr T 5546-15). I tingsrättens beslut anges det att intrångs- undersökning får göras i digitala media såsom bl.a. datorer och mobiltelefoner, varvid ”från undersökningsplatserna digitalt tillgäng- liga föremål och handlingar skulle eftersökas”. Enligt beslutet fick det alltså göras det som vi kallar en utvidgad undersökning. I ett annat ärende om intrångsundersökning beslutade att man bl.a. genom påloggning via internet skulle genomsöka lag- ringsplatser för programvara och data som svaranden hade tillgång till hos tredje man via molntjänster (beslut i mål nr T 657-15). Beslutet överklagades av en av de fyra motparterna, och hovrätten upphävde beslutet om intrångs- undersökning mot denna part. Frågan om undersökning av moln- lagrad information aktualiserades inte (, beslut i Ö 1224-15). Vi har också kännedom om ett fall där det fattats beslut om en husrannsakan helt och hållet på distans (Internationella åklagar- kammaren i , beslut , ärende nr AM- 52124-12). Enligt beslutet skulle man via internet från myndighet- ernas egna datorer bereda sig tillgång till en viss server. Syftet var att få reda på omständigheter som kunde vara av betydelse för ett misstänkt dataintrång. Av redogörelsen i det föregående framgår att det finns en viss osäkerhet om vad som är tillåtet. Eftersom det handlar om ingrepp i enskildas rättigheter, är det naturligtvis mycket olyckligt med en sådan osäkerhet. Om åtgärder av det slag som diskuteras ska vara tillåtna, bör det framgå av regelverket. Det bör då också anges vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att åtgärderna ska få vidtas och vad som i övrigt ska gälla i fråga om åtgärderna. Inte minst viktigt är att det regleras vilka garantier av rättssäkerhets- karaktär som ska gälla till skydd för enskilda. Det som diskuterats i det föregående ska inte sammanblandas med situationen att information från exempelvis sociala medier eller webbmejlkonton redan före undersökningen har hämtats hem till datorn eller telefonen och därför sparats i dess minne. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö mation, som är tillgänglig även om internet- eller nätverksupp- kopplingen släcks, får de brottsbekämpande myndigheterna utan tvekan genomsöka, eftersom den är lagrad i informationsbärarens minne.16 Det kan också förekomma att en husrannsakan sker medan den externt lagrade filen är öppen på den undersökta datorn. Den finns då tillfälligt tillgänglig i dess arbetsminne och torde kunna undersökas på samma sätt som annan information i datorn.