sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Förhållandena kan också vara sådana att den som beslaget eller kopieringen har gjorts hos inte kan vara närvarande t.ex. på grund av sjukdom eller för att han eller hon håller sig undan eller inte går att nå trots rimliga ansträng- ningar. Behovet av att genomsökningen kan göras utan närvaro av den som beslaget eller kopieringen gjorts hos ska ställas mot de intressen som talar för att han eller hon ska ha rätt att närvara. Ju starkare skälen är för närvaro, desto mindre är utrymmet för att göra undantag från huvudregeln. När det handlar om beslag och kopiering som gjorts hos t.ex. advokater och medieföretag är ut- rymmet oftast i det närmaste obefintligt på grund av den påtagliga risken för att man träffar på skyddade uppgifter. Dock bör det på- pekas att denna situation mycket sällan kan förväntas uppkomma, eftersom proportionalitetsregeln i många fall kommer att hindra ge- nomsökning och därmed beslag och kopiering (jfr NJA 2015 s. 631). Paragrafen, som är ny, innehåller regler om rätt till närvaro för biträden och vårdnadshavare vid genomsökning av informationsbärare och kopior i vissa fall. Den innehåller också regler om yppandeförbud. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.5. och 8.7.6. Av första stycket följer att den som har närvarorätt enligt 2 b § har rätt att ha ett biträde närvarande. Biträdet kan då antingen när- vara i stället för sin huvudman eller tillsammans med honom eller henne, beroende på vad huvudmannen önskar. Det krävs att bi- trädet motsvarar de krav som ställs på en försvarare enligt 21 kap. 3 § tredje stycket. Eftersom genomsökningen i formell mening torde vara att betrakta som ett förhör, är det fråga om ett undantag från reglerna om närvaro vid förhör i 23 kap. 10 § (jfr prop. 2015/16:187 s. 30). Andra stycket är utformat efter förebild av 23 kap. 10 § sjätte stycket. Bestämmelsen tillämpas om den som är närvarande enligt 2 b § är . I ett sådant fall bör den som har vård- naden om honom eller henne också vara närvarande, om det kan ske utan men för utredningen. Enligt tredje stycket får undersökningsledaren förbjuda de perso- ner som är närvarande vid genomsökningen att uppenbara för andra vad som har förekommit. Ett sådant behov kan finnas t.ex. när det vid allvarlig brottslighet finns en påtaglig risk för att utredningen kan komma att skadas eller försvåras om vissa uppgifter röjs. Över- trädelse av förbudet är straffsanktionerat enligt 9 kap. 6 §. Andra bestämmelser som reglerar yppandeförbud finns i 5 kap. 4 § och 23 kap. 10 § sjunde stycket. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om förbud mot att ta del av visst innehåll i en informationsbärare eller kopia. Övervägandena finns i avsnitt 8.8. Bestämmelserna i 2 a § innebär inte att det råder ett absolut för- bud mot beslag eller kopiering enbart för att en informationsbärare kan antas innehålla sådana uppgifter som avses i 2 §, dvs. Ett sådant förbud gäller enbart om det är den informa- tionsenhet som kan antas innehålla de skyddade uppgifterna som man vill tillföra utredningen. Detta innebär i sin tur att det i be- slagtagna informationsbärare och kopior kan finnas skyddade upp- gifter. Med andra ord kan det finnas uppgifter hos de brottsbekäm- pande myndigheterna som, om de i stället hade fästs på papper, inte hade kunnat tas i beslag hos samma person. I den nu aktuella paragrafen tydliggörs att det inte är tillåtet att ta del av en viss fil eller annan liknande informationsenhet, om det kan antas att den innehåller skyddade uppgifter. I fråga om innebörden av ”fil, inspel- ning eller annan liknande informationsenhet” hänvisas till författ- ningskommentaren till 2 a §. Vad som bör krävas för att beviskravet ”kan antas” ska vara uppfyllt får avgöras från fall till fall. För att beviskravet ska anses uppfyllt bör det i regel krävas en invändning från exempelvis den misstänkte att en viss informationsenhet innehåller skyddade upp- Om det görs en invändning om detta, bör det normalt endast krävas ett blygsamt mått av bevisning för att ett påstående om att en viss fil eller liknande är skyddad ska godtas (jfr NJA 1990 s. 537 och 2015 s. 631). Det finns i allmänhet inte anledning att ta fasta på ett blankt påstående från någon berörd om att en viss fil eller liknande innehåller skyddade uppgifter. Det bör i allmänhet krävas en viss konkretion för att påståendet ska beaktas. Om det finns argument för att en viss fil eller liknande innehåller skyddade uppgifter och detta i sig framstår som plausibelt bör dock påstå- endet godtas, förutsatt att det inte finns något som talar mot att det förhåller sig så. Ofta kan det finnas skäl att ställa högre krav på bevisningen för att man ska godta en invändning från den miss- tänkte, som kan ha ett starkt intresse av att försöka dölja bevisning om brottet, än om påståendet kommer från någon annan. Det kan också tillmätas betydelse om påståendet kommer från t.ex. en advo- kat, som i allmänhet kan antas ha tillgång till material som omfattas av advokatsekretess, eller om det i stället kommer från en person som inte omfattas av någon tystnadsplikt. Det får avgöras från fall till fall vilka kontroller som är nödvändiga och godtagbara för att beviskravet ska vara uppfyllt. Det finns inte någon generell rätt att öppna en informationsenhet för att kontrollera om innehållet är skyddat. I vissa fall kan det dock krävas och vara godtagbart att man öppnar den aktuella informationsenheten för att hastigt kon- trollera saken, utan att ta närmare del av innehållet. Så fort bevis- kravet är uppfyllt ska filen i så fall stängas ner. I konsekvens med vad som gäller i fråga om beslags- och kopi- eringsförbudet, gäller förbudet mot att ta del av informationsenheten bara om beslaget eller kopieringen skett hos en befattningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § eller hos den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Regeln gäller alltså inte om beslaget eller kopieringen har gjorts hos någon tredje man. Det kan förekomma att en fil eller liknande visar sig innehålla skyddade uppgifter, fastän det i förväg inte har funnits anledning att anta det. I ett sådant fall ska filen genast stängas ner och den får inte användas i utredningen. Detta följer redan av grunderna för det befintliga beslagsförbudet i 2 § och enligt den nu aktuella para- grafen, och anges inte särskilt. Förbudet mot att ta del av filer och liknande som innehåller skyddade uppgifter gäller också om kopiering sker vid en under- sökning på distans enligt 28 kap. 10 a och 10 b §§. Förbudet gäller då bara om undersökningen och kopieringen gjorts i ett informa- tionssystem som kan antas ha använts av någon av de personer som avses i 2 §. Däremot gäller förbudet inte om undersökningen på distans har gjorts i ett informationssystem som inte kan antas ha använts av någon av de personer som åsyftas i 2 §. Angående vill- koret att ett informationssystem kan antas ha använts av en viss person hänvisas till författningskommentaren till 2 a § andra stycket. Paragrafen handlar om beslag hos befordringsföretag. Övervägan- dena finns i avsnitt 7.7.10 och 7.10.5. Paragrafen moderniseras språkligt och delas upp i två punkter för läsbarhetens skull. Orden ”brev” och ”telegram” tas bort, dels eftersom de ryms inom begreppet försändelse, dels eftersom tele- gram inte längre förekommer. Eftersom det inte längre finns några telemeddelanden som kan tas i beslag hos ett befordringsföretag, stryks också telebefordringsföretag. Kopiering läggs till som ett alter- nativ till beslag. Paragrafen handlar om behörighet att besluta om beslag. Alla änd- ringar är språkliga. Paragrafen handlar om möjligheten att i vissa fall lämna ut ett be- slagtaget föremål till den som har bättre rätt till föremålet. Ut- trycket ”trätt i målsägandens ställe” har ersatts med ”övertagit måls- ägandens rätt”. Någon ändring i sak är inte avsedd. Även övriga ändringar är språkliga. Paragrafen, som är ny, handlar om behörighet att besluta om kopi- ering. Övervägandena finns i avsnitt 7.7.7. Av bestämmelsen följer att samma regler gäller om behörighet att besluta om kopiering som om beslag, i de fall då kopieringen avser en handling eller informationsbärare som är fysiskt tillgänglig (1 b § första stycket). Den som i en viss situation kan besluta om beslag, får alltså i stället besluta om kopiering om det finns förut- sättningar för det. Eftersom kopiering av innehållet i en mobiltele- fon eller annan liknande informationsbärare förutsätter att den som framställer kopian bereder sig tillgång till innehållet, innebär detta att så får ske även när en informationsbärare påträffas vid exempelvis en kroppsvisitation. Med dagens teknik lär kopiering av informa- tionsbärare normalt inte kunna ske i sådana situationer, eftersom den nödvändiga tekniska utrustningen inte kommer att vara till- gänglig. Man får då i stället besluta om ett beslag, varefter kopi- ering kan ske med stöd av 1 c §. Efter hand som tekniken utvecklas kan det dock tänkas bli möjligt med kopiering på plats även i sådana fall. I fall då närvarorätt enligt 2 b § kan aktualiseras är det normalt olämpligt med kopiering i samband med exempelvis en kroppsvisi- tation, i varje fall om inte kopieringen kan ske utan risk för att den som genomför åtgärden får del av skyddade uppgifter. I ett sådant fall är det lämpligare med ett beslag, eventuellt med efterföljande kopiering enligt 1 c §. Kopiering kan också ske under en undersökning på distans en- ligt 28 kap. 10 a och 10 b §§. I ett sådant fall fattas beslutet av åklag- aren, undersökningsledaren eller den som verkställer undersökningen. Det sistnämnda alternativet torde i praktiken bli det vanligaste. Det krävs inte att den som verkställer kopieringen är en polisman, utan det kan också handla om civilanställd personal – t.ex. en it-forensiker. Paragrafen handlar om rättens beslut om beslag och kopiering. Över- vägandena finns i avsnitt 7.7.7. Första till tredje styckena moderni- seras språkligt. Fjärde stycket är nytt. Av det följer att bestämmelserna om rättens beslut om beslag ska tillämpas också i fråga om kopiering enligt 1 b § första stycket, dvs. kopiering av handlingar och informationsbärare som är fysiskt tillgängliga. Det innebär följande. Rätten får besluta om kopiering av en handling som visas upp för rätten eller som annars är tillgänglig för kopiering. Det kan både handla om en traditionell fysisk handling och en upptagning i en informationsbärare, såsom en dator. En fråga om kopiering får tas upp på yrkande av undersökningsledaren eller åklagaren. Efter att åtal väckts får rätten även ta upp en fråga om kopiering på eget initiativ eller på yrkande av målsäganden. Om det i rätten väcks en fråga om kopiering, ska rätten hålla en för- handling. I ett sådant fall gäller 24 kap. 17 § för förhandlingen. Om det är fara i dröjsmål, får rätten besluta att föremålet ska kopieras. Till skillnad från vad som gäller om beslag blir det dock inte fråga om en interimistisk åtgärd, eftersom tvångsmedlet kopiering upphör när kopieringen har fullbordats. Därefter finns det ingen tvångsåtgärd som kan prövas. Det är en annan sak att den som drabbas av kopieringen i vissa fall kan begära rättens prövning av om en kopia ska förvaras, se 6 c §. När det har väckts en fråga om beslag får rätten i stället besluta om kopiering, om det är lämpligt. Det behöver inte anges särskilt, eftersom kopiering enligt 1 b § är ett alternativ till beslag. Om överklagande gäller bestämmelsen i 49 kap. 5 § 6. Beslutet får alltså överklagas särskilt. Enligt 6 § samma kapitel krävs det inte någon missnöjesanmälan. Paragrafen handlar om rättens prövning av ett beslag som beslutats av någon annan än rätten. Övervägandena finns i avsnitt 7.7.7. Första och andra styckena moderniseras språkligt. Delar av första stycket indelas i punkter för läsbarhetens skull. Tredje stycket är nytt. Där anges det att rätten, när den prövar en fråga om beslag, får besluta att beslaget ska ersättas med kopiering om det är lämpligt. Det handlar då inte om tvångsmedlet kopiering enligt 1 b § utan om kopiering av beslag enligt 1 c §. Detta har ingen betydelse för kopians status. Paragrafen, som är ny, handlar om förstörande av kopior i vissa fall som har anknytning till reglerna om beslags- och kopieringsförbud. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. Enligt första stycket första punkten ska alla exemplar av kopior som har framställts med stöd av 1 b eller 1 c § för- störas, om det visar sig att det föreligger förbud mot kopiering enligt 2 eller 2 a §. Prövningen ska avse förhållandena vid den tid- punkt då prövningen sker. Om kopieringen har skett inom ramen för ett beslag (se 1 c §) avser prövningen således inte om det ursprungliga beslaget var lagenligt och inte heller om det var tillåtet att kopiera materialet, utan om det när frågan prövas finns förut- sättningar för kopiering. Samma sak gäller om kopieringen har skett med stöd av 1 b §, dvs. utan ett föregående beslag. Prövningen ser något olika ut beroende på om det handlar om traditionella hand- lingar, som regleras i 2 § eller om upptagningar, som regleras i 2 a §. Om man med stöd av 1 c § har kopierat en beslagtagen tradi- tionell handling (typiskt sett en pappershandling) av något slag och det visar sig att den omfattas av beslags- och kopieringsförbud enligt 2 §, ska de brottsbekämpande myndigheterna förstöra alla exemplar av handlingen. Det som sagts gäller också om handlingen inte tagits i beslag, utan i stället har framställts med stöd av det nya tvångsmedlet kopiering, se vidare i författnings- kommentaren till 1 b §. Detta är en följd av att beslags- och kopi- eringsförbudet gäller hela handlingen som sådan. Alla exemplar av kopian ska förstöras. När det gäller kopior av hårddiskar och andra informations- bärare, dvs. kopior av upptagningar, avser prövningen kopian som helhet och inte varje enskild fil eller liknande som den innehåller. Om det efter kopieringen av innehållet i en informationsbärare visar sig att den fil, inspelning eller liknande informationsenhet som den brottsbekämpande myndigheten vill tillföra utredningen innehåller skyddade uppgifter (se 2 och 2 a §§), ska alla exemplar av kopian förstöras på grund av kopieringsförbud. I denna situation saknas det förutsättningar för kopiering, eftersom kopian inte inne- håller något som det hade varit tillåtet att ta i beslag, om det hade förelegat i pappersform. Alla exemplar av kopian ska förstöras, oav- sett om de finns i digital form eller som pappersutskrift eller lik- nande. En annan situation är att det på kopian finns både informa- tionsenheter som innehåller skyddade uppgifter och informations- enheter som inte innehåller sådana uppgifter. Om informations- enheterna med oskyddade uppgifter är sådana att de utgör grund för kopiering, dvs. normalt att de skäligen kan antas ha värde för utredningen, är det som utgångspunkt tillåtet att förvara kopian (se dock i det följande om proportionalitetsregeln). Kopieringen syftar i ett sådant fall inte till att man ska tillföra utredningen de skyddade uppgifterna (jfr 2 a §). I stället gäller då ett förbud mot att ta del av de skyddade uppgifterna (2 d §) och dessutom särskilda regler om genomsökningen, vilka har till syfte att minska risken för att man får del av sådana uppgifter (2 b §). Av förbudet mot att ta del av skyddade uppgifter följer, utan att det behöver sägas uttryckligen, att eventuella utskrifter av filer eller liknande som innehåller skyddade uppgifter ska förstöras. Detta utgör inte en gallring, efter- som handlingen fortfarande finns bevarad i den ursprungliga kopian som utskriften gjorts från. I första stycket andra punkten regleras situationer där det visar sig att det visserligen inte föreligger beslags- eller kopieringsförbud, men att kopieringen står i strid med proportionalitetsregeln. Ge- nomsökning av en informationsbärare eller ett annat informations- system (jfr författningskommentaren till 28 kap. 10 a § om under- sökning på distans) får inte ske om det är oproportionerligt med hänsyn till risken för att skyddade uppgifter röjs vid genomsök- ningen. I ett sådant fall får inte heller kopiering ske. Det handlar då inte om ett beslags- eller kopieringsförbud i egentlig mening utan om en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Den vilar dock i detta fall på beslags- och kopieringsförbudsreglerna och skyddar samma intressen. Även i sådana fall gäller en skyldighet att förstöra alla exemplar av kopian. Se närmare om tillämpningen av proportio- nalitetsprincipen i de nu aktuella fallen i författningskommentaren till 2 a §. I andra stycket finns regler om inläggande i det nationella refe- rensbiblioteket över barnpornografi. Enligt 18 § i RPSFS 2014:1 ska beslag av digitala bilder som innehåller bedömt barnpornogra- fiskt material kopieras och med angivande av K-nummer överlämnas till för inläggning i det nationella referensbiblio- teket över barnpornografi. Åtgärden ska registreras i beslagsliggaren. Det kan tänkas inträffa att sådant material finns i en kopia som omfattas av kopieringsförbud och därför ska förstöras. Ett exempel kan vara att en person som är misstänkt för barnpornografibrott har skickat det barnpornografiska materialet till sin försvarare och att det därför omfattas av beslags- och kopieringsförbud. I ett sådant fall hindrar inte kravet på förstörande att det barnporno- grafiska materialet kopieras och läggs in i referensbiblioteket. Av tredje stycket följer att ett beslut om förstörande eller in- läggande i referensbiblioteket ska protokollföras på lämpligt sätt (jfr 18 § RPSFS 2014:1 om inläggande i beslagsliggaren i vissa fall). Förstörandeskyldigheten gäller även efter det att utredningen exempelvis lagts ned eller saken avslutats på något annat sätt än genom ett avgörande som fått laga kraft. Om det, efter det att en förundersökning exempelvis lagts ned, visar sig att någon handling i ärendet omfattas av kopieringsförbud, ska handlingen alltså för- störas ex officio. Ansvaret vilar på den myndighet som förvarar hand- lingen. I 6 b § finns det särskilda regler om hanteringen av kopior när ett avgörande av saken fått laga kraft. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om förstörande av kopior i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3 och 9.5. Kopior som framställts enligt 1 b eller c § utgör normalt all- männa handlingar, om det inte rör sig om pornografiska bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är (1 kap. 10 § tryckfrihetsförordningen). Allmänna handlingar ska som utgångspunkt bevaras om det inte finns författningsstöd för något annat. Paragrafen innebär att kopior i vissa fall ska för- störas. Förstöranderegeln tar sikte på alla kopior som framställts antingen med stöd av det nya tvångsmedlet i 1 b § eller inom ramen för ett beslag och med stöd av 1 c §. Den innebär att alla exemplar av sådana kopior ska förstöras när en dom eller ett annat avgörande av saken har fått laga kraft. Förutom domar i brottmål avses strafföre- lägganden. Formellt avses även ordningsbot, men det kan knappast förväntas förekomma kopiering i sådana fall. Det kan inträffa att en kopia som har framställts i en viss för- undersökning visar sig ha betydelse också i en annan pågående förundersökning, eller att uppgifter i kopian leder till att en ny för- undersökning inleds. Eftersom förstöranderegeln inte är avsedd som en begränsning av möjligheterna att utnyttja överskottsinformation hindrar förstöranderegeln inte att kopian i ett sådant fall bevaras till dess förundersökningen rörande ett sådant brott har avgjorts ge- nom en dom eller ett annat avgörande som fått laga kraft. En förut- sättning är dock att det pågår eller inleds en förundersökning. Detta följer av att beslag och kopiering bara får användas inom ramen för en förundersökning. I andra meningen anges det att brottsutredande myndigheter, trots kravet på förstörande av kopian, får behandla uppgifter från kopior i enlighet med vad som är särskilt föreskrivet i lag. Det som åsyftas är bl.a. reglerna i polisdatalagen (2010:361) och tullbrotts- datalagen (2017:447). Om det i kopiorna finns uppgifter som får behandlas med stöd av andra lagar är det alltså tillåtet att göra det, trots att själva kopian i övrigt ska förstöras. Detta innebär att det senast i samband med laga kraft måste göras en bedömning av om kopian innehåller sådana uppgifter som får behandlas enligt t.ex. polisdatalagen. Kravet på förstörande av kopian hindrar inte heller att en skildring av barn i pornografisk bild läggs in i det nationella referensbiblioteket över barnpornografi, se närmare i författnings- kommentaren till 6 a § andra stycket. Att kopian ska förstöras vid laga kraft innebär inte att uppgifter från kopian som tagits in i förundersökningsprotokollet eller en dom ska förstöras. Sådana uppgifter får bevaras i enlighet med de regler som gäller för sådana handlingar i allmänhet. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om rättens prövning i frågan om kopior ska förvaras eller förstöras. Övervägandena finns i av- snitt 9.7. Första stycket innebär att den som har drabbats av en kopiering under vissa förutsättningar har rätt att begära rättens prövning av om kopian ska förvaras eller om den helt eller delvis ska förstöras. Denna möjlighet finns oavsett om kopian har framställts med stöd av 1 b §, dvs. i stället för ett beslag eller vid en undersökning på distans, eller med stöd av 1 c §, dvs. inom ramen för ett beslag. En grundläggande förutsättning för att det ska finnas en rätt till dom- stolsprövning är att en kopia förvaras hos någon myndighet. Om någon kopia inte finns i förvar, finns det alltså inte heller någon möjlighet att begära rättens prövning. Vem som kan anses drabbad av en kopiering får avgöras från fall till fall. Det bör dock krävas att personen i fråga åtminstone har något intresse i och berörs av den information som kopierats. I första till tredje punkterna anges de ytterligare förutsättning- arna för att den drabbade ska kunna begära rättens prövning. Enligt första punkten kan en sådan prövning begäras om kopi- eringen har gjorts inom ramen för ett beslag och det beslag som föregått kopieringen har verkställts utan att rätten beslutat om det. Det krävs vidare att beslaget har hävts eller är föremål för rättens prövning. Detta innebär att det inte kan ske någon domstolspröv- ning av om kopian ska förvaras eller förstöras, om det är rätten som har beslutat om beslaget. Om beslaget fortfarande består kan det inte heller ske någon självständig prövning av om kopian ska be- varas, eftersom det då är möjligt att begära prövning av själva be- slaget. Emellertid kan frågan om förvaring av en kopia prövas i samband med att rätten prövar frågan om ett beslag ska bestå eller inte. Rätten har ingen skyldighet att på eget initiativ pröva den frågan, utan ska ta upp den om den drabbade begär det. Andra punkten handlar om kopiering enligt 1 b § första stycket, dvs. kopiering som sker i stället för ett beslag. I ett sådant fall krävs, förutom att kopian förvaras, att kopieringen har verkställts utan att rätten beslutat om det. Om rätten t.ex. beslutat om kopieringen enligt 5 § finns det alltså inte någon möjlighet till domstolsprövning. I tredje punkten regleras fallet att kopiering har skett enligt 1 b § tredje stycket, dvs. vid en undersökning på distans. Beslut om sådan kopiering fattas aldrig av rätten, varför det alltid finns en möjlighet att begära rättens prövning, förutsatt att en kopia förvaras. Första styckets bestämmelser innebär att rätten kan besluta antingen att kopian ska förvaras eller att den helt eller delvis ska förstöras. Om den helt ska förstöras innebär det att alla kopior som finns hos den brottsbekämpande myndigheten, eller hos någon annan myndighet som myndigheten har skickat kopian till för exempelvis analys, ska förstöras. När elektroniska kopior hanteras, t.ex. genom att de kopieras ytterligare eller skickas elektroniskt, uppstår olika slags temporära filer och liknande elektroniska spår i de informationssystem där kopiorna hanteras.