sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — Med grov brottslighet avses samma kategorier av brott som möjliggör hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation i en förundersökning, för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott och för särskild utlänningskontroll samt in- hämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brotts- bekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Som anges ovan menar att endast bekämpning av grov brottslighet12 kan motivera att brottsbekämpande myndigheter ges tillgång till lagrade uppgifter (avsnitt 9.8.1). Det finns inte någon generell definition av grov brottslighet inom eller inom svensk rätt. Däremot förekommer i olika sammanhang, både i och i svensk rätt, uppräkningar av brott som – i det sammanhanget uppräkningen förekommer – ska jämställas med grova brott eller som på annat sätt ska särbehandlas. Ett exempel på en sådan uppräkning är bilagan till lagen (2003:1156) om överlämnande från enligt en europeisk arresteringsorder. I den bilagan finns angivet brott som spänner över en stor del av straffskalan; från mord och våldtäkt till förfalskning, piratkopiering och barnpornografi. Just denna uppräkning har rådet uppmanat medlemsstaterna att ta ”vederbörlig hänsyn” till vid införandet av det numera upphävda datalagringsdirektivet (prop. 2010/11:46 s. 21). Inom EU-lagstiftningen finns ytterligare exempel. I Europapar- lamentets och rådets direktiv /681 av (direk- tivet om PNR-uppgifter) definieras grov brottslighet som brott som anges i direktivets bilaga vilka kan leda till fängelse enligt en medlemsstats nationella rätt, artikel 3.9. De brott som finns med i bilagan är inte identiska men i huvudsak desamma som i bilagan till lagen om överlämnande från enligt en europeisk arresteringsorder. Ett exempel på en sådan uppräkning i svensk rätt är den som finns i bestämmelsen om när hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation är tillåten trots att det aktuella straffbudet inte innehåller straffminimum på minst sex månaders fängelse, 27 kap. 19 § RB. I den uppräkningen finns t.ex. narkotikabrott och barnpornografi- brott. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan före- komma även inom ramen för förhindrande av vissa särskilt allvarliga brott. De brott som kan berättiga till hemlig övervakning tillhör de absolut grövsta brotten i vårt samhälle, som t.ex. mord, terrorist- brott och spioneri, 1 § lagen (2007:979) om åtgärder för att för- hindra vissa särskilt allvarliga brott. 12 Det kan noteras att den svenska språkversionen av domen varierar mellan ”grov brotts- lighet” och ”allvarligt brott” medan de engelska och franska språkversionerna är mer konse- kventa i sin respektive begreppsanvändning (”serious crime” och ”criminalité grave”). Ytterligare ett annat exempel förekommer i IHL. Inhämtning enligt IHL kräver som utgångspunkt att det är fråga om brottslig verksamhet som innefattar brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Härutöver finns en uppräkning av vissa brott inom främst Säkerhetspolisens verksamhetsområde som t.ex. spioneri och brott mot medborgerlig frihet, 3 § IHL. Enligt LSU finns möjligheter att tillgripa hemlig övervakning av elektronisk kommunikation vid misstankar om medverkan till terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. Den brottslighet som omfattas av de ovan uppräknade tvångs- medelslagarna har lagstiftaren ansett vara så grova att utrednings- intresset av den väger tyngre än det integritetsintrång som drabbar dem som blir föremål för tvångsmedlet. Inget i avgörandet från EU- domstolen ger anledning att tro att de avvägningar som gjorts beträffande detta måste rubbas. Mot bakgrund av det nu anförda är utredningens bedömning att de brott som ger rätt att använda tvångsmedel enligt RB, IHL, preventivlag och LSU är att betrakta som grov brottslighet. Det ska i detta sammanhang nämnas att regeringen och – och alltså efter Tele2-domen – har ansett att unionsrätten inte hindrar en förlängning av den tidsbegränsade bestämmelsen i 3 § IHL och att domen måste anses innebära att det finns ett utrymme för att hämta in uppgifter för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslig verksamhet som avses i paragrafen, prop. 2016/17:186 s. 9, bet. 2016/17:JuU28 och rskr. 2016/17:343. 12.8.2Precisa krav måste fastställas Utredningens bedömning: Reglerna som styr tillgången till de lagrade uppgifterna för de brottsbekämpande myndigheterna måste ange tydliga och precisa villkor för när tillgång ska ges. Enligt måste medlemsstaterna föreskriva klara och precisa bestämmelser som anger under vilka omständigheter och på vilka villkor leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster måste ge behöriga nationella myndigheter tillgång till uppgifterna (avsnitt 9.8.2). Både materiella och formella villkor för de behöriga nationella myndigheternas tillgång till de lagrade uppgifterna måste anges i den nationella lagstiftningen. Detta krav som uppställer är inte möjligt att resonera kring självständigt; i stället måste man vid utformningen av respektive lagrum se till att kravet möts. 12.8.3Tillgång bara till uppgifter om personer som på något sätt är inblandade i brott – som huvudregel Tillgång till lagrade uppgifter kan enligt domstolen i princip bara beviljas till uppgifter om personer som misstänks planera, begå eller ha begått ett allvarligt brott eller på något sätt vara inblandade i ett sådant brott. I särskilda fall, som när vitala intressen för nationell säkerhet, försvar eller allmän säkerhet hotas av terrorism, skulle dock enligt domstolen tillgång kunna ges även till uppgifter om andra personer när det finns objektiva omständigheter som ger skäl att anta att de uppgifterna i ett konkret fall effektivt skulle kunna bidra till att bekämpa terrorism (avsnitt 9.8.3). Inledningsvis kan noteras att det i sig inte är tillräckligt att det finns en indirekt koppling till bekämpning av allvarlig brottslighet för att myndigheterna ska få tillgång till uppgifterna. Det krävs, som huvudregel, att personen på något sätt är inblandad i den allvarliga brottsligheten. Domstolen beskriver denna personkrets, för vilka uppgifter kan inhämtas, med de exakta orden som används av i målet Roman mot , 4 decem- ber 2015, som hänvisar till. Därtill lägger domstolen ”på något sätt inblandad”13, vilket alltså innebär att personkretsen är vidare än endast misstänkta gärningsmän och medhjälpare. Detta stöds även av att i samma dom (§ 245), med hänvisning till tidigare praxis, konstaterade att det kan vara berättigat med en hemlig övervakningsåtgärd även mot en person som kan ha upplysningar om ett brott, utan att vara misstänkt. I begreppet måste t.ex. även en målsägande ingå. Eftersom en hänvisning görs till praxis torde dock begreppet vara vidare än så. I Greuter mot , , som hänvisades till från Roman mot (§ 245), bedömdes det nämligen 13 “being implicated in one way or another in such a crime” i den engelska versionen. befogat att avlyssna en telefon tillhörande partnern till en dödad person, eftersom det fanns misstankar om att gärningsmannen skulle kunna kontakta henne. I särskilda fall kan det, enligt , vara befogat att ge myndigheterna tillgång även till andra personers uppgifter. Det bör särskilt noteras att det uppenbarligen inte endast är när vitala intressen för nationell säkerhet, försvar eller allmän säkerhet hotas av terrorism som tillgång kan beviljas till uppgifter som rör personer som inte är inblandade i ett allvarligt brott. Av domstolens formu- lering framgår att det endast är fråga om ett exempel.14 Vad avser personer med tystnadsplikt bör inte något specifikt undantag göras avseende tillgången till dessa personers uppgifter. I denna del hänvisas till vad som anförs i avsnitt 12.6.5. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Utredningens bedömning: Nuvarande tillgångsregler i RB upp- fyller de krav som ställer. Huvudsakligen beviljas åtkomst till lagrade uppgifter vid hemlig övervakning endast avseende misstänkta personer (27 kap. 20 § första stycket 1 RB). I de fall övervakningen riktar sig mot ett telefonnummer som inte innehas eller har innehafts av den miss- tänkte så krävs att det föreligger synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att kontakta eller har kontaktat det aktuella telefonnumret (27 kap. 20 § första stycket 2 RB). Även om den person som på detta sätt blir föremål för tvångsmedlet inte behöver ha något samröre med brottet så riktar sig det hemliga tvångsmedlet fortfarande mot den misstänkte. På ett principiellt plan skiljer sig således inte denna typ av övervakning från när man övervakar ett telefonnummer som tillhör den misstänkte eftersom man även i sådana fall fångar upp trafikuppgifter avseende personer som inte alls har med brottet att göra. För att minimera antalet trafikuppgifter som inte har med brottsutredningen att göra begränsas typiskt sett 14 Detta framgår tydligt av den engelska versionen av Tele2-domen: ”access can, as a general rule, be granted […] However, in particular situations, where for example vital national security, defence or public security interests are threatened by terrorist activities […]”. ett tillstånd till nu nämnd övervakning till att endast avse in- kommande samtal (prop. 2002/03:74 s. 38–39). Som redogjorts för ovan tillåter i viss utsträckning övervakning även mot andra än misstänkta. Mot denna bakgrund gör utredningen bedömningen att den övervakning som regleras i 27 kap. 20 § första stycket är förenlig med de krav som uppställer. Enligt 27 kap. 20 § andra stycket RB får hemlig övervakning av elektronisk kommunikation även utföras i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. För att tillstånd till sådan övervakning ska ges krävs att det är fråga om mycket allvarlig brottslighet med ett straff- minimum på fängelse (27 kap. 19 § fjärde stycket RB). Exempel på en sådan åtgärd är basstationstömning (mast- tömning). En sådan utförs t.ex. om polisen hittar en mördad person och vill undersöka vilka som har befunnit sig vid platsen (eller egentligen vilka mobiltelefoner som har funnits där). En sådan åtgärd avser i bästa fall en (eller flera) misstänkta personer men med- för att uppgifter inhämtas om personer som inte är miss- tänkta. Sådan basstationstömning har av regeringen bedömts inte innebära ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär och att det inte omfattas av RF:s skydd av den personliga integriteten i 2 kap. 6 §, eftersom det normalt endast är fråga om en positionsbestämning vid ett specifikt tillfälle (prop. 2011/12:55 s. 97). Dessutom är personuppgifter som behandlas hos de brottsbekämpande myndig- heterna omgärdade av integritetsskyddande lagstiftning, se polisdata- lagen (2010:361), åklagardatalagen (2015:433) och tullbrottsdatalagen (2017:447). Det ska i detta sammanhang noteras att nu aktuell övervakning endast får utföras om det är av synnerlig vikt för utredningen. Dess- utom är inhämtningen begränsad, såvitt avser meddelande, till historisk information. Utrymmet för att använda hemlig övervakning av elektronisk kommunikation för att utreda vem som är misstänkt är som ovan beskrivits begränsat enligt . lämnar dock ett utrymme för att få tillgång till lagrade uppgifter även avseende icke misstänkta personer. Mot bakgrund av att inhämtningen är begränsad (sett till de uppgifter som får inhämtas) och till att den brottslighet som berättigar till sådan övervakning måste vara mycket allvarlig, gör utredningen bedömningen att det utrymme som EU- domstolen ger är tillräckligt för att de svenska reglerna i detta hän- seende ska lämnas oförändrade. Reglerna om tillgång genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation är tydliga och precisa och uppfyller de krav som ställer. Inhämtning av uppgifter i underrättelseverksamhet Utredningens bedömning: Nuvarande tillgångsregler i IHL uppfyller de krav som ställer. Som ovan beskrivits inhämtas uppgifter enligt IHL endast i under- rättelseverksamhet. På det stadiet saknas kunskap om ett specifikt brott (avsnitt 6.2.4). Av naturliga skäl blir det därmed svårt att tala om någon ”misstänkt” person, i vart fall så som uttrycket används i RB. Enligt kan tillgång i princip bara beviljas, i sam- band med bekämpning av brott, till uppgifter om personer som misstänks planera, begå eller ha begått ett allvarligt brott eller på något sätt vara inblandade i ett sådant brott. Även om underrättelseanalysen inte alltid kan peka ut ett speci- fikt brott eller en misstänkt person så inriktas underrättelsearbetet i någon mening mot en viss person när inhämtning ska göras av dennes uppgifter. Trots att denna person inte är misstänkt på sätt som avses i t.ex. 23 kap. 18 § RB så finns det i många fall en miss- tanke om att den person som är föremål för inhämtningen på något sätt är inblandad i den brottsliga verksamheten som underrättelse- verksamheten avser. Det är i dessa fall dessutom inte möjligt att precisera personkretsen mer. Den svenska rätten får därmed anses uppfylla de villkor som har uppställts av . IHL tillåter emellertid även inhämtning av uppgifter avseende personer som inte är inblandade i brottslig verksamhet. Det ska då hållas i minne att, för att inhämtning ska få utföras, det krävs att åtgärden är av särskild vikt för syftet med inhämtningen och att brottet är av mycket allvarlig art (2 § IHL). I de fall brottsligheten avser sådant som utreds inom verksamhetsområde behöver dock inte brottsligheten vara av fullt så grovt slag, i vart fall om man ser till straffvärdet (3 § IHL). Däremot är samtliga dessa brott allvarliga med hänsyn till att de är samhällsfarliga. stolens tolkning av rättighetsstadgan tillåter också en mer vidsträckt inhämtning i dessa fall (p. 119 i domen och avsnitt 9.8.3). Utred- ningen gör mot denna bakgrund bedömningen att regelverket i IHL i denna del inte står i strid med och därför kan behållas. Utredningens bedömning: Nuvarande tillgångsregler preventivlag uppfyller de krav som ställer. Som anges ovan får hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation enligt preventivlag endast avse en teleadress som tillståndet omfattar innehas eller har innehafts av den som kan antas komma att utöva den brottsliga verksamheten, en teleadress som annars kan antas ha använts eller komma att användas av honom eller henne, eller en teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta (avsnitt 6.2.5). På samma sätt som tillgångsreglerna vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation bedöms förenliga med gör utredningen bedömningen att även preventivlag uppfyller krav i detta hänseende. Utredningens bedömning: Nuvarande tillgångsregler vid sär- skild utlänningskontroll uppfyller de krav som ställer. Som framgår ovan får rätten meddela tillstånd till hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation om det är av betydelse för att utröna om den aktuella utlänningen eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott och det finns synnerliga skäl (avsnitt 6.2.6). På samma sätt som tillgångsreglerna vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation bedöms förenliga med gör utredningen bedömningen att även LSU uppfyller krav i detta hänseende. 12.8.4Förhandskontroll av domstol eller oberoende myndighet Som framgår ovan ställer upp ett krav på att de brotts- bekämpande myndigheternas tillgång till datalagrade uppgifter, utom i motiverade brådskande fall, ska föregås av en kontroll av domstol eller en oberoende myndighet (avsnitt 9.8.4). Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Utredningens bedömning: De svenska reglerna om förhands- kontroll vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation uppfyller de krav som ställer. Frågor om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation prövas av rätten efter ansökan av en åklagare, 27 kap. 21 § RB. Om det kan befaras att det skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut, 27 kap. 21 a § RB. Rätten ska därefter skyndsamt pröva ärendet och kan upphäva beslutet om den finner att det inte finns skäl för åtgärden. Enligt utredningens bedömning lever det svenska regelverket på detta område upp till krav. Inhämtning av uppgifter i underrättelseverksamhet Utredningens förslag: Åklagare ska besluta om tillstånd för inhämtning av trafik- och lokaliseringsuppgifter i underrättelse- verksamhet. Ansökan ska upprättas av , Säker- hetspolisen respektive . Utredningens bedömning: Besluten bör inte kunna överklagas. Inga interimistiska beslut bör tillåtas. bart häva ett beslut som det inte längre finns skäl för bör alltjämt ankomma på , Säkerhetspolisen respektive . Skyldigheten att underrätta SIN om ett beslut om inhämtning bör alltjämt ankomma på , Säker- hetspolisen respektive . Som framgår ovan får inhämtning av uppgifter om elektronisk kom- munikation i underrättelseverksamhet beslutas utan förhandskon- troll av domstol eller annan oberoende myndighet (avsnitt 6.2.4). Inhämtningen beslutas i stället av myndigheten själv. krav på att inhämtningen ska beslutas av en domstol eller en oberoende myndighet har uppenbarligen ett slags rättssäkerhetssyfte; en myndighet ska inte tillåtas att fatta beslut som är ingripande mot den enskilde som beslutet underlättar myndighetens egen verksamhet. Oavsett hur korrekt än ett sådant beslut skulle vara skulle det kunna uppfattas som om myndigheten offrar den enskildes integritet för att kunna uppnå fördelar för den egna verksamheten. Den nuvarande beslutsordningen i IHL innehåller andra rätts- säkerhetsgarantier för att säkerställa att besluten fattas på riktiga grunder. För det första följer det redan av lagtexten att ett beslut om in- hämtning som utgångspunkt ska fattas av myndighetschefen och att dennes delegeringsmöjligheter är begränsade till sådana personer som har den särskilda kompetens, utbildning och erfarenhet som behövs. I förarbetena anges att beslutanderätten bör kunna delegeras endast till en tämligen begränsad skara. De som nämns är myndig- hetschefens ställföreträdare, rikskriminalchefen, biträdande riks- kriminalchefen, biträdande säkerhetspolischefen, biträdande läns- polismästare, länskriminalchefer, chefer för operativ verksamhet och chefer för underrättelseverksamhet (prop. 2011/12:55 s. 123). Redan det förhållandet att beslutsnivån finns tämligen högt upp i organi- sationen utgör i viss mån en garant för att besluten fattas på ett korrekt sätt. För det andra, får den som har fått beslutanderätt delegerad till sig inte fatta beslut om inhämtning i sådan operativ verksamhet som han eller hon själv deltar i. Härigenom undviks jävssituationer. Genom det ovan beskrivna skyddet mot felaktigt grundade beslut skulle det kunna argumenteras för att den svenska ordningen upp- fyller de krav som ställer. Med beaktande av uttalandena i Tele2-domen och vad uttalat i Roman mot , , §§ 268-270, bör dock den ytter- ligare rättssäkerhetsgaranti som följer av att anförtro beslutsbehörig- heten till en oberoende myndighet tas till vara. I detta sammanhang kan det vara värt att notera att SIN:s granskningar har visat att myndigheternas tillämpning av IHL i vissa fall är bristfällig. Som exempel på sådana brister kan nämnas inhämtning trots att det för angiven brottslighet inte var rättsligt möjligt med inhämtning15 och inhämtning i strid med 5 § IHL av lokaliseringsuppgifter för som överstigit en månad för besluten16. Utredningen bedömer mot bakgrund av det nu anförda att besluts- behörigheten enligt IHL bör anförtros en domstol eller annan oberoende myndighet. Det ska härvid inledningsvis konstateras att den svenska förvaltningsmodellen gör att samtliga svenska myndig- heter uppfyller kravet på oberoende. Av 12 kap. 2 § RF framgår nämligen att en myndighet inte får bestämma hur en annan för- valtningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild. Frågan är vilken myndighet som ska ha denna uppgift. Som fram- går ovan övervägde om domstol, särskild nämnd eller åklagare skulle ha en roll vid beslutsfattandet enligt IHL (avsnitt 8.4.4). avfärdade samtliga alter- nativ. Utredningen delar i och för sig de argument som Datalagrings- utredningen förde fram mot att involvera någon annan myndighet i beslutsprocessen men som ovan konstateras finns det ett rätts- säkerhetskrav på att låta beslutsbefogenheten tillkomma en extern myndighet. Domstolar bör inte fatta beslut enligt IHL Som konstaterade och som redogörs för ovan finns det nackdelar med att låta domstolar ha en roll som besluts- organ enligt IHL (avsnitt 8.4.4). De mest framträdande argumenten mot en domstolsinblandning, som också redovisas i förarbetena till 15Nämndens uttalanden , dnr 130-2016, och , dnr 169-2015. 16Nämndens uttalande , dnr 206-2015. IHL (prop. 2011/12:55 s. 88–89), är följande. Beslut enligt IHL fattas i underrättelseverksamhet, vilket gör att domstolsmiljön, som har kontradiktion som utgångspunkt, blir onaturlig. Underrättelse- verksamheten är nämligen främst inriktad mot en företeelse till skillnad från förundersökningen, som inriktar sig mot en person (23 kap. 2 § RB). Även om beslutsfattande enligt preventiv- lag ligger på domstolar så är underrättelseverksamhet typiskt sett främmande för domstolarna. Slutligen är inte domstolsväsendet ordnat på så sätt att det kan erbjuda det snabba beslutsfattande som kan behövas i ärenden enligt IHL. Enligt utredningen bör därför domstolar inte komma i fråga som beslutsorgan. Längre ner i detta avsnitt beskrivs ändå, för fullständighetens skull, hur en ordning med domstol som beslutsfattare skulle kunna vara utformad. SIN bör inte fatta beslut enligt IHL En myndighet som skulle kunna fatta beslut enligt IHL är SIN. Det finns dock två bärande argument mot en sådan ordning. För det första är SIN tämligen långt ifrån att ha organisatoriskt nödvändig beredskap för att kunna fatta de snabba beslut som ibland behövs i underrättelseverksamhet. För det andra har SIN i uppdrag att utöva tillsyn över de brotts- bekämpande myndigheternas användning av hemliga tvångsmedel, 1 § lag (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksam- het. Att anförtro beslutsfattandet till SIN som nämnden skulle utöva tillsyn över verksamheten inger starka betänkligheter (jfr dom Roman mot , , § 280). Mot bakgrund av det ovan nämnda bör SIN inte bli besluts- myndighet enligt IHL. Åklagare bör fatta beslut enligt IHL Av redan existerande myndigheter är det enda rimliga kvarvarande alternativet åklagare. Åklagare utgör en central del i rättskedjan. Även om de främst är vana att agera under en förundersökning har de god vana att ta beslut om tvångsåtgärder och att göra bedöm- ningar om i vilket skede (underrättelse- eller förundersöknings- skedet) som ett ärende befinner sig i. Även viktiga bedömningar där effektivitet vägs mot integritet har en naturlig plats i åklagarens vardag. Av redan existerande myndigheter är det därför rimligt att överväga åklagare som beslutsfattare enligt IHL. Det finns emellertid en del viktiga argumentet även mot att involvera åklagare. Enligt utredningen är ett av de mest bärande argumenten mot detta att åklagare inte bör befatta sig med underrättelseverksamhet, eftersom det är artfrämmande för åklagarnas kärnverksamhet. kan det konstateras att åklagare i olika författningar har ålagts vissa arbetsuppgifter som ligger utanför det brottsutredande områ- det. Här kan nämnas beslut om förstörande enligt lagen (2011:111) om förstörande av vissa hälsofarliga missbrukssubstanser samt de sällan eller närmast aldrig förekommande ärendena om hävande av mönsterrätt i vissa fall och talan om äktenskapsskillnad i vissa fall.