sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Ändringarna i 39 kap. RB föranleder även ändringar i 23 kap. 14 § RB, som bör återspegla att ett föreläggande under förunder- sökningen inte bara kan avse föremål utan också upptagningar. Skyddsreglerna i 38 kap. 2 § bör uttryckligen gälla för föremål och upptagningar Som angetts i avsnittet om gällande rätt, leder bestämmelserna om syn i de flesta fall till samma resultat som en tillämpning av edi- tionsbestämmelserna. Det finns dock vissa skillnader som aktuali- Edition och alternativ till husrannsakan och beslag seras om synföremålet inte utgör en skriftlig handling. Om syn- föremålet är en skriftlig handling – vilket kan vara fallet t.ex. om det är fingeravtryck eller andra fysiska egenskaper hos handlingen som har bevisvärde – tillämpas reglerna i 38 kap. 2 § RB om skydd för tystnadsplikt m.m. Detta framgår av en hänvisning i 39 kap. 5 § RB. Hänvisningen till 38 kap. 2 § gäller dock inte enligt sin orda- lydelse för videoupptagningar och liknande, även om det är det tankeinnehåll som upptagningen förmedlar som är av värde som bevis. En tolkning enligt ordalydelsen skulle alltså innebära att det vid syn av t.ex. fotografier och videoupptagningar inte finns något skydd för tystnadsplikten m.m. Problemet har i praxis lösts genom en analogisk tillämpning av 38 kap. 2 § i dessa fall (se NJA 1981 s. 791 och 1992 s. 307). Att hänvisningen i 39 kap. 5 § RB begränsats till skriftlig hand- ling beror inte på några sakliga överväganden. Enligt förarbetena var anledningen endast att det ansågs vara sällsynt med fall där det råder hinder för utlämnande på grund av tystnadsplikt beträffande andra föremål än skriftlig handling (NJA II 1943 s. 506 och 507). Med tanke på den tekniska utvecklingen står sig inte detta uttal- ande längre. Det är vanligt att filmsekvenser och fotogra- fier – ofta elektroniskt lagrade sådana – åberopas som bevis. Dessa kan finnas hos personer som omfattas av tystnadsplikt och åter- spegla förhållanden som han eller hon inte får uttala sig om. De kan också finnas hos personer som inte är skyldiga att uttala sig om förhållandena. Gällande rätt enligt de nämnda rättsfallen bör därför kodifieras på så sätt att det som gäller för skriftliga hand- lingar och skriftliga meddelanden enligt 38 kap. 2 § RB ska gälla även föremål och upptagningar av olika slag. Genom att man lyfter fram upptagningar som något skilt från skriftliga handlingar blir bestämmelserna konsekventa med regleringen i 27 kap. RB. Ändringarna tillgodoser behoven i många fall Genom de ändringar som vi föreslår tillgodoses delvis det behov som HD pekat på i avgörandet NJA 2015 s. 631. Det blir nämligen möjligt att med hjälp av ett föreläggande få tillgång till bara viss och oskyddad information som finns lagrad på datorer och andra digi- tala och analoga informationsbärare. Enligt gällande rätt kan dock Edition och alternativ till husrannsakan och beslag exhibitionsföreläggande förmodligen inte användas i de fall då för- undersökningen inte kommit så långt att det finns en skäligen misstänkt. Vi återkommer därför till den frågan i nästa avsnitt. Liksom editionsreglerna är reglerna om exhibition tillämpliga i både brottmål och tvistemål. Det som sagts om skriftligt bevis och edition i tvistemål är i allt väsentligt tillämpligt också på exhibi- tionsförelägganden i tvistemål. 13.10Kravet på att det måste finnas en skäligen misstänkt bör mjukas upp Förslag: Det införs i 23 kap. 14 § en bestäm- melse som innebär att rätten inte får meddela ett föreläggande om edition eller exhibition innan förundersökningen har kommit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brottet. Detta gäller dock inte om det är uppenbart att den som föreläggandet riktas mot inte kan komma att misstänkas för brottet. Avgörandet i NJA 2015 s. 631 handlade om tillstånd till en husrann- sakan. Editionsreglerna var, som framgått tidigare, förmodligen inte tillämpliga eftersom det handlade om en elektroniskt lagrad bild och inte om ett skriftligt bevis. Men editionsreglerna hade under alla förhållanden inte kunnat tillämpas eftersom HD i ett tidigare avgörande har slagit fast att editionsföreläggande inte kan användas innan utredningen har kommit så långt att det finns någon som är skäligen misstänkt för brottet (NJA 2003 s. 107). Edition under förundersökningen kan alltså inte användas för att man ska kunna identifiera en misstänkt. Grunden för HD:s ställ- ningstagande var att editionsreglerna bör korrespondera mot reglerna om vittnesförhör under förundersökningen, där ett motsvarande krav gäller. Detta krav är i sin tur bl.a. motiverat av att det annars finns en risk för att man under ed råkar förhöra någon som senare visar sig vara misstänkt för brottet. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag HD har inte prövat om samma begränsning gäller i fråga om ex- hibitionsföreläggande under förundersökningen. På samma sätt som vid edition är den misstänkte och hans eller hennes närstående inte skyldiga att medverka genom exhibition. Det är enligt vår mening uppenbart att det även i dessa fall finns en risk för att föreläggande riktas mot den misstänkte, om utredningen inte har kommit så långt att en skäligen misstänkt har identifierats. Om man inte tillämpar samma princip som vid edition, skulle det leda till att en person som inte vore skyldig att förete en skriftlig handling sam- tidigt skulle kunna vara skyldig att tillhandahålla en filmupptagning som kan vara väl så belastande för personen själv – om han eller hon sedermera skulle visa sig vara misstänkt. Med hänsyn till detta anser vi att principen rimligen måste tillämpas också i fråga exhi- bition. Det innebär att inte heller dessa regler lär kunna användas för att man ska kunna identifiera en misstänkt. 13.10.2Förhållandet till reglerna om förhör och rätten att inte behöva belasta sig själv Till grund för utformningen av editionsreglerna ligger uppfatt- ningen att editionsplikten i princip bör ha samma omfattning som skyldigheten att lämna en muntlig berättelse om handlingens inne- håll. Det har ansetts att en mer vidsträckt editionsplikt skulle stå i strid med de intressen som ligger till grund för innehavarens tyst- nadsplikt eller hans rätt att vägra yttra sig (se bl.a. NJA II 1943 s. 498). Som vi har redogjort för är det förbjudet att hålla ett vittnesförhör under förundersökningen innan det finns en skä- ligen misstänkt, vilket av HD har ansetts innebära att detsamma bör gälla i fråga om edition och enligt vår mening också i fråga om exhibition. Bakgrunden till förbudet är bl.a. att det annars skulle kunna hända att den som hörts under ed under förundersökningen befanns vara gärningsmannen. Här finns det naturligtvis en koppling till principen om att man inte är skyldig att belasta sig själv, vilken anses ingå i rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i . Principen innefattar en rätt för den misstänkte att inte behöva bidra till ut- redningen eller bevisningen i målet genom att göra medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Den misstänkte har rätt att inte uttala sig alls och är inte skyldig att på något sätt underlätta Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Rätten för den misstänkte att inte behöva till- handahålla skriftliga handlingar och annat bevismaterial är ett ut- flöde av denna princip. Frågan är om det kan urskiljas några fall där det skulle vara god- tagbart att under en förundersökning meddela ett editions- eller exhibitionsföreläggande, fastän det inte finns någon skäligen miss- tänkt. En sådan möjlighet bygger på att man i rimlig grad kan und- vika risken för att någon som sedan visar sig vara misstänkt genom föreläggandet tvingas att belasta sig själv. 13.10.3Det finns fall där det är uppenbart att informationsinnehavaren inte kan komma att misstänkas för brottet Av praxis kan utläsas att rätten att inte belasta sig själv inte kränks, om den som föreläggs att lämna viss informa- tion till myndigheterna varken är eller kan förväntas bli misstänkt för brottet (se bl.a. målet Weh mot ). Detsamma torde gälla enligt oskuldspresumtionsdirektivet, som ska tolkas mot bakgrund av praxis. Vi menar att det finns förundersökningar där det är uppenbart att den som innehar den information som de brottsbekämpande myndigheterna vill ta del av varken är eller kan förväntas bli miss- tänkt för det brott som utreds. En sådan person kan inte anses stå anklagad för brott på det sätt som krävs för att Europakonven- tionens eller direktivets skydd ska träda in. Ett typexempel på ett sådant fall är NJA 2015 s. 631, där tidningen hade bilder på personer som kunde misstänkas ha medverkat vid ett allvarligt brott. Det fanns över huvud taget ingenting som tydde på att någon anställd på tidningen hade med brottet att göra och ingen hade påstått att så skulle vara fallet. Ett annat exempel är förhållandena i NJA 2003 s. 107, där HD slog fast det nu diskuterade kravet på att det finns en skäligen misstänkt för att edition ska kunna användas under förundersökningen. Den brottsutredningen handlade om miss- tänkta bedrägerier som hade begåtts genom att en okänd person bjudit ut begagnade lastbilar till försäljning genom radannonser i tidningen (GP). Minst en person betalade för- skott till en okänd betalningsmottagare, men fick aldrig någon last- bil. Åklagaren begärde editionsföreläggande mot GP avseende skrift- Edition och alternativ till husrannsakan och beslag liga handlingar rörande beställning och betalning av annonserna. Inte heller i det fallet fanns det, såvitt kan bedömas, någon reell risk för att föreläggandet skulle drabba någon som sedermera skulle komma att misstänkas för brottet. I fall av det slag som vi beskrivit och i liknande situationer, där det får anses uppenbart att innehavaren av skriftlig bevisning eller ett synföremål inte är eller kan förväntas bli misstänkt för brottet, anser vi att gällande rätt utgör en inskränkning i möjlighet- erna att utreda brott som inte är motiverad mot hänsyn till rätten att inte belasta sig själv. I fall av det slaget framstår det inte heller som nödvändigt att fullt ut upprätthålla överensstämmelsen med reglerna om vittnesförhör inför rätta under förundersökningen. Att sådana förhör aldrig får hållas innan det finns en skäligen misstänkt grundas nämligen också på andra skäl än risken för att man hör den som senare visar sig vara gärningsmannen. Ett annat skäl är att det annars skulle föreligga en fara för att förhöret skulle ledas i viss riktning och att vittnena kunde komma att avge ensidiga utsagor som de sedan vid huvudförhandlingen inför hotet om ansvar för mened inte vågade korrigera.29 Någon sådan risk finns inte vid edition eller exhibition. Vår bedömning är alltså att det finns ett behov av en regel som gör det möjligt att meddela editions- och exhibitionsföreläggande innan förundersökningen kommit så långt att det finns en skäligen misstänkt, och att en sådan regel är godtagbar i vissa fall. Frågan är då hur man kan formulera en regel som träffar rätt fall och inte står i strid med rätten att inte belasta sig själv. Varken oskuldspresum- tionsdirektivet eller artikel 6 gäller innan ett straffrättsligt förfarande inleds. Klart är dock att den enskilde i praktiken ibland har rätt att tiga och rätt att inte vittna mot sig själv trots att han eller hon inte delgetts någon formell brottsmisstanke. Detta gäller med anledning av att uppgifterna senare kan komma att användas emot den enskilde i ett straffrättsligt förfarande. De tidigare inhämtade uppgifterna kan, när de används i ett straffrättsligt förfarande, leda till en kränkning av rättigheterna. (SOU 2017:17 s. 29 Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 13 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Frågor om rätten att inte belasta sig själv har aktualiserats både i domstolspraxis och i olika lagstiftningsärenden. När det gäller lag- stiftningsåtgärder har fokus bl.a. lagts på skattelagstiftningen. En- ligt skatteförfarandelagen (2011:1244) har möjlighet att förelägga den som är eller kan antas vara uppgiftsskyldig att lämna uppgifter för kontroll av deklarationen m.m. Föreläggandet får under vissa förutsättningar förenas med vite. Om det finns anledning att anta att den skattskyldige har begått en gärning som är straffbelagd eller som kan leda till skattetillägg, återkallelseavgift eller kontrollavgift, får dock han eller hon inte föreläggas att med- verka i utredningen vid vite (44 kap. 3 § skatteförfarandelagen). Detta sammanfaller med den misstankegrad som ska föreligga för att ska vara skyldigt att anmäla misstanken till åklag- are (17 § skattebrottslagen, 1971:69). Detta gäller så länge utred- ningen rör en fråga som har samband med den gärning som miss- tanken avser. En liknande bestämmelse finns i tullagen (2016:253). Av det sagda har framgått att lagstiftaren i vissa fall ansett det godtagbart att kräva medverkan av en enskild så länge det inte finns anledning att anta att personen begått en straffbelagd gärning. Man kan därför överväga om motsvarande skulle kunna gälla i fråga om editions- och exhibitionsförelägganden under en förundersökning. Ett högre krav skulle också kunna övervägas, om man vill skapa än starkare garantier för att sådana förelägganden inte används mot någon som senare kan bli misstänkt för brottet. Man kan då exem- pelvis tänka sig att sådana förelägganden får meddelas innan det finns någon skäligen misstänkt i fall då det är uppenbart att inne- havaren av en viss handling eller ett visst föremål inte kan komma att bli misstänkt för brottet. Systemets inneboende konsekvens kan tala för den förstnämnda lösningen. är det enligt vår mening nödvändigt att det ställs höga krav för att förfarandet ska få användas, för att man ska minimera risken för att ett föreläggande riktas mot någon som senare blir misstänkt. Med hänsyn till det föreslår vi att man väljer den sistnämnda lösningen. Det bör alltså krävas att det vid en prog- nos av läget är uppenbart att innehaveren inte kan komma att bli misstänkt för brottet. Det naturliga är att en regel med denna inne- börd förs in i bestämmelsen som handlar om edition och exhibition under förundersökningen, dvs. 23 kap. 14 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag 13.10.4 Användning i straffprocessen Om man inför en regel som gör det möjligt med edition och exhi- bition fastän det inte finns någon skäligen misstänkt, kan det inte helt uteslutas att det i något enstaka undantagsfall skulle kunna visa sig att editions- eller exhibitionssvaranden senare visar sig vara misstänkt för brottet. Med hänsyn till rätten att inte belasta sig själv, kan det diskuteras om det i ett sådant fall bör vara förbjudet att åberopa handlingen och den information som den innehåller som bevisning. Regler av detta slag skulle vara en nymodighet i svensk rätt och står i strid med den gällande principen om fri bevisning och fri bevisprövning (se 35 kap. 1 § RB). har inte sett det som sin uppgift att avgöra om en viss typ av bevisning ska tillåtas eller inte, något som också slagit igenom också i oskuldspresumtionsdirektivet. Tvärtom fram- går det av praxis att frågan om vilken utredning som får läggas fram för en nationell domstol är en angelägenhet för den nationella rättsordningen. Det kan således vara legitimt att åberopa även sådan utredning som skaffats fram på ett sätt som inte är förenligt med . Ytterst ankommer det på domstolen att beakta den tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i konventionen, och i det sammanhanget finns det skäl att väga in hur bevisningen har skaffats fram. Vad domstolen bedömer är således om rätten till en rättvis rättegång har kränkts eller inte. Det framgår av praxis att det finns situationer då det anses strida mot rätten till en rättvis rättegång att lägga bevisning som har åtkommits på vissa sätt till grund för en fällande dom (se t.ex. domen i mot , mål nr 19187/91 och domen i I.J.L, G.M.R. mot , mål nr 29522/95, 30056/96 och 30574/96). Mot bakgrund av det anförda anser vi det varken lämpligt eller nödvändigt att införa en uttrycklig regel om att man inte i utred- ningen får använda det bevismedel som man fått fram genom före- läggandet, eller den information det innehåller. Skulle beviset åbe- ropas i en brottmålsrättegång måste domstolen, med utgångspunkt i artikel 6 och oskuldspresumtionsdirektivet, bedöma vilken vikt som kan fästas vid beviset. Det som ytterst blir avgörande för om rätten till en rättvis rättegång har uppfyllts är om rättegången i sin Edition och alternativ till husrannsakan och beslag helhet framstår som rättvis. Om den misstänkte varit tvungen att uttala sig till sin nackdel under utredningen men dessa uppgifter sedan bara har en marginell betydelse i brottmålet, behöver det inte föreligga någon kränkning av artikel 6 (se t.ex. avgörande i Corbet m.fl. mot , mål nr 29522/95, 30056/96 och 30574/96). På samma sätt lär det för- hålla sig om den misstänkte förelagts vid vite att tillhandahålla t.ex. viss skriftlig eller elektronisk information och den endast har en mindre betydelse i rättegången. 13.11 Förhållandet till våra andra förslag Vi har i avsnitt 8.5 föreslagit att beslagsförbudet ska avskaffas i de s.k. närståendefallen i 27 kap. 2 § andra stycket RB. Det innebär att beslag ska kunna ske av meddelanden mellan den misstänkte och närstående till honom eller henne, eller mellan sådana närstående inbördes i fall där det råder beslagsförbud. Motsvarande regler finns i 38 kap. 2 § RB om edition, vilka också ska tillämpas analog- iskt i vissa fall när det gäller exhibition. Man kan därför fråga sig om motsvarande ändring bör göras där och edition alltså bli möjlig i de fall då beslag föreslås kunna ske. Vår bedömning är att någon sådan ändring inte bör göras. En avgörande skillnad mellan beslagsreglerna och reglerna om edition och exhibition är att beslag kan riktas mot den misstänkte och någon närstående till honom eller henne. Det råder alltså inte något gene- rellt förbud mot att tvångsmedel används mot dem. Ett beslag förut- sätter inte att den drabbade på något sätt medverkar, utan denne kan utan konsekvens motsätta sig åtgärden. Edition och exhibition handlar i stället om att man tvingar någon att medverka. Som vi har utvecklat tidigare i det här kapitlet har en misstänkt alltid rätt att vägra medverka i en brottsutredning. En närstående till den misstänkte är inte skyldig att vittna mot honom eller henne och får, om den närstående ändå väljer att vittna, alltid vägra att yttra sig om en omständighet, vars yppande skulle röja att någon närstående till vittnet har förövat en brottslig eller vanärande handling (36 kap. 3 och 6 §§ RB). Editions- och exhibitionsreglerna kan över huvud taget inte användas mot misstänkta och deras när- stående i brottmål. Kort sagt är det en väsentlig skillnad mellan att Edition och alternativ till husrannsakan och beslag utsättas för ett tvångsmedel och att tvingas att positivt medverka till utredningen mot en själv eller någon närstående. Som redan sagts bör det alltså inte göras någon förändring som går ut på att editions- och exhibitionsföreläggande i vissa fall i brottmål kan an- vändas mot den misstänkte eller någon närstående till honom eller henne. Förslag: Namnet på de personer som är närvarande vid en genom- sökning av en beslagtagen informationsbärare eller dess kopia, eller vid en undersökning på distans i vissa fall, ska antecknas i förundersökningsprotokollet. I protokollet ska det även anteck- nas om det fattats beslut om att någon inte tillåtits att närvara och om yppandeförbud. Framställningar om att någon ska till- handahålla en upptagning för besiktning ska antecknas i proto- kollet. Det ska vidare antecknas i protokollet att kopior av beslag- taget material finns kvar efter hävande av ett beslag. I 20 § förundersökningskungörelsen (1947:948) finns bestämmelser om vad som ska ingå i ett förundersökningsprotokoll. Våra förslag gör att paragrafen bör ändras i vissa avseenden. Till att börja med bör det råda en skyldighet att i protokollet anteckna namn på de personer som är närvarande vid en genomsökning av en beslagtagen informationsbärare eller en kopia eller vid en undersökning på distans i vissa fall. Om det fattas beslut att någon som enligt paragraferna omfattas av närvarorätt inte tillåts att närvara vid genomsökningen, bör även det beslutet antecknas, liksom ett beslut om yppande- förbud för de som närvarat. Det gäller en skyldighet att i protokollet anteckna framställ- ningar till rätten om vittnesförhör eller annan utredning under förundersökningen, om upptagande av bevisning enligt 23 kap. 15 § (RB), och om föreläggande att visa upp ett skrift- ligt bevis eller tillhandahålla ett föremål för besiktning samt beslut om sådana åtgärder. Våra förslag till ändringar i 23 kap. 14 § andra stycket och 39 kap. 5 § RB innebär att det blir möjligt att förelägga någon att tillhandahålla en upptagning för besiktning. Även sådana framställningar och beslut bör antecknas. Enligt våra förslag ska det råda en skyldighet att i protokollet anteckna när beslagtaget material kopieras (avsnitt 7.8.4). Det är också viktigt att den drabbade får veta att kopior finns kvar efter det att beslaget hävs, så att han eller hon kan ta ställning till om rättens prövning ska begäras av förvaringen av kopian. Det bör därför finnas en skyldighet att i protokollet anteckna att kopior av beslagtaget material finns kvar efter hävande av ett beslag. 14.2Internationell rättslig hjälp i brottmål 14.2.1Lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål Förslag: Bestämmelserna i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål ändras så att även kopiering och under- sökning på distans kan omfattas av internationell rättslig hjälp i brottmål. Det görs vissa ändringar till följd av våra förslag till ändringar i 38 kap. om skriftligt bevis. Lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål (LIRB) gäller generellt vid rättsligt samarbete med en annan stat i brottmål, oavsett om har ett avtal med den andra staten eller inte. Regleringen har beskrivits närmare i avsnitt 6.2.2. Lagen innehåller viss särreglering i förhållande till EU:s medlemsstater och komplet- teras av förordningen (2000:704) om internationell rättslig hjälp i brottmål, som innehåller närmare regler om förfarandet. Rättslig hjälp enligt lagen omfattar en rad olika åtgärder, bl.a. beslag, kvar- stad, hemliga tvångsmedel och åtgärder enligt 28 kap. RB (1 kap. 2 § första stycket LIRB). Våra förslag föranleder vissa följdändringar i lagen. Bevisupptagning vid svensk domstol I 4 kap. 2 § finns bestämmelser om handläggningen av en ansökan om bevisupptagning vid svensk domstol genom förhör, skriftlig handling eller syn. Det anges där att en sådan ansökan handläggs av tingsrätt. I konsekvens med våra förslag till ändringar i 38 kap. RB, som går ut på att upptagningar i skrift jämställs med skriftlig handling, bör ”skriftlig handling” ersättas med ”skriftligt bevis”. Bestämmelser om husrannsakan och beslag I lagens andra kapitel finns allmänna bestämmelser om rättslig hjälp i . Utgångspunkten är att rättslig hjälp ska lämnas under de förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång (2 kap. 1 § första stycket), men det finns också regler som avviker från vad som annars skulle gälla på nationell nivå, t.ex. i fråga om prövning av beslag (4 kap. 16 §). Eftersom tanken är att alla de tvångsåtgärder som kan vidtas i ett inhemskt förfarande ska vara möjliga också när en annan stat begär rättslig hjälp i , bör även det nya tvångsmedlet kopi- ering omfattas av bestämmelserna (se våra förslag i kapitel 7). Detta innebär att kopiering bör läggas till i uppräkningen av åtgärder i 1 kap. 2 § första stycket 5. Införandet av en möjlighet till under- sökning på distans (se våra förslag i kapitel 6) medför inte något behov av ändring i paragrafen, eftersom alla åtgärder enligt 28 kap. redan omfattas.