sou · H5B313 · 2017-03-01 00:00:00 — ment till effektiviseringar och vidare kan påslaget på anbudspriset bli högre än statens motsvarande förväntade besparing till följd av risköverföringen. Detta argument, som talar för en indexering och att staten därigenom tar på sig vissa risker kopplade till den makroekonomiska utvecklingen, är särskilt giltigt för de långsiktiga avtal som är vid OPS-upplägg. 6.4.4Ofullständiga kontrakt och omförhandlingar Ett ofullständigt kontrakt innebär att alla omständigheter av betydelse för projektets utfall inte regleras när avtalet ingås. Därför vet båda parterna att det troligtvis kommer att krävas en ny förhandling när vissa omständigheter förändras. En framtida omförhandling tar sin utgångspunkt i gällande avtal mellan två parter. Avtalets ursprungliga konstruktion ligger till grund för styrkeförhållandet dem emellan och begränsar handlingsalternativen vid omförhandlingen. I slutfasen av ett upphandlingsförfarande sker i stället förhandlingar mellan den offentliga parten och två eller fler olika företag som lämnat anbud och konkurrerar om att få kontraktet. Det innebär att förhandlingssituationen är en annan. Den offentliga beställaren har en betydligt sämre förhandlingsposition när ett avtal väl ingåtts. I praktiken är merparten av alla kontrakt mer eller mindre ofullständiga. Skälet till det är de begränsade möjligheterna att förutsäga framtida händelser och de höga kostnaderna för att komma överens om vad som ska gälla vid alla möjliga framtida scenarier.14 Detta gäller inte minst i OPS-kontrakt som har långa löptider. En vanlig förändring av förutsättningarna för genomförandet av ett projekt är att beställaren gör en tilläggsbeställning. Dessa är ofta problematiska och kostsamma. Tilläggsbeställningar sker dock i samband med alla entreprenadformer och är även i det fallet ofta kostsamma, men bör inte ses som exempel på omförhandlingar. Omförhandling är det område som rönt störst akademiskt intresse i OPS-litteraturen. Frekvensen av omförhandlingar förefaller relativt hög. Sammanställningar från och visar att andelen omförhandlade OPS-kontrakt ligger på 14 Se (2003). Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar 40–avseende motorvägar.15 Att andelen är så hög måste ses mot bakgrund av att det generellt är vanligt med förändrade förutsättningar för entreprenadavavtal. Parterna i ett kan som sagt inte på förhand reglera alla händelser i avtalet och inte sällan uppkommer en omförhandlingssituation. I det sammanhanget uppstår frågorna i vilken grad det är lämpligt att försöka reglera så många situationer som möjligt i det ursprungliga avtalet eller om det finns argument för att mer ska lämnas öppet. Detta är frågor som behandlas i en uppsats av Iossa & Martimort.16 Författarna konstaterar att det inte finns någon enhetlig praxis. Olika länder hanterar frågorna på olika sätt. I hanteras riskallokering med hjälp av en omfattande riskmatris med varje specifik risk som kan uppstå och hur den ska fördelas mellan den privata och offentliga OPS-parten. Det innebär relativt fullständiga kontrakt. I är i stället riskallokeringen vag och kontrakt förblir ofullständiga. I uppsatsen dras slutsatsen att beställaren har skäl att mycket tydligt ta ställning till hur stor osäkerhet (öppenhet) som ett avtal ska innehålla. Ett oflexibelt avtal ökar förutsägbarheten för parterna men kan göra det svårare för dem att genomföra omförhandlingar som annars hade varit till fördel för båda. Det finns alltså en viss målkonflikt. Analysen i uppsatsen pekar också på några mer generella resultat: Mer fullständiga kontrakt blir attraktivare ju större den exogena osäkerheten är eller ju mindre en entreprenör vill bära risk. Mer fullständiga kontrakt är också att föredra om en marknad där OPS används är mera mogen. Ju mer komplext ett projekt är, desto starkare skäl att lämna ett utrymme för framtida omförhandling. Ett annat belysande exempel när det gäller graden av flexibilitet för omförhandlingar i olika avtal görs i en studie av 71 koncessionsavtal för betalvägar där flexibilitetsgraden i kontrakten analyserades.17 Koncessionsavtal innehåller normalt högre osäkerhet än många andra 15Makovsek et al (2014). 16Iossa & Martimort (2016). 17Athias & Saussier (2015). Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar kontrakt eftersom trafikprognoser ofta är osäkra. Denna osäkerhet kan ge upphov till krav på omförhandlingar För mycket flexibilitet i kontrakten innebär att oönskade opportunistiska omförhandlingar kan inträffa. Analysen i uppsatsen visar att flexibiliteten och möjlighet till omförhandlingar ökar med osäkerheten om den framtida efterfrågan. Parterna tecknar alltså mer flexibla avtal när osäkerheten är hög. Dessutom tecknas generellt mer flexibla kontrakt i länder med starkare regelverk och institutioner. Vid en jämförelse mellan en FEHA och en OPS-lösning finns också principiella argument för att mindre rigida avtal kan vara mer attraktivt vid en OPS-lösning än vid en FEHA. OPS-upplägget kan, korrekt utformat, ge en mer jämlik förhandlingsposition jämfört med andra entreprenadformer. Det beror dels på den framskjutna betalningsprofilen, dels på att den privata OPS-parten har ett större ägandeskap i projektet genom att denne binder eget kapital i projektet . Detta kan ha positiva effekter för den offentliga parten vid en omförhandling i förhållande till andra entreprenadformer (se vidare avsnitt 6.7).18 Rekommendationer om hur risker i infrastrukturprojekt bör fördelas blir ofta mycket allmänt hållna. Ett försök till rekommendation om riskfördelning görs av i enlighet med tabell 6.1. Den enkla principen om att den part som bäst kan hantera risken också ska bära den ger dock ingen fullständig vägledning. Det finns alltid ett projektspecifikt element och riskfördelningen måste därför i hög utsträckning göras från fall till fall i en samlad analys där hänsyn tas till riskfördelningens effekter på finansieringskostnad och drivkrafter för effektivisering. 18 (2009) s. 139 ff. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar 1 (2008) (2008) Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money: . Den uppdelning i endogena och exogena risker som görs i avsnitt 6.4.2 kan dock ge viss vägledning. Endogena risker bärs av den part som bäst kan minska sannolikheten av att de realiseras och konsekvenserna om så sker. Exempel på detta är att byggrisken generellt bör läggas på den privata parten och den politiska risken på den offentliga parten. Det finns också skäl för att huvuddelen av genuint exogena risker (naturkatastrofer, överraskande arkeologiska fynd, finanskriser) bör bäras av den offentliga parten, speciellt gäller det vissa så kallade svansrisker19 som annars kan ge väldigt höga riskpremier i anbuden. Dessa stora exogena risker bör dock vara tydligt avgränsbara i form av specifika händelser och inte i termer av exempelvis stora kostnadsöverskridanden. Detta för att inte riskera så kallad moral hazard. Det bör med andra ord inte kunna råda något tvivel om att risken har realiserats. Till följd av den så kallade moral hazard-problematiken bör beställaren noga överväga viss risköverföring till den privata parten 19 Risker med liten sannolikhet att realiseras men med stora konsekvenser om så sker. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar om det finns ett visst mått av endogenitet. Ett exempel på detta är geotekniska risker. Om dessa läggs helt på den offentliga parten ger detta inga incitament för den privata parten att göra en noggrann geoteknisk undersökning eftersom beställaren alltid betalar för eventuella kostnadsöverskridanden. Läggs i stället risken på den privata utföraren kommer denne att göra mer noggranna undersökningar vilket dock troligen gör det ursprungliga anbudet högre. Ersättningsformen bör noga övervägas och ses som en integrerad del i riskfördelningen. Utifrån en kontraktsteoretisk utgångspunkt talar mycket för att en tillgänglighetsbaserad ersättning som huvudregel är att föredra framför en efterfrågebaserad sådan. Dels är detta en följd av att trafikvolymer i de flesta fall är en risk som den privata parten inte kan påverka via sitt beteende. Dels innebär ersättning baserad på trafikvolymen att det kan uppstå krav på klausuler som begränsar konkurrerande infrastruktur och därigenom framtida förändringar av transportsystemet. I den svenska kontexten, där erfarenheter saknas av statliga OPS- avtal inom transportinfrastrukturområdet de senaste två decennierna, kan det finnas skäl att så mycket som möjligt av potentiella risker och eventualiteter identifieras och hanteras i OPS-kontrakten. Vidare kan det finnas skäl att inte utesluta omförhandlingar som vid nya förutsättningar skulle kunna gynna projektgenomförandet. Ett sätt att upprätthålla viss flexibilitet kan vara att i kontrakten reglera under vilka förutsättningar eventuella omförhandlingar kan bli aktuella. 6.5Projektbolagsstrukturens effekt på effektiviteten En vanlig konsekvens av OPS-upphandlingar är att det skapas en särskild enhet i form av ett projektbolag. Ett sådant bolag ansvarar för ett infrastrukturprojekt från detaljprojekteringen till bygg- och driftsfasen. Oaktat andra faktorer kan denna organisationsform i sig ha vissa positiva effekter genom att det skapas en delvis autonom struktur som har drivkrafter att effektivisera genomförandet av infrastrukturprojektet. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar Fokus i bolagets verksamhet är enbart det specifika infrastrukturprojektet. Bolaget har bara uppgifterna att bygga och driva infrastrukturprojektet. Detta stärkta fokus kan till viss del uppnås inom det offentliga om staten själv skapar en enhet, exempelvis i form av ett bolag med tillräckliga befogenheter, resurser och kompetens, för att genomföra ett större infrastrukturprojekt. Öresundsbrokonsortiet är ett exempel på ett statligt finansierat projektbolag som ofta framhålls som välfungerande i detta avseende.20 Möjlighet för bolagsägarna att begränsa sitt risktagande till det insatta kapitalet i projektbolaget. Det kan öka viljan att delta i ett riskfyllt infrastrukturprojekt jämfört med om projektet genomfördes som ett vanligt uppdrag inom ett bygg- och anläggningsbolag. Möjlighet till olika former för fördelning av risk, incitament och ersättning mellan bolagets olika ägare, långivare och underentreprenörer. Fördelningen av risk kan också, genom projektbolagsstrukturen, relativt enkelt förändras över tiden genom utbyte av ägare och långivare när projekten övergår från byggtill driftsfas. De ägare och långivare som är specialiserade på en viss projektfas deltar i just denna. Projektbolaget kan byta ägare från ett konsortium bestående av exempelvis ett byggbolag och riskkapitalbolag under byggfasen till mer långsiktiga ägare som exempelvis en pensionsfond under driftsfasen. Projektbolaget lämpar sig väl för att attrahera det intresse som finns på kapitalmarknaden för att specifikt investera i infrastruktur. Att köpa aktier i stora bygg- och anläggningsbolag eller att låna ut pengar till dessa ger som placeringsalternativ inte samma direktexponering mot infrastruktur. Det bör dock också påpekas att organisationsformen i form av ett projektbolag i sig troligen innebär att finansieringskostnaden blir högre än om ett stort bygg- och anläggningsbolag skulle låna samma belopp. Detta beror dock till viss del på den risköverföring som sker 20 Denna syn på Öresundsbrokonsortiet och på som infrastrukturprojekt har framkommit bland de finansiärer inom infrastrukturområdet som kommittén har haft kontakter med. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar från den offentliga OPS-parten till projektbolagets finansiärer som är mer omfattande än vid andra entreprenadformer (se avsnitt 5.2). Själva organisationsformen som följer av ett OPS-upplägg innebär slutligen att om infrastrukturprojektet är för litet lämpar det sig troligen mindre väl för ett OPS-upplägg. Detta eftersom den kompetens och resurser som krävs för att ett projektbolag ska fungera och uteslutande ägna sig åt ett infrastrukturobjekt innebär vissa minimikostnader. Infrastrukturobjektet i ett OPS-upplägg kan därför inte vara för litet. Konkursrisken för ett projektbolag En aspekt hur projektbolagsstrukturen kan påverka genomförandet av projektet är att själva konstruktionen med ett projektbolag, allt annat lika, ökar risken för en konkurs i förhållande till andra entreprenadformer där motparten vanligtvis är ett bygg- och anläggningsbolag. Ett projektbolag har normalt mindre eget kapital och tillgångar än stora byggbolag. Den ökade konkursrisken är troligtvis mest aktuell i byggfasen av ett projekt eftersom driftsfasen regelmässigt innebär låga kostnader och höga intäkter beroende på den normalt baktunga betalningsprofilen i ett OPS-kontrakt. Även i byggfasen kan det dock finnas ett intresse från ägarnas sida att skjuta till mer kapital till projektbolaget om analysen visar att framtida intäkter överstiger kostnaden för det kapital som behöver tillskjutas. OPS-kontraket bör reglera frågan om vad som sker vid en eventuell konkurs och säkerställa att projektet, beroende på situationen drivs vidare av konkursboet, långivarna eller staten. Kapitalförstörelse, där t.ex. ett halvfärdigt infrastrukturobjekt blir stående , bör undvikas. Hur eventuella konkurssituationer regleras i påverkar riskfördelningen i projektet och påverkar därigenom finansieringskostnaden.21 21 I EPEC (2013) finns en beskrivning av europeiska system för hur kontraktsavslut vid exempelvis konkurser vid OPS hanteras i olika länder. Detta kompletteras med rekommendationer för hur detta bör hanteras. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar På en upphandlingsmarknad har det stor betydelse att det finns många tänkbara leverantörer för att marknadspriser ska kunna etableras. Hög konkurrens bidrar i sin tur till prispress och effektiv användning av samhällets resurser. Upphandlingen av projekt på den svenska anläggningsmarknaden kännetecknas dock av relativt få lämnade anbud, ofta av två till fyra dominerande entreprenörföretag. –2016 var det vid upphandlingar för projekt större än 3,9 anbud i snitt per upphandling för järnväg och 3,5 anbud per upphandling för väg.22 har större marknadskoncentration än exempelvis och . I litteraturen om OPS-projekt saknas i många fall uppgifter om antalet lämnade anbud i varje upphandling varför det är svårt att göra bedömningar av marknaden för sådana projekt. En rörelse från utförandeentreprenader mot mer avancerade entreprenadformer innebär att storleken och komplexiteten i projekten ökar. Om OPS betraktas som ytterligare ökad komplexitet i förhållande till funktionsentreprenad med helhetsansvar, så innebär det troligtvis att vissa medelstora svenska företag kan få svårt att åtminstone initialt kunna delta anbudsprocessen för sådana projekt.23 OPS-upphandlingar tillför även ytterligare dimensioner jämfört med andra entreprenadformer. Normalt är det förenat med högre kostnader att delta i en OPS-upphandling. Det krävs för att ta fram anbud och förhandla fram avtal med beställaren. Vidare behöver en entreprenör också binda eget kapital i projektbolaget under . Slutligen innebär en OPS-upphandling att det behöver ske omfattande kontakter och förhandlingar med finansiärer som är intresserade av att gå in som ägare i projektbolaget eller vara långivare. Ju större och mer komplexa projekt som upphandlas desto större företag eller konsortium krävs för att de ska kunna delta i upphandlingen. Hur konkurrensen skulle utvecklas är dock en empirisk fråga som är svår att svara på utifrån tillgänglig litteratur. Olika synsätt har framförts av skilda aktörer vid kontakter med kommittén. Å ena sidan kan storleken på projekten, den långa tidshorison- 22VTI (2017) s. 37 f. 23Däremot är det möjligt och till och med troligt att de kommer att fungera som underleverantörer till ett projektbolag. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar ten och de högre transaktionskostnaderna för att lägga ett anbud eventuellt bidra till färre anbud från svenska entreprenörer. Å andra sidan är OPS en i omvärlden väl etablerad entreprenadform för att genomföra infrastrukturprojekt. Det finns färdigformerade konsortier och aktörer med färdiga finansieringslösningar och kapacitet att lägga anbud på en europeisk eller global marknad. Hur en framtida konkurrenssituation kommer att se ut vid en OPS-upphandling i är en öppen fråga. Den eventuella förlusten av inhemska anbudsgivare på den nordiska anläggningsmarknaden kan komma att kompenseras av att fler större internationella aktörer börjar intressera sig för som en marknad för finansiering och genomförande av infrastrukturprojekt. Det kan dock antas att det krävs ett åtagande från statens sida med ett förutsebart program innehållande fler än ett objekt som ska upphandlas i form av OPS för att attrahera de stora internationella bolagen. Att enbart genomföra ett enstaka OPS-projekt kan därför antas vara negativt ur konkurrenshänseende. Ett mer långsiktigt åtagande från staten om att börja använda OPS som upphandlingsmetod innebär troligtvis även att svenska anläggningsföretag som saknar kompetens att delta i OPS-upphandlingar efterhand kommer att skaffa sig detta. Inom transportinfrastrukturområdet kan det vara relevant att titta på de norska och finska projekten eftersom anläggningsmarknaden delvis är gemensam för de nordiska länderna. I det norska OPS-programmet som genomfördes var det mellan 4 och 5 anbud per upphandling. Slutsatsen i den utvärdering som gjorts av programmet var att det var en tillfredsställande upphandlingsprocess och god konkurrens. Det var tre olika konsortier som vann respektive upphandling. De ingående anläggningsbolagen i konsortierna var ett svenskt, ett norskt och i det sista konsortiet ingick såväl ett tyskt som ett danskt anläggningsbolag.24 Slutligen bör det betonas att utifrån litteraturen är det tydligt att OPS-kontrakt bör upphandlas och inte förhandlas fram.25 Detta kan dock ske på olika sätt, exempelvis genom en konkurrenspräglad dialog mellan beställaren och två anbudsgivare i slutet av upphandlingsprocessen. Upphandlingens konkurrensmekanism bidrar till att projektkostnaderna kan hållas nere. 24Transportøkonomisk Institutt (2007). 25VTI (2017). Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar ler också i högre grad transparensen vid olika beslutstillfällen. Det bör i efterhand kunna klargöras vilka överväganden som låg bakom ett beslut. Detta begränsar risken för såväl omedvetna som medvetna felaktigheter i de beslut som fattas. 6.7Funktionsentreprenad med helhetsansvar eller OPS? I kommitténs direktiv anges att en lösning med privat kapital ska jämföras med en FEHA. Inledningsvis bör det dock nämnas att en FEHA inte är en etablerad entreprenadmodell i . Kommittén har hittat tre exempel på FEHA som uppvisar olikheter sinsemellan. Det saknas också utvärderingar av dessa projekt. OPS är visserligen oprövat i inom transportinfrastrukturområdet de senaste två decennierna men alternativet FEHA är inte en modell som automatiskt utgör ett alternativ. Det är en modell som är att betrakta som ett pågående utvecklingsarbete inom . Jämförelsen i avsnitt 6.7 görs mellan en FEHA så som den sett ut i de få exempel som finns i det och ett klassiskt OPS-upplägg inom transportinfrastrukturområdet. 6.7.1En del av OPS-vinsterna går att uppnå med FEHA Som framhållits i avsnitt 6.2 går vissa av de potentiella effektivitetseffekterna i OPS-upplägg att uppnå även med en FEHA.26 Såväl en FEHA som en OPS-lösning kan bidra till att stärka livscykelperspektivet vid en infrastrukturinvestering. Entreprenören är, vid en FEHA, med i projekteringen, byggandet och underhållet av infrastrukturen vilket gör att denne försöker optimera, dvs. minimera kostnaden, över livscykeln eller i alla fall . Besparingar på material i byggfasen kan resultera i kännbara högre kostnader i drifts- och underhållsfasen. Likaså kan entreprenören, i en FEHA, få god utdelning för innovationer, som ökar byggkostnaderna något, men sänker de långsiktiga drifts- och underhållskostnaderna. 26 Det bör påpekas att det inte är vattentäta skott mellan upphandlingsformerna utan det finns möjliga hybridvarianter, exempelvis avseende betalningsprofil, statlig delfinansiering etc. Vilken exakt utformning som är lämplig beror på det infrastrukturprojekt som ska genomföras. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar 6.7.2Kortare kontraktsperiod ger svagare livscykelperspektiv En skillnad mellan de FEHA som genomförts i det och OPS-projekt är längden . Internationellt jämförbara OPS-kontrakt för motorvägsbyggen har normalt en längre löptid än de genomförda svenska FEHA som har driftstid på 10–. En kortare avtalstid innebär allt annat lika en viss försvagning av livscykelperspektivet. Däremot har det vid kommitténs externa kontakter inte framkommit argument för att det skulle vara omöjligt att närma sig den normalt längre kontraktstiden i vid en FEHA. 6.7.3Starkare incitament att hålla tidplanen i kontraktet Ersättningen i ett OPS-kontrakt är normalt utformad så att den privata OPS-parten erhåller betalningar först när denne kan leverera infrastrukturtjänsten till den offentliga OPS-parten. I de FEHA som genomförts i har i stället betalningen för byggandet gjorts löpande under byggfasen. Det innebär att funktionsentreprenaderna med helhetsansvar har svagare incitament att bli färdiga . 6.7.4Vad tillför det privata överbryggningskapitalet? Den främsta skillnaden mellan FEHA och OPS är som tidigare nämnts att projektbolaget i ett OPS-kontrakt behöver ordna överbryggningsfinansiering för att täcka investeringsutgifterna. I normalfallet sker finansieringen i form av både eget kapital från ägarna till projektbolaget och lånat kapital. Förutom den rena organisationsformen med ett projektbolag, och riskfördelningen mellan olika privata intressenter som bolagsformen möjliggör, finns det två egenskaper som uppnås med privat finansiering som kan påverka effektiviteten positivt. Det är dels det förstärkta ägandeskapet i projektet hos den privata OPS-parten, dels den externa granskningen av infrastrukturprojektet som görs av projektbolagets långivare. Potentiella effektivitetsvinster och -förluster av OPS-lösningar Eget kapital bundet i projektbolaget ger förstärkt ägandeskap En viktig effekt av att ett privat projektbolag står för överbryggningsfinansieringen är att den offentliga OPS-parten, via den privata finansieringen, binder den privata utföraren starkare till det ingångna avtalet. Om den offentliga parten utan avtalsgrund t.ex. vill förändra kraven på drift och underhåll vid extremt väder, på grund av ändrade förutsättningar i det avseendet, aktualiseras en omförhandling. I en FEHA har den offentliga parten en svagare förhandlingsposition, eftersom den privata utföraren redan erhållit den största delen av sina betalningar och inte har lika starka incitament att omförhandla avtalet de sista fem–tio åren. I ett OPS-upplägg har normalt ingen ersättning betalats ut under byggfasen och avtalet har normalt också en längre löptid under driftsfasen. har entreprenören i ett infrastrukturprojekt som upphandlats via FEHA därmed normalt erhållit väsentligt mer av de totala betalningarna från det offentliga än projektbolaget i ett OPS-upplägg. Vid en omförhandling där den offentliga parten vill utöka drift- och underhållsåtgärderna vid extremt väder har den offentliga respektive privata OPS-parten mer jämbördiga intressen av att avtalet ska omförhandlas under rimliga villkor för båda parter. I detta exempel skulle resultatet kunna bli att det offentliga inte behöver betala den fulla kostnaden för de ökade underhållsåtgärderna. I en funktionsentreprenad är entreprenörens intresse betydligt lägre och denne skulle kunna kräva hög ersättning för det ökade underhållsåtagandet.