sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — –föreslå hur en sådan anpassning och ett sådant alternativ till hus- rannsakan och beslag ska se ut och –föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. 1 Se s. 451–453. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag 13.3.1Skriftligt bevis och edition Allmänt om skriftligt bevis Reglerna om skriftligt bevis och edition finns i 38 kap. RB. Enligt kommentar till handlar det om ett skrift- ligt bevis när det är handlingens, med språkliga tecken eller siffror, skrivna tankeinnehåll som har bevisvärde.2 ut- trycker det i stället som att det är skriftens ”innebörd” som har bevis- värde.3 Skriften behöver inte ha fästs på papper utan kan lika gärna finnas i någon annan form, t.ex. lagrad i en dator, på ett magnet- band eller i någon annan form.4 Det har ansetts att reglerna om skriftlig bevisning bör tillämpas även på t.ex. en ljudupptagning som återger innehållet i ett samtal om det är innehållet i samtalet som har betydelse som bevis.5 HD valde dock i rättsfallet NJA 1992 s. 307 att i stället tillämpa reglerna om syn i 39 kap. RB beträffande en videoinspelning trots att det antagligen var det som sagts under inspelningen som hade bevisvärde. I 1 § finns det regler om i vilken form det skriftliga beviset ska företes. Det framgår där att en skriftlig handling som åberopas som bevis bör företes i huvudskrift, dvs. En sådan handling får dock företes i styrkt avskrift – med vilket numera normalt får avses en kopia – om det anses tillräckligt eller originalet inte är till- gängligt. Om en handling även innehåller sådant som innehavaren inte får eller inte är skyldig att yppa, får innehavaren i stället för handlingen förete ett styrkt utdrag. Denna möjlighet finns även om handlingen innehåller något som av andra skäl inte bör uppenbaras, t.ex. för att det saknar betydelse i målet. I fall då ett utdrag har getts in och det finns något tvivel om utdragets fullständighet eller om handlingen innehåller sådant som inte behöver eller får företes, kan rätten höra innehavaren. Förhöret kan ske enligt reglerna om vittnesförhör om innehavaren inte är part eller målsägande. En part kan höras enligt reglerna i 37 kap.6 2Gärde m.fl. s. 526. 3Rättegång IV s. 209. 4Fitger m.fl., kommentaren till 38 kap. RB. 5Rättegång IV s. 276. 6Fitger m.fl., kommentaren till 38 kap. 1 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Regler om ingivande av skriftliga bevis Regler om ingivande av skriftliga bevis i tvistemål finns i 17 kap. 1, 7 och 8 §§ RB. Där framgår att skriftliga bevis ska ges in i samband med stämningsansökan respektive svaromål eller senast under för- beredelsen. Enligt förarbetena är det normalt tillräckligt att ett be- vis ges in till rätten i styrkt kopia (prop. 1986/87:89 s. 191). Rätten kan meddela ett editionsföreläggande mot en part som tredskas genom att inte ge in handlingen eller mot en tredje man. För brottmålens del finns bestämmelserna om ingivande av bevis i 30 kap. RB. Skriftliga bevis som åberopas av en part ska ges in till rätten enligt 7 och 10 §§. Åklagaren har samma skyldighet i fråga om föremål som han eller hon vill åberopa som bevis, t.ex. en video- inspelning. I praktiken förekommer det dock att skriftliga bevis, videoinspelningar och liknande inte ges in, t.ex. när det rör sig om barnpornografiskt material. I sådana fall brukar i stället åklagaren ha med sig beviset till huvudförhandlingen och visa eller spela upp det. Om den part som åberopar beviset inte skulle inneha detta, kan rätten i fråga om skriftliga bevis meddela ett editionsföreläggande enligt reglerna i 38 kap. 4 och 5 §§ RB, om förutsättningarna i 2 och 3 §§ samma kapitel är uppfyllda. I fråga om föremål som kan flyttas till rätten kan meddelas ett exhibitionsföreläggande enligt 39 kap. 5 § RB (se vidare i avsnitt 13.3.2). Den processuella editionsplikten regleras i 38 kap. 2 § RB. Reglerna överensstämmer till stor del med reglerna i 36 och 37 kap. RB om skyldighet att avge en muntlig utsaga. Enligt paragrafens första stycke är den som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis skyldig att förete handlingen. Regeln om processuell editionsplikt gäller i både tvistemål och brottmål. I brottmål omfattar skyldigheten dock varken den miss- tänkte eller någon närstående till honom eller henne. Däremot har målsäganden en editionsplikt trots att hon eller han inte har någon skyldighet att avge en utsaga. I paragrafens andra stycke finns det regler till skydd för bl.a. för- troligheten mellan närstående och för den tystnadsplikt som gäller för vissa yrkesgrupper. Enligt dessa regler gäller följande. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag –En part eller en närstående till honom eller henne är inte skyldig att förete ett skriftligt meddelande mellan parten och någon när- stående till honom eller henne eller mellan sådana närstående inbördes. Däremot får handlingen frivilligt ges in. –En befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § RB får inte förete en skriftlig handling, om dess innehåll kan antas vara sådant att personen inte får höras som vittne om inne- hållet. Om handlingen i stället innehas av den som tystnadsplikten ska skydda, är han eller hon inte skyldig att förete handlingen. –Den som innehar en handling vars avslöjande skulle röja att per- sonen, eller någon närstående till personen, har begått en van- ärande eller brottslig handling, är inte skyldig att förete handlingen. Man är inte heller skyldig att förete en handling som innehåller en yrkeshemlighet eller en uppgift om en enskilds personliga förhåll- anden som omfattas av sekretess enligt 35 kap. 11 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), om det inte finns synnerlig anled- ning att handlingen företes. Editionsföreläggande kan inte meddelas beträffande minnesanteck- ningar eller andra sådana uppteckningar, som är avsedda uteslut- ande för personligt bruk, om det inte finns synnerlig anledning att handlingen företes. Den materiella editionsplikten regleras i 38 kap. 3 §. Innebörden är att den part som behöver en viss handling i bevissyfte kan kräva att innehavaren – dvs. såväl motparten som en tredje man – till- handahåller handlingen, om parten har ett på materiell rätt grundat anspråk på detta. Partens anspråk kan grundas på t.ex. äganderätt eller ett giltigt avtal eller på grund av civilrättslig lagstiftning.7 Om den som omfattas av editionsplikt inte frivilligt lägger fram handlingen kan rätten meddela ett editionsföreläggande med stöd av 4 §. Den som åtgärden gäller ska först få tillfälle att yttra sig. Beslutet ska innehålla en uppgift om var och hur handlingen ska tillhandahållas (5 §). Föreläggandet kan förenas med vite. Innehåller handlingen även sådant som inte får uppenbaras eller av någon 7 s. 451. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag annan anledning bör uteslutas, kan rätten föreskriva att det i stället för originalhandlingen ska företes ett styrkt utdrag.8 Edition kan i viss utsträckning användas under en förundersökning. Det följer nämligen av 23 kap. 14 § RB att förundersökningsledaren får begära att rätten meddelar ett editionsföreläggande. Rätten kan då ange i föreläggandet att handlingen ska tillhandahållas undersök- ningsledaren. Den faktiska användningen av edition under förunder- sökningar, och i brottmål över huvud taget, är dock mycket be- gränsad. Detta beror bl.a. på de undantag från editionsplikten som beskrivits tidigare. Att edition inte används särskilt ofta under förundersökningar beror också på att ett sådant föreläggande förutsätter att det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. Det sistnämnda kravet framgår inte av lagtexten, utan följer av HD:s uttalanden i rätts- fallet NJA 2003 s. 107. HD anförde där att den grundläggande tanken är att editionsplikten bör ha samma omfattning som vitt- nesplikten enligt 23 kap. 13 § RB. Enligt den regeln får det inte under förundersökningen hållas vittnesförhör (dvs. förhör i dom- stol under ed) innan det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet. Bakgrunden till förbudet är bl.a. att det annars skulle kunna hända att den som hörts under ed av domstolen senare visar sig vara gärningsmannen.9 Ett editionsföreläggande får inte riktas mot den misstänkte eller någon som är närstående till denne. Även för editionsföreläggande bör det därför enligt HD vara en förutsätt- ning att förundersökningen kommit så långt att någon är skäligen misstänkt. 8Fitger m.fl., kommentaren till 38 kap. 5 § RB. 9Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 13 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Särskilt om elektroniskt lagrad information Även elektronisk information omfattas av editionsplikten Enligt sin ordalydelse gäller bestämmelserna om edition bara skrift- liga handlingar. HD har dock i rättsfallet NJA 1998 s. 829 slagit fast att de är tillämpliga även på elektroniskt lagrade uppgifter. I målet hade det begärts att ett bolag skulle föreläggas att förete datautskrifter innehållande utdrag av s.k. statusloggar avseende vissa larmanläggningar. Det förhållandet att de efterfrågade uppgifterna var elektroniskt lagrade (i avgörandet används uttrycket ”lagrade på data”) hindrade enligt HD inte att utskrifter avseende uppgifterna gjordes till föremål för edition. Föreläggandet kan innebära att editionssvaranden måste utföra arbete för att ta fram uppgifterna ur olika handlingar Det framgår av NJA 1953 s. 19 att edition kan innebära att editions- svaranden måste utföra en hel del arbete för att sortera fram de begärda uppgifterna ur olika handlingar. I målet yrkade käranden att rätten skulle förelägga motparten att på rättens kansli förete ett styrkt utdrag ur sin bokföring, utvisande hur många produkter av ett visst slag som hade tillverkats respektive sålts . Eftersom editionssvaranden hävdade att handlingarna innehöll yrkes- hemlighet och att det därför förelåg hinder mot edition, resonerade HD även om den frågan och anförde följande. Vad i målet förekommit giver icke vid handen, att genom företeende av handlingarna i den del de innehålla sagda uppgifter någon yrkes- hemlighet som avses i 36 kap. 6 § skulle uppenbaras. Vid sådant förhållande kan icke å den i 38 kap. 2 § givna bestämmelsen till skydd för dylik hemlighet grundas befrielse för Asea från skyldighet att förete handlingarna i angivna del [vår kursi- vering]. Emellertid måste antagas, att handlingarna innehålla jämväl sådant som Asea ej är skyldigt att yppa. Jämlikt 38 kap. 1 § andra stycket böra därför i stället för handlingarna företes styrkta utdrag av dem, innehållande berörda uppgifter. Även det nämnda rättsfallet NJA 1998 s. 829 ger vid handen att det kan krävas en hel del arbete av en editionssvarande för att ta fram begärda uppgifter. I målet invände editionssvaranden att bolaget skulle tvingas utföra en sådan kvalificerad bearbetning Edition och alternativ till husrannsakan och beslag och sortering av det material som innefattade den efterfrågade informationen, att detta skulle gå utöver vad som avses med ett föreläggande enligt 38 kap. 2 § RB. Man anförde att arbetet med att ta fram informationen skulle medföra en betydande tidsutdräkt och tillade att informationen fanns i form av obehandlade rådata på olika datamedier och att den utrustning som används för sådana medier inte längre brukades eller förekom i deras larmcentral. Det skulle enligt krävas en arbetsinsats av en kvalificerad med- arbetare under cirka en månads tid för att sortera och bearbeta uppgifterna. HD ansåg att det som anförts om arbetet med att ta fram informationen inte kunde anses innebära en sådan kvalificerad hantering av materialet att det utgjorde hinder att meddela ett edi- tionsföreläggande. Här kan det vara värt att notera att den som inte är part och som har tillhandahållit en handling efter anmodan av en part eller rätten har rätt till skälig ersättning för kostnad och besvär (38 kap. 7 § RB). I ett brottmål eller en förundersökning utgår ersättningen av allmänna medel. Även om 1998 års rättsfall innebär att även elektroniskt lagrad information kan göras tillgänglig genom edition är det viktigt att framhålla att det finns gränser för editionsskyldigheten. Den be- gärda informationen måste till att börja med identifieras med sådan bestämdhet att det inte råder någon tvekan om vad yrkandet gäller. Vidare finns det inte någon skyldighet för editionssvaranden att framställa ny information.10 Det är osäkert om föreläggandet kan omfatta elektroniskt lagrade uppgifter i annan form än utskrifter Det är oklart om det går att meddela ett editionsföreläggande avse- ende elektroniskt lagrade uppgifter i någon annan form än utskrif- ter, även om det har antagits att detta skulle vara möjligt.11 I NJA 1998 s. 829 var det fråga om utskrifter, men det är uppenbart att edi- tionssökanden i många fall kan ha ett intresse av att få uppgifterna i elektronisk form. Detta gäller särskilt om materialet är omfattande, 10Detta stycke, se s. 153. 11Se Fitger m.fl. kommentaren till 38 kap. 2 § med hänvisningar. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag eftersom sökmöjligheterna är betydligt större om materialet kan matas in i en dator och olika sökfunktioner utnyttjas. Det är osäkert om raderad information kan omfattas En annan osäkerhet i den digitala miljön är om det är möjligt att begära edition beträffande raderad information. En fysisk handling som förstörts kan normalt inte återskapas. Sådana möjligheter kan dock finnas när det gäller elektroniskt lagrad information. Också när det gäller raderad information kan frågan vara hur stora ansträng- ningar som kan krävas av editionssvaranden för att ta fram infor- mationen, om den i och för sig kan göras tillgänglig. Det är osäkert om metadata omfattas Man kan vidare fråga sig om det går att meddela ett editionsföre- läggande beträffande s.k. metadata, dvs. olika slags uppgifter om viss elektronisk information. Det kan t.ex. handla om uppgifter om när en viss information skapats eller ändringshistoriken. Gäller det ett e-postmeddelande kan det handla om uppgifter om t.ex. avsändare, mottagare, kopiemottagare, datum för skapande och sändning m.m. Frågan är om metadata är att anse som en del av den skriftliga handling eller dess motsvarighet, som en domstol skulle kunna före- lägga en editionssvarande att lämna ut. Enligt Perhard i JT 2007–08 talar mycket för att en domstol skulle kunna låta ett editions- föreläggande omfatta även metadata.12 Han anför dock också att metadata i vissa fall skulle kunna vara att anse som en sådan minnes- anteckning eller annan uppteckning som är avsedd uteslutande för personligt bruk, som inte kan omfattas av edition annat än om det finns synnerlig anledning till det (38 kap. 2 § tredje stycket RB). I vissa fall är det relativt okomplicerat att få fram metadata. Upp- gifter om ett e-postmeddelande finns t.ex. ofta både synliga direkt i anslutning till meddelandet och i e-postens inkorg. Men om det finns frågetecken kring t.ex. vem som skapat eller ändrat viss elek- tronisk information krävs det mer djupgående under- sökningar och kopiering som sker med forensiska metoder. 12 Perhard s. 401 och 402. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag inte i praxis klarlagts vad som kan krävas av editionssvaranden i dessa avseenden. 13.3.2Syn, besiktning under förundersökningen och exhibitionsföreläggande Bevismedlet syn går ut på att rätten iakttar ett föremål eller en plats. Exempel på sådant som ofta blir föremål för syn i brottmål är knivar och andra brottsverktyg, filmer från övervakningskameror och fotografier från brottsplatsen. Även skriftliga handlingar kan bli föremål för syn, om de inte ska betraktas som ett skriftligt be- vis. Så är fallet om det inte är handlingens tankeinnehåll utan själva handlingen som har bevisvärde, t.ex. dess papperskvalitet eller finger- avtryck som avsatts på den.13 Som framgått av framställningen om skriftligt bevis anser vissa att även ljudupptagningar av samtal och liknande bör omfattas av reglerna om skriftligt bevis, när det är själva innehållet i samtalet som har bevisbetydelse. HD:s praxis tycks dock peka i en annan riktning. I NJA 1992 s. 307 tillämpade HD nämligen reglerna om syn på en videoinspelning trots att det antag- ligen var just det som sagts på inspelningen som var intressant.14 Enligt 39 kap. 5 § RB är den som innehar ett föremål som lämpligen kan flyttas till rätten och som kan antas ha betydelse som bevis skyldig att tillhandahålla det för syn. Med ett annat ord före- ligger det en exhibitionsplikt. Som sagts har det varit något omdiskuterat i vilka fall man ska tillämpa reglerna om edition respektive exhibition i fråga om t.ex. videoinspelningar. har det dock ingen praktisk betydelse om man tillämpar reglerna om syn eller skriftligt bevis, eftersom reglerna i de flesta fall leder till samma resultat. Liksom vid edition är inte den misstänkte i brott- mål eller någon närstående till honom eller henne skyldig att till- handahålla föremål för syn. Exhibitionsplikt gäller inte för den som innehar ett föremål vars avslöjande skulle röja att personen, eller någon närstående till personen, har begått en vanärande eller brottslig handling. Man är inte heller skyldig att tillhandahålla ett föremål 13Fitger m.fl., kommentaren till 38 kap. RB. 14Fitger m.fl., inledningen till kommentaren till 38 kap. RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag som innehåller en yrkeshemlighet eller en uppgift om en enskilds personliga förhållanden som omfattas av sekretess enligt 35 kap. 11 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), om det inte finns synnerlig anledning att handlingen tillhandahålls. Det sagda fram- går uttryckligen av bestämmelser i 39 kap. 5 § första stycket RB. Vidare ska bestämmelserna i 38 kap. 3–9 §§ RB tillämpas beträf- fande föremål eller skriftliga handlingar (dvs. lösa saker) som ska tillhandahållas för syn. Detta framgår av en hänvisning i 39 kap. 5 § andra stycket. Det finns dock också vissa skillnader i förhållande till editions- reglerna, när det gäller andra synföremål än skriftliga handlingar. I 39 kap. 5 § första stycket sista meningen finns det nämligen en hänvisning till 38 kap. 2 §, som innebär att den sistnämnda para- grafen ska tillämpas på skriftliga handlingar. Enligt ordalydelsen gäller hänvisningen dock inte för andra syneföremål, exempelvis filmupptagningar och bilder. I praxis har HD löst problemet genom att tillämpa reglerna om skriftligt bevis analogiskt på filmmaterial (NJA 1981 s. 791 och 1992 s. 307). En analogisk tillämpning inne- bär bl.a. att en filmupptagning inte omfattas av exhibitionsplikt om den innehåller sådana uppgifter som omfattas av frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB. Det får förmodas att reglerna skulle tillämpas analogiskt också på andra synföremål, exempelvis fotografier, om det behövs för att skydda exempelvis tystnadsplikten. För en sådan uppfattning talar inte bara de nämnda avgörandena utan också HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 631, som går ut på att beslagsförbudsreglerna trots att de enligt ordalydelsen bara gäller skriftlig handling ska tillämpas även på framställningar i bild m.m. (p. 25 i avgörandet). Det skulle nämligen vara märkligt om sådant som inte får tas i beslag på grund av t.ex. frågeförbudet kan göras till föremål för ett exhibitionsföre- läggande. En annan skillnad är att det enligt editionsreglerna är möjligt att förelägga editionssvaranden att förete en kopia eller ett styrkt ut- drag av en skriftlig handling. Någon sådan möjlighet finns inte enligt lagtextens ordalydelse när det är fråga om exhibition, som ju tar sikte på föremål. HD:s avgörande i NJA 1981 s. 791 ger stöd för att det ändå är möjligt att förelägga någon att tillhandahålla en kopia, eftersom det bifallna yrkandet i det fallet gällde en begäran om tillhandahållande för syn av vissa avsnitt ur ett filmmaterial som Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Det framgår dock inte av vare sig HD:s eller underrätternas domar om varje avsnitt fanns på ett eget band eller ingick i ett större filmmaterial på samma band. I det liknande avgörandet NJA 1992 s. 307 förelades i tings- rätten att vid vite tillhandahålla en tidskodad kopia av en viss video- inspelning. HD beslutade att bolaget skulle tillhandahålla band- materialet för syn ”i enlighet med vad tingsrätten föreskrivit”. HD tycks alltså ha godtagit att en kopia tillhandahålls. Om husrannsakan och beslag inte kan användas för att man ska få tillgång till ett föremål som är av betydelse för utredningen, eller om det av någon orsak är lämpligare, kan undersökningsledaren hos rätten begära ett föreläggande att föremål ska tillhandahållas för besiktning under förundersökningen. Detta framgår av 23 kap. 14 § RB. (Om editionsföreläggande under förundersökningen se av- snitt 13.3.1.) Rätten kan då besluta att föremålet ska tillhandahållas undersökningsledaren direkt. De undersökningar av ett föremål som görs under förundersökningen betecknas inte som syn, eftersom bevismedlet syn avser bevisning inför rätta.15 Däremot tillämpas bestämmelserna exhibitionsföreläggande i 39 kap.16 13.3.3Rätten att inte belasta sig själv Enligt artikel 6 i har var och en rätt till en rättvis rättegång när det är fråga om tvister om rättigheter och an- klagelser för brott. För att rätten till en rättvis rättegång ska kunna förverkligas måste domstolsprövningen vara utformad så att den ger tillfredsställande rättssäkerhetsgarantier. Bestämmelser om detta finns också i artikeln. 15Rättegång IV s. 276. 16Gärde m.fl. s. 308 och Fitger m.fl, kommentaren till 23 kap. 14 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Rätten till en rättvis rättegång innefattar en rätt för den miss- tänkte att inte behöva bidra till utredningen eller bevisningen i må- let genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Den tilltalade har rätt att inte uttala sig alls (”the right to silence”) och är inte skyldig att på något sätt underlätta åklagarens arbete (”the right not to incriminate oneself”).17 Rätten att inte belasta sig själv har utvecklats närmare i praxis. Av denna praxis framgår det bl.a. att det inte är tillåtet att vid vite förelägga personer som är misstänkta för ett brott att överlämna handlingar till myndigheterna, om föreläggandena innebär att man försöker tvinga personen att tillhandahålla bevis om brott som han eller hon misstänks ha begått (se domarna i målen mot , mål nr 10828/84 och Crémieux mot , mål nr 11471/85). Domstolen har också ansett att det står i strid med artikel 6 att döma en person till böter för att per- sonen inte tillhandahållit vissa dokument, när dokumenten hade kunna styrka brottsmisstankarna mot personen i fråga (se domen i målet Chambaz mot , mål nr 11663/04). Rättigheterna inträder i och med att personen anklagats för brott. Anklagelse för brott i mening är liksom andra begrepp i konventionen ett autonomt begrepp. Därmed avses att tolkningen av begreppet ska vara sådan att den är oberoende av hur motsvarande begrepp tolkas i de nationella rättssystemen. Avgörande är alltså inte när det föreligger en anklagelse enligt natio- nell rätt. Vanligtvis anses brytpunkten ligga vid den officiella underrättel- sen om misstanken. har, om än mera generellt, gett uttryck för att ”charge” kan definieras som ”the official noti- fication given to a individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”. Underrättelsen kan ske genom att personen i fråga anhålls eller häktas eller att för- undersökning inleds mot honom eller henne. Med officiell under- rättelse jämställs även andra åtgärder som markerar att det finns en misstanke om brott och som på liknande sätt påverkar en enskild individs situation, t.ex. när personen i fråga kallas till förhör på grund av sådan misstanke. (SOU 2017:17 s. Det sagda innebär inte att det alltid måste ha skett en officiell underrättelse om miss- 17 s. 299. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag