sou · H5B368 · 2017-09-05 00:00:00 — Det finns dock inget i direk- tivet som tyder på att försvarare som utses av den misstänkte eller tilltalade (dvs. privata försvarare enligt den svenska rättsordningens terminologi) ska vara undantagna tillämpningsområdet. Vår slutsats är således att direktivet omfattar både offentliga och privata för- svarare. Den slutsatsen förefaller rimlig även utifrån att också EU:s försvarardirektiv ansetts omfatta både offentliga och privata för- svarare.14 Utgångspunkten för den framställning som följer måste dock vara att det enbart är de försvarare som uppfyller de krav som ställer, som omfattas av direktivets begrepp för- svarare. De rättigheter som direktivet genererar gäller således inte i förhållande till de personer som t.ex. inte uppfyller de grundläggande kraven på att få vara försvarare. 6.4Obligatoriskt krav på försvararbiträde – och möjligheten till undantag Artikel 6.1–2 behandlar kärnrättigheterna enligt direktivet: Ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska garanteras både tillgång till försvarare och biträde av försvarare. För att rätten att biträdas av försvarare ska säkerställas omfattar direktivet även regler om rätt 14 Se prop. 2015/16:187, s. 16 ff. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Mer specifikt följer av artikel 18 att medlemsstaterna ska se till att nationell rätt avseende rättshjälp garanterar ett effek- tivt utövande av rätten att biträdas av en försvarare. Barnets rätt att biträdas av försvarare kan endast inskränkas i vissa särskilda fall. Förutsättningarna för när undantag från kravet på biträde av försvarare får göras regleras i artikel 6.6.15 Där anges att undantag från kravet på biträde av försvarare får göras om det är förenligt med rätten till en rättvis rättegång. Undantag får dock bara göras om biträde av en försvarare inte är proportionellt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det påstådda brottets svårighetsgrad, ärendets komplexitet och de åtgärder som skulle kunna vidtas beträffande brottet ska beaktas vid bedömningen. Barnets bästa ska alltid komma i första rummet. Under alla omstän- digheter ska medlemsstaterna se till att barnet biträds av en försvarare när det ställs inför domstol eller domare för beslut om häktning oavsett i vilket skede av förfarandet detta sker, något som också följer av artikel 6.6. Barnet ska vidare alltid biträdas av försvarare . Enligt artikeln ska medlemsstaterna slutligen se till att frihetsberövande inte utdöms som en straffrättslig påföljd, om inte barnet – åtminstone under rättegångsförhandlingarna inför en domstol – har biträtts av en försvarare på ett sådant sätt att han eller hon kunnat utöva sin rätt till försvar på ett effektivt sätt. 6.4.2Huvuddragen enligt gällande rätt Presumtion att förordna offentlig försvarare för barn Den svenska rättsordningen utgår från att man som misstänkt eller tilltalad själv har rätt att utse sin försvarare. Barn – eller rättare sagt barnets vårdnadshavare – kan alltså själva utse en försvarare som ska biträda barnet. Denna blir då att betrakta som en privat försvarare. Frågan om att förordna offentlig försvarare aktualiseras dock i det närmaste alltid för barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. För dem under finns också en särskild bestämmelse i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser för unga lagöverträdare, se 24 §. Där finns, som framgått redan ovan, en presumtion för att förordna offentlig försvarare. En offentlig försvarare ska, mer 15 Se även direktivets ingress, beaktandesats 30. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) specifikt, utses för den som är , om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av försvarare. Rättigheten att få offent- lig försvarare förordnad för sig i dessa fall är stark.16 Som framgår av bl.a. Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden (RåR 2006:3) ska en ung misstänkt som är frihetsberövad alltid bi- trädas av försvarare. Riktlinjerna tar sikte på misstänkta och tilltalade som är , de utgår bl.a. från praxis, 24 § LUL och JO:s uttalanden gällande biträde av försvarare för unga lagöverträdare. De har relativt reviderats när det gäller unga misstänktas rätt till försvarare.17 I det fall det pågår en förundersökning och domstolen är skyldig att utse en offentlig försvarare ska undersökningsledaren anmäla frågan till domstolen. Kraven på att förundersökningsledaren agerar är högt ställda när den misstänkte är , se bl.a. 24 § LUL. Om en misstänkt som är eller dennes vårdnadshavare begär att en offentlig försvarare förordnas ska en framställning om detta översändas till domstol. Detta oavsett vilken be- dömning i saken som förundersökningsledaren gör.18 Även om den unge eller dennes vårdnadshavare uppger att det inte finns behov av offentlig försvarare har en förundersökningsledare att på objektiva grunder bedöma om så är fallet.19 Bedömningen kan alltså inte enbart överlåtas på den misstänkte eller dennes vårdnadshavare. Utgångs- punkten är att en ung misstänkt ska ha biträde av försvarare vid alla utredningar. Det gäller oavsett inställningen till försvararfrågan. Den enskilde kan även själv direkt hos domstolen begära att en offentlig försvarare utses. Dessutom kan domstolen på eget initia- tiv utse försvarare både under förundersökningen och under rätte- gången. 16 Se t.ex. prop. 2000/01:56, s. 25 ff. jfr även resonemanget i JO 2008/09 s. 92 samt JO 2011/12 s. 77 och JO 2012/13 s. 106. Se även JO 2016/17 s. 400 (jfr även JO 2016/17 s. 414). 17Rår 2016:1, beslutade . JO 2008/09 s. 92 ff.(särskilt s. 98 ff. med där gjorda hänvisningar). Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Undantag från kravet på att biträdas av försvarare Det finns några fall när svensk rätt tillåter undantag från huvud- regeln att ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott ska bi- trädas av försvarare. I förarbetena berörs situationer när en under- årig innan åtal väckts kan sakna behov av en offentlig försvarare.20 Som exempel anges fall där förundersökningen gäller bagatellartade brott eller att åtalsunderlåtelse eller straffvarning torde komma i fråga. I dessa fall är det fråga om erkända brott av inte alltför svår beskaffenhet. Vidare kan en misstänkt sakna behov av för- svarare i de fall där en förundersökning enligt 23 kap. 22 § RB inte behöver genomföras. Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden utvecklar exemplen ytterligare. Av riktlinjerna fram- kommer att det vid utredningar av förseelser med endast penning- böter i straffskalan och brott där straffvärdet i det enskilda fallet inte kan förväntas överstiga penningböter i princip alltid är uppenbart att barnet saknar behov av försvarare. Enligt exemplen i riktlinjerna kan det också vara uppenbart att ett barn saknar behov vid utred- ningar rörande snatteri, vissa fall av missbruk av urkund, vissa fall av olovlig körning, lindriga fall av ringa narkotikabrott och ringa narko- tikasmuggling samt brott mot knivlagen. Framhållas bör dock att barnet på grund av särskilda omständigheter eller personliga förhållan- den i dessa fall ändå kan ha behov av försvarare. Ett brott där någon av ungdomspåföljderna aktualiseras föranleder också, som regel, behov av försvarare. Bedömning: Svensk rätt utgår ifrån att offentlig försvarare ska förordnas för personer om det inte är uppenbart att behov saknas. Förhållningssättet uppfyller det direktivet förut- ser i artiklarna 6 och 18. Några särskilda lagstiftningsåtgärder är inte heller nödvändiga för att leva upp till direktivets krav när det gäller de undantag i fråga om biträde av försvarare som tillåts enligt artikel 6.6. 20 Se t.ex. prop. 1994/95:12, s. 93 f. Se närmare redovisningen i bl.a. JO 2008/09 s. 92 ff. (se särskilt s. 99 med där gjorda hänvisningar). Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Av 24 § LUL följer en mycket stark presumtion för att offentlig försvarare ska förordnas för en misstänkt som är . För- svararrollen omfattar att biträda den misstänkte eller tilltalade i alla delar av ett straffrättsligt förfarande. Regleringen tillgodoser det krav på obligatoriskt försvararbiträde som direktivet ställer i arti- kel 6. Bestämmelsen uppfyller också direktivets krav på att med- lemsstaterna ska erbjuda rättshjälp – så som det formulerats i arti- kel 18. Några lagstiftningsåtgärder är alltså inte nödvändiga. Även de redovisade möjligheterna att göra undantag får anses stämma överens med direktivet. Direktivet medger, i artikel 6.6, ett relativt påtagligt utrymme för undantag från rätten att biträdas av försvarare. Vad som tillåts enligt den svenska rättsordningen faller inom det utrymme för undantag som direktivet möjliggör. Artikel 6.6 omfattar emellertid också en skrivning som synes ta sikte på de fall där barnet borde ha biträtts av försvarare men så inte skett. Av sista stycket i artikeln följer som nämnts att någon fri- hetsberövande påföljd inte ska utdömas som straffrättslig påföljd om inte barnet – åtminstone under rättegångsförhandlingarna – har biträtts av försvarare på ett sådant sätt att han eller hon kunnat ut- öva sin rätt till försvar på ett effektivt sätt. Bestämmelsen är inte helt lätt att ta till sig. För svenskt vidkom- mande torde skrivningen, trots den rätt så skarpa formuleringen, dock inte föra med sig några krav på lagstiftningsåtgärder. Skriv- ningen ska ses i ljuset av direktivets ingress, beaktandesats 30. Av denna framgår tillägget att medlemsstaterna bör kunna vidta prak- tiska arrangemang för att tillgodose direktivets krav. När direktivet förhandlades fram torde avsikten med det tillägget ha varit att medge arrangemang där t.ex. domaren avbryter sammanträdet och ser till att försvarare förordnas om det finns skäl att anta att påföljden blir av frihetsberövande karaktär. Att direktivet medger sådana lösningar låter sig förenas med den svenska rättsordningen. Behovet av för- svarare ska av domstolen prövas fortlöpande. Det borde för övrigt ytterst sällan förekomma att barnet saknar försvarare i de fall han eller hon riskerar att dömas till en frihetsberövande påföljd. Den starka presumtionen att förordna offentlig försvarare för tvärtom med sig att barnets rätt säkerställs i ett tidigare skede i dessa fall (därtill är utrymmet att döma en underårig till fängelse begränsat). Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) 6.5Tidpunkten för när biträdet av försvarare ska inträda Artikel 6.3 reglerar tidpunkten fr.o.m. vilken ett barn bör biträdas av en försvarare. Att direktivet utgår från EU:s försvarardirektiv är tydligt. I de fall där försvarardirektivet garanterar barnet tillgång till försvarare så säkerställer detta direktiv att han eller hon även bi- träds av försvarare. Direktivet utgår ifrån att alla barn ska omfattas av rättighetspaketet så snart som de är eller blir att betrakta som misstänkta eller tilltalade i ett straffrättsligt förfarande (Jfr även avsnitt 4.3.4). Tidpunkten för när rätten att biträdas av försvarare inträder är dock något mera preciserad. Barnet ska biträdas av för- svarare utan onödigt dröjsmål när barnet underrättas om att han eller hon är misstänkt eller tilltalad. Barnet ska under alla förhållanden biträdas av försvarare fr.o.m. den tidpunkt som inträffar först av följande: a)Innan barnet förhörs av polisen eller av en annan brottsbekäm- pande eller rättslig myndighet. b)när en utredande myndighet eller annan behörig myndighet genomför en utrednings- eller bevisupptagningsåtgärd enligt arti- kel 6.4.c), nämligen en vittneskonfrontation, ett konfrontations- förhör eller en rekonstruktion. c)utan onödigt dröjsmål efter ett frihetsberövande, eller d)om barnet som första åtgärd har kallats att inställa sig inför en brottmålsdomstol, i god till innan han eller hon inställer sig in- för domstolen. Skyldigheterna att erbjuda barn som är misstänkta eller tilltalade biträde av en försvarare omfattar dock inte alla situationer.21 Under förutsättning att det är förenligt med rätten till en rättvis rättegång behöver barnet inte biträdas av försvarare i samband med identifier- ing, beslut om huruvida en utredning bör inledas, kontroll av vapen- innehav eller andra liknande säkerhetsfrågor. Inte heller är medlems- 21 Se direktivets ingress, beaktandesats 28. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) staterna skyldiga att se till att barnet biträds av försvarare vid genom- förandet av andra utrednings- eller bevisupptagningsåtgärder än dem som följer specifikt av direktivet. Exempel på åtgärder där barnet inte behöver biträdas av försvarare är kroppsundersökning, annan fysisk undersökning, blod- eller alkoholprov eller liknande prov, foto- grafering eller upptagande av fingeravtryck. Barnet behöver vidare inte biträdas av försvarare i syfte att se till att han eller hon inställer sig inför en behörig myndighet eller överlämnas till den person som har föräldraansvar eller annan lämplig vuxen person i enlighet med natio- nell rätt. 6.5.2Huvuddragen enligt gällande rätt 22 Av den svenska rättsordningen följer att en person ska få reda på att han eller hon är misstänkt för brott så tidigt som möjlig. Det betyder att han eller hon också ska få information om sina rättig- heter som misstänkt . Huvudregeln är att personer som är eller blir misstänkta för brott underrättas om detta när misstankegraden uppgår till skälig miss- tanke, något som följer av 23 kap. 18 § RB (se även avsnitt 4.3.4). En underrättelse till en person om skälig brottsmisstanke ska i regel lämnas vid ett förhör med honom eller henne. Underrättelsen ska då lämnas inledningsvis. Om en person hörs utan att vara misstänkt och det under förhöret uppstår skälig misstanke, ska förhöret av- brytas och personen underrättas om misstanken. Det ska i övrigt framhållas att en misstänkt ska kallas till ett förhör under förunder- sökningen . Rätten att biträdas av försvarare vid talans förberedande och ut- förande enligt 21 kap. 3 § första stycket RB gäller från den tidpunkt som den misstänkte får veta om brottsmisstanken. I samband med att den misstänkte underrättas om brottsmisstanken ska han eller hon därför också upplysas om sin rätt att anlita biträde av för- svarare och att under vissa förutsättningar få en offentlig försvarare förordnad. Detta följer särskilt av 12 § förundersökningskungörel- sen (1947:948). 22 Beskrivningen av gällande rätt är delvis hämtad från Ds 2015:7, s. 44 ff. I texten görs även särskilda hänvisningar till annat material. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) När det gäller barnets rätt till försvarare är upplysningen av stor betydelse för att han eller hon ska kunna ta tillvara sina rättigheter. Det är särskilt viktigt att det allmänna verkar för att barn biträds av försvarare i ett så tidigt skede som möjligt. Vikten av att barn får försvarare belyses inte minst i den ordning som gäller förordnandet av offentliga för- svarare. Rätten att få offentlig försvarare förordnad för sig – som för barn alltså regleras i 24 § LUL – gällde tidigare enligt ordalydelsen endast den som var tilltalad. , som hade i uppdrag att göra en översyn av svensk lagstiftning och praxis i förhållande till , ansåg att det inte var förenligt med konventionens bestämmelser att det fanns en skillnad i förutsättningarna för att ha rätt till offentlig försvarare beroende på var i den rättsliga processen barnet befann sig.23 omfattar bestämmelser därför uttryck- ligen alla barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. JO har t.ex. också understrukit att det är viktigt att förundersöknings- ledaren inte dröjer med att anmäla behov av försvarare till domstol – en misstänkt som är underårig ska inte höras utan att försvarare är närvarande.24 Även Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ung- domsärenden framhåller att förundersökningsledaren ska göra fram- ställning om förordnande av offentlig försvarare för den unge utan dröjsmål. Är personen frihetsberövad finns ytterligare bestämmelser. Den frihetsberövade ska få besked om det brott som han eller hon är misstänkt för samt grunden för frihetsberövandet när han eller hon grips eller anhålls, alternativt när ett anhållningsbeslut verkställs, se 24 kap. 9 § RB. Han eller hon har vidare rätt att ta del av de omstän- digheter som ligger till grund för ett beslut om anhållande eller häkt- ning, se 24 kap. 9 a § RB och 12 a § förundersökningskungörelsen. Den som anhålls eller häktas ska då också få skriftliga upplysningar om sina rättigheter, inbegripet rätten att anlita biträde av försvarare och att under vissa förutsättningar få en offentlig försvarare för- ordnad, se 12 a § förundersökningskungörelsen. I 22 § häktesförord- 23Se JO 2008/09 s. 98 f., där det hänvisas till prop. 2000/01:56, s. 25. I artikel 40.2 i barn- konventionen stadgas att varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott ska ha vissa särskilt uppräknade garantier. Det gäller bl.a. att barnet och direkt ska under- rättas om anklagelserna mot sig och få juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar. JO 2013/14 s. 133. Se även JO 2016/17 s. 400. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) ningen (2010:2011) förtydligas också att om en intagen, som har anhållits eller häktats för brott, begär en offentlig försvarare ska detta genast anmälas till rätten, undersökningsledaren eller åklagaren (om den intagne begär det, ska också inlaga i målet eller ärendet omedel- bart sändas till rätten). Rätten att biträdas av försvarare gäller naturligtvis också den som på annat än de sätt som redovisats ovan har meddelats att han eller hon är misstänkt eller åtalad för brott. Det kan också t.ex. handla om att den tilltalade blivit delgiven stämning och stämnings- ansökan. När en misstänkt eller tilltalad ska infinna sig till en dom- stol ska han eller hon ha skäligt rådrum därtill, dvs. kallas så att det finns tid inte bara för själva inställelsen utan även för övriga förberedelser inför förhandlingen, t.ex. samråd med försvararen. Bedömning: Svensk rätt uppfyller artikel 6.3 om tidpunkten för när rätten att biträdas av försvarare ska inträda. Visserligen underrättas en brottsmisstänkt, även om denna är barn, i formell mening ofta om misstanken och sin rätt att biträdas av försvarare vid förhör och, i formell mening, inte innan han eller hon förhörs av polis (se ordalydelsen i artikel 6.3). Av det ovan redo- visade följer dock att lagstiftningen som sådan omfattar flera garan- tier för att ett barn som är misstänkt eller tilltalat för brott lämnas biträde av försvarare utan dröjsmål när han eller hon underrättas om misstanken. Svensk rätt förutser alltså, , en tillämpning som uppfyller direktivet. Att JO med hänvisning till bl.a. Europadom- stolens avgöranden i flera beslut25 riktat kritik mot åklagare för att ha genomfört förhör med unga misstänkta utan försvarare närva- rande kan dock ge anledning till ytterligare reflektion. De brister i tillämpningen som lyfts fram väcker frågan om författningsänd- 25 Se t.ex. även ovan redovisade JO 2008/09 s. 92, JO 2011/12 s. 77, JO 2012/13 s. 106, JO 2013/14 s. 133 och JO 2016/17 s. 400. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) ringar trots allt är nödvändiga. har framfört liknande synpunkter.26 Vikten av att ett barn biträds av försvarare tidigt i processen kan inte nog understrykas. Vid genomförandet av EU:s försvarardirektiv ansågs dock inte bristerna i tillämpningen vara ett tillräckligt skäl för att ändra lagstiftningen.27 I stället framfördes att det är ange- läget att de nuvarande bestämmelserna följs och tillämpas så som det är tänkt och att detta, i första hand, är ett ansvar för de brottsbekäm- pande myndigheterna. Sedan försvarardirektivet genomfördes har även Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden setts över. Riktlinjerna framhåller att förundersökningsledaren ska göra framställning om förordnande av offentlig försvarare för den unge utan dröjsmål, försvararen ska bl.a. alltid närvara vid det första förhöret med den unge misstänkta samt vid övriga förhör i sak (vissa undantag görs vid s.k. delgivningsförhör med unga frihetsberövade och för extraordinära situationer, se nedan avsnitt 6.6.2).28 Enligt vår uppfattning finns det inte skäl att, i samband med genomförandet av detta direktiv, göra någon annan bedömning. Vi menar alltså att den nuvarande regleringen får anses tillräcklig. En annan sak är att det finns en praktisk problematik. Frågan om att förordna offentlig försvarare kan uppkomma även under tid då det inte finns möjlighet att underställa den frågan domstolens bedöm- ning, t.ex. då domstolen inte är bemannad och ingen jour- domare är i tjänst. I denna situation ställs polis, åklagare och krimi- nalvård inför frågeställningen.29 Denna problematik kan i sig leda till tillämpningsproblem. Häktes- och restriktionsutredningen har dock i betänkandet Färre i häkte och minskad isolering föreslagit att åklagare, i avvaktan på rättens beslut, ska få förordna offentlig för- svarare om det finns risk för att en utredning onödigt fördröjs.30 Utredningen har bl.a. framhållit att det är särskilt angeläget att per- soner under får en försvarare. Förslaget bereds inom . Det pågår alltså ett arbete även beträffande 26Se t.ex. yttrande över Ds 2015:7, Rätten till för- svarare, dnr 3.9:0140/15. 2015/16:187, s. 50. JO 2016/17 s. 393. 29Se resonemanget i yttrande i anledning av kompletterande remiss av vissa förslag som rör genomförandet av EU:s försvarardirektiv, dnr ÅM-A 2016/0196. 30Se SOU 2016:52, s. 127 ff. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Att den praktiska problematiken hanteras lag- stiftningsmässigt kommer även att leda till att barnrättsdirektivets genomslag ökar. Nämnas bör vidare att det, i vissa domstolar, , finns en lokal ordning som utarbetats för att möjliggöra att offentlig för- svarare kan förordnas även utanför domstolens kontors- eller be- redskapstid.31 Överenskommelse har träffats mellan domstolen och åklagarkammaren om att tingsrätten, i efterhand, som offentlig för- svarare förordnar den som anlitats vid förhör. Som försvarare kan anlitas, förutom den som den misstänkte själv föreslår, advokater som finns på särskilda listor, vanligen beredskapslistor för advokater. Om ärendet avskrivs efter förhöret avskrivs målet på tingsrätten och den offentlige försvararen tillerkänns ersättning. I annat fall kvarstår för- ordnandet normalt till dess att målet avgjorts. Vi anser sammanfattningsvis att det i svensk rätt finns bestäm- melser som innebär att ett barn som är misstänkt eller tilltalad utan dröjsmål kan garanteras biträde av försvarare från den tidpunkt direktivet förutser. Bestämmelserna tillgodoser kravet på att biträde av försvarare ska lämnas utan dröjsmål på ett sådant sätt att barnets rätt till försvar kan utövas på ett effektivt sätt. Gällande rätt upp- fyller alltså skyldigheterna enligt artikel 6.3. 6.6Omfattningen av kravet på biträde av försvarare och rätten till konfidentialitet Omfattningen av kravet på att barnet ska biträdas av försvarare I artikel 6.4 anges i punkterna a)–c) vad rätten att biträdas av för- svarare omfattar. Biträdet av försvarare ska, enligt punkten a), omfatta en rättig- het för det misstänkta eller tilltalade barnet att tala i enrum med och kontakta sin försvarare. Detta även innan de förhörs av polis eller av en annan brottsbekämpande eller rättslig myndighet. Vidare ska enligt punkten b) barnet biträdas av försvarare vid förhör, något som förutsätter att försvararen har faktiska möjligheter att med- 31 Se vid föregående not a. SOU, s. 130. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18)