sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Avslutningsvis bör också, av praktiska skäl, en ändring göras i 3 § offentlighets- och sekretessförordningen så att hemlig dataavläsning, liksom övriga hemliga tvångsmedel, tas upp i de förteckningar som anger för vilka register allmänna domstolar, , Säker- hetspolisen, och åklagarmyndigheter inte ska tillämpa 5 kap. 2 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen. 10.12.4 Kvalifikationskrav på den som ansvarar för verkställighet Utredningens förslag: Myndighetschefen vid den verkställande myndigheten utser den som får ansvara för verkställighet av hem- lig dataavläsning. Den som utses måste ha de särskilda kunskaper om informa- tionssäkerhet som behövs och den särskilda kompetens, utbild- ning och erfarenhet som är nödvändig samt i övrigt vara särskilt lämpad för uppdraget. Vi har föreslagit att det ska vara en särskild person som ansvarar för verkställighet av hemlig dataavläsning, se avsnitt 10.10.3. Verkställig- het av hemlig dataavläsning är av en teknisk särart jämfört med verkställighet av övriga hemliga tvångsmedel. Dessutom kan risker för den personliga integriteten och informationssäkerheten uppstå Hemlig dataavläsning – en ny lag om åtgärden verkställs på sätt som inte står i överensstämmelse med våra förslag. Därför bör särskilda kvalifikationskrav uppställas i lag för den som ska ansvara för verkställighet. För att understryka vikten av beslutet att utse personer som får ansvara för verkställighet bör beslutanderätten ligga på myndighets- chefen. Denne bör dock få delegera beslutanderätten. Vad sedan avser själva kvalifikationskraven på den som ska utses bör för det första krävas särskilda kunskaper om informationssäker- het. Kravet på sådana kunskaper hänger samman med det vi nämnt tidigare om risker för informationssäkerheten och åtgärdens tekniska natur samt de anpassningar som den verkställande myndigheten ska vidta beträffande verkställighetstekniken, se avsnitt 10.10.2. Ett krav på särskilda kunskaper om informationssäkerhet för den som ansvarar för verkställighet kan således minska riskerna vid verk- ställighet. Även i övriga avseenden, t.ex. beträffande utbildning, erfarenhet och allmän lämplighet, måste det ställas höga krav på den som ska ansvara för verkställighet. 10.12.5 Ändringar i andra författningar Utredningens förslag: I 28 § lagen om förfarandet hos kommu- nerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. görs ett tillägg som innebär att när hemlig dataavläsning avser rumsavlyssningsuppgifter i sådana situationer som den lagen avser får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut. I lagen om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndig- heterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. finns sär- skilda bestämmelser som ska gälla om är i krig. Bestäm- melserna kan också bli tillämpliga om är i krigsfara eller det råder sådana utomordentliga förhållanden som är föranledda av krig eller av krigsfara som har befunnit sig i, se 2 §. Enligt lagens 28 § gäller, när lagen är tillämplig, att om det kan befaras att det skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd till hemlig rumsavlyssning enligt 27 kap. 20 d § , får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut. gällde detta även för andra hem- Hemlig dataavläsning – en ny lag liga tvångsmedel men regeln ändrades i samband med att möjligheten till interimistisk åklagarprövning infördes i 2015, se prop. 2013/14:237 s. 146 f. och 191. De skäl som ligger bakom att det ska vara möjligt för åklagaren att fatta interimistiska beslut beträffande hemlig rumsavlyssning i sådana tider som aktualiserar tillämpning av lagen om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. gör sig gällande även för hemlig data- avläsning avseende rumsavlyssningsuppgifter. Enligt vårt förslag till lag om hemlig dataavläsning ska det vara möjligt för åklagaren att fatta interimistiska beslut i samtliga fall åtgärden ska användas utom när den ska användas för att läsa av eller ta upp sådana uppgifter. Det är således endast beträffande det användningsområdet för åtgärden som en reglering i lagen om förfarandet hos kommunerna, förvalt- ningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. behövs. Vi föreslår av denna anledning ett tillägg i den lagens 28 § som innebär att när det kan befaras att det skulle medföra en för- dröjning av väsentlig betydelse för utredningen att inhämta rättens tillstånd till hemlig dataavläsning avseende rumsavlyssningsuppgifter får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren i avvaktan på rättens beslut. I nästa kapitel kommer frågor om internationella förhållanden att behandlas. Där redovisas förslag till ändringar i några författ- ningar som reglerar sådana frågor. Utöver vad som anförts och det vi föreslår i nästa kapitel har vi inte funnit skäl att göra några ändringar i andra författningar. 11.1Allmänt om exekutiv jurisdiktion Ordet jurisdiktion används först och främst för att hänvisa till en stats maktutövning över personer och egendom inom dess eget territorium. En stats jurisdiktion kan utövas genom rätten att stifta lagar och andra regler (legislativ jurisdiktion), rätten att tillämpa lagstiftningen eller skipa rätt (judiciell jurisdiktion) och rätten att verkställa åtgärder eller förverkliga beslut som fattats inom ramen för lagstiftning och rättskipning (exekutiv jurisdiktion). I Lotus-målet mellan och som avgjordes av den Fasta mellanfolkliga domstolen 1927 (Permanent Court of Inter- national , PCIJ Ser. A, no. 10) fastslogs att den viktigaste in- skränkningen som folkrätten ålägger en stat är att inte utöva makt inom en annan stats territorium. konstaterade domstolen att det inte finns något hinder för en stat att utöva jurisdiktion inom sitt eget territorium över något som har inträffat utomlands, om det inte finns ett uttryckligt folkrättsligt förbud mot det. Vad domstolen menade var att en stat har obegränsad makt att utöva lagstiftande och dömande makt (legislativ och judiciell jurisdiktion) över perso- ner och egendom som befinner sig utomlands och över händelser som äger rum utanför statens territorium, så länge det inte finns något folkrättsligt förbud. Däremot kan verkställighet av nationella lagar och domar (den exekutiva jurisdiktionen) äga rum endast inom det egna territoriet.1 När det gäller exekutiv jurisdiktion är utgångspunkten i folk- rätten att det råder ett förbud för stater att vidta verkställighetsåtgär- 1 Se Mahmoudi m.fl., och folkrätten, 5 uppl. Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden der inom andra staters territorier, t.ex. använda hemliga tvångsmedel där. Detta är ett utflöde av den s.k. territorialitetsprincipen, vilken används som grund för jurisdiktion. Tanken med territorialitets- principen är att ingen stat ska kränka en annan stats territoriella integritet (suveränitet). Om ett visst föremål av betydelse som bevis- ning i en utredning i t.ex. finns i en lokal i är de svenska brottsbekämpande myndigheterna därför, trots att det i finns regler om husrannsakan och beslag för brottsbekämpande myndig- heter här, förhindrade att åka till lokalen och hämta föremålet. I stället är myndigheterna som utgångspunkt hänvisade till att begära hjälp av amerikanska brottsbekämpande myndigheter med hänvis- ning till territorialitetsprincipen. De förutsättningar som gäller för exekutiv jurisdiktion har vuxit fram i den traditionellt fysiska världen. I den är det tämligen enkelt att klarlägga var fysiska ting finns förvarade. Åtminstone är det i teorin alltid möjligt. Därmed är det också förhållandevis enkelt att identifiera i vilken stat verkställighet ska ske och således även att veta vilken stat en begäran om rättslig hjälp ska ställas till. I den digitala eller virtuella världen ser förhållandena annorlunda ut. Elektroniska uppgifter kan finnas lagrade i flera stater eller ständigt vara på väg mellan stater. I många fall är det inte ens för den som tillhandahåller en internettjänst möjligt att klargöra var uppgifterna finns i varje givet ögonblick. När detta trots allt är möjligt kan förhållandena ändras . Trots detta tillämpar , och vissa andra länder, territorialitetsprinci- pen på samma sätt för elektroniskt lagrade uppgifter som för infor- mation som manifesterats på t.ex. papper. Det innebär exempelvis att det inte är tillåtet för svenska brottsbekämpande myndigheter att under en förundersökning, där man känner till den misstänktes inloggningsuppgifter, logga in på dennes internetbaserade kom- munikations- eller lagringstjänster om tjänstetföretagets servrar kan finnas utanför . Brottsbekämpande myndigheter är i stället hänvisade till att begära in uppgifterna från tjänstetillhandahållaren eller i många fall, särskilt när det är fråga om innehållsuppgifter (eng. content), begära rättslig hjälp från det land där tjänstetillhandahållaren har sitt säte eller där uppgifterna finns eller lagras. Det innebär, när det inte är fråga om innehållsuppgifter, att svenska brottsbekämpande myndig- heter är utlämnade till den goda viljan hos tjänstetillhandahållaren Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden och vid innehållsuppgifter till att den stat som rättslig hjälp begärs från kan tillgodose begäran inom rimlig tid. Som kommer att framgå nedan finns problem med detta förfarande. Den svenska hållningen är således att territorialitetsprincipen innebär att om uppgifter lagras elektroniskt på annan plats än i eller om det är okänt var uppgifterna lagras så saknar svenska brottsbekämpande myndigheter jurisdiktion. Denna tolkning av territorialitetsprincipen delas inte av alla andra länder. Mot bakgrund av den snabba utveckling som skett på främst molntjänstområdet har flera länder funnit skäl att lämna tolkningen bakom sig för att i stället låta andra territoriella anknytningsfaktorer påverka jurisdiktions- frågan, i synnerhet när det är fråga om situationer då det inte är klar- lagt var uppgifter lagras. I brottsutredningar används bl.a. den miss- tänktes hemvist, platsen där brottet begåtts och informationsinne- havarens (t.ex. den som förfogar över/äger/disponerar/har kon- trollen över ett användarkonto) hemvist som jurisdiktionsgrundande omständigheter. Vi ska senare återkomma till olika tolkningar av territorialitetsprincipen och föra en diskussion om för- respektive nackdelar med dessa och den svenska hållningen. ska vi dock utveckla hur vi, utifrån det svenska synsättet, ser på vårt för- slag till hemlig dataavläsning. 11.1.1Exekutiv jurisdiktion vid hemlig dataavläsning När det gäller hemlig dataavläsning uppstår, såvitt vi kan bedöma, inga svårigheter med den exekutiva jurisdiktionen enligt den nu- varande svenska tolkningen av territorialitetsprincipen så länge som informationssystemet och personen som åtgärden avser finns i och de brottsbekämpande myndigheterna dels förvissar sig om att själva intrånget i informationssystemet sker på svenskt terri- torium, dels agerar passivt i avläsningen. Med passivt avses att det enda som sker är en observation av vad som försiggår på den utrust- ning åtgärden avser. Annorlunda kan det emellertid förhålla sig om den brottsbekäm- pande myndigheten är aktiv i åtgärden och inte endast observerar vad som sker på utrustningen utan t.ex. öppnar eller kör program eller appar, eller på annat sätt tar del av uppgifter som lagras utanför utrust- ningen men som kan göras tillgängliga genom den. Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden teknik är det inte ovanligt att uppgifter som traditionellt har hante- rats direkt i den tekniska utrustningen, t.ex. lagring av data och kör- ning av tillämpningsprogram (exempelvis appar) i stället sköts på annat håll än i utrustningen genom s.k. molntjänster. I vårt förslag till lag om hemlig dataavläsning möjliggörs för brottsbekämpande myndigheter att ansöka om tillstånd för hemlig dataavläsning riktad mot t.ex. ett virtuellt avgränsat användarkonto till en kommunikations- eller lagringstjänst. Även vid hemlig data- avläsning av det slaget kommer frågor om har exekutiv juris- diktion att uppstå eftersom de uppgifter som eftersöks kan vara, och ofta är, lagrade i servrar som finns på annan plats än i . De beskrivna svårigheterna avseende exekutiv jurisdiktion vid hemlig dataavläsning har således det gemensamt att problem som behöver adresseras kan uppstå på grund av att intressanta eller nöd- vändiga uppgifter lagras utanför eller att det inte är känt var de lagras. Vi har därför valt att gemensamt benämna dessa svårig- heter för lagringsfallen. En särskild del av lagringsfallen benämner vi loss of location. Det begreppet har använts i internationella samman- hang tillbaka för de problem som uppstår när det inte är möjligt för brottsbekämpande myndigheter att ta reda på var elek- troniskt lagrade uppgifter finns. Det finns för hemlig dataavläsning dessutom andra faktorer än de som vi tagit upp nu som kan påverka exekutiva jurisdiktion. Liksom vid hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation finns det vid hemlig dataavläsning risk för att en person eller ett informationssystem som tillståndet avser flyttas utanför gränser. Om så sker kan det innebära att inte längre har exekutiv jurisdiktion. Typfallet torde vara att en miss- tänkt person reser utomlands och då tar med sig den telefon eller dator som åtgärden avser. Det kan också finnas situationer där personer eller teknisk utrustning av intresse för den svenska utred- ningen redan innan fråga om att vidta åtgärder enligt lagen uppkom- mer befinner sig utanför . De situationer som nämnts och som påverkar exekutiva jurisdiktion har vi valt att kalla person- och utrustningsfallen. Det finns en skiljelinje mellan person- och utrustningsfallen och lagringsfallen i det att de förra kan uppstå vid hemlig tvångsmedelsanvändning och därför, om än inte specifikt för hemlig dataavläsning, är reglerade i både inhemsk lag och i olika inter- Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden Det framstår därför som mest ända- målsenligt att utgå från befintlig reglering när de svårigheter som uppstår vid person- och utrustningsfallen ska adresseras beträffande hemlig dataavläsning. När det däremot gäller lagringsfallen saknas i praktiken mot- svarande lagstiftning och överenskommelser. Svårigheterna som ryms i begreppet har i stället uppstått som en direkt följd av tolk- ningen av territorialitetsprincipen i förening med den tekniska utvecklingen. De lösningar som finns för lagringsfallen är inte heller sådana att de utan vidare passar in i de gällande nationella regel- verken om internationellt samarbete eftersom reglerna, såvitt avser hemliga tvångsmedel, närmast uteslutande tar sikte på var en person eller viss fysisk utrustning finns, men inte var uppgifter lagras. Mot den bakgrund som anförts behandlas i det följande först i avsnitt 11.2 person- och utrustningsfallen, varefter lagringsfallen behandlas i avsnitt 11.3. 11.2Exekutiv jurisdiktion vid hemlig dataavläsning; person- och utrustningsfallen De svårigheter som adresseras här tar sikte på frågor som behöver besvaras när en enskild som är föremål för hemlig dataavläsning eller ett fysiskt avgränsat informationssystem som tillståndet avser finns utanför gränser. I de fallen påverkas exekutiva juris- diktion. Självfallet påverkas på motsvarande vis andra staters exeku- tiva jurisdiktion när en person eller viss fysisk utrustning som den andra staten riktar åtgärder mot finns här i eller annars utanför den staten. Sådana frågor adresseras också i detta avsnitt. Det förekommer sådana svårigheter som avses i person- och ut- rustningsfallen redan vid verkställighet av de gällande hemliga tvångs- medlen. Därför finns det som nämnts redan regler i svensk rätt på området. Lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål reglerar främst vilka åtgärder kan bistå andra stater med och vilka förutsättningar som gäller för sådan hjälp. I lagstiftningen finns dock också regler om vad som gäller för svenska domstolars och åklagares möjligheter att ansöka om rättslig hjälp utomlands. Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden kan som huvudregel lämna och ta emot hjälp enligt lagen även om inte har ett avtal om rättslig hjälp i brottmål med den andra staten, dvs. inget krav på reciprocitet (ömsesidighet) ställs upp. En del länder kräver dock avtal för att kunna samarbeta med . Vi har i avsnitt 3.7.1 redovisat vad som gäller för hemliga tvångsmedel enligt lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål. För en bakgrund avseende dessa regler hänvisas dit. I det följande ska i stället redogöras för det lagförslag avseende europeisk utredningsorder som träder i kraft , dvs. efter att detta betänkande har lämnats.2 Även detta (föreslagna) regelkomplex är nämligen av betydelse för vårt arbete. Förslaget till lag om europeisk utredningsorder Lagförslaget är ett led i att genomföra och rådets direktiv om en europeisk utredningsorder3, som bygger på ett initiativ från bl.a. . Det är fråga om en tämligen omfattande lag som involverar en hel rad olika åtgärder som är av mindre betydelse för slutsatserna i detta betänkande. Vi har därför begränsat den fortsatta framställningen i detta avsnitt till bestämmelser i lag- förslaget av särskild betydelse för de frågor som vi ska behandla i avsnitt 11.2.2 och 11.2.4; nämligen om det finns skäl att låta hemlig dataavläsning ingå bland de hemliga tvångsmedel som räknas upp i den föreslagna lagen och i så fall hur sådan reglering bör utformas. För en mer fullständig genomgång av lagförslaget hänvisas till prop. 2016/17:218, se särskilt dess kapitel 6–9 och avsnitt 13.1. I pro- positionen finns också det bakomliggande EU-direktivet som bilaga. När hänvisningar i det följande görs till enskilda paragrafer av- ses, om annat inte anges särskilt, reglerna i den föreslagna lagen. 2Lagförslaget, som behandlas i prop. 2016/17:218 har mot bakgrund av att det inte trätt i kraft vid betänkandets lämnande inte tagits upp i kapitel 3, som ju behandlar gällande rätt. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /41/EU av om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området. Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden Enligt 1 kap. 3 § avses med en europeisk utredningsorder antingen 1.ett beslut i som innebär att en utredningsåtgärd ska vidtas i en annan medlemsstat i syfte att inhämta bevisning och som har meddelats av en åklagare eller domstol under en förundersökning eller rättegång i brottmål, eller 2.ett rättsligt avgörande i en annan medlemsstat som innebär att en utredningsåtgärd ska vidtas i i syfte att inhämta bevisning och som har utfärdats eller godkänts av en domare, domstol, undersökningsdomare eller allmän åklagare i ett straffrättsligt förfarande eller i ett annat förfarande avseende straffbara gär- ningar som inleds vid en administrativ eller rättslig myndighet, när ett beslut i ett sådant annat förfarande kan leda till ett för- farande inför en domstol som är behörig att handlägga brottmål. I 1 kap. 4 § anges vad en utredningsåtgärd enligt lagen ska avse eller motsvara. Där framgår att bl.a. hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning är utredningsåtgärder som avses i lagen. Utredningsorder som utfärdas i En europeisk utredningsorder får enligt 2 kap. 1 och 3–4 §§ utfärdas i av åklagare om de förutsättningar som gäller för att vidta utredningsåtgärden under en svensk förundersökning är uppfyllda och åtgärden är proportionerlig. Dessutom krävs, när det är fråga om hemliga tvångsmedel, enligt 2 kap. 5 § att domstol har lämnat till- stånd att utfärda ordern. I avvaktan på domstolens beslut får åklaga- ren fatta interimistiskt beslut under de förutsättningar som gäller enligt 27 kap. 21 a § för hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation eller hemlig kamera- övervakning. Åklagaren ska utan dröjsmål anmäla detta till dom- stolen. För domstolens handläggning gäller vad som är föreskrivet i eller annan författning för den åtgärd som avses. Det föreskrivs också särskilt i 2 kap. 17–19 §§ lagförslaget vilka Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden regler i 27 kap. som ska tillämpas när utrednings- ordern avser hemliga tvångsmedel. I 2 kap. 6 § anges att det i utredningsordern ska anges om några särskilda formkrav eller förfaranden ska iakttas av den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten vid verkställighet av utred- ningsordern. Erkännande och verkställighet i av utländsk utredningsorder När det gäller erkännande och verkställighet i av en euro- peisk utredningsorder gäller enligt 3 kap. 1 § att en utredningsorder som sänds över från en annan medlemsstat ska erkännas och verkställas i om vissa särskilda förutsättningar enligt lagen är uppfyllda och inte annat följer av lagen. För hemliga tvångsmedel ställs i 3 kap. 4 § som en särskild förutsättning upp att en utrednings- order får erkännas och verkställas endast om den gärning som avses i utredningsordern motsvarar ett brott enligt svensk lag och om övriga förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd i en svensk förundersökning är uppfyllda. Bland de obligatoriska vägrans- grunderna i 3 kap. 5 § nämns att utredningsordern skulle medföra fara för säkerhet. Även att utredningsåtgärden inte mot- svarar en åtgärd som anges i 1 kap. 4 § utgör en obligatorisk vägrans- grund, dock inte om en annan utredningsåtgärd kan vidtas som ger motsvarande resultat som den åtgärd som utredningsordern avser. Beträffande handläggningen av ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder gäller bl.a. enligt 3 kap. 9 § att om utredningsordern avser en utredningsåtgärd som i en svensk för- undersökning endast kan vidtas efter tillstånd från domstol, ska åklagaren, om han eller hon vid sin prövning inte vägrar att erkänna och verkställa utredningsordern, överlämna ärendet till domstol för prövning av om utredningsordern ska erkännas och verkställas. Åklagaren får dock enligt 3 kap. 10 §, i avvaktan på domstolens beslut, enligt de förutsättningar som anges i 27 kap. 21 a § rätte- gångsbalken, besluta att erkänna och verkställa en utredningsorder för hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommuni- kation eller hemlig kameraövervakning. Om utredningsordern kan erkännas och verkställas i , ska enligt 3 kap. 19 § lagförslaget beslut meddelas om att verkställighet Jurisdiktionsfrågor och internationella förhållanden ska äga rum, en s.k. verkställbarhetsförklaring. Vad sedan avser själva verkställigheten av utredningsordern är bestämmelserna i 3 kap. 34– 37 §§ av särskild betydelse när åtgärden som ska genomföras är ett hemligt tvångsmedel. Liksom i lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål finns, beträffande hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation, möjlighet till omedelbar överföring till den andra staten. Det uppställs också en möjlighet till upptagning eller uppteckning i av meddelanden eller uppgifter om med- delanden. Dessa överlämnas sedan enligt vad som föreskrivs i sär- skilda bestämmelser (3 kap. 38 och 39 §§) När omedelbar överföring används får upptagning eller uppteck- ning inte göras i och bestämmelserna i om underrättelse till enskild ska inte heller tillämpas. När däremot upptagning eller uppteckning enligt beslut ska ske i gäller ett undantag avseende granskningsskyldigheten i 27 kap. 24 § rätte- gångsbalken som innebär att upptagningarna eller uppteckningarna inte behöver granskas i . Upptagningar och uppteckningar som finns kvar i efter det att ärendet har avslutats hos åkla- garen och bevismaterialet har överlämnats till den andra staten, får bevaras endast om detta är tillåtet enligt 27 kap. 24 § rättegångs- balken. Särskilda bestämmelser för underrättelse till enskild, med utgångspunkt i bestämmelser, gäller enligt 3 kap. 36 § när upptagning eller uppteckning enligt beslut ska ske i .