sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Även i sådana fall kan förutsättningar föreligga för ett interimistiskt beslut om ändamålet med åtgärden annars riskerar att gå förlorat. När förutsättningar för beslut enligt bestämmelsen föreligger får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut. Det är således åklagaren som får fatta beslutet att interimistiskt tillåta åtgärden. När åklagaren beslutar om tillstånd till hemlig dataavläs- ning med stöd av bestämmelsen gäller samma krav på beslutets inne- håll som för rättens beslut enligt 13 § andra–femte styckena. Även skyldigheten att, när det finns skäl för det, föreskriva villkor för att tillgodose intresset av att enskildas integritet inte i onödan kränks gäller således för åklagarens beslut. Av sista meningen i första stycket framgår att interimistiska beslut inte får fattas avseende hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 5 (avläsning eller upptagning av rumsavlyssningsuppgifter) eller vid hemlig dataavläsning i fall som anges i 8 § (LSU-fallen). Det stäm- mer överens med att det inte är möjligt för åklagare att meddela interimistiska beslut avseende hemlig rumsavlyssning enligt 27 kap. 21 a § eller för hemliga tvångsmedel enligt LSU. Interimistiska åklagarbeslut om hemlig dataavläsning får således meddelas i förundersökningsfallen för samtliga uppgiftstyper utom rumsavlyssningsuppgifter samt i preventivlags- och inhämtningslags- fallen. Det följer motsatsvis av sista meningen i första stycket. Bestämmelsens andra stycke är helt överensstämmande med 27 kap. 21 a § andra stycket och 6 a § andra stycket preventivlagen och ska tillämpas på samma vis som dessa bestäm- melser. Enligt första meningen ska åklagaren, när denne har med- delat interimistiskt tillstånd till hemlig dataavläsning, utan dröjsmål skriftligt anmäla beslutet till rätten. Att anmälan ska göras utan dröjsmål innebär i princip att den ska göras så snart någon hos dom- stolen kan ta emot den. Vid interimistiska beslut som meddelas under domstolens öppettider ska anmälan därmed normalt göras i samband med att beslutet meddelas. I övriga fall blir huvudregeln att anmälan ska ske senast i samband med att domstolen åter öppnar. Skälen för åtgärden ska anges i anmälan och rätten ska skyndsamt pröva ärendet. Om rätten finner att det inte finns skäl för åtgärden, ska den upphäva beslutet. Av tredje stycket framgår att rätten, om åklagarens beslut har verkställts innan rätten gjort en prövning enligt andra stycket, ska pröva om det funnits skäl för åtgärden. Vid hemlig dataavläsning kan så exempelvis ha skett genom att lagrade uppgifter från ett infor- mationssystem har lästs av eller tagits upp. Rättens bedömning ska göras utifrån de förhållanden som förelåg för åklaga- rens beslut. Även om rätten finner att skäl för åtgärden saknades , kan det emellertid hända att förhållandena har ändrats så att förutsättningar för tvångsmedlet föreligger. Den nu aktuella bestämmelsen hindrar inte att rätten eller åklagaren i sådana fall fattar ett nytt beslut om tillstånd till tvångsmedlet. Inte heller hindrar bestämmelsen att sådana uppgifter, som på grund av rättens beslut inte får användas, hämtas in på nytt med stöd av ett senare meddelat tillstånd, jfr prop. 2013/14:237 s. 182. Om rätten finner att det saknats skäl för tillstånd (för åklagarens prövning), får de inhämtade uppgifterna inte användas i en brottsutredning till nackdel för den som har omfattats av avlyss- ningen eller övervakningen, eller för någon annan som uppgifterna avser. Av 5, 7 och 10 §§ framgår vilka personer som kan utsättas för hemlig dataavläsning. Dessa omfattas av åtgärden i den utsträckning som framgår av sista meningen i tredje stycket. När begreppet någon annan som uppgifterna avser infördes i 27 kap. 21 a § rättegångs- balken användes i förarbetena som exempel den situationen att ett tvångsmedelstillstånd avser A, som avlyssnas när denne samtalar med B om brottslig verksamhet där enligt uppgifter vid samtalet även C, som inte själv utsatts för avlyssningen, medverkat. Uppgifterna från avlyssningen får i det fallet, om domstolen finner att det saknats skäl för åtgärden, inte användas i en brottsutredning till nackdel för vare sig A, B eller C (prop. 2013/14:237 s. 183). Exemplet kan användas även i hemlig dataavläsningsfallet. Med någon annan som uppgif- terna avser inkluderas också en person som omnämns i inhämtade dokument eller som syns på inhämtade videor eller fotografier när hemlig dataavläsning avsett lagrade uppgifter. Att uppgifterna enligt vad som föreskrivs i bestämmelsen inte får användas i en brottsutredning avser användning både i en förunder- sökning och i motsvarande utredning enligt 23 kap. 22 § rättegångs- balken. När ansökan om hemlig dataavläsning har kommit in till rätten, ska rätten utse ett offentligt ombud i ärendet och hålla ett sammanträde. Vid sammanträdet ska den som gjort ansökan och det offentliga ombudet närvara. För offentliga ombud i ärenden om hemlig dataavläsning gäller 27 kap. 26 och 27 §§, 28 § andra stycket samt 29 och 30 §§ rättegångs- balken. På förfarandet enligt denna lag i övrigt tillämpas reglerna i rätte- gångsbalken om handläggning vid domstol av frågor om tvångsmedel i brottmål och om överklagande av beslut i sådana frågor, om inte annat anges i denna lag. Handläggningen ska ske skyndsamt. I paragrafen finns bestämmelser om sammanträde och offentliga ombud vid domstolsprövningen av hemlig dataavläsning samt om handläggningen av ärenden om hemlig dataavläsning. Övervägandena finns i avsnitt 10.9.6. I första stycket framgår att ett offentligt ombud alltid ska närvara vid domstolsprövningen av ansökan om hemlig dataavläsning. Detta kan sägas utgöra en utvidgning jämfört med andra hemliga tvångs- medelsbestämmelser eftersom offentliga ombud annars inte närvarar i ärenden som gäller hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation eller vid prövningen av inhämtning enligt inhämtningslagen. När det gäller hemlig dataavläsning finns emellertid inga undantag. Domstolens skyldighet är att utse ett offentligt ombud i ärendet och hålla ett sammanträde. Vid ett sammanträde enligt första stycket ska den som gjort ansökan, och det offentliga ombudet närvara. Den som gjort ansökan är åklagaren i alla fall utom i LSU-fallen. Då är det i stället Polis- myndigheten eller Säkerhetspolisen som ansöker om tillstånd, se 13 § första stycket. I andra stycket anges att för offentliga ombud gäller 27 kap. 26 och 27 §§, 28 § andra stycket samt 29 och 30 §§ . Anledningen till att 28 § första stycket inte räknas upp är att första stycket i förevarande bestämmelse gäller i stället för den. Det offentliga ombudet ska i enlighet med vad som anges i 27 kap. 26 § bevaka enskildas integritetsintressen i ärenden hos domstol om hemlig dataavläsning och har rätt att ta del av det som förekommer i ärendet, yttra sig och överklaga rättens beslut. Vidare innebär hänvisningarna att den förordnandeprocedur som följer av 27 kap. 27 § gäller för offentliga ombud även enligt denna lag. Enligt 27 kap. 28 § andra stycket gäller ett uppdrag som offentligt ombud även i högre rätt. Även reglerna om ersättning till det offentliga ombudet och om sekretess i 27 kap. 29 och 30 §§ gäller således även för offentliga ombud enligt denna lag. I tredje stycket finns förfaranderegler. Enligt dessa tillämpas reglerna i om handläggning vid domstol av frågor om tvångsmedel i brottmål och om överklagande av beslut i sådana frågor, om inte annat anges i lagen. Det innebär bl.a. att domstolens beslut om hemlig dataavläsning är ett slutligt beslut som kan över- klagas enligt 49 kap. 3 § första stycket . Även in- skränkande villkor kan överklagas. Det offentliga ombudet kan också överklaga ett tillståndsbeslut på den grunden att det inte är förenat med tillräckliga villkor i syfte att förhindra onödigt intrång i enskildas integritet. Av 52 kap. 7 § tredje stycket framgår att hovrätten kan inhibera verkställigheten vid ett överklagande. Därtill ger den föreslagna regleringen besked till den prövande domstolen vad som ska gälla såvitt avser hantering av ärendet innan och efter sammanträde, dvs. ärendet ska hanteras på samma vis som sker beträffande övriga hemliga tvångsmedelsärenden. Beslut i frågor om hemlig dataavläsning får verkställas . Om det inte längre finns skäl för ett tillstånd till hemlig data- avläsning, ska den som ansökt om åtgärden eller rätten upphäva beslutet. I paragrafen finns bestämmelser om omedelbar verkställighet och upphävande av beslut om tillstånd till hemlig dataavläs- ning. Övervägandena finns i avsnitt 10.9.7. I första stycket föreskrivs att beslut i frågor om hemlig data- avläsning får verkställas . Det hänger samman med att 30 kap. 12 § inte är direkt tillämplig på lagen. I andra stycket anges det självklara att om det inte längre finns skäl för ett tillstånd till hemlig dataavläsning så ska beslutet om till- stånd upphävas. Det är den som ansökt eller rätten som ska upphäva beslutet. Med den som ansökt avses åklagaren eller, i förekommande fall, eller Säkerhetspolisen, se kommentaren till 13 § första stycket. Ett särskilt fall som kan uppstå vid hemlig dataavläsning är att det efter tillståndsprövningen visar sig att det informationssystem tillståndet avser är ett ”förbjudet” infor- mationssystem enligt 11 §. Då finns skäl för tillståndet och åtgärden ska omgående avbrytas. Genomförande av hemlig dataavläsning När tillstånd till hemlig dataavläsning har lämnats, får de tekniska hjälpmedel som behövs för avläsning och upptagning användas. Om det är nödvändigt för att verkställighet ska kunna ske får den som ska verkställa åtgärden, när tillstånd har lämnats, bryta eller kringgå systemskydd och utnyttja tekniska sårbarheter. Den som ska verkställa åtgärden får också, om det är nödvändigt för att verkställighet ska kunna ske, använda tekniska hjälpmedel i det informationssystem tillståndet avser. I paragrafen finns regler om verkställighet av hemlig dataavläsning. Övervägandena finns i avsnitt 10.10.1. I första stycket framgår att de tekniska hjälpmedel som behövs för hemlig dataavläsning får användas vid verkställighet, dvs. vid själva avläsningen eller upptagningen av de uppgifter som tillståndet avser. Det är motsvarande bestämmelse som gäller vid verkställighet av hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation enligt 27 kap. 25 § . Av förarbetena till den bestäm- melsen framgår att med tekniska hjälpmedel avses både programvara och hårdvara, se prop. 1994/95:227 s. 29. Genom sin neutrala lydelse lämnas den verkställande myndigheten stor frihet att avgöra vilken teknik som ska användas i det enskilda fallet och om det tekniska hjälpmedlet ska finnas i eller utanför informationssystemet. I 20 § föreskrivs dock om aktsamhetskrav som kan sägas begränsa de tek- niska hjälpmedel som får användas. I paragrafens andra stycke finns en bestämmelse om vad den verk- ställande myndigheten får göra för att kunna verkställa ett tillstånd till hemlig dataavläsning. Det första stycket behandlar alltså själva avläsningen eller upptagningen medan förevarande stycke reglerar stadier innan avläsning eller upptagning sker, vilket är nödvändigt för att tydliggöra vilka åtgärder som behöver vidtas inför verkställighet. Enligt andra stycket får förberedande åtgärder vidtas inom ramen för ett beslutat tillstånd om det är nödvändigt för att verkställighet ska kunna ske. En prövning av detta rekvisit måste göras av den verk- ställande myndigheten innan verkställighet påbörjas. Andra stycket gäller, liksom det första, när tillstånd har lämnats. Det innebär att de åtgärder som tas upp i stycket inte får vidtas med stöd av bestäm- melsen . Om det är nödvändigt för att verkställighet ska kunna ske får den verkställande myndigheten bryta eller kringgå systemskydd och ut- nyttja tekniska sårbarheter. Det kan exempelvis vara fråga om inlogg- ning på en tjänst genom användande av inloggningsuppgifter som blivit kända för den brottsbekämpande myndigheten eller om mer tekniskt avancerade åtgärder för att kunna verkställa hemlig data- avläsning, se avsnitt 8.4.1. Ramen för de åtgärder som får vidtas sätts av den kursiverade lydelsen. Den verkställande myndigheten får också använda tekniska hjälpmedel i det informationssystem tillståndet avser, vilket kan vara nödvändigt för att kunna verkställa beslut om hemlig dataavläsning som avser upptagning av lokaliserings-, kameraövervaknings- eller rumsavlyssningsuppgifter (2 § första stycket 3–5). I sådana fall kan den brottsbekämpande myndigheten få aktivera t.ex. kamera-, mikrofon- eller GPS-funktion i informationssystemet. Med använda avses såväl aktivering av programvara som finns i informations- systemet eller installation av annan programvara, t.ex. den som ska användas för verkställigheten. Det bör tilläggas att bestämmelsen inte utesluter att mer än en teknik används vid och innan verkställighet eller att tekniker eller metoder enligt både första och andra stycket används. När tillstånd till hemlig dataavläsning har meddelats utgör det inte ett dataintrång när tekniker eller tillvägagångssätt som nämns i bestämmelsen används i samband med verkställighet av åtgärden. Den som bedriver verksamhet som är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation får bistå den verkställande myndigheten i samband med verkställighet av hemlig dataavläsning. Den som medverkar enligt första stycket har rätt till ersättning för kostnader som uppstår vid sådan medverkan. Ersättningen ska betalas av den verkställande myndigheten. Av bestämmelsen framgår den medverkansmöjlighet som gäller för vissa privaträttsliga aktörer. Övervägandena finns i avsnitt 10.12.2. I bestämmelsens första stycke slås fast att det finns möjlighet för den som bedriver anmälningspliktig verksamhet enligt 2 kap. 1 § lagen om elektronisk kommunikation att lämna den verkställande myndigheten sådant bistånd som behövs i samband med verkställig- het. Hänvisningen till bestämmelsen i lagen om elektronisk kom- munikation innebär att det är aktörer som tillhandahåller allmänna kommunikationsnät av sådant slag som vanligen tillhandahålls mot ersättning eller allmänt tillgängliga elektroniska kommunikations- tjänster som träffas av regeln. Det anges inte vad biståndet kan avse men som exempel har fram- hållits att det kan handla om att en operatör bistår med att identifiera vilka tjänster en specifik användare har, identifiera vilka förbindelser som används, rådgivning avseende vilka tekniska hjälpmedel som kan användas, tillhandahållande av möjlighet att installera brottsbekäm- pande myndigheters tekniska hjälpmedel i operatörens nät för verk- ställighet eller hjälp med andra liknande stödåtgärder, se vidare avsnitt 10.12.2. Av andra stycket framgår att den som medverkar i samband med verkställighet har rätt till ersättning från den verkställande myndig- heten för de kostnader som uppstår vid sådan medverkan. De kost- nader som kan förväntas uppstå torde främst vara hänförliga till ned- lagd tid hos den medverkande. Även kostnader för att t.ex. upplåta utrymme, som inte är hänförliga till tidsåtgång utan till själva upp- låtandet, torde kunna uppstå. I första hand är det direkta kostnader, liknande de som angetts, som ska ersättas enligt bestämmelsen. Även vid medverkan som sedan inte leder till en genomförd verk- ställighet bör ersättningsrätt enligt bestämmelsen föreligga om kost- nader uppstått. Det anges inte hur ersättningsfrågan ska regleras utan det för- väntas att den som medverkat och den brottsbekämpande myndig- heten hittar lösningar i dessa frågor. Teknikanpassning och otillåten tilläggsinformation Den teknik som används i samband med verkställighet ska anpassas efter det tillstånd som meddelats så att det inte är möjligt att läsa av eller ta upp någon annan typ av uppgift än sådan som tillståndet avser. Om det, trots vad som anges i första stycket, kommer fram att någon annan typ av uppgift än sådan som tillståndet avser har lästs av eller tagits upp ska upptagningar av dessa uppgifter förstöras och tillsynsmyndigheten underrättas. Uppgifter som framkommit vid sådan avläsning eller upptagning som anges i andra stycket får inte användas i en brottsutredning till nackdel för den som har omfattats av åtgärden, eller för någon annan som uppgifterna avser. I paragrafen finns bestämmelser om anpassning av verkställighets- tekniken och vad som ska gälla om tillräcklig anpassning av den inte vidtagits. Övervägandena finns i avsnitt 10.10.2. I första stycket klargörs den anpassningsskyldighet avseende verk- ställighetstekniken som föreligger för den verkställande myndig- heten vid hemlig dataavläsning. Den teknik som ska vara anpassad enligt bestämmelsen är sådan som används i samband med verk- ställighet, vilket innefattar såväl första som andra stycket i 17 §. Bestämmelsen har tillkommit för att begränsa riskerna för den personliga integriteten när hemlig dataavläsning används. I bestäm- melsen regleras inte hur anpassning ska ske, endast att så måste ske. Det blir en fråga för i första hand den verkställande myndigheten och i andra hand tillsynsmyndigheten, inom ramen för sin tillsyns- verksamhet, att avgöra om de anpassningar som gjorts är eller varit tillräckliga för att nå upp till lagens krav. Anpassningsskyldigheten innebär att tekniken som används i samband med verkställighet inte ska möjliggöra avläsning eller upptagande av någon annan typ av uppgift än sådan som tillståndet tillåter. Typ av uppgift har samma innebörd som i 2 § första stycket, se kommentaren till den bestämmelsen. Av 13 § andra stycket 3 följer att det i tillståndet ska anges vilken uppgiftstyp som det avser. Överskottsinformation omfattas således inte av bestämmelsen (se i stället 23-27 §§). Med att det inte ska vara möjligt avses den faktiska möjligheten i det enskilda fallet. Det innebär att om tillståndet exempelvis tillåter hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp uppgifter enligt 2 § första stycket 1 (kommunikationsavlyssningsuppgifter) så ska det inte vara faktiskt möjligt att med den teknik som används läsa av eller ta upp lagrade uppgifter. Det ska då inte heller vara faktiskt möjligt att läsa av eller ta upp kameraövervakningsuppgifter eller rumsavlyss- ningsuppgifter. Om ett tekniskt hjälpmedel är konstruerat så att det i och för sig vore möjligt att med det läsa av eller ta upp olika upp- giftstyper krävs, för att det inte ska anses möjligt i lagens mening, att hjälpmedlet är inställt på ett sådant sätt att det inte är praktiskt möjligt att utan ändringar av inställningarna i hjälpmedlet komma åt andra uppgiftstyper än de som tillståndet avser. Möjligheten till avläsning eller upptagning bestäms i de fallen utifrån vilka funktiona- liteter som är på- respektive avslagna i det tekniska hjälpmedlet. En särskild regel om vad som ska gälla om uppgifter av annan uppgiftstyp, trots anpassningsskyldigheten, lästs av eller tagits upp (otillåten tilläggsinformation) finns i andra stycket. Om otillåten tilläggsinformation lästs av eller tagits upp ska upptagningar av dessa uppgifter förstöras och Säkerhets- och integritetsskydds- nämnden underrättas. Anledningen till det hårda kravet är att insam- lingen av uppgifter i detta fall varit olaglig, eftersom den ju inte har omfattats av tillståndet. Skälet till att tillsynsmyndigheten ska under- rättas är för att den ska få kännedom om felet och därmed kunna rikta sin tillsyn eller vidta de andra åtgärder den finner nödvändiga. I tredje stycket finns en bestämmelse som motsvarar vad som gäller enligt 14 § tredje stycket när hemlig dataavläsning har verk- ställts efter ett interimistiskt åklagartillstånd som domstolen sedan anser inte borde ha meddelats, nämligen att uppgifter som fram- kommit vid felaktig avläsning eller upptagning inte får användas i en brottsutredning till nackdel för den som omfattats av åtgärden eller för någon annan som uppgifterna avser. Det som anfördes i kom- mentaren till 14 § tredje stycket sista meningen gäller därför även här. Vid genomförande av hemlig dataavläsning får olägenhet eller skada inte förorsakas utöver vad som är absolut nödvändigt. Den som ansvarar för verkställighet av hemlig dataavläsning ska vidta nödvändiga och tillräckliga åtgärder för att informations- säkerheten utanför det informationssystem tillståndet avser inte åsido- sätts, minskas eller skadas till följd av verkställigheten. När verkställighet av hemlig dataavläsning avslutas ska den verk- ställande myndigheten vidta de åtgärder som behövs för att säkerheten i det informationssystem som tillståndet avser ska hålla åtminstone samma nivå som vid verkställighetens början. Ett tekniskt hjälpmedel som har använts ska tas bort, avinstalleras eller annars göras obrukbart så snart det kan ske efter att tiden för till- ståndet har gått ut eller tillståndet hävts. I paragrafen föreskrivs aktsamhetsregler, dels generella sådana, dels specifika aktsamhetsregler som tar sikte på informationssäkerhet. Övervägandena redovisas i avsnitt 10.10.3. I första stycket finns en generellt utformad aktsamhetsregel som alltid gäller vid verkställighet av hemlig dataavläsning. Den motsvarar vad som föreskrivs vid hemlig rumsavlyssning i 27 kap. 25 a § sista stycket och vid husrannsakan i 28 kap. 6 § första stycket . I förarbetena till den förstnämnda bestäm- melsen angavs att den kan få betydelse t.ex. i fråga om hur tillträdet ska ske till den plats som ska avlyssnas eller på vilket sätt utrust- ningen ska installeras, se prop. 2005/06:178 s. 107. Uttalandet har skäl för sig även vid hemlig dataavläsning. Regeln är dock inte bara tillämplig i det fysiska rummet utan också i det virtuella eller digitala rum som hemlig dataavläsning kan verkställas i. Den gäller såväl i förhållande till den som ska bli föremål för hemlig dataavläsning som i förhållande till andra som kan drabbas av åtgärden. Bestämmelsen förbjuder inte att skada eller olägenhet alls uppstår, men föreskriver att sådan måste vara absolut nödvändig. Det finns skäl att påpeka att ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen gäller även i verkställighetsstadiet. I andra stycket finns en mer specifikt inriktad aktsamhetsregel som tar sikte på informationssäkerhet. Begreppet informations- säkerhet ska tolkas brett och omfatta de kriterier som NISU-utred- ningen anförde avseende informationssäkerhet i betänkandet Infor- mations- och cybersäkerhet (SOU 2015:23 s. 42): –Informationen finns alltid när den behövs (tillgänglighet). –Det går att lita på att informationen är korrekt och inte manipulerad eller förstörd (riktighet). –Endast behöriga personer får ta del av informationen (kon- fidentialitet). –Det går att följa hur och när informationen har hanterats och kommunicerats (spårbarhet). I begreppet informationssäkerhet när det används i detta sam- manhang innefattas också nät- och cybersäkerhet. Det som andra stycket tar sikte på är informationssäkerhet utanför informationssystemet som tillståndet avser. Med utanför menas allt som inte utgörs av informationssystemet, se kommen- taren till 1 §. När ett tillstånd till hemlig dataavläsning avser elektro- nisk kommunikationsutrustning (1 § andra stycket 1) är exempel på det som finns utanför informationssystemet det nät som utrust- ningen är ansluten till eller annan utrustning som kopplats ihop med kommunikationsutrustningen (och som inte utgör en del av den). När det är fråga om tillstånd till hemlig dataavläsning som avser användarkonton eller på motsvarande sätt avgränsade delar av kommunikationstjänster, lagringstjänster eller liknande tjänster (1 § andra stycket 2) utgör allt som inte ryms inom definitionen sådant som finns utanför informationssystemet. Det innebär exempelvis att allt innehåll på den tjänst som användarkontot tillhör men som inte kan tillgängliggöras genom användarkontot, t.ex. andras användar- konton och den fysiska infrastrukturen för tjänsten, omfattas av bestämmelsen. Andra stycket riktar sig till den som ansvarar för verkställighet.