sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — överförs en stor del av de elektroniska meddelandena av tjänsteleverantörer som inte faller in under definitionen av operatör i lagen om elektronisk kommunikation. De anses alltså inte till- handahålla elektroniska kommunikationstjänster. Som exempel kan nämnas webbmejltjänster som Hotmail och Gmail, liksom olika typer av chattapplikationer som Messenger och WhatsApp. Tjänst- erna fungerar så att meddelandet sänds över internet och finns lagrat i en server hos tjänsteleverantören. Mottagaren får sedan tillgång till meddelandet genom att logga in på webbtjänsten via t.ex. sin dator eller en applikation på sin mobiltelefon. Meddelanden av detta slag kan omfattas av ett beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, men det anses också vara möjligt att försöka få tillgång till dem genom husrannsakan och beslag eller edition. Om meddelandet är lagrat på en server som finns i utlandet uppkommer dock samma frågor om territoriella begränsningar som redovisats i det förra avsnittet. 3.8Kopiering av elektroniskt lagrad information Det är mycket vanligt att brottsbekämpande myndigheter kopierar handlingar som tagits i beslag. Detta anses tillåtet fastän det saknas uttryckligt lagstöd för åtgärden. När det gäller information som lag- rats i elektronisk form förekommer både selektiv kopiering av viss information och att all information på ett lagringsmedium kopieras. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Med selektiv kopiering menas att den brottsbekämpande myn- digheten gör en elektronisk kopia eller pappersutskrift av vissa elektroniskt lagrade dokument eller filer. Selektiv kopiering används när det skulle vara oproportionerligt att ta hela datorutrustningen i beslag eller att kopiera hela dess innehåll, eller när det från bevis- säkringssynpunkt inte är nödvändigt. I praktiken används selektiv kopiering i första hand vid ekonomisk brottslighet och i samband med husrannsakan hos andra än misstänkta. Metoden används också när det är mycket viktigt att undvika att få med integritetskänslig information som inte behövs i brottsutredningen.35 I många fall är det lämpligast att hela innehållet i en dator eller server kopieras. Detta sker regelmässigt genom s.k. spegelkopi- ering. Metoden innebär att det med forensiska metoder skapas en identisk, icke ändringsbar, kopia av allt innehåll i en hårddisk som lagras på ett annat lagringsmedium. Man kan också använda sådana metoder för att selektivt spegla viss information. Från spegelkopian kan man sedan kopiera eller skriva ut den information som visar sig vara intressant för utredningen. Metoden har många fördelar. Ett viktigt skäl till att spegling används är att man därigenom kan und- vika de felkällor som ligger i att filer ändras så snart någon öppnar dem. En ytlig undersökning av innehållet, även om det bara är fråga om att öppna ett dokument och läsa rubriken, kan därför inte skiljas från ingrepp och ändringar i själva dokumentet. Detta skapar utrymme för diskussion om informationsinnehållet har manipulerats eller förändrats vid de brottsbekämpande myndigheternas hantering. (Ds 2005:6 s. 310 och 311.) Vidare kan s.k. meta- information (metadata) vara lika viktig som själva sakinnehållet i kopierad information. Med metainformation avses bl.a. information om vem som skapat eller ändrat en viss fil och när detta skedde. Sådan information följer oförändrat med vid spegling men föränd- ras ofta vid selektiv kopiering. har en stor fördel varit att man vid speglingen kunnat återskapa raderade filer som ännu inte skrivits över. Den tekniska utvecklingen har emellertid inneburit att sådant återskapande inte kan ske vid spegling av moderna hårddiskar och minneskort. Detta skäl för att använda tekniken gör sig alltså inte lika ofta gällande numera. 35 Detta stycke, se Kronqvist s. 807–811. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Den främsta nackdelen med speglingsförfarandet är att kopian ofta innehåller en stor mängd överflödig information, som kan vara integritetskänslig för den enskilde. Kopiering kan ha olika syften. Ett vanligt syfte är att begränsa olägenheterna för den som drabbats av beslaget. Metoden innebär i dessa fall att beslaget kan hävas tidigare än vad som annars varit fallet. Lämpligheten av detta tillvägagångssätt är dock omdiskuterad. Genom beslaget av handlingen eller informationsbäraren finns det en möjlighet för den drabbade att begära domstolsprövning så länge beslaget består. När beslaget hävts kan lagligheten av beslaget dock bara prövas i de undantagsfall där frågan har omedelbar betydelse för den drabbades rätt.36 Beslagsfrågan har ansetts kunna prövas i sak fastän beslaget hävts när den har betydelse för fördelningen av rättegångskostnader (NJA 1988 s. 86). Prövning har också ansetts kunna ske när beslagsfrågan haft betydelse för frågan om de beslag- tagna handlingarna kunde överlämnas till främmande stat enligt den numera upphävda lagen (1975:296) om användning av vissa tvångs- medel på begäran av främmande stat (NJA 1988 s. 471 och 1990 s. 537). Någon ändring av rättsläget kan inte anses ha varit avsedd i och med att lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brott- mål ersatte tvångsmedelslagen. I andra fall innebär hävandet av beslaget att den drabbade går miste om rätten att få till stånd en domstolsprövning, fastän myn- digheten kan ha en kopia av handlingarna eller den elektroniskt lagrade informationen. Särskilt problematiskt blir det om det hand- lar om en fullständig spegelkopia av hela innehållet i en informa- tionsbärare som ofta innehåller stora mängder för utredningen irrelevant och inte sällan integritetskänslig information. HD har ut- talat att förfarandet att först kopiera och sedan häva beslaget av handlingar inte kan anses väl förenligt med grunderna för bestäm- melserna om rätt att begära domstolsprövning av beslag, i den mån det inte grundas på önskemål eller medgivande från den som drabbats av beslaget (NJA 1988 s. 471). ansåg för sin del att de brottsbekämpande myndigheterna inte bör kopiera och därefter häva beslag om det finns vetskap om att den som be- slaget riktas mot redan har begärt domstolsprövning (SOU 2011:45 s. 341). Samma utredning uttalade också att det inte är lämpligt att 36 Se Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 8 § RB med hänvisningar. Bakgrund och övergripande om gällande rätt kopiering sker utan att det först skett ett beslag (se bl.a. SOU 2011:45 s. 341 och 342), eftersom den drabbade i så fall inte får någon möj- lighet att kräva domstolsprövning av åtgärden. I praktiken måste en preliminär genomsökning och kopiering av t.ex. en hårddisk numera ske på plats och medan datorn är påslagen. Detsamma gäller tömning av mobiltelefoner. Om datorn eller telefonen stängs ner blir det ofta omöjligt eller i vart fall mycket svårt för den brottsbekämpande myndigheten att få tillgång till informationen på grund av lösenordsspärrar eller lik- nande och krypteringar. Det finns vidare flyktiga data som måste undersökas och säkras på plats. Det blir därför allt vanligare att spegling måste ske på platsen för husrannsakan. Enligt uppgift från polis och åklagare brukar informationsbäraren tas i beslag i vart fall medan kopieringen sker, varefter beslaget hävs. Ett alternativ som förekommer, i de fall så är möjligt, är att myndig- heterna låter beslaget av informationsbäraren bestå och tar en kopia som lämnas ut till den som beslaget gjorts från. Reglerna om beslag och husrannsakan gör det möjligt för de brotts- bekämpande myndigheterna att vidta åtgärder som i många fall annars hade varit straffbara såsom t.ex. hemfridsbrott, tillgreppsbrott eller, såvitt gäller meddelanden under befordran, brytande av post- eller telehemlighet. Av särskilt intresse för de frågor som vi har i upp- drag att behandla är straffbestämmelsen om dataintrång (4 kap. 9 c § ). Enligt paragrafens första stycke döms den som olovligen bereder sig tillgång till en uppgift som är avsedd för auto- matiserad behandling eller olovligen ändrar, utplånar, blockerar eller i register för in en sådan uppgift. För dataintrång döms också den som olovligen genom någon annan liknande åtgärd allvarligt stör eller hindrar användningen av en sådan uppgift. Straffet för data- intrång är böter eller fängelse i högst , eller om brottet är grovt, fängelse i lägst och högst . Straffansvar för dataintrång förutsätter att åtgärden sker olov- ligen. Det innebär att en åtgärd som sker med samtycke eller i enlighet med gällande rätt inte är straffbar. Om tvångsmedelsreglerna ger stöd för en viss åtgärd handlar det alltså inte om dataintrång. Bakgrund och övergripande om gällande rätt konvention om it-relaterad brottslighet (ETS nr 185, it-brottskonventionen) antogs av ministerrådet . Majoriteten av EU:s medlemsstater har ratificerat konventionen liksom de övriga nordiska länderna. Till konventionen finns ett tilläggsprotokoll som behandlar kriminalisering av gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur begångna med hjälp av dator- system. har undertecknat både konventionen och proto- kollet men har ännu inte ratificerat dem. Frågan om bör tillträda konventionen och protokollet samt vilka lagändringar som krävs för ett tillträde behandlades i promemorian Brott och brotts- utredning i it-miljö (Ds 2005:6). Promemorian remitterades men har inte lett till lagstiftning. gav regeringen i uppdrag åt en särskild utredare att analysera behovet av författ- ningsändringar för att ska kunna tillträda konventionen och tilläggsprotokollet. Utredningen, som antog namnet Utredningen om it-brottskonventionen, redovisade sitt uppdrag genom betänkandet konvention om it-relaterad brottslighet (SOU 2013:39). Betänkandet har remitterats och bereds inom . It-brottskonventionen har tre huvudsyften. Det första är att åstadkomma en tillnärmning av ländernas nationella straffrätt beträff- ande vissa gärningar. Det andra är att säkerställa att det finns natio- nella processrättsliga bestämmelser som tillgodoser behovet av att man kan utreda och lagföra de brott som behandlas i konventionen och andra brott som begås med hjälp av datorer, samt behovet av att man ska kunna ta till vara bevisning i elektronisk form. Det tredje syftet är att lägga grunden för ett snabbt och effektivt internationellt samarbete vid bekämpningen av it-relaterade brott. (SOU 2013:39 s. Det är i första hand de processrättsliga reg- lerna i konventionen som är relevanta för vår del. Vi begränsar därför vår framställning till dessa bestämmelser. En mer ingående beskrivning av konventionens innehåll finns i SOU 2013:39, som också innehåller en översättning av konventionen. De processrättsliga bestämmelserna finns i artikel 14–22 i konven- tionen. I artikel 14 anges tillämpningsområdet för de processrätts- liga reglerna i konventionen. Syftet är att dessa ska tillämpas inte bara på brott enligt artiklarna 2–11 utan även på andra brott som Bakgrund och övergripande om gällande rätt har begåtts med hjälp av datorsystem samt på insamling av bevis i elektronisk form. Tillämpningsområdet är således betydligt vidare än enbart de brott som konventionen tar upp. Rättssäkerhetsgarantier och andra villkor behandlas i artikel 15. Där anges bl.a. att länderna ska se till att de befogenheter och för- faranden som avses i konventionen ska vara förenliga med den nationella lagstiftningen, som i sin tur ska ge ett tillfredsställande skydd för mänskliga fri- och rättigheter. Sådana villkor och garan- tier ska, när så är lämpligt med tanke på arten av det förfarande eller den befogenhet det gäller, bl.a. innefatta rättslig eller annan oberoende tillsyn, de skäl som motiverar tillämpning samt begräns- ning av omfattningen och varaktigheten av befogenheten och för- farandet. Enligt artikel 16 ska det vara möjligt att genom förelägganden eller på liknande sätt åstadkomma skyndsamt säkrande av särskilt angivna datorbehandlingsbara uppgifter, däribland trafikuppgifter. Enligt artikel 17 ska, i fråga om trafikuppgifter som ska säkras enligt artikel 16, sådant säkrande kunna åstadkommas även om flera tjänsteleverantörer har deltagit vid överföringen av meddelandet. I detta syfte ska det vara möjligt att se till att en tillräcklig mängd trafikuppgifter skyndsamt röjs för myndigheterna, så att de tjänste- leverantörer som har deltagit vid överföringen ska kunna identi- fieras. Enligt artikel 18 ska en person kunna föreläggas att lämna ut särskilt angivna datorbehandlingsbara uppgifter, som personen har i sin besittning eller har kontroll över, om dessa är lagrade i ett dator- system eller i ett medium för lagring av datainformation. Vidare ska en tjänsteleverantör kunna föreläggas att lämna ut abonnentuppgifter. I artikel 19 regleras husrannsakan och beslag av lagrade dator- behandlingsbara uppgifter. Det ska vara möjligt att genom hus- rannsakan eller på liknande sätt inom territoriet bereda sig åtkomst till ett datorsystem eller en del därav och de datorbehandlingsbara uppgifter som lagras däri, och ett medium för lagring av dator- behandlingsbara uppgifter i vilket uppgifter kan vara lagrade. Det ska bl.a. vara möjligt att vid en husrannsakan av ett visst dator- system skyndsamt utvidga husrannsakan till ett annat datorsystem, om det finns anledning att tro att den information som eftersöks finns i det andra systemet. Vidare ska behörig myndighet, i den mån det är skäligt, kunna förelägga en person som har kunskap om Bakgrund och övergripande om gällande rätt ett visst datorsystem och dess säkerhetsfunktioner att lämna upp- lysningar om detta för att möjliggöra husrannsakan (artikel 19.4). Av artikel 19.4 framgår att behöriga myndigheter ska ha rätt att beslagta eller på liknande sätt säkra datorbehandlingsbara uppgifter som åtkommits enligt artikel 19, dvs. genom husrannsakan eller på likande sätt. Dessa åtgärder ska innefatta behörighet att a)beslagta eller på liknande sätt säkra ett datorsystem eller en del därav eller ett medium för lagring av datorbehandlingsbara upp- gifter, b)framställa och behålla en kopia av dessa datorbehandlingsbara upp- gifter, c)bevara uppgifternas integritet, och att d)göra de datorbehandlingsbara uppgifterna oåtkomliga eller avlägsna dem från det datorsystem till vilket åtkomst har beretts. I artikel 20 regleras insamling i realtid av trafikuppgifter och i arti- kel 21 regleras avlyssning av innehållsuppgifter. Konventionsstat- erna åtar sig att i fråga om vissa allvarliga brott, som bestäms i den nationella lagstiftningen, kunna insamla eller ta upp innehållet i särskilt angivna meddelanden, som överförs med hjälp av datorsystem. Utredningen om it-brottskonventionen gjorde i sitt betänkande bedömningen att det krävs lagstiftningsåtgärder för att svensk rätt ska leva upp till konventionens krav i artikel 16 och 17. I syfte att regelverket ska leva upp till kraven i artikel 16 har utredningen föreslagit att det i införs en möjlighet att före- lägga någon att bevara elektroniska uppgifter som skäligen kan antas ha betydelse för utredningen om ett brott (bevar- andeföreläggande). För att tillgodose kraven i artikel 17 har utred- ningen föreslagit att det i lagen om elektronisk kommunikation införs en skyldighet för leverantörer att till den myndighet som beslutat om ett bevarandeföreläggande lämna ut uppgift om vilka övriga leverantörer som har deltagit i överföringen av det meddel- ande som omfattas av föreläggandet. Som beskrivits tidigare ställs i artikel 19.4 krav på att behörig myndighet, i den mån det är skäligt, ska kunna förelägga en person som har kunskap om ett visst datorsystem och dess säkerhetsfunk- tioner att lämna upplysningar om detta för att möjliggöra husrann- Bakgrund och övergripande om gällande rätt Utredningen bedömde att de svenska reglerna om vittnes- förhör inför rätta visserligen formellt får anses uppfylla de krav som ställs upp i artikeln. Mot bakgrund av att de brottsbekäm- pande myndigheterna angett att det finns behov av en möjlighet att meddela sådana förelägganden som tas upp i artikeln, ansåg utred- ningen att det ändå finns skäl att överväga införande av en sådan möjlighet. Utredningen har därför föreslagit en ny bestämmelse i som innebär att den som kan antas känna till funk- tionerna i eller andra förutsättningar för åtkomst till ett visst dator- system och granskning av uppgifterna där får föreläggas att lämna de upplysningar som behövs för att ett beslut om husrannsakan ska kunna verkställas. Utredningen bedömde att övriga krav i artikel 19 uppfylls genom de svenska bestämmelserna om husrannsakan och beslag. Frågan om beslagsförbudsreglernas tillämplighet på datorlagrade uppgifter var då betänkandet skrevs ännu inte avgjord. Ut- redningen hänvisade dock till artiklarna 14 och 15 och kraven på rättssäkerhetsgarantier, och gjorde bedömningen att det inte möter något hinder att i svensk rätt ha regler som innebär förbud mot beslag i de situationer som beslagsförbudsreglerna tar sikte på, eller att införa sådana speciella regler för hur genomsökningen av beslag- tagna datorer m.m. ska gå till som hade föreslagit. Vi har i relevanta hänseenden kartlagt regleringen om motsvarig- heterna till beslag, husrannsakan och editionsföreläggande i , och . Kartläggningen har gjorts med hjälp av lag- text, rättsvetenskaplig litteratur och förarbeten och i samråd med företrädare för respektive lands ansvariga departement. Tvångsmedelsanvändningen regleras i finsk rätt i huvudsak i tvångs- medelslagen (22.7.2011/806). Liksom i svensk rätt gäller en pro- portionalitetsprincip, vilken kommer till uttryck i 1 kap. 2 §. Där anges att tvångsmedel bara får användas om det kan anses försvar- ligt med beaktande av hur grovt det undersökta brottet är, hur viktigt det är att brottet utreds och av att den misstänktes eller någon annans rättigheter kränks när tvångsmedel används samt övriga omständigheter som inverkar på saken. Vidare gäller principen om minsta olägenhet, vilken innebär att tvångsmedel ska användas så att man inte ingriper i någons rättigheter mer än vad som är nöd- vändigt för att syftet med användningen ska nås (1 kap. 3 §). Dess- utom gäller finkänslighetsprincipen, som går ut på att tvångsmedel ska användas så att de inte väcker obefogad uppmärksamhet och också i övrigt med iakttagande av finkänslighet (1 kap. 4 §). För förundersökningen, och därmed även för de tvångsmedel som används under denna, gäller också de principer som framgår av 4 kap. förundersökningslagen (22.7.2011/805). Där kommer bl.a. objektivitetsprincipen (1 §), oskyldighetspresumtionen (2 §) och principen om rätt att inte medverka till utredningen av sitt eget brott (3 §) till uttryck. Frågor om kopiering av handlingar är uttryckligt reglerad i tvångsmedelslagen. Utgångspunkten är att kopiering ses som en mindre ingripande åtgärd än beslag, och därför ska väljas om det är tillräckligt. Regleringen om beslag och kopiering av handlingar finns i 7 kap. lagen. I 1 § anges att föremål (vilket också inkluderar ämnen), egendom och handlingar får tas i beslag, om det finns skäl att anta att 1. de kan användas som bevis i brottmål, 2. de har avhänts någon genom brott, eller 3. de döms förverkade. Punkterna 1 och 2 gäller också information som finns i en teknisk anordning eller i något annat motsvarande informationssystem eller på dess lagringsplatt- form (data). Begreppet teknisk anordning omfattar bl.a. datorer, mobiltelefoner och teleterminalutrustning.1 I förarbetena2 utveck- las bestämmelsernas innebörd närmare. Där sägs bl.a. följande. Med information avses i definitionen vilka slags enskilda tecken och teckenuppsättningar samt helheter av sådana som helst. Innehållet i den information som dessa tecken representerar saknar betydelse. Innehållet kan således bestå av text, bild eller ljud eller t.ex. ett datorprogram eller en enskild programinstruktion. Enligt defini- tionen krävs det således inte något annat innehåll än dessa tecken. Beslag av data verkställs i praktiken genom att den utrustning där data finns lagrade tas i beslag. Utgångspunkten är dock att man när det är en tillräcklig åtgärd i stället kopierar informationen med stöd av reglerna i 2 § (se mer om detta i det följande). Av 1 § framgår vidare att bestämmelserna i 7 kap. om handlingar tillämpas även på handlingar i form av data. Avsikten är att förtyd- liga att bestämmelserna i kapitlet ska tillämpas på exempelvis sådana handlingar i form av data som har upprättats med hjälp av ett ordbehandlingsprogram och att bestämmelserna ska vara lika- dana oberoende av om den handling som ska tas i beslag finns 1Se Regeringens proposition RP 222/2010 rd s. 283. 2Se Regeringens proposition RP 153/2006 rd s. 71. utskriven på papper eller om den t.ex. finns lagrad i form av data på en dators hårddisk.3 Slutligen finns i 1 § en bestämmelse om möjligheten att ta en del av ett föremål i beslag. Från ett föremål kan en del lösgöras och tas i beslag för att användas som bevis, om någon undersökningsåtgärd inte annars kan utföras utan stora svårigheter. Möjligheten är ett uttryck för principen om minsta olägenhet. Lösgörande ska näm- ligen ske om man på så sätt förhindrar den skada eller olägenhet som beslag av hela objektet annars skulle medföra.4 Bestämmelser om kopiering av handlingar finns i 2 §. Där fram- går bl.a. att man i stället för beslag av handlingar ska använda kopi- ering, om kopian är tillräcklig för att bevisningen ska vara tillför- litlig. Som sagts omfattar begreppet handling även handlingar (data) som finns lagrade i en dator eller annan teknisk anordning. En handling ska kopieras utan ogrundat dröjsmål efter det att den har omhändertagits. Efter kopieringen ska handlingen utan dröjs- mål återlämnas till den hos vilken den omhändertagits. Bestämmel- serna om kopiering ger uttryck för principen om minsta olägenhet och synsättet att kopiering är en mindre ingripande åtgärd än beslag. I förarbetena5 sägs bl.a. att en dator inte bör tas i beslag om polisen kan få de uppgifter som behövs för bevisändamål på något sätt som är till mindre förfång för datorns innehavare, t.ex. genom att kopiera datorns hårddisk. Där sägs också att förutsättningarna för att kopiera en handling i princip ska undersökas redan i sam- band med den sållning som görs vid en genomsökning. Om hand- lingen eller handlingsmaterialet är av sådan art eller omfattning att någon snabb sållning inte är möjlig ens efter genomsökning ska handlingen tas i beslag. Som exempel tar man upp handlingar i form av data som det inte är tekniskt möjligt att kopiera utan dröjsmål eller som inte kan öppnas för kopiering utan dröjsmål. Beslag ger möjlighet att kopiera handlingarna medan det är i kraft. Om det i det beslagtagna materialet ingår handlingar beträffande vilka det finns förutsättningar för kopiering, ska beslaget hävas och original- handlingarna återlämnas till den som har rätt till dem. När det gäller elektroniska handlingar handlar det i praktiken om att anordningen 3Se Regeringens proposition RP 153/2006 rd s. 71. 4Se Regeringens proposition RP 222/2010 rd s. 283. 5Se Regeringens proposition RP 222/2010 rd s. 283 och 284. eller lagringsplattformen (t.ex. en CD-rom eller minnessticka) åter- lämnas. I 3 § finns det bestämmelser om förbud mot beslag och kopi- ering när det gäller personer med tystnadsplikt och tystnadsrätt. Handlingar eller andra objekt får inte tas i beslag eller kopieras, om de innehåller sådant som en person har skyldighet eller rätt att vägra vittna om. I vissa fall gäller detta bara om handlingen eller objektet innehas av en person som avses med tystnadsplikten eller tystnadsrätten, tidigare anställda eller biträden till den personen, eller av den till vars förmån tystnadsplikten eller tystnadsrätten har föreskrivits. Det finns ett antal undantag från förbudet. Bland annat kan i vissa fall samtycke leda till att det är tillåtet med beslag eller kopiering. Undantag gäller också i vissa fall när undersök- ningen gäller mycket allvarliga brott där det strängaste straffet är minst fängelse .