sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — Av större praktisk betydelse och intresse är att åklagare har uppgifter inom ramen för underrättelseverksamhet. Det rör sig här främst om tillämpningen av preventivlag. Därutöver har åklagare i viss begränsad utsträckning en roll i polisens regionala underrättelsecenter (RUC). Åklagare utför således arbetsuppgifter på relevant område för IHL. Även om just dessa arbetsuppgifter inte är särskilt spridda i organisationen kan dock konstateras att de beslut som är aktuella på ett principiellt plan ligger nära de beslut som åklagare fattar inom ramen för förundersökningsverksamhet. Det är nämligen i båda fallen fråga om att väga effektiviteten i brottsbekämpningen mot intresset av att värna den personliga integriteten. Argumentet om att IHL skulle innebära ett artfrämmande inslag i åklagarnas verksamhet kan således inte anses utgöra något hinder mot en ordning med åklagare som beslutsfattare. Ett annat argument mot att involvera åklagare i beslutsprocessen är att det skulle vara systemfrämmande att låta åklagare besluta om ett hemligt tvångsmedel när alla övriga hemliga tvångsmedel beslutas av domstol. som en sådan ordning ur ett perspektiv alltså skulle bryta mot systemet kan likväl påstås att det ur ett annat per- spektiv skulle vara väl förenligt med systemet. Beslutsfattande av åklagare enligt IHL skulle nämligen följa den ansvarsfördelning som gäller rent hierarkiskt i rättskedjan. Om en åklagare vill utverka ett beslut som han eller hon inte har rätt att fatta själv (t.ex. häktning eller hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation) så vänder sig åklagaren till nästa instans i rättskedjan, dvs. När det nu har konstaterats att det finns ett värde i att flytta beslutsbehörigheten från , och så är det naturligt att dessa myndigheter vid önskan om ett beslut enligt IHL ska vända sig till nästa instans i rättskedjan, dvs. På så sätt är också regelsystemet uppbyggt i de flesta andra fall som t.ex. vid anhållande. Ytterligare ett argument mot att involvera åklagare i besluts- processen är att det kan påstås att avståndet mellan underrättelse- verksamhet och förundersökningsverksamhet minskar, vilket skulle kunna göra det svårare för åklagaren att leva upp till sin objekti- vitetsplikt. Sådana tankegångar lyftes fram av i sitt remissvar över betänkandet En mer rättssäker inhämtning av elektronisk kommunikation i brottsbekämpningen (SOU 2009:1). Enligt utredningen är det viktigt att åklagarnas objektivitetsplikt inte på något sätt blir urholkad av föreslagna förändringar. Det är därför grundläggande att analysera om en beslutanderätt enligt IHL skulle kunna äventyra åklagarnas objektivitetsplikt. Utredningen gör i denna del följande bedömning. Den lagstadgade objektivitetsplikten gäller inte bara under förundersökningen utan även i underrättelse- stadiet (23 kap. 4 § tredje stycket RB). Även om åklagarna skulle få en uppgift i underrättelseskedet så skulle de alltså ha samma lag- stadgade objektivitetsplikt att förhålla sig till. Frågan är då om det allmännas förtroende för åklagarnas objektivitetsplikt skulle kunna undergrävas enbart genom att åklagare skulle kunna påstås vara frestade att hålla kvar ett ärende i underrättelsestadiet för att där- igenom lättare få tillgång till övervakningsuppgifter enligt IHL i stället för att behöva vända sig till domstol och utverka ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Denna risk ska enligt utredningen inte överdrivas. Det saknas nämligen helt tecken på att åklagare av någon sorts bekvämlighetsskäl generellt sett skulle ha en tendens att tillämpa regelverk i strid med sin ande- mening för att på så sätt underlätta för sig. Inte heller detta argu- ment har därför någon större bärkraft. framhöll att det har ansetts olämpligt att tilldela åklagare (och domstolar) beslutsfunktioner i de brotts- bekämpande myndigheternas allmänna underrättelsearbete. Detta hängde enligt samman med att under- rättelseåtgärderna kan leda vidare till förundersökning (och rätte- gång), vilket innebär att frågorna på nytt skulle hamna på åklagarnas (och domstolarnas) bord. Det skulle därmed finnas en risk för att det tidigare ställningstagandet skulle påverka också det senare skedet (SOU 2015:31 s. 285–286). Enligt utredningen är detta argument inte särskilt bärkraftigt. Det tillhör nämligen den normala gången i rättskedjan att beslut i olika stadier fattas på olika nivåer och att ärendena sedan åter kan hamna hos beslutsfattaren. Exempel på detta är anhållande och häktning, beslut om husrannsakan i vissa fall, beslut om hemliga tvångsmedel i förundersökning och beslut enligt preventivlag. Det finns inget stöd för att det inte skulle vara en fungerande ordning. En åklagare som vid beslutsfattandet fått del av information som inte bör ingå i en förundersökning kan också lämna ärendet vidare till en kollega, som inte besitter samma kunskaper. Som ovan noteras så är samtliga svenska myndigheter oberoende och självständiga. När det gäller just åklagarnas oberoende finns det skäl att lyfta fram en rapport av Venedigkommissionen17 från 2010.18 Rapporten synes främst ha fokus på åklagares verksamhet i för- undersökningsfasen. Det hindrar dock inte att några generella rekommendationer om åklagare är intressanta även i relation till åklagares arbete inom underrättelseverksamheten. En viktig komponent i ett oberoende är anställningsformen och här finns det skäl att uppmärksamma att den svenska riksåklagaren har ett mycket starkt anställningsskydd och anställs som en av få myndighetschefer med fullmakt (7 kap. 3 § RB). En sådan anställ- ningsordning går mycket väl i linje med rekommendationer (p. Möjligheterna att skilja riksåklagaren från ämbetet är klart definierade i lagen (1994:261) om fullmakts- anställning (4 §), vilket även det går väl i linje med rekommen- dationerna från (p. Även om övriga åklagare har ett svagare anställningsskydd så anställs de tills vidare, vilket innebär att de är anställda till pensionen, vilket också är en rekommendation av kommissionen (p. Till oberoendet hör också det viktiga förhållandet att en åklagare i sitt beslutsfattande är helt självständig. Även om åklagarväsendet är hierarkiskt uppbyggt så får inte en överordnad åklagare ge bindande 17Venedigkommissionen är en rådgivande kommission till i konstitutionella frågor. 18European Standards as regards the independence of judicial system: Part II – , European Commission for Democracy Through (Commission). instruktioner till en underordnad åklagare om vilka beslut han eller hon ska fatta. En annan sak är att en överordnad åklagare kan överta en arbetsuppgift av en lägre åklagare (7 kap. 5 § RB). Det sagda leder till slutsatsen att i valet mellan de olika alternativ som finns för beslutsfattande enligt IHL, så framstår åklagare som det mest rimliga. Enligt utredningens bedömning bör därför åklagare anförtros uppgiften att fatta beslut om inhämtning enligt IHL. Åklagare har som utgångspunkt generell befogenhet att utöva sitt ämbete, 6 § åklagarförordningen (2004:1265). Som utvecklas i författningskommentaren finns dock skäl att för de nu aktuella ärendena begränsa kretsen av behöriga åklagare genom myndighets- interna föreskrifter (avsnitt 14.2). De särskilda regler som finns i 4 § IHL om att endast befatt- ningshavare på vissa nivåer får fatta beslut och att dessa inte får fatta beslut om inhämtning i operativ verksamhet som de själva deltar i, behövs inte vid den nu föreslagna beslutsordningen. De kan därför utgå ur lagstiftningen. En annan sak är att det finns ett värde i att uppgifterna utförs av utvalda personer inom myndigheten med sär- skild kunskap om förutsättningarna för inhämtning. Den närmre strukturen för ansökningsförfarandet bör emellertid bestämmas inom respektive myndighet. Den närmare ordningen för hur beslutsfattande av åklagare bör vara utformad redogörs för nedan. Ansökan ska upprättas av , Säkerhetspolisen respektive Eftersom IHL föreskriver att myndigheterna själva får fatta beslut om inhämtning finns det av uppenbara skäl inga regler i IHL om vilken myndighet som ska upprätta ansökningar om tillstånd. När nu beslutsbehörigheten placeras på åklagare måste det dock finnas sådana regler. Eftersom inhämtning enligt IHL görs i Polismyndig- hetens, Säkerhetspolisens respektive intresse finns det inga andra rimliga alternativ än att föreskriva att ansökningarna ska upprättas av respektive myndighet. lämnar ett utrymme för interimistiska beslut i brådskande fall. En sådan ordning skulle ge , och rätt att i brådskande fall själva besluta om inhämt- ning. Frågan är om det finns skäl att införa en sådan ordning. analyserade hur en interimistisk bes- lutsordning skulle fungera i underrättelseverksamhet (avsnitt 8.4.4). Det mest framträdande argumentet mot en interimistisk ordning är att ett ändrat beslut av den ordinarie beslutsinstansen inte i praktiken kan leda till rättning hos den operativa myndigheten som har fattat det interimistiska beslutet. Utredningen instämmer i Datalagrings- utredningens analys och bedömer därför att det inte bör införas någon interimistisk beslutsmöjlighet. Behovet av interimistiska beslut är inte heller särskilt påtagligt om beslutet om inhämtning fattas av åklagare, eftersom det för dem finns rutiner för jour- och beredskapstjänstgöring, 13 § åklagarförordningen (2004:1265). Besluten ska inte vara överklagbara Åklagarbeslut är som huvudregel inte överklagbara. Det har inte framkommit något skäl att behandla beslut om inhämtning enligt IHL på annat sätt. Det kommer i normalfallet inte heller vara möjligt för den ansökande myndigheten att få till stånd en överprövning av beslutet inom , även om det i undantagsfall skulle kunna förekomma (Riksåklagarens riktlinjer RåR 2013:1 s. 15). Eftersom överklagande endast kan bli aktuellt vid avslags- beslut, såvida inte ett offentligt ombud skulle delta i processen, skulle inte heller en överklagandemöjlighet innebära någon rättssä- kerhetsgaranti för den enskilde. Att införa offentliga ombud vid en prövning inför åklagare är inte aktuellt. Plikten att häva beslut ska åvila den ansökande myndigheten IHL innehåller en föreskrift med innebörd att ett beslut om in- hämtning ska hävas om det inte längre finns skäl för det (5 §). Även om det initiala beslutet nu föreslås ska fattas av åklagare bör skyldigheten att häva beslutet alltjämt vila på , och . Skälet till det är att de nämnda myndigheterna har bäst förutsättningar att bedöma om det saknas skäl för ett beslut om inhämtning. För den beslutande åklagaren är det varken lämpligt eller möjligt att följa ett underrättelseärende så nära att denna bedömning kan göras med någon större precision. Underrättelse till SIN ska göras av den ansökande myndigheten Dagens reglering innebär att , och har en skyldighet att underrätta SIN om ett beslut om inhämtning enligt IHL. Underrättelsen ska lämnas senast efter det att ärendet om inhämtning avslutades, 6 § IHL. En första fråga att besvara är om det även med utredningens för- slag, att åklagare ska fatta beslut enligt IHL, ska finnas en skyldighet att underrätta SIN. Ett argument för att ta bort denna skyldighet är att om besluten fattas av en oberoende myndighet så tunnas behovet av tillsyn ut (prop. 2011/12:55 s. 90 och 111). Det talar för att under- rättelsekravet skulle kunna slopas. Emellertid är det så att tillsynen inte är det enda argumentet för en underrättelse. Som utvecklas när- mare i avsnitt 12.8.5 kan underrättelseskyldigheten till SIN kompen- sera för att någon underrättelse till den enskilde inte görs vid beslut enligt IHL. Enligt utredningen bör därför underrättelseskyldigheten till SIN alltjämt finnas kvar. Även om beslutsrätten enligt IHL skulle placeras hos åklagare bör skyldigheten att underrätta SIN även fortsättningsvis ligga kvar hos respektive myndighet. Skälet till det är att tidpunkten för under- rättelseskyldighetens fullgörande är kopplad till när ärendet om in- hämtning avslutas. Det är endast , och som har kännedom om när ett ärende avslutas. Personuppgifts- och sekretessregler utgör inget hinder för beslutsfattande av åklagare Om åklagare får en roll som beslutsfattare enligt IHL så kommer personuppgifter och sekretessbelagd information att behöva lämna , och för att skickas till den åklagare som ska fatta beslutet. personuppgiftsbehandling är emellertid kringgärdade med integri- tetsskyddande lagstiftning som reglerar både den egna myndighetens personuppgiftsbehandling och hur personuppgifter får lämnas ut till någon annan. Exempel på sådana lagar är polisdatalagen (2010:361) och åklagardatalagen (2015:433). Härutöver finns bestämmelser om sekretess i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Enligt utredningens bedömning finns inget hinder i någon av de nämnda lagarna för att uppgifter (även sekretessbelagda) ska kunna skickas till åklagare i anslutning till att denne ska fatta beslut. Åklagardatalagen utgör tillräckligt stöd för att åklagare ska kunna behandla personuppgifterna på automatiserad väg. Någon särskild sekretessbestämmelse för uppgifterna bedöms inte heller behövas, eftersom uppgifterna även hos åklagaren omfattas av sekretess- bestämmelserna i 18 kap. offentlighets- och sekretesslagen. En särskild nämnd skulle vara mer lämpad än åklagare När det gäller val av beslutsmyndighet finner utredningen skäl att lyfta fram följande. föreslog i sitt betän- kande Särskilda spaningsmetoder (SOU 2010:103) att det skulle inrättas en särskild nämnd som skulle fatta beslut i underrättelse- verksamhet om tillstånd till särskilt ingripande åtgärder, t.ex. ljud- eller bildupptagning, identifiering av mobil elektronisk kommuni- kation och störning av sådan kommunikation (s. 311–313). Detta förslag bereds alltjämt i , vilket innebär att någon sådan nämnd inte finns . En sådan nämnd skulle vara mer lämpad än åklagare att besluta om tillstånd till inhämtning enligt IHL. Enligt utredningens bedömning bör därför – om Polismetod- utredningens förslag genomförs i denna del – regeringen överväga att då lägga beslutsbefogenheten på denna nämnd i stället för på åklagare. Särskilt om alternativet med domstol som beslutsorgan Som ovan beskrivits gör utredningen bedömningen att domstol inte bör komma på fråga som beslutsorgan för ärenden enligt IHL. För det fall det i den fortsatta beredningen av detta betänkande skulle bedömas vara mer lämpligt med en domstolsprövning lämnas nedan en grund- struktur för hur en sådan ordning skulle kunna vara utformad. Ansökningar bör göras av respektive myndighet Om domstol skulle bli beslutsmyndighet enligt IHL måste avgöras vilken myndighet som ska göra ansökan hos domstolen. Det som ligger närmast till hands är att respektive myndighet gör ansökan. Det är dock inte självklart att en sådan ordning är den mest lämpliga. Vid införandet av preventivlag övervägdes nämligen om och Säkerhetspolisen skulle få ansöka direkt hos domstol (efter samråd med åklagare) eller om åklagare i stället skulle ha denna behörighet (prop. 2005/06:177 s. 67–68). Det noterades i det sammanhanget som en parallell att och Säker- hetspolisen har rätt att framställa yrkanden om hemliga tvångsmedel i domstol i ärenden enligt LSU (21 § LSU). Regeringen pekade dock på att i de större utredningar om allvarlig brottslighet som utförts med framgång regelmässigt har förevarit samarbete mellan åklagare, spanings- och underrättelseavdelning samt utredningsenheter på ett mycket tidigt stadium. Regeringen pekade också på att en ansökning enligt preventivlag inrymmer svåra juridiska avvägningar. Regeringen bedömde därför att åklagare var mest lämpade att göra ansökan hos rätten enligt preventivlag. Det finns emellertid inte stöd för antagandet att behovet av att involvera åklagare är lika omfattande vid ärenden enligt IHL som vid ärenden enligt preventivlag. Även om ärenden enligt IHL inrymmer svåra överväganden så har myndigheterna egen besluts- befogenhet och ärendenas komplexitet är inte ensamt skäl att förlägga rätten att göra ansökningar hos åklagare. Enligt utredningen finns det, om domstolar ska få beslutsbefogenhet enligt IHL, i stället skäl att ta tillvara den vinst det innebär att inte behöva låta åklagare ha en större roll än nödvändigt i underrättelseprocessen. Ansök- ningen bör därför göras direkt av respektive myndighet. bör vara exklusivt forum Det är svårt att hitta någon lämplig behörig domstol. På grund av ärendenas mycket känsliga natur där i princip hela ärendet är sekre- tessbelagt bör inte samtliga tingsrätter kunna handlägga ansökningar enligt IHL. kan det på grund av ärendenas potentiellt brådskande natur innebära en nackdel om det inte finns behöriga domstolar i en stor del av landet. Det kan dock noteras att preventivlag har som ensamt behörigt forum. För det fall allmän domstol ska få en roll som beslutsfattare enligt IHL gör utredningen samantaget bedömningen att bör vara exklusivt forum. Offentliga ombud bör inte delta i handläggningen Om beslutsbefogenheten i ärenden enligt IHL ska ligga hos allmän domstol är frågan om förfarandet, liksom vid vissa andra beslut om hemliga tvångsmedel, ska utformas som ett slags kontradiktorisk process (prop. 2002/03:74 s. 23). Av uppenbara skäl skulle i så fall inte den berörda kunna uppträda som part i domstolen. Dessutom finns inte alltid någon tydligt berörd person. För att uppnå det kontradiktoriska inslaget skulle det i stället kunna övervägas att inrätta en funktion med offentliga ombud (27 kap. 26–30 §§ RB). Ett sådant ombud skulle inte primärt ha till uppgift att företräda den enskilde som utsätts för tvångsmedlet utan i stället att företräda enskildas integritetsintressen i allmänhet. Ett offentligt ombud deltar i handläggningen vid domstol när det gäller hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning, men inte när det är fråga om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. När bestämmelserna om offentligt ombud infördes bedömde regeringen att behovet av offentliga ombud var mindre för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation än för andra hemliga tvångsmedel. Offentliga ombud skulle därför inte delta vid sådana ärenden men regeringen ansåg att frågan behövde övervägas ytter- ligare (prop. 2002/03:74 s. 24). Efter att Utredningen om vissa hem- liga tvångsmedel lämnat sitt betänkande SOU 2012:44 övervägde regeringen frågan på nytt (prop. 2013/14:237 avsnitt 7.2). Det bedömdes då att det integritetsintrång som tvångsmedlet kan med- föra typiskt sett är mindre än när det gäller de övriga tvångsmedlen samt att sådana frågor som offentliga ombud särskilt bevakar (t.ex. att ett tillstånd utformas på ett sådant sätt att legitima integritets- intressen tillgodoses) mer sällan torde komma upp vid hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation; de möjliga variationerna av integritetsintrånget är typiskt sett avsevärt mindre för hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation än för andra hemliga tvångs- Dessutom ansåg regeringen att det finns ett värde i att de offentliga ombudens medverkan koncentreras till ärenden där behoven och funktionen av detta har visat sig vara starka. De uppgifter som hämtas in enligt IHL är i princip samma uppgifter som kan erhållas genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. De är dock något färre eftersom inhämtningen i fråga om uppgifter om meddelanden är begränsad till historiska upp- gifter som finns hos den som tillhandahåller ett elektroniskt kom- munikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Integri- tetsintrånget blir därför i motsvarande utsträckning mindre. Utred- ningen anser att det är en välmotiverad ordning att offentliga ombud inte deltar i ärenden om hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation; det har inte framkommit något, vare sig genom Tele2- domen eller i övrigt, som ger anledning till någon annan bedömning än den som regeringen gjorde efter översynen av Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel. Eftersom inhämtning enligt IHL får anses mindre integritetskränkande än hemlig övervakning av elek- tronisk kommunikation bör det inte föreskrivas mer långtgående rättssäkerhetsgarantier i IHL. Om domstol skulle anförtros upp- giften som beslutsmyndighet enligt IHL är det därför utredningens uppfattning att offentliga ombud inte bör delta i beslutsprocessen. Interimistiska beslut bör inte tillåtas Som utvecklas ovan lämnar ett utrymme för interi- mistiska beslut. Tillämpat på IHL skulle det innebära att Polismyn- digheten, Säkerhetspolisen och vid brådskande fall själva skulle få fatta beslut om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet (alltså som ). Vid val av domstol som beslutsorgan blir behovet av interi- mistiska beslut större än om åklagare skulle vara beslutsfattare, efter- som det får förmodas att domstolarna inte kan förmå att ha samma beredskap för ett snabbt beslutsfattande. Det gäller i än högre grad om förfarandet utformas med krav på muntlig förhandling. Sam- tidigt måste beaktas att om interimistiska beslut tillåts så blir i många fall den efterföljande domstolsprövningen en chimär. Det beror på att de flesta fall av inhämtning enligt IHL avser historiska uppgifter och om tjänstemannen på den brottsbekämpande myndigheten redan har tagit del av informationen så går det inte att göra ogjort. Att inrätta en ordning där en överprövning av interimistiska beslut i många fall endast blir en illusion rimmar illa med rättsstatliga principer. Det nu anförda leder utredningen till slutsatsen att inga interimistiska beslut bör tillåtas. Den rättssäkerhetsvinst som uppnås genom ett förbud mot interimistiska beslut betalar sig olyckligtvis genom en något sämre effektivitet i inhämtningen. Underrättelse till SIN ska göras av den ansökande myndigheten I SIN:s uppdrag ingår bl.a. att utöva tillsyn över de brottsbekämpande myndigheternas användning av hemliga tvångsmedel (avsnitt 6.4.2). Det finns därför ett intresse för SIN att bli informerad om att dom- stolen gett en brottsbekämpande myndighet tillstånd att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation. På samma sätt som om beslutsrätten läggs på åklagare skulle en underrättelseskyldighet till SIN också kompensera för att någon underrättelse till enskild inte görs vid beslut enligt IHL (se även avsnitt 12.8.5). Enligt utred- ningen bör därför underrättelseskyldigheten till SIN alltjämt finnas kvar även om domstol fattar besluten. Även om beslutsrätten enligt IHL skulle placeras hos domstol bör skyldigheten att underrätta SIN även fortsättningsvis ligga kvar hos respektive myndighet. Skälet till det är desamma som om åklagare skulle haft beslutsrätten, dvs. att tidpunkten för underrättelseskyldig- hetens fullgörande är kopplat till när ärendet om inhämtning avslutas. RB bör tillämpas på förfarandet På förfarandet bör tillämpas de regler i RB om styr handläggning av frågor om hemliga tvångsmedel i brottmål och om överklagande av beslut i sådana frågor. Procedurreglerna blir då i överensstämmelse med vad som gäller för andra hemliga tvångsmedel. Det innebär t.ex. att rättens beslut blir möjligt att överklaga för den ansökande myndigheten. Utredningens bedömning: De svenska reglerna om förhands- kontroll vid preventiva tvångsmedel uppfyller de krav som EU- rätten ställer. Som framgår ovan krävs huvudsakligen domstolsbeslut innan pre- ventiva tvångsmedel får användas (avsnitt 6.2.5). Om det kan befaras att inhämtande av rättens tillstånd skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för möjligheterna att förhindra den brottsliga verksamheten, får dock tillstånd till åtgärden ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut. Enligt utredningens bedömning lever det svenska regelverket på detta område upp till krav. Utredningens bedömning: De svenska reglerna om förhands- kontroll vid särskild utlänningskontroll uppfyller de krav som ställer. Som framgår ovan krävs domstolsbeslut för användning av hemliga tvångsmedel vid särskild utlänningskontroll (avsnitt 6.2.6).