sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — När det gäller säkerhetsåtgärder och andra beslut som föregår den slutliga prövningen av saken, har genom rättspraxis fastställts att samma beviskrav ska gälla för alla aspekter som innefattas i frågan.32 Det vill säga beviskravet sannolika skäl ska vara uppnått såväl beträffande om informationen i fråga utgör en företagshemlighet, som om en påstådd åtgärd innebär ett angrepp och om åtgärden har vidtagits.33 Den som ansöker om ett interimistiskt vitesförbud har alltså att visa att det föreligger sannolika skäl för att han eller hon ska vinna bifall till sin talan i huvudsaken.34 Direktivet preciserar inte beviskravets nivå på annat sätt än att domstolen med tillräcklig säkerhet ska kunna förvissa sig om dels att sökanden är rättighetshavare, dels att det har begåtts ett angrepp på dennes företagshemliget eller att ett sådant angrepp är nära före- stående. Detta innebär att direktivet lämnar ett tolkningsutrymme och att vad som är tillräckligt därför bör kunna avgöras med hänsyn till den aktuella åtgärdens karaktär. Eftersom det beviskrav som tillämpats i svensk rätt har fungerat väl finns det goda skäl för slutsatsen att beviskravet sannolika skäl uppnår det resultat som direktivet syftar till. Nära förestående angrepp – försök och förberedelse Det krävs enligt artikel 11.1 c att domstolarna ska kunna besluta om säkerhetsåtgärd för de fall otillåtna förfaranden är nära förestående. Det krävs alltså inte att ett otillåtet angrepp redan har skett, men det ska åtminstone föreligga någon form av försök eller förberedelse. 31Torkel Gregow, Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder, 2014, s. 48. 32NJA 2012 s. 975 och RH 2012:44. 33Bengtsson, , s. 242–243. 34Henrik , , Åtgärder vid immaterialrättsintrång, 2006, s. 170. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 Det ska alltså vara möjligt att ingripa med vitesförbud även innan ett fullbordat angrepp har skett. Enligt gällande svensk rätt kan försök eller förberedelser till företagsspionage föranleda såväl straff som civilrättsliga åtgärder. Det finns däremot inga bestämmelser som ger möjlighet att meddela vitesförbud vid försök eller förberedelser till angrepp på företagshemligheter som inte är straffbara. Vad menas med nära förestående? I artikel 11.1 föreskrivs att de rättsliga myndigheterna, dvs. dom- stolarna, inför ett beslut om interimistiska säkerhetsåtgärder enligt artikel 10, ska med tillräcklig säkerhet förvissa sig dels att en före- tagshemlighet föreligger, dels att käranden är innehavaren, dels att företagshemligheten på otillåtet sätt anskaffats/utnyttjats/röjts eller att sådant förfarande är nära förestående. Vad som menas med nära förestående utvecklas inte i direktivet eller i skälen. De övriga kraven måste antas inte skilja sig från hur begreppen används i direktivet i övrigt. Enligt 10.1 c ska civilrättsligt beslag eller överlämnande kunna beslutas beträffande intrångsgörande varor. Ett angrepp i dessa fall ska alltså sannolikt redan ha inträffat, i och med att de intrångs- görande varorna tillverkats, anskaffats eller importerats. Det kan därför antas att begreppet nära förestående inte syftar på dessa situationer. Av samma anledning torde inte heller föreläggande att upphöra med utnyttjande eller röjande av företagshemligheter i artikel 10.1 a samt vissa av förfarandena i artikel 10.1 b nämligen utbjuda till försäljning, släppa ut på marknaden eller använda intrångs- görande varor, exportera eller lagra intrångsgörande varor i dessa syften omfattas av sådant som kan vara nära förestående. Däremot måste antas att interimistiska förbud mot utnyttjande eller röjande såsom anges i artikel 10.1 a samt interimistiska förbud mot att producera intrångsgörande varor eller importera intrångsgörande varor såsom anges i artikel 10.1 b kunna avse sådana angrepp som kan vara nära förestående. Således utgår utredningen från att det med nära före- stående avses situationer där inte någon form av angrepp ännu har fullbordats. Exempelvis skulle det kunna vara att någon med lovlig tillgång till en företagshemlighet, som förbereder en konkurrerande Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 tillverkning av varor med hjälp av företagshemligheten, i strid mot innehavarens samtycke. I dessa fall ska det således vara möjligt att meddela vitesförbud eller beslut om civilrättsligt beslag eller över- lämnande av handlingar eller föremål som innefattar företagshemlig- heten. Försök och förberedelse inom immaterialrätten När skyddsåtgärden intrångsundersökning skulle införas i de immate- rialrättsliga lagarna uttalades i propositionen följande. I lagrådsremissen föreslog därför regeringen att en intrångsundersök- ning också skulle kunna göras hos den som på goda grunder misstänks förbereda ett intrång. Begreppet förbereder var i lagrådsremissen inte begränsat till straffbar förberedelse. Lagrådet har invänt emot reger- ingens förslag i denna del. Lagrådet har inga invändningar så länge ut- trycket förbereder syftar på försök eller förberedelse till brott. Att gå längre och tillåta intrångsundersökning vid förberedande åtgärder som inte kan föranleda några sanktioner enligt de immaterialrättsliga lagarna vore däremot, enligt Lagrådet, att gå för långt. Regeringen kommer där- för att överväga om möjligheterna att meddela vitesförbud och vidta vissa åtgärder med olovligt framställda produkter m.m. bör utökas till att omfatta även sådana förberedande åtgärder som inte utgör försök eller förberedelse till brott. I avvaktan på dessa överväganden godtar reger- ingen Lagrådets förslag att begränsa intrångsundersökning på för- beredelsestadiet till straffbara försök och förberedelser till intrång.35 I det civilrättsliga sanktionsdirektivet finns liknande bestämmelser som i direktivet om skydd för företagshemligheter, nämligen att ett interimistiskt förbud ska kunna meddelas i syfte att hindra ett förestående immaterialrättsintrång. I propositionen till de svenska lagar som kom att införas till följd av det direktivet disku- terades hur denna bestämmelse skulle införas.36 Det uttalades bl.a. att ett interimistiskt vitesförbud i svensk lag syftar till att säkerställa framtida verkställighet av en dom. Därmed ansågs att det inte kunde komma i fråga att införa möjligheter att interimistiskt förordna om något som inte kunde meddelas slutligt i en dom. Det konstaterades att försök eller förberedelser till immaterialrättsliga intrång enligt gällande svensk rätt kan föranleda såväl straff som andra typer av 1998/99:11 s. 50. 2008/09:67 s. 188–190. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 I departementpromemorian som föregick propositionen uttalades följande angående förhållandet till tryckfrihetsförord- ningen och yttrandefrihetsgrundlagen.37 Immaterialrättsintrång kan i vissa fall ske i tryckt skrift eller något annat grundlagsskyddat medium, t.ex. cd- eller dvd-skivor. För sådana medier gäller det s.k. censurförbudet, vilket innebär att någon förhandsgransk- ning eller något av det allmänna uppställt hinder mot framställning eller utgivning inte får ske (1 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen respektive 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen). Bestämmelser som möjliggör vitesförbud på försöks- eller förberedelsestadiet kommer bl.a. att inne- bära att ingripande kan ske mot medier som ännu inte är utgivna. I förarbetena konstaterades vidare att intrång i immaterialrätter som sker med uppsåt eller genom grov oaktsamhet är straffbara, liksom försök och förberedelse till sådana intrång. Resultatet av över- vägandena blev att det infördes bestämmelser i de immaterialrättsliga lagarna som uttryckligen förordnade att bestämmelserna om vites- förbud också ska gälla vid straffbara försök eller straffbara för- beredelser till intrång. Det skulle dock inte kunna bli möjligt att meddela ett vitesförbud för sådana förberedelser som inte kan anses vara straffbara. Att kunna meddela vitesförbud för sådana för- beredelser som inte är straffbara ansågs vara en långtgående åtgärd som skulle kräva ytterligare avväganden.38 Skyddsåtgärder vid försök och förberedelser till angrepp på företagshemligheter? Förberedelse och försök till angrepp på företagshemligheter är inte straffbara förutom vid företagsspionage. Brottet olovlig befatt- ning med företagshemlighet (4 § nuvarande FHL) är endast straffbart om brottet är fullbordat. Utredningen föreslår i avsnitt 11 bestäm- melser där straffansvaret ska utökas beträffande anställda, uppdrags- tagare eller för annan som deltar i en näringsidkares rörelse på lik- nande grund. Brotten som föreslås är olovligt utnyttjande företags- hemlighet och olovligt röjande av företagshemlighet. Även försök och förberedelse föreslås bli straffbara. Straffbarheten är begränsad på så 37Ds 2007:19 s. 226. Ds s. 230 och prop. 2008/09:67 s. 193. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 sätt att den förutsätter att gärningar som är försvarliga eller mindre allvarliga inte straffas. Beträffande angrepp på företagshemligheter där även försök och förberedelse är straffbelagt skulle det alltså kunna införas bestäm- melser som möjliggör att säkerhetsåtgärder inklusive interimistiska vitesförbud meddelas även vid försök och förberedelse till företags- spionage, enligt den modell som valts i de immaterialrättsliga lagarna. Fråga är hur en bestämmelse ska kunna utformas avseende interi- mistiska förbud vid nära förestående angrepp som inte är straffbara försök eller förberedelser, för att direktivets krav ska anses upp- fyllda. Jämförelse med förbud mot den som medverkar till upphovsrättsintrång En jämförelse kan även göras med det medverkandeansvar som finns i 53 b § upphovrättslagen. Där stadgas att på yrkande av upphovs- rättsinnehavaren, kan domstolen vid vite förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång. Bestämmelsen att även den som medverkar ska kunna förbjudas utföra vissa åtgärder infördes till följd av artikel 8.3 i Infosocdirektivet39, som lyder Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas på internetleverantörer, vars tjänster utnyttjas av andra för att begå upphovsrättsintrång. I för- arbetena till 53 b § URL angavs att medverkansansvaret skulle vara sådant som avses i de straffrättsliga bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB, i objektiv bemärkelse. För att någon objektivt skulle anses vara medverkare, så krävdes något mer än endast tillhandahålla en tjänst till intrångsgöraren. För att ett vitesbeslut skulle kunna meddelas mot medverkaren, skulle det enligt förarbetena räcka att innehavaren visade att medverkan förelåg i objektiv bemärkelse, men något upp- såt eller någon oaktsamhet hos medverkaren behövde inte visas. Resonemanget i förarbetena om medverkan enligt BrB:s bestäm- melser ansågs av Patent- och marknadsöverdomstolen i dom den 39 Europarlamentets och rådets direktiv /29/EG av om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. SOU 2017:45 Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 inte vara förenligt med kraven i Infosocdirektivet, mot bakgrund av uttalande av EU-domstolen.40 Domstolen uttalade att Infosocdirektivet liksom 53 b § URL är civilrättsliga bestämmel- ser, och vitesförbud handläggs enligt för tviste- mål. Enligt domstolen är syftet med artikel 8.3 i Infosocdirektivet att ett förbud ska kunna meddelas mot en mellanhand, i detta fall en internetleverantör, utan att det krävs att medverkan föreligger objek- tivt sett enligt straffrättsliga bestämmelser. En internetleverantör kan således behöva vidta åtgärder mot en tredje man som använder tjänsten för att begå upphovsrättsintrång, oavsett om internet- leverantören själv har något ansvar för intrånget. Patent- och marknadsöverdomstolens dom öppnar upp för en princip om att krav på att civilrättsliga bestämmelser i inte kan begränsas av nationella straffrättsliga bestämmelser. Följden kan alltså bli att på samma sätt som en mellanhand i Infosocdirekivet inte kan tolkas såsom medverkare enligt BrB:s bestämmelser, kan inte nära förestående i direktivet om skydd för företagshemligheter inte vara det samma som försök och förberedelse enligt 23 kap. 1 resp. 2 § BrB. Nära förestående måste därför antas kunna användas som ett civilrättsligt begrepp, om än att innebörden till stor del är samma som försök och förberedelse inom straffrätten. Försök och förberedelse till angrepp ska kunna förbjudas interimistiskt och leda till andra åtgärder Som ovan konstaterats föreskriver direktivet att det ska vara möjligt för de nationella domstolarna att besluta om säkerhetsåtgärd för de fall otillåtna förfaranden är nära förestående. En bestämmelse behöver alltså införas, så att angrepp som är nära förestående, men ännu inte har fullbordats, ska kunna förbjudas vid vite. Likaså ska andra åtgärder, såsom överlämnande av föremål eller handlingar som innefattar företagshemligheten kunna beslutas även vid försök och förberedelse. Begreppet nära förestående måste antas innefatta såväl försök som förberedelse. Utredningen föreslår att begreppen försök och förberedelse används i sammanhanget, framför begreppet nära före- 40 Patent- och marknadsöverdomstolen hänvisar bl.a. till domar av , UPC Telekabel, C-314/12 och , , C-494/15. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 Begreppen härrör från BrB:s bestämmelser, men bör använ- das i sammanhanget även för förfaranden som inte är straffbelagda. Försök och förberedelse bör i sammanhanget innebära att i stället för vad om som anges om brott i 23 kap. 1 och 2 §§, ska definitionen av angrepp användas. För ett försök innebär detta att förutsätt- ningarna i 23 kap. 1 § BrB ska vara uppfyllda, men att käranden inte behöver styrka vare sig uppsåt eller oaktsamhet hos den som gör försöket till angrepp. En förberedelse förutsätter emellertid redan enligt 23 kap. 2 § BrB att de åtgärder som nämns där vidtas med uppsåt att utföra eller främja brott. Det kravet måste vara uppfyllt även i dessa fall, fast i stället för brott gäller angrepp.41 Följden blir således att innehavaren, för att kunna få till stånd ett vitesförbud (eller annan åtgärd), behöver styrka att den som förberett ett angrepp även hade uppsåt att utföra eller främja angreppet. Rör det sig om ett förmodat försök till angrepp, behöver innehavaren övertyga dom- stolen att det objektivt sett förelegat ett försök, men det behöver inte styrkas uppsåt eller oaktsamhet hos den som försökt utföra angreppet. Som beskrivits i avsnitt 8.4.1 ovan, är utredningens slutsats att bestämmelserna i 15 kap 3 § RB uppfyller direktivets krav på civil- rättsliga beslag i artikel 10.1 c beträffande ett sannolikt angrepp på en företagshemlighet. Liksom interimistiska vitesförbud, syftar säker- hetsåtgärder i svensk lag till att säkerställa framtida verkställighet av en dom. Det borde därför inte komma ifråga att använda 15 kap. 3 § RB för interimistiska beslut, om inte motsvarande ”slutliga beslut” kan meddelas i dom. För att 15 kap. 3 § RB ska kunna tillämpas även vid misstänkta försök och förberedelser till angrepp, behövs en motsvarande bestämmelse avseende företagshemligheter med den innebörden. Utredningen föreslår därför att det särskilt ska anges att åtgärder, såsom överlämnande, förstöring m.m. (som finns i 14 § nuvarande FHL) även ska kunna åläggas den som försökt eller för- berett att angripa en företagshemlighet, i ett ”slutligt” beslut. Det ska på så sätt även bli möjligt att ingripa med säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § RB även innan ett fullbordat angrepp har skett. 41 Se prop. 2008/09:67 s. 263. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 Följder för anställda som innehar företagshemligheter En arbetstagare som inom sin anställning har fått del av en företags- hemlighet är enligt FHL (som huvudregel, i privat sektor) skyldig att inte röja eller utnyttja informationen. I praxis har ansetts att enbart ett innehav av en företagshemlighet inte är att anse som ut- nyttjande i nuvarande FHL:s mening.42 En ”förberedelse” till obe- hörigt röjande/utnyttjande av företagshemligheter genom att en person kopierar av information som denne redan har tillgång till inom sina arbetsuppgifter, kan alltså inte förhindras genom vites- förbud eller andra åtgärder med dagens bestämmelser i , så länge informationen inte har utnyttjats.43 Med de ovan föreslagna lagändringarna ska även försök och förberedelse till angrepp kunna leda till sanktioner. I vissa fall skulle anställdas kopiering kunna utgöra förberedelse till utnyttjande/röjande. Om en anställd kopierar känsligt material, utan att det kan motiveras av arbetsuppgifterna och i ett läge då denne t.ex. planerat att gå till konkurrerande verksamhet, ligger det nära till hands att bedöma förfarandet som en förberedelse till utnyttjande. Det måste dock vara arbetsgivaren som har bevisbördan för att kopieringen skett utanför den anställdes arbetsuppgifter och varit obehörig. Bedömningen måste vara beroende av omständig- heterna i det enskilda fallet, såsom typen av information och hur den används för att utföra arbetsuppgifterna. Avgörande omständigheter kan vara om kopieringen skett inom ramen för hur arbetsuppgifterna såg ut vid tillfället och i vilket syfte det gjordes. Vilka instruktioner arbetsgivaren har gett angående kopiering får betydelse för bedömningen. I de fall då kopiering i strid med sådana instruktioner i praktiken ändå har tillåtits av arbetsgivaren, får arbetstagarens förfarande bedömas utifrån detta. Domstolen ska således bedöma om kopieringen skett obehörigen eller på ett sätt som var behörigt inom ramen för den anställdes arbetsuppgifter. Även kopiering som skett utanför den anställdes arbetsuppgifter kan i vissa fall ändå vara behörig. Behörighetspröv- ningen kan ske inom ramen för bestämmelserna i nuvarande 2 §. Det behöver alltså inte föreligga ”synnerliga skäl” eller liknande, för att 42AD 2015 nr 39. Se även , Från anställd till konkurrent, s. 162 f, som hänvisar till bl.a. beslut i Ö 9002-03. 43Domeij, a.a. s. 221. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 en domstol ska kunna ålägga arbetstagaren förbud eller andra åtgär- der. Har kopieringen skett obehörigt enligt bestämmelsen i nu- varande 2 § FHL, ska domstol kunna meddela beslut om förbud eller åtgärder, såsom överlämnande av material till arbetsgivaren. Beslutet om vitesförbud/åtgärder ska vara skilt från frågan om skadestånd på grund av utnyttjande eller röjande. För skadeståndsskyldighet ska liksom tidigare krävas dels uppsåt eller oaktsamhet, dels synnerliga skäl om det är fråga om en tidigare anställd. 8.4.4Proportionalitetsbedömning vid beslut om skyddsåtgärder – artikel 11.2 Förslag: Domstolen ska endast efter vad som är skäligt få besluta om åtgärder och vitesförbud. Bestämmelserna om proportionalitet i artikel 11.2 är till sitt innehåll likalydande med artikel 13.1. Dessa båda artiklar kommer därför kommenteras här i ett sammanhang. Artiklarna föreskriver att dom- stolarna, när de behandlar en ansökan om interimistiska förbud och säkerhetsåtgärder som avses i artikel 10 respektive förbud och åtgärder som avses i artikel 12, ska göra en proportionalitetsbedöm- ning. Domstolarna ska göra en avvägning mellan parternas i ett dom- stolsförfarande intressen, tredje parters intressen och allmänintresset. Vad som avses med allmänintresset, se avsnitt 5.7.2. Därtill ska beaktas bl.a. företagshemlighetens värde, intrångsgörarens beteende, effek- terna av angreppet. De olika omständigheterna som räknas upp (punk- terna a–h) i artikel 11.2 och 13.1 är domstolarna skyldiga att ta hän- syn till i det enskilda fallet. Det anges dock att hänsyn ska tas i tillämpliga fall. Att omständigheterna endast ska beaktas i tillämpliga fall öppnar upp för att samtliga omständigheter ändå inte måste till- mätas betydelse, och för att medlemsstaternas egen lagstiftning kan få betydelse. är det så att bestämmelserna i artiklarna 11 och 13 inte får frångås, även om avvikelsen skulle ge ett högre skydd för företagshemligheter.44 Omständigheterna måste sägas vara gene- rella och i viss mån självklara vid en proportionalitetsbedömning. En kort redogörelse för de olika omständigheterna: 44 Se artikel 1.1. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 a)företagshemlighetens värde eller andra specifika kännetecken hos företagshemligheten Det får antas att en företagshemlighet som representerar ett stort ekonomiskt värde ska tillmätas större betydelse vid avvägningen mellan parternas respektive intresse, än något som inte är så ekonomiskt värdefullt. b)de åtgärder som vidtagits för att skydda företagshemligheten Det får antas att de resurser och den tid som en innehavare lägger ned på att skydda en företagshemlighet, i sig kan vara en indika- tion på företagshemlighetens värde. c)svarandens/intrångsgörarens beteende vid anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av företagshemligheten Det får antas att det som avses är att angriparens beteende kan ha varit särskilt svekfullt och inneburit utnyttjande av innehavarens förtroende. Sådant beteende som kan utgöra synnerliga skäl för skadestånd enligt 7 § andra stycket nuvarande FHL skulle kunna vara sådana omständigheter som avses. d)effekterna av det olagliga utnyttjandet eller röjandet av företags- hemligheten Med effekterna får antas att ekonomiska skador avses, liksom även goodwill-skador. e)parternas legitima intressen och den effekt som ett bifall till eller avslag på ansökan om åtgärderna skulle kunna få på parterna Det får antas att med effekt i denna bestämmelse avses hur ingripande ekonomiskt en åtgärd skulle bli för parternas respek- tive verksamhet till följd av åtgärderna, eller avsaknande av åtgärd. f)tredje parters legitima intressen Enligt skäl (21) bör det även säkerställas att domstolarna har utrymme för att göra en avvägning mellan intressena hos parterna i ett domstolsförfarande och tredje parters intressen, inbegripet, om så är lämpligt, konsumenternas intressen. Det får antas att det kan beaktas även hur ett beslut kan påverka marknaden i stort. Åtgärder mot angrepp – artikel 10–13 I fråga om vad som avses med allmänintresset hänvisas till avsnitt 5.7.2. h)skyddet av grundläggande rättigheter EU:s stadga för de grundläggande rättigheterna måste givetvis beaktas vid all lagstiftning och tillämpning av lag. Enligt svensk rättstradition är det inte nödvändigt att i varje lag skriva in sådana självklarheter. Generellt måste effekterna av ett beslut särskilt beaktas vid interi- mistiska beslut och säkerhetsåtgärder, eftersom ett sådant beslut kan komma att ändras när målet i sin helhet avgörs. Som ovan anförts (avsnitt 8.2.2) ska en svensk domstol göra en proportionalitets- bedömning innan ett beslut om säkerhetsåtgärder, även om något direkt lagstöd inte finns. Även vid ett vitesförbud görs en pro- portionalitetsbedömning, eftersom ett förbud vid vite inte får med- delas om vitet inte antas bidra till att den avsedda effekten uppnås. Även om det inte står uttryckligen i nuvarande FHL, måste antas att domstolar generellt gör skälighets- och proportionalitetsbedöm- ningar inför beslut om åtgärder. De bedömningar som domstolarnas regelmässigt gör torde uppfylla direktivets krav. I samt- liga immaterialrättsliga finns det dock uttryckliga krav på att denna typ av åtgärder ska vara skäliga.45 I bestämmelserna anges att dom- stolen efter vad som är skäligt får besluta om åtgärder, t.ex. besluta att egendomen ska förstöras. Kraven innebär att det ska göras en avväg- ning mellan olika motstående intressen. Som framhölls i förarbetena i anledning av det civilrättsliga sanktionsdirektivet torde en sådan skälighetsbedömning normalt sett leda till slutsatsen att ett ingri- pande inte bör ske mot en slutkonsument, dvs. en privatperson, som har förvärvat intrångsgörande varor i god tro.46