sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Ett annat problem är att vissa tjänsteleve- rantörer har en avtalsmässig förpliktelse att meddela sina kunder om åtgärder av detta slag, vilket kan vara till stor nackdel i fall då det är angeläget att informationsinnehavaren inte får veta att det pågår en utredning mot honom eller henne, eller att man är på jakt efter viss information. Frysning kan inte heller användas om man Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö inte vet var informationen finns. Det är vidare mycket vanligt att informationen är krypterad. Det kan då förekomma att tjänsteleve- rantören inte har tillgång till krypteringsnyckeln. En begäran om rättslig hjälp kan alltså vara meningslös eftersom de svenska brotts- bekämpande myndigheterna inte kan få ut informationen i klartext även om den frysts. Som vi tidigare nämnt är det vanligt att företag som erbjuder moln- tjänster har servrar i olika länder. Användarnas elektroniska informa- tion lagras som regel automatiskt där det finns elektroniskt lag- ringsutrymme. Detta kan innebära att en och samma fil kan vara uppdelad på så sätt att en del av den är lagrad i ett visst land och en annan del i ett annat land. I molnkontexten är det inte heller ovan- ligt att informationen finns sparad (speglad) i flera länder och den kan dessutom mycket snabbt flyttas mellan olika jurisdiktioner. är det alltså svårt eller omöjligt för de brotts- bekämpande myndigheterna att få reda på var den information man är intresserad av rent faktiskt finns. Om man inte vet var informa- tionen finns lagrad kan man inte veta om den finns i eller i utlandet, och i så fall i vilket land. Det är då inte möjligt att rikta en begäran om rättslig hjälp till lagringslandet, eftersom man inte vet vilket land det handlar om. Om lagringsplatsen avgör jurisdiktions- frågan kan man tänka sig att ett oseriöst företag som tillhandahåller molntjänster systematiskt flyttar data i syfte att förhindra att de brottsbekämpande myndigheterna får tillgång till den.35 Svårig- heterna med att använda förfarandet med internationell rättslig hjälp vid molnlagring är uppenbara. Till ovanstående kommer den ytterligare svårigheten att den infor- mation man söker kan vara krypterad och att innehavaren av kryp- teringsnyckeln kan vara en fysisk eller juridisk person som finns i en annan jurisdiktion än den där informationen är lagrad. 35 (T-CY), Criminal access to electronic evidence in the cloud: Recommendations for consideration by the T-CY. Final report of the , rapport s. 15. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Darknet innebär ytterligare svårigheter I internetsammanhang brukar man skilja mellan det öppna internet (clearnet) och deep webb. Skillnaden är att information på det öppna internet kan hittas med hjälp av olika sökmotorer medan informa- tion på deep webb är lösenordsskyddad och inte kan hittas med sök- motorerna. Exempel på deep webb är information som en användare ser när hon eller han loggar in på sin internetbank eller något annat lösenordsskyddat användarkonto. En särskild del av deep webb är det s.k. Darknet. Där kan man med hjälp av speciellt utvecklade krypteringsprogram, t.ex. , surfa anonymt och utan att lämna några digitala fotspår. Webbsidorna på Darknet kan inte hittas med hjälp av sökmotorer utan man måste ha den exakta webbadressen. Darknet har viktiga och legitima användningsområden, inte minst för journalister och människorättsaktivister som verkar i diktaturer. Men det har också blivit en för kriminell verksamhet. En studie från King’s College 2016 visar att majoriteten av de sidor som designats för krypteringsprogrammet används i kriminella syften, såsom drog- och vapenhandel, kontraktsmord och spridande av otillåten pornografi med barn, djur eller våldsinslag.36 Om den infor- mation som är relevant i en brottsutredning finns på Darknet är den inte bara svår att hitta. Det är också i det närmaste omöjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att utreda var den finns lagrad. Detta ställer till uppenbara svårigheter om lagringsplatsen är avgörande för jurisdiktion och omöjliggör i många fall en begäran om internationell rättslig hjälp, eftersom man inte vet vart begäran ska riktas. Som vi tidigare framhållit finns det ett utomordentligt stort behov av att de brottsbekämpande myndigheterna kan få tillgång till information som enskilda användare har lagrat externt. är det i många fall mycket svårt eller rentav omöjligt att i rimlig tid få fram informationen med hjälp av husrannsakan och beslag eller internationell rättslig hjälp i brottmål. De svårigheter som har be- skrivits har en stor påverkan på möjligheterna att utreda brott. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö talar för att dessa svårigheter kommer att fortsätta öka i takt med den tekniska utvecklingen och då det kan förmodas bli allt vanligare med extern lagring av elektronisk information. Problemet behöver därför få en lösning . 6.6.7De hemliga tvångsmedlen kan bara användas i ett mindre antal fall Tillämpningsområdet för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation är snävt Vårt uppdrag handlar om öppna tvångsmedel, såsom husrannsakan och beslag. Vi har i det föregående konstaterat att möjligheterna för de brottsbekämpande myndigheterna att med hjälp av de öppna tvångsmedlen få tillgång till externt lagrad information är begränsade. Men det finns också möjlighet att med stöd av reglerna om hemliga tvångsmedel få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunika- tion och om innehållet i sådan kommunikation. Enligt bestämmel- serna i 27 kap. 18 § RB innebär hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation att meddelanden, som i ett elektroniskt kommu- nikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefon- nummer, eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Avlyssningen kan enligt 20 § i samma kapitel avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss kommunikationsutrustning, t.ex. en viss mobiltelefon, surfplatta eller dator. Det är viktigt att framhålla att begreppet ”meddelande” inte bara omfattar kommunikation mellan två personer, utan också omfattar överföring av datafiler med hjälp av FTP (File Transfer Protocol) samt överföring från hem- sidor, nyhetsgrupper och chattkanaler m.m.37 Regleringen tillåter hemlig avlyssning av såväl traditionell tele- foni som internetbaserad kommunikation, t.ex. ip-telefoni, e-post och sociala medier. Man kan därför fråga sig om inte möjligheten till hemlig avlyssning är tillräcklig för att tillgodose de brotts- bekämpande myndigheternas behov av tillgång till elektroniskt lagrad information som lagrats externt. Så länge informationen har överförts i ett elektroniskt kommunikationsnät kan den ju avlyssnas. 37 Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 18 § RB. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö kan hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation bara användas vid misstanke om allvarlig brottslighet. Tvångsmedlet får bara an- vändas om brottet har lägst fängelse i straffskalan, om det finns med i uppräkningen av samhällsfarliga brott i 27 kap. 2 § andra stycket RB, eller om det kan antas att brottets straffvärde över- stiger fängelse . Som vi har redogjort för är det numera utomordentligt vanligt att det i brottsutredningar om alla slags brott förekommer elektronisk bevisning och att denna bevisning är externt lagrad. De flesta brott som utreds är inte av det allvarliga slag som reglerna om hemliga tvångsmedel tar sikte på. Om de brottsbekämpande myn- digheterna inte har någon annan möjlighet än de hemliga tvångs- medlen till att få tillgång till externt lagrad information, innebär det en stark rättslig begränsning av dessa möjligheter. Hemlig avlyssning har förlorat mycket av sin effektivitet Det kan vidare konstateras att möjligheterna att genom hemlig av- lyssning få del av innehållet i elektronisk kommunikation har minskat kraftigt genom den tekniska utvecklingen. är det nämligen mycket vanligt att information som överförs i kommunikationsnät är krypterad. Detta gäller inte bara s.k. ip-telefoni och andra internet- baserade kommunikationstjänster såsom chattjänsterna WhatsApp och Messenger, utan också de flesta hemsidor. Detta innebär att myndigheten inte i klartext kan uppfatta innehållet i den kommu- nikation som avlyssnas. Kryptering utgör ett mycket viktigt skydd för användarnas elektroniska information, varför den ökade använd- ningen av krypteringsteknik generellt sett är positiv. I de fall där det finns ett angeläget behov av att de brottsbekämpande myndig- heterna kan ta del av informationen har den ökade krypteringen inneburit att möjligheterna att utreda brott har minskat. Leverantörer av traditionell telefoni (s.k. operatörer enligt lagen [2003:389] om elektronisk kommunikation) har en skyldighet att anpassa sina tekniska system så att de i klartext kan lämna ut kom- munikation som de krypterar i sina nät till brottsbekämpande myndigheter. Någon sådan skyldighet finns däremot inte för leve- rantörer av internetbaserade tjänster. Myndigheterna har inte någon egen möjlighet att dektryptera kommunikation i realtid. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö En annan svårighet för den brottsbekämpande verksamheten är att användare enkelt kan köpa anonymiseringstjänster som skyddar deras ip-adress, vilket leder till att kommunikationen blir anonym. Problematiken med anonymiserad kommunikation är att de brotts- bekämpande myndigheterna i många fall inte får del av den alls, till skillnad från i krypteringsfallen där man alltså får del av informa- tionen i obegriplig krypterad form. En annan svårighet för de brottsbekämpande myndigheterna är den utbredda användningen av . Avlyssning och över- vakning av elektronisk kommunikation riktad mot en mobiltelefon utförs i normalfallet genom att operatörer förser myndig- heterna med innehållet i den kommunikation (och uppgifter om kommunikationen) som belastar abonnemanget. Det kan vara exem- pelvis samtal, sms, e-posttrafik och annan internettrafik. När en av- lyssnad person övergår från att använda abonnemangets eller kontant- kortets surf till att använda , belastar surfandet inte längre abonnemanget eller kontantkortet. Detta innebär i sin tur att de brottsbekämpande myndigheterna inte kan ta del av den inter- netbaserade kommunikation som sker. Problemet kan sammanfattningsvis uttryckas på så sätt att de brottsbekämpande myndigheterna ofta inte kan få faktisk tillgång till mycket av den elektroniska kommunikationen, även i de fall då det finns rättslig grund för sådan tillgång. Tvångsmedlet hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation har därför förlorat mycket av sin effektivitet. En mer ingående beskrivning av problematiken finns i SOU 2017:89. Även när innehållet i internettrafiken är krypterat kan hemlig avlyssning ha en viktig funktion när det gäller möjligheterna att genomföra en framgångsrik husrannsakan i en dator eller liknande. Avlyssningen kan nämligen ge en möjlighet att inför en husrann- sakan se när den misstänkte har datorn påslagen. Om den brotts- bekämpande myndigheten kan göra husrannsakan när datorn är på- slagen, ökar det möjligheten att säkra information genom en s.k. live-forensisk undersökning. Många gärningsmän, och inte minst personer som ägnar sig åt sexuella övergrepp mot barn på internet och barnporrbrott, använder sig av kraftfulla krypteringsprogram. Den som genomför undersökningen har därför störst möjligheter att undersöka datorn när den är igång. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö installerade kan följden i annat fall bli att denne inte kan komma åt någon information alls.38 Även hemlig dataavläsning kan förväntas bli begränsat till allvarliga brott Med anledning av de svårigheter som har uppstått för den brotts- bekämpande verksamheten på grund av den ökade användningen av kryptering och anonymiseringstjänster har en särskild utredare haft i uppdrag att överväga om hemlig dataavläsning bör införas som ett tvångsmedel i svensk rätt (dir. 2016:36). Det finns inte någon fast- ställd definition av vad som är hemlig dataavläsning. Som utgångs- punkt för en analys har dock begreppet i direktiven definierats som ”en metod för de brottsbekämpande myndigheterna att med någon form av tekniskt hjälpmedel i hemlighet bereda sig tillgång till en dator eller annan teknisk utrustning som används för kommunika- tion och därigenom få besked om hur utrustningen används i real- tid och vilken information som finns i den”. Vidare anges att detta kan ske t.ex. genom att en hård- eller mjukvara placeras, antingen fysiskt eller elektroniskt, i en användares tekniska utrustning. Enligt direktiven ska utredaren ta reda på vilket behov de brottsbekämpande myndigheterna har av att i hemlighet i realtid bereda sig tillgång till information i datorer och andra tekniska utrustningar, hur effektiv en sådan metod kan förväntas vara och vilka integritetsintrång som kan förutses. Utredningen om hemlig dataavläsning har överlämnat sitt betänkande Dataavläsning – ett viktigt verktyg i kampen mot all- varlig brottslighet (SOU 2017:89). Man lämnar där förslag om att hemlig dataavläsning ska tillåtas och att åtgärden bl.a. ska kunna användas för att man ska kunna ta del av lagrad information i en dator eller liknande och i information som lagrats i användarkonton på internet m.m. Om hemlig dataavläsning tillåts, uppstår en överlappning med den fråga som vi nu överväger. Man skulle nämligen kunna få till- gång till samma information antingen med hjälp av hemlig data- avläsning eller med någon form av undersökning på distans. 38 RättsPM 2016:4, Sexualbrott på internet mot unga brottsoffer s. 8 och 9. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö lappningen gäller dock bara ett begränsat antal fall. Med hänsyn till att det skulle vara fråga om ett hemligt tvångsmedel i paritet med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, talar nämligen allt för att förutsättningarna för att hemlig dataavläsning ska få användas skulle ligga på samma nivå som hemlig avlyssning när det gäller bl.a. straffskalan. Så ser också förslagen ut i SOU 2017:89. Som vi redan framhållit är det numera mycket vanligt att det i alle- handa brottsutredningar förekommer it-bevisning och att denna är lagrad externt. I de flesta fall skulle man alltså inte kunna använda hemlig dataavläsning. Att man kan få fram samma sorts information på olika vägar är för övrigt inget unikt för den situation som vi nu talar om. Redan med dagens regelverk kan man ju avlyssna ett meddelande som är under befordran, eller när meddelandet har kommit fram och lagrats i mottagarens informationsbärare komma åt det där med hjälp av husrannsakan och beslag. Sammantaget gör vi bedömningen att varken de befintliga hemliga tvångsmedlen eller hemlig dataavläsning, om det införs, kan användas i den omfattning som skulle behövas för att täcka det stora behov som finns av tillgång till externt lagrad information i brottsutred- ningar. 6.7Överväganden om utvidgad undersökning Bedömning: Utvidgad undersökning med hjälp av en informa- tionsbärare som undersöks under en husrannsakan eller som tas i beslag bör tillåtas. Mot bakgrund av de bedömningar som har gjorts i avsnitt 6.6 är det mycket angeläget att man undersöker hur man kan förbättra de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att få tillgång till externt lagrad information. En möjlighet är att man använder en informationsbärare som påträffas under en husrannsakan eller som tas i beslag för att bereda sig tillgång till externt lagrad information. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Vi kallar detta förfarande för utvidgad undersökning. I det här av- snittet redovisar vi våra överväganden i fråga om tillåtande av ett sådant förfarande. Vi använder för enkelhets skull genomgående begreppet informationsbärare, men det bör redan här sägas att det naturligtvis måste handla om en form av teknisk utrustning som kan användas för kommunikation. I annat fall kan man ju inte an- vända den för att få tillgång till den externt lagrade informationen. 6.7.1Det finns ett stort behov av utvidgad undersökning De brottsbekämpande myndigheterna har under vårt arbete fram- hållit som ett allvarligt problem att det vid husrannsakningar eller efter beslag mycket ofta visar sig att det via datorer eller andra informationsbärare som genomsöks är möjligt att få tillgång till externt lagrad information, men att det nuvarande regelverket anses hindra detta. Vi har beskrivit problemet närmare i avsnitt 6.6. Vi har där också beskrivit de stora svårigheter som finns att få tillgång till informationen genom en husrannsakan på den plats där informationen finns eller genom internationell rättslig hjälp i brottmål. Även om dessa förfaranden effektiviseras är det tveksamt om de kommer att fungera så effektivt som skulle vara önskvärt för att det inte ska bli en betydande bromskloss i den brottsutredande verksamheten och för att man ska minimera risken för att information raderas, flyttas eller förvanskas. Som vi också har redovisat tidigare kan de hemliga tvångsmedlen bara användas i en mindre andel av de fall där externt lagrad information är av bety- delse för brottsutredningen. Detta kan förväntas gälla även om det skulle införas en möjlighet till hemlig dataavläsning. I många fall skulle det kunna vara enkelt för de brottsbekäm- pande myndigheterna att få tillgång till externt lagrad information genom att använda en informationsbärare som man håller på att undersöka inom ramen för en husrannsakan eller efter ett beslag. Om man har tillgång till informationsbäraren och denna inte är låst med lösenord eller liknande, krävs det ganska ofta inte ens att man känner till inloggningsuppgifterna till en viss molntjänst för att man ska kunna komma åt t.ex. chattapplikationer. Som vi kommer att återkomma till i avsnitt 6.7.4 beror dock möjligheterna delvis på hur riskmedveten användaren av den aktuella informationsbäraren är. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Det är väl känt att personer som ägnar sig åt grov eller organiserad brottslighet ofta har ett högt riskmedvetande och är väl medvetna om de metoder som de brottsbekämpande myndigheterna använder (se t.ex. SOU 2012:44 s. 217). Typiskt sett är riskmedvetenheten och kunskaperna om hur man skyddar information högre ju högre upp man kommer i den kriminella hierarkin. Det är dock troligt att riskmedvetenheten är lägre bland personer utanför den sfären och att det i en hel del fall avseende båda kategorierna kan vara möjligt att använda deras informationsbärare för att få tillgång till externt lagrad information även utan tillgång till inloggnings- uppgifter. Som framgått av framställningen i avsnitt 6.6.5 är det långtifrån bara vid grov och organiserad brottslighet som det finns it-inslag och behov av att säkra elektronisk och externt lagrad bevis- ning. Det sagda innebär att det enklaste och snabbaste sättet för myn- digheterna att kunna ta del av informationen ofta är att använda den smarttelefon, dator eller andra elektroniska informationsbärare som man har fått tillgång till genom t.ex. husrannsakan eller beslag. Just snabbhet är avgörande för att man ska minska risken för att informationen hinner raderas, ändras eller flyttas. Här måste man hålla i minne att vem som helst som har tillgång till inloggningsuppgifterna kan vidta sådana åtgärder med information i virtuella användarkonton, och detta även om personen i fråga inte har tillgång till en viss specifik informationsbärare. Det finns alltså en påtaglig risk för att värdefullt eller t.o.m. nödvändigt utrednings- material förvanskas eller försvinner om man inte kan agera snabbt. De möjligheter till frysning eller motsvarande åtgärder som finns eller kan komma att finnas i svensk rätt (se förslagen i SOU 2013:39 om bevarandeföreläggande) kan i viss mån minska sådana risker. Men som vi redovisat i det föregående löser det långtifrån alla problem. I parentes kan nämnas att de förslag som lämnats i SOU 2013:39 enligt vår mening är behäftade med ett särskilt problem, eftersom förslaget bygger på att föreläggandet ska avse viss specificerad infor- mation. Det är dock svårt för den brottsutredande myndigheten att ange vilken information som ska bevaras innan man rent faktiskt har fått ta del av informationen. Sammanfattningsvis gör vi bedömningen att det inte går att försäkra sig om tillgång till informationen på något annat sätt än genom en utvidgad undersökning, och i andra fall att Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö så i vart fall inte kan ske i rimlig tid. Vår slutsats av det anförda är att det finns ett mycket stort behov av att myndigheterna kan ta del av sådan externt lagrad information som finns tillgänglig via en informationsbärare som påträffas under en husrannsakan eller som tas i beslag. Behovet kommer med all säkerhet att öka ytterligare, eftersom det blir allt vanligare att information lagras i molntjänster m.m. Mycket talar därför för att en sådan möjlighet införs. I flera andra länder har det införts möjligheter för de brotts- bekämpande myndigheterna att bereda sig tillgång till externt lagrad information. Exempelvis finns det enligt finländsk rätt en möjlighet att på distans genomsöka utrustning såsom datorer, datorsystem och mobiltelefoner. I dansk rätt framgår det av praxis att reglerna om husrannsakan kan tillämpas på genomsökning av profiler på Facebook och Messenger under vissa premisser. Enligt norsk rätt kan en husrannsakan bl.a. avse information som är elektroniskt lagrad på virtuella användarkonton, såsom ett e-postkonto eller någon annan lagringstjänst där innehållet lagras på en extern server hos en tjänsteleverantör. Den norska uppfattningen tycks vara att de brotts- bekämpande myndigheterna får bereda sig tillgång till elektroniskt lagrad information på samma sätt som kontoinnehavaren lagligen kan göra, så länge det finns ett beslut om det och så länge man har tillgång till inloggningsuppgifterna.39 Det råder ingen tvekan om att brottsbekämpning är ett legitimt syfte som är godtagbart enligt såväl regeringsformen som artikel 8 i . Frågan är då om det ingrepp som en möjlig- het till utvidgad undersökning skulle innebära är proportionerligt. En viktig faktor är hur ingripande åtgärden anses vara i förhållande till den personliga integriteten och skyddet för privatliv och korre- spondens. En påtvingad undersökning av människors personliga tillhörigheter och information innebär i stort sett alltid en integritetskränkning, oavsett om undersökningen sker inom ramen för en husrannsakan 39 Se bl.a. i rapporten access and jurisdiction: What are the options?, s. 37, p. 191 och framställningen i avsnitt 4.4 om norsk rätt. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö på en plats eller i något annat sammanhang. Detta skulle naturligt- vis också gälla om man inför en möjlighet att genomsöka elek- tronisk information som lagrats externt. Emellertid kan vi inte se att en sådan möjlighet i sig skulle vara mer integritetskränkande för innehavaren av informationen än den undersökning som kan ske av informationsbärarens lokalt lagrade innehåll under en husrannsakan eller efter ett beslag. Integritetsintrånget rör inte alltid bara den person som åtgärden avser. De brottsbekämpande myndigheterna kan ju vid en under- sökning av t.ex. ett virtuellt användarkonto få del av information som rör andra personer än innehavaren av det konto som använts för inloggningen. Som ett exempel kan nämnas slutna grupper i sociala medier där medlemmarna delar material med varandra. Den som har tillgång till gruppen, får som regel tillgång till allt material som medlemmarna delat. Detta kan naturligtvis vara känsligt för de andra medlemmarna, men innebär enligt vår mening inte något hinder mot ett tillåtande av utvidgad undersökning.