sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — Här återges enbart de uttalanden som respondenterna har angivit som just argument för eller emot en beslutanderätt. Respondenterna har dock under hela intervjutillfället reflekterat kring beslutanderättens vara eller icke vara. Dessa reflektioner, som inte utgör argument men som betonats som viktiga aspekter att ta hänsyn till i frågan om beslutanderätt, framgår av nedanstående avsnitt med rubrikerna ”Tjänstemännens övriga reflektioner kring en utökad beslutanderätt” respektive ”Ombudens och bolagsjuristernas övriga reflektioner kring en utökad beslutanderätt”. Tjänstemännen är positivt inställda till myndighetsmodellen vad avser både överträdelser och koncentrationer: av tio respondenter är sju för en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden och nio för en utökad beslutanderätt i koncentrationsärenden. Vissa tjänstemän förhåller sig neutrala i frågan om en utökad beslutanderätt (tre i överträdelseärenden och en i företags- koncentrationsärenden) medan ingen är strikt emot en utökad beslutanderätt. Flera menar att det är mer angeläget att få beslutanderätt i koncentrations- än i överträdelseärenden. Vidare menar flera respondenter att införandet av en myndighetsmodell kräver vissa förutsättningar. Förändringar av struktur och organisation är den vanligast angivna förutsättningen. Ombud och bolagsjurister är negativt inställda till myndighetsmodellen, både vad gäller överträdelse- och koncentra- tionsärenden. Tio av elva ombud är emot en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden och åtta av elva är emot en utökad beslutanderätt i koncentrationsärenden. Enbart ett ombud är för en övergång till myndighetsmodellen, men enbart för koncentrations- ärenden. Även bolagsjuristerna har samma inställning, sex mär emot en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden. bolagsjurist har en neutral inställning till att myndighetsmodellen införs för koncentrationsärenden. Tabell 1 Sammanställning över respondentgruppernas inställning till myndighetsmodellen (6 respondenter) (10 respondenter) Argument för en utökad beslutanderätt Tjänstemännen är i det stora hela positivt inställda till myndighetsmodellen. Det bidrar till att de argument som lyfts av tjänstemännen är främst argument för en utökad beslutanderätt. De vanligast förekommande argumenten är att en utökad beslutanderätt leder till ökad effektivitet, förutsättningar för bättre utredningar och ökad samverkan och harmonisering inom EU. Ett antal respondenter lyfter att en utökad beslutanderätt sammantaget skulle leda till att blir en bättre tillsyns- myndighet. I de flesta intervjuer med lyfts få eller inga negativa effekter av att införa en myndighetsmodell, däremot lyfter flera respondenter att införandet av en sådan modell kräver organisationsförändringar hos . Ett tema som flera tjänstemän på lyft under intervjuerna är företagens samarbetsvilja, som även beskrivs i termer av incitament att dela med sig av underlag och fakta. Om företagen skulle ges större incitament att säkerställa att har all fakta om sak- och marknadsförhållanden, skulle det påverka utredningarna positivt, menar tjänstemännen. Den generella uppfattningen från sida är att domstolsmodellen reducerar motparternas incitament, speciellt vad avser utredningar av överträdelseärenden, även om respondenterna anser det riktigt att ombuden ska göra sitt yttersta för att försvara sin klient. Enligt flera tjänstemän är den primära anledningen till lägre incitament just domstolsmodellen. Den uppmuntrar inte till att säkerställa att får in alla nödvändiga underlag och argument under utredningens gång i samma uträckning som myndighetsmodellen gör. En utökad beslutanderätt skulle innebära att företagen skulle göra sitt yttersta för att styrka att sin sak tidigt under utredningens gång, menar tjänstemännen. ”[…]om man tydligt så att säga ändå ser att fattar ett beslut … då ligger [det] mer i företagets intresse att få fram alla kort direkt och se till att beslutet inte blir fel snarare än att försöka läka det i en domstolsprocess.” Ett par tjänstemän upplever att företagen inte samarbetar i den utsträckning som de har möjlighet att göra. Bland tjänstemännen finns en misstanke om att företagen agerar strategiskt genom att tolka frågor snävt eller att information som inte framkommit i utredning presenteras i domstolen. Flera tjänstemän nämner samma exempel, att när frågat om kundundersökningar i ett ärende uppgav företaget att sådana inte fanns men företaget upplyste inte myndigheten om att det däremot fanns konsumentundersökningar. Tjänstemännen tror att företagen agerar på ett annat sätt gentemot . ”I och med att Kommissionen har beslutanderätt så har jag en uppfattning att ombuden blir väldigt mer fokuserade på att övertyga Kommissionen, att presentera all tillgänglig bevisning som kan tala för ens sak, att fullt ut redogöra för sitt försvar för man vill inte hamna i ett läge där man får ett negativt beslut för man vet vad det innebär att då är det upp till företaget att överklaga det beslutet och att i den prövningen styrka att man har rätt och att Kommissionen har fel.” Myndighetsmodellen bidrar till ökad effektivitet Ett av de vanligast förekommande argumenten för myndighets- modellen är att en utökad beslutanderätt bidrar till ökad effektivitet. Argumentet utgår ifrån att det finns ett kausalt samband mellan beslutanderätt och effektivitet i ärendets utredningsfas och/eller i ärendets domstolsprövningsfas. Vad tjänstemännen definierar som effektivt varierar. Vissa beskriver inte vad de menar med effektivitet, andra beskriver att en ökad effektivitet innebär en tidsvinst eller annan resursvinst men merparten av tjänstemännen tror att myndighetsmodellen medför effektivitetsvinster. ”Jag tycker att det finns starka effektivitetsskäl för varför borde få ha en beslutanderätt. Därför att, i varenda, särskilt tydligt blir det då i alla ärenden där vi skulle kunna ha fattat beslut och som inte överklagades. Där blir tidsvinsterna jättetydliga. Och det leder bland annat till en avlastning resursmässigt på rättsväsendet, alltså på domstolorna. Kostnadsbesparing för företagen. Hörda personer under vår utredning behöver inte , , höras om i domstol. Och sen minskar det effekten av att långa sammanlagda tider som inkluderar både utredning och utdragna domstolsprocesser i sig genererar extra tidsförluster och försämrad kvalité på grund av personalomsättning då i domstolen, eller hos företagen, eller hos oss på .” På frågan om i vilken fas effektivitetsvinsterna kan förväntas uppstå svarar inte tjänstemännen entydigt. Vissa menar att utredningen inte kommer kunna genomföras snabbare men att tidsvinsten kommer uppstå under domstolsprövningen. Andra menar att den ökade effektiviteten blir extra tydlig i de ärenden som inte överklagas. Meningarna går dock isär, och flera tjänstemän lyfter att även om det kan uppstå effektivitetsvinster om myndighetsmodellen tillämpas innebär rätten att överpröva att det är svårt att sia om en utökad beslutanderätt faktiskt leder till effektivitetsvinster. ”Vad gäller överträdelseärenden tror jag inte att man vinner så mycket tid vad det gäller ärendets utredning hos oss. Det man vinner är den fördröjningen som annars sker i domstol. Man tappar tid och man tappar vittnen, det som sker när ett ärende blir gammalt.” En faktor som flera tjänstemän lyfter, som beskrivits ovan, är att underlag som erhåller från företagen och företagens samarbetsvilja under utredningens gång skulle förbättras om fick en utökad beslutanderätt. Detta skulle i tur skulle bidra till effektivitetsvinster, menar tjänstemännen. Beslutanderätt skapar en ny typ av ”direktkontakt” mellan och företagen som är föremål för utredning. Kontakten mellan företag och beslutsfattande myndighet skulle förändra dialogen och bidra till ett effektivt samspel mellan företag och myndighet. Att få ”bättre underlag ” beskriver en tjänsteman som det främsta argumentet för en utökad beslutanderätt. Samma tjänsteman förklarar att det faktum att fattar beslutet skulle leda till att ”mer kommer upp på bordet snabbare”. Att fatta beslut snabbare förbättrar också tillsynen, menar ett antal tjänstemän. ”Ja, då är det tid och underlag. Och det är i slutändan också rättssäkerhet. Man får in bättre underlag . Det finns ett gammalt talesätt: delayed, denied. Det vill säga, ju längre man drar ut på processen, desto större risk är att den där rättvisan som man uppnår, den blir liksom ingen rättvisa när det har gått för att man har inte kommit fram. Så att den egentligen passar här också. Får vi beslutanderätt kan vi fatta ett beslut snabbare, även om det går parter emot så är det i alla fall något slags utklarande av ett rättsläge.” Tjänstemän menar även att en utökad beslutanderätt skulle underlätta utredningar, speciellt i koncentra- tionsärenden, på ytterligare sätt. Att skriva ett utkast till en stämningsansökan är en stor administrativ belastning, menar en tjänsteman. Resurserna som används till att formulera ett utkast till stämningsansökan skulle istället kunna läggas på att formulera beslut, och detta skulle ske inom samma tidsfrister som tillämpas i koncentrationsärenden . En annan tjänsteman menar att en utökad beslutanderätt skulle underlätta för i deras förhållningssätt till utredningen. Respondenten syftar på roll som objektiv utredare som också ansöker om stämning när det påkallas. ”[…]någonstans innan utredningen är helt klart måste vi ändå börja, om vi ska hinna så måste vi börja skissa på en stämningsansökan, hur skulle det se ut, och då kan man säga att det kan också vara ett test på, det här håller inte och det här håller inte… men det är ganska otillfredsställande och jag tror att någonstans där så finns det en risk för att man börjar tappa det här att, man orkar inte hålla två spår , utan till slut måste man inrikta sig på det här, stämningsansökan.” Myndighetsmodellen ger förutsättningar för bättre utredningar Ett annat vanligt förekommande argument bland tjänstemän på är att en utökad beslutanderätt förbättrar utredningens förutsättningar. Genom ett ökat incitament att samarbeta på olika sätt med skulle utredningens underlag förbättras och därmed också kvalitén i utredningen. Flera tjänstemän beskriver att deras utredningsarbete påverkas av att företagen inte tillhandahåller allt relevant underlag och argumentation i den tid som hade varit bäst för utredningen. Orsakssambandet mellan en utökad beslutanderätt och ökad kvalité i utredningen som tjänstemännen framför är oftast just den typen av samarbetsvilja. De framför att incitamentet att ”slå hål” på utredningar skulle öka om fick en utökad beslutanderätt. Sambandet gör sig särskilt gällande i överträdelseärenden, menar flera tjänstemän, även om vissa tjänstemän också lyfter samma argumentation för koncentrationer. Flera tjänstemän menar att de har en upplevelse om att företag agerar strategiskt och ”sparar” viktiga fakta eller argument till en eventuell domstolsprocess. Det finns en upplevelse bland flera respondenter att företag är mer samarbetsvilliga i EU- kommissionens utredningar, samt att det, åtminstone delvis, har att göra med att är beslutsfattare. ”De har ju sitt strategiska tänk om hur hjälpsamma de ska vara i olika delar och hur de ska sätta hårt mot hårt.” Enligt tjänstemännen ingår det i företagens strategiska val att göra avvägningar om vilken information företagen ska dela med sig av (om företagen gör en bokstavstolkning av frågor eller inte); i vilken utsträckning företagen väljer att kommentera på arbete, exempelvis utkast till stämningsansökan; om företagen aktivt deltar i utredningen och vill komma till snabbt avslut; samt hur många formella invändningar de gör under processens gång. Få tjänstemän vittnar om att får felaktiga uppgifter från företagen , även om det har förekommit enligt vissa tjänstemän. Istället handlar det om vilken strategi företagen väljer att ta. Tjänstemännen menar att dessa strategiska avvägningar kan påverkas av beslutanderätten, och att en utökad beslutanderätt kan förbättra förutsättningarna för utredningarna. ”Ja det är klart att det händer [att felaktiga uppgifter inkommer] men jag menar, vad är en felaktig uppgift? Gränsen vad som är en direkt lögn och en faktafråga och vad som är en felaktig bedömning, jag menar det är ju inget företag som är på en marknad som sitter på en absolut sanning utan man har ju sina bedömningar och sina data och vår uppgift är ju att ta in fakta eller olika bedömningar från olika håll och sedan får man ju väga samman; vad tror vi är verkligheten? Så att det har väl hänt att det har varit uppenbart felaktiga men vad jag vet så är det ju väldigt sällan.” Ett antal tjänstemän berättar också om en upplevd förändring i företagens och ombudens agerande och inställning under utredningens gång. Om företagen misstänker att kommer stämma företaget kan det leda till att företaget blir mindre samarbetsvilligt, berättar ett antal tjänstemän. Med en utökad beslutanderätt tror vissa tjänstemän att de inte skulle uppleva samma förändring i företagens beteende, utan att företagen skulle göra sitt yttersta för att föra fram bevis och argument under hela utredningens gång. ”Min egen upplevelse har varit att när man kommer upp till domstol så överöses ibland domstolen av nya omständigheter då och parterna lägger fram nya saker på ett helt annat sätt. Men jag tror att deras eget intresse om det skulle röra sig om ett beslut skulle vara att ändå pusha beslutet i den riktning som… så att de skulle göra sitt yttersta redan där då istället för att hjälpa oss i vår stämningsansökan.” Myndighetsmodellen underlättar samverkan med andra nationella konkurrensmyndigheter Ett tredje argument som nämnts av flera personer på är att en utökad beslutanderätt skulle underlätta samverkan med andra nationella konkurrensmyndigheter inom EU. Samverkan med andra nationella konkurrensmyndigheter sker inom ramen för Network (ECN), ett nätverk som drivs av inom vilka EU- kommissionen och medlemsstaterna samarbetar. Tjänstemän lyfter att det enbart är ett fåtal nationella konkurrensmyndigheter i EU som saknar beslutanderätt (”Vi är en av tre som saknar beslutanderätt”), som de flesta beslut i konkurrens- ärenden i EU tas av nationella myndigheter (”av alla beslut fattas av nationella konkurrensmyndigheter”). De tjänstemän som argumenterar för att en utökad beslutanderätt skulle underlätta samverkan menar att behovet av att samverka inom EU växer. ”Jag tycker samarbetet inom ECN är ett jätteviktigt argument för [en utökad beslutanderätt]. [...] . Det har utvecklats över åren, allteftersom överträdelserna har blivit mer gränsöverskridande. Allteftersom vi vidgar tillsynsmyndigheten till att ge oss in på fler sektorer och det växer fram nya ekonomier eller vad man ska kalla det i form av sådana här online- plattformar och liknande. Så behovet av att samarbeta med andra konkurrensmyndigheter är mycket, mycket större nu än vad det var för .” Som förklaring på varför det finns ett samband mellan beslutanderätt och samverkan menar tjänstemännen att en harmoniserad beslutanderätt underlättar samverkan. Tjänste- männen menar att samma beslutsbefogenheter krävs för att ska vara en relevant samarbetspartner inom ECN, ”[…] så blir vi någon form av b-lag i den här klubben, i Network. Vi blir inte en spelare att räkna med för att det tar hos oss, det är för ineffektivt.” nämner ett par respondenter att jurisdiktion är konkurrensbegränsningar i , samt att de inte ser sambandet mellan en utökad beslutanderätt och möjligheten till att samverka över gränserna. Ett vanligt förekommande exempel i intervjuerna är det så kallade Bookingdotcom-ärendet (Dnr 596/2013) som utreddes parallellt av den franska, italienska och svenska konkurrens- myndigheten. Ärendet resulterade i ett beslut från Konkurrens- verket om åtagande förenat med vite, en beslutsbefogenhet som förfogar över , och inte i konkurrensskadeavgift, som inte har egen beslutanderätt över. De intervjuade tjänstemännen beskriver att samarbetade under utredningen med de franska och italienska myndigheterna inom ramen för ECN. En tjänsteman förklarar att, ” […] om Booking inte hade resulterat i åtaganden eller åläggande då skulle vi inte ha kunnat samarbeta och det skulle inte ha blivit ett lika bra beslut, det hade inte blivit lika tydligt för företagen.” På frågan till samma tjänstemän om varför och för vem det hade varit till skada om man hade kommit fram till något annan är svaret, ”Det hade varit skada framför allt för marknaden skulle jag vilja säga. Jag kan inte säga i för i den typen av marknader så är det ju naturligtvis, de behöver ju veta, Booking, Hotels, Expedia, de behöver ju veta hur de ska agera på hela EU och få ett tydligt besked vad det är som gäller.” påpekar flera tjänstemän att de franska och italienska myndigheterna antagligen inte var medvetna om avsaknad av beslutanderätt vad avser konkurrensskadeavgifter i Bookingdotcom-ärendet. Ingen tjänsteman redogör för varför Bookingdotcom-ärendet utreddes av de nationella konkurrens- myndigheterna och inte . Några ombud har påpekat att ärendet borde ha utretts av eftersom det berörde flera marknader i olika länder. En tjänsteman svarar att, ”Jag tycker inte att ni ska ge för mycket utrymme för händelsen i det ärendet för det är så enormt mycket som var så extremt speciellt i det ärendet.” Argumenten för varför det är viktigt att åstadkomma mer samverkan och harmonisering inom EU går isär. De argument som framförts är att kan åstadkomma en bättre tillsyn; att det är till fördel för företagen med harmoniserade system och samtidiga beslut; att även arbetar för harmoniserade system; att utveckling sker snabbt inom digitaliserade områden och att det därmed är viktigt men snabba beslut; samt att det i en digital ekonomi kommer bli vanligare med ärenden som inte har en tydlig landindelning. Exempelvis avseende Bookingdotcom-ärendet menar en tjänsteman att, ”Det är ju oerhört positivt när ett företag vill ha samma affärsmodell i hela EU och lite katastrofalt om man tvingar på olika modeller” Citatet ovan syftar på den affärsmodell som företaget använder och tjänstemannen menar att det vore ur företagets synpunkt fördelaktigt om en och samma affärsmodell kunde användas i samtliga europeiska länder. Argument emot en utökad beslutanderätt Två huvudsakliga argument har angivits när respondenterna i studien tillfrågades om det finns argument emot myndighets- modellen. Det argument som framförts som det främsta av nästan samtliga intervjuade ombud och bolagsjurister, är att myndighetsmodellen ger ett system som inte är förenligt med svensk rättstradition. Myndighetsmodellen innebär att har både utredande ansvar och beslutsrätt vilket, enligt ombud och bolagsjurister, i praktiken innebär att blir både åklagare och domare. Flera av ombuden och bolagsjuristerna menar att organisation är för liten och saknar interna mekanismer för att säkra den objektivitet och kvalité som skulle krävas om myndighetsmodellen införs. Ombuden och bolagsjuristerna befarar att samma personer skulle utreda och ta beslut i ärenden och att objektiviteten därför inte kan säkras. Det andra argumentet är att det saknas ett problem som löses genom myndighetsmodellen. Ombuden och bolagsjuristerna menar också att det saknas ett kausalt samband mellan de angivna argumenten för den och en utökad beslutanderätt. Därför finns inte heller skäl att införa myndighetsmodellen i , menar ombud och bolagsjurister. Ombuden och bolagsjuristerna ser heller inga eller få positiva effekter av att domstolsmodellen lämnas till förmån för myndighetsmodellen. Myndighetsmodellen är inte rättssäker Det vanligast angivna argumentet mot myndighetsmodellen är att myndighetsmodellen medför försämrad rättssäkerhet. Hur rättssäkerheten skulle påverkas beskrivs på olika sätt. Majoriteten formulerar sig kort och menar att blir både ”polis, åklagare och domare” och att rättssäkerheten är starkare om företagen får sitt ärende prövat i domstol. Flera talar om att det resulterar i en bristande maktdelning. Samtliga ombud och bolagsjurister upplever att det är en fördel för rättssäkerheten att beslut fattas av en neutral instans. ”Det är ungefär som att åklagaren skulle döma ut fängelse. Så får man överklaga det. Det är klart att det blir ett försteg för myndigheten. Man ger ju dem en större roll. Det är där rättssäkerheten kommer in, att det inte är rimligt, att åklagare och domare ska sitta i samma båt.” Enligt ombuden är domstolsmodellen en förutsättning för en rättssäker prövning för företagen. Domstolsmodellen ger ett incitament för att presentera en objektiv och högkvalitativ utredning eftersom underlaget kommer att användas av en oberoende extern instans. Det faktum att den presenteras för en tredje part bidrar till att utredningen blir så bra den kan bli. ”Om de ska presentera en utredning för en tredje part, en domstol, så måste ju utredningen vara det absolut bästa de kan göra. Att själva fatta beslut, då räcker det ju att de tillfredsställer sitt eget behov.” Kritiken mot myndighetsmodellen fokuserar på att myndighets- modellen skulle innebära negativa konsekvenser för företagens möjligheter att få en rättssäker prövning. Både ombuden och bolagsjuristerna beskriver rättsäkerhetsproblematiken med utgångspunkt i egna upplevelser och erfarenheter av Konkurrens- verket från avslutade eller pågående ärenden. Några hänvisar också till svensk rättstradition och grundläggande principer. ”Som jag känner verket så tror jag att man skulle inte känna sig rättssäkert behandlad om de fattade beslutet och varför… jag kan inte utveckla det. Det bara känns som att man skulle känna att de drev sitt case och att de också fick fatta beslut själva. Det skulle bli lite slarvigare utrett.” Flera av ombuden jämför beslutanderätt med och andra länder där nationella konkurrensverk har en annan beslutanderätt. Enbart det faktum att EU- kommissionen och andra nationella europeiska konkurrens- myndigheter har beslutanderätt upplever samtliga ombud inte är ett hållbart argument för myndighetsmodellen. Ombuden menar att de upplever att det saknas förklaringar till att andra nationella konkurrensverk har anammat myndighetsmodellen. Några framhåller det svenska systemet som föredömligt eftersom det följer den svenska rättstraditionen eller motsvarar det system som konkurrensreglerna sprungit ur, ”Jag tycker att det är ju mer logiskt att det jobbet ligger på en domstol och jag tycker det var ju så konkurrensreglerna startade i , att idén ska vara att myndigheten får gå till domstol och stämma. Jag gillar den idén, jag har varit stolt över att har det systemet egentligen tidigare.” Bolagsjuristerna menar att skulle få en ”starkare åklagarroll” genom myndighetsmodellen. En bolagsjurist beskriver det som att företaget skulle tvingas hjälpa ”åklagaren” i utredningen med att formulera en konkret gärningsbeskrivning. Detta ansvar menar bolagsjuristen inte är lämpligt att lägga på företaget. Ett ombud beskriver att myndighetsmodellen skulle innebära en omvänd bevisbörda jämfört med domstolsmodellen, att företaget skulle behöva överklaga beslut, vilket enligt ombudet inte är riktigt. ”Om man istället sa så här att verket kan fatta ett förbudsbeslut och sedan kan de parter som inte är nöjda överklaga, men då är det ju parten, företaget som överklagar, som har bevisbördan för att beslutet var fel. Så det skulle innebära en omvänd bevisbörda och det tycker inte jag är rimligt, det finns ingen anledning till det och jag tycker inte det är rimligt. Alltså det är myndigheten som har övertaget i de flesta fall, de har alla utredningsresurser, de har alla maktbefogenheter. Då är det rimligt att det också är myndigheten som ska stämma och ha bevisbördan, även i de här fallen.” Ett ombud menar att myndighetsmodellen innebär att beslut skulle få straffrättslig karaktär. Det skulle kräva större öppenhet i ärendet för företagen och att företaget får ökad tillgång till information om hur ärendet utvecklas och större möjligheter att bemöta bevisningen.