sou · H5B354 · 2017-06-07 00:00:00 — I förarbetena framhålls att bestämmelsen om lika till- gång till utbildning måste förstås och tillämpas med beaktande av dessa och andra liknande förhållanden. Lika tillgång till utbildning i förskoleklassen, och gymnasieskolan ska gälla oavsett geografisk hemvist, sociala och eko- nomiska förhållanden, kön och övriga diskrimineringsgrunder, dvs. könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning Främst av lagtekniska skäl har lagstiftaren inte ansett att det är nödvändigt att räkna upp dessa i lagtexten. I stället görs en hänvisning till diskrimineringslagen. 13.3Analys av utredningens förslag Eftersom förslagen om anpassad timplan, en individuell studieplan och rätt till studiehandledning på modersmål ska omfatta nyanlända elever som mottagits i det svenska skolväsendet i bl.a. årskurs 7–9 i samt förslaget om att skriftligt omdöme ska ges i stället för terminsbetyget F ska omfatta nyanlända elever i bl.a. grund- skolan bör det bl.a. analyseras hur förslagen förhåller sig till förbuden mot diskriminering på grund av bl.a. etnisk tillhörighet och natio- nalitet. Som beskrivs i avsnitt 13.2. bilaga 3 finns förbud mot bl.a. etnisk diskriminering i såväl diskrimineringslagen (2008:567) som i internationella åtaganden som är bunden av. Diskriminerings- förbud finns bl.a. i FN:s konvention om barnets rättigheter (barn- konventionen). En av de bärande principerna inom är att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom EU. En rättslig analys bör bl.a. också avse hur nämnda förslag för- håller sig till förbuden mot diskriminering p.g.a. ålder. Förslagen som rör förändringar i bestämmelserna om introduk- tionsprogram utgör dels ett förslag om att en huvudman kan göra undantag från kravet på godkänt betyg i svenska eller svenska som andra språk vid mottagandet till introduktionsprogrammet program- inriktat individuellt val dels ett förtydligande av gällande rätt när det gäller vilka ungdomar som introduktionsprogrammen indivi- duellt alternativ och yrkesintroduktion står öppna för. Utredningen bedömer att dessa förslag och förslaget om att modersmålsundervis- ning ska erbjudas ensamkommande elever inte innebär något miss- gynnande som har samband med någon diskrimineringsgrund varför förslagen inte kan anses vara i strid med diskrimineringsförbuden. 13.3.1Förslagen och diskriminering med avseende på etnisk tillhörighet Allmänt om förbudet mot diskriminering Förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörig- het finns i diskrimineringslagen (2008:567), se avsnitt 13.2.6 bilaga 3. I lagen definieras direkt diskriminering som att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behand- lats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgyn- nandet har samband med t.ex. etnisk tillhörighet (1 kap. 4 § 1). I samma lag definieras indirekt diskriminering som att någon miss- gynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med t.ex. viss etnisk tillhörighet, så- vida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berät- tigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet (1 kap. 4 § 2). Med etnisk tillhörighet avses i diskrimineringslagen nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande (1 kap. 5 § 5). Diskrimineringsförbudet kommer till uttryck i ett antal olika EU-rättsakter och internationella åtaganden som har skyl- dighet att följa, bl.a. direktivet mot etnisk diskriminering som för- bjuder diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung på en rad samhällsområden.8 Direktivet har genomförts i svensk rätt i diskrimineringslagen. Principen om icke-diskriminering är också central i FN:s konventioner om mänskliga rättigheter, t.ex. stadgar artikel 2 i konventionen om barnets rättigheter () att konventionens rättigheter gäller samtliga barn inom ett lands jurisdiktion utan åtskillnad. Också den europeiska konventionen an- gående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () förbjuder diskriminering på grund av etnisk tillhörighet (art. 14). 8 Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniskt ursprung. Förslaget om anpassad timplan Kan förslaget om anpassad timplan utgöra direkt diskriminering? Utbildningen i har enligt skollagen nio årskurser. Under utbildningen läser eleven de ämnen som anges i skollagen och i varje ämne finns en reglerad minsta garanterad undervisningstid totalt som eleven har rätt att få. Målet är att eleven ska uppnå vissa kun- skaper och förmågor i enlighet med läroplanen för . I läroplanen ingår kursplaner med tillhörande kunskapskrav i varje ämne. I kunskapskraven finns krav som minst ska uppnås, vilka mot- svarar ett godkänt betyg i de årskurser där betyg ges. Kursplaner med tillhörande kunskapskrav bygger som regel på en viss progression i varje ämne och ett antagande om att eleven får en viss undervisnings- tid i varje ämne. Strukturen ger att elever som får den garanterade undervisningstiden totalt i alla nio årskurser har goda förutsätt- ningar att nå målen med (se även avsnitt 6.5). För att en åtgärd ska vara diskriminerande måste den innebära att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan i en jämförbar situation. Nyanlända elever som påbörjar sin skolgång i i årskurs 7–9 har väsentligt mycket på sig att nå läroplanens mål än de elever som påbörjar sin skolgång vid ordinarie skolstart i årskurs 1, varför dessa elevers situationer skiljer sig åt i väsentliga avseenden. Nyanlända elever som börjar i årskurs 7–9 får därför som grupp anses ha ett särskilt behov av individuella anpass- ningar för att utbildningen i skolan ska uppfylla kraven på likvär- dighet. Utredningens förslag innebär en möjlighet för den enskilde eleven att begränsa antalet obligatoriska ämnen under vissa förut- sättningar och därmed få utökad undervisningstid i dessa ämnen. Syftet är att en elev med i den svenska ska få bättre förutsättningar att nå de krav som minst ska uppnås i de ämnen som krävs för att få en gymnasiebehörighet. Det kan ifråga- sättas om detta är att anse som ett missgynnande eftersom det inne- bär en frivillig möjlighet att anpassa utbildningen efter elevens sär- skilda behov. Det skulle i stället kunna uppfattas som en förmån för eleven att få mer undervisningstid i ett begränsat antal ämnen. innebär dock förslaget att eleven inte läser alla obligato- riska ämnen i . För det fall åtgärden skulle kunna vara att anses som ett missgynnande i förhållande till någon annan i en jämförbar situation finner utredningen att den föreslagna åtgärden i vart fall saknar samband med diskrimineringsgrunden etnisk till- hörighet. Den nu föreslagna möjligheten att läsa färre ämnen om- fattar elever som har varit bosatta utomlands, bosätter sig i i skollagens mening och som påbörjar sin utbildning i den svenska skolan i en viss ålder. Det görs ingen skillnad mellan svenska och utländska medborgare och det saknar också betydelse i vilket land en person är född. Den personkrets som omfattas av utredningens förslag definieras således genom kriterier som är neutrala i förhål- lande till diskrimineringslagens diskrimineringsgrunder. Även om kriterierna är neutrala i förhållande till diskriminerings- grunderna, kan skälen för kriterierna ha avgörande betydelse för frågan om direkt diskriminering. har uttalat att en åtgärd kan utgöra direkt diskriminering om åtgärden har införts eller upprättats av skäl som hänger samman med etniskt ursprung.9 Regeringen har gjort liknande uttalanden. I proposi- tionen Fler elever i fler skolor föreslås vissa förändringar avseende urvalsgrunder till friskolor för elever som varit bosatta i landet . Regeringen anför i propositionen att bestämmelserna om direkt diskriminering blir tillämpliga, oaktat ett kriteriums neutrala utformning, om etniska överväganden de facto ligger till grund för ett urvalsbeslut i ett särskilt fall (prop. 2015/16:184 s. 15). Utredningen uppfattar att av de familjer som bosätter sig i efter ordinarie skolstart, får större delen antas ha en annan etnisk tillhörighet än svenskt. Skälet till att elever som kommer till och på- börjar sin skolgång i i en viss ålder har möjlighet till särbe- handling enligt utredningens förslag är emellertid inte deras etniska tillhörighet. Skälet är i stället att de som kommer i en viss ålder hinner få betydligt färre undervisningstimmar totalt i ämnen, i jämförelse med de barn som påbörjar sin skolgång i i årskurs 1. De har därmed svårare att få god- känt i de grundskoleämnen som krävs för att uppnå behörighet till ett nationellt program i gymnasieskolan. Tanken med förslaget är därför att de elever som kommer till i motsvarande högstadieålder bör få möjlighet att läsa färre ämnen, för att på så sätt få fler undervisningstimmar i ämnena och därmed ökade förutsättningar att nå godkända betyg i de ämnen som krävs för behörighet till gymnasieskolans nationella program. 9 C-83/14, Chez. Utredningen anser mot denna bakgrund att den föreslagna möjlig- heten till anpassad timplan inte kan anses utgöra direkt diskrimine- ring enligt diskrimineringslagen och det bakomliggande EU-direk- tivet. Kan förslaget om anpassad timplan utgöra indirekt diskriminering? Vad utredningen vidare har att överväga är om förslaget om anpassad timplan riskerar att vara indirekt diskriminerande med anledning av att tillämpningen kan komma att särskilt missgynna personer med en viss etnisk tillhörighet. För att förslaget om anpassad timplan, vid ett sådant förhållande, inte ska stå i strid mot förbudet mot in- direkt diskriminering krävs att det har ett berättigat syfte och att de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Indirekt diskriminering, till skillnad från direkt diskriminering, kan följa av en åtgärd även om den är neutralt utformad om den trots hänvisning till kriterier som saknar samband med någon av diskrimi- neringsgrunderna ändå medför att personer som har t.ex. en viss etnisk tillhörighet särskilt missgynnas. Frågan är inledningsvis om den föreslagna bestämmelsen kan anses innebära ett missgynnande av den grupp som kommer att om- fattas av den. Utredningen har ovan ifrågasatt om förslaget är att anse som ett missgynnande eftersom åtgärden innebär en frivillig an- passning av utbildningen utifrån elevens särskilda behov. innebär dock förslaget att eleven inte läser alla obligatoriska ämnen i . För det fall förslaget kan anses utgöra ett missgynnande måste en jämförelse göras för att avgöra om förslaget om anpassad tim- plan kan komma att särskilt missgynna personer med viss etnisk tillhörighet. En jämförelse ska göras mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp. Den föreslagna bestämmelsen om anpassad timplan omfattar alla som har varit bosatta utomlands, som är bosatta i enligt skollagens mening och som påbörjar sin skolgång i svensk skola i årskurs 7–9. I gruppen ingår asylsökande, utlänningar som har fått uppehållstillstånd i , EU/EES-medborgare och svenska med- borgare som flyttar till efter att ha varit bosatta utomlands. Det framstår som rimligt att gruppen ska jämföras med de elever som är bosatta i men som inte ska komma att omfattas av den nu föreslagna bestämmelsen. Av de elever som bosätter sig och påbörjar sin skolgång i i årskurs 7–9, får en majoritet antas ha en annan etnisk tillhörighet än svenskt. I den mån förslaget kan anses utgöra ett missgynnande, skulle förslaget kunna komma att särskilt missgynna den elevgruppen. Förutsättningar för förenlighet med kravet på icke-diskriminering En bestämmelse som särskilt kan komma att missgynna personer med anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna, kan ändå vara förenlig med kravet på icke-diskriminering. Den s.k. intresse- avvägning som måste göras beskrivs i förarbetena till diskriminerings- lagen (prop. 2007/08:95 s. 491). För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart och för det andra måste åtgärden (medlet för att uppnå syftet) vara lämpligt och nödvändigt. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte utgör missgynnandet i princip in- direkt diskriminering i strid med lagen. Det krävs dock att det inte finns andra lämpliga och mindre inskränkande åtgärder för att uppnå dessa mål. När det gäller prövningen av om en åtgärd är lämplig och nödvändig, har i målet Chez uttalat att det, för det fall att det inte finns någon annan åtgärd som är lika effektiv som det omtvistade förfaringssättet, även ska prövas om de olägenheter som det aktuella förfaringssättet orsaker är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen.10 Vad som är ett berättigat syfte kan t.ex. utläsas av EU-dom- stolens praxis avseende diskriminering på grund av kön. En åtgärd måste motsvara ett faktiskt behov och olikbehandlingen måste grunda sig på faktorer som inte har att göra med diskriminering. Det finns många syften som kan anses vara berättigade. Till och med vissa ekonomiska syften kan godtas, dock med vissa begränsningar. För det första kan aldrig rent budgetära omständigheter utgöra ett be- rättigat syfte. För det andra får syftet i fråga inte ha ett samband med diskriminering. har t.ex. förklarat att när en mycket större andel kvinnor än män nekades möjligheten att bli fast an- 10 C-83/14, Chez, punkterna 123 och 128. ställda, kunde ett argument om att kvinnor arbetade mer deltid inte användas för att förklara skillnaden mellan könen.11 Det var alltså inte möjligt att använda sig av de omständigheter som orsakade de olika effekterna. Vidare uttalade domstolen att de inte accepterade ett påstått berättigat syfte om det bara är en generalisering som inte är tillräcklig för att visa att syftet med åtgärderna inte har ett sam- band med diskriminering. Som exempel på berättigade syften enligt kan nämnas att uppmuntra anställning och rekryte- ring12, att lätta på betungande restriktioner för små företag (som sågs som nödvändiga för ekonomisk utveckling och arbetsskapande)13 och att som arbetsgivare hitta kvalificerad arbetskraft i ett mans- dominerat yrke med brist på arbetskraft14. Syftet med förslaget är att ge vissa elever mer likvärdiga förutsättningar att uppnå behörighet till nationella program Förslaget om anpassad timplan har som grundläggande syfte att ge ökade möjligheter för vissa nyanlända elever att uppnå behörighet till gymnasieskolans nationella program, se även avsnitt 5.4.3. Be- hörighet uppnås, som redogjorts för tidigare, genom att eleven uppnår godkända betyg i ett visst antal ämnen. Ett godkänt betyg i ett ämne innebär att eleven uppnått det kunskapskrav som minst ska uppnås i ett ämne. Varje kunskapskrav bygger på antagandet att eleven har fått ett visst antal undervisningstimmar i ämnet. Elever som bosätter sig i och påbörjar sin grundskoleutbildning i årskurs 7–9 får väsentligt mycket mindre undervisningstid i varje ämne totalt sett i den svenska , i jämförelse med en jämnårig elev som gått utbildningen sedan höstterminen det kalenderår hen fyllde . En elev som bosätter sig och påbörjar sin skolgång i senare årskurser har därför, enligt gällande system, inte samma förutsättningar som andra elever att uppnå målen i läroplanen för eller uppnå be- hörighet till gymnasieskolan. I förlängningen innebär det att elever som bosätter sig och påbörjar sin skolgång i i årskurs 7–9 får sämre förutsättningar att nå en gymnasieexamen och etablera sig på 11C-196/02, Nikoloudi. 12C-77/02, Steinecke. 13C-189/91, . 14C-127/92, Enderby. Det finns därmed en större risk för att gruppen försenas i etableringen i det svenska samhället och hamnar i ett utan- förskap. Syftet med förslaget om anpassad timplan torde vara ett sådant objektivt sett godtagbart och viktigt syfte som uppfyller kravet på att vara ett berättigat syfte i den mening som avses i diskrimine- ringslagen. Vidare måste en proportionalitetsbedömning göras och det har be- tydelse om det finns andra icke diskriminerande medel eller mindre missgynnande åtgärder som kan vidtas för att uppnå syftet. Som redogjorts för ovan har, när det gäller prövningen av om en åtgärd är lämplig och nödvändig, i målet Chez uttalat att det, för det fall att det inte finns någon annan åtgärd som är lika effek- tiv som det omtvistade förfaringssättet, även ska prövas om de olägen- heter som det aktuella förfaringssättet orsaker är orimliga i förhål- lande till de eftersträvade målen.15 I målet AD 2005 nr 87 tillämpade ett företag ett längdkrav av innebörd att det för anställning krävdes att de arbetssökande hade en viss länd. Arbetsdomstolen fann att längdkravet hade en klart nega- tiv effekt för kvinnliga arbetssökande som, när de inte uppfyllde detta krav, automatiskt sållades bort och därmed uteslöts från möjlig- heten till anställning. Företaget anförde att längdkravet var nöd- vändigt för att minska risken för belastningsskador och att kravet därmed motiverades av objektiva faktorer som inte hade samband med kön. Domstolen menade dock att företaget inte på ett över- tygande sätt hade visat att ländkravet varit en sådan lämplig och nödvändig åtgärd för att uppnå företagets syfte med kravet att åtgär- den trots den negativa effekten för kvinnor skulle anses tillåten. Det var alltså fråga om indirekt könsdiskriminering. I rättsfallen RH 2009:90 och dom i mål nr T 2134-14 resonerar domstolarna om nödvändigheten av vissa åtgärder. I det första fallet hade den viktade lottningen vid antagningen till universitetsutbildningen haft mycket liten inverkan på jämställdheten såväl inom utbildningen som på arbetsmarknaden. 15 C-83/14, Chez, punkterna 123 och 128. Åtgärden hade dessutom utgjort en avsevärt ingripande åtgärd mot de diskriminerade personerna. I det andra fallet ansågs en högre av- gift vid assisterad befruktning av samkönade par än olikkönade par inte vara nödvändig, med hänvisning till bl.a. den begränsade be- sparing som den differentierade avgiften medförde. Det ansågs inte visat att fördelarna av de högre avgiftsuttaget uppväger nackdelarna av särbehandlingen. Utredningen vill inledningsvis framhålla att utformningen av den föreslagna möjligheten är vald för att utgöra en så liten begränsning för eleven som möjligt. Ett beslut om anpassad timplan ska bara kunna fattas om det finns särskilda skäl och åtgärden ska vara fri- villig för eleven. Om eleven bedöms kunna uppnå behörighet till gymnasieskolans nationella program utan ett beslut om anpassad timplan bör det inte finnas skäl att fatta ett sådant beslut. I de fall det finns särskilda skäl att fatta beslut om anpassad timplan ska be- slutet vara individuellt utformat utifrån elevens förutsättningar. Vidare innebär förslaget att eleven läser minst tio till tolv ämnen i stället för 16 ämnen (som huvudregel), se avsnitt 5.4.3. De olägenheter som förslaget skulle kunna anses medföra är att eleven inte får undervisning i fyra till sex av 16 ämnen. Enligt förslaget kan eleven ändra sig och då få tillgång till under- visning i alla ämnen igen. Det finns också möjlighet läsa in grund- skolans ämnen på gymnasieskolans introduktionsprogram samt en rätt att delta i utbildning på grundläggande nivå inom den kommu- nala vuxenutbildningen från och med det andra kalenderhalvåret eleven fyller (20 kap. 11 § skollagen). Den garanterade undervisningstiden i kombination med kurs- planens konstruktion medför att elever som kommer till efter skolstart inte hinner få samma antal undervisningstimmar totalt som elever som påbörjar sin utbildning vid ordinarie skolstart. Gruppen nyanlända får därmed sämre förutsättningar generellt att klara grund- skolans mål. Syftet med förslaget är därför, som nämnts ovan, att gruppen nyanlända som bosätter och påbörjar sin skolgång i i årskurs 7–9 ska ges bättre förutsättningar att uppnå behörighet till gymnasieskolans nationella program. Utredningen har övervägt andra alternativa sätt att utöka undervisningstiden för eleverna, t.ex. genom att utöka den minsta garanterade undervisningstiden (se avsnitt 5.3.2), förlänga tiden i de obligatoriska skolformerna (se avsnitt 5.3.1) och utöka icke-obligatorisk undervisningstid genom lovskola (se av- snitt 5.3.3). Utredningen gör mot denna bakgrund bedömningen att den före- slagna bestämmelsen om anpassad timplan bör vara den mest lämp- liga och effektiva av de övervägda åtgärderna för att ge eleverna förutsättningar att snabbare nå behörighet till gymnasieskolans natio- nella program och i förlängningen nå en gymnasieexamen samt in- träde på arbetsmarknaden. Att ge skolorna en möjlighet att erbjuda eleverna ett begränsat antal obligatoriska ämnen och därmed öka undervisningstiden i valda ämnen måste enligt utredningens bedöm- ning därför vara att anse som såväl lämpligt som nödvändigt för att uppnå det angivna syftet. Utredningen bedömer också att de even- tuella olägenheter som kan uppstå inte är orimliga i förhållande till det eftersträvade målet. Förslaget om en individuell studieplan Förslaget om en individuell studieplan innebär att en sådan plan ska upprättas för alla nyanlända elever som påbörjar sin utbilning i svenska skolan i årskurs 7–9. Syftet med den individuella studie- planen är bl.a. att eleven och elevens vårdnadshavare ska få infor- mation om hur undervisningen och eventuella stödinsatser planeras. Studieplanen ska också innehålla en långsiktig plan för hur eleven ska bli behörig till gymnasieskolans nationella program. Förslaget innebär en tillkommande rättigheter och kan således inte anses ut- göra något missgynnande. Härtill kommer, av de skäl som redovisats ovan, att åtgärden saknar samband med etnisk tillhörighet. Som redogjorts för har gruppen nyanlända elever som påbörjar sin skolgång i årskurs 7–9 en mycket begränsad tid på sig att fullgöra utbildningen i och därmed har de inte sam- ma förutsättningar att nå målen med utbildningen som de elever som påbörjar sin skolgång i vid ordinarie skolstart. Det bör därför framhållas att förslaget handlar om att tillgodose de förstnämn- da elevernas särskilda behov av att få mer likvärdiga förutsättningar. Förslaget syftar till att ge eleverna en plan för hur utbildningen ska utformas för att ge eleven förutsättningar att uppnå behörighet till gymnasieskolan under den begränsade tid som den enskilde eleven har i . Vid en jämförelse med de elever som påbörjar sin skolgång , kan det konstateras att dessa som regel har möj- lighet att genomföra sin skolgång i i de nio årskurser som skollagen anger (10 kap. 3 § skollagen) Dessa elever ska få den minsta garanterade undervisningstiden fördelat på ämnen i enlighet med gällande skolförfattningar och eleverna får därigenom anses ha goda förutsättningar att uppnå behörighet till gymnasieskolan. Denna elevgrupp har också, även om enskilda elever av olika anledningar ibland missar stora delar av sin skolgång, i rea- liten haft den tid som skolförfattningarna förutsätter att varje elev får för utbildning i den svenska . Något behov av mot- svarande åtgärd finns därför typiskt sett inte hos elever tillhöriga denna grupp. Mot denna bakgrund finns enligt utredningens uppfattning inte skäl att anse att diskriminering sker av den grupp elever som inte omfattas av förslaget om en individuell studieplan, dvs. de elever som påbörjar sin skolgång vid ordinarie skolstart. Åtgärden har i vart fall ett godtagbart syfte och framstår som lämplig och proportio- nerlig. Förslaget utgör därför varken direkt eller indirekt diskrimi- nering. Förslaget om en förstärkt rätt till studiehandledning Förslaget om en förstärkt rätt till studiehandledning innebär att ny- anlända elever som påbörjar sin skolgång i i årskurs 7–9 ska få studiehandledning på modersmålet om det inte är uppenbart obehövligt.