sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Kopiering i stället för beslag får ske om det skäligen kan antas att kopian har betydelse för en utredning om ett brott, eller en utredning om förverk- ande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § brotts- balken. Kopiering av upptagningar får också ske vid en undersök- ning på distans, om kopian skäligen kan antas ha sådan betydelse som sagts. En förutsättning för ett beslut om kopiering är att den fysiska handling eller den upptagning som man vill kopiera är tillgänglig för kopiering för beslutet. Beslag bör kunna ersättas av kopiering oavsett hur föremålet påträffas Som har framgått i de föregående avsnitten är det vanligt att kopi- ering kan eller i vissa fall måste ske på platsen för t.ex. en husrannsakan. Ett av syftena med införandet av ett nytt tvångs- medel är att reglera detta vanliga förfarande och att omgärda det Säkrande av information genom beslag och kopiering med lämpliga rättssäkerhetsgarantier. Eftersom det är fråga om ett alternativ till beslag, bör kopiering kunna komma i fråga i alla situa- tioner där alternativet i stället är att man beslagtar en handling eller en informationsbärare. Att beslaget ska kunna ersättas med kopiering oavsett i vilket sammanhang handlingen eller informationsbäraren påträffas, inne- bär att kopiering bör kunna ske oavsett om handlingen eller infor- mationsbäraren påträffas under en husrannsakan eller i något annat sammanhang, exempelvis vid ett gripande eller en kroppsvisitering (se 27 kap. 4 § RB). Med nuvarande tekniska möjligheter lär det i praktiken vara vanligast att kopiering sker i samband med en hus- rannsakan. Eftersom tekniken ständigt utvecklas kan detta dock komma att ändras . Också en domstol bör kunna besluta om kopiering i de situa- tioner där den annars hade kunnat besluta om beslag. Vi åter- kommer till frågor om beslutsbehörighet i avsnitt 7.7.7. Bestämmelserna bör vara teknikneutrala Bestämmelserna bör vara teknikneutrala och omfatta alla slags hand- lingar, oavsett vilken lagringsmetod som har använts. Därigenom täcker den in både alla de lagringsformer som förekommer och sådana lagringsformer som kan tillkomma . Det bör av bestämmelsen framgå att man i stället för att göra ett beslag av en handling eller en informationsbärare, får kopiera en handling. Be- greppet handling bör då ha samma innebörd som i 2 kap. 3 § första stycket tryckfrihetsförordningen. Det omfattar alltså en framställ- ning i skrift eller bild samt en upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Med informationsbärare avses alla föremål som kan användas för att lagra digitala eller analoga upptagningar. Det kan alltså handla om allt från en dator eller hårddisk till ett vhs-band eller en cd-skiva. Villkoren för beslag bör gälla Orden ”i stället” bör användas för att tydligt markera att det handlar om ett alternativ till beslag. Av detta följer att kopiering som alter- nativ till beslag i princip bara bör få ske om förutsättningarna för Säkrande av information genom beslag och kopiering beslag är uppfyllda. I den mån det gäller särskilda förutsättningar för beslaget, såsom är fallet vid beslag av försändelser som finns hos ett post- eller telebefordringsföretag (se 27 kap. 3 § RB), bör det krävas att dessa är uppfyllda. Proportionalitetsprincipen bör gälla, liksom övriga principer för tvångsmedelsanvändning. Som an- förts i avsnitt 7.6.3 kan dock proportionalitets- och behovsbedöm- ningen utfalla annorlunda än vid ett beslag, eftersom bedömningen tar sikte på en mindre ingripande åtgärd. För att ett beslag ska få ske krävs att föremålet är tillgängligt. Det är alltså inte möjligt att inför en husrannsakan besluta om att ett visst föremål som kan komma att påträffas ska tas i beslag. Samma sak bör gälla i fråga om kopiering. En förutsättning för kopi- ering bör därför vara att den handling som ska kopieras eller den informationsbärare som handlingen lagrats i är tillgänglig vid tid- punkten för beslutet. Som sagts måste det också vara tillåtet med kopiering i samband med en undersökning på distans. En sådan undersökning gäller upptagningar för automatiserad behandling. Med detta avses detsamma som i 2 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen, dvs. I konsekvens med vad som gäller för beslag, bör beslut om kopiering av sådana upptagningar inte få fattas förrän upptagningen har blivit tillgänglig genom under- sökningen. Enligt bestämmelserna i 27 kap. 1 § RB får beslag ske av föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet (bevisbeslag). Vidare kan beslag ske av föremål som skäligen kan antas vara av- hänt någon genom brott (återställandebeslag) eller förverkat på grund av brott (förverkandebeslag). En fråga är om kopiering ska kunna ske i alla de syften som omfattas av 1 § eller om möjligheten bör begränsas till bevisbeslag. Så är fallet i finsk rätt. Kopiering lär i prak- tiken inte komma i fråga som alternativ till beslag i några andra fall. Kopieringsmöjligheten tar alltså sikte på fall där kopian kan an- tas ha betydelse för utredningen om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Säkrande av information genom beslag och kopiering När det också föreligger andra skäl för beslag, t.ex. att föremålet ska förverkas eller återställas till målsäganden (s.k. blandade be- slag), bör kopiering inte bli aktuellt som alternativ till beslag. Det bör framgå av regleringen att kopieringsmöjligheten avser situa- tionen att alternativet är ett bevisbeslag. Även när det gäller information som man får tillgång till vid en undersökning på distans bör det – i konsekvens med det anförda – krävas att det skäligen kan antas att kopian har betydelse för en utredning om ett brott, eller en utredning om förverkande av ut- byte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . När det handlar om kopiering av upptagningar i t.ex. en dator eller ett internetbaserat användarkonto bör villkoret att kopian skä- ligen kan antas ha en viss betydelse för utredningen inte innebära ett krav på att varje enskild upptagning i sig ska bedömas ha sådan betydelse. är det inte möjligt att göra ett urval av sådana upptagningar. Något sådant krav ställs inte heller för att ett beslag av en informationsbärare ska få ske. Det bör därför i princip vara tillräckligt att det i det som kopieras finns upptagningar med värde för utredningen. Om informationsbäraren där upptagning- arna finns lagrade hade kunnat tas i beslag bör det alltså – i princip – vara tillåtet att kopiera innehållet. Vid all kopiering måste man dock beakta proportionalitetsprincipen. Man måste därför alltid ta ställning till om det är möjligt att begränsa kopieringen. Se vidare om denna fråga i kommande avsnitt. Kopiering är inte alltid lämpligt Avsikten med det nya tvångsmedlet är att det ska skapas ett mindre ingripande alternativ till beslag av handlingar och informations- bärare, som ska väljas när kopiering är tillräcklig för ändamålet och i övrigt är lämpligt. Naturligtvis finns det fall där det inte är tillräckligt med enbart en kopia. Som exempel kan nämnas fall där själva originalhandlingen eller informationsbäraren har betydelse som bevis såsom bärare av fysiska spår eller liknande. Ett annat exempel är att informationsbäraren ska förverkas, t.ex. för att den innehåller barnpornografi, eller det handlar om ett återställande- beslag. Kopieringsmöjligheten är inte avsedd för dessa fall. Säkrande av information genom beslag och kopiering Tanken är inte heller att kopieringsinstitutet ska leda till att de brottsbekämpande myndigheterna sparar mer information än vad som hade blivit fallet vid ett beslag. Det är därför normalt inte lämpligt att kopiera stora mängder pappershandlingar under en husrannsakan i syfte att senare gå igenom dem. I de fall då man inte kan sortera handlingarna på plats och skapa sig en bild av vilka handlingar som är relevanta, bör handlingarna i stället normalt kort- varigt tas i beslag. Vartefter att materialet genomgås – vilket ska ske möjligt enligt 27 kap. 12 § RB – kan man häva beslaget av de handlingar som inte är relevanta. Därigenom undviker man att de onödiga handlingarna sparas i utredningen. När de relevanta hand- lingarna har valts ut får man bedöma om dessa ska behållas i beslag, eller om det är tillräckligt att man kopierar dem och häver beslaget av handlingen. Kopieringen sker i ett sådant fall inte med stöd av det nya tvångsmedlet, utan med stöd av de regler om kopiering av beslagtaget material som vi också föreslår (se avsnitt 7.6 och 7.8). Det sagda innebär inte att kopiering på plats vid t.ex. en hus- rannsakan aldrig kan vara lämplig i fråga om pappershandlingar. Tvärtom är detta lämpligt när det rör sig om en överblickbar mängd handlingar som man kan gå igenom utan att man behöver ta dem med sig. Om det inte är nödvändigt att man tar originalhandling- arna i beslag bör man i ett sådant fall välja kopiering, eftersom det är minst ingripande. När det handlar om elektroniskt lagrad information och andra upptagningar gäller att kopiering ska begränsas så mycket det går. Dock är det nödvändigt att kunna säkra information under en husrannsakan, som mängden infor- mation gör det omöjligt att där och då bedöma vad som är relevant och inte. Vidare kan det, som tidigare nämnts, finnas andra skäl för att kopiera hela innehållet. Som vi kommer att utveckla i avsnitt 7.7.4 måste det därför vara tillåtet med en fullständig kopiering av innehållet i t.ex. en hårddisk, om det finns skäl för det. Det kan förefalla som om detta leder till att man sparar mer information än vad som hade blivit fallet om man hade tagit informationsbäraren i beslag, eftersom den information som inte förs in i utredningen försvinner från ärendet när beslaget hävs. Det bör dock framhållas att de brottsbekämpande myndigheterna närmast regel- mässigt framställer fullständiga kopior av beslagtagna hårddiskar och liknande. Skälen för detta har angetts i avsnitt 7.6.1. Säkrande av information genom beslag och kopiering av kopiering som ett särskilt tvångsmedel som alternativ till beslag kan därför inte förväntas leda till någon påtaglig ökning av antalet sådana kopior. Skillnaden blir i stället att förfarandet blir författnings- reglerat och omgärdat med rättssäkerhetsgarantier, däribland en möj- lighet till domstolsprövning i frågan om kopian ska förvaras eller förstöras, se avsnitt 9.7. Förslag: Grundbestämmelsen om kopiering förs in efter den grundläggande bestämmelsen om beslag i 27 kap. rätte- gångsbalken. Med hänsyn till den starka kopplingen till beslagsreglerna bör bestämmelser om det nya tvångsmedlet föras in i 27 kap. RB. Det är med hänsyn till kapitlets struktur lämpligt att direkt efter grund- bestämmelsen om beslag införa en ny paragraf med grundläggande regler om kopiering. 7.7.4Metoder för kopiering och åtgärdens omfattning Bedömning: Regleringen om kopiering bör omfatta alla befint- liga och framtida tekniska möjligheter att kopiera en handling. Någon begränsning till en viss kopieringsmetod bör alltså inte införas. Det bör i och för sig vara tillåtet att kopiera hela inne- hållet i en informationsbärare, men behovs- och proportionali- tetsprinciperna innebär att kopieringen ska begränsas, om det är lämpligt och möjligt med hänsyn till ändamålet med åtgärden. En viktig fråga är om kopieringsmöjligheten bör vara teknikneutral, eller om den bör begränsas till en viss metod. Vår uppfattning är att möjligheten bör vara teknikneutral på så sätt att kopieringsregeln bör kunna tillämpas oavsett vilken teknisk metod som används. Om man skulle begränsa bestämmelsen till vissa tekniska metoder är risken uppenbar att den snabbt skulle bli inaktuell när ny teknik utvecklas. Regleringen om kopiering bör redan därför kunna om- Säkrande av information genom beslag och kopiering fatta alla befintliga och framtida tekniska möjligheter att kopiera innehållet i en handling eller informationsbärare. Det finns anledning att här särskilt ta upp metoden att spegel- kopiera hela innehållet i datorer och datorsystem m.m. Det har i olika sammanhang uppmärksammats att det ofrånkomligen kommer med stora mängder överflödig information vid sådan spegling, vilket kan inge tveksamheter av integritetsskäl. Vidare är det med speg- lingstekniken svårt att i efterhand avskilja sådana filer eller doku- ment som inte får tas i beslag enligt reglerna om beslagsförbud. Något sådant förutsätter nämligen att man sparar över det material som får användas på ett annat lagringsmedium och att den ur- sprungliga spegelkopian förstörs. I Ds 2005:6 konstaterades det att speglingstekniken har stora fördelar, men att den skapar problem. Bedömningen var att speglingstekniken inte rutinmässigt bör användas, utan att den bör utnyttjas när det finns särskild anledning att anta att hanteringen av informationen kan komma att ifrågasättas, eller det annars finns särskilda skäl för att välja just denna teknik trots integritetsintrånget (Ds 2005:6 s. 310–312). gjorde en annan bedömning och betonade att spegling numera är en vedertagen arbetsmetod med stora fördelar. Man lyfte vidare fram att utgångspunkten måste vara att undersökningens omfattning begränsas till sådant som är av betydelse för utredningen av det aktuella brottet, även om hela datorns innehåll är tillgängligt för den myndighet som utreder brottet. Utredningen menade att det skulle vara svårt att i prak- tiken göra en sådan gränsdragning som förordades departe- mentspromemoria. Vidare framhöll utredningen risken för att den snabba tekniska utvecklingen kan leda till att en sådan bestämmelse blir överspelad eller måste justeras. Utredningen tog alltså avstånd från en reglering av vilka metoder som får användas vid kopiering och hänvisade i stället till proportionalitetsprincipen. (SOU 2011:45 s. 337–339.) Vi delar uppfattning att spegel- kopiering som metod måste vara tillåten. Detta följer redan av vår bedömning att regleringen bör vara teknikneutral. Vidare kan speg- lingstekniken användas både för att selektivt kopiera vissa hand- lingar eller för att spegla hela innehållet, varför tekniken i sig inte hindrar att det sker ett urval. Säkrande av information genom beslag och kopiering Det bör inte heller införas någon regel som innebär att det är förbjudet att spegla eller med någon annan teknik kopiera hela inne- hållet i en informationsbärare. Med hänsyn till brottsutrednings- intresset måste sådan kopiering nämligen vara möjlig i de fall det behövs. Vidare måste det redan av behovs- och proportionalitets- principerna anses följa att en kopiering ska begränsas, om det är lämpligt och möjligt med hänsyn till ändamålet. Kopiering av allt innehåll får därför bara användas när det är proportionerligt med hänsyn till de olika motstående intressena. Man måste då alltid överväga om bevisningen kan åtkommas på något annat och mindre ingripande sätt och om kopieringen kan begränsas. Att åtgärden inte blir onödigt omfattande torde också vara en förutsättning för att den ska vara förenlig med kraven i artikel 8 i Europakonven- tionen (se bl.a. dom i målet Robathin mot , mål nr 30457/06). Av det sagda följer att en selektiv kopiering bör väljas, om det är tillräckligt för ändamålet. Närmare om olika metoder Med dagens teknik kan kopiering bl.a. ske i en traditionell foto- kopieringsmaskin. Det kan också handla om kopiering av olika slags upptagningar som lagrats i exempelvis en dator eller cd eller på ett magnetband. I ordet kopiering bör även rymmas förfarandet att man med hjälp av en kamera fotograferar en skriftlig handling eller bild, eller det som syns på en datorskärm, om man därigenom doku- menterar informationsinnehållet. I annat fall skulle fotografering kunna användas i syfte att kringgå beslagsförbudsreglerna. Det skulle också framstå som inkonsekvent och vara svårt att förklara att fotokopiering men inte fotografering omfattas. Fotografering av skriftliga handlingar kan t.ex. komma i fråga när man vill dokumen- tera innehållet i en handling av enkel karaktär, såsom en upphittad papperslapp, och det inte är nödvändigt att ta handlingen i beslag. Det sakliga innehållet i en handling eller upptagning kan också dokumenteras genom att det skrivs av. Språkligt förefaller det främ- mande att låta sådana avskrifter omfattas av kopieringsbegreppet. Det skulle också stå i strid med hur begreppen används i tryck- frihetsförordningen, där det görs skillnad mellan en avskrift och en kopia av en allmän handling (se bl.a. 2 kap. 13 § första stycket TF). Säkrande av information genom beslag och kopiering I har ordet ”avskrift” visserligen använts synonymt med kopia, men är där på väg att mönstras ut (se prop. 2016/17:69). Vidare framstår det inte som nödvändigt att i detta sammanhang jämställa avskrift med kopiering. Regleringens utformning i övrigt får nämligen tillräckligt tydligt anses förmedla budskapet att man inte får kringgå beslagsförbudsreglerna. Bedömning: Fotografering av en handling kan vara en form av kopiering, men fotografering kan också ske i andra sammanhang under en brottsutredning eller i underrättelseverksamhet. De nya reglerna bör inte inskränka möjligheterna till fotografering generallt. Det får avgöras från fall till fall om kopieringsreglerna är tillämpliga eller inte. Det som sagts under den föregående rubriken innebär inte att fotografering generellt bör anses som en kopiering. Avsikten är alltså inte att reglera eller begränsa de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att dokumentera exempelvis en brottsplats. Vidare an- ses att det i princip är tillåtet för polisen att fotografera människor på allmän plats under förutsättning att det är motiverat utifrån polisens uppgift och så länge behovs- och proportionalitetsprin- ciperna beaktas (se bl.a. JO 2013/14 s. 160). Sådan fotografering kan ske såväl under en förundersökning som i samband med under- rättelseverksamhet och spaning. Det kan då inträffa att man sam- tidigt fotograferar av en handling, mobiltelefon, läsplatta eller bärbar dator som personen har med sig. Avsikten med regleringen om kopiering är inte att inskränka de brottsbekämpande myndig- heternas möjligheter till sådan fotografering. Språkligt kan sådan fotografering knappast kallas för kopiering och förfarandet bör nor- malt inte omfattas av den nya regleringen. Denna bör enbart avse fotografering av ett informationsinnehåll i en handling eller infor- mationsbärare. I praktiken kan det uppkomma gränsfall där det är tveksamt om det ska anses vara fråga om en kopiering eller inte. Sådana gränsdragningsproblem får avgöras i rättstillämpningen. Säkrande av information genom beslag och kopiering Att de nämnda situationerna inte omfattas av regleringen kommer enligt vår mening tillräckligt till uttryck dels genom ordet ”kopiering”, som knappast kan anses rymma åtgärder av detta slag, dels genom att det i lagtexten sägs att kopiering får ske ”i stället för beslag”, något som inte är fallet i de nu diskuterade situationerna. En tänkbar invändning mot att viss fotografering inte omfattas av regleringen är att man på det sättet kan kringgå beslagsförbudet. Det torde dock följa av grunderna för beslagsförbudet att en hand- ling som fotograferats på avstånd i samband med exempelvis spaning inte får användas i utredningen, om den inte kunnat tas i beslag eller kopieras hos den fotograferade personen. Det kan tilläggas att samma situation kan uppkomma i samband med hemlig kamera- övervakning. Några särskilda bestämmelser för sådana fall finns inte. Bedömning: Det bör finnas regler om kopieringsförbud som mot- svarar reglerna om beslagsförbud. I kapitel 8 lämnar vi förslag om hur beslagsförbudsreglerna bör tillämpas vid beslag i it-miljö. Det bör naturligtvis inte vara möjligt att kringgå beslagsförbudsreglerna genom att välja kopiering i stället för beslag. Motsvarande regler bör därför vara tillämpliga på förfar- andet. Vi utvecklar detta närmare i avsnitt 8.4. 7.7.7Behörighet att fatta beslut om kopiering Förslag: Den som enligt 27 kap. 4 § har rätt att i en viss situation fatta ett beslut om beslag har också rätt att i stället besluta om kopiering som alternativ till beslag. Ett be- slut om kopiering vid en undersökning på distans fattas av åkla- garen, undersökningsledaren eller den som verkställer under- sökningen. Reglerna om rättens beslut om beslag tillämpas även i fråga om kopiering. När rätten prövar en fråga om beslag kan den i stället besluta om kopiering. Säkrande av information genom beslag och kopiering I 27 kap. 4 § RB finns det bestämmelser om vem som har rätt att besluta om beslag i olika situationer. Reglerna innebär att den som griper eller anhåller en misstänkt eller verkställer häktning, hus- rannsakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning får ta föremål som då påträffas i beslag. Föremål som påträffas i något annat fall får normalt bara tas i beslag efter beslut av undersökningsledaren eller åklagaren. Om det är fara i dröjsmål får emellertid en polisman besluta om beslaget, förutsatt att det inte handlar om en försänd- else som finns hos ett post- eller telebefordringsföretag (se 3 § samma kapitel). Om ett beslag verkställs av någon annan än undersök- ningsledaren eller åklagaren och utan att denne har beslutat om beslaget, ska beslaget skyndsamt anmälas till honom eller henne för omedelbar prövning av om beslaget ska bestå. Eftersom det nya tvångsmedlet är tänkt som ett mindre ingripande alternativ till beslag av ett föremål, framstår det som naturligt att de personer som kan besluta om beslag i stället kan besluta om kopi- ering. Samma regler som i 4 § bör därför i princip gälla också i fråga om kopiering. Den som har möjlighet att i de olika situationer som beskrivs i 4 § kan besluta om ett beslag bör med andra ord också kunna besluta om att kopiering i stället ska ske. Kopiering vid undersökning på distans Behörighetsreglerna beträffande beslag passar inte lika väl när kopi- ering aktualiseras i samband med en undersökning på distans. Be- slut om undersökning på distans fattas enligt våra förslag i kapitel 6.9.4 normalt av åklagaren eller rätten. Frågan är vem som ska besluta om kopiering av den information som man därefter hittar vid undersökningen. En tänkbar lösning är att den som verkställer undersökningen har rätt att besluta om kopiering. Den lösningen har fördelen att den är enkel att tillämpa och inte kräver några ytterligare kontakter med den som fattat beslut om undersökningen. Lösningen överensstämmer också med vad som gäller i fråga om beslag som görs vid en husrannsakan. Eftersom en undersökning på distans närmast liknar en form av husrannsakan på distans, kan det ses som en fördel om motsvarande regler gäller. Säkrande av information genom beslag och kopiering En annan lösning är att den beslutsbehöriga kretsen begränsas. Detta skulle vara i linje med vårt ställningstagande att bara rätten och åklagaren kan fatta beslut om själva undersökningen, förutom om det är fara i dröjsmål, och att viss försiktighet bör gälla i fråga om ett nytt tvångsmedel. Det ligger närmast till hands att i så fall begränsa beslutsbehörigheten till åklagaren och undersöknings- ledaren. En sådan begränsning innebär en ökad rättssäkerhet för den enskilde, eftersom beslutet fattas på en högre nivå. Med tanke på att en undersökning på distans kan ske under alla tider är det inte lämpligt att lägga beslutsbehörigheten på rätten. Praktiska skäl talar starkt för den förstnämnda lösningen. När en undersökning på distans har påbörjats kan det inte sällan finnas ett behov av skyndsamhet för att man inte ska riskera att informa- tionen försvinner eller ändras. Vidare framstår det, när väl beslutet om undersökningen är fattat, inte som nödvändigt att beslutet om kopiering fattas på någon högre nivå än vad som hade gällt i fråga om beslag under en husrannsakan.