sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — Om en extern förvaltare som förvaltar ett investeringsbolag förlorar sitt tillstånd, ska gå i tvångslikvidation, har försatts i kon- kurs eller beslutar att upphöra med förvaltningen, och investe- ringsbolaget saknar styrelse, ska besluta om likvidation. Detsamma ska gälla självförvaltande investeringsbolag som förlorar sitt tillstånd. Om ett investeringsbolag saknar både andelsägare, skulder och förmögenhet får bolaget, efter Finans- inspektionens tillstånd, avvecklas utan inblandning av en likvi- dator. Likvidation enligt aktiebolagslagens regler Enligt aktiebolagslagen kan beslut om bolagets likvidation fattas frivilligt av bolagsstämman eller tvångsvis av bolagsstämman eller eller allmän domstol. Vid frivillig likvidation är enligt aktiebolagslagen bolagsstämmans beslutskompetens exklusiv. Varken styrelsen eller den verkställan- de direktören kan således besluta om likvidation. Bolagsordningen kan dock ställa upp särskilda villkor för likvidation, t.ex. att bolags- stämman ska besluta om likvidation, om detta begärs av en bestämd person, eller på grund av att ett visst villkor uppfylls eller att vissa omständigheter inträffar. Detsamma bör gälla för investeringsbolag. Enligt aktiebolagslagen kan beslut om tvångslikvidation fattas av eller av allmän domstol. ska besluta om likvidation när vissa av aktiebolagslagens krav åsidosätts, bl.a. krav på registrering av styrelse och vid försummelse att inge redovisnings- handlingar. Allmän domstol ska fatta ett sådant beslut då likvida- tionsskyldighet föreligger på grund av en föreskrift i bolagsord- ningen eller på grund av bolagets kapitalbrist. Av de fyra obligatoriska likvidationsgrunderna som kan leda till att beslutar om likvidation är den första att bolaget inte på föreskrivet sätt har kommit in med en anmälan till Bolags- verket om sådan behörig styrelse, verkställande direktör, behörig delgivningsmottagare (för de fall bolaget inte har någon behörig ställföreträdare som är bosatt i ) eller revisor som ska finnas enligt aktiebolagslagen. Denna likvidationsgrund bör gälla även för investeringsbolag. Nästa grund är att bolaget inte har gett in årsredovisning och revisionsberättelse enligt årsredovisningslagen. För investeringsbolag- ens del bör dock särskilda regler – motsvarande dem som gäller för värdepappersfonder – gälla i stället för årsredovisningslagen. Denna likvidationsgrund bör därför inte vara tillämplig för investerings- bolag. Om bolaget inte upprättar årsberättelse och halvårsredogör- else kan i stället ingripande från komma i fråga (se avsnitt 6.34). De tredje och fjärde likvidationsgrunderna enligt aktiebolags- lagen handlar om bolagets aktiekapital och är relaterade till kraven på ett visst minsta aktiekapital. Inte heller dessa likvidationsgrunder ska vara tillämpliga på investeringsbolag. När det gäller självförval- tande investeringsbolag finns visserligen ett krav på minsta start- kapital () men eventuella brister i det avseendet kan, liksom i fallet med bristande årsberättelse och halvårsredogörelse, hanteras genom inspektionens ingripanden. Allmän domstol kan enligt aktiebolagslagen besluta om likvida- tion, om bolaget enligt bolagsordningen är skyldigt att gå i likvida- tion. Frågan om likvidation tas i sådana fall upp av tingsrätten på anmälan av eller på ansökan av styrelsen, en styrelse- ledamot, den verkställande direktören eller en aktieägare. Det är bo- lagsstämman som förfogar över bolagsordningen och som alltså kan besluta att föra in eller ta bort en sådan bestämmelse. Rent princi- piellt skiljer sig inte denna likvidationsgrund från att bolagsstämman fattar beslut om likvidation och den bör gälla även för investerings- bolag. En annan situation då allmän domstol kan besluta om likvidation är vid kapitalbrist. Lagen innehåller en mängd regler om den situa- tionen, vilka bl.a. innebär att styrelsen ska upprätta en s.k. kontroll- balansräkning om bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Därefter ska bolagsstämman, och i andra hand, tingsrätten besluta om likvidation. Inte heller denna likvida- tionsgrund blir aktuell för investeringsbolag, eftersom reglerna om aktiekapitalet är utformade på ett annat sätt än för aktiebolag i all- mänhet. Slutligen kan allmän domstol besluta om likvidation vid s.k. majoritetsmissbruk. En aktieägarminoritet kan få till stånd en tvångs- likvidation när majoritetsägaren missbrukar sin ställning. Missbruket ska vara av allvarligt slag. Det förutsätts därvid att särskilda skäl föreligger, t.ex. att majoritetsmissbruket pågått . Mino- ritetsaktieägarna har då att väcka talan vid allmän domstol, som kan besluta om tvångslikvidation. En situation med majoritetsmissbruk kan endast i undantagsfall tänkas bli aktuell för ett investerings- bolag. I så fall – t.ex. om en majoritet utser en styrelse eller ett för- valtande fondbolag som förfördelar minoriteten – torde även upp- förandereglerna, t.ex. kravet på att agera i aktieägarnas intresse, vara åsidosatta. I dessa situationer kan ingripa med sanktioner och/eller besluta att avsätta styrelseledamöter och även besluta att ett fondbolag inte får förvalta ett visst investeringsbolag (se avsnitt 6.34). Majoritetsmissbruk behöver därför inte finnas med som likvidationsgrund för investeringsbolagens del. Likvidation motsvarande reglerna i lagen om värdepappersfonder I 9 kap. lagen om värdepappersfonder regleras vad som händer om ett fondbolags förvaltning av en värdepappersfond upphör. Att ett fondbolags förvaltning upphör kan ha flera olika orsaker; fond- bolagets tillstånd kan återkallas, fondbolaget ska gå i tvångslikvida- tion eller konkurs, eller fondbolaget kan självt ha bestämt att upphöra med förvaltningen av en fond. I samtliga dessa fall ska som huvud- regel förvaltningen av fonden övertas av förvaringsinstitutet.59 ska försöka överlåta förvaltningen till ett annat fondbolag och, om inte det går, sälja tillgångarna i fonden och skifta ut tillgångarna till andelsägarna. Regleringen har i vissa avseenden likheter med reglerna om ett aktiebolags likvidation, men i stället för en likvidator är det förvaringsinstitutet som träder in. Om en värdepappersfond saknar både andelsägare och förmögen- het får fondbolaget, enligt 9 kap. 1 § tredje stycket lagen om värde- pappersfonder, efter tillstånd, avveckla fonden. Situationer motsvarande dem som regleras i 9 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder kan också uppkomma för investeringsbolag. Regleringen bör i dessa fall ansluta till de regler som gäller för värde- pappersfonder. Förvaltningen bör dock inte övertas av förvarings- institutet. Att förvaringsinstitutet övertar förvaltningen medför en 59 Om fondbolaget självt har bestämt att upphöra med förvaltningen av en fond som saknar både andelsägare och förmögenhet, kan dock fondbolaget självt avveckla fonden efter till- stånd från . Enligt artikel 25.1 i UCITS-direktivet kan ett och samma företag inte vara förvaltningsbolag (i svensk rätt fondbolag) och förvaringsinstitut. Inte heller ska ett företag kunna vara investeringsbolag som företaget är förvarings- institut. Den svenska regleringen i lagen om värdepappersfonder innebär i och för sig inte att förvaringsinstitutet när det övertar förvaltningen ”blir” ett fondbolag, men det går inte att komma ifrån att förvaringsinstitutet när det övertar förvaltningen av en värde- pappersfond kommer att utföra de uppgifter som normalt åligger ett fondbolag, uppgifter som enligt andra bestämmelser i lagen i viss omfattning ska övervakas och kontrolleras av just förvaringsinstitu- tet. Det är en sådan sammanblandning av olika funktioner som för- budet i artikel 25.1 i UCITS-direktivet syftar till att undvika. För investeringsbolagens del bör därför en annan lösning övervägas. Enligt utredningens mening lämpar sig det förfarande som redan finns för aktiebolag, där en likvidator utses som träder i styrelsens eller den externa förvaltarens ställe, bättre. Genom att tillämpa dessa regler för investeringsbolagen undviker man en sammanblandning av förvaltarens och förvaringsinstitutets uppgifter även i avveck- lingssituationer. Dock bör likvidatorn, i likhet med vad som gäller för värdepappersfonder, först försöka hitta en ny extern förvaltare som kan överta förvaltningen, och först om det inte lyckas bör lik- vidation av investeringsbolaget inledas. I de fall investeringsbolaget saknar tillgångar och andelsägare bör det dock gå att avveckla bolaget med ett enklare förfarande, mot- svarande det som gäller för sådana fonder enligt 9 kap. 1 § tredje stycket lagen om värdepappersfonder. Förslag: För ett investeringsbolag ska de regler som gäller för ett aktiebolags konkurs tillämpas. Om ett investeringsbolag går i konkurs skulle det motsvara att en värdepappersfond skulle försättas i konkurs (vilket inte är möjligt). I praktiken torde sannolikheten för detta vara mycket liten. De placeringsrestriktioner som ett investeringsbolag ska följa innebär att det inte ska kunna hända att bolagets skulder överstiger dess till- Det är emellertid inte helt uteslutet att en sådan situation skulle kunna uppstå på grund av extrema marknadsförhållanden60 eller, kanske något mer sannolikt, på grund av att den som förvaltar bolaget bryter mot placeringsrestriktionerna. Situationen måste där- för regleras på något sätt. En svensk värdepappersfond är inte något självständigt rättssubjekt, vilket som sagt medför att den inte kan försättas i konkurs.61 Egendom som ingår i en värdepappersfond får inte heller utmätas.62 Liksom för ett investeringsbolag är det dock teoretiskt möjligt att fondens skulder skulle kunna komma att över- stiga dess tillgångar, t.ex. på grund av extrema marknadsförhållan- den eller för att fondbolaget har brutit mot placeringsrestriktioner- na. Eftersom någon konkurs inte är möjlig torde detta innebära att även om fondens skulder, som inte är förfallna till betalning, över- stiger dess tillgångar skulle fondandelsägarna kunna lösa in sina fondandelar och få ut de pengar som finns före borgenärerna. Någon återvinning är inte möjlig eftersom konkursreglerna inte är tillämp- liga. En motsvarande reglering för investeringsbolag skulle innebära att aktieägarna skulle kunna lösa in sina aktier oavsett hur bolagets balansräkning ser ut utan att borgenärerna skulle kunna begära åter- . En sådan reglering skulle antagligen motverka ett av syftena med associationsrättsliga fonder, nämligen att underlätta kontakter och avtalsslutande med utländska motparter. För investeringsbolag bör därför i stället gälla det som gäller generellt för aktiebolag avse- ende konkurs; konkursförvaltaren träder in i stället för det förval- tande fondbolaget eller, vid självförvaltning, bolagets ledning. I författningar som reglerar insolvens, utmätning och konkurs (t.ex. konkurslagen, utsökningsbalken och förmånsrättslagen) an- vänds normalt begrepp som gäldenär för att beteckna den som ska försättas i konkurs eller den som utmätning ska ske hos. Någon ändring i dessa författningar för att de ska kunna tillämpas också på investeringsbolag behövs därför inte. 60Oavsett hur extrema marknadsförhållanden än är, är detta scenario dock ytterst osanno- likt. En värdepappersfond får som mest ta kortfristiga lån motsvarande högst av fondens värde, och det finns begränsningar i hur stora exponeringarna i derivatinstrument får vara, se 5 kap. 13 och 21 §§ lagen om värdepappersfonder. Teoretiskt skulle dock skulder- na/åtagandena komma att överstiga tillgångarna om tillgångarna drastiskt förlorade värde, men skulder och åtaganden enligt derivatkontrakt inte gjorde det. 2002/03:150 s. 307. 624 kap. 1 § andra stycket lagen om värdepappersfonder. Förslag: Samma skadeståndsregler som gäller för förvaltningen av värdepappersfonder och AIF:er ska gälla för investeringsbolag. I 29 kap. aktiebolagslagen finns särskilda skadeståndsbestämmelser som innebär att stiftare, styrelseledamot, verkställande direktör, revisor, särskild granskare och aktieägare, under vissa förutsättningar, kan bli skadeståndsskyldiga gentemot bolaget. och som förvaltar fonder finns regler om skadestånds- skyldighet i 2 kap. 21 § lagen om värdepappersfonder och i 8 kap. 28 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Bestäm- melserna innebär i korthet att fondbolaget eller AIF-förvaltaren är skyldig att ersätta en skada som denne har tillfogat fonden genom att överträda lag, andra författningar eller fondens fondbestämmel- ser. För att regleringen avseende investeringsbolag i så hög utsträck- ning som möjligt ska motsvara regleringen för värdepappers- och specialfonder bör den senare regleringen – och inte aktiebolags- lagens regler – gälla för investeringsbolag. Om investeringsbolaget förvaltas av en extern förvaltare är det den externa förvaltaren – fondbolaget, förvaltningsbolaget eller AIF- förvaltaren – som ansvarar för investeringsbolagets angelägenheter och bör åläggas samma ansvar som åvilar dem vid förvaltning av en fond enligt lagen om värdepappersfonder respektive lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder.63 Investeringsbolagets ledning ansvarar i dessa fall för att följa upp den externa förval- tarens arbete, och skadeståndsansvaret blir inskränkt till brister i denna uppföljning. Normalt torde styrelsen i ett externt förvaltat investeringsbolag inte kunna bli skadeståndsskyldig med mindre den externa förvaltaren har gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrun- dande beteende och styrelsen borde ha upptäckt detta. Om investe- ringsbolaget är självförvaltat ansvarar dock styrelse och verkställande direktör för samtliga åtgärder på samma sätt som en extern för- valtare. 63 Se 2 kap. 21 § lagen om värdepappersfonder och 8 kap. 28 § lagen om förvaltare av alterna- tiva investeringsfonder. Förslag: ska utöva tillsyn över investerings- bolagen. Tillsynsbestämmelserna ska utformas med 12 kap. lagen (2004:46) om värdepappersfonder som förebild. För självförval- tande investeringsbolag som har fått undantag från UCITS-reg- lerna ska därutöver 13 kap. 8 § lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder tillämpas. Enligt artikel 97 i UCITS-direktivet ska en behörig myndighet utses för övervakningen av efterlevnaden av de regler som genomför UCITS-direktivet och en liknande bestämmelse finns i artikel 44 i AIFM-direktivet. För värdepappersfonder, specialfonder, fondbolag och AIF-förvaltare har i svensk rätt utsetts till behörig myndighet, och inspektionens tillsyn bör således även om- fatta investeringsbolagens verksamhet. I artikel 98 i UCITS-direk- tivet finns bestämmelser om den behöriga myndighetens tillsyn och tillsynsbefogenheter. I svensk rätt har artikeln genomförts genom 10 kap. lagen om värdepappersfonder. Motsvarande bestämmelser bör tas in i lagen om investeringsbolag, så att tillsynen blir i princip densamma oavsett om verksamheten bedrivs i form av ett investe- ringsbolag eller som en värdepappersfond. Investeringsbolag som be- viljas undantag från placeringsregler m.m. kommer att vara AIF:er, och ett självförvaltande investeringsbolag kommer att vara AIF-för- valtare och omfattas av den regleringen. Bestämmelserna om tillsyn av AIF-förvaltare är i svensk rätt utformade med tillsynsbestäm- melserna i lagen om värdepappersfonder som förebild, varför den föreslagna regleringen är lämplig även i dessa fall. För AIF-förvaltare finns dock en särskild regel om tillsyn över förvaltarens värderings- funktion (13 kap. 8 § lagen om förvaltare av alternativa investerings- fonder). Den bestämmelsen bör tillämpas även på självförvaltande investeringsbolag som har fått undantag från UCITS-reglerna. Förslag: För ett fondbolag eller en svensk AIF-förvaltare (extern förvaltare) som förvaltar ett investeringsbolag ska sanktions- systemet vara detsamma som vid förvaltning av en värde- pappersfond. Ett ingripande ska riktas mot förvaltaren, men sanktioner ska kunna påföras också dess styrelseledamöter och verkställande direktör, eller deras ersättare, vid överträdelser från företagets sida. De överträdelser som kan föranleda sanktioner mot sådana fysiska personer anges uttryckligen i lagen och ingripande får ske endast om fondbolagets eller AIF-förvaltar- ens regelöverträdelse är allvarlig och personen i fråga uppsåt- ligen eller av grov oaktsamhet har orsakat överträdelsen. För självförvaltande investeringsbolag ska ingripanden i form av rättelseförelägganden och förbud mot att verkställa beslut riktas mot investeringsbolaget. Detsamma ska gälla för sanktionerna anmärkning och varning samt för återkallelse av investerings- bolagets tillstånd. När anmärkningen eller varningen förenas med skyldighet att betala en sanktionsavgift ska dock sank- tionen åläggas enbart investeringsbolagets styrelseledamöter eller verkställande direktör, eller ersättare för dessa personer. Ett beslut om sanktionsavgift får meddelas sådana personer även utan att det görs en anmärkning eller meddelas en varning. I stället för att återkalla investeringsbolagets tillstånd får Finans- inspektionens besluta om att en styrelseledamot (eller hela sty- relsen) eller den verkställande direktören i det självförvaltande investeringsbolaget, eller ersättare för någon av dem, inte får vara det. Ett sådant beslut ska gälla , lägst och högst , eller för upprepade allvarliga överträdelser, utan tidsgräns. För att sanktioner mot personer i ledningen av ett investeringsbolag ska bli aktuella krävs att personen i fråga av uppsåt eller oaktsamhet har orsakat regelöverträdelsen. Sank- tionssystemet för ledningspersoner i självförvaltande investe- ringsbolag ska i övrigt utformas som det föreslagna sanktions- systemet för fysiska personer i ett fondbolags ledning. För förvaltningsbolag och utländska AIF-förvaltare med stadgeenligt säte inom EES vilka har tillstånd att förvalta ett investeringsbolag ska gälla bestämmelser om ingripanden mot- svarande dem som gäller för förvaltningsbolag med tillstånd att förvalta en värdepappersfond. I lagen införs också bestämmelser om ingripanden mot för- varingsinstitut och mot fysiska personer i ledningen av sådana institut. Bestämmelserna om ingripanden och sanktioner bör utformas så att de så långt som möjligt överensstämmer med vad som gäller värde- pappersfonder och AIF:er. Utgångspunkten är att UCITS-direktivets bestämmelser om sanktioner ska gälla för de investeringsbolag som motsvarar värdepappersfonder och AIFM-direktivets sanktionsregler ska gälla för övriga investeringsbolag. Regleringen av sanktioner ser dock inte likadan ut i de två direktiven. UCITS-direktivets regler är av senare datum och är därför utformade som sanktionsbestäm- melserna i andra senare direktiv, t.ex. kapitaltäckningsdirektivet för banker och andra kreditinstitut och MiFID II för värdepappers- bolag, börser m.fl. Nämnda direktiv innehåller en överträdelsekatalog som anger vilka överträdelser som ska kunna leda till sanktioner (se artikel 99a i UCITS-direktivet) och klargör vilka typer av sanktioner som ska finnas i medlemsstaterna samt anger minimigränser för sank- tionsavgifter (se artikel 99.6 i UCITS-direktivet). Det ställs vidare krav på att fysiska personer som är ansvariga för överträdelser ska kunna åläggas sanktioner (se artikel 99.5 i UCITS-direktivet). Reg- leringen i AIFM-direktivet är av äldre datum och mer kortfattad. Där anges endast att det ska finnas lämpliga sanktioner för över- trädelser, medan den närmare utformningen har överlämnats till medlemsstaterna (se artikel 48 i AIFM-direktivet). Enligt utredningens mening är det inte lämpligt att laborera med två olika sanktionssystem för investeringsbolagens del, beroende på om de motsvarar värdepappersfonder eller inte. Sanktionssystemet för investeringsbolagens del bör därför utformas med förebild i de ändringar i lagen om värdepappersfonder som har föreslagits i Reger- ingens proposition En uppdaterad fondlagstiftning (UCITS V)64. En sådan reglering är alltså förenlig med UCITS-direktivets krav och även med miniregleringen i AIFM-direktivet. Det är sannolikt att regleringen i AIFM-direktivet kommer att uppdateras, så att även 2015/16:170. det direktivets sanktionsregler kommer att likna vad som gäller enligt kapitaltäckningsdirektivet, MiFID II65 och UCITS-direk- tivet. Även detta talar för att redan nu utforma regleringen på före- slaget sätt. Det finns dock en avgörande skillnad mellan sanktioner mot ett investeringsbolag och sanktioner mot ett fondbolag som förvaltar en värdepappersfond. Om fondbolaget förlorar sitt tillstånd kan förvaltningen av fonden tas över av ett annat fondbolag, och åter- kallelsen av tillståndet drabbar inte nödvändigtvis andelsägarna. Om fondbolaget åläggs att betala sanktionsavgifter kommer det att drabba just fondbolaget (i slutänden det bolagets aktieägare) och inte fondandelsägarna. Om däremot ett investeringsbolag förlorar sitt tillstånd eller åläggs att betala sanktionsavgifter drabbar detta inve- steringsbolagets aktieägare, vilka motsvarar värdepappersfondens andelsägare, genom att investeringsbolaget vid en återkallelse skulle tvingas att upphöra med sin verksamhet eller, vid beslut om sank- tionsavgift, betala sanktionsavgiften med aktieägarnas pengar. Utgångspunkten bör därför vara att sanktioner i normalfallet inte ska riktas mot investeringsbolaget självt utan, vid extern förvalt- ning, den externa förvaltaren, eller – i fråga om självförvaltande investeringsbolag – mot investeringsbolagets styrelse och verkställan- de direktör. Från denna huvudregel måste dock vissa undantag göras. I vissa fall måste investeringsbolagets tillstånd kunna återkallas. Det rör sig om de situationer som anges i artikel 29.4 i UCITS-direk- tivet och artikel 11 i AIFM-direktivet; investeringsbolaget har fått tillståndet genom att lämna falska uppgifter, bolaget har inte från det att tillståndet beviljades bedriver verksamhet, bolaget har förklarat sig avstå från tillståndet eller under en sammanhäng- ande tid av inte bedrivit verksamhet. I dessa situationer är det snarare fråga om att korrigera ett fel – tillståndet skulle inte ha beviljats om omständigheterna hade varit kända vid tillståndbeslutet – än ”bestraffning” på grund av en regelöverträdel- se. I nämnda artiklar anges även den återkallelsegrunden att före- taget allvarligt eller systematiskt har överträtt direktivets bestämmel- ser. Även om det just i det fallet rör sig om en sanktion för en eller flera regelöverträdelser bör det vara möjligt att återkalla investe- 65 och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU. ringsbolagets tillstånd vid särskilt allvarliga regelöverträdelser. I så- dana fall måste en avvägning göras mellan aktieägarnas intressen och vikten av att verksamheten upphör. Det kan t.ex. röra sig om att verksamheten riskerar att skada marknadens integritet genom att användas för marknadsmissbruk eller att förvaltningen sköts så illa att det mest sannolika är att aktieägarna förlorar sitt kapital. I sådana fall kan den bästa lösningen vara att verksamheten upphör. Därutöver förutsätts det i både UCITS-direktivet och AIFM-direk- tivet att tillståndet ska kunna återkallas i dessa situationer.66 I andra fall – när det handlar om överträdelser av åtminstone de regler som räknas upp i artikel 99a i UCITS-direktivet – bör, som nämnts, huvudregeln vara att sanktioner och andra åtgärder riktas mot den externa förvaltaren eller – i fråga om självförvaltande in- vesteringsbolaget – styrelseledamöter i investeringsbolaget eller dess verkställande direktör (och inte mot investeringsbolaget). När det gäller externa förvaltare bör dessa kunna drabbas av sanktioner under samma förutsättningar som ett fondbolag eller en AIF-förvaltare som förvaltar en värdepappersfond eller en specialfond, dvs. att också kan förelägga förvaltaren att begränsa riskerna i verksamheten eller att vidta åtgärder för att komma till rätta med en regelöverträdelse. Inspektionen kan också meddela ett förbud att verkställa ett visst beslut.