sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Det gäller frågor om förbud mot kopiering (kapitel 8) och förstörande av kopior och om domstolsprövning i frågan om kopior ska förvaras (kapi- tel 9). Frågor om senarelagd underrättelse om kopiering tas upp i kapitel 10. Detta kapitel inleds med ett avsnitt om gällande rätt (7.2). Våra överväganden finns i avsnitt 7.4–7.10. Som sagts behandlas då frågor om beslag och kopiering i ett sammanhang. I avsnitt 7.9 presenterar vi vissa överväganden om biometrisk autentisering. Detta kapitel handlar i första hand om beslag och om kopiering av handlingar och information. Reglerna om beslag har ett så starkt samband med husrannsakansreglerna att vi har valt att inte redo- göra för dem här, utan i stället ge en samlad beskrivning av regel- verken i kapitel 3, närmare bestämt i avsnitt 3.5–3.7. I samband med det tar vi också upp kopieringsförfarandet och de uttalanden Säkrande av information genom beslag och kopiering som gjorts om detta, se avsnitt 3.8. Regelverken måste förstås mot bakgrund av de allmänna principerna för tvångsmedelsanvändning, som vi behandlar i avsnitt 3.4. De straffprocessuella tvångsmedlen, däribland beslag, har till syfte att de brottsbekämpande myndigheterna ska kunna utreda brott och säkerställa lagföring och verkställighet av påföljd och annan rättsverkan av brott. Mot dessa intressen måste man ställa den enskildes fri- och rättigheter. När det gäller beslag handlar det främst om enskildas rätt till skydd för sin personliga integritet och sin egendom, såsom dessa rättigheter garanteras i regeringsformen och olika konventioner. Vid våra överväganden om beslag och kopiering aktualiseras särskilt artikel 8 i den Europeiska konventionen d. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundlägg- ande friheterna (), som handlar om skyddet för privat- och familjeliv samt korrespondens. En redogörelse för de mest relevanta bestämmelserna i regeringsformen och olika kon- ventioner ges i avsnitt 3.3. Vid våra överväganden om beslag och kopiering aktualiseras konvention om it-relaterad brottslighet (ETS nr 185, it-brottskonventionen). har undertecknat men ännu inte ratificerat konventionen. En redogörelse för de mest relevanta artik- larna i konventionen och de förslag som lagts fram i syfte att svensk rätt ska leva upp till konventionens krav finns i avsnitt 3.10. 7.3Tidigare överväganden om teknikanpassning av regelverket En redovisning för de överväganden som tidigare gjorts i fråga om en teknikanpassning av regelverket om husrannsakan och beslag finns i avsnitt 6.3. Här hänvisas till den redogörelsen. Säkrande av information genom beslag och kopiering 7.4.1Hur ska de brottsbekämpande myndigheterna säkra elektroniskt lagrad information? Som konstaterats i utgångspunkterna för våra överväganden som redovisats i kapitel 5 förutsätter en effektiv brottsbekämpning att myndigheter som utreder brott i rimlig omfattning kan få tillgång till och säkra elektroniskt lagrad information. Med elektroniskt lagrad information menas här sådan information som finns lagrad i någon form av elektronisk informationsbärare, såsom datorer och hårddiskar, servrar, mobiltelefoner, läsplattor, minneskort och usb- minnen m.m.1 Att sådan information kan säkras även om den inte har omvandlats till fysisk form är också ett krav enligt it-brotts- konventionen, som innebär att t.ex. husrannsakan och beslag ska kunna tillämpas på datorbehandlingsbara uppgifter, eller att det ska finnas liknande tvångsmedel med den funktionen (artikel 19 punkt- erna 1 och 3). säkras elektroniskt lagrad information delvis genom hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. De hemliga tvångsmedlen omfattas inte av utredningens uppdrag och kommer därför inte att beröras närmare i det följande. I övrigt sker sådant säkrande genom husrannsakan och beslag. Det som tas i beslag är då inte informationen i sig, utan dess fysiska bärare. Det är dock mycket vanligt att hela eller delar av informationsbärarens innehåll kopieras. 7.4.2Bör information kunna tas i beslag? En fråga som länge diskuterats och som utredningen har att ta ställ- ning till, är om beslag bör kunna göras av elektroniskt lagrad infor- mation eller – annorlunda uttryckt – upptagningar för automati- serad behandling. När man talar om beslag av elektroniskt lagrad information är det viktigt att allra först göra klart för sig vad man talar om. Som redan framgått kan de brottsbekämpande myndig- heterna med stöd av dagens regler indirekt beslagta sådan infor- mation genom ett beslag av den informationsbärare där informa- 1 Det kan inte uteslutas att elektronisk information kan existera utan att vara lagrad på någon fysisk informationsbärare. är det dock inte möjligt. Säkrande av information genom beslag och kopiering tionen finns lagrad. Däremot anser de flesta att det inte är möjligt att ta själva informationen eller upptagningen i sig i beslag, eftersom den inte uppfyller kravet på att vara ett föremål (27 kap. 1 § , RB). Som framgått i avsnitt 3.7.4 gör också vi denna bedömning av flera olika skäl. Våra överväganden utgår så- ledes från att det enligt dagens regler inte går att ta elektroniskt lagrad information i beslag. En fråga är alltså om det bör vara möjligt att ta elektroniskt lagrad information i beslag, oberoende av ett beslag av informa- tionsbäraren. Sådana förslag har tidigare lagts fram av bl.a. Data- straffrättsutredningen, som menade att beslaget av data i så fall kunde verkställas genom t.ex. en utskrift eller elektronisk kopi- ering men också, vid behov, genom beslag av själva informations- bäraren (SOU 1992:110). Förslag om beslag av elektroniskt lagrad information lämnades också i Ds 2005:6. Avsikten var då inte att utvidga tillämpningsområdet för beslagsreglerna i 27 kap. 1 § RB, utan att markera att inte bara skriftliga handlingar utan också elek- troniska upptagningar kan bli föremål för beslag och att beslags- förbudsreglerna gäller även för elektroniska upptagningar av skrift. Vid beslag av elektroniskt lagrad information kännetecknas be- slagsföremålet av att det inte har en fysisk form som kan tas i besittning. Informationen kan därför inte i någon fysisk mening överföras från innehavaren till den brottsbekämpande myndigheten utan att informationsbäraren – t.ex. en hårddisk, ett minneskort eller ett usb-minne – tas i beslag. Detta kan ske redan enligt dagens regler. Den andra möjligheten för brottsbekämpande myndigheter att få tillgång till informationen är att skapa en kopia av den. Konkret handlar det med dagens teknik normalt om att med ett skrivskydd kopiera information från den undersökta informations- bäraren till en forensiskt steriliserad informationsbärare som tillhör myndigheten. Man kan vid ett sådant förfarande kopiera all infor- mation som lagrats i informationsbäraren – oftast genom så kallad spegelkopiering – eller en viss del av informationen (selektiv kopiering). Speglingstekniken kan användas vid både fullständig och selektiv kopiering, även om man med spegling oftast avser en fullständig sådan. I vissa fall kan det naturligtvis också handla om något så enkelt som att man gör en utskrift av den eller de elektroniska handlingar som man behöver i utredningen. Även detta kan i it-miljön närmast Säkrande av information genom beslag och kopiering betraktas som ett slags kopiering, eftersom utskriften inte innebär att den elektroniskt lagrade informationen försvinner, flyttas eller förändras från lagringsmediet. Sakinnehållet i t.ex. en textfil är vidare detsamma i utskriften som i det elektroniskt lagrade ”origi- nalet”. bör det påpekas att viss information går förlorad om man väljer att använda en utskrift. Det kan t.ex. handla om möjligheten att kontrollera eller spara s.k. metadata. Med metadata avses ”information om informationen” som bl.a. visar när och av vilken användare en handling skapats eller ändrats, ett meddelande skickats m.m. Om metadata är relevanta i utredningen torde möj- ligheten att göra en utskrift inte användas.2 7.4.3Eller bör man i stället reglera kopiering av information? En elektronisk kopiering eller utskrift i sig att inne- havaren förlorar tillgången till eller kontrollen över den kopierade informationen, som ju i oförändrat skick finns kvar på hans eller hennes informationsbärare. Det handlar inte om någon besittnings- rubbning. I teknisk mening synes det därför vara omöjligt att på något meningsfullt sätt försöka skilja mellan ett beslag av viss elektronisk information i bevissyfte eller en kopiering av den, om man bortser från möjligheten att beslagta information genom be- slag av dess fysiska bärare. Som ett alternativ till en möjlighet att ta elektroniskt lagrad information i beslag kan man därför tänka sig att kopieringsmöjligheten i stället regleras särskilt. Sammanfattningsvis finns det i princip två sätt att säkra elek- troniskt lagrad information i bevissyfte. Det ena är beslag av den elektroniska informationsbärare där informationen finns lagrad, vilket redan är möjligt enligt gällande rätt. Den andra möjligheten är att man framställer en kopia av den elektroniskt lagrade informationen, med vilket vi i sammanhanget jämställer pappersutskrifter även om 2 Enligt tryckfrihetsförordningen är en utskrift av datorlagrad information att anse som en avskrift, se bl.a. SOU 2010:4 s. 67. Säkrande av information genom beslag och kopiering det som framgått finns vissa skillnader. Kopiering sker men är oreglerat. Frågan är alltså om man bör reglera förfarandet att säkra elek- troniskt lagrad information genom kopiering och i så fall hur en sådan reglering bör se ut. Man kan då tänka sig en möjlighet till beslag av elektroniskt lagrad information som verkställs genom kopi- ering, vilket är den lösning som valts i bl.a. norsk rätt. Man kan också tänka sig en särskild reglering om kopiering som självständigt institut. En särskild reglering om kopiering som alternativ till beslag finns i , där det dock också finns möjlighet till beslag av data genom beslag av dess informationsbärare (se om norsk och finsk rätt i kapitel 4). I det följande överväger vi olika varianter av båda dessa reglerings- alternativ. Eftersom det är önskvärt att regleringen är så konsekvent som möjligt och många av argumenten gör sig gällande även i fråga om annat än elektronisk information, omfattar våra resonemang också traditionella pappershandlingar och andra typer av upptag- ningar än elektroniska sådana. Med upptagning menar vi här det- samma som i 2 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen (TF), dvs. en upp- tagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel. Förutom elektroniskt lagrad informa- tion i datorer och liknande – i TF kallat upptagning för automati- serad behandling – kan det med dagens teknik handla om bl.a. text, ljud och bild som lagrats på cd-skivor och magnetband. kan man naturligtvis tänka sig andra slags upptagningar. Även detta är ett skäl för att övervägandena inte bör vara begränsade till elektroniskt lagrad information. Vi börjar diskussionen med vissa frågor av principiell betydelse med utgångspunkt i bl.a. behovs- och proportionalitetsprincipen och kravet på rättssäkerhet. Säkrande av information genom beslag och kopiering 7.5Myndigheterna ska välja den minst ingripande åtgärden med bibehållen rättssäkerhet Bedömning: Av behovs- och proportionalitetsprinciperna följer att de brottsbekämpande myndigheterna alltid bör välja den åtgärd som är minst ingripande i den aktuella situationen, med beaktande av vad som är lämpligt och tillräckligt för det efter- strävade ändamålet. Om myndigheten tillgriper ett tvångsmedel ska det upphöra och senast när det har uppfyllt det ändamål som låg bakom tvångsmedelsbeslutet. När myndigheterna bereder sig tillgång till innehållet i pappershand- lingar och olika slags informationsbärare är det ofta minst ingri- pande att kopiering sker och att handlingen eller informationsbäraren därefter återlämnas till den drabbade. Valet av den minst ingripande åtgärden bör inte innebära att den enskilde går miste om rätten att begära domstolsprövning. När kopior har tagits i samband med tvångsmedelsanvändning bör det därför finnas en rätt till domstolsprövning av om myndig- heten ska ha rätt att förvara kopiorna. 7.5.1Konflikten mellan behovs- och proportionalitetsprincipen och rätten till domstolsprövning Principernas innebörd och betydelse Vid användning av straffprocessuella tvångsmedel, såsom husrann- sakan och beslag, gäller bl.a. behovs- och proportionalitetsprin- ciperna (se närmare om principerna i avsnitt 3.4). Behovsprincipen innebär att man bara får använda tvångsmedel om det finns ett påtagligt behov av det och en annan mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Åtgärden får inte ges en större omfattning än vad som är motiverat med hänsyn till ändamålet. Proportionalitetsprincipen, som delvis överlappar behovsprincipen, innebär att varje tvångs- åtgärd till sin art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till det som man önskar uppnå med åtgärden. Ett visst tvångsmedel får bara användas om skälen för åtgärden uppväger det Säkrande av information genom beslag och kopiering intrång eller men som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse. Behovsprincipen innebär att ett tvångsmedel i princip ska upphöra så snart syftet med tvångsmedlet har uppnåtts. Principen innebär också att tvångsmedlet ska upp- höra när det av några andra skäl inte behövs längre, t.ex. för att det kan ersättas med ett annat och mindre ingripande tvångsmedel.3 Det framgår av 27 kap. 8 § första stycket RB att ett beslag ska hävas om det inte längre finns skäl för det. Av behovs- och proportionalitetsprinciperna följer att de brotts- bekämpande myndigheterna alltid bör välja den åtgärd som är minst ingripande i aktuella situationen, med beaktande av vad som är lämp- ligt och tillräckligt för det eftersträvade ändamålet. Om myndig- heten tillgriper ett tvångsmedel så ska det upphöra och senast när det har uppfyllt det ändamål som låg bakom tvångsmedelsbeslutet. Detta aktualiserar frågan om kopiering i för- hållande till beslag av pappershandlingar och informationsbärare som innehåller digitala eller analoga upptagningar. Kopiering är ofta minst ingripande för den enskilde Om ett beslag har skett av papperhandlingar eller av en dator eller någon annan digital eller analog informationsbärare och det beslag- tagna förts till beslagsmyndighetens lokaler, är det ofta minst in- gripande för den enskilde att det beslagtagna materialet kopieras och återlämnas. Därigenom kan beslaget bli så kortvarigt som möjligt. Det finns också situationer där det ur den enskildes perspektiv är bäst att kopiering sker utan att handlingarna eller informations- bäraren avlägsnas från platsen där de påträffas. Särskilt vid brotts- utredningar i it-miljö är det bättre för den drabbade att de brottsbekämpande myndigheterna på plats tar en kopia av hela eller delar av den relevanta informationsbärarens innehåll än att man tar med informationsbäraren till myndighetens lokaler. Detta gäller inte minst om det handlar om datorer och datorsystem som används i näringsverksamhet, där det kan innebära ett stort avbräck för verksamheten om utrustningen fraktas bort. 3 s. 27. Säkrande av information genom beslag och kopiering bl.a. framhållits av Justitiekanslern (), som har ansett att kopi- ering bör övervägas om det finns ett samtycke från den enskilde och alternativet är att t.ex. beslagta datorutrustning och avlägsna den från platsen (se JK:s beslut , dnr och 2001-01- 22, dnr 3954-99-40). JK har också uttalat att kopieringsförfarandet kan övervägas om beslagsalternativet innebär en stor olägenhet för den berörde genom att han eller hon inte får tillgång till t.ex. bokföringshandlingar (JK:s beslut , dnr ). Kopiering som metod innebär alltså att ett gjort beslag i många fall kan hävas tidigare än vad som annars hade varit möjligt. Meto- den gör det också möjligt att i vissa fall säkra bevisning utan att handlingar och olika slags digitala eller analoga informationsbärare över huvud taget avlägsnas från den plats där de påträffas. Även detta kan naturligtvis ha stora fördelar för den enskilde. Av det föregående har framgått att kopiering följt av hävning av beslaget kan användas för att minska intrånget för den enskilde. Med dagens reglering innebär kopiering dock också nackdelar för den enskilde, om han eller hon har invändningar mot beslaget eller kopieringen. Den drabbade kan t.ex. vilja göra gäll- ande att den kopierade informationen omfattas av beslagsförbud enligt 27 kap. 2 § RB eller att förutsättningar för beslag saknats på någon annan grund. Om något beslag inte skett före kopieringen, vilket ibland förekommer, finns det inte någon möjlighet till domstolsprövning. Om ett beslag har gjorts men detta har hävts när domstolsprövning begärs, finns det bara i undantagsfall en möjlighet att få till stånd en domstolsprövning (se avsnitt 3.8). Dagens regler- ing innebär alltså att den brottsbekämpande myndigheten måste ta handlingen eller informationsbäraren i beslag – oavsett om detta är utredningsmässigt motiverat – om den drabbade ska ha en möjlig- het att få saken prövad av domstol. Om rätten till domstolspröv- ning inte ska omintetgöras måste man dessutom låta beslaget bestå för att domstolsprövningen ska hinna ske, oavsett om utredningsmässiga eller andra skäl motiverar det. Säkrande av information genom beslag och kopiering Om den som åtgärden vidtas hos själv framställer kopior finns det inget som hindrar att dessa tas i beslag, eftersom de är sådana föremål som omfattas av 27 kap. 1 § RB. I fall där detta sker finns det naturligtvis en möjlighet till domstolsprövning av beslaget. Emellertid ger beslagsreglerna ingen möjlighet att tvinga någon att framställa en kopia. Det kan också ifrågasättas vilket värde ett samtycke att framställa en kopia har i en situation där alternativet är att hela hårddiskar eller liknande tas i beslag (jfr JK:s beslut , dnr ). Det kan diskuteras om det är möjligt för den brottsbekämpande myndigheten att med den enskildes samtycke själv framställa en kopia – fastän det saknas uttryckligt lagstöd för en sådan åtgärd – och sedan ta kopian i beslag. Ett sådant förfarande framstår dock som tveksamt, bl.a. eftersom det då i praktiken görs ett beslag av en informationsbärare (t.ex. en extern hårddisk eller ett usb-minne) som tillhör den brottsbekämpande myndigheten själv. Så är be- slagsreglerna inte tänkta, och det ger upphov till frågor om hur man ska hantera kopian när beslaget hävs. Den kan inte rimligen som annan beslagtagen egendom överlämnas till den egentliga informa- tionsinnehavaren, som ju inte är innehavare av beslagsföremålet, dvs. det lagringsmedium där den kopierade informationen finns.4 Vidare finns det som sagt frågetecken kring värdet av ett samtycke i de nu aktuella situationerna. Det finns en inbyggd motsättning mellan olika intressen Det finns således en inbyggd motsättning mellan på ena sidan enskildas intresse av att myndigheternas tvångsmedelsanvändning begränsas så mycket som möjligt och på andra sidan deras intresse av att kunna få till stånd en domstolsprövning. Att detta är proble- matiskt har framhållits i flera sammanhang och JK har därför hävdat att kopiering inte bör ersätta ett beslag utan den drabbades 4 Reglerna om edition i 38 kap. RB innebär en möjlighet att förelägga den som innehar skrift- liga handlingar som kan antas ha betydelse som bevis att förete handlingarna. Enligt praxis om edition innefattar detta även en skyldighet att lämna ut i vart fall utskrifter av elek- troniskt lagrad information. Dessa kan därefter tas i beslag, om det finns grund för det. Editionsförelägganden kan dock inte riktas mot den misstänkte eller någon närstående till honom eller henne, vilket kraftigt minskar betydelsen av institutet i brottmålsprocessen. Vi tar upp frågor om edition i kapitel 13. Säkrande av information genom beslag och kopiering samtycke (se se JK:s beslut , dnr och 2001-01- 22, dnr 3954-99-40). Andra har emellertid menat att det får accepteras att någon domstolsprövning inte kan ske om myndigheterna inne- har en kopia men det inte föreligger ett beslag. I det följande disku- terar vi hur man bör se på denna fråga. 7.5.2Kopiering bör kunna ske utan att rätten till domstolsprövning äventyras Vi har konstaterat att det finns en konflikt mellan på ena sidan intresset av att begränsa intrånget i den enskildes rätt och rätten till domstolsprövning på den andra. Frågan är om och i så fall hur denna konflikt bör lösas. Vi börjar med en redogörelse för tidigare upp- fattningar i frågan och går därefter in på våra egna överväganden. Konflikten mellan behovs- och proportionalitetsprinciperna och rätten för enskilda att begära domstolsprövning av ett beslag har uppmärk- sammats i flera andra sammanhang och . () har uttalat att kopiering av en beslag- tagen handling följd av hävning av beslaget inte är förutsett i förarbetena och att denna ordning är oförenlig med grunderna för rätten till domstolprövning, i varje fall om inte parten själv har önskat eller medgett förfarandet (NJA 1988 s. 573). JK har som principiell inställning uttalat att beslagtaget material inte bör kopieras innan beslagsfrågan har prövats av rätten (JK:s beslut med dnr ). I ett beslut har JK dock framhållit att problemet med kopiering är mångfacetterat och att omständigheterna, särskilt vid beslag av datorutrustning, kan vara sådana att det främst av praktiska skäl ändå finns anledning att ersätta ett beslag med en kopia av materialet (JK:s beslut med dnr ). I beslutet framhölls att rättssäkerhetsaspekterna gör sig starkt gällande, och att kopiering inte torde kunna genomföras utan ett samtycke från den som har rätten till datorn. JK konstaterade att det då också måste beaktas att det föreligger en tvångssituation och att ett samtycke knappast kan anses ha lämnats helt frivilligt. Han ansåg det otillfredsställande att kopierings- Säkrande av information genom beslag och kopiering möjligheten – både inom ramen för ett beslag och som ersättning för ett beslag – är oreglerad. föreslog att det även efter att ett be- slag hävts skulle finnas möjlighet att begära rättens prövning, under förutsättning att det existerade kopior hos de brottsbekämpande myndigheterna. Om prövningen resulterade i ett bifall skulle dom- stolen enligt förslaget besluta att alla kopior skulle förstöras (SOU 1984:54 s. 207–210). Kommitténs förslag, som hade ett sam- band med förslag rörande överskottsinformation, ledde inte till lagstiftning. Detta hängde samman med att regeringen inte ansåg det lämpligt att reglera möjligheten att använda överskottsinformation (prop. 1988/89:124 s. 32 och 33). föreslog att elektroniskt lagrad infor- mation skulle kunna bli föremål för beslag och att ett beslag skulle föreligga så snart myndigheten förvarar ett exemplar av data som tagits i beslag. Därigenom skulle det finnas en rätt till domstols- prövning så länge myndigheten behåller en utskrift av eller elek- tronisk kopia av beslagtagna data. En sådan rätt skulle dock inte finnas om utskriften kopierades, varefter den ursprungliga ut- skriften återlämnades (SOU 1992:110 s. 386). ansåg att förfarandet med att kopiera beslag- tagen egendom och därefter häva beslaget bör godtas. Man anförde att rätten till domstolsprövning enbart handlar om att eventuellt återställa den besittningsrubbning som beslaget medfört och att prövningen inte kan leda till något förbud för polisen att använda den information som beslaget gett. Införandet av ett sådant förbud skulle enligt utredningen inte stå i överensstämmelse med det svenska rättssystemet och tanken avfärdades därför. Förfarandet med kopiering följt av hävning ansågs därför vara förenligt med syftet bakom rätten till domstolsprövning. Utredningen tog vidare avstånd från en möjlighet till domstolsprövning av beslag som hävts efter kopiering.