sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — 9 Vi bortser här från den komplikation som följer av att en elektronisk kopia inte alltid är identisk med originalet, eftersom en elektroniskt lagrad handling innehåller mer information än den text m.m. som handlingen återger. Det handlar bl.a. om s.k. metadata, som exempel- vis ger upplysningar om när filen upprättats eller ändrats och av vilken användare. Vid spegelkopiering överförs sådan information oförändrad till kopian. Men kopiering kan också ske på ett sådant sätt att informationen inte överförs till kopian. I ett sådant fall stämmer själva sakinnehållet i kopian med originalet, medan metadata skiljer sig. I stället för en elek- tronisk kopia görs det i vissa fall utskrifter av viss datalagrad information. Själva sakinne- hållet av en handling framgår då av utskriften, men däremot inte metadata. Vi nöjer oss med att här konstatera att det enligt vår uppfattning rör sig om kopior och om allmänna hand- lingar i samtliga av de nämnda fallen. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning handlingarna som medför förlust av betydelsebärande data, möjliga sammanställningar, sökmöjligheter eller möjligheter att bedöma hand- lingarnas autenticitet (2 § RA-FS 2008:4). Det är tveksamt om de åtgärder som kan bli aktuella vid hävande av beslag, dvs. vanligen återlämnande till den som beslaget gjordes hos eller utlämnande till en målsägande, kan inrymmas ens under denna bredare definition av gallring. Det handlar snarare om ett återlämnande eller över- lämnande med stöd i lag. Om återlämnandet innebär att t.ex. meta- data försvinner blir det dock en form av gallring i fråga om dessa. Även förlust av sökmöjligheter, som t.ex. kan uppstå om man häver beslaget och sparar papperskopior av vissa handlingar, är som fram- gått en form av gallring. Närmast framstår hävningsförfarandet som en blandning av återlämnande och gallring. Även om hävningsförfarandet inte är en renodlad gallring, anser vi att det måste vara tillåtet att, i samband med hävan- det av ett beslag, förstöra eventuella kopior som har framställts under beslagets bestånd. Reglerna om hävande av beslag gör det ju möjligt för beslagsmyndigheten att avhända sig en allmän handling den beslagtagna handlingen – och det föreligger inte någon skyldighet att behålla en kopia av den när beslaget hävs. Om be- slaget hävs på grund av beslagsförbud anses det vidare rentav finnas en skyldighet att förstöra kopior av den information som inte får hållas i beslag (se bl.a. HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 631). Häv- ningsbeslutet ger alltså beslagsmyndigheten en rätt – och i vissa fall en skyldighet – att göra sig av med en allmän handling. Med hänsyn till detta gör vi bedömningen att det i samband med hävandet är tillåtet att förstöra kopior av det beslagtagna. Detta gäller utan att det behöver regleras särskilt. I många fall förstörs inte kopian när beslaget hävts. Det är näm- ligen vanligt att kopian har framställts i syfte att ersätta det beslag- tagna och att beslaget hävs eftersom det finns en kopia. Sådana kopior förstörs självfallet inte när beslaget hävs. Däremot kan det i ett senare skede visa sig att kopian inte tillför något till utred- ningen, eller t.o.m. att det saknades lagliga förutsättningar att fram- ställa den på grund av beslags- och kopieringsförbud. Frågan är vad som bör gälla i sådana fall. Det som sagts om kopior som finns kvar efter att ett beslag hävts, gäller även i fråga om kopior som framställts med stöd av det nya tvångsmedel som vi föreslår i kapitel 7. I sådana fall är ju hela Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning syftet med tvångsåtgärden att en kopia ska finnas. Att original- handlingen eller informationsbäraren återlämnas direkt efter kopi- eringen är själva avsikten med tvångsmedlet och att så sker kan inte rimligen läggas till grund för en rätt att förstöra den framställda kopian, som är en allmän handling. En annan sak är att personuppgifter som omfattas av polis- datalagens bestämmelser inte får bevaras i den brottsbekämpande verksamheten om de inte längre behövs för något eller några av de i lagen angivna ändamålen (2 kap. 12 § PDL). Att uppgiften inte får bevaras i verksamheten innebär inget hinder mot att den arkiveras och gallras enligt arkivlagens bestämmelser. Motsvarande princip gäller för personuppgifter som behandlas enligt åklagardatalagen och andra relevanta registerförfattningar. Bestämmelserna utgör inte gallringsregler och kan inte anses ge en rätt att förstöra den allmänna handling som kopian utgör. Alltså följer det inte heller av registerlagarna någon rätt eller skyldighet att förstöra gjorda kopior, även om de kan innebära en skyldighet att avlägsna vissa person- uppgifter från verksamheten. Den pågående dataskyddsreformen kan inte förväntas innebära någon ändring i detta avseende. Vår slutsats är att det är tillåtet att förstöra kopior under ett bestående beslag och i samband med att beslaget hävs. Däremot finns det inget författningsstöd för att kopior som finns kvar efter hävandet av beslaget, eller som framställts med stöd av det nya tvångsmedlet kopiering, får förstöras utan ett beslut av . Ett undantag är förmodligen det fallet att beslags- och kopieringsförbud föreligger. I ett sådant fall kan man nog hävda att ett krav på förstörande följer redan av förbudet. Det är dock otill- fredsställande att detta inte framgår uttryckligen av regelverket. 9.3.3Skyldigheten att förstöra kopior som omfattas av beslags- och kopieringsförbud bör lagfästas Förslag: Alla exemplar och pappersutskrifter av kopior som har framställts inom ramen för ett beslag eller med stöd av det nya tvångsmedlet kopiering ska förstöras om det visar sig att det föreligger förbud mot kopiering. Detsamma ska gälla om det visar sig att kopiering är oproportionerlig med hänsyn till risken för att skyddade uppgifter röjs vid genomsökningen Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning Trots att kopian ska förstöras får bilder med barn- pornografiskt innehåll läggas in i det nationella referensbiblio- teket över barnpornografi. Åtgärder enligt ovanstående ska proto- kollföras. Förstörandeskyldigheten gäller utan begränsning i tiden. Som sagts anses det att myndigheterna har en skyldighet att förstöra kopior som visar sig ha framställts i strid med reglerna om beslags- och kopieringsförbud. Starka skäl talar för att denna skyldighet uttryckligen bör framgå i författning. Det främsta skälet är att man på detta sätt skapar en garanti för att reglerna om be- slags- och kopieringsförbud får fullt genomslag och att det blir klart för enskilda och myndigheter vad som gäller. En uttrycklig reglering om skyldigheten att förstöra kopian skulle vidare stämma överens med vad som gäller i fråga om upptagningar och uppteckningar från hemlig avlyssning i motsvarande situation. Sådana upptagningar och uppteckningar ska nämligen förstöras i de delar som de omfattas av avlyssningsförbud (27 kap. 22 § RB). Vi kan inte se att det finns några skäl som talar mot att skyldig- heten att förstöra kopior i beslags- och kopieringsförbudsfallen lagregleras och förtydligas. Vi anser därför att detta bör ske. Prövningen av om en kopia får förvaras bör göras utifrån för- hållandena när prövningen görs. Om det då finns förutsättningar för kopiering, bör kopian få förvaras. Det viktiga är då inte om det ursprungliga beslaget var lagenligt och inte heller förhållandena vid kopieringen, utan om det när frågan prövas finns förutsättningar för kopiering. Om man har kopierat en traditionell fysisk handling av något slag och det visar sig att den omfattas av beslags- och kopierings- förbud, bör de brottsbekämpande myndigheterna ha en skyldighet att förstöra alla kopior. När det gäller beslag och kopi- ering av datorer och andra informationsbärare är saken något mer komplicerad, eftersom det inte alltid råder beslags- och kopierings- förbud enbart för att informationsbäraren innehåller vissa uppgifter av det slag som avses i förbudsreglerna (skyddade uppgifter). Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning absolut förbud mot beslag och kopiering gäller bara om avsikten med åtgärden är att tillföra utredningen en fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet som kan antas innehålla skyddade uppgifter. Förekomsten av skyddade uppgifter som finns i andra filer eller liknande (skyddad sidoinformation) innebär alltså inte med nödvändighet att beslag eller kopiering är förbjudet. Vi bortser nu från frågor om proportionalitet, som vi återkommer till i nästa avsnitt. Om man har tagit en informationsbärare i beslag är beslaget lagenligt så länge informationsbäraren innehåller någon oskyddad information som ska tillföras utredningen, dvs. information som man hade kunnat ta i beslag om den funnits i en fysisk handling. Detsamma gäller om en informationsbärares innehåll har kopierats eller kopiering har skett vid en undersökning på distans. Det sagda måste rimligen gälla oavsett vad man trott eller avsett när beslags- eller kopieringsbeslutet fattades. Även om man alltså då haft för avsikt att tillföra utredningen en fil eller liknande som senare visar sig vara skyddad, är det enligt vår mening tillåtet att upprätthålla beslaget av informationsbäraren eller behålla kopian, så länge den även innehåller oskyddade filer eller liknande som kan antas vara av värde i utredningen. Detta följer av att det är det beslagtagna före- målet respektive kopian som helhet som skäligen ska antas ha bety- delse i utredningen, och inte varje enskild handling som finns i informationsbäraren eller kopian. Det som sagts i föregående stycke gäller även i det förmodligen ganska vanliga fallet att man vid beslaget eller kopieringen inte har haft någon klar bild av precis vilken information som finns i infor- mationsbäraren eller det på distans undersökta informationssystemet, men att det ändå kan antas att det där finns information som har värde i utredningen. Att det senare visar sig att vissa uppgifter är skyddade kan, på de anförda skälen, inte rimligen utgöra hinder mot att låta beslaget bestå eller att behålla kopian, förutsatt att den även innehåller någon annan information som man hade kunnat ta i beslag eller kopiera om den i stället hade funnits i en fysisk hand- ling. Om det däremot i efterhand visar sig att det inte finns förutsätt- ningar för kopiering eftersom alla de filer eller liknande som kan antas vara intressanta i utredningen är skyddade, råder kopierings- förbud. De brottsbekämpande myndigheterna bör då ha en uttryck- Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning lig skyldighet att förstöra alla exemplar av kopian, inklusive even- tuella pappersutskrifter som kan ha gjorts. Detta bör gälla oavsett om kopian har framställs inom ramen för ett beslag eller med stöd av tvångsmedlet kopiering. En uttrycklig bestämmelse om förstör- andeskyldighet bör därför införas. En annan situation är att det visar sig att det visserligen inte före- ligger beslags- eller kopieringsförbud, men att kopieringen står i strid med proportionalitetsregeln. Som vi har utvecklat i kapitel 8 får genomsökning av en informationsbärare eller ett annat infor- mationssystem (dvs. genomsökningar vid en undersökning på di- stans) inte ske om det är oproportionerligt med hänsyn till risken för att information som på papper hade omfattats av beslagsförbud röjs vid genomsökningen. I ett sådant fall får inte heller kopiering ske. Det handlar då inte om ett beslags- eller kopieringsförbud i egentlig mening utan om en tillämpning av proportionalitetsprin- cipen. Den vilar dock i detta fall på beslags- och kopierings- förbudsreglerna och skyddar samma intressen. Även i sådana fall bör det finnas en skyldighet att förstöra alla exemplar av kopian. Detta bör uttryckligen framgå av en särskild bestämmelse. Bestäm- melsen bör däremot inte omfatta fallet att kopieringen kan anses oproportionerlig på någon annan grund än risken för att skyddade uppgifter röjs. En sådan regel framstår nämligen inte som motiverad. Däremot bör frågan kunna prövas av domstol, om den drabbade begär rättens prövning av förvaringen av kopian. Därigenom skapas enligt vår mening ett tillräckligt skydd för att proportionalitets- principen upprätthålls. Våra överväganden om detta finns i avsnitt 9.7. Användning i andra sammanhang Det måste anses följa av beslags- och kopieringsförbudsreglerna att sådana uppgifter som avses i reglerna, dvs. skyddade uppgifter och uppgifter som finns i samma handling som de skyddade uppgift- erna, inte får användas i utredningen och inte heller behandlas en- ligt någon annan lag, t.ex. registerförfattningarna. Någon regel om det behöver inte införas. Ett undantag bör dock gälla för det fallet Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning att det i det beslags- eller kopieringsskyddade materialet finns barn- pornografiska bilder. Sådana bilder bör nämligen alltid kunna läggas in i det nationella referensbiblioteket över barnpornografi, även om de skulle omfattas av beslagsförbud. Detta bör uttryckligen anges i bestämmelsen om förstörandeskyldighet. Regler om det nationella referensbiblioteket finns i 18 § RPSFS 2014:1. Reglerna bör finnas i 27 kap. Gallringsregler som avviker från arkivlagens bestämmelser får med- delas i lag eller förordning men bör enligt förarbetena som regel ges i lag (10 § tredje stycket arkivlagen och prop. 1989/90:72 s. 77). Det är mest naturligt att regler om förstörande av kopior förs in i 27 kap. i samband med reglerna om beslag och kopiering (jfr 27 kap. 22 och 24 §§ om förstörande av upptagningar och uppteckningar vid hemliga tvångsmedel). Det bör råda ett krav på att ett beslut om förstörande protokoll- förs, så att det i efterhand finns dokumentation som visar att kopian har förstörts. Även beslut om inläggande av bilder i det nationella referensbiblioteket över barnpornografi bör antecknas. Skyldigheten bör inte vara begränsad i tiden är i första hand en reglering för pågående för- faranden. Vi anser trots det att den nu föreslagna regeln om en skyldighet att förstöra vissa kopior bör gälla utan begränsning i tiden. Den bör med andra ord gälla även efter det att en förunder- sökning exempelvis lagts ned. Skälet för denna bedömning är vikten av att reglerna om beslags- och kopieringsförbud upprätthålls, oav- sett när i tiden det uppmärksammas att reglerna är tillämpliga. Sam- tidigt bör det framhållas att det rimligtvis lär vara mycket ovanligt att saken uppmärksammas först efter det att en utredning avslutats. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning 9.3.4Det bör inte gälla någon skyldighet i övriga situationer att förstöra kopior ex officio Bedömning: Det bör inte införas en skyldighet att medan utred- ningen och rättegången pågår förstöra kopior ex officio, förutom i de fall som avses i avsnitt 9.3.3. Det förekommer att de brottsbekämpande myndigheterna kort- varigt tar en handling eller informationsbärare i beslag, kopierar innehållet och därefter häver beslaget. Särskilt när beslaget gällt en dator eller liknande informationsbärare med ett omfattande inne- håll, kan det förekomma att den egentliga genomsökningen av innehållet sker först efter att beslaget hävts. Så lär normalt bli fallet också när kopiering skett med stöd av det nya tvångsmedlet kopiering. Vid genomsökningen, som sker när originalet inte längre finns i den brottsbekämpande myndighetens besittning, kan det visa sig att innehållet trots allt inte tillför något till utredningen, eller att det som tillförs har så litet värde att kopian inte behövs mot bakgrund av den övriga utredningen. Frågan är om det också i en sådan situation bör finnas en skyldighet att förstöra samtliga exemplar av kopian. Det är inte självklart vad som bör gälla. Utgångspunkten är att allt material i en brottsutredning sparas, vare sig det tas in i för- undersökningsprotokollet eller åberopas i en rättegång, eller det hör till det s.k. sidomaterialet. Med sidomaterial avses det utred- ningsmaterial i förundersökningen som varken läggs till grund för ett beslut att väcka åtal eller används som bevisning till stöd för åtalet (prop. 2016/17:68 s. 56). Gemensamt för den reglering om bevarande av utredningsmaterial som gäller för de brottsbekämpande myndigheterna är att sådant material i normalfallet, om det över huvud taget får gallras, inte får gallras (prop. 2016/17:68 s. 56 och 57). Som framgått i framställningen om gällande rätt har meddelat vissa särskilda föreskrifter om gallring av digi- tala kopior som framställts med forensiska analysprogram, som möj- liggör en tidigare gallring. Det finns också särskilda regler om krav på förstörande av visst utredningsmaterial. Enligt dessa regler gäller att materialet normalt ska bevaras minst till dess förundersökningen lagts ned eller av- slutats eller, om åtal väckts, målet avgjorts slutligt. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning upptagningar och uppteckningar från hemliga tvångsmedel ger lagtexten visserligen vid handen att dessa ska förstöras när de inte behövs (se t.ex. 27 kap. 24 § RB). Regleringen har dock, särskilt mot bakgrund av viss praxis från som vi åter- kommer till, ansetts innebära att materialet som utgångspunkt ska bevaras så länge förundersökning och lagföring pågår.10 Regler som innebär en skyldighet för de brottsbekämpande myndigheterna att, innan utredningen eller brottmålet har avslutats, förstöra kopior av tidigare beslagtaget material eller som framställts med stöd av tvångsmedlet kopiering skulle alltså utgöra ett undan- tag från det som vanligen gäller. Vi anser att det finns vissa skäl som talar för att ett sådant undantag bör finnas. Skäl som talar för en skyldighet att förstöra kopior En skyldighet att i den beskrivna situationen förstöra alla kopior av ett beslag skulle vara bäst förenlig med det faktum att kopian bara har kunnat framställas med stöd av beslaget. Om man i stället för kopian hade haft originalet i beslag, hade man i samma situation haft att häva beslaget. Informationen hade då inte längre varit till- gänglig för myndigheten. För att den enskilde ska hamna i samma situation som om någon kopia av beslaget inte gjorts, krävs att kopian förstörs. Även integritetshänsyn talar för en sådan skyldig- het, eftersom informationen ofta är av personlig eller på annat sätt känslig karaktär och dessutom är sådan att den inte hade kommit till utomståendes kännedom om inte ett tvångsmedel hade använts. Detta aktualiserar bl.a. enskildas rätt till skydd för privatlivet enligt artikel 8 i . Skäl som talar mot en skyldighet att förstöra kopior Det finns dock också viktiga skäl mot en skyldighet att förstöra kopior som inte behövs i utredningen. Det främsta av dessa är att det, sedan beslaget hävts eller tvångsåtgärden kopiering avslutats, inte längre handlar om tvångsmedelsanvändning. De skäl som talar 10 Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 24 § RB med hänvisningar. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning för att ett tvångsmedel i vissa fall ska upphöra gör sig inte med samma tyngd gällande i fråga om kopior. Ett annat skäl som talar mot en skyldighet att förstöra kopior som inte behövs i utredningen är att det under pågående utredning kan vara svårt att göra denna bedömning. Det finns en risk för att en felaktig bedömning görs. Detta kan gå ut över båda sidor, efter- som en kopia både kan innehålla sådant som talar för åklagarens sak och sådant som talar för att den misstänkte är oskyldig. En sådan felbedömning kan få allvarliga konsekvenser och i värsta fall leda till att den misstänktes rätt till en rättvis rättegång åsidosätts. har i avgöranden mot ansett att det skett en överträdelse av artikel 6 i på grund av att material från hemliga tvångsmedel som ansågs betydelselöst inte bevarats så att domstolen och den tilltalade kunnat bedöma frågan om betydelselöshet (Natunen mot , mål nr 21022/04 och dom och Janatuinen mot , mål nr 28552/05 och dom ). Dessa hänsyn gör sig inte fullt ut gällande när det handlar om kopior av beslag. Om samma princip tillämpades på beslag skulle det nämligen innebära att ett beslag av en handling eller informa- tionsbärare inte fick hävas innan förundersökningen nedlagts eller avslutats, eller brottmålet slutligt avgjorts. Så förhåller det sig inte. Vidare handlar det inte om ett hemligt tvångsmedel, varför den misstänkte ofta kommer att ha kännedom om kopians existens genom sin rätt till fortlöpande partsinsyn (23 kap. 18 § andra stycket RB). Han eller hon har möjlighet att framföra önskemål om att visst material ska eftersökas i en spegelkopia eller liknande. Det följer av objektivitetsplikten att undersökningsledaren och den som biträder honom eller henne ska söka efter, ta till vara och beakta omstän- digheter och bevis som talar såväl till den misstänktes fördel som till hans eller hennes nackdel (23 kap. 4 § RB). Emellertid gäller rätten till partsinsyn inte oinskränkt. Den uppstår först i och med att någon skäligen kan misstänkas för brottet. Vidare kan den be- gränsas, om det skulle vara till men för utredningen att bereda någon insyn i den. Insynsrätten gäller också med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL. Det innebär att en handling eller annat material i förundersökningen inte får lämnas ut till den misstänkte i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I så- dana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Vi föreslår dessutom i avsnitt 10.4 att det i vissa fall ska bli möjligt att dröja med en underrättelse om ett beslag eller en kopi- ering. Denna möjlighet kan komma att utnyttjas i vissa fall där den brottsbekämpande myndigheten gör bedömningen att det inte finns något intressant i det beslagtagna eller kopierade materialet, men där det ändå är viktigt att den misstänkte inte får inblick i vilka åtgärder som vidtas i förundersökningen. Mot denna bakgrund kan en skyldighet att förstöra kopior som den brottsbekämpande myndigheten anser sakna betydelse i för- undersökningen innebära vissa risker. Vidare skulle det vara en belastning för myndigheterna om dessa bedömningar varje gång skulle ställas på sin spets under pågående förundersökning. Det har inte under vårt arbete kommit fram något reellt behov av att lägga på dem en sådan arbetsuppgift. Till saken hör också att en kopia kan visa sig innehålla infor- mation som kan användas för att förebygga eller lagföra andra brott än det som föranledde beslaget eller kopieringen. Sådan s.k. över- skottsinformation får i princip användas utan inskränkning enligt svensk rätt. Inte heller artikel 6 i , som garan- terar rätten till en rättvis rättegång, lägger hinder i vägen mot att överskottsinformation som kommit myndigheterna till del genom öppna tvångsmedel används, så länge förfarandet som helhet blir rättvist.11 Om informationen är relevant i en annan pågående för- undersökning eller leder till att en förundersökning inleds, måste det anses tillåtet att föra in kopian – eller ett nytt exemplar av den – i den andra utredningen. Informationen kan också ha betydelse i något annat sammanhang, t.ex. inom ramen för polisens underrättelse- verksamhet. Det finns då inget som hindrar att kopian tas till vara och används inom underrättelseverksamheten, förutsatt att even- tuella personuppgifter hanteras i enlighet med gällande registerför- fattningar. Om kopian har hunnit förstöras innan det har visat sig att det finns behov av att använda informationen i något annat sam- 11 Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 16 RB. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning manhang blir det dock i praktiken omöjligt att använda informa- tionen. Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga en reglering om användningen av överskottsinformation.