sou · H5B344 · 2017-05-30 00:00:00 — Frågorna om entreprenad för övriga skolformer som nämns i 23 kap. 2 § skollagen (förskolan, förskoleklassen, fritidshemmet och sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. skollagen) är inte alls lika utredda som för vuxenutbildningen. Snarare förefaller dessa möjligheter ha följt med genom olika reformer, utan någon ändring i sak, . Genom en proposition 1992 klargjordes att entreprenad skulle vara möjligt inom flera olika verksamhetsområden.56 Ett av dessa områden var , till vilken barnomsorgen då hörde. I lagstiftningen gjordes ett tillägg om att kommunen fick sluta avtal med någon annan om att utföra kommunens uppgifter inom social- tjänsten. Uppgifter som innefattade myndighetsutövning fick dock inte med stöd av denna bestämmelse överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ (4 § i den då gällande socialtjänstlagen [1980:620]). 1992/93:230, s 30. 2005/06:148, s. 45 f. 2009/10:68. 1992/93:43, bet. 1992/93:SoU9, rskr. 1992/93:105. ing till att öka entreprenadupphandlingen var att anbudskonkur- rens inom verksamhet ofta leder till ökad produktivitet samt att entreprenörer kan bidra till att utveckla den kommunala verksamheten, tillämpa nya produktionsmetoder och ett bredare tjänsteutbud än vad som är möjligt om verksamheten drivs i kom- munal regi.57 lades till att genom sådana avtal fick en kom- mun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun.58 Det innebar att kommunen i ett sådant fall kunde gå utöver den kommunala behö- righeten enligt kommunallagen.59 När dessa verksamheter skulle upphöra att vara en del av social- tjänsten och i stället integreras med skolan överfördes socialtjänst- lagens regelverk till den dåvarande skollagen. Paragrafen om möj- ligheten att sluta avtal med någon annan ersattes av motsvarande bestämmelser för såväl förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg som förskoleklassen (2 a kap. 5 § andra stycket respektive 2 b kap. 2 § tredje stycket gamla skollagen).60 När den nuvarande skollagen infördes var någon ändring i sak inte avsedd.61 I syfte att summera detta kapitel ska vi i detta avsnitt jäm- föra de samarbetsformer som en skolhuvudman kan använda sig av när denne inte kan anordna utbildningen på egen hand. För att be- skriva hur utbildning också kan bedrivas kommer vi även att kort redogöra för uppdragsutbildning, som handlar om att skolhuvud- männen är utförare av utbildning på uppdrag av andra. Dessutom nämner vi kort ett par alternativ då barn och elever tas emot i en förskola eller skola i en annan kommun. 1992/93:43, s. 6. 1996/97:124, bet. 1996/97:SoU18, rskr. 1996/97:264. 1996/97:124, s. 167. 1997/98:6, s. 85 och s. 87. 2009/10:165, s. 872. Vi vill ge en kort, sammanfattande jämförelse av de olika samarbets- former som vi har beskrivit i detta kapitel: 1.kommunalförbund (5.2.1), 2.gemensam nämnd (5.2.2), 3.kommunal samverkan kring gymnasieskola (5.4), 4.samverkan enligt 23 kap. skollagen (5.5), samt 5.entreprenad enligt 23 kap. skollagen(5.6 och 5.7). Dessa samarbetsformer skiljer sig åt på flera sätt. När det rör de två kommunalrättsliga möjligheterna, punkt 1 och 2 ovan, deltar kom- munen i samarbeten som innebär att den själv har inflytande över uppgifternas fullgörande (dvs. över undervisningen). I fråga om kommunalförbund ingår kommunen i den beslutande församlingen för kommunalförbundet, som har fått ta över huvudmannaskapet för utbildningen från kommunen. När gemensam nämnd används har kommunen t.o.m. kvar huvudmannaskapet. De två möjligheterna som kallas samverkan, punkt 3 och 4, inne- bär att kommunen överlämnar huvudmannaskapet, ansvaret för upp- gifterna, till någon annan kommun, till ett landsting eller till staten. Antingen kan det handla om vissa utbildningar inom en skolform, som samverkan kring gymnasieskolan, eller om uppgif- terna över huvud taget inom en viss skolform, som samverkan enligt 23 kap. skollagen. Punkt 5, entreprenad, är den mer komplexa varianten, eftersom kommunen behåller huvudmannaskapet, alltså ansvaret för elevens utbildning, medan ansvaret för att fullgöra uppgifterna överlämnas till någon annan. Det vill säga att det är bara i fråga om entreprenad som huvudmannaskapet och fullgörandet av uppgifterna skiljs åt. Slutligen skiljer sig samarbetsformerna åt i fråga om vilka som har dessa möjligheter av kommunala och enskilda huvudmän. Kommu- ner kan utnyttja samtliga former, medan endast skollagens möjlig- heter i 23 kap., samverkan (i viss mån) och entreprenad, är tillgäng- liga för enskilda huvudmän. I tabell 5.2 åskådliggörs jämförelsen mellan de fem samarbets- formerna, för att visa på likheter och skillnader mellan dem. *Kommunen ingår dock som en medlem i kommunalförbundet som tar över. **Enskilda huvudmän: endast medicinska insatser (se avsnitt 5.5.2). 5.8.2Vad vi inte behandlar: uppdragsutbildning Det förekommer också utbildning som utförs utanför de skolfor- mer som ingår i skolväsendet, men som liknar sådan utbildning och dessutom handlar om samarbeten mellan olika aktörer. Det rör sig om utbildning som utförs på uppdrag av andra. Den ena varianten är uppdragsutbildning med kommuner och landsting som utbildningsanordnare. Eftersom kommunallagen regle- rar och begränsar vad kommuner och landsting får göra – den s.k. kommunala kompetensen – måste tillkommande uppgifter för kom- muner och landsting författningsregleras. Uppdragsutbildning är utbildning som kommuner och landsting mot särskild ersättning från annan än enskild fysisk person för dennes räkning anordnar för per- soner som uppdragsgivaren utser (1 § lagen [1991:1109] om upp- dragsutbildning i vissa fall). När det är tillåtet anges i nämnda lag. Bland annat sägs att kommuner och landsting får bedriva uppdrags- utbildning som i fråga om art och nivå motsvarar den verksamhet kommunen eller får bedriva inom skolväsendet. Upp- dragsutbildningen får dock inte motsvara ett helt nationellt program i gymnasieskolan (2 § samma lag). Sådan uppdragsutbildning handlar alltså om att kommuner eller landsting bedriver undervisning som motsvarar den som bedrivs inom skolväsendet, men verksamheten står utanför skolväsendet. De studerande kan dock undervisas tillsammans med elever i regul- jär utbildning, t.ex. gymnasieelever, och vid sådan samundervisning ska bestämmelserna för den reguljära skolformen följas (4 § förord- ningen [1992:395] om uppdragsutbildning inom62 skolväsendet). Under vissa förutsättningar kan deltagarna även få betyg (5 §). Be- ställare av uppdragsutbildning förutsätts vara företag och organisa- tioner, statliga myndigheter samt kommuner och landsting. Syftet är inte att andra enskilda organ eller enskilda personer ska kunna köpa utbildning. Uppdragsutbildning, som inte är arbetsmarknads- utbildning, förutsätts avse fortbildning, vidareutbildning eller annan vidareutbildning hos anställda.63 Eftersom uppdragsgivaren köper uppdragsutbildning för sina anställda enligt nämnda lag är det t.ex. inte möjligt för en enskild huvudman att köpa uppdragsutbildning i form av undervisning i ett ämne för elever i en fristående gymnasie- skola. Den andra varianten av utbildning som sker på uppdrag av andra gäller enskilda utbildningsanordnare som har fått betygsrätt. De kan anordna utbildning motsvarande vuxenutbildning eller särskild utbildning för vuxna på uppdrag av juridiska personer för uppdragsgivarnas räkning och för de personer som uppdrags- givarna utser (6 kap. 1 § förordningen om vuxenutbildning). Ett typiskt fall av sådan utbildning är att Arbetsförmedlingen köper in en kompetenshöjande utbildning av ett företag som är utbildnings- anordnare. Det är då också Arbetsförmedlingen som beslutar vilka arbetssökande som ska få delta i utbildningen. Utbildning på uppdrag av andra av nu beskrivet slag handlar inte om entreprenadförhållande. Vi kommer därför inte att beröra det ytterligare i betänkandet. 5.8.3Vad vi inte behandlar: skolgång i annan kommun En annan typ av samarbete som vi inte hanterar i denna utredning är barns och elevers möjlighet att i vissa fall bli mottagna i en för- skola eller skola med offentlig huvudman i en annan kommun än hemkommunen (alternativt den kommun som ska svara för elevens utbildning). 62Notera alltså att uppdragsutbildningen inte är en del av utbildningen inom skolväsendet, trots namnet på denna förordning. Däremot utförs uppdragsutbildningen av aktörer som finns inom skolväsendet. 1984/85:195, s. 5. Som vi nämnde kort angående kommunen som huvudman (av- snitt 5.1.3) får en kommun, om det finns särskilda skäl, komma överens med en annan kommun om att den senare i sin förskola eller skola ska ta emot barn eller elever vars utbildning den förra ansvarar för.64 Dessa bestämmelser är främst avsedda för situationer där de geografiska förhållandena medför att förskola eller skola i en annan kommun för vissa barn leder till betydligt kortare resväg. Om det blir aktuellt med en sådan överenskommelse innebär det att hemkommunen ingår avtal med en annan kommun om att denna ska ta emot barnen i sin förskola eller förskoleklass och det är då inte fråga om ett entreprenadförhållande.65 För avtalar kommunerna om att den andra kommunen, i stället för hemkommunen, ska svara för de berörda barnens utbildning. Ele- verna blir då fullt ut elever i den andra kommunens grundskola.66 Det är alltså inte heller här frågan om entreprenad, eftersom det är den andra kommunen som är huvudman för utbildningen. För grundsärskolan krävs inte särskilda skäl för att en kommun ska få komma överens med en annan kommun om att den senare ska svara för elevernas utbildning (11 kap. 24 § andra stycket). Det är inte heller entreprenad. Barn och elever har dessutom enligt skollagen rätt att bli mot- tagna vid en sådan förskola eller skola om de med hänsyn till sina personliga förhållanden har särskilda skäl att få gå i den förskolan eller skolan.67 I samma bestämmelser klargörs också att en kom- mun, trots kommunallagens lokaliseringsprincip, får ta emot barn och elever från andra kommuner. Precis som när barn och elever söker till fristående förskolor och skolor regleras det även hur er- sättning ska betalas ut. Inte heller detta är fråga om entreprenad. 648 kap. 12 § tredje stycket, 9 kap. 12 § tredje stycket respektive 10 kap. 24 § tredje stycket skol- lagen. 2009/10:165, s. 714 och s. 722. 2009/10:165, s. 737. 678 kap. 13 §, 9 kap. 13 §, 10 kap. 25 § respektive 11 kap. 25 § skollagen. Därutöver finns lik- nande formuleringar i bestämmelserna om mottagande i gymnasieskola och gymnasiesärskola (16 kap. 44 § respektive 19 kap. 36 §). Det finns inte några svenska rapporter från som har haft som direkt syfte att utvärdera olika samarbetsformer inom skol- väsendet. Det enda är en granskning av distansutbildning inom kom- munal vuxenutbildning som Skolinspektionen gjorde . Eftersom utbildning på entreprenad är vanligt inom vuxenutbild- ningen granskade Skolinspektionen också hur ansvaret för utbild- ningen fungerade när entreprenadavtal fanns. I dessa fall är slutsatsen att ”kommunerna behöver ställa betydligt högre och tydligare krav på den distansutbildning som utförs på entreprenad samt följa upp att kraven efterlevs”. Det gäller bl.a. innehåll och utformning av ut- bildningen.68 I den statliga utredningen om ny kommunallag sammanfattades flera olika rapporter om uppföljning av privata utförares verksamhet. Brister som konstaterades i dessa rapporter var bl.a. brist på tydliga krav på utföraren, t.ex. i förfrågningsunderlaget, som kunde följas upp. En annan slutsats var att många kommuner hade svårt att formulera mätbara kvalitetskriterier för de verksam- heter som hade överlämnats till privata utförare. Förfrågningsunder- lagen fokuserade mer på metoder för att utföra arbetet än på vilka resultat som skulle uppnås. Vidare konstaterades att kontroll- och uppföljningssystem inte fungerar tillfredsställande.69 68Skolinspektionen (2015), s. 20. 69SOU 2013:53, s. 113 ff. I detta kapitel beskriver vi aktuellt regelverk om upphandling, som en bakgrund till de frågor vi ska besvara enligt utredningens tilläggsdirek- tiv. Vi redogör för EU-rätt och nationell lagstiftning, inklusive några relevanta rättsfall, samt beskriver vilka möjligheter som finns att samarbeta utan att tillämpa upphandlingsförfarande. Slutligen be- skriver vi också förslag om upphandling. Våra ställningstaganden på området återkommer vi till i kapitel 10. Det här avsnittet innehåller en beskrivning av i väsentliga delar. Vi redogör bl.a. för hur är uppbyggd, relevanta rätts- akter och principer om fri rörlighet. Inom brukar man skilja mellan primärrätt och sekundär- rätt. Till primärrätten, som är den överordnade rättskällan, hör som består av fördraget om Europeiska unionen (), fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Till primärrätten hör också de till fördragen knutna protokollen och förklaringarna. I har fördragen införlivats i svensk rätt och de är därmed att betrakta som en del av den nationella rätten (lagen [1994:1500] med anledning av anslutning till Europeiska unionen). De rättsakter som med stöd av fördragsbestämmelserna utfärdas av EU:s institutioner utgör sekundärrätten. Hit hör främst bindande rättsakter i form av förordningar, direktiv och beslut, men också icke-bindande rättsakter som rekommendationer och yttranden. Till sekundärrätten räknas även internationella avtal som gemenskapen ingår med utanförstående länder och med internationella organisa- tioner. Det är som tolkar och fyller ut . Med- lemsstaterna är skyldiga att följa domstolens tolkning av exempel- vis ofullständiga eller mindre klara fördragsbestämmelser. Det be- tyder bl.a. att det är som har sista ordet i fråga om klassificering av olika typer av tjänster som vi kommer att beskriva i avsnitt 6.2. Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna och unionen ska respektera medlems- staternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras poli- tiska och konstitutionella grundstrukturer. Avgränsningen av unio- nens befogenheter ska styras av principen om tilldelade befogenheter och både subsidiaritetsprincipen och proportionalitetsprincipen ska styra utövandet av dessa befogenheter (artiklarna 4 och 5 i EU- fördraget). Med subsidiaritetsprincipen avses att EU ska vidta åtgär- der endast om och i den mån som målen med en planerad åtgärd inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och därför bättre kan uppnås på unionsnivå. Proportionalitetsprincipen innebär att vidtagna åtgärder till innehåll och form inte ska gå utöver vad som är nödvändigt för att nå fördragens mål. Medlemsstaterna har genom fördragen överfört omfattande be- slutsmakt till EU. Omfattningen av unionens beslutsmakt varierar dock mellan olika områden och på många områden saknar EU i huvudsak egna maktbefogenheter. En central fråga är därför vilka befogenheter eller, annorlunda uttryckt, vilken kompetens som unio- nen har att fatta bindande beslut för medlemsstaterna inom olika områden. Den kompetensfördelning mellan medlemsstaterna och unionen som har fastställts innebär att vissa frågor faller inom unio- nens kompetens, andra inom medlemsstaternas och i vissa fall är kompetensen delad. De frågor som är aktuella för oss handlar om EU:s inre marknad och på det området råder delad befogenhet (förutom i fråga om att fastställa nödvändiga konkurrensregler). Det betyder att både unio- nen och medlemsstaterna får lagstifta och anta rättsligt bindande akter på detta område. Medlemsstaterna ska utöva sin befogenhet i den mån som unionen inte har utövat sin befogenhet (artiklarna 2– 4 i EUF-fördraget). 6.1.2Fri rörlighet inom EU Fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital är grundläg- gande principer inom . Dessa fyra friheter är grunden för den inre marknaden (artikel 26 i EUF-fördraget). Vad friheterna innebär konkretiseras bl.a. genom olika bestäm- melser i fördragen. Exempelvis finns bestämmelser om etablerings- rätt, som anger att inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium ska för- bjudas (artikel 49 i EUF-fördraget). Etableringsfriheten ska inne- fatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Det råder även ett principiellt förbud mot att inskränka friheten för utländska aktörer att sälja tjänster i andra medlemsstater (arti- kel 56 i EUF-fördraget). Det betyder att medborgare i medlems- stater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten fritt ska få tillhandahålla tjänster. Det är sådan verksam- het som räknas som tjänst i fördragens mening som också omfattas av fördragets bestämmelser, varför klassificeringen av en verksam- het är viktig. I avsnitt 6.2 fördjupar vi oss i olika typer av tjänster inom . 6.2Tjänster av olika slag inom Det är, som framgår i föregående avsnitt, en viktig fråga vad som räknas som en tjänst i fördragens mening och vad som inte gör det. Det behövs därför beskrivningar som visar vilka tjänster som omfat- tas av och, när så är fallet, i vilken utsträckning. Vi ska därför beskriva olika tjänstebegrepp som används inom , särskilt EUF-fördragets definition av tjänst, som bygger på begrep- pet ersättning, och vad som kallas icke-ekonomiska tjänster av all- mänt intresse (NESGI). 6.2.1Tjänst – något som utförs mot ersättning Som tjänster i fördragens mening ska anses prestationer som nor- malt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer (artikel 57 i EUF-fördraget). Vidare ska med tjänster särskilt avses verksamhet av industriell natur, av kommersiell natur, inom hant- verk och inom fria yrken, enligt samma bestämmelse. Enligt kännetecknas en ersättning av att det är en ekonomisk motprestation för tjänsten i fråga och normalt har ersättningen avtalats mellan leverantören och mottagaren av tjäns- ten.1 För att det ska vara fråga om en tjänst som omfattas av för- draget ska tjänsten alltså vara av ekonomisk natur. Begreppet tjänster tolkas dock vidsträckt. Domstolen har bl.a. konstaterat att det avgörande är att tjänsten utförs mot någon form av betalning – det behöver inte vara i form av pengar utan ersätt- ningen kan t.ex. bestå av en gentjänst.2 Det krävs däremot inte att syftet med tjänsten är att åstadkomma vinst för att en ersättning ska innebära att det är en tjänst i EU-rättslig mening.3 För att något ska räknas som ersättning krävs det inte heller att det är just mottagaren som faktiskt betalar för tjänsten. Domstolen har t.ex. bedömt att avgiftsfria tv-tjänster som finansierades med reklam var en tjänst, dvs. trots att mottagaren inte betalade för sändningarna.4 I ett annat rättsfall ansågs det vara en tjänst att till- handahålla medicinska tjänster, trots att det aktuella engelska syste- met bygger på principen att tillhandahålla sjukvård utan avgifter.5 Att sprida information om en abortklinik ansåg domstolen däremot inte var en tjänst – även om informationen handlade om en ekono- 1Dom Humbel, C-263/86, p. 2Dom Steymann, C-196/87. 3Dom Jundt, C-281/06, p. 33 och 34. 4Dom m.fl., C-352/85, p. 5Dom Watts, C-372/04. misk tjänst ansågs själva informationen inte vara ekonomisk. Den i fallet aktuella organisationen spred dock information ideellt.6 Att någon form av betalning förekommer innebär dock inte att det med automatik är fråga om en tjänst som normalt utförs mot ersättning.7 Vi kommer att återkomma till denna fråga om tjänster som inte är av ekonomisk art i avsnitt 6.2.3. Vidare kan vi konstatera att om tjänsten ska anses vara av ekono- misk art inte beror på tjänsteleverantörens juridiska ställning, t.ex. om det är icke-vinstdrivande organ, och inte heller på tjänstens natur. Om en verksamhet ska klassas som ekonomisk beror snarare på hur verksamheten utförs, organiseras och finansieras, när det gäller bestämmelserna om fri rörlighet.8 För att fastställa om en viss tjänst ska kvalificeras som ekonomisk och omfattas av fördragsbestämmelserna bör alltså varje enskilt fall granskas för sig, med hänsyn till verksamhetens alla särdrag, särskilt hur den bedrivs, organiseras och finansieras i den aktuella medlems- staten (se vidare avsnitt 6.2.2 och 6.2.3). Tjänsterna är ofta väldigt specifika och varierar i olika medlemsstater och till och med i olika lokala myndigheter. Dessutom är sättet som tjänsterna tillhandahålls i ständig utveckling.9 6.2.2Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (NESGI) En viss slags tjänst är särskilt intressant för oss, nämligen icke-eko- nomiska tjänster av allmänt intresse, s.k. NESGI. Det är i sin tur en underkategori till tjänster av allmänt intresse. 6Dom Children mot Grogan m.fl., C-159/90. 7Dom Humbel, C-263/86. 8Kommissionens meddelande KOM(2007) 725, s. 5. Där anges också att domstolen när det gäller konkurrensrätten anser att det varken är tjänsteleverantörens bransch, ställning (dvs. om de är ett offentligt organ, privat organ, sammanslutning av organ eller en del av statsförvalt- ningen) eller dess finansiering som avgör huruvida verksamheten anses vara ekonomisk eller icke-ekonomisk, utan detta följer av verksamhetens natur. Kriterier som används är t.ex. huru- vida det finns en marknad för tjänsterna, statliga befogenheter eller skyldigheter till solidaritet. 9Kommissionens meddelande KOM(2007) 725, s. 5. I medlemsstaterna och unionen som helhet har vissa tjänster av viss karaktär bedömts vara av allmänt intresse, vilket framgår av EUF- fördraget och i texter som ansluter till fördraget. Dessa benämns just tjänster av allmänt intresse (services of general interest, SGI). Begrep- pet lanserades av kommissionen 1996 och definieras som tjänster, utförda på affärsmässiga eller icke-affärsmässiga grunder, som offentliga myndigheter anser ligger i allmänhetens intresse och som därför omfattas av särskilda förpliktelser.10 Vad som avses med begreppet har dock inte närmare analyserats. I stället får vi utgå från hur tjänster av allmänt intresse beskrivs i EU-rättslig praxis. har ställt upp ett antal kriterier som ska vara uppfyllda för att en tjänst ska anses vara av allmänt intresse. vara betydelsefull för konsumenterna, vara öppen för alla konsumenter, och tillhandahållas på likartade villkor.11 Genom Lissabonfördraget lyftes SGI in som ett legalt begrepp i EU:s primärrätt. Detta gjordes genom att protokoll nr 26 om tjänster av allmänt intresse fogades till både och EUF-fördraget. Trots att protokoll nr 26, som framgår av rubri- ken, reglerar just tjänster av allmänt intresse har någon definition av begreppet inte tagits med. Kommissionen har dock, i samband med att medlemsstaterna enades om protokollet, uttalat att tjänster av allmänt intresse kan definieras som tjänster som de offentliga myn- digheterna anser är av allmänt intresse och som omfattas av vissa skyldigheter att tillhandahålla dem. Offentliga myndigheter kan an- tingen välja att själva tillhandahålla tjänsterna eller anförtro andra, privata eller offentliga, organ detta uppdrag, som kan utföras anting- en med eller utan vinstsyfte.12 Detta uttalande från kommissionen stämmer överens med EU-rättslig praxis. 10Kommissionens grönbok (2003) 270, p. 11Jämför dom Gemeente Almelo m.fl., C-393/92, p. 12Kommissionens meddelande KOM(2007) 725, s. 4. De tjänster som omfattas av begreppet SGI kan i sin tur delas upp i två kategorier tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (services of general economic interest, SGEI), och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (non-economic services of general interest, NESGI). Uppdelningen mellan SGEI och NESGI är viktig, eftersom den avgör i vilken utsträckning blir tillämplig. Avgörande för om en SGI är en SGEI är om det finns ett ekono- miskt intresse förknippat med tjänsten. Det finns dock ingen EU- rättslig definition av begreppet SGEI i EUF-fördraget eller i sekundär- rätten.