sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — har genomfört en kvalitativ intervjustudie som kartlägger nuläget avseende hur tjänstemän på , bolagsjurister och ombud förhåller sig till respektive i överträdelse- och koncentrations- ärenden samt hur dessa grupper ser på frågan om en utökad beslutanderätt för . Kvalitativ metod valdes för att få en djupare förståelse för respondentgruppernas erfarenheter och upplevelser av frågeställ- ningar relaterade till beslutanderätt. genomfördes genom semistrukturerade intervjuer. Sammanställningen av dataunderlaget har genomförts genom kategorisering och tematisering av respondenternas svar. Rapporten inleds med ett avsnitt som beskriver uppdraget som ledde fram till denna rapport. På detta följer två avsnitt som introducerar läsaren till ämnet och de begrepp som förekommer i studien. Därefter följer ett avsnitt innehållande en beskrivning av respondenternas upplevelser av nuläget som åtföljs av en redogörelse över respondenternas argument för och emot en utökad beslutanderätt för och respondent- gruppernas reflektioner. Rapporten avslutas med författarnas reflektioner över intervjuunderlaget och studiens genomförande. , som underleverantör till , har i uppdrag av utredningen utökad beslutanderätt för genomfört en kvalitativ studie om hur tre intressentgrupper upplever bemötande och förhållningssätt mot respektive i ärenden om eventuella överträdelser av konkurrensreglerna och koncentrations- ärenden. Uppdragets initiala huvudfråga var att undersöka om beslutanderätt påverkar hur företagen ställer sig till Konkurrens- verket respektive . Under uppdragets gång blev huvudfrågan en delfråga. Fokus för studien är hur aktörer verksamma inom konkurrensrättens område upplever nuläget vad avser beslutanderätt samt argument för och emot en utökad beslutanderätt. I enlighet med uppdrags- beskrivningen omfattar studien intervjuer med advokater vid ett antal advokatbyråer (ombud), bolagsjurister samt tjänstemän på . Uppdraget redovisas genom denna rapport. Uppdraget utfördes som en kvalitativ intervjustudie. Kvalitativ intervju är en flexibel datainsamlingsmetod som förutsätter en personlig kontakt med respondenten. Fördelen med kvalitativa intervjuer är att metoden ger djup och detaljer som gör det möjligt att få en helhetsbild av respondenternas syn på en utökad beslutanderätt och förstå kringliggande komplexa frågeställningar. Svaren har kontrollerats med följdfrågor vilket ger hög validitet. En vanlig kritik mot kvalitativ metod är urvalsstorleken. Ju större urvalet är, desto mindre är sannolikheten att resultatet har uppkommit av en slump på grund av den sammansättning individer som ingår i urvalet. Urvalsstorleken påverkar således möjligheterna till att dra generaliserbara slutsatser. Det saknas säkra uppgifter om hur många som är verksamma i inom konkurrensfrågor av den typ som studien omfattar. Deltagarlistan för den årliga konferensen , som arrangeras av ett antal advokatbyråer i samverkan, samlade 2015 omkring 50 deltagare. Konferensens målgrupp var mycket bredare än denna studies men ger en indikation på hur många som arbetar inom området. Mot bakgrund av detta bör denna studies urvalsgrupp betraktas som relativt stor. Uppdraget inleddes med en dokumentstudie av främst kommittédirektivet ”En utökad beslutanderätt för Konkurrens- verket” (Dir 2015:48), relevanta delar av SOU 2006:99, EU- kommissionens rapport ”av antitrustregler” enligt förord- ning 1/2003 samt de nordiska konkurrensmyndigheternas rapport ”En vision för konkurrenspolitiken”. Dessa rapporter har använts i rapportens bakgrundsavsnitt och för att formulera frågeställningar inför intervjuerna. Urvalet av respondenter har genomförts utifrån listor med tänkbara respondenter som erhållit av utredningen. Listorna innehöll potentiella respondenter ur tre grupper; ombud som i hög utsträckning arbetar med konkurrens- rättsliga ärenden, bolagsjurister på bolag som har erfarenhet av att utredas av och tjänstemän på . Listorna sammanställdes genom förslag från utredningens experter. Totalt 13 advokatbyråer och sju bolag föreslogs av utredningen att ingå i studien. Samtliga ombud och bolag kontaktades och de som intervjuades var de som visade intresse och frivilligt ville deltaga i studien. Urvalet av respondenter från gjordes genom att utredningens experter tog fram en bruttolista med totalt Utifrån denna lista gjorde ett slumpmässigt urval om 10 personer. Listorna innehöll totalt 40 förslag på respondenter och sammantaget intervjuades 26 personer. Fördelningen var elva ombud, fem bolagsjurister och tio tjänstemän på Konkurrens- verket. Ytterligare en av respondenterna i gruppen bolagsjurister lämnade svar via epost. Intervjuer bokades som enskilda intervjuer med en respondent. I två fall för gruppen ombud har en till två av respondentens kollegor också deltagit under intervjun. Utred- ningen har inte fått information om vilka personer som intervjuats utifrån de ursprungliga listorna. Respondenterna har förblivit anonyma för utredningen. Intervjuerna genomfördes som semistrukturerade intervjuer med en intervjuguide som stöd. Metoden innebär att intervjuguidens teman ska beröras under intervjun och respondenten ges stor frihet till att utforma svaren på sitt eget sätt. Frågorna har nödvändigtvis inte följt strukturen i intervjuguiden och intervjuaren har ställt följdfrågor på respondentens svar. Målet var att intervjun skulle vara flexibel och att få fram den intervjuades syn på intervjuns tema. Intervjuguiden togs fram av i dialog med utredningen. De respondenter som önskade få se intervjuguiden på förhand gavs möjlighet till det. Majoriteten av intervjuerna var personliga intervjuer som genomfördes på respondenternas arbetsplatser. Tre intervjuer genomfördes på telefon, en respondent intervjuades på och en respondent besvarade vissa frågeställningar i skriftlig form. Samtliga intervjuer spelades in och transkriberades. Alla respondenter blev på förhand informerade om att intervjuerna spelades in och att de skulle kunna komma att citeras anonymt. Respondenter som ville granska transkriberingen av sin intervju fick möjlighet till det. För att säkerställa respondenternas anonymitet har endast medarbetare på och tagit del av inspelningar och transkriberingar. För att ge utredningen en inblick i vad som framkom under intervjuerna skickades tre slumpmässigt valda och anonymiserade referat till utredningen. Transkriberingarna har utgjort underlag för rapportens innehåll. Sammanställningen av material genomfördes genom att respondenternas svar kategoriserades utifrån ett antal kategorier; hur respondenterna upplever nuläget avseende utredningar och beslutanderätt, de argument respondenterna framfört för och emot en utökad beslutanderätt samt övriga reflektioner kring beslutanderätt. Samtliga citat i rapporten är hämtade från de kvalitativa intervjuerna. Rapporten innehåller ett stort antal citat med syfte att visa på hur respondenterna resonerar kring studiens frågeställningar. Respondenternas svar har även sammanställts kvantitativt. I rapportens avsnitt om respondenternas upplevelse av nuläget återfinns en tabell med en sammanställning över respondenternas inställning till en utökad beslutanderätt för i överträdelseärenden respektive koncentrationsärenden. Rapportförfattarnas reflektioner och tolkning av materialet presenteras avslutningsvis. I detta avsnitt förklaras de begrepp som förekommer i denna rapport. Inledningsvis definieras de två typer av modeller som diskuteras i rapporten avseende beslutanderätt; myndighets- modellen och domstolsmodellen. Därefter definieras olika typer av konkurrensbegränsande samarbeten och olika befogenheter som har. Definitionerna överensstämmer med definitionerna i konkurrenslagen (2008:579) i den mån begreppen definierats i lagen, i andra fall tar definitionerna sin grund i publikationer och webbaserade material. Avslutningsvis förklaras ett antal branschspecifika begrepp som förekommer i intervjuerna med respondentgrupperna. följer en beskrivning av de tre respondentgrupperna som ingår i studien. De två typer av modeller som diskuteras avseende en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden och företagskoncentrationer är domstolsmodellen respektive myndighetsmodellen. Domstols- modellen avser den modell som tillämpas i och innebär att utreder ärenden men saknar beslutanderätt beträffande sanktioner för överträdelser och förbud eller ålägganden mot företagskoncentrationer. Myndigheten måste väcka talan vid domstol samt presentera bevisning. Myndighets- modellen åsyftar istället den modell som och flera av europeiska motsvarigheter tillämpar. Den innebär att myndigheten utreder överträdelsen och dessutom själv fattar beslut om sanktioner, förbud och ålägganden. I denna modell har myndigheten en faktisk beslutanderätt avseende ålägganden, sanktioner och förbud. Enligt kommittédirektivet innefattar en utökad beslutanderätt för att ska kunna ”fatta beslut om sanktioner för överträdelser av förbuden mot konkur- rensbegränsade samarbeten och missbruk av dominerade ställning samt förbud mot eller ålägganden i fråga om företags- koncentrationer”. I denna rapport har vi kategoriserat konkurrensärenden i två typer, överträdelseärenden och koncentrationsärenden. Med överträdelse- ärenden menas ett ärende som avser överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning, d.v.s. förbjudna konkurrensbegränsningar enligt konkur- renslagen. Med koncentrationsärenden menas ärenden som avser företagskoncentrationer. Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag avser avtal och samarbeten mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Dessa är förbjudna enligt 2 kap. 1 § i konkurrenslagen. Horisontella samarbeten avser samarbeten mellan företag som är konkurrenter. Horisontella samarbeten kan begränsa konkurrensen eftersom de kan leda till att företag som borde konkurrera sinsemellan istället samordnar sitt agerande gentemot kunder, till exempel genom karteller. Vertikala samarbeten avser avtal eller samarbeten mellan företag i olika produktions- eller distributionsled, t.ex. tillverkare och återförsäljare. Vertikala avtal kan ibland innehålla bestämmelser som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Missbruk av dominerande ställning innebär att företag som anses ha en dominerande ställning missbrukar sin ställning, till exempel genom att direkt eller indirekt påtvinga oskäliga inköps-eller försäljningspriser. (2 kap. 7 § KL). Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet innebär att domstol kan förbjuda staten, kommuner och landsting att sälja varor och tjänster på ett sätt som begränsar konkurrensen (3 kap. 27 § KL). En överträdelse av de konkurrensrättsliga reglerna innebär i denna rapport att ett företag haft ett konkurrensbegränsade samarbete, till exempel en kartell, alternativt missbrukat sin dominerande ställning (2 kap. 1 § KL och 2 kap. 7 § KL). En företagskoncentration betyder att minst två självständiga företag slås ihop eller att en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag får kontroll över ett företag alternativt att ett eller flera företag, genom till exempel förvärv av värdepapper eller andra tillgångar, får kontroll över ett företag eller delar av ett företag (1 kap. 9 § KL). har ett flertal befogenheter men saknar i vissa fall möjlighet att självständigt fatta beslut och måste då vända sig till . Nedan ges en överblick över de beslutsbefogenheter har samt under vilka omständigheter myndigheten måste vända sig till . Om ett företag bryter mot något förbud i konkurrenslagen kan företaget drabbas av sanktioner. Sanktionerna kan vara konkurrensskadeavgift, åläggande med eller utan vite, ogiltighet och skadestånd. Personer kan också drabbas av näringsförbud. Personer i ett företags ledning, till exempel vd, vice vd eller en styrelseledamot i ett aktiebolag, kan drabbas av näringsförbud om de deltagit i en kartell. kan yrka om närings- förbud genom ansökan till med stöd av lagen om näringsförbud (3 kap. 24 §). kan, genom ansökan om stämning yrka att ska besluta att ett företag som har gjort sig skyldig till en överträdelse ska betala så kallad konkurrens- skadeavgift (3 kap. 5 § KL). Konkurrensskadeavgiften får inte överstiga av företagets årsomsättning (3 kap. 6 § KL). Med vite avses de böter som ett företag måste betala om det till exempel inte fullgör ålägganden som det har dömts till. kan i vissa fall förena beslut med vite, i andra fall är endast en domstol behörig att göra det. Om ett företag inte följer ett fattat beslut som är förenat med vite kan en domstol döma ut vitet, vilket innebär att företaget blir skyldigt att betala vitesbeloppet (6 kap. 1 §). kan beordra ett företag som bryter mot något av förbuden i konkurrensbestämmelserna ett åläggande att upphöra med detta beteende (3 kap. 1 § KL). Detta åläggande kan också förenas med vite (6 kap. 1 § KL). har även rätt att ålägga, förenat med vite, enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. kan utfärda ett så kallat avgiftsföreläggande i de fall företag erkänner att de brutit mot konkurrensreglerna. Detta innebär att inte behöver gå till domstol för att yrka på konkurrensskadeavgift i de ärenden parterna är överens. Det är frivilligt för företaget att godkänna avgifts- föreläggande och ett godkänt sådant gäller som vanlig dom (3 kap. 16§ KL). Vid särskilda omständigheter så som allvarligare överträdelser, kan utfärda ett interimistiskt åläggande, ett åläggande som gäller till dess att fattat slutligt beslut. Ett företag som på eget initiativ anmäler att det deltagit i allvarliga konkurrensbegränsningar enligt 2 kap. 1 § KL, såsom karteller, och/eller som uppfyller vissa andra kriterier, kan få en eftergift. Det innebär att de kan slippa betala konkurrens- skadeavgift (3 kap. 12 § KL). Nedan definieras ett antal begrepp som respondenterna i studien använt under intervjuerna. Gun-jumping innebär att parterna genomfört en företags- koncentration innan den anmälts eller under undersökningens gång. Genom att stoppa klockan stoppas den lagstadgade tids- perioden för undersökningen från den dag då tidsfristen för att lämna in information löper ut tills den dag då den information som begärts faktiskt lämnas in. Antitrust är det engelska begreppet för överträdelse av konkurrenslagen och syftar till överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Checks and balances är ett amerikanskt begrepp som syftar på den maktdelningsprincip som skiljer en utredande makt från den dömande makten. I denna rapport handlar det om de olika granskningsinrättningar infört i sin beslutande- process för att säkerställa ett objektivt och välgrundat beslut. Oral hearing är ett förfarande inom konkurrensrättsliga utredningar som syftar till att ge företag, som är part i en konkurrensrättslig utredning, möjlighet att presentera sin syn på saken för utredare, den seniora avdelningen, den juridiska avdelningen samt representanter från medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. En Hearing Officer är ansvarig för att organisera och leda Oral hearings och agerar som en oberoende skiljedomare mellan parter i konkurrensrättsliga ärenden. Compliance syftar till företags proaktiva arbete med regelefterlevnad av konkurrenslagen. Utredningen av ett ärende definieras i rapporten till tiden från det att beslutar sig för att inleda en förstudie till dess att de fattar ett beslut i ärendet om att antingen inlämna en stämningsansökan till alternativt beslutar om åläggande eller att avskriva ärendet. Köparmakt på engelska kallat buyer power, kan motverka eventuella negativa effekter på konkurrensen som uppstår exempelvis på grund av ett förvärv. Köparmakt är den makt som köpare i en värdekedja har. En stark köpare (oftast en köpare med stor marknadsandel) kan använda sin marknadsmakt till att påverka leverantörspriser. I denna rapport hänvisas löpande till de tre respondentgrupperna. En viktig skillnad mellan respondentgrupperna är att den ena gruppen består av medarbetare inom en och samma organisation. De andra grupperna är konstruerade och har gemensamt att de arbetar med samma typ av frågor, men inom olika organisationer. Nedan definieras respondentgrupperna. Ombud – Respondentgruppen består av advokater från advokatbyråer med god erfarenhet av att agera part i konkurrens- rättsärenden. Bolagsjurister – Respondentgruppen består av bolagsjurister från bolag som har erfarenhet av konkurrensrättsliga ärenden initierade av och/eller . Tjänstemän – Respondentgruppen består av tjänstemän med olika befattningar på . Hur går utredningar till? Detta avsnitt innehåller en övergripande beskrivning av utredningar i överträdelseärenden och koncentrationsärenden. Beskrivningen baseras i huvudsak på konkurrenslagen, ett antal rapporter från och även . Nedan redogörs för hur utredningsprocess ser ut, hur den tar i överträdelse respektive koncentrationsärenden samt den domstolsprocess som följer när väljer att göra en stämningsansökan. Avsnittet beskriver även hur kommunicerar med det aktuella företaget under processens gång. utredningar av överträdelser inleds oftast med att myndigheten undersöker ett inkommet tips eller ett klagomål. Tips eller klagomål kan inkomma från allmänheten eller företag till tips-och klagomålsenhet. Detta är ofta avgörande för att ska ha möjlighet att upptäcka och rätta till konkurrensproblem. Figur 1 nedan illustrerar processen från att får ett tips om en misstanke om konkurrensmässig överträdelse till att en eventuell stämnings- ansökan skickas till . Efter att fått in ett tips gör en särskild arbetsgrupp, tipsfunktionen, en bedömning och prioritering. I bedömningen vägs in hur allvarligt man ser på den eventuella överträdelsen utifrån ett samhällsekonomiskt perspektiv samt hur viktigt det är att få ett vägledande avgörande. Om Konkurrens- verket misstänker att det finns ett konkurrensproblem inleds en förstudie där man sedan avgör huruvida fördjupade utrednings- insatser behövs. meddelar det berörda företaget . Många ärenden avskrivs redan under misstanke- eller tipsstadiet. Ett flertal avslutas också efter att Konkurrens- verket genomfört en granskning och värdering av materialet eller efter att parterna svarat på det preliminära ställningstagandet. Detta kan antingen bero på att bevisen inte anses vara tillräckliga alternativt att ett företag upphör att bryta mot reglerna. Om ett ärende fortgår erbjuds i regel parterna ett muntligt förfarande efter det att utkast till stämningsansökan skickats ut till parterna. Det muntliga förfarandet innebär att parter i ärendet samt deras ombud erbjuds att, utöver sitt skriftliga svar på beslutsutkast, muntligen få kommentera preliminära ställningstagande. förfarandet syftar till att ge företagen möjlighet att få ställa eventuella frågor samt att få sin sak hörd innan beslut fattas. Vid det muntliga förfarandet deltar flera tjänstemän från Konkurrens- verket. Förfarandet leds av en ordförande, vilken är en tjänsteman som inte har deltagit i beredningen av ärendet. Ordföranden biträds av ytterligare en tjänsteman som också är protokollförare samt den avdelningschef och de tjänstemän som ansvarar för ärendet. I de fall går vidare med sin utredning och planerar att delge företaget ett utkast till stämningsansökan sker som ett led i besluts-och kvalitetssäkring en Ekonom- och bevisföredragning. På denna föredragning presenterar de tjänstemän på som genomfört utredningen sin bevisning för personer från chefsekonom- avdelningen och ett antal jurister som inte varit delaktiga i utredningen. Dessa får lämna synpunkter på utredningen och komma med förslag på förbättringsåtgärder innan ärendet presenteras för generaldirektören som fattar slutgiltigt beslut om huruvida utkastet till stämningsansökan ska delges företaget. Beroende på hur allvarlig överträdelsen anses vara väljer sedan om de ska gå vidare till domstol med ärendet eller besluta om ett åläggande (med eller utan vite) mot företaget. kan även besluta om att godkänna åtaganden som föreslagits av ett företag och avskriva ärendet. Detta gäller inte allvarliga överträdelser där ett beslut om sanktioner eller förbud anses lämpligt. ser särskilt allvarligt på till exempel prissamarbete, marknadsdelning, utestängande makt- missbruk och konkurrensbegränsande säljverksamhet. Om ärendet går vidare till domstol och domstolen ogillar hela eller delar av talan har företag rätt att få ersättning av allmänna medel för sina rättegångskostnader. I både mål om överträdelser och företagskoncentration samt de ärenden där , efter ett överklagande är motpart i Marknads- domstolen, tillämpas reglerna om rättegångskostnad i brottsmål. Detta innebär att om domstolen, helt eller delvis, dömer till nackdel, har företag rätt till ersättning av allmänna medel för kostnad avseende ombudsarvode och bevisning. Även kostnaden för företagens eget arbete anses som en ersättningsgill kostnad i detta sammanhang. En konsekvens av att reglerna om rättegångskostnad i brottmål tillämpas är också att inte kan erhålla ersättning för rättegångs- kostnader (8 kap. 15 § KL). Utredningen ny Konkurrenslag (SOU 2006:99) föreslog att regler för dispositiva tvistemål istället skulle bli tillämpliga då dagens system kan locka företag att förhala processen. I överträdelseärenden finns ingen lagstadgad tidsfrist vilket medför att ett ärendes tidsåtgång kan variera kraftigt. Det saknas också statistik över den tidsmässiga omfattningen av utredning och handläggning i överträdelseärenden. Flera av de tjänstemän på som deltagit i intervjuerna uppger att en utredning av ett överträdelseärende hos varierar men i normalt sett omfattar cirka ett till beroende på ärendets komplexitet. Den kraftiga variationen i hur ett fall tar vittnar tidigare konkurrensrättsliga ärenden om. Ett avgjort ärende var Aleris Capio-ärendet där lämnade sin stämningsansökan och där meddelade sitt beslut . Ett annat uppmärksammat fall i sammanhanget är ADSL-ärendet där lämnade sin stämningsansökan till Tingsrätt . Tingsrättens avgörande kom, efter att ett förhandsavgörande av begärts, . Sonera, som var part i målet, överklagade domen till som meddelade sin dom . Detta inkluderar inte tidsomfattningen för utred- ningsprocess innan ärendet har gått till domstol. SOU 2016:49 Bilaga 3 som leder till domstol Samgående mellan och förvärv av företag är vanligt förekommande i marknadsekonomier. Koncentrationer kan dock ha både positiva och negativa effekter på konkurrensen och en av Konkurrens- verkets uppgifter är att avgöra huruvida en koncentration skapar eller förstärker en marknadsstruktur som är skadlig för konkurren- sen. Till skillnad mot kartellbekämpning och överträdelseärenden handlar kontroll av företagskoncentrationer om att göra en förhandsbedömning av framtida effekter av ett företagsförvärv. Detta innebär att utredningar är betydligt kortare än i överträdelseärenden och tidsfristerna för myndighetens prövning är dessutom lagstadgad. Efter att fått in en anmälan om en företagskoncentration har på sig att fatta beslut om huruvida koncentrationen ska lämnas utan åtgärd eller om en särskild undersökning ska inledas (4 kap. 11 § KL). Tidsfristen kan förlängas med om en part lämnar förslag till åtagande. Inom dessa tidsfrister får parterna inte vidta någon åtgärd att fullfölja koncentrationen (4 kap. 12 § KL). En överträdelse av detta förbud kallas ofta för ”gun-jumping”. Gun-jumping kan också förekomma i transaktioner som inte behöver anmälas om två konkurrenter samordnar sitt beteende innan de i praktiken har avslutat ett samgående. Det finns även en möjlighet för företag att skapa förhandskontakter med i syfte att underlätta och skynda på processen i företagskoncentrationer. Förvärvs- parterna och kan då diskutera hur den aktuella marknaden ska avgränsas och vilka uppgifter behöver för att kunna utreda koncentrationen.