sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Därtill gäller enligt paragrafens andra stycke ett skydd mot betydande intrång i den personliga integ- riteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Skyddet enligt 2 kap. 6 § regeringsformen kan begränsas endast genom lag. Begränsningen får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den ut- gör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar (2 kap. 20 och 21 §§ regeringsformen). Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen) gäller som svensk lag. Av 2 kap. 19 § regeringsformen följer dessutom att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av konventionen. Enligt artikel 8.1 har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sitt hem och sin korrespon- dens. Rätten till skydd för privatlivet är av mycket allmän art och omfattar skydd mot en mängd åtgärder. Med korrespondens avses olika former för att överföra meddelanden mellan individer. Över- föring av meddelanden med hjälp av telefon, telefax, radio och datorer omfattas av konventionens skydd för korrespondens (se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl. 2015 s. 432). Dessa rättigheter får enligt artikel 8.2 inte inskränkas annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den all- männa säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till före- byggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Det innebär att en in- skränkning måste ha stöd i inhemsk lag som i sin tur uppfyller rimliga anspråk på rättssäkerhet, såsom att skydda mot godtycke, vara tillgänglig för allmänheten och förutsebar. Att inskränkningen måste vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle för något av de i artikeln skyddade intressena innebär i huvudsak att det ska finnas ett angeläget samhälleligt behov av åtgärden och att den måste stå i rim- lig proportion till det syfte som ska tillgodoses (s. 369 f.). Frågan om förutsebarhet när det gäller dolda spaningsåtgärder eller hemliga tvångsmedel har vid ett flertal tillfällen prövats av Europa- domstolen, som förklarat att innebörden av kravet på förutsebarhet inte innebär att en person bör kunna veta på förhand t.ex. när det är sannolikt att myndigheterna avlyssnar dennes samtal. Däremot måste lagstiftningen om sådana åtgärder vara så tydlig att den ger medborgarna en tillräcklig indikation om vilka omständigheter som krävs och vilka villkor som ställs för att myndigheterna ska få använda sig av åtgärderna (se t.ex. dom i målet Roman mot punkt 229 och där angivna rättsfall). I sin rättspraxis på området har utvecklat en minimistandard beträffande vilka krav som bör ställas på lagstift- ningen om dolda spaningsåtgärder eller hemliga tvångsmedel till undvikande av missbruk.1 Enligt denna bör i den nationella lagstift- ningen anges följande. –Arten av de brott som kan leda till beslut om åtgärden. –En definition av de personkategorier som kan riskera att få sådana åtgärder riktade mot sig. –En begränsning för hur länge åtgärden får pågå. –Förfaranderegler för undersökning, användning och lagring av de uppgifter som inhämtas. –Vilka försiktighetsåtgärder som ska vidtas vid överföring av information till andra parter. 1 dom i målet Roman mot punkt 231 och där angivna rättsfall. Det bör noteras att minimistandarden tar sikte främst på mer ingripande tvångsmedelsanvändning, såsom telefonavlyssning. –De omständigheter under vilka inspelningar kan eller måste raderas ska anges. I dom i målet Uzun mot , som gällde frågan om brott mot artikel 8 på grund av övervakning via GPS av förflyttningar på offentliga platser, uttalade domstolen att de relativt strikta krav som minimistandarden ställer har utarbetats i mål om telefonavlyssning. Domstolen fann att dessa krav inte var tillämpliga i målet eftersom övervakning av en persons rörelser med hjälp av GPS-utrustning, i jämförelse med telefon- avlyssning, utgjorde ett mindre intrång i dennes privatliv. Domstolen uttalade att vid sådana intrång ska i stället mer allmänna principer för ett adekvat skydd mot missbruk av artikel 8 tillämpas. En helhets- bedömning ska därvid göras av bl.a. arten, omfattningen och tiden för de möjliga åtgärderna, vilka grunder som krävs för att åtgärderna ska kunna begäras, vilka myndigheter som är behöriga att tillåta, genomföra och övervaka dem samt vilka metoder för gottgörelse som tillhandahålls genom den nationella lagstiftningen. En rimlig slutsats av uttalanden är att åtgärder som utgör större intrång i privatlivet borde tillhandahållas med tydligare bemyndiganden och bli föremål för fler restriktioner än verksamhet som, i jämförelse med de förra, utgör mindre sådana intrång. har också slagit fast att nationell lagstiftning om dolda spaningsåtgärder eller hemliga tvångsmedel måste inne- hålla kontrollmekanismer för att skydda mot missbruk av den pröv- ningsrätt som finns. Vad som krävs i det avseendet beror på om- ständigheter som åtgärdernas karaktär, räckvidd och varaktighet, vilka motiv som krävs för att besluta, utföra och övervaka dem samt vilken typ av rättsmedel som finns i den nationella lagstiftningen. Beträffande telefonavlyssning har ansett att beslu- tet normalt sett ska kontrolleras av domstol, åtminstone i sista instans. Den nationella lagstiftningen måste också, såvitt avser tele- fonavlyssning, innehålla tillfredsställande mekanismer för att över- vaka vad som sker med överskottsinformation (se t.ex. det ovan nämnda målet Uzun mot ). När det gäller mindre in- gripande åtgärder, exempelvis sådana som kan vidtas inom ramen för ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, ställer konventionen däremot lägre krav. Som ett exempel på detta kan nämnas dom i målet I målet uttalade domstolen att vad som krävs i fråga om skyddsåtgärder beror, åtminstone i viss utsträckning, på det aktuella intrångets natur och omfattning. Dom- stolen fann att de brittiska reglerna om telefonövervakning innehöll tillräckliga garantier mot missbruk, trots att det saknades lagregler (i motsats till interna riktlinjer för polisen) om lagring och förstörande av den information som samlades in. Enligt artikel 13 i ska var och en som fått sina fri- och rättigheter enligt konventionen kränkta ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet, och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Artikeln kräver inte ett rättsmedel inför domstol, utan även administrativa rättsmedel kan vara tillräckliga för att uppfylla konventionskraven (se prop. 2011/12:55 s. 55). För att rättsmedlet ska anses vara effektivt får dock den prövning som görs inte vara allt- för begränsad. Den ska i princip sträcka sig lika långt som Europa- domstolens egen prövning av om konventionen blivit överträdd. I många fall är möjligheten att föra skadeståndstalan tillräcklig för att motsvara kraven i artikel 13 (s. 546). har framhållit att det vid hemlig telefonavlyssning är svårt – eller ibland omöjligt – att använda normala rättsmedel. Enligt domstolen kan det inte krävas att den som berörs ska underrättas om avlyssningen i förväg, utan kravet måste i detta sammanhang förstås så att det ska finnas ett så effektivt rättsmedel som möjligt med hänsyn till de särskilda omständigheterna. Domstolen har lagt vikt vid bl.a. om det funnits regler om underrättelse om tvångsmedlet i efterhand, när detta kunnat ske utan risk eller skada (s. 547). Artikel 6 i innehåller bestämmelser om rätten till en rättvis rättegång. Att använda information från hemliga tvångsmedel, t.ex. överskottsinformation, som bevis kan därför beröras av artikeln. Av praxis framgår dock att artikel 6 inte reglerar vilka bevis som ska vara tillåtna under för- undersökning och rättegång. Frågan om vilken utredning som får läggas fram inför en nationell domstol är i första hand en angelägen- het för den nationella rättsordningen, och det kan vara legitimt att åberopa även sådan utredning som inhämtats på ett sätt som inte är förenligt med konventionen. Den fråga i stället har att ta ställning till i mål om artikel 6 är om rättegången som hel- het, inbegripet hur bevisningen har erhållits, har varit rättvis. fall det har förekommit en kränkning av t.ex. artikel 8 har kränk- ningens karaktär varit avgörande. Som exempel på omständigheter som domstolen har beaktat kan nämnas om en tilltalad under rätte- gången har haft möjlighet att ifrågasätta tillförlitligheten av en åbe- ropad inspelning som gjorts via telefonavlyssning, samt om ett bevis som erhållits på olagligt sätt är det enda bevis som lett till fällande dom eller om domen grundats på en samlad bedömning av olika bevis (se t.ex. P.G. mot och NJA 2003 s. 323). 3.2.3FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter generalförsamling antog en allmän förklaring om de mänskliga rättigheterna. I artikel 12 i förklaringen slås fast att ingen får utsättas för godtyckliga ingripanden i fråga om bl.a. privatliv, familj, hem eller korrespondens. Förklaringen är inte rättsligt bindande för staterna. Grundsatsen har emellertid även arbetats in om medborgerliga och poli- tiska rättigheter (artikel 17) som trädde i kraft och som är rättsligt bindande för konventionsstaterna. En bestämmelse om rätt till respekt för bl.a. privatlivet finns också i artikel 7 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna av , anpassad i (rättighetsstadgan). Av artikel 52.3 i stadgan följer att i den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av ska de ha samma innebörd och räckvidd som enligt konventionen. Rättighetsstadgan riktar sig till medlemsstaterna endast när de tillämpar unionsrätten (artikel 51.1). Av praxis fram- går att detta innebär att rättigheterna i stadgan måste iakttas inte bara vid tillämpningen av nationell lagstiftning som genomför EU-rätt, utan så snart nationell lagstiftning omfattas av unionens tillämpnings- område (se t.ex. dom i målet , C-617/10, punkt 21). 3.3Allmänt om straffprocessuella tvångsmedel När regleringen av tvångsmedel beskrivs bör inledningsvis framhållas att tre allmänna principer gäller för all tvångsmedelsanvändning, nämligen ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportiona- litetsprincipen. Dessa principer gäller således alltid vid beslut om, och tillämpning av, de hemliga tvångsmedlen. Enligt ändamålsprinci- pen får ett tvångsmedel användas endast för det ändamål som fram- går av lagstiftningen. Behovsprincipen innebär att ett tvångsmedel får användas endast om det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Enligt proportionalitetsprincipen ska en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. innehåller inte någon definition av vad ett straffprocessuellt tvångsmedel är. Det rör sig dock om åtgärder som har en funktion inom straffprocessen men som inte är straff eller andra sanktioner. Åtgärderna företas i myndighetsutövning och ut- gör ett intrång i någons rättssfär. Vanligtvis – men inte för alla tvångsmedel – innefattar användningen tvång mot person eller egen- dom. (Se t.ex. , Straffprocessuella tvångsmedel, 3 uppl. 2012, s. 5 f. och , Rättegång, tredje häftet, 7 uppl. 2006, s. 38 f.) Under en förundersökning används straffprocessuella tvångs- medel i brottsutredande syfte eller för att en rättegång i brottmål ska kunna genomföras. Exempel på sådana tvångsmedel är husrannsakan, kroppsvisitation, kroppsbesiktning, beslag, gripande, anhållande och häktning. Bland de straffprocessuella tvångsmedlen intar de hemliga tvångs- medlen en särställning. Den berörde är inte medveten om att hemliga tvångsmedel används mot honom eller henne, men det antas att de äger rum mot hans eller hennes vilja. De intrång i den personliga integriteten som åtgärderna innebär medför att de, även i avsaknad av tvång, betecknas som tvångsmedel (se , a.a. s. 42). De hemliga tvångsmedlen är hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation2, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. 2 Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning bytte benämningar till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation respektive hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation (se prop. 2011/12:55 s. 127 ff.). När de senare begreppen används i Även kvarhållande (och kontroll) av försändelse får – trots att åtgär- den i inte upptas under rubriken tvångs- medel – anses vara ett hemligt tvångsmedel eftersom den mot vilken åtgärden riktas inte känner till att så sker och det kan antas att den äger rum mot dennes vilja. Av samma skäl anses också inhämtning enligt lagen om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommuni- kation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverk- samhet (inhämtningslagen) utgöra ett hemligt tvångsmedel (se prop. 2011/12:55 s. 111). En grundläggande förutsättning för att använda straffprocessuella tvångsmedel är normalt att en förundersökning har inletts. I vart fall inleds en förundersökning i samband med att åtgärden vidtas, t.ex. ett gripande. Undantag finns dock, se t.ex. 23 kap. 22 § . Under vissa förutsättningar får några av de brottsbekämpande myn- digheterna använda en del hemliga tvångsmedel i sin underrättelse- verksamhet. Detta sker då i syfte att förhindra särskilt allvarlig brottslighet. 3.3.1De olika lagarna på området Det finns flera olika lagar som reglerar tvångsmedelsanvändningen och frågor förbundna med den i . I regleras försutsättningarna för användning av tvångsmedel under förunder- sökning, dvs. i brottsutredande verksamhet. I det följande benämns denna tvångsmedelsanvändning förundersökningsfallen. Tvångsmedel är också ibland tillåtna i lagstiftning om underrättelseverksamhet. I lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen), lagen om särskild utlänningskontroll (LSU) och in- hämtningslagen regleras förutsättningarna för användning av tvångs- medel i dessa fall, som i det följande benämns underrättelsefallen. betänkandet avses, i förekommande fall, motsvarande tvångsmedelsanvändning enligt de tidigare benämningarna. 3.4Materiella förutsättningar för nuvarande hemliga tvångsmedel 3.4.1Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation innebär att meddelanden, som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Åtgärden får under vissa i angivna förutsättningar tillåtas under förundersök- ning men kan också tillåtas i underrättelseverksamhet enligt bestäm- melserna i preventivlagen och LSU. Definitionen av begreppet elektroniskt kommunikationsnät finns i 1 kap. 7 § lagen om elektronisk kommunikation och förklaras där som ett system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt passiva nätdelar och andra resurser som medger överföring av signaler, via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier oberoende av vilken typ av information som överförs. Såvitt avser uttrycket adress framgår av förarbetena att det i begreppet ingår, liksom i det tidigare använda begreppet teleadress, olika typer av nummer, t.ex. telefonnummer och andra identifikationsnummer och adresser, såsom e-postadresser (prop. 2011/2012:55 s. 62). Tvångs- medlet kan tillämpas på alla former av kommunikation genom elek- troniska kommunikationsnät och är tillämpligt på muntlig och skriftlig kommunikation, liksom på datakommunikation. Enligt 27 kap. 18 § andra stycket kan tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation lämnas vid förundersökning som rör följande brott. 1.Brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . 2.Sabotage eller grovt sabotage enligt 13 kap. 4 eller 5 § brotts- balken. 3.Mordbrand, grov mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse, kapning, sjö- eller luftfartssabotage eller flygplatssabotage enligt 13 kap. 1, 2, 3, 5 a eller 5 b § , om brottet innefattar sabotage enligt 4 § samma kapitel. 4.Uppror, väpnat hot mot laglig ordning eller brott mot med- borgerlig frihet enligt 18 kap. 1, 3 eller 5 § . 5.Högförräderi, krigsanstiftan, spioneri, grovt spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift, grov obehörig befattning med hemlig uppgift eller olovlig underrättelseverksamhet mot , mot främmande makt eller mot person enligt 19 kap. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 10 a eller 10 b § . 6.Företagsspioneri enligt 3 § lagen (1990:409) om skydd för före- tagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning. 7.Terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terrorist- brott, brott enligt 3 eller 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall eller brott enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekry- tering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. 8.Försök, förberedelse eller stämpling till något av de nu angivna brotten, om en sådan gärning är belagd med straff. 9.Annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får i förunder- sökningsfallen, enligt 27 kap. 20 § , endast ske om någon är skäligen misstänkt för ett brott och tvångsmedlet ger, enligt 27 kap. 18 § tredje stycket , också rätt att vidta sådana åtgärder som kan vidtas inom ramen för ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (se nedan om detta tvångsmedel). Enligt 1 § preventivlagen får tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation meddelas om det med hänsyn till om- ständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar något av de brott som anges i punkterna 2–7 i uppräkningen ovan, med vissa undantag. På grund av dessa undantag är det således inte möjligt med hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet vid risk för följande brott. –Olovlig underrättelseverksamhet mot , främmande makt eller person som inte är grovt brott, –Brott enligt 3 § första stycket eller 3 a § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. –Brott enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet som inte är grovt. Det är särskilt reglerat i preventivlagen att tvångsmedlet också får tillåtas om det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar mord, dråp, grov misshandel, synnerligen grov miss- handel, människorov eller olaga frihetsberövande enligt 3 kap. 1, 2 eller 6 § eller 4 kap. 1 § eller 2 § första stycket i avsikt att påverka offentliga organ eller den som yrkesmässigt bedriver nyhetsförmedling eller annan journalistik att vidta eller avstå från att vidta en åtgärd eller att hämnas en åtgärd. Tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt preventivlagen får också meddelas om det finns en påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet som avses i lagen och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen medvetet kommer att främja denna verksamhet. Enligt 19–20 §§ LSU kan hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation tillåtas om det är av betydelse för att utreda om en utlän- ning eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott och det finns synnerliga skäl. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får i såväl för- undersökningsfallen som underrättelsefallen avse ett telefonnummer eller annan adress som, som tillståndet avser, innehas eller har innehafts av den misstänkte (eller, i underrättelsefallen, den person som avses) eller som annars kan antas ha använts eller komma att användas av denne. Åtgärden får också, i förundersök- ningsfallen och i preventivlagsfallen, avse ett telefonnummer eller en annan adress som det finns synnerlig anledning att anta att den personen, som tillståndet avser, har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta (27 kap. 20 § första stycket och 2 § preventivlagen). När tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation har lämnats, får de tekniska hjälpmedel som behövs för åtgärden användas (27 kap. 25 § första stycket och 9 § preventivlagen). Av förarbetena framgår att uttryckssättet i bestäm- melsen syftar till att klarlägga att polisen får verkställa beslut om tvångsmedel på avlyssningsområdet inte bara genom att använda traditionell avlyssningsutrustning utan också genom att använda såväl hårdvara som programvara (prop. 1994/95:227 s. 29, se också vidare i avsnitt 4.3.4). 3.4.2Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att upp- gifter i hemlighet hämtas in om meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, vilka elektroniska kommuni- kationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kom- munikationsutrustning finns eller har funnits. Genom hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation får meddelanden även hindras från att nå fram. Tvångsmedlet ger, till skillnad från hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, inte tillgång till uppgifter om innehållet i meddelanden. Det som kan hämtas in är i stället trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter. Åtgärden får under vissa i angivna förutsättningar tillåtas under förundersök- ning men kan också tillåtas i underrättelseverksamhet enligt bestäm- melserna i preventivlagen och LSU (se strax nedan angående inhämt- ning enligt inhämtningslagen). Enligt 27 kap. 19 § andra stycket kan tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation lämnas vid förundersökning som rör följande brott. 1.Brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . 2.Dataintrång enligt 4 kap. 9 c § , barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § som inte är att anse som ringa, narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) och narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling. 3.De brott som framgår av punkterna 2–7 i listan ovan angående hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (se avsnitt 3.4.1). 4.Försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff. Åtgärden får i förundersökningsfallen tillåtas dels om någon är skäligen misstänkt för brott och då avse de telefonnummer eller adresser som gäller vid hemlig avlyssning av elektronisk kommuni- kation (se ovan), dels i syfte att utreda vem som skäligen kan miss- tänkas för brottet.