sou · H5B354 · 2017-06-07 00:00:00 — m.fl. mot (stor avdelning) (klagomål nr 57325/00) och dom av i målet Oršuš m.fl. mot (stor avdelning) (klagomål nr 15766/03). Principerna om icke-diskriminering och likabehandling har sin ut- gångspunkt i grundläggande värden för unionen. I finns därför bestämmelser om t.ex. förbud mot diskriminering på grund av såväl nationalitet som etniskt ursprung. I fördraget om Europeiska unionen () stadgas således i artikel 2 att unionen ska bygga på värdena respekt för människors värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rättsstaten och respekt för de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för personer som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlems- länderna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskri- minering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. Unionen ska bidra till skydd för de mänsk- liga rättigheterna, särskilt barnets rättigheter (artikel 3.5 i EU-för- draget). Vidare ska unionen erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i Europeiska unionens stadga om de grund- läggande rättigheterna, som ska ha samma rättsliga värde som för- dragen (artikel 6.1 i ). De grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i och såsom de följer av medlemsländernas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer (artikel 6.3 i ). Icke-diskrimineringsprincipen ska enligt artikel 10 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) gälla vid ut- formningen och genomförandet av unionens politik och verksam- het. Principen innebär i detta sammanhang att unionen ska söka bekämpa all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse. Icke-diskrimineringsprincipen är också central för att möjliggöra och säkerställa den fria rörligheten inom unionen. Rätt till fri rörlighet har enligt artikel 21 i EUF- fördraget varje unionsmedborgare. Denna rätt villkoras emellertid av att inte något annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördragen och i be- stämmelserna om genomförande av fördragen. Icke-diskriminerings- principen, eller likabehandlingsprincipen som den också kallas, stadgar i detta fall att inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden (arti- kel 18 i EUF-fördraget). EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna Syftet med EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna är att stärka skyddet av de grundläggande rättigheterna och göra dem mer synliga (ingressen). Stadgan innehåller såväl rättigheter som prin- ciper. Enligt artikel 51 gäller den för EU:s institutioner och för medlemsländerna när de tillämpar . De flesta av principer- na och rättigheterna som erkänns i stadgan omfattar ”alla”, oavsett nationalitet eller status. Vissa omfattar däremot bara medborgare, medan andra snarare är relevanta för särskilda personkategorier, så- som arbetstagare. I stadgans tredje avdelning bekräftas principerna om jämlikhet och icke-diskriminering och det föreskrivs om särskilt skydd om rättigheterna för bl.a. barn. I artikel 20 anges således att alla människor är lika inför lagen. I artikel 21.1 anges att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, tillhörighet till nationell minoritet ska vara förbjuden. I artikeln anges också att inom tillämp- ningsområdet för fördragen, och utan att det påverkar tillämpning- en av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden. I artikel 24 stadgas slutligen att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd och vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i främsta rummet. När det gäller tolkningen av stadgan anges i artikel 52 att rättig- heterna ska tolkas i linje med medlemsländernas gemensamma kon- stitutionella traditioner och med den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt fullt ut beakta nationell lagstiftning och praxis. I artikel 53 slås fast att stadgan inte kan inskränka eller inkräkta på det skydd av grundläggande friheter och mänskliga rättigheter som redan före- skrivs av unionsrätten, internationell rätt och medlemsländernas författningar. Även om stadgan omfattar flera rättigheter ges inte dessa ett obegränsat skydd. I artikel 52.1 ges utrymme för begräns- ningar av utövandet av rättigheter, så länge begränsningar föreskrivs i lag, är förenliga med det väsentliga innehållet i stadgans rättigheter och är proportionerliga och nödvändiga för att skydda andras rättig- heter eller ett allmänt intresse. Fri rörlighet inom EU och krav på likabehandling Utöver EUF-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten finns centrala bestämmelser även i och rådets direk- tiv 2004/38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet)och Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen (förordning 492/2011). Medan rörlighetsdirektivet innehåller bestämmelser som gäller för alla unionsmedborgare och deras familjemedlemmar reglerar förord- ning 492/2011 vad som gäller för unionsmedborgare som är arbets- tagare och deras familjemedlemmar. I rättsakterna finns bestämmelser om likabehandling som i huvud- sak innebär att lika situationer ska behandlas lika om det inte finns godtagbara skäl för att särbehandla. Förbuden mot att diskriminera omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering. Nationella regler som uttryckligen gör skillnad på grund av medborgarskap utgör en direkt diskriminering. Indirekt diskriminering uppkommer när ett villkor visserligen gäller oberoende av medborgskap men som väsentligen eller till större delen drabbar medborgare från andra EU-länder. Även villkor som innebär en risk för att medborgare från andra EU-länder kan kom- ma i en mindre fördelaktig situation än medborgarna i värdlandet kan vara indirekt diskriminering, t.ex. bosättningskrav.3 Indirekt diskriminering kan rättfärdigas om det finns tvingande samhälls- hänsyn/objektivt godtagbara skäl och, om så är fallet, om begräns- ningen är proportionerlig. Mer om förordning 492/2011 Förordning 492/2011 innehåller bestämmelser som syftar till att trygga arbetskraftens fria rörlighet inom EU. Det finns bestämmel- ser som reglerar arbetstagarnas rätt till likabehandling bl.a. i fråga 3 C-237/94, O´Flynn, punkt 18. om anställning, arbetsvillkor och sociala förmåner. Även familjemed- lemmar omfattas när det gäller likabehandling för rätt till sociala för- måner. För att förordningen ska vara tillämplig krävs en gränsöver- skridande situation. Likabehandlingsprincipen i artikel 7.2 föreskriver att arbetstagare från andra medlemsländer har rätt till samma sociala förmåner som medlemsländernas egna medborgare. Enligt artikel 10 ska barn till en medborgare i en medlemsstat som är eller har varit anställd i en annan medlemsstat ha tillträde till den statens allmänna skolor, lärlingsutbildning och yrkeshögskole- utbildning på samma villkor som statens medborgare, om barnen bor där. Rörlighetsdirektivet reglerar unionsmedborgares och deras familje- medlemmars rätt att fritt röra sig i andra medlemsländer. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom ändringar i huvudsakligen ut- länningslagen (2005:716) och utlänningsförordningen (2006:97). I direktivet stadgas en rätt för unionsmedborgare att resa in och ut och att uppehålla sig i ett annat medlemsland utan uppehållstillstånd, utan annat krav än innehav av ett giltigt iden- titetskort eller pass (artikel 6). Rätten gäller oavsett om unionsmed- borgarna utövar ekonomisk verksamhet eller inte. Uppehållsrätten gäller även unionsmedborgarnas familjemedlemmar, oavsett om de är unionsmedborgare eller tredjelandsmedborgare. Migrerande arbets- tagare och egenföretagare har, tillsammans med sina familjemed- lemmar, rätt att vistas i landet även (artikel 7). För övriga unionsmedborgare finns dock ett krav på att de har till- räckliga tillgångar för att inte bli en belastning på värdstatens sociala biståndssystem, samt krav på heltäckande sjukförsäkring. Uppehålls- rätten gäller så länge de grundläggande villkoren är uppfyllda (arti- kel 14), och blir permanent sammanhängande laglig vistelse i den mottagande staten (artikel 16). I direktivet finns prin- cipen om likabehandling av alla unionsmedborgare i artikel 24.1 och går tillbaka till artikel 18 i EUF-fördraget. Enligt artikeln har unionsmedborgare med uppehållsrätt och deras familjemedlemmar som bor i ett annat medlemsland rätt att bli be- handlade på samma sätt som det medlemslandets medborgare. Ett undantag finns dock i artikel 24.2, enligt vilken det mottagande medlemslandet inte ska vara skyldig att bevilja socialt bistånd under uppehållets . Likabehandling när det gäller tredjelandsmedborgare Det är framför allt i nationell lagstiftning som det kan finnas be- stämmelser som ger rätt till social trygghet för medborgare från län- der utanför EU och EES. De kan också komma att omfattas av social trygghet genom associeringsavtal mellan EU och tredjeland. Tredjelandsmedborgare kan också åberopa EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Som framgår ovan föreskriver stadgan att alla som bor och förflyttar sig inom EU har rätt till social trygg- het och sociala förmåner i enlighet med unionsrätt, nationell rätt och praxis. Det finns även EU-direktiv som gäller för vissa grupper av tredjelandsmedborgare och som reglerar rätt till inresa, vistelse och arbete i ett EU-land. Direktiven föreskriver i vissa fall lika- behandling när det gäller social trygghet. Direktivet om diskriminering med avseende på etnisk tillhörighet Rådets direktiv /43/EG av om genomföran- det av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etnisk ursprung förbjuder diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung på en rad samhällsområden. Direktivet är i svensk rätt genomfört i diskrimineringslagen (2008:567). Direktivet är ett s.k. minimidirektiv, vilket ger medlemsländerna möjlighet att behålla eller införa mer förmånliga bestämmelser (artikel 6). I ingressen till direktivet anges att diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung kan undergräva förverkligandet av målen i EG-fördraget, särskilt förverkligandet av en hög sysselsättningsnivå och en hög nivå på det sociala skyddet, en höjning av levnadsstan- darden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhåll- ning och solidaritet (skäl 9). Diskrimineringsförbudet i direktivet innebär förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering (artikel 2) och det gäller bl.a. i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt utbildning (artikel 3.1). Direktivets definition av direkt och indirekt diskrimi- nering motsvarar i allt väsentligt de definitioner som finns av dessa begrepp i diskrimineringslagen. I direktivet definieras inte diskri- mineringsgrunderna ”ras” eller ”etniskt ursprung”. I diskrimine- ringslagen finns däremot en definition av ”etnisk tillhörighet”. Förbudet mot diskriminering omfattar inte särbehandling p.g.a. nationalitet och regler om inresa, bosättning och tillträde till anställ- ning och sysselsättning för medborgare från tredje land och stats- lösa personer. I övrigt gäller förbudet mot diskriminering för tredje- landsmedborgare (jfr artikel 3.2 och skäl 13 i ingressen). I 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) föreskrivs att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Vidare ska det allmänna dels verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas till vara, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etnisk tillhörighet, språklig eller religiös tillhörighet, funktions- hinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen är ett s.k. målsättnings- stadgande och har inte karaktären av en rättsligt bindande föreskrift. Principen om alla människors lika värde uttrycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. I 2 kap. RF finns bestämmelser om grundläggande fri- och rättig- heter som till stor del gäller för både svenska medborgare och andra som vistas i landet. Enligt 2 kap. 12 § RF får lag eller annan före- skrift inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. Diskrimineringslagen (2008:567) är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. I lagen genomförs också rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oav- sett deras ras eller etnisk ursprung. Lagen har dock ett bredare tillämpningsområde än vad som följer av unionsrätten. Ändamålet med lagen är enligt 1 kap. 1 § diskrimineringslagen att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller ut- tryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Av 2 kap. 5 § samma lag framgår bl.a. att den som bedriver verksamhet som avses i skol- lagen (2010:800) inte får diskriminera något barn eller någon elev som deltar i eller söker till verksamheten. I 2 kap. 6 § samma lag stadgas dock att förbudet i 5 § bl.a. inte hindrar tillämpning av be- stämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i för- skolan, förskoleklassen, , grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. skollagen, eller särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämp- liga och nödvändiga för att uppnå syftet. Diskrimineringsförbudet innebär förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering (1 kap. 4 § diskrimineringslagen). Med diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet avses i lagen natio- nellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande (1 kap. 5 § 3 diskrimineringslagen). I lagen finns inte begreppet ”ras” trots att det förekommer i bl.a. direktivet om etnisk diskrimi- nering. Av förarbetena framgår att med orden ”nationellt ursprung” avses att personer har samma nationstillhörighet, som t.ex. finlän- dare, polacker eller svenskar (prop. 2007/08:95 s. 496). Med ”etniskt ursprung” menas att personer har ett relativt enhetligt kulturmönster, t.ex. nationella minoriteter såsom samer och romer. Vidare framgår att med orden ”annat liknande förhållande” ska förstås sådant som ogrundade föreställningar om ”ras”, att svepande hänvisningar till uppfattningar om ”invandrares” egenskaper, utseende eller bakgrund läggs till grund för ett handlingssätt eller att någon över huvud taget motiverar ett missgynnande agerande utifrån nedsättande beteck- ningar om personer med utländsk eller svensk bakgrund (a. prop. s. 120). Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen (a. prop. s. 497). Däremot omfattas medborgarskap inte i sig av grunden ”etnisk tillhörighet” (jfr artikel 3.2 i EU:s direktiv mot etnisk diskri- minering). Dock kan icke berättigade krav på svenskt medborgaskap ändå riskera att bedömas som indirekt diskriminering, eftersom sådana krav typiskt sett missgynnar människor med annat etniskt eller nationellt ursprung än svenskt. Med diskrimineringsgrunden ålder avses enligt definitionen i diskrimineringslagen uppnådd levnadslängd (1 kap. 5 § första styck- et 6). Regeringen anförde i förarbetena att den naturliga tolkningen av ålder i sammanhanget är att den nya diskrimineringsgrunden ska ta sikte på en fysisk persons levnadsålder, räknad från hans eller hennes födelse. Därmed omfattas både barn, ungdom och äldre utan att det finns vare sig en nedre eller övre åldersgräns. Enligt rege- ringen kunde man således säga att alla omfattas av diskriminerings- grunden eftersom alla har en ålder; det var en annan sak att behovet av skydd typiskt sett kan vara olika för olika åldrar och att diskri- mineringsförbuden i praktiken kan komma att ha olika betydelse för t.ex. äldre än för yngre (a. prop. s. 130). Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 diskriminerings- lagen att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jäm- förbar situation, om missgynnandet har samband med bl.a. etnisk tillhörighet. Med rekvisitet ”missgynnas” avses enligt förarbetena att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån eller liknande (a. prop. s. 486 f.). En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är för- enat med en faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. kan direkt diskriminering förekomma även i situationer där det inte finns någon identifierbar person som anser sig diskriminerad.4 Rekvisitet ”jämförbar situation” innebär att en jämförelse ska göras med en annan faktiskt existerande person eller, om det inte finns, en hypotetisk jämförelseperson (a. prop. s. 487). Personerna som jämförs ska enligt förarbetena befinna sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer be- handlas lika befinner sig dessa i en jämförbar situation. Rekvisitet kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimine- ringen påstås ha skett. I arbetslivet görs jämförelsen ofta på individ- nivå. I vissa situationer, så som vid beviljandet av någon viss förmån av offentligrättslig karaktär, ska jämförelsen enligt praxis göras på gruppnivå med andra person som uppfyller samma kriterier eller kvalifikationer.5 Det tredje nödvändiga rekvisitet för direkt diskriminering är att det finns ett ”samband” mellan missgynnandet och diskriminerings- grunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt (a. prop. s. 488 f.). Allra starkast är det enligt förarbetena om det finns en avsikt att missgynna en person. Något uppsåt att diskriminera krävs dock inte och orsakssambandet kan finnas även då syftet med hand- landet varit ren välvilja. Ett samband föreligger även när diskri- mineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen (a. prop. s. 490). Med indirekt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 2 diskrimine- ringslagen att någon missgynnas genom tillämpning av en bestäm- melse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med bl.a. viss etnisk tillhörighet, såvida bestämmelsen, kriteriet eller förfarings- sättet inte har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. 4C-54/07, Feryn NV och C-81/12, Asociatia Accept. Med rekvisitet ”missgynnas” menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering, se ovan (a. prop. s. 490). Ett missgynnande tar sig uttryck i att personer, som tillhör någon av de grupper som skyd- das i lagen, jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. När det gäller rekvisitet ”jämförelse” ska en faktisk jämförelse göras mellan den grupp som den missgynnade tillhör och någon annan grupp. Det är här inte aktuellt att använda hypotetiska jämförelse- personer. Jämförelsen ska ta sikte på den andel av dem som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs (a. prop. s. 490). Skill- naden måste vara betydande när det gäller att bedöma missgynnan- de respektive gynnade. Slutligen ska det göras en s.k. intresseavvägning för att bedöma om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller otillåtet som in- direkt diskriminering (a. prop. s. 491). För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en grupp ska vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet med missgynnandet vara objektivt sett godtagbart. Detta syfte ska vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. I förarbetena uttalas att tillämpningen av nationellt bestämda regler som är avsedda att till- godose viktiga samhälleliga syften inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik bör godtas (a.a.). Praxis från EU-dom- stolen ger stöd för ett sådant synsätt.6 För det andra måste åtgärden vara lämplig och nödvändig (pro- portionalitetsprövning). Om det finns andra alternativ som inte är diskriminerande eller andra medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte ska åtgärden ses som otillåten indirekt diskriminering. När det gäller prövningen av om en åtgärd är lämplig och nödvändig, har i målet Chez uttalat att det, för det fall att det inte finns någon annan åtgärd som är lika effektiv som det omtvistade förfaringssättet, även ska prövas om de olägenheter som det aktuella förfaringssättet orsaker är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen.7 6Se t.ex. mål C-411/05, Palacios och mål C-286/12, Kommissionen mot . 7C-83/14, Chez, punkterna 123 och 128. I skollagen anges att alla oberoende av geografisk hemvist och sociala och ekonomiska förhållanden, ska ha lika till gång till utbild- ning i skolväsendet om inte annat följer av särskilda bestämmelser i denna lag (1 kap. 8 § första stycket). Det finns också en hänvisning till diskrimineringslagen där det finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (1 kap 8 § andra stycket). Bestämmelsen innehåller alltså en princip om lika tillgång till ut- bildning och den framhålls i tidigare förarbeten som ett av de bäran- de värdena i det svenska skolsystemet. Bestämmelsen som den är utformad ger en allmän rätt till utbildning inom varje skolform och fritidshemmet. Den specifika rätten till utbildning i en viss kommun eller vid en viss skolenhet regleras däremot i respektive skolforms- kapitel. Som framgår av författningstexten gäller rätten till utbild- ning enligt paragrafen bara om inte annat följer av särskilda bestäm- melser i skollagen. För förskola och fritidshem gäller t.ex. särskilda kriterier för att bli erbjuden en plats beroende på barnens behov och föräldrarnas förhållanden och avgifter får dessutom tas ut där enligt särskilda bestämmelser. Vidare är bl.a. rätten till skolskjuts villko- rad till vissa skolformer och verksamheter som har offentlig huvud- man och av att vissa omständigheter föreligger, särskilda kriterier för antagning gör att utbildningar i gymnasieskolan och vuxenut- bildningen inte är tillgängliga för alla på samma villkor och utbild- ningen i särskolan, specialskolan och sameskolan är avsedda för vissa kategorier av elever. Av dessa skäl finns därför inskränkningar i rätten till lika tillgång genom hänvisningen till andra särskilda bestämmel- ser i lagen.