sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — I fråga om beslut om företagskoncentrationer är sannolikheten högre att företag avstår från att överklaga det första beslutet om att förbjuda en företagskoncentration, vare sig det kommer från en domstol eller , eftersom tillfället att genomföra koncentrationen snabbt kan gå förlorat. Om det hade varit som hade beslutat som första instans, hade 2Däckia Euromaster, tingsrätts dom i mål T 18896-10. 3Aleris , och Hjärtkärlgruppen i . 4Swedavia AB, , och och , respektive , och . En utökad beslutanderätt för samtliga ärenden varit avgjorda efter anmälan, istället för som från . har tillämpat en ordning där svarar för utredningen av överträdelser av regel- verket, men sanktionerna mot överträdelserna beslutas av domstol. Som redovisats i kapitel 6 skiljer sig ordningen för Konkurrens- verkets beslutsfattande jämfört med vad som gäller för likartade myndigheter som , och . I jämförelse med den ordning som EU- kommissionen och en stor majoritet av EU:s medlemsländer tillämpar, krävs i minst ytterligare en beslutsinstans i varje ärende om konkurrensskadeavgift eller förbud mot företags- koncentration innan ett eller flera företag får ett första besked om deras agerande står i strid med konkurrensreglerna eller inte. Detta betyder att det konkurrensrättsliga förfarandet sett på en aggregerad nivå tar i , än i andra jämförbara länder. Även om det rör sig om ett begränsat antal ärenden , rör det sig om ett effektivitetstapp som pågår över . Här kan någon vilja invända att en ordning med utökad beslutanderätt för innebär att det blir ”beslutsfattande i tre instanser” (alltså först beslut, som sedan överklagas i två domstolsinstanser). Då bortses från att även en stämningsansökan kräver ett mycket omfattande utredningsarbete. Den sammanlagda tid myndigheten lägger ned på ärendet före stämningsansökan, vilket kan utläsas av redovisningen i avsnitt 4.6, bedömer utredningen vara oförändrad om myndig- heten istället avslutar ärendet med ett beslut i sak. Inom EU tillämpar samtliga konkurrensmyndigheter ett och samma regelverk avseende överträdelser av konkur- rensreglerna. har presenterat en plan med syfte att ytterligare effektivisera de nationella konkur- rensmyndigheternas tillämpning av unionens konkurrensregler. Kommissionens inriktning är att utjämna olikheter mellan de nationella konkurrensmyndigheternas utrednings- och besluts- befogenheter genom att införa en minimistandard för vilka befogen- heter myndigheterna måste ha tillgång till. Ett uttalat mål med kommissionens harmoniseringsinitiativ är att säkerställa att samt- En utökad beslutanderätt för liga nationella konkurrensmyndigheter ska kunna besluta om konkurrensskadeavgifter.5 En viktig bakgrund till strävan att harmonisera förfarandeprocessen mellan olika konkurrens- myndigheter inom EU är att olikheter i förfarandet kan leda till ökade kostnader för berörda företag, både för de som klagar och de som är föremål för överträdelseutredningar. Avsaknad av effektiva beslutsbefogenheter utgör ett problem när det gäller en tillämpning av , då det kan innebära att nationella konkurrensmyndigheter avstår från att vidta åtgärder eller endast vidtar begränsade åtgärder som inte helt möter behovet. En ordning med utökad beslutanderätt underlättar för att samarbeta med andra konkurrensmyndig- heter inom EU som har denna beslutsbefogenhet.6 Det blir också en större överensstämmelse mellan vad företag möter på svenska marknader jämfört med vad de möter på marknader i . Resterande del av kapitlet kommer, mot bakgrund av de ut- gångspunkter och med en fördjupning av vissa av de resonemang som redogjorts för ovan, att användas till att redogöra för och överväga olika argument som har bäring på en utökad beslutande- rätt för . Avsnitt 8.2 behandlar argument som har lyfts fram främst vid tidigare överväganden i samband med lag- stiftningsarbete, vilka talar emot en utökad beslutanderätt för . Avsnitt 8.3 utgörs av en sammanfattning av den kvalitativa intervjuundersökning som utredningen genomfört. I avsnitt 8.4 diskuteras effektivitetsvinster vid en reform, avsnitt 8.5 behandlar frågan om mer enhetliga regler för europeiska konkur- rensmyndigheter och avslutningsvis redogörs i avsnitt 8.6 för de slutsatser utredningen menar att man kan dra av det presenterade materialet. 5Se en utveckling av dessa resonemang nedan under avsnitt 8.5. 6Effektivitetsresonemang redogörs för utförligare under avsnitt 8.4. En utökad beslutanderätt för 8.2Tidigare argument mot en reform I kapitel 3 har redogjorts för olika lagstiftningsärenden som har behandlat konkurrensrätt samt för andra sammanhang där det har framförts argument mot att ska få utökad beslutanderätt. Med stöd av dessa argument har uttalanden gjorts om att det inte är lämpligt för att få egen beslutanderätt; vare sig i fråga om konkurrensskadeavgifter eller i fråga om företagskoncentrationer. I vart fall har man menat att en sådan reform inte bör genomföras vid just det tillfället.7 Ambitionen i detta avsnitt har varit att försöka lista dessa argument och syna dem på nytt mot bakgrund av de förhållanden som råder ; i och inom EU. SOU 2006:99 var den senaste utredningen där man grundligt gick igenom hela konkurrenslagstiftningen i syfte att effektivisera förfarandet. Det kan noteras att den utredningen, mot bakgrund av hur direktiven var skrivna samt de klara ställningstagandena som gjorts tidigare, inte fann anledning att överväga instansordningen för prövningen av företagskoncentrationer. Instansordningen avse- ende konkurrensskadeavgifter övervägdes dock och bedömningen som utredningen gjorde i den delen delades av regeringen.8 Inledningsvis kommer de skäl som framfördes mot en utökad beslutanderätt avseende konkurrensskadeavgifter i SOU 2006:99 att behandlas. Därefter kommer en redogörelse för de skäl emot en beslutanderätt för i koncentrationsärenden som förekommit i tidigare lagstiftningsärenden, och vilka SOU 2006:99 hänvisar till. Slutligen görs en sammanställning av de övriga argument mot en utökad beslutanderätt för som har kunnat uppfattas inom ramen för utredningen. Framställningen gör inte anspråk på att vara helt uttömmande men ambitionen har varit att lyfta fram och behandla de mest centrala av argumenten emot en reform. 7Jfr avseende konkurrensskadeavgifter bl.a. prop. 2007/08:135 s. 81 ff. samt SOU 2006:99 En ny konkurrenslag, s. 332 och avseende företagskoncentrationer bl.a. prop. 1997/98:130 s. 52 samt prop. 1998/99:144 s. 73. 2007/08:135 s. 81 ff. där regeringen uttalade att man delade utredningens bedömning att ”det inte finns tillräckliga skäl att ge en generell behörighet att fatta rättsligt bindande beslut om konkurrensskadeavgifter”. En utökad beslutanderätt för 8.2.2Argument i SOU 2006:99 En ny konkurrenslag Ett uttalat syfte med det arbete som utmynnade i betänkandet SOU 2006:99 var enligt direktiven att intensifiera kampen mot olagliga karteller. Utredaren skulle mot denna bakgrund bl.a. över- väga om statsmakterna borde övergå till en ordning där beslutade om konkurrensskadeavgift och där instansordningen ändrades så att verkets beslut överprövades direkt av . Vid dessa överväganden skulle även de bestämmelser som fanns om rätt till överprövning av myndighets- beslut i beaktas.9 I betänkandet uttalades att man försökt belysa olika aspekter på frågan om att införa en ordning där gavs en generell behörighet att fatta det första rättsligt bindande beslutet om konkurrensskadeavgift. Man diskuterade bl.a. följande skäl som hade anförts för att borde få beslutanderätt; a) att mer effektivt kunde medverka i nätverket , b) att en sådan rätt kunde verka disciplinerande för verket, c) att det torde innebära ett ökat incitament för företagen att med- verka i förfarandet hos , d) att den avhållande och avskräckande effekten som ett lagakraftvunnet avgörande om konkurrensskadeavgift innebar skulle följa snabbare inpå det agerande som föranlett sanktionen under förutsättning att verkets beslut inte överklagades och e) att långdragna rättsprocesser inte i onödan skulle binda upp de konkurrensvårdande myndigheternas resurser.10 Utredningen fann dock att en befogenhet för att besluta om konkurrensskadeavgift, med hänsyn till rådande rättssäkerhetskrav, inte innebar att man kunde ta bort en dom- stolsinstans ur systemet.11 Frågan blev då om förfarandet hos kunde utformas på sådant sätt att verket kunde anses utgöra en domstolsinstans i mening. I denna del blev bedömningen att en ordning där verket fattade beslut om konkurrensskadeavgift förutsatte inrättandet av ett råd eller ett liknande organ som var separerat från myndighetens 9SOU 2006:99 s. 312 och 681 (bilaga med utredningens direktiv, Dir. 2004:128). 10SOU 2006:99 s. 330 f. 11Jfr redogörelsen i kapitel 3 om förarbetena till nuvarande konkurrenslag under avsnitt 3.2.8 samt redogörelsen för rättssäkerhetsargument i 7.4. En utökad beslutanderätt för utredande verksamhet, och att en naturlig följd av detta var att för- farandet vid verket skulle ta . Detta innebar enligt utred- ningen att den relevanta frågan avseende de skäl som anförts för att ge rätt att besluta om konkurrensskadeavgift var om de positiva effekter som kunde tänkas vara förknippade med en rätt att besluta om konkurrensskadeavgift kunde väga upp de effektivitetsförluster som skulle uppstå i förfarandet vid verket med en sådan ordning. Utredningens bedömning var att det inte var sannolikt att så skulle bli fallet.12 Det måste betonas att utredning inte utredde och därför inte heller tog ställning till en ordning med beslutanderätt för och därefter prövning i två domstolsinstanser. I avsnitt 8.4 återkommer en diskussion kring effektivitetsfrågor. I SOU 2006:99 redogjordes för följande skäl, vilka talade emot att ge rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, nämligen •att det EG-rättsliga systemet sannolikt inte grundat sig på några mer ingående överväganden om att detta för kartellmålens vid- kommande skulle vara det optimala systemet, •att det vid en internationell jämförelse framstod som något ologiskt från effektivitetssynpunkt att i överge ett fullt kontradiktoriskt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift, som den europeiska utvecklingen i övrigt när det gällde synen på karteller verkade gå mot ett mer gärnings- orienterat synsätt och att denna bild förstärktes av den då pågående europeiska diskussionen om att kriminalisera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna, •att det vid en jämförelse med hur administrativa sanktionsav- gifter tillämpades på andra svenska rättsområden framstod som systematiskt mindre lämpligt att införa en ordning där beslutade om konkurrensskadeavgift, •att regelsystemet var uppbyggt på sådant sätt att marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked var av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift, och 12 SOU 2006:99 s. 331. En utökad beslutanderätt för •att det fanns en tydlig potential till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet fått tid att ”sätta sig”.13 Dessa skäl kommer nedan att granskas mot bakgrund av dagens förhållanden. Överväganden vid tillkomsten av det EG-rättsliga systemet Konkurrensrätten är ett ungt rättsområde där det har skett en snabb utveckling. Rättsutvecklingen har främst ägt rum i på grundval av antitrustlagstiftningen. I kom utvecklingen i gång betydligt senare och inledningsvis ansågs avtalsfriheten i all- mänhet även gälla för kartellavtal.14 Den europeiska konkurrens- rätten utgör dock inte enbart övertagen amerikansk rätt utan har även en egen viktig utvecklingshistoria. Här har den tyska s.k. ordoliberalismen spelat en stor roll, särskilt efter , genom utvecklandet av idéerna om en lagfäst social marknadsekonomi, vilket delvis har legat bakom utvecklingen inom EU. Det fanns även liknande konkurrensregler i fördraget om från 1951.15 EEG-fördraget hade som ett av sina mål att skapa ett system som tillförsäkrade att konkurrensen på den gemensamma mark- naden inte blev snedvriden.16 För att uppnå detta mål infördes bland annat artiklar med förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt mot missbruk av dominerande ställning.17 Bestämmelserna var brett skrivna och de skulle komma att få sitt innehåll närmare bestämt genom rättspraxis. Medlemsstaterna och de gemensamma institutionerna skapade av den europeiska gemenskapens existens gradvis ett konkurrensrättsligt system med hänsynstagande till de individuella staternas intressen och relation- erna mellan institutionerna samt mellan institutionerna och med- lemsstaterna. Målet om en gemensam marknad dominerade 13SOU 2006:99 s. 331 f. 14Jfr här bl.a. de överväganden som gjordes inför den svenska konkurrensbegränsningslagen, vilka redogörs för i kapitel 3. Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 2015, s. 57 f., , . and Competition in Twentieth Century Europe”, 2003. s. 232 ff. och s. 334 ff. 16Jfr artikel 3 (f). 17Artikel 85 respektive 86 i EG-fördraget. En utökad beslutanderätt för konstruktionsprocessen av det konkurrensrättsliga systemet, även om bland annat lägre priser och snabbare teknisk utveckling också förväntades som ett resultat av förbättrad konkurrens.18 I utformandet av det konkurrensrättsliga systemet förefaller inte medlemsstaterna ha varit så intresserade av att bli direkt involverade i arbetet utan i stället fick kommissionen en nyckelroll. Det främsta målet med arbetet var ekonomisk integration. För- beredelserna för ett institutionellt ramverk för implementering av artiklarna 85 och 86 [101 och 102] dominerade arbetet för kom- missionens konkurrensrättsliga tjänstemän under innan förordning nr 17/62 var färdig. Processen hade involverat omfattande och ibland svåra förhandlingar mellan rådet, kommis- sionen, och medlemsstaternas regeringar. För- ordning nr 17/62 skapade ett konkurrensrättsligt system i vilket tillämpningen och beslutsfattandet centrerades hos kommissionen och där de nationella rättsliga systemen marginaliserades. Den då- varande kom också att få en nyckelroll i det kon- kurrensrättsliga systemet och såg sin roll som en ”motor” för integrationen. Systemet var framför allt utarbetat i juridiska termer, snarare än politiska, och fokus var på de förfaranden som mest troligt skulle kunna skada integrationsprocessen, som exempelvis vertikala konkurrensbegränsningar.19 Det EU-rättsliga systemet för konkurrens är , liksom vid den tid det tillkom, främst inriktat på att undanröja hinder för den gemensamma inre marknaden. Redan inledningsvis fanns det regler om förbud mot karteller. Även om det konkurrensrättsliga systemet inom EU kanske inte kan sägas ha grundat sig på några mer ingående överväganden om att detta för kartellmålens vid- kommande skulle vara det optimala systemet, gavs kommissionen tidigt en stor och beslutande roll i utformningen av det konkur- rensrättsliga systemet, vilket inte förefaller ha varit självklart utan snarare något som medlemsstaterna inom ramen för samarbetet inom rådet valde att göra.20 Det är vidare naturligt, för att inte säga nödvändigt, att system utvecklas med tiden för att kunna hantera nya utmaningar. Kommissionens centrala och starka position har 18Gerber a.a. s. 344 ff. 19Gerber a.a. s. 349 ff. 20Jfr a.a. 348 f. En utökad beslutanderätt för fortsatt att utvecklas över de år som har gått sedan det konkurrens- rättsliga systemet inom EU infördes. Parallellt har man också vidareutvecklat det interna kontrollsystemet och bland annat infört olika s.k. ”checks and balances” och andra kontroller för att systemet ska upprätthålla krav på rättssäkerhet vid hanteringen av karteller och andra konkurrensrättsliga överträdelser. Mot denna bakgrund anser utredningen att oavsett vilka över- väganden som gjordes när det dåvarande EG-rättsliga systemet på konkurrensrättens område infördes , kan dessa inte anses utgöra argument vare sig för eller emot en utökad beslutanderätt för avseende konkurrensskade- avgift. Den europeiska utvecklingen mot ett gärningsorienterat synsätt Ett annat argument som framfördes mot en beslutanderätt för var att det vid en internationell jämförelse fram- stod som något ologiskt från effektivitetssynpunkt att i överge ett fullt kontradiktoriskt förfarande i mål om konkurrens- skadeavgift, som den europeiska utvecklingen i övrigt när det gällde synen på karteller verkade gå mot ett mer gärnings- orienterat synsätt.21 Man menade att genom att kommissionen i allt större utsträckning börjat lagföra karteller kunde detta anses ha inneburit ett närmande till det amerikanska systemet där man har ett sådant synsätt, med förbud i sig för vissa typer av särskilt allvar- liga konkurrensbegränsningar. Vidare menade utredningen att bilden förstärktes av den då pågående europeiska diskussionen om att kriminalisera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna.22 Det har i tiden efter SOU 2006:99 förts fram argument i linje med detta som går ut på att enhetligheten hos andra EU-länder, i bemärkelsen att de flesta länder tillämpar myndighetsmodellen, endast är skenbar. Inledningsvis kan konstateras att flertalet konkurrensrättsliga system inom EU i de frågor som avser konkurrensskadeavgift är uppbyggda enligt myndighetsmodellen där konkurrensmyndig- 21Gärningsorienterat synsätt innebär förbud mot vissa typer av särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar. 22SOU 2006:99, s. 204 f. En utökad beslutanderätt för heten utreder och fattar beslut i fråga om sanktionsavgifter.23 Det förekommer dock system som exempelvis det svenska, öster- rikiska, irländska och finska där domstolsmodellen är rådande och konkurrensmyndigheten i stället måste gå till domstol och väcka talan om utdömande av sanktionsavgiften/böterna alternativt överlämna ärendet till en åklagare som väcker talan i domstol.24 Det finns olika nationella inslag inom ramen för de två huvud- sakliga modellerna. I är några överträdelser mot konkur- renslagen också överträdelser enligt den danska strafflagstiftningen, vilket innebär att i dessa fall måste konkurrensmyndigheten vända sig till statsåklagaren som för talan i domstol för att få böter för ett företag utdömda.25 Enligt irländsk rätt är det krim- inaliserat att bryta mot förbuden avseende konkurrensbegränsande samarbete samt missbruk av dominerande ställning enligt de nationella reglerna samt artikel 101 och 102 i EUF-fördraget och där blir det fråga om en straffrättslig process.26 Det kan noteras att även valde att kriminalisera karteller i syfte att förstärka det befintliga administrativa sankt- ionssystemet för allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna.27 Det finns även andra länder inom EU där det förekommer straff- rättsliga inslag inom konkurrensrätten.28 Det krävs dock viss försiktighet när man försöker tolka den sammanlagda bilden. Vissa länder som och kriminaliserar till exempel bara ett visst beteende, ”bid rigging” (anbudsfusk), vilket i dessa länder kategoriseras som bedrägeri. Fängelse ingår inte heller i straffskalan i alla länder.29 I andra länder inom EU har det i stället varit fråga om en motsatt trend med avkriminalisering. Som exempel kan nämnas vårt eget land där kriminalisering av anbuds- karteller och bruttoprisförbud länge förekom, men avskaffades genom den konkurrenslag som då trädde i kraft. Även i , , och har en av- 23Jfr bl.a. , , , och ; se respektive konkurrensmyndighets webbplats. 24Se bl.a. dessa konkurrensmyndigheters webbplatser. 25En vision för Konkurrenspolitiken, Med blicken mot 2020, Rapport från de nordiska konkurrensmyndigheterna nr 1/2014, s. 67 f. 26Jfr bl.a. SOU 2006:99 s. 227 f. samt irländska konkurrensmyndighetens webbplats. 27Se bl.a. SOU 2006:99 s. 231 f. samt , and , . Regulating Cartels in Europe, 2010, s. 336. , och , se även and a.a. s. 342. 29Harding and , a.a. s. 342 f. En utökad beslutanderätt för kriminalisering skett.30 I övervägdes kriminalisering på nytt då förslag31 med tillhörande remissyttranden behandlades inom ramen för SOU 2006:99. Syftet med en kriminalisering angavs vara att kom- plettera och förstärka det administrativa systemet. I betänkandet slogs dock fast att de skäl som talade mot en kriminalisering var starkare än de skäl som talade för en sådan reform och man avstod från att lämna något förslag i den delen.32 Mot bakgrund av de fakta som har redogjorts för ovan förefaller det, trots den diskussion som redogjordes för i SOU 2006:99, inte ha skett någon utveckling mot kriminalisering på det konkurrensrättsliga området inom EU.33 I detta sammanhang kan det också vara intressant att notera att så sent som fått rekommendationer från att överväga för- ändringar i sin konkurrensrättsliga lagstiftning för att uppnå mer likartade processer avseende utdömandet av ansvar för över- trädelser samt åläggande av sanktionsavgifter.34 Det finns vidare inte heller något som tyder på att fler av med- lemsstaterna i EU skulle ha bytt till ett fullt kontradiktoriskt för- farande. Systemet i har, som vi har konstaterat i kapitel 6, genomgått en omfattande reform på konkurrens- rättens område där man övervägde att övergå till ett system med en kontradiktorisk process, liknande , avseende konkurrens- skadeavgiftsärenden, men där man av olika anledningar bestämde sig för att avstå.35 Tjänstemän på GD Konkurrens har vid ett möte med utredaren uttryckt att det från kommissionens sida finns en övertygelse om 31SOU 2004:131 Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell. 32Jfr SOU 2006:99 s. 535 och 571 f. Man lyfte bl.a. fram att en straffsanktion inte krävdes med hänsyn till gärningens allvar, att en straffsanktion inte torde utgöra ett effektivt medel för att motverka kartellsamarbeten samt att rättsväsendet inte hade tillräckliga resurser för att klara den ytterligare belastning som en kriminalisering skulle innebära och att ett resurstillskott inte framstod som försvarbart med hänsyn till alternativa användningssätt av motsvarande belopp. 33Möjligen med undantag för , där man har ”ciminal procedure”, men det är svårt att få fram exakt uppgift om när detta infördes. Jfr här bl.a. ECN Working Group Cooperation Issues and , Decision Making Powers Report, och Commission Staff Working Document, enforcement by the Member States’ competition authorities: institutional and procedural issues, . 34Jfr redogörelsen ovan i 5.2.3. 35Jfr Growth, Competition and the Competition Regime. Government Response to Consultation, utgiven av , Innovation and Skills, . En utökad beslutanderätt för att system med inslag av kriminalisering är de klart minst effektiva bland annat då konkurrensmyndigheterna drar sig för att vända sig till brottmålsdomstol eller åklagare, vilket innebär att färre mål avgörs. Kommissionen menar att detta inte är önskvärt eftersom man anser att det krävs relativt många avgöranden för att genom- driva den konkurrensrättsliga regleringen och uppnå en generell laglydnad från företagen. Kommissionen menar även att ett kontra- diktoriskt system är mindre effektivt än ett system som bygger på myndighetsmodellen.36 Med ledning av det material som utredningen har tagit del av, framför allt den utvärdering som gjorts av förordning nr 1/2003 samt rapporten om beslutsfattande från ECN, går det att utläsa att det inte finns något entydigt stöd inom EU för kriminalisering inom det konkurrensrättsliga området.37 Mot bakgrund av de över- väganden som gjorts i och då övriga länder förefaller ha behållit sina system kan man inte heller tala om någon trend som går mot att länder byter till ett kontradiktoriskt system. Även om ländernas system för tillämpning av beslutande- rätten i ärenden om konkurrensskadeavgift inte är fullständigt enhetliga, utan skiljer sig åt sinsemellan vad avser olika detaljer, går det ändå tydligt att urskilja att myndighetsmodellen är den modell som dominerar inom EU. Sammanfattningsvis menar utredningen att argumentet avse- ende den europeiska utvecklingen inte utgör ett skäl emot en utökad beslutanderätt i konkurrensskadeavgiftsärenden för det svenska . Systematiskt mindre lämpligt att beslutar om konkurrensskadeavgift