sou · H5B317 · 2017-02-23 00:00:00 — om skyldighet att avlägga bouppteckningsed enligt 6 kap. 5 § andra stycket konkurslagen (1987:672).38 har dock senare kommit att ändra uppfattning i denna fråga.39 Med hänvisning till praxis har – som således funnit att artikel 6 i även är tillämplig på uppgifter som lämnats under konkurs – uttalat att det inte är förenligt med artikel 6 att någon, under straffansvar, åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att personen har begått ett brott. har understrukit att uppgifterna kan användas som bevisning i en senare rättegång. Den edgångsskyldige anses därför ha haft rätt att vägra beediga uppgifterna i konkursbouppteckningen och därigenom bekräfta att dessa är riktiga. har även uppkommit i miljölagstiftningen. har t.ex. tagit ställning till frågan hur ett föreläggande från om att mäta in en grustäkt måste vara utformat för att vara förenligt med Europakonventionen.40 När det gäller lagstiftningsåtgärder har fokus bl.a. lagts på skattelagstiftningen. har, enligt skatteförfarandelagen (2011:1244), möjlighet att, med vissa undantag, förelägga den som är eller kan antas vara uppgiftsskyldig att lämna uppgifter m.m. för kontroll av deklarationen m.m. Föreläggandet får under vissa förutsättningar förenas med vite. Om det finns anledning att anta att den skattskyldige (eller gällande juridisk person, ställföreträdaren) har begått gärning som är straffbelagt eller som kan leda till skattetillägg, återkallelseavgift eller kontrollavgift, får dock han eller hon inte föreläggas att medverka i utredningen vid vite. Detta så länge utredningen rör en fråga som har samband med den gärning som misstanken avser. En liknande bestämmelse finns i tullagen (2016:253). Förbudet mot att förena ett föreläggande med vite vid brottsmisstanke mot den person som föreläggandet riktas till infördes . En anledning till lagändringen uppgavs vara uttalanden i målet mot (se även genomgången ovan).41 Ingen av bestämmelserna på skatte- och tullområdet kräver att myndigheterna informerar den enskilde om att han eller hon inte är skyldig att följa ett föreläggande om det finns anledning att anta att 38Se NJA 1991 s. 123. 39Se NJA 2001 s. 563. Jfr även NJA 2005 s. 407 och RH 2007:12. 40Se t.ex. dom från i mål nr 5080-03. 1997/98:10, s. 58 ff. Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … En sådan lösning har visserligen föreslagits av Lagrådet i senare lagstiftningsärenden på skatteområdet.42 Enligt Lagrådet kan det inte förväntas att den som får ett föreläggande utan vite förstår att han eller hon inte behöver lämna uppgifter, om någon upplysning om det inte ges. Regeringen har dock framhållit att den ordning Lagrådet förordat skulle vara att dra det hela för långt. Enligt regeringen måste förelägganden som inte är förenade med vite kunna användas för att utreda ett skatteärende, eftersom sådana förelägganden saknar sanktioner och därför inte borde betraktas som tvångsmedel i konventionsrättslig mening.43 Redovisningen ger sammanfattningsvis vid handen att behöriga myndigheters utredningsbefogenheter ibland kan komma att stå i konflikt med skyddet mot att inte vittna mot sig själv – och även mot rätten att tiga. De utredningsbefogenheter som kan vara kritiska är framför allt att begära in uppgifter genom ett utfärda ett föreläggande som förenas med vite eller som sker under hot om andra sanktioner eller negativa konsekvenser. Genomgången visar dock också att den svenska rättsordningen förefaller vara anpassad till praxis. Myndigheterna leds in i ett förhållningssätt som ytterst innebär att den enskildes rätt att ”även senare” – i ett förväntat straffrättsligt förfarande – betraktas som oskyldig tillvaratas. Direktivet kan inte sägas ställa några krav på ytterligare åtgärder. Därmed, menar vi, att svensk rätt måste anses anpassad till direktivet på denna punkt. Framhållas bör också att rättigheterna att tiga och att inte vittna mot sig själv inte hindrar att myndigheter efterfrågar, eller inhämtar, uppgifter från annat håll än från den enskilde.44 Inte heller innebär principerna att t.ex. en uppgiftsskyldighet måste vara helt osanktionerad. Ett system med bestämmelser om uppgiftsskyldighet, även med möjlighet att förena skyldigheten med viteshot, är i sig inte oförenligt med . Vidare förbjuds inte myndigheterna att ställa frågor till en enskild person. Myndigheter måste t.ex. få ställa frågor utifrån vaga misstankar, även om dessa misstankar senare resulterar i en brottsanmälan. Det kan följaktligen inte krävas att myndigheterna i dessa tidiga skeden upplyser den enskilde om rätten att tiga och rätten att 2001/02:25, s. 349 och prop. 2002/03:106, s. 334 f. 43En redogörelse för dessa lagstiftningsärenden finns bl.a. i SOU 2005:86, s. 100. 44Se t.ex. SOU 2015:62 s. 131. Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … inte vittna mot sig själv (den enskilde kan själv välja om han eller hon vill svara och kan då inte heller anses misstänkt för brott i direktivets mening). En sådan ordning förutser inte heller direktivet (jfr diskussionen ovan gällande tidpunkten för när medlemsstaterna uppmanas att lämna information). 8.4.4Rättigheternas tillämpning under brottmålsrättegången Bedömningen av bevisning när rättigheterna har åsidosatts Bedömning: Direktivet föranleder inte några ändringar i svensk rätt. De svenska principerna om fri bevisprövning kan behållas. Direktivet tar, som framkommit, inte sikte på regler om bevistillåtlighet. En fråga som dock tangeras är hur bedömningen i skuldfrågan påverkas av ett bevis som upptagits med åsidosättandet av rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv. Ovan framgår att direktivets artikel 10.2 förutsätter att domstolarna iakttar rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång när de bedömer bevis som upptagits med åsidosättande av rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv. EU:s försvarardirektiv innehåll en liknande bestämmelse.45 De svenska domstolarna tillämpar principen om fri bevisprövning. En central bestämmelse finns i 35 kap. 1 § RB. Enligt denna ska rätten, efter en samvetsgrann prövning av allt som förekommit avgöra vad som är bevisat i målet. I det ligger att det råder fri bevisföring och fri bevisvärdering. Enligt svensk rätt är därför, som huvudregel, alla bevismedel tillåtna. Det förhållandet att ett bevis t.ex. åtkommits i strid mot en viss rättsregel utesluter i princip inte att det får läggas fram i en rättegång. Det finns dock vissa förbud och begränsningar. Rätten att åberopa vissa skriftliga berättelser och uppteckningar som bevis är t.ex. begränsad, se 35 kap. 14 § RB. internationella åtaganden begränsar också möjligheterna att utnyttja och värdera vissa bevis. FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förned- 45 Bestämmelsen i EU:s försvarardirektiv föranledde inte några ändringar i svensk rätt, se bl.a. Ds 2015:7, s. 40 f. Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … rande behandling eller bestraffning, som är bindande för , förbjuder t.ex. utnyttjandet av bevis som fåtts genom tortyr. Även anslutningen till och EU-stadgan medför begränsningar. Således kan det förekomma indirekta bevisföringsförbud. De internationella åtaganden som redan finns får sägas ge det genomslag som direktivet kräver. För övrigt framstår tanken på att ta in ytterligare bestämmelser i , som förbjuder användningen av vissa bevis, som främmande. Den fria bevisprövningen är ett centralt element i den svenska rättsordningen. En liknande slutsats redovisades vid genomförandet av EU:s försvarardirektiv.46 Bevisvärdering när den misstänkte eller tilltalade utnyttjar sin rätt att tiga och rätt att inte vittna mot sig själv Bedömning: Direktivet ställer, liksom , krav på att den misstänkte eller tilltalade har reella möjligheter att utnyttja sin rätt att tiga och rätt att inte vittna mot sig själv. Den svenska regleringen är förenlig med direktivets synsätt. Bestämmelsen i 35 kap. 4 § RB, som är ett viktigt uttryck för den fria bevisprövningen, kan behållas i sin nuvarande utformning. Om en misstänkt eller tilltalad utnyttjar sin rätt att tiga eller rätt att inte vittna mot sig själv får detta – enligt direktivet – inte användas som bevis mot honom eller henne. Uttalandet kan, vid en första anblick, förefalla ge uttryck för en absolut och kategorisk regel. Även den bestämmelsen måste dock ses i sitt sammanhang. Ledning bör sökas särskilt i praxis. Som framkommit ovan följer av denna att en misstänkt eller tilltalads tystnad får tillmätas en viss, om än begränsad, bevisverkan. Som en viktig förutsättning i sådana fall gäller dock att den bevisningen inte får vara avgörande. En fällande dom måste således grundas även på annan, tungt vägande, utredning. Före den svenska anslutningen till fanns inte något förhållande som begränsade domstolens rätt att pröva vilken bevisverkan en tilltalads passivitet ska ha.47 Regleringen i 35 kap. 4 § 46Se t.ex. vid föregående not a. Ds, s. 41. 47Nowak, a.a., s. 415. Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … RB kan ses som ett utslag av den fria bevisprövningen.48 I bestämmelsen anges att om en part underlåter att enligt rättens beslut infinna sig eller annars fullgöra något i rättegången eller att besvara för utredningen framställd fråga, prövar rätten med hänsyn till allt som förekommit vilken verkan som bevis partens handlande får. Direktivet får anses medge nationella bestämmelser om bevisverkan av en tilltalads passivitet, under förutsättning att rätten till en rättvis rättegång garanteras. Med tanke på praxis kan dock något annat inte antas än att sådana bestämmelser bör vara restriktivt hållna. Den nuvarande bestämmelsen i 35 kap. 4 § RB tillåter visserligen att en tilltalads underlåtenhet att medverka kan tillmätas viss betydelse i bevishänseende. I praktiken är det emellertid relativt ovanligt att den tilltalades tystnad tillmäts någon som helst bevisverkan. Detta även om det i praxis finns fall där den tilltalade synes ha ålagts en förklaringsbörda.49 Den tilltalades tystnad har då enbart varit en omständighet bland flera vid en fällande dom. Vad som står klart är alltså att anslutningen till lett till att den ordagranna tolkningen av bestämmelsen 35 kap. 4 § RB måste frångås. Den tilltalades passivitet kan de facto inte beaktas på det sätt som bestämmelsens ordalydelse synes möjliggöra. praxis har därmed medfört en begränsning av domstolens möjligheter att, med stöd av regeln i 35 kap. 4 § RB, tillmäta en tilltalads vägran att svara på frågor betydelse vid bevisvärderingen. Mot den bakgrunden kan en mera uttrycklig regel som ramar in direktivet och praxis – när det gäller bevisverkan av den tilltalades passivitet – framstå som eftersträvansvärd. En dylik reglering har för övrigt införts i (se även avsnitt 5.4.2). kan konstateras att den nuvarande ordningen – där 35 kap. 4 § RB tolkas i ljuset av – inte strider mot direktivets krav. Bestämmelsen som sådan är vidare ett mycket viktigt uttryck för den fria bevisprövningen, något som starkt talar mot författningsändringar. Viktigt är att det inte skapas en reglering som urholkar den fria bevisprövningen. Systemet bygger och bör även fortsättningsvis bygga på ett stort förtroende för rättsväsendet när det gäller att pröva bevisning m.m. Vid en samlad bedömning har vi 49Se t.ex. NJA 1984 s. 520 och NJA 2001 s. 570. Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … därför stannat för att inte föreslå någon förändring av gällande rätt när vi anser att bestämmelsen i 35 kap. 4 § RB är förenlig med direktivet. Den tilltalades samarbetsvilja kan beaktas vid påföljdsbestämningen Bedömning: Svensk rätt tillåter att domstolen vid straffmätningen beaktar den tilltalades samarbetsvilja. En sådan ordning ligger i linje med åtagandena enligt direktivet. Den svenska regleringen tillåter att den tilltalades samarbetsvilja beaktas vid straffmätningen och påföljdsvalet. Vid straffmätningen och påföljdsvalet ska rätten, enligt 29 kap. 5 § BrB, beakta att den tilltalade frivilligt angett sig eller lämnat uppgifter som är av väsentlig betydelse för utredningen av det egna brottet. Direktivet hindrar inte en sådan ordning. Att en misstänkts eller tilltalads samarbetsvilja beaktas vid påföljdsbestämmelsen är förenligt med artikel 7.4 i direktivet. 8.4.5Direktivets krav och den materiella straffrätten Bedömning: Det är främst en uppgift för rättstillämpningen att, utifrån praxis, bedöma vilka konsekvenser rättigheterna att tiga och att inte vittna mot sig själv får i ett enskilt fall. Föregående avsnitt belyser att rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv breder ut sig även utanför den rena processlagstiftningens gränser. Tydligt är att rättigheterna är av stor betydelse i det skede när ett brott eller ett eventuellt brott utreds. Den enskilde ska, i utredningen av ett brott, vara skyddad mot att behöva ange sig själv. När en brottmålsrättegång väl har inletts är det domstolen som har att bedöma bevisningen och i den bedömningen beakta den tilltalades rättigheter. Det har emellertid också förekommit att själva den gärning som åtalats bedömts kollidera med rättigheterna att tiga och att inte vittna mot sig själv. Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … har framför allt det s.k. smitningsbrottet varit föremål för bedömning. Smitning, formellt obehörigt avvikande från trafikolycksplats, regleras i 5 § första stycket lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott. Enligt bestämmelsen måste en vägtrafikant som varit med i en trafikolycka, efter sin förmåga, hjälpa till med de åtgärder som kan behövas. Han eller hon måste också bidra till utredningen av olyckan genom att lämna vissa uppgifter om sitt namn, sin hemvist och ge andra upplysningar om händelsen. Det spelar ingen roll om vägtrafikanten orsakade olyckan eller inte. Om vägtrafikanten avviker utan att lämna upplysningar gör han eller hon sig skyldig till brott och kan dömas till böter eller fängelse. Straffbestämmelsen har ansetts förenad med viss problematik. Den kan t.ex. tvinga en person som har kört onykter och orsakat en trafikolycka att lämna upplysningar om sig själv och händelsen. Dessa upplysningar kan i sig fungera som en självangivelse när det gäller rattfylleribrott. Genom att lämna de upplysningar som smitningsbestämmelsen kräver kan den enskilde alltså tvingas att ange sig själv för ett annat brott. När inkorporerades i svensk rätt hade smitningsbrottet redan funnits . Detta kan vara en av förklaringarna till att problematiken inte berörs något närmare i förarbetena till straffbestämmelsen. I stället är det i rättstillämpningen som frågan har prövats. har berört frågan i några avgöranden.50 Även Hovrätten för har haft saken uppe till prövning.51 prövade även frågan.52 Domstolarna har i sina bedömningar kommit till olika resultat. I några av fallen har den aktuella domstolen funnit att rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv gör att den tilltalade inte kan dömas för smitningsbrottet ifråga. I andra fall har domstolen konstaterat att rättigheterna inte påverkar bedömningen och följaktligen dömt för smitningsbrott. Omständigheterna som legat till grund för bedömningen har naturligtvis varierat, vilket också präglat slutsatserna. I flera fall har den aktuella domstolen dock resonerat kring begreppen ”anklagad” 50Se t.ex. RH 2016:39. Se även dom i mål B 2265-15 och dom i mål B 1368-16. Jfr vidare dom i mål B 10197-16 (domen är överklagad). 51Se dom i mål B 1960-15. 52Se dom i mål B 3962-16. Domen är överklagad. Hovrätten meddelade prövningstillstånd (, mål B 10909-16). Rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv … eller ”misstänkt för brott”.53 En annan fråga som lyfts är i vilka avseenden som rättigheterna att tiga och att inte vittna mot sig själv får inskränkas.54 har inte prövat frågan. Nämnas bör dock att i , i ett avgörande från (HD 2014:67), kommit fram till att motsvarande finländsk lagstiftning i det fallet inkräktade på rätten att tiga och rätten att inte behöva vittna mot sig själv. Några av de svenska avgörandena på området hänvisar också till den finländska domen; finländsk rätt omfattar nästan identiska straffbestämmelser när det gäller smitning. Framhållas bör att inte närmare analyserat den svenska straffbestämmelsen. De nationella domstolarna har dock tolkat bestämmelsen utifrån praxis. Deras tolkningar och de frågor som lyfts visar på svårigheter som kan finnas i tillämpningen av vissa typer av straffbestämmelser. Det finns naturligtvis olika sätt att komma till rätta med den problematiken.55 Det är dock inte möjligt att, inom ramen för detta uppdrag, göra någon översyn av lagstiftningen. Straffbestämmelsen som gäller smitning torde inte heller rent allmänt kunna sägas strida mot direktivet, även om vissa av de situationer som bestämmelsen fångar in kan aktualisera rätten att tiga och rätten att inte vittna mot sig själv.56 En översyn av straffrätten skulle vidare kräva flera överväganden än vad vårt uppdrag tillåter. Nämnas bör också att rätten att tiga och rätten att rätten inte vittna mot sig själv i praxis även kommit i fråga om andra brott än smitningsbestämmelsen.57 Det går heller inte att komma ifrån att rättigheternas genomslag, i mångt och mycket, är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. En viktig del av upprätthållandet av rättigheterna står därför ofrånkomligen rättstillämpningen för.58 53Se t.ex. vid föregående not a. dom från , som alltså även omfattar en redogörelse av och de nationella domstolarnas praxis. 54Se t.ex. dom från i mål B 1368-16. 55Jfr t.ex. Vasiliadis, , Smitningsbrottet och . Föreligger det en konflikt mellan upplysningsplikten och skyddet mot självangivelse, Europarättslig tidskrift nr 3 2016, särskilt s. 655 ff. 56Jfr t.ex. resonemanget i Vasiliadis, , a.a., s. 659. 57Se t.ex. dom i mål B 11137-15 gällande underlåtenhet att avslöja grov våldtäkt. Se även riksåklagarens svarsskrivelse till , Dnr ÅM 2016/4439 (Högsta domstolens mål nr B 1519-16). Jfr även NJA 2015 s. 811 som gällde grovt bokföringsbrott och underlåtenhet att bokföra olagliga affärstransaktioner. 58Jfr t.ex. resonemanget i Vasiliadis, , a.a., s. 655 ff. och särskilt s. 657. 9Rätten att närvara vid rättegången m.m. (artiklarna 8–9) 9.1Om rätten att närvara vid rättegången Den andra delen av direktivet tar vid i artiklarna 8–9. I denna del regleras rätten att närvara vid sin egen rättegång. Rätten att närvara vid sin egen rättegång kan inte beskrivas som en aspekt av oskuldspresumtionen, men som en annan grundläggande princip för rätten till en rättvis rättegång. Om den tilltalade inte är närvarande vid sin egen rättegång äventyras bl.a. hans eller hennes rätt till försvar. Rätten att närvara vid sin egen rättegång är därför, precis som oskuldspresumtionen, av väsentlig betydelse för att det ska vara fråga om en rättvis rättegång. Det är framför allt utifrån som rätten att närvara vid rättegången kommit att definieras.1 Av artikel 6.1 i konventionen följer som bekant att var och en, när det gäller en anklagelse för brott, ska ha rätt till en rättvis och offentlig rättegång vid en oberoende och opartisk domstol. Rätten till en rättvis rättegång såsom den formulerats i kan följaktligen beskrivas som en parts rätt att bli hörd av domstolen.2 Utgångspunkten är att den tilltalade ska få möjlighet att försvara sig vid en muntlig förhandling. Rätten att närvara vid rättegången 1Redovisningen av praxis i detta avsnitt bygger på , Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., , (2015), s. 248 ff. Särskilda hänvisningar görs därutöver i texten. 2Se SOU 2005:86, s. 88 som i sin tur bl.a. hänvisar till , Hans. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., (2002), s. 151 f. Rätten att närvara vid rättegången m.m. … är högt hållet av Europadomstolen.3 För brottmålens del gäller rätten att höras muntligen både i fråga om skuld och påföljd. Kravet är dock inte absolut. praxis kan sammanfattas som så att det i regel inte är oförenligt med artikel 6.1 att en förhandling hålls utan att den tilltalade är personligen närvarande – under förutsättning att han eller hon på ett korrekt sätt fått del av åtalet och kallelse till förhandlingen men valt att inte komma dit.4 I vissa fall har även funnit att det inte är oförenligt med en ordning där målet kan prövas i den tilltalades utevaro, trots att han eller hon varken delgivits stämning eller kallelse. Att märka är dock att då fäst avseende vid att den tilltalade, i dessa fall, haft rätt till en ny rättegång där hans eller hennes sak kan omprövas.5 I vissa situationer där den misstänkte eller tilltalade avsiktligen hållit sig undan har domstolen även tolererat att målet avgörs i utevaro trots att delgivning inte kunnat ske – och trots att någon ny rättegång inte heller beviljats senare.6 Laga förfall för frånvaro innebär dock inte att den tilltalade avstått från sin rätt till prövning vid en muntlig förhandling.7 Har den tilltalade inte fått information som möjliggjort för honom eller henne att förstå följderna av att välja att inte närvara, dvs. att målet ändå kan komma att avgöras, har också kommit till slutsatsen att det är konventionsstridigt.8 Rätten att närvara vid rättegången kan beskrivas vara av störst betydelse vid prövningen i första instans.9 När det gäller överinstanser är rätten att närvara vid rättegången mera beroende av vad instansen har att pröva – hur begränsad prövningen är.10 3Se bl.a. domar i målet mot ; den 19december 1989 i målet Brozicek mot ; i målet mot , i målet Sejdovic mot och i målet Kounov mot . 4Se t.ex. dom i målet mot . Jfr även t.ex. , , A Practitioner’s Guide to Convention on Human Rights, 5 uppl., , (2015), s. 266. 5Se t.ex. dom i målet mot . 6Se dom i målet Demebukov mot . 7Se t.ex. dom i målet mot . 8Se t.ex. avgörande i mot . 9Jfr , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015), s. 253 ff. och 351 och där anmärkta rättsfall. 10Se t.ex. avgörande i målet Botten mot . Rätten att närvara vid rättegången m.m. … Det finns vidare situationer där den tilltalade i princip inte ansetts kunna avstå från sin rätt till muntlig förhandling. Det rör sig om fall där kravet på rättssäkerhet förutsätter att den tilltalade närvarar vid rättegången eller åtminstone att hans eller hennes intresse bevakas av försvarare eller ställföreträdare.11 tolkning av har – även innan det nu aktuella direktivet antogs – fått genomslag för EU- rätten. antogs t.ex. ett rambeslut som syftade till att reglera frågan om tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på ett avgörande när den berörda personen inte var närvarande vid förhandlingen.12 I stadgan berörs rättigheterna i artiklarna 47–48. EU- domstolen har också gjort uttalanden som berör rättigheterna.13 9.2Direktivets innehåll (artiklarna 8–9) Rätten att närvara vid rättegången regleras explicit i det EU-direk- tiv vi nu har att förhålla oss till. Att direktivet tillmäter den tilltalades personliga närvaro stor betydelse framgår inte minst av ingressen. I ingressen till direktivet lyfts rätten till en rättvis rättegång fram som en av grundprinciperna i ett demokratiskt samhälle.14 Det uttalas att rätten för misstänkta och tilltalade att närvara vid rättegången bygger på denna princip. Därför bör den säkerställas inom hela unionen. Direktivets krav ligger i linje med praxis. I ingressen framhålls t.ex. att rätten att närvara vid sin egen rättegång inte är absolut.15 Direktivet tillåter, liksom i sin tolkning av , begränsade undantag. I ingressen uttalas att misstänkta och tilltalade – under vissa förutsättningar – uttryckligen eller genom tyst medgivande, men på ett otvetydigt sätt, 11Se t.ex. dom i målet Vaudelle mot .