sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Ofta finns datorer och andra informationsbärare i sådana miljöer, hus, rum eller slutna förvaringsställen som inte får genomsökas utan ett beslut om husrannsakan. I praktiken blir det därför ofta en sekundär fråga hur man ska se på undersökningen av själva informationsbäraren. Beslag av informationsbärare syftar till att den utredande myndigheten ska få tillgång till de uppgifter som finns lagrade i föremålet och inte till själva föremålet i sig. Det kan därför tyckas märkligt att det inte finns några lagregler som särskilt behand- lar hur uppgifterna i utrustningen får tas om hand eller hur utrust- ningen får undersökas. Klart är emellertid att i praktiken anses före- mål som tas i beslag få undersökas. Denna praxis har ansetts innebära en rätt att gå igenom t.ex. en dators eller mobiltelefons innehåll. Genom husrannsakan och beslag av elektroniska informationsbärare får de brottsutredande myndigheterna således tillgång till elektro- niskt lagrade uppgifter.13 Av det som nämnts står det således klart att redan befintlig lagstiftning ger möjlighet för de brottsbekämpande myndigheterna att samla in uppgifter som lagrats elektroniskt. Detta gäller dock endast i brottsutredande verksamhet eftersom de angivna tvångs- medlen regleras i . Vår bedömning är därför att det redan finns ett konstaterat behov av att kunna samla in uppgifter i den brottsutredande verksamheten. När det gäller sådan verksamhet blir därför frågan om det finns tungt vägande behov av en metod som i hemlighet och löpande kan förse brottsbekämpande myndig- heter med sådana uppgifter, vilket i praktiken inte är möjligt . 12I (Ju 2016:08) uppdrag ingår bl.a. att överväga om ändringar behövs i detta avseende. 13I doktrinen har dock anförts att ett beslag ger rätt till en extern undersökning av före- målet, men inte rätt att genomsöka dess innehåll. Företrädarna för denna uppfattning gör gällande att informationsbärarens minne bör betraktas som ett slutet förvaringsställe enligt 1 § RB och att det därför krävs ett beslut om husrannsakan för att dess innehåll ska få undersökas. Se t.ex. och , Förundersökning, 4 uppl. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Insamling av elektroniskt lagrade uppgifter utanför förundersökning Som just nämndes gäller regler endast när för- undersökning pågår. Det finns inga motsvarande regler som gäller utanför förundersökning, dvs. i den brottsförhindrande verksam- heten. Såvitt avser underrättelseverksamheten behöver därför infor- mationsbehovet i sig konstateras. Först om det finns ett sådant behov ska samma fråga som för den brottsutredande verksamheten ställas, dvs. om det finns tungt vägande behov av en metod som i hemlighet och löpande kan förse brottsbekämpande myndigheter med uppgifterna, vilket alltså i praktiken inte är möjligt . Vad anbelangar informationsbehovet i brottsförhindrande verk- samhet bör något först sägas om de brottsbekämpande myndig- heternas underrättelseverksamhet. I huvudsak är sådan verksamhet inriktad på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad brottslig- het har ägt rum, pågår eller kan antas komma att begås. Ett över- gripande mål med underrättelseverksamheten är att förse de brotts- utredande myndigheterna med kunskap som kan omsättas i operativ verksamhet. I underrättelsearbetet samlar myndigheterna sålunda in, bearbetar och analyserar uppgifter som senare kan ha betydelse för att förebygga och förhindra brott. Det framtagna underrättelse- materialet kan också typiskt sett läggas till grund för ett beslut om att inleda förundersökning. I propositionen som föregick preventivlagen diskuterades frågan om behovet att tillåta hemliga tvångsmedel innan förundersökning inletts. Regeringen angav i det sammanhanget bl.a. följande beträf- fande Säkerhetspolisens behov. Den allvarliga brottslighet som Säkerhetspolisen har till uppgift att bekämpa – däribland terrorism, spionage och författningshotande verksamhet – äventyrar stora samhällsvärden och utgör ett hot mot enskilda människors liv och hälsa. Särskilt den ökande terrorismen har för- stärkt denna hotbild. Brottsligheten är ofta svårbemästrad eftersom Säkerhetspolisen ställs mot motståndare som agerar i det fördolda, med stor förslagenhet och med betydande hänsynslöshet. Det är viktigt att samhället kan värja sig mot detta slag av brottslighet och att åtgärder kan vidtas innan brotten har inträffat. Behovet av ett effektivt underrättelsearbete är därför särskilt tydligt i fråga om Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? brottslighet av detta slag. Arbetet måste också ibland kunna inledas långt innan man kan tala om misstankar om ett visst brott. Redan uppgifter om att exempelvis ett större attentat kan vara för handen ger naturligtvis anledning att intensifiera spaningsinsatserna, trots att myndigheterna på detta tidiga stadium inte kan veta något närmare om vilket brott som kommer att begås eller vilken eller vilka perso- ner som kommer att genomföra det. Regeringen konstaterade i propositionen att de dåvarande reg- lerna om användning av hemliga tvångsmedel, som förutsatte att förundersökning hade inletts och att det fanns någon som var skä- ligen misstänkt för brott, innebar en begränsning i Säkerhetspolisens möjligheter att ingripa mot och förhindra terroristbrott, spioneri- brott och författningshotande brottslighet. Mot denna bakgrund bedömde regeringen att det på det område där Säkerhetspolisen har ett ansvar för att förhindra att brott begås fanns ett påtagligt behov av att använda tvångsmedel innan förundersökning ännu har inletts och att behovet var särskilt påtagligt inom verk- samhetsgrenar författningsskydd, kontraspionage och kontra- terrorism.15 När det gällde den öppna polisens behov av hemliga tvångsmedel gjorde regeringen bedömningen att det fanns ett påtagligt sådant behov för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott som kan anses utgöra ett hot mot vårt demokratiska samhällssystem. Såvitt avsåg sådan brottslighet konstaterade regeringen att det förekommer brottslighet i form av allvarliga hot mot befattningshavare inom rättssystemet, mot politiker, och mot personer verksamma inom massmedierna. Sådan brottslighet utgör inte bara ett hot mot de enskilda personer som den primärt är riktad mot. Den kan också hota vår legala, stabila och demokratiska samhällsordning och förtjänade därför, enligt regeringens mening, att betecknas som systemhotande. Det är av yttersta vikt att systemhotande brottslig- het inte ges möjlighet att öka i omfattning. Det förutsätter att det också på detta område kan bedrivas ett effektivt brottsförebyggande arbete och att samhället har möjlighet att ingripa tidigt mot den som planerar brott av detta slag.16 2005/06:177 s. 38. 2005/06:177 s. 39 f. 2005/06:177 s. 40 f. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Det stod enligt regeringen klart att en del av den systemhotande brottsligheten härrörde från vissa kriminella grupperingar vilka, på grund av den ofta mycket starka lojaliteten mellan medlemmarna är svår att bedriva traditionell yttre spaning mot och också mycket svår att infiltrera. Mot den bakgrunden konstaterade regeringen att det inte kunde råda någon tvekan om att en möjlighet för polisen att använda sig av hemliga tvångsmedel för att få information om befarad systemhotande brottslighet skulle vara av betydande värde för brottsbekämpningen och att det förelåg ett påtagligt behov av sådana åtgärder för att förhindra viss annan systemhotande brotts- lighet än den som huvudsakligen Säkerhetspolisen ska bekämpa.17 Preventivlagen har varit i kraft . Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel som bl.a. hade till uppgift att utvärdera lagen konstaterade i sitt betänkande (SOU 2012:44) beträf- fande användningen av hemliga tvångsmedel i underrättelseverksam- het att lagen nästan uteslutande hade använts inom område. De situationer den användes i var när allvarliga brott av visst slag befarats och information för att komma vidare hade ansetts inte kunna erhållas på annat sätt men där tillräckligt med information inte fanns för att inleda förundersökning. Utredningen konstaterade också att det fanns goda grunder att anta att tvångsmedlet bidragit till att viss utpekad brottslighet hade förhindrats i en dryg tiondel av fallen. Utredningen bedömde att det fanns ett påtagligt behov för Säkerhetspolisen att även utom ramen för en förundersökning kunna använda vissa hemliga tvångsmedel för att förhindra brott.18 Trots att den öppna polisen inte använde hemliga tvångsmedel i underrättelseverksamhet enligt lagen konstaterade om vissa hemliga tvångsmedel, i enlighet med vad regeringen anförde i ovan angiven proposition, att en del brott inom den organiserade brottsligheten är av särskild natur. Vid sådana brott, som i på- verkanssyfte riktar sig mot befattningshavare inom rättssystemet, politiker eller företrädare för massmedia, kan slutenheten inom de grupperingar som utför brotten vara särskilt påtaglig. Sammantaget fann utredningen att behovet av att kunna använda hemliga tvångs- medel inom den öppna polisens verksamhet inte var lika starkt som inom verksamhet. Dock ansågs ett påtagligt behov 2005/06:177 s. 41 18SOU 2012:44 s. 37 f. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? föreligga även för den öppna polisen att utom en förundersökning kunna använda vissa hemliga tvångsmedel för att förhindra system- hotande brott.19 Det bör också nämnas att regeringen, i samband med införandet av preventivlagen diskuterade frågan om husrannsakan i under- rättelseverksamhet. Anledningen till att frågan togs upp var att de brottsbekämpande myndigheterna hade förklarat sig ha ett stort behov av att kunna göra en husrannsakan t.ex. i en bostad, på en arbetsplats eller i en annan lokal där det finns skäl att anta att det för- varas föremål som efter granskning eller undersökning kan ge kun- skap om vilka slags brott som en viss organisation eller vissa perso- ner har för avsikt att begå. Regeringen konstaterade först att ett sådant förslag innebar ett mycket långtgående intrång i den person- liga integriteten och att det därför bör finnas ett mycket starkt behov av sådana tvångsåtgärder. Därefter gjorde regeringen bedömningen att det som förekommit i lagstiftningsärendet inte gav tillräckligt belägg för att det finns ett sådant påtagligt behov.20 Regeringen ut- talade dock också att det skulle beaktas att polisens uppgivna behov av att inhämta uppgifter som kan finnas i bostäder ofta torde avse uppgifter som finns lagrade i datorer, att förslag på det området var föremål för överväganden både nationellt och inom EU (bl.a. genom förslagen om hemlig dataavläsning i SOU 2005:38 och om hus- rannsakan i it-miljö på distans i Ds 2005:6) och att det därför var lämpligt att avvakta resultatet av dessa överväganden innan ytter- ligare bedömning skulle göras av polisens behov i brottsbekämp- ningen i det nu aktuella hänseendet.21 De övervägandena föranledde emellertid inte lagstiftning på området. Säkerhetspolisen har i sin behovsbeskrivning anfört att det ligger i sakens natur att möjligheten att få lagrade uppgifter löpande i real- tid kan vara helt avgörande för att identifiera brotts- planer, förhindra att brott fullbordas och avvärja överhängande fara. Det saknas skäl att ifrågasätta denna beskrivning. 19SOU 2012:44 s. 38. 2005/06:177 s. 51 f. 2005/06:177 s. 52. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? därför som närmast självklart att de lagrade uppgifterna som skulle kunna hämtas in genom hemlig dataavläsning skulle ha lika stort värde i den brottsförhindrande verksamheten som i den brotts- utredande. De skäl som regeringen anförde i lagstiftningsarbetet med preventivlagen och som redovisats ovan beträffande vikten av att förhindra de brott som Säkerhetspolisen ansvarar för och för annan systemhotande brottslighet gör sig fortfarande gällande. Attentatet i där en gärningsman med en lastbil körde ihjäl fem personer och skadade många på liksom bombdådet där en ensam gärningsman sprängde sig själv i närheten av visar tydligt hur svårförhindrad sådan brottslighet är. Det är av yttersta vikt att de brottsbekämpande myndigheterna ges rätt förutsätt- ningar i underrättelseverksamheten för att förhindra liknande dåd. Att under vissa förhållanden kunna ta del av elektroniskt lagrade uppgifter kan förväntas vara ett hjälpmedel som kan bidra till detta. Mot bakgrund av vad som redovisats är det vår bedömning att det föreligger tungt vägande informationsbehov såvitt avser elek- troniskt lagrade uppgifter i underrättelseverksamheten. Det tungt vägande behovet föreligger enligt vår bedömning beträffande den brottslighet som kan föranleda användning av hemliga tvångs- medel enligt preventivlagen och LSU. Behovet av nya metoder I behovsbeskrivningarna anges olika typer av omständigheter som föranlett att uppgifter som varit möjliga att få ut från teknisk utrustning i många fall kan samlas in. Eftersom infor- mationen som de brottsbekämpande myndigheterna kan få ut av sådana uppgifter ofta är av stor betydelse i brottsutredningar innebär en minskad uppgiftsinsamling från teknisk utrustning inte sällan problem för utredningen. En första omständighet är den ökade krypteringsgraden. Som anförts ovan beträffande kommunikation innebär kryptering stora bekymmer för de brottsbekämpande myndigheternas uppgiftsinsam- ling i samband med undersökningar av teknisk utrustning. I typfallet saknas nämligen möjligheter att ta sig runt krypteringen utan inlogg- ningsuppgifter eller krypteringsnycklar. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Det har varit svårt att få klarhet i hur vanligt förekommande krypteringsproblematiken är och i vilken utsträckning den har ökat. Visst underlag finns dock, t.ex. i Brås rapport i brottslig- heten och rättsväsendets förmåga att hantera dem vilken vi redogjort närmare för i avsnitt 7.2. Till att börja med kan konstateras att it- beslag ökat markant . Både för datorer och mobil- telefoner togs fler sådana enheter i beslag än , vilket kan jämföras med ökningen för samtliga beslag som var . Därtill kommer att it-inslagen i de polisanmälda brotten, dvs. exempelvis fall där digitala spår har lämnats som kan användas som bevisning vid brott, totalt sett har mer än fördubblats . Enligt Brå- rapporten uppgår brott med sådana it-inslag nu till åtminstone av den totala andelen brott, vilket enligt Brå sannolikt är en kraftig underskattning av den totala andelen brott med it-inslag (på grund av vissa svårmätbara omständigheter). Till detta ska läggas att Europol redovisade att tjugotalet europeiska länder rapporterat problem med att it-brottslingar använder krypterings- program för att skydda lagrade uppgifter. Vidare rapporteras av Europol att sådan kryptering är begränsad till traditio- nella datorer utan att det sker en ökning av liknande lösningar för mobila enheter.22 har i sin behovsbeskrivning anfört att andelen beslag av teknisk utrustning som är låst och krypterad i storstadsområdena är så hög som 50–av alla sådana beslag. Säkerhetspolisen och har uppgett att problematiken förekom- mer i stort sett i varje fall av beslag av hårdvara som utgör teknisk utrustning som kan användas till kommunikation. En annan omständighet som lyfts fram som problem vid under- sökningar av teknisk utrustning är förekomsten av raderingspro- gram. Sådan programvara kan, enligt vad som uppgetts för utred- ningen, radera allt eller visst innehåll på teknisk utrustning på en given signal. Sedan sådana program använts finns mycket sällan möjlighet för de brottsutredande myndigheternas it-forensiker att återskapa något av det raderade innehållet. Det innebär att upp- gifterna kan vara förlorade redan innan ett beslag sker. Av instruk- tioner i s.k. antiforensik som florerar på diverse internetforum 22 IOCTA 2016 s. 46. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? rekommenderas den som vill skydda sig mot myndigheternas åtgär- der att köra raderingsprogram på sin dator (eller annan tekniska utrustning) . Det innebär att de uppgifter som finns lagrade kan vara försvunna, och inte möjliga att återskapa, . Av experter som arbetar vid Polis- myndigheten med it-forensik har utredningen fått förklarat för sig att raderingsprogram i förening med tung kryptering innebär att tillslag mot it-skickliga kriminella (inom vilken kategori inte sällan personer som sysslar med t.ex. grov barnpornografibrottslighet och grova sexuella utnyttjanden av barn via internet hamnar) ofta måste planeras minutiöst och vara oerhört forcerade för att komma över en dator i påslaget och ”öppet” läge. Om något går fel vid ett sådant till- slag så att den misstänkte får tillfälle att radera eller låsa utrust- ningen, vilket enligt samma uppgiftslämnare t.ex. kan ske genom en enkel rörelse med muspekaren, så kan hela utredningen gå om intet. Motsvarande beskrivningar har lämnats av och Säkerhetspolisens experter. Vidare har det framkommit att inte bara särskilda raderings- program utan också inbyggda funktioner i modern teknisk utrust- ning utgör problem för de brottsbekämpande myndigheternas it- forensiker i arbetet med att återskapa uppgifter. Ett exempel är de s.k. SSD-diskarna (solid state drive), vilka tillsammans med funk- tionen ”trim” tar bort raderad information automatiskt. När använ- daren raderar uppgifter markeras utrymmet på SSD-disken som ledigt. Det som då sker automatiskt i bakgrunden är att markerade data plockas bort med hjälp av trim och att utrymmet på SSD-disken därmed kan användas på nytt. När ny information tillförs på det utrymme där raderade data har plockats bort kan de borttagna upp- gifterna inte återskapas av it-forensiker. Detta skiljer sig från vad som gäller för en traditionell hårddisk där raderade uppgifter inte sällan är möjliga att återskapa, förutsatt att ett raderingsverktyg inte har använts. I takt med att ny teknik, som exempelvis den beskrivna SSD-tekniken, blir allt mer utbredd försvåras (och t.o.m. förhindras) således möjligheten till återskapande av raderade uppgifter för de brottsbekämpande myndigheterna. Även beträffande raderingsprogram och de förbättrade raderings- funktionerna har det varit svårt att få klara uppgifter om hur vanligt förekommande detta är. Helt klart är dock att problematiken före- kommer. Enligt uppgifter som expert samlat in från it- Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? forensiker har det inom ett av verkets totalt fyra kompetenscenter för brottsbekämpande verksamhet, noterats ett totalt bortfall (dvs. att samtliga uppgifter i ett it-beslag är borta i samband med under- sökningen av beslaget) i omkring fem–av it-beslagen.23 experter har anfört att en erfaren it-forensiker vid Region syd uppskattar företeelsen som ökande i ärenden om grov brottslighet och har erfarit det främst i ärenden med väl teknik- medvetna misstänkta som är måna om att dölja sina förehavanden. Enligt denna uppskattning förekommer problematiken i uppemot vart åttonde ärende. Ett belysande exempel på de olika omständigheter som anförts finns i ett av de typfall som experter redovisat i sin behovsbeskrivning. Exemplet rör utredningar om grovt barn- pornografibrott och återges här i sin helhet. De personer som ägnar sig åt att samla på bilder av barnpornografisk karaktär vill skydda sin samling. Det sker genom att lägga bilderna och filmerna på hårddiskar och på avgränsade ytor som sedan krypteras. Lösenorden är oftast komplicerade och personerna lämnar inte ut dessa. Vissa krypteringsprogram lagrar inte lösenord över huvud taget, utan dessa måste samlas in när de skrivs in av användaren i realtid. I samtliga ärenden hos Nationellt it-brottscentrum har det förekommit installerade raderingsprogram på datorn. Ett raderings- program suddar ut alla spår av hanteringen av bild- och filmfiler. Det raderar både sökvägar och namn på filer på de lokala lagringsenheterna. Även filernas väg in till datorn raderas. Det går följaktligen inte att se hur eller varifrån filerna har laddats ner till datorn. Det har även förekommit fall där den misstänkte har installerat om hela datorn en gång för att radera alla spår. Till de anförda omständigheterna kommer att uppgifterna i ökande grad lagras på annan plats än i den tekniska utrustningen. Som fram- hållits i avsnitt 6.2.6 uppgav nästan en tredjedel av perso- nerna som ingick i undersökning att de då hade använt lagringsutrymme på internet. Bland 25–34-åringarna var andelen . Uppgifter som lagras i det s.k. molnet, dvs. på annan plats än i den enskildes tekniska utrustning, innebär att uppgifterna inte kan samlas in i samband med undersökningar av teknisk utrustning. De brottsbekämpande myndigheterna har näm- ligen inte rätt att utan särskilt tillstånd (t.ex. husrannsakans- 23 Det bör framhållas att utredningen saknar uppgifter från övriga tre kompetenscenter. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? beslut riktat mot den plats där uppgifterna lagras) ta del av uppgifter som lagras utanför den tekniska utrustningen. Liksom beträffande kryptering har molnlagringstjänster ett i allra högsta grad legitimt användningsområde. De besparar den absoluta majoriteten personer utrymme i teknisk utrustning och erbjuder där- till möjlighet att skydda t.ex. fotografier om den tekniska utrust- ningen de annars skulle lagras på går sönder. Emellertid framgår av behovsbeskrivningarna att också kriminella använder molnlagring i sin kriminalitet. Säkerhetspolisen ger i de typfall man redovisat i sin behovsbeskrivning (se typfall 18 och 22 i avsnitt 8.3.6 och i bilaga 2) exempel på hur kriminella delar uppgifter med varandra i en moln- tjänst. De nu anförda omständigheterna talar enligt utredningens mening med styrka för att åtgärder bör vidtas för att ge de brotts- bekämpande myndigheterna inte bara rättslig utan också faktisk tillgång till uppgifter som finns elektroniskt lagrade. Vår bedömning är att främst förekomsten av raderingsprogram och instruktioner på internet om s.k. antiforensiska metoder talar för att det finns behov av att kunna samla in uppgifter i hemlighet, löpande och i realtid. För detta talar också de fördelar det skulle innebära för de brottsbekäm- pande myndigheterna, t.ex. att under pågående tvångsmedelsanvänd- ning kunna identifiera brottsplaner, förhindra att brott fullbordas, avvärja överhängande fara och säkra bevis. Sammantaget leder detta till bedömningen att det finns tungt vägande behov för de brotts- bekämpande myndigheterna av en metod som i hemlighet, löpande och i realtid, kan samla in elektroniskt lagrade uppgifter. Uppgifter som inte lagras Nära frågan om att kunna samla in lagrade uppgifter ligger frågan om att kunna ta del av uppgifter som inte lagras. Vad som här avses är främst hur teknisk utrustning i olika avseenden används. Det är svårt att upprätthålla en klar gräns mot uppgifter som lagras eftersom det kan skilja sig åt från utrustning till utrustning och program till program vad som lagras respektive inte lagras. Exempel på uppgifter som avses kan dock vara författande i ett elektroniskt dokument som inte sparas av användaren och angivande av vissa inloggnings- uppgifter. I somliga fall förekommer att dessa uppgifter lagras till- Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? fälligt medan de i andra situationer inte lagras alls. Samma sak gäller för exempelvis öppnande av filer, uppstart eller stängning av pro- gram och anslutning av externa lagringsmedier till en dator. Metoden för hemlig dataavläsning skulle kunna användas för att hemligt i realtid ta del av vad som sker på den tekniska utrustning som åtgärden avser och således kunna fånga upp både uppgifter som lagras och som inte lagras.