sou · H5B384 · 2017-11-03 00:00:00 — överklagade till Migrationsöverdomstolen och anförde att A inte hade visat att preskription hade inträtt utan hans egen förskyllan. Parternas argumentation i Migrationsöverdomstolen handlade till stor del om vilka slutsatser man kunde dra utifrån den Uppehållstillstånd som en följd av preskription kommunikation med indiska ambassaden som varit, och om till- förlitligheten av det indiska folkbokföringssystemet. Vidare fördes argumentation om betydelsen av eventuell passivitet från A:s respek- tive myndigheternas sida. Varför kom Migrationsöverdomstolen fram till att preskriptionen inte var ett hinder mot ett nytt avlägsnandebeslut? Migrationsöverdomstolen tar i MIG 2009:13 avstamp i sin egen tidigare praxis (MIG 2007:46) i fråga om konsekvenserna av att ett avlägsnandebeslut preskriberats. Domstolen hänvisar här till samma förarbetsuttalanden och samma avgöranden från (UN 15-92, 28-92 och 401-00) som . Det kan konstateras att inget av tre stornämndsbeslut avseende preskriptionsfrågan, UN 316-98, UN 407-01 UN och 472-04 (se avsnitt 6.2.1), återfinns bland de avgöranden som behandlas av Migra- tionsöverdomstolen i 2007:46 och MIG 2009:13. Vidare fram- håller Migrationsöverdomstolen vad man redan uttalat om att bevisbördan vilar på den enskilde för att preskription inträtt utan hens förskyllan. Man vidhåller också vad man i övrigt uttalat i MIG 2007:46, bl.a. om att ett nytt avlägsnandebeslut kan meddelas när ett tidigare sådant beslut har preskriberats på grund av att den enskilde hållit sig undan, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att verkställighet inte kunnat ske. I MIG 2009:13 utvecklar Migrationsöverdomstolen ytterligare vad som ska beaktas vid bedömningen av om den enskilde kan anses ha fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställigheten av det tidi- gare avlägsnandebeslutet. Redan i MIG 2007:46 I–II lyfte Migrations- överdomstolen, även i bedömningen av konsekvenserna av att ett avlägsnandebeslut preskriberats, fram det grundläggande kravet på asylsökande att göra sin identitet sannolikt. I dessa båda domar hade emellertid de enskilda också hållit sig undan respektive avvikit från verkställighet, omständigheter som gavs stor betydelse i bedöm- ningen av om preskription kunde anses ha inträtt utan de enskildas förskyllan. I MIG 2009:13 däremot är det klarlagt att A inte hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med de verkställande myndigheterna. I stället är det bedömningen av A:s medverkan till att fastställa sin egen identitet som får enskilt störst betydelse för Migrationsöverdomstolen. Uppehållstillstånd som en följd av preskription framhåller att skyldigheten att medverka till verkställigheten bl.a. måste innefatta ett krav på att den enskilde i så stor utsträckning som möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa identiteten. Den som förhåller sig passiv uppfyller enligt domstolen inte kravet på medverkan. Migrationsöverdomstolen tar i sin bedömning i MIG 2009:13 fasta på vad som framgick av utredningen om att A hade rest ut ur med eget pass men att A trots detta inte hade kunnat redo- göra för svenska myndigheter vilken månad eller dag hen är född. Vidare hade A under handläggningen delvis ändrat sina uppgifter om sin hemvist i . Migrationsöverdomstolen lyfter också fram att A inte vidtagit några åtgärder för att få fram identitetshand- lingar från hemlandet innan avlägsnandebeslutet preskriberades, trots att hen i ett tidigt skede av utredningen uppgav att detta eventuellt vore möjligt. Domstolen konstaterar också att den indiska ambas- saden inte heller kunde fastställa A:s identitet eller nationalitet uti- från de uppgifter hen lämnade, vilket medförde att någon verk- ställighet inte kunde genomföras. Trots att A inte hade hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med Migra- tionsverket och bedömer Migrationsöverdom- stolen mot denna bakgrund att hen genom sin passivitet försvårat verkställigheten. A anses således inte ha visat att hen medverkat i den utsträckning som skäligen hade kunnat krävas. Migrationsöver- domstolen gör därmed bedömningen att A inte visat att preskrip- tion inträtt utan hens förskyllan varför något hinder mot ett nytt avlägsnandebeslut inte föreligger. Eftersom Migrationsöverdomstolen också i övrigt anser att det saknas grund för uppehållstillstånd undan- röjer man migrationsdomstolens beslut att bevilja A permanent uppe- hållstillstånd. Enligt vår bedömning lägger Migrationsöverdomstolen genom MIG 2009:13 en betydande bevisbörda på den enskilde att visa att preskription inträtt utan hens förskyllan. Det räcker inte att den enskilde funnits tillgänglig för svenska myndigheter och samarbetat i den meningen att hen gjort vad myndigheterna konkret har be- gärt. Den enskilde måste också kunna visa på en egen aktivitet för att inte anses ha försvårat verkställigheten, i vart fall i syfte att fast- ställa sin identitet. framgår av domen att kravet på med- verkan innefattar en skälighetsbedömning i det enskilda fallet. Trots detta kan konstateras att Migrationsöverdomstolen i 2009:13 Uppehållstillstånd som en följd av preskription inte berör frågan om i vilken utsträckning det alls hade varit men- ingsfullt för A att exempelvis ta ytterligare kontakt med indiska ambassaden i syfte att verifiera sina identitetsuppgifter och få fram resehandlingar. Detta var emellertid en fråga som migrationsdom- stolen för sin bedömning synes ha lagt vikt vid. En annan omständighet som migrationsdomstolen lyfte fram i sina dom- skäl var och delvis begränsade åtgärder för att få till stånd en verkställighet. Inte heller detta be- rördes av Migrationsöverdomstolen i dess bedömning av om A hade uppfyllt bevisbördan och visat att preskription inträtt utan egen för- skyllan. Även om den enskilde endast i mindre utsträckning hålls ansvarig för att verkställighet inte kunnat genomföras anses i praxis förutsättningar finnas att ta upp frågan om verkställighet på nytt Någon ovillkorlig rätt till uppehållstillstånd som en följd av att ett tidigare avlägsnandebeslut preskriberats har aldrig funnits. I äldre praxis, från , kunde undantag från presumtionen för uppehållstillstånd göras om det var den enskildes eget agerande som bedömdes vara den avgörande orsaken till att avlägsnande- beslutet inte hade kunnat verkställas. Nämnden tog i sin praxis fasta på vad som uttalats i förarbetena om att det inte bör vara uteslutet att ta upp frågan om avlägsnande på nytt om den enskilde undan- hållit sig verkställigheten av det tidigare beslutet. Även andra om- ständigheter ansågs av kunna vägas in i bedöm- ningen, t.ex. om den enskilde använt sig av falska handlingar, vilken anknytning hen har till hemlandet, respektive förekomsten av hu- manitära skäl. synsätt, att undantag från presumtionen för uppehållstillstånd kan göras endast om den enskildes agerande var den avgörande orsaken för att verkställighet inte kunnat ske, levde kvar i praxis även efter ikraftträdandet av utlännings- lag. Detta kommer bland annat till uttryck i pröv- ning i de båda ärenden som överprövades av Migrationsöverdom- stolen genom MIG 2007:46 I–II. SOU 2017:84 Uppehållstillstånd som en följd av preskription sig däremot inte själv av formuleringen ”avgörande orsak” i MIG 2007:46. I rubriken till avgörandet förekommer i stället for- muleringen ”på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas” vilket ger intrycket av att det inte behöver finnas en lika omedelbar koppling mellan den enskildes agerande och preskrip- tionen, för att ett nytt avlägsnandebeslut ska kunna meddelas. kanske det inte är helt tydligt att Migrationsöverdom- stolen genom sitt val av formulering i rubriken avsett att avvika från det tidigare uttalade kravet på den enskildes agerande som ”avgörande orsak” till preskriptionen. I stället skulle det kunna ses som ett uttryck för att Migrationsöverdomstolens uppräkning av ageranden från den enskildes sida (undanhållande respektive falsk identitet), som på grund av vilka ett avlägsnandebeslut har preskri- berats, inte är uttömande. Det kan i sammanhanget konstateras att Migrationsöverdom- stolen i sina domskäl i MIG 2007:46 inte diskuterar vare sig om de enskildas ageranden varit den ”avgörande orsaken” eller endast något som ”bidragit till” att avlägsnandebeslutet har preskriberats. Att sådana resonemang inte förs talar, som vi ser det, för att avgör- andet inte kan sägas upphäva tidigare krav på att den enskildes agerande ska ha varit den avgörande orsaken till preskriptionen för att avsteg från huvudregeln/presumtionen om uppehållstillstånd ska kunna göras. Dessutom är domstolen i dom- skälen tydlig med att huvudregeln är att uppehållstillstånd ska be- viljas efter att ett tidigare avlägsnandebeslut preskriberats. anges att en åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan verkställighet. I de avgöranden från migrationsdomstolarna från tiden före MIG 2009:13 som vi undersökt, fastslås genomgående att uppehålls- tillstånd som huvudregel ska beviljas efter preskription. Vidare görs en bedömning av om det ändå framkommit skäl för att göra undan- tag från denna huvudregel. I vilken utsträckning den enskilde, på grund av sitt agerande, kan hållas ansvarig för att verkställighet inte kunnat genomföras är i dessa avgöranden en kärnfråga. I vissa av domarna frågar sig migrationsdomstolen om den enskilde varit den avgörande orsaken till att verkställighet inte kunnat ske, medan det i andra i stället resoneras om huruvida den enskilde bidragit till detta. Uppehållstillstånd som en följd av preskription Vanligast är emellertid att domstolen endast ger uttryck för om omständigheterna vid en samlad bedömning med tillräcklig styrka anses tala för att uppehållstillstånd ska vägras trots huvudregeln. Migrationsöverdomstolen anger i MIG 2009:13 inte uttryckligen att det finns en presumtion eller huvudregel för uppehållstillstånd efter preskription, emellertid hänvisas bl.a. till MIG 2007:46 där denna huvudregel pekas ut. Därmed kan, som vi ser det, Migrations- överdomstolen i 2009:13 inte anses ha tagit avstånd från förekomsten av huvudregeln. I avgörandet lägger Migrationsöverdomstolen tonvikten vid den enskildes skyldighet att medverka till verkställig- heten av avlägsnandebeslutet. Domstolen uttalar att den enskilde har ”försvårat verkställigheten” och ”inte har visat att han medverkat … i den utsträckning som skäligen hade kunnat krävas”. Huruvida denna avsaknad av medverkan ska vara den avgörande orsaken eller endast en bidragande orsak till att preskriptionen inträtt, för att uppehållstillstånd ska kunna vägras, anges inte klart i domen. Emeller- tid tyder formuleringen ”försvårat verkställigheten” på att Migra- tionsöverdomstolen inte kräver att det kan fastslås att den enskildes agerande varit mer än en av möjligen flera omständigheter som föranlett att preskription inträtt. I migrationsdomstolarnas rättstillämpning från tiden efter MIG 2009:13 som vi har undersökt, diskuteras närmast undan- tagsvis graden av den enskildes ”bidrag” till att verkställighet ej kunnat genomföras. Några resonemang om huruvida den enskildes ager- ande varit den ”avgörande orsaken” för att verkställighet inte kunnat genomföras återfinns inte över huvudtaget. I stället tycks oftast förekomsten av någon av de omständigheter, som i enlighet med migrationsöverdomstolens praxis talar mot huvudregeln, vara till- räckligt för att på nytt ta upp frågan om avlägsnande trots pre- skriptionen. Den inblick i tillämpning som vi fått genom migrationsdomstolarnas överprövning av verkets beslut och genom de beslut vi själva hämtat in, tillsammans med vad som framgår av rättschefens vägledning, ger oss en liknande bild av Migra- tionsverkets prövning av betydelsen av preskription, efter MIG 2009:13. migrationsdomstolsreformen synes praxis således successivt ha förändrats i fråga om när undantag från presum- tionen/huvudregeln om uppehållstillstånd som en följd av preskrip- tion ska göras. högt ställda krav på att den enskilde ska ha varit den avgörande orsaken för att verkställighet Uppehållstillstånd som en följd av preskription inte kunnat genomföras tycks har ersatts av en praxis där även ett mindre bidrag från den enskilde till att verkställigheten inte genom- förts ofta medför att uppehållstillstånd vägras. Bevisbördan har kommit att tydligare placeras på den enskilda personen I praxis uttalas ingenting om vem som har bevisbördan för att preskription inträtt på ett sådant sätt att huvud- regeln om uppehållstånd blir tillämplig. Inte heller i förarbetena sägs något om bevisbördan i detta sammanhang. Utlänningsnämn- den beskriver det som att en presumtion för uppehållstillstånd föreligger, vilken i nämndens praxis verkar få genomslag om det inte framkommit skäl som med styrka talar mot presumtionen. Migra- tionsöverdomstolen fastslår däremot, redan i MIG 2007:46, att det är den enskilde som har bevisbördan och som ska visa att pre- skription inträtt utan hens förskyllan. Om den enskilde inte lyckas uppfylla denna bevisbörda finns enligt Migrationsöverdomstolen skäl att vägra uppehållstillstånd trots huvudregeln. Vår undersökning av migrationsdomstolarnas rättstillämpning har också visat att det i många fall har gjorts undantag från huvudregeln just med hänvis- ning till bevisbördan, särskilt i praxis av senare datum. I äldre praxis var det i huvudsak den enskilda personens konkreta agerande som bedömdes I förarbetena anges att det inte bör vara uteslutet att meddela ett nytt avlägsnandebeslut för den vars tidigare beslut har preskriberats om hen hållit sig gömd. Någon annan grund anges inte förarbetena. Utöver undanhållande lyfter däremot i sin praxis fram användandet av falska handlingar, den enskildes anknytning till hemlandet, och förekomsten av humanitära skäl som ytterligare exempel på omständigheter att beakta vid bedömningen av pre- skriptionens verkningar. I de domar vi undersökt från migrations- domstolarna från tiden före MIG 2009:13 är det också just undan- hållande som i första hand tas i beaktande av domstolen. I hälften av avslagsdomarna i materialet och i cirka en tredjedel av bifalls- domarna är undanhållande en omständighet som läggs den enskilde Uppehållstillstånd som en följd av preskription Ganska vanligt förekommande är också att migrationsdom- stolarna lyfter fram förekomsten av falska identitetsuppgifter respek- tive att den enskilde inte samarbetat i specifika delar av verkställig- hetsarbetet. I denna äldre praxis är det alltså i första hand för verk- ställigheten försvårande konkret agerande från den enskildes sida som läggs hen till last. För att den enskilda personen ska anses ha medverkat till verkställighet förutsätts i senare praxis aktivitet på eget initiativ I MIG 2009:13 fastslås en skyldighet för den enskilde att aktivt delta i arbetet med att fastställa sin identitet. Vidare anges att den som förvisso inte undviker kontakt med myndigheterna men för- håller sig passiv, ändå kan anses ha försvårat verkställigheten på ett sådant sätt att uppehållstillstånd inte bör beviljas. Detta då kravet på medverkan inte kan anses uppfyllt. Vad Migrationsöverdom- stolen uttalar i MIG 2009:13 i denna del tycks ha fått tydligt genom- slag i migrationsdomstolarnas praxis. I de äldre domar vi har under- sökt är avsaknad av handlande på eget initiativ från den enskildes sida något som endast i undantagsfall tillmäts betydelse i bedöm- ningen. I domarna från tiden efter MIG 2009:13 är passivitet från den enskildes sida däremot en omständighet som förekommer i bedömningen av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan i nästan en fjärdedel av domarna. I flera av dessa domar är dess- utom passivitet den enda omständigheten som domstolen lägger till grund för beslutet att inte bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskriptionen. Även lägger stor vikt vid den enskildes akti- vitet, i SR 37/2016 uttalas till och med att passivitet till följd av MIG 2009:13 är att jämställa med undanhållande. I det enda beslu- tet i vårt material där beviljar uppehållstillstånd som en följd av preskription har den enskilde visat prov på aktivt agerande för att få fram identitetshandlingar. Den enskilde hade i detta ärende också i övrigt visat prov på en hög grad av sam- arbetsvilja då hen till och med försökt få till stånd en verkställighet till ett annat land än det som angetts i det lagakraftvunna avlägs- nandebeslutet. Uppehållstillstånd som en följd av preskription Ett överlämnande av verkställighetsärendet till har i praxis tillkommit som en central omständighet i bedömningen Vid en jämförelse mellan de äldre migrationsdomstolsdomar och de från som vi undersökt framstår det vidare som att det tillkommit en omständighet i och dom- stolarnas bedömning av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan. I senare praxis lyfts nämligen närmast genomgående omständigheten att överlämnat ansvaret för verk- ställigheten till fram som en i sig betydelsefull omständighet i bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas som en följd av preskriptionen. I något fall är överlämnandet till och med den enda omständighet som omnämns som motivering till att neka individen uppehållstillstånd. Överlämnandet till Polismyndig- heten är däremot en omständighet som knappt berörs alls i äldre praxis. Huruvida svenska myndigheter varit aktiva för att möjliggöra en verkställighet tillmäts i senare praxis en begränsad betydelse I praxis är verkställande myndigheters aktivi- tet för att åstadkomma en verkställighet en omständighet som åter- kommande tillmäts betydelse i bedömningen av om undantag från presumtionen om uppehållstillstånd ska göras. I exempelvis stor- nämndsbeslutet UN 472-04 var bristfällig aktivet från myndighet- erna en framträdande omständighet i nämndens beslut att i enlighet med presumtionen bevilja permanent uppehållstillstånd trots att klaganden varit avviken och efterlyst under . I såväl MIG 2007:46 som i MIG 2009:13 hade migrationsdomstolen i sin prövning lyft fram och delvis begränsade verkställighetsåtgärder. Däremot är detta ingen omstän- dighet som Migrationsöverdomstolen i domarna fäster något av- seende vid. Även om Migrationsöverdomstolen således skulle kunna tyckas ha avfärdat verkställande myndigheters aktivitet som en icke betydelsefull omständighet redan genom MIG 2007:46 tyder vår undersökning av migrationsdomstolarnas rättstillämpning på att detta framför allt fick genomslag i underrätterna först efter MIG 2009:13. Frågan om huruvida verkställande myndigheter kan Uppehållstillstånd som en följd av preskription anses ha gjort vad som rimligen kan begäras av dem är föremål för bedömning i nästan hälften av bifallsdomarna bland den äldre migra- tionsdomstolspraxis vi undersökt och även i några av avslagsdom- arna. Däremot har vi bara påträffat resonemang i frågan i en av domarna från . Endast vissa av avgöranden lever kvar i senare praxis Migrationsöverdomstolen tar i både MIG 2007:46 och MIG 2009:13 upp tre avgöranden från om preskriptionens verkningar (UN 15-92, 28-92 och 401-00). Migrationsöverdomstolen uttalar att det av denna tidigare praxis framgår att i de situationer då individen har hållit sig undan verkställigheten av ett avlägs- nandebeslut ”bör det normalt inte komma i fråga att låta denne stanna kvar i landet trots att preskription inträtt”. Det kan emeller- tid konstateras att i UN 401-00 inte uttalar något om att det normalt inte bör ges tillstånd till den som undan- hållit sig. I stället anger nämnden, i linje med vad som uttalas i för- arbetena, att om ”en utlänning hållit sig undan verkställigheten av avvisningen bör det dock inte vara uteslutet [vår betoning] att på nytt ta upp frågan om avlägsnande”. Som vi tidigare påpekat berör Migrationsöverdomstolen inget av tre stor- nämndsbeslut avseende preskriptionsfrågan, trots att två av dem för domarna även fungerade som praxisbeslut för Migra- tionsverket. använder sig i samtliga dessa tre vägledande avgöranden av formuleringar likt den i UN 401-00 som redovisats ovan. Vidare är UN 472-04 kanske det avgörande där lägger störst vikt vid avsaknaden av aktivitet från verkställande myndigheter och där nämnden är som mest tolerant i fråga om försvårande aktivitet från den enskildes sida. Uppehållstillstånd som en följd av preskription har blivit mycket ovanliga Skillnaderna mellan de två perioder vi undersökt, avseende vilka omständigheter som migrationsdomstolarna lägger vikt vid i bedöm- ningen av om preskription inträtt utan den enskildes förskyllan, Uppehållstillstånd som en följd av preskription kan också sägas komma till utryck i bifallsfrekvensen. Bland de undersökta domarna finns inte ett enda exempel på att domstolen med tillämpning av huvudregeln beviljar uppehållstill- stånd som en följd av att det tidigare avlägsnandebeslutet preskri- berats. Andelen bifall som en följd av preskription bland de domar från tiden före MIG 2009:13 som vi har undersökt var . Den kartläggning av tillämpning av 5 kap. 6 § utlänningslagen som genomfördes i Ds 2011:14 omfattade huvud- sakligen beslut som fattats efter det att MIG 2009:13 meddelades. Trots detta var antalet uppehållstillstånd som be- viljade till följd av preskription relativt stort som utredningen granskade (se avsnitt 6.1). I ljuset av detta skulle man kunna tänka sig att praxis i preskriptions- frågan inte på samma sätt som migrationsdomstolarnas påverkats i restriktiv riktning av MIG 2009:13, en uppfattning som också delvis framkommit i våra intervjuer med domare vid migrations- domstolarna. Resultatet av våra undersökningar ger dock vid handen att även praxis i frågan har blivit mer restriktiv till följd av Migrationsöverdomstolens vägledning. Det var dock först efter den tidsperiod som kartläggningen i Ds 2011:24 omfattade som någon rättslig styrning om hur ärenden rörande preskription skulle hanteras till följd av MIG 2009:13, presenterades av Migra- tionsverkets rättschef (se RCI 16/2010 från ). Fram till dess var de tidigare publicerade praxisbesluten i form av beslut UN 407-01 och UN 472-04 som genom Lifos fanns tillgängligt som vägledning för rätts- tillämpning. Det kan därmed finnas anledning att tro att Utlän- ningsnämndens praxis i frågan, i stället för den nytillkomna från Migrationsöverdomstolen, levde kvar hos fram till dess att RCI 16/2010 publicerades. Vår undersökning av beviljade uppehållstill- stånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen visar att praktiskt taget inte beviljat några till- stånd som en följd av preskription. i ljuset av detta finns inget stöd enligt vår bedömning för att migrationsdomstolarnas låga bifalls- frekvensen i preskriptionsfrågan kan förklaras med att Migrations- verket beviljar desto fler uppehållstillstånd på samma grund. Inte heller med beaktande av vad som framhålls i då gällande rättsliga ställningstagande (RCI 16/2010) angående preskrip- Uppehållstillstånd som en följd av preskription tion, finns något som kan sägas tala för en sådan förklaring. Redan i RCI 16/2010 är nämligen rättschefens vägledning väl i linje med MIG 2009:13, och med vad vår granskning av beslut visar. Något som tyder på att till följd av det nu gällande rättsliga ställningstagandet (SR 37/2016), som redogjorts för i avsnitt 6.5, skulle ha förändrat sin praxis har inte heller framkommit. Det ligger mot denna bakgrund i stället nära till hands att dra slutsatsen att det är Migrationsöverdom- stolens vägledning genom MIG 2009:13 som har föranlett den för- ändring av migrationsdomstolarnas praxis i preskriptionsfrågan som vår undersökning indikerar. I Ds 2011:14 kommer man till slutsatsen att , från vilka myndighetens beslut undersöktes, i stor utsträckning beviljade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen när ett tidigare avlägsnandebeslut hade preskriberats.