sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Med upptagning menas något som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel. Begrep- pet omfattar alla slags upptagningar, oavsett med vilken teknik de har lagrats. Att det handlar om datorbehandlingsbara uppgifter, Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering elektroniskt lagrade uppgifter, framgår av uttrycket ”upptag- ning för automatiserad behandling”. I straffbestämmelsen om data- intrång används i stället uttrycket ”uppgift som är avsedd för auto- matiserad behandling” (4 kap. 9 c § ). I översättningen av konvention om it-relaterad brottslighet används uttrycket ”datorbehandlingsbara uppgifter”. Vi har valt att i övervägandena mestadels använda uttrycket elek- troniskt lagrad information, eftersom vi anser att det på ett tydligt sätt ger uttryck för vad som avses. Vi använder dock även uttrycket ”upptagning för automatiserad behandling”. Uttrycket har då samma betydelse som i tryckfrihetsförordningen. I betänkandet förekommer också ordet informationsbärare. Språk- ligt omfattar ordet informationsbärare vilken sorts bärare av infor- mation som helst. Ordet skulle alltså kunna syfta på t.ex. ett papper med skrift på. Vi har dock valt att använda ordet i en snävare be- märkelse, nämligen för att beteckna föremål som kan användas för lagring av olika slags upptagningar. ”Informationsbärare” används som beckning för både digitala och analoga informationsbärare, medan ”elektronisk informationsbärare” avser informationsbärare som kan lagra elektronisk information. Föremål som kan användas för elektronisk kommunikation, kallas för elektronisk kommunika- tionsutrustning. Begreppet har samma innebörd i detta betänkande som när det används i t.ex. 23 kap. 9 a § , RB (se prop. 2015/16:68). Elektronisk kommunikationsutrustning är också att betrakta som informationsbärare, men alla informationsbärare utgör inte kommunikationsutrustning. När vi diskuterar det som vi kallar för undersökning på distans, dvs. att man via ett kommunikationsnät söker efter information som finns lagrad på en annan plats (i direktiven beskrivet som hus- rannsakan på distans), använder vi begreppet informationssystem som benämning på föremålet för en sådan undersökning. Begreppet omfattar till att börja med kommunikationsutrustning, dvs. utrust- ning som kan användas för kommunikation såsom mobiltelefoner och datorer. handlar det om elektronisk kommunika- tionsutrustning, men vi har valt att i det aktuella sammanhanget göra begreppet teknikneutralt för att det ska kunna omfatta även annan teknik som kan finnas . Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering Begreppet informationssystem tar även sikte på informations- system som avgränsas på annat sätt än fysiskt. Det omfattar näm- ligen även ett användarkonto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av, en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller annan liknande tjänst. Exempel på kommunikationstjänster är internetbaserade tjänster som Messenger och WhatsApp, som kan användas för att skicka elektroniska meddelanden. Med lagringstjänst avses tjänster som innebär att enskilda kan lagra uppgifter på annat utrymme (och på annan geografisk plats) än i den egna fysiska utrustningen, s.k. moln- tjänster. handlar det om elektronisk kommunikation och elektronisk lagring, men vi har även här valt teknikneutrala begrepp. Med liknande tjänster avses exempelvis internetbaserade innehållstjänster vars primära syfte inte är kommunikation eller lagring men som innefattar möjlighet till endera av dessa. Så kan exempelvis vara fallet i speltjänster eller bokningstjänster. Gemen- samt för alla de tjänster som avses är att det är möjligt att få åtkomst till uppgifter i dem från olika (elektroniska) kommunikationsutrust- ningar efter angivande av t.ex. inloggningsuppgifter, oberoende av var den fysiska lagringsplatsen för uppgifterna är. Av uttrycket användarkonto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av fram- går att begreppet informationssystem enbart avser användarens ut- rymme i tjänsten, dvs. den enskildes virtuellt begränsade yta och inte hela tjänsten. För att möta teknikutvecklingen omfattas inte bara användarkonton utan också en på motsvarande sätt avgränsad del av tjänsten. Allmänhetens förtroende för rättsstaten bygger på att samhället klarar av att förebygga, utreda och lagföra brott. Den straffprocessuella regleringen måste därför följa med i tiden och möta de behov som uppstår när samhället och tekniken förändras. är det ett absolut krav att de brottsbekämpande myndigheternas åtgärder är proportionerliga och rättssäkra. Det är viktigt att komma ihåg att straffprocessuella tvångsmedel utgör en inskränkning av enskildas rättigheter. Vissa av dessa rättigheter, såsom meddelarfriheten och det skydd av den som kommer till uttryck i beslagsförbudsreglerna, bär i sin tur upp andra viktiga intressen – i det fallet yttrande- och Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering Varje förslag till ändring av det straffprocessuella regel- verket måste därför bygga på en noggrann analys och avvägning mellan allmänhetens intresse av att brott utreds och andra, motstå- ende intressen. Diskussionen om vilka förändringar som bör göras av reglerna om husrannsakan och beslag måste av naturliga skäl utgå från vilka möjligheter som behöver finnas för att samhället ska klara av sitt brottsbekämpande uppdrag. Om det inte finns ett behov av en viss åtgärd, finns det ju inte heller något intresse av att överväga ett tillåtande av den. När man väl har konstaterat att det från brotts- bekämpningssynpunkt finns ett reellt behov av en viss förändring måste man försäkra sig om att den tänkta åtgärden är acceptabel med hänsyn till enskildas rättigheter och andra intressen. Vid denna analys är det också viktigt att diskutera vilken nytta en viss åtgärd kan ha. I princip bör det ställas högre krav på den potentiella nyttan ju mer ingripande ett tvångsmedel är. Analysen av vilka behov som finns måste utgå från verkligheten. Man bör då först ställa sig frågan hur brott begås och hur de kommer att begås . En sammanhängande men delvis separat fråga är var bevis om brott finns och var de kommer att finnas . har präglats av en snabb teknisk utveckling och ett alltmer teknifierat samhälle. Elektroniska informationsbärare, såsom datorer, mobiltelefoner och surfplattor är en del av de flesta människors vardag. Elektronisk kommunika- tion i form av bl.a. e-post, sms, mms och olika chattfunktioner har i hög grad ersatt traditionell brevkorrespondens och delvis för- modligen också telefonsamtal. Detta gäller inte bara vår privata kommunikation utan också kommunikation i arbetet och med myndigheter. Vi sköter i allt högre grad våra inköp och bankärenden m.m. på internet. Utvecklingen upplevs säkert av många som en positiv förenkling av vardagen, men innebär också en ökad risk för att information kommer i fel händer eller missbrukas på olika sätt. Användningen av informationsteknik och möjligheten att kom- municera elektroniskt med andra har också bidragit till att nya brotts- typer utvecklats. Viss brottslighet har blivit svårare att utreda och lagföra. Mobiltelefoner, datorer och andra liknande kommunika- tionsmedel används i stor utsträckning som ett medel för att pla- nera och begå brott. Det förekommer, t.ex. i vissa fall av hot och förföljelse, att lämnandet av meddelandet utgör den brottsliga gär- Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering Allt detta medför att beslag och husrannsakan numera ofta görs i it-miljö. Med all säkerhet kommer den utveckling som beskrivits att fortsätta. (Brå) har på regeringens uppdrag genom- fört en studie om it-relaterad brottslighet. Studien tog sikte på alla brott med it-inslag (se avsnitt 5.1.1). När det gäller utvecklingen av den it-relaterade brottsligheten kan resultatet sammanfattas som följer. –Resultatet från samtliga datakällor som Brå använde för att kart- lägga hur förekomsten av it-inslag i de anmälda brotten har ut- vecklats visar att det hade skett en tydlig ökning av it-relaterade brott –2014. Ökningen gäller både totalt sett och för flera olika brottstyper. –Enligt den officiella kriminalstatistiken hade de brott som utifrån brottskod anger att brottet har it-inslag (datorbedrägeri, bedrägeri med hjälp av internet, dataintrång samt internetrelaterade barn- pornografibrott) ökat . –I Brås granskning av polisanmälningar framkommer att it-inslagen ide polisanmälda brotten totalt sett hade mer än fördubblats . Andelen brott med it-inslag är störst inom brottstyperna brott mot person och bedrägeri. –Kartläggningen visar även att antalet registrerade it-beslag har ökat, isynnerhet när det gäller beslagtagna mobiltelefoner och datorer. –Brås nationella trygghetsundersökning om brott visar att både bedrägerier via internet och internetrelaterade hot har ökat . Mot denna bakgrund är det uppenbart att en effektiv brottsbekämp- ning förutsätter att myndigheter i rimlig omfattning kan få tillgång till och säkra elektroniskt lagrad information. Diskussionen om vad detta bör innebära i fråga om regleringen utgår lämpligen från en beskrivning av hur de brottsbekämpande myndigheterna skaffar sig tillgång till elektroniskt lagrad information i brottsutredningar. En sådan beskrivning ges i nästa avsnitt. Vi bortser där från de hem- liga tvångsmedlen eftersom de ligger vid sidan av vårt uppdrag. Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering Preliminär genomsökning och kopiering måste ofta ske på plats Ett vanligt sätt för de brottsbekämpande myndigheterna att skaffa sig tillgång till elektroniskt lagrad information är genom husrann- sakan och beslag. Den rättsliga regleringen om dessa tvångsmedel har vi redogjort för i avsnitt 3.5–3.7. Som regel fattas det ett beslut om husrannsakan på en viss plats, eller i ett visst slutet förvarings- ställe, inte sällan med kännedom om att det där finns datorer, servrar eller andra elektroniska informationsbärare som kan inne- hålla information som är av intresse i förundersökningen. Som vi har utvecklat i avsnitt 3.7.5 är det numera vanligt att informationen är krypterad och skyddad av lösenord eller att det krävs biometrisk autentisering. Med det sistnämnda menas att användaren låser upp informationsbäraren med exempelvis sitt fingeravtryck. Andra varianter av biometrisk autentisering är näthinneavläsning och röst- igenkänning. Det sagda innebär att det är nödvändigt att genomföra genomsökningen eller kopieringen av informations- bärarens innehåll medan den är påslagen. Stängs utrustningen ner, kan det nämligen bli svårt eller till och med omöjligt för den brottsbekämpande myndigheten att få tillgång till informationen. Det finns också flyktiga data som kan förändras eller försvinna om de inte säkras på plats och medan informationsbäraren är påslagen. Exempelvis kan det handla om strömmande media1, eller att använd- aren arbetar med data som finns i en extern server. Sådana data försvinner så snart förbindelsen bryts, om inte användaren sparar dem. Med tanke på det sagda måste en husrannsakan som omfattar t.ex. datorer ofta planeras väl, så att den kan genomföras och på rätt sätt. Det är vanligt med kopiering men förfarandet är oreglerat Ofta kopieras hela eller delar av t.ex. en hårddisk på plats under en husrannsakan. Förfarandet är dock oreglerat. Kopiering kan göras på olika sätt, vilket vi har utvecklat närmare i avsnitt 3.8. 1 Med strömning avses att mottagaren på sin enhet (en dator eller annan informationsbärare) spelar upp ljud- eller videofiler som tas emot via kommunikationsnät, t.ex. internet. Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering kan det handla om en selektiv kopiering, där man elektroniskt kopi- erar vissa utvalda dokument eller filer och sparar ner dem på ett säkert usb-minne eller annat lagringsmedium. Ett sådant förfarande kan vara lämpligt om man vill undvika att få med känslig eller be- slagsskyddad information och den selektiva kopieringen är tillräck- lig för ändamålet. I en del fall kan det vara tillräckligt att det görs en pappersutskrift av de relevanta dokumenten. I andra fall kopieras hela hårddisken, vanligen genom s.k. speg- ling. Metoden innebär att en identisk och skrivskyddad kopia skapas och sparas ner på en forensiskt steriliserad databärare som tagits med för ändamålet. Spegelkopian kan inte ändras utan att skriv- skyddet avlägsnas. Om så sker handlar det inte längre om en exakt kopia, vilket innebär att den brottsbekämpande myndigheten kan garantera att innehållet överensstämmer med det ursprung- liga. Det är däremot möjligt att, med bibehållet skrivskydd, kopiera data från spegelkopian och lagra dessa på en annan informations- bärare. Genom spegelkopiering kan man lättare bemöta invänd- ningar från den misstänkte om att materialet manipulerats. Någon risk för att information oavsiktligt ändras eller raderas finns inte. En fördel med spegelkopiering har varit att man kunnat återskapa raderad information som inte skrivits över, vilket kunnat vara av stor betydelse för utredningen. Med den nya tidens hård- diskar och minneskort är detta dock mer sällan möjligt. Den främsta nackdelen med förfarandet är att man genom spegling av hela inne- hållet i t.ex. en hårddisk får med en stor mängd överflödig infor- mation, som kan vara integritetskänslig för enskilda. Det har ansetts att kopiering inte bör ske utan ett föregående beslag, eftersom den drabbade då går miste om möjligheten att begära domstolsprövning av beslaget (se bl.a. SOU 2011:45 s. 281). I anges det på samma grund att beslag av handlingar och digitalt material inte generellt bör hävas och ersättas av kopior.2 I handboken anges det vidare följande. Om den som drabbats av beslaget har önskemål om att få tillbaka originalet bör frågan i första hand lösas genom att en kopia lämnas ut. Hård- diskar som speglats bör vara kvar i beslag till dess domen vunnit laga kraft. Åklagaren kan därigenom undvika att den misstänkte ifrågasätter de programvaror som använts för analysen av hårddisken. 2 s. 37 och 38. Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering För att proportionalitetsprincipen ska kunna upprätthållas kan en kopia av hårddisken i stället lämnas ut till den misstänkte. Hävs be- slaget av originalet bör flera kopior tas av hårddisken som en gar- dering mot att någon av dem upphör att fungera. I beslagshandboken finns det också vissa uttalanden om mobil- telefoner. Där sägs det att bedömningen av om beslaget av telefonen och kan hävas efter tömningen får avgöras från fall till fall. Dock uttalas vidare att beslaget bör bestå vid misstanke om grov brottslighet, eftersom kan behöva undersökas ytter- ligare om den misstänkte gör invändningar. Utgångspunkten är alltså enligt beslagshandboken att beslag av en hårddisk normalt ska bestå även efter att originalet kopierats. Om så sker tas den beslagtagna utrustningen med till myndig- hetens lokaler och förvaras där. I realiteten är detta dock inte alltid möjligt eller lämpligt. Om det t.ex. handlar om servrar med stor kapacitet som betjänar flera användare kan det framstå som opro- portionerligt att låta beslaget bestå. Ett beslag av servern kan, sär- skilt om det får bestå över , orsaka stor skada för i synner- het företag som behöver tillgång till utrustningen i sin verksamhet. Justitiekanslern () har uttalat att särskild försiktighet bör iakttas vid beslag av datorer, eftersom sådana beslag kan anses vara av sär- skilt ingripande natur, och att det alltid bör övervägas om syftet med beslaget kan tillgodoses på annat sätt än att utrustningen tas omhand och avlägsnas från platsen.3 () har i ett beslut om den s.k. Pirate Bay-razzian, vid vilken ett stort antal servrar togs i beslag, instämt i dessa uttalanden och under- strukit vikten av att polis och åklagare noga vinnlägger sig om att på plats så långt möjligt försöka identifiera de servrar som kan antas innehålla material av betydelse för utredningen om det eller de brott som förundersökningen avser.4 JO framhöll i beslutet att beslag av t.ex. ett företags centrala datorutrustning kan få betydande negativa konsekvenser för företaget. konstaterades att det i vissa situationer är i det närmaste ofrånkomligt att utomstående på olika sätt kan komma att drabbas under en brottsutredning, även om mål- sättningen för de brottsbekämpande myndigheterna givetvis alltid måste vara att i största möjliga mån undvika detta. 3Se bl.a. JK:s beslut , dnr 3954-99-40. 4JO 2007/08 s. 160. Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering Det som sagts kan gälla om husrannsakan har skett på en misstänkts arbetsplats. Om företagets datorutrustning forslas bort från platsen och hålls i beslag kan det innebära ett bety- dande avbräck i företagets verksamhet. Den problematik som beskrivits i det föregående hanteras numera i praktiken ofta genom att utrustningen tas i beslag då preliminär genomsökning och kopiering sker på plats. Därefter hävs beslaget. Enligt uppgift från de brottsbekäm- pande myndigheterna förekommer det också att kopiering sker på plats utan att något beslut om beslag av informationsbäraren dokumenteras och utan att den drabbade informeras om åtgärden. Detta förfarande förekommer såvitt framkommit främst i samband husrannsakningar som sker utan att den drabbade är närvarande och där vederbörande informeras om åtgärden först när det kan ske utan men för utredningen (28 kap. 7 § andra stycket RB). Det är tveksamt om det i ett sådant fall över huvud taget har skett ett beslag. Elektroniska kopior eller utskrifter som den brottsbekämpande myndigheten har framställt av beslagtagen egendom anses inte ingå i beslaget. Detsamma lär gälla om polisen endast skrivit av eller kopierat en upphittad handling eller kopierat en datafil, utan att man först tagit handlingen eller databäraren i beslag.5 Reglerna om han- tering av beslagtagna föremål och hävning av beslag m.m. gäller därför inte beträffande kopiorna. Om beslaget hävts efter kopieringen har den enskilde normalt ingen möjlighet att få någon rättslig prövning av om beslaget haft laglig grund, eller få till stånd ett beslut om att kopiorna ska förstöras. I praxis har det dock ansetts att en pröv- ning kan ske om frågan har en omedelbar betydelse för den drabbades rätt, t.ex. i fråga om fördelning av rättegångskostnader. Om det skulle visa sig att vissa filer eller dokument innefattar sådana uppgifter som avses i reglerna om beslagsförbud i 27 kap. 2 § RB och beslaget skett från någon som tillhör de personkate- gorier som omnämns i paragrafen, gäller enligt åklagaretiska principer, som kommer till uttryck i , att dokumentet ska släckas ner och att informationen inte får användas i utredningen. Eventuella utskrifter ska genast förstöras. Den misstänktes invändning om att det lagrade dokumentet är skyddat behöver inte utan vidare godtas men det är tillräckligt med 5 Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 1 § andra stycket RB. Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering ett blygsamt mått av bevisning för att åklagaren ska vara skyldig att beakta invändningen. Görs invändningen under ett förhör ska för- höret avbrytas i den delen och inget material ska tas med i för- undersökningsprotokollet.6 Det är mer regel än undantag att elektronisk information är externt lagrad Det blir allt vanligare att det vid en husrannsakan och genom- sökning av en elektronisk informationsbärare visar sig att för utred- ningen viktig information inte finns sparad i själva informations- bäraren. Ofta finns den i stället lagrad externt, vanligen på internet. Det förekommer också att man från en viss informationsbärare kan få tillgång till information som finns lagrad på någon annan infor- mationsbärare i ett mindre nätverk. Detta innebär särskilda svårig- heter, vilka vi återkommer till i kapitel 6. Reglerna är inte anpassade till moderna förhållanden Många husrannsakningar och beslag syftar till att de brottsbekäm- pande myndigheterna ska få tillgång till viss information som finns elektroniskt lagrad i en informationsbärare, såsom en dator eller mobiltelefon. bestämmelser tar dock inte sikte på den elektroniskt lagrade informationen i sig utan på fysiska objekt och miljöer. Detta leder till osäkerhet om hur reglerna får och bör tillämpas i it-miljö, något som har påtalats både under vårt arbete och i andra sammanhang (se t.ex. SOU 2015:23 s. 265). I den prak- tiska verkligheten förekommer olika tolkningar och tillämpningar. I värsta fall kan osäkerheten om hur reglerna ska tolkas leda till tveksamma ingripanden. Förmodligen är det dock ännu vanligare att osäkerhet om reglernas innebörd leder till att de brottsbekäm- pande myndigheterna avstår från att vidta en tillåten åtgärd som är eller borde vara tillåten och att man därmed förlorar en viktig möj- lighet till att utreda brott. 6 Se s. 12 och 13. Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering Av det föregående framgår sammanfattningsvis följande. •Genomsökning eller kopiering av datorer m.m. måste ofta ske på plats och medan utrustningen är påslagen. Under den tiden tas utrustningen oftast i beslag. I andra fall förs utrustningen till den brottsbekämpande myndighetens lokaler, där dess innehåll eller delar av innehållet ofta kopieras. Kopieringsåtgärden är oreglerad. •I en del fall hävs beslaget efter genomförd kopiering, medan beslaget i andra fall består. •De framställda kopiorna utgör inte beslagtagen egendom och omfattas därför inte av regelverket om beslag. Med undantag för gällande gallringsföreskrifter finns det inte heller någon annan reglering om hur man ska förfara med kopiorna. Om beslaget av informationsbäraren har hävts finns det normalt ingen möjlighet till domstolsprövning av om beslaget var lagligt. Undantag gäller om frågan har en omedelbar betydelse för den drabbades rätt, t.ex. i fråga om fördelning av rättegångskostnader. •Vid husrannsakan och genomsökning av datorer och andra infor- mationsbärare visar det sig ofta att användaren har lagrat informa- tion på internet i s.k. molntjänster eller har tillgång till informa- tion som är lagrad på annan plats i ett mindre nätverk. Detta medför olika svårigheter, som vi återkommer till i kapitel 6. •Reglerna är inte anpassade till moderna förhållanden, vilket ger upphov till osäkerhet och tillämpningsproblem. Det bör avslutningsvis framhållas att detta avsnitt inte utgör någon heltäckande beskrivning av de metoder och tillvägagångssätt som förekommer i praktiken. Vårt uppdrag bör förstås mot bakgrund av den verklighet som beskrivits i det föregående. Man måste beakta att den tekniska utvecklingen går snabbt och att metoder och möjligheter kan förändras. Därför bör de regler vi föreslår vara så teknikneutrala som möjligt och kunna tillämpas även under förändrade förhållanden. 6Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Flera av bestämmelserna om beslag och husrannsakan har inte änd- rats i sak sedan de trädde i kraft . Samhället har genomgått stora förändringar, inte minst på grund av den tek- niska utvecklingen. Informationsteknikens framväxt har lett till att mycket av vår informationslagring och kommunikation sker elektroniskt. Användningen av informationsteknik och möjligheten att kommunicera elektroniskt med andra har bidragit till att nya brottstyper utvecklats och att viss brottslighet har blivit svårare att utreda och lagföra. Elektroniska kommunikationsmedel, såsom datorer och mobiltelefoner, används ofta som medel för att planera och genomföra brott. Även när så inte är fallet är det mycket vanligt att brott lämnar elektroniska spår i form av exempelvis sms och chattmeddelanden eller inlägg i sociala medier. En konsekvens av utvecklingen är att beslag och husrannsakan numera ofta görs i it-miljö.