sou · H5B377 · 2017-10-17 00:00:00 — Statskontoret konstaterade t.ex. att ett möjligt hinder mot avtalssamverkan kan vara att vissa kommuner har otillräcklig kunskap om de samverkansmöjligheter som faktiskt finns eller åtminstone tenderar att underskatta nyttan av samverkan uti- från samhällets perspektiv.73 Att en osäkerhet kring de rättsliga för- utsättningarna för samverkan i ändamålsenliga former inte sällan utgör ett hinder mot samverkan kommer också till uttryck i en rad andra rapporter.74 Även utredningens egna kontakter tyder på att den omfattande osäkerheten kring vad man får göra enligt olika regelverk särskilt av kommunerna (i mindre grad av landstingen) upplevs som ett hinder mot en ändamålsenlig samverkan i allmänhet och avtalssamverkan i synnerhet. Utred- ningen konstaterar emellertid att de i forskningen identifierade 72Se t.ex. , , kompetenskatalog – En probleminventering, Grund- lagsutredningens rapport , SOU 2009:17, s. 33. 73Statskontoret a.a., s. 47. 74SKL a.a. s. 94. Behov av utvidgade möjligheter … framgångsfaktorerna för en framgångsrik samverkan snarare är per- sonliga relationer, tillit och i vilken utsträckning samverkan ger upphov till ömsesidiga fördelar snarare än utformningen av de regel- verk som omger olika samverkansformer.75 Utredningen ska som framgått ovan enligt sina direktiv bl.a. analysera i vilken utsträckning som samverkan kan bidra till att stärka kommunernas förmåga att möta samhällsutvecklingen. Enligt direktiven finns det behov av att dels skapa mer långsiktiga och strategiska lösningar inom de verksamheter som kommunerna bedriver i samverkan; dels utveckla formerna för kommunernas inflytande, insyn och styrning. Detta innebär att utredningen i det fortsatta arbetet har anledning att närmare granska hur långt en utvecklad avtalssamverkan liksom samverkan i andra former kan räcka för att långsiktigt möta de utmaningar som kommunerna står inför. Utredningen kan emellertid redan nu konstatera att det fram- står som uppenbart att det behövs ett utvecklat stöd i upphandlings- juridiska och andra rättsliga frågor som påverkar möjligheterna till en ändamålsenlig avtalssamverkan. 75 , , a.a. s. 147; SKL a.a. s. 100. 7 Överväganden och förslag 7.1Undantag från lokaliseringsprincipen för avtalssamverkan Utredningens bedömning: Det finns ett behov av ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för att kommuner och lands- ting ska kunna utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting. Utredningen har i kapitel 6 kunnat konstatera att det finns ett behov av vidgade och förenklade möjligheter till avtalssamverkan. Frågan är då hur sådana vidgade möjligheter ska utformas. Såsom utredningen konstaterade i kapitel 4 finns i flera speciallagar undantag från lokali- seringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan. Vad gäller upp- gifter som innefattar myndighetsutövning är undantagen färre. Frågan om en vidgning av rätten att samverka genom avtal har som utredningen konstaterat i kapitel 3 tidigare berörts av bl.a. Kom- munala kompetensutredningen. Den utredningen bedömde att en generell regel om interkommunala avtal skulle leda till stora prin- cipiella konsekvenser för den kommunala befogenheten och få kon- sekvenser för konkurrensen mellan kommunala och andra aktörer. Vidare kunde en regel få negativa demokratiska konsekvenser. Kom- munala kompetensutredningen hänvisade till att det i stället var möj- ligt för kommuner att delegera myndighetsuppgifter till anställd i annan kommun under förutsättning att de bildar en gemensam nämnd.1 Den parlamentariska av den kom- munala demokratins funktionssätt () ställde sig däremot allmänt positiv till möjligheten till avtalssamverkan. 1 SOU 2007:72 s. 287, 315. av sådan samverkan kunde förväntas öka , främst i mindre kommuner som har problem på grund av minskande befolkning. Några tydliga behov av nya samverkansformer med en politisk över- byggnad fanns inte enligt . Intresset för enkla och flexibla samverkansformer talade i stället för avtalssam- verkan. En generell möjlighet till avtalssamverkan skulle enligt kom- mittén kunna medföra flera samverkansfördelar för kommuner och landsting. Införandet av en generell regel om avtalssamverkan skulle emellertid innebära en stor förändring av den kommunala befogen- heten, vars konsekvenser skulle kunna vara svåra att förutse. En sådan regel riskerade också att leda till en oreglerad ökning av antalet samverkanskonstellationer och att den kommunala verksamheten blev svår att överskåda. Vidare menade att reglerna om offentlig upphandling skulle medföra att möjligheterna för kom- muner och landsting att använda sig av en generell regel om avtals- samverkan sannolikt skulle bli begränsade.2 ansåg att det vore värdefullt att utreda omfattningen av undantaget från upp- handlingsskyldigheten för uppgifter som innefattar offentlig makt.3 Utredningen konstaterar att den kommunala lokaliseringsprinci- pen inte innebär något absolut hinder mot avtalssamver- kan. Om det kan sägas vara till nytta för den ”säljande” kommunen att erbjuda en grannkommun tjänster för att exempelvis möjliggöra finansiering av en heltidstjänst kan det vara förenligt med lokali- seringsprincipen . innebär lokaliseringsprincipen en tydlig rättslig begränsning. Om nyttan inte anses proportionerlig mot åtgärden är den inte rättsligt tillåten och beslutet kan komma att upphävas av domstol. Den rättsliga osäkerheten kring vilka åtgär- der som är förenliga med lokaliseringsprincipen kan innebära att kommuner och landsting avstår från samverkan som skulle kunna bidra till en effektivare och kvalitativt bättre verksamhet. Ett undantag från principen för alla typer av verksamheter har därför klara fördelar genom att det ger ett tydligare rättsligt utrymme för samverkan. 2SOU 2012:30 s. 301. 3SOU 2012:30 s. 292–294. Möjligheterna att avtalssamverka bör generellt bli större Utredningens bedömning är att det behövs vidgade och förenklade möjligheter till avtalssamverkan. Enligt utredningens mening är det lämpligt att möjligheterna stärks särskilt vad gäller samverkan kring uppgifter som kräver olika former av specialistkompetens. Behovet är dock inte begränsat till handläggning av ärenden som innefattar myndighetsutövning. Det finns t.ex. även ett behov av att samverka kring andra former av specialistkompetens för att hantera kommu- nala uppgifter. Kommunala kompetensutredningen och ansåg att en vidgning av möjligheten till avtalssamverkan skulle få stora konsekvenser för den kommunala befogenheten. Utredningen kon- staterar emellertid att en grundläggande förutsättning för avtalssam- verkan är att de uppgifter som sådan samverkan avser i sig är för- enliga med den kommunala befogenheten. Ett undantag från lokali- seringsprincipen som möjliggör avtalssamverkan på fler områden än medför alltså inte att kommuner och landsting får befogenhet att ta sig an helt nya uppgifter. De uppgifter som omfattas av avtals- samverkan måste alltså avse angelägenheter av allmänt intresse som inte enbart staten eller någon annan ska ha hand om. Det är vidare viktigt att notera att när beslutanderätt delegeras till en anställd i en annan kommun kommer denne att omfattas av samma regler om jäv m.m. som gäller om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Beslut kan överklagas på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Verksamheten kommer fortfarande stå under samma statliga tillsyn, kunna grans- kas av JO och omfattas av samma regler om tjänsteansvar som om hemkommunen själv utförde uppgifterna. Detsamma gäller offent- lighetsprincipen. Möjligheten att överklaga beslut kan ske på samma grunder som om verksamheten bedrivs i den egna kommunen. Ur rättssäkerhetssynvinkel innebär alltså en delegation inte några för- ändringar. När det gäller den kommunala befogenheten är det vidare vik- tigt att notera att det finns undantag från principen på ett stort antal områden. De möjligheter som finns att hantera upp- gifterna i en gemensam nämnd eller kommunalförbund innebär också att skillnaderna i praktiken inte blir så omfattande av ett gene- rellt undantag från lokaliseringsprincipen för avtalssamverkan: Kom- munal samverkan på dessa områden var alltså redan tidigare möjlig, men i andra former. En effekt av ett generellt undantag är att det är möjligt för en kommun att bygga upp en viss överskottskapacitet som tillhanda- hålls andra kommuner. Om de andra kommunerna då slutar anlita kommunen kan det få stora kommunalekonomiska konsekvenser när överskottsverksamheten måste avvecklas, med personalneddrag- ningar m.m. som följd. Enligt utredningens mening är detta en viktig faktor som kommunerna måste beakta när de tar ställning till om- fattningen av och formerna för samverkan. Det är dock en fråga som får avgöras av varje kommun utifrån lokala förutsättningar. Ytterst blir det en fråga för kommunmedlemmarna i de allmänna valen. Både Kommunala kompetensutredningen och menade att ökad avtalssamverkan kunde ha negativa kommunaldemo- kratiska effekter. Det är svårare för en enskild att överblicka den kommunala verksamheten när mycket av verksamheten bedrivs i olika samverkansformer. Enligt utredningens mening är detta en relevant invändning. Såsom utredningen konstaterade i avsnitt 6.6 är naturligtvis poli- tisk styrning och kontroll av kommunens eller sam- verkan ett centralt kommunaldemokratisk värde. När det gäller mer omfattande samarbeten om exempelvis gymnasieskolor är det enligt utredningens mening viktigt att det styrs genom kommunal- förbund eller gemensamma nämnder eftersom många frågor kan vara av stor demokratisk betydelse där det krävs tydlig politisk kontroll och beslutsfattande. Mycket av samverkan rör dock olika former av administrativa frågor eller beslutsfattande i olika ärenden som innefattar myndighetsutövning. Detta är beslut som typiskt sett annars är delegerade till tjänstemän i den egna kommunen. Behovet av en organisatorisk politisk överbyggnad är då begränsat. Under utredningens arbete har också påpekats att samverkan i kommunalförbund och gemensamma nämnder kan ha demokra- tiska nackdelar (se avsnitt 6.6). Dessutom kan det i vissa fall finnas ett behov av att komplettera samverkan i en offentligrättslig sam- verkansform med samverkan i avtalsform.4 Dessutom synes de in- vändningar som ibland reses ur ett demokratiperspektiv mot utökad samverkan göra sig gällande med mindre kraft vad gäller just avtals- samverkan än vad gäller institutionaliserade samverkansformer (se avsnitt 3.4).5 Med andra ord framstår samverkan i just avtalsformen som ett sätt att begränsa de negativa följderna ur ett demokratiperspektiv som kan följa av samverkan. Detta bl.a. då avtalssamverkan inte ger upphov till nya kommunala organi- sationer som riskerar att försvåra medborgarnas ansvarsutkrävande. Vidare har medborgarna berättigade förväntningar på att kommu- ner och landsting klarar av att leverera sina tjänster med hög kvalitet och så effektivt som möjligt. Risken ökar också för att kommunen eller inte lever upp till sina skyldigheter enligt olika special- lagar. Om en kommun saknar specialistkompetens kan enskilda med- borgare bli lidande. Särskilt ur rättssäkerhetssynpunkt är det givetvis av vikt att kommunerna har tillgång till den kompetens som krävs för att hantera de många och komplicerade regelverk som kringgär- dar den kommunala verksamheten. Vidare kräver en fungerande lokal demokrati att kommuner och landsting verkligen har en organisa- torisk handlingskraft att kunna genomföra demokratiskt fattade beslut. Om avtalssamverkan gör det möjligt att genomföra politiska beslut genom att exempelvis dela på relevant kompetens medför detta därför även demokratiska fördelar. Om anställda i en kommun utför uppgifter som avser en annan kommuns medlemmar eller geografiska yta kan detta i och för sig riskera att skapa ett större avstånd mellan hemkommunens poli- tiskt valda och de som faktiskt bedriver den kommunala verksam- heten. Här gäller emellertid att kommunfullmäktige enligt 5 kap. 1 § KL aldrig får delegera ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller , bl.a. mål och riktlinjer för verksamheten. En nämnd får enligt 6 kap. 38 § KL aldrig delegera beslutanderätt i ärende som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet eller som rör myndighetsut- övning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Med andra ord får ärenden av särskild principiell vikt 4Mattisson, , Organisation och styrning på den lokala samhällsnivån – en forskningsöver- sikt om förändringar och utvecklingstendenser, Underlag till Utredningen om en kommunallag för framtiden, , s. 27. 5Se t.ex. , , a.a. s. 28. för kommunmedlemmarna aldrig överlåtas till anställda, i den egna eller i andra kommuner, att besluta om. Delegationsmöjligheten får inte heller i övrigt utnyttjas på sådant sätt att nämnden därigenom avhänder sig ledningen av och ansvaret för verksamheten.6 Vidare gäller enligt 12 kap. 2 § regeringsformen att en kommuns beslutande organ inte får bestämma hur en nämnd ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller som rör tillämpningen av lag. Kommunfullmäktige är alltså i vilket fall i princip förhindra att ge en nämnd (eller en anställd till vem beslu- tanderätten delegerats) direktiv om hur den ska besluta i ett enskilt fall.7 Detta gäller oavsett om tjänstemannen som fattar ett beslut på delegation är anställd i den egna eller i en annan kommun. Samma rättssäkerhetsgarantier i form av bl.a. statlig tillsyn och möjlighet till överklagande av beslut gäller också oavsett om uppgiften utförs av anställda i den egna eller i en annan kommun. Myndigheters handläggning och beslutsfattande är också ur mer generell syn- vinkel förenade med sådana krav på likabehandling, objektivitet och professionalism att det torde sakna betydelse för kom- munmedlemmarna om den tjänsteman som utför uppgiften är an- ställd i hemkommunen eller i en annan kommun. Sammanfattningsvis finns det alltså många faktorer som mot- verkar eventuella negativa konsekvenser för demokratin av utvidgade möjligheter till avtalssamverkan. Sammantaget menar ut- redningen att de demokratiska nackdelarna därför inte utgör till- räckliga skäl för att inte införa en generell möjlighet till avtalssam- verkan. En annan invändning mot ett generellt undantag från lokaliserings- principen för kommunala samverkansavtal är att detta skulle kunna få negativa effekter för näringslivet. I stället för att anlita privata företag kan kommuner och landsting komma att anlita varandra. Utredningen bedömer att förslaget om en generell rätt till avtals- 66 RÅ 1977 ref. 28. 7 Se , , m.fl. Statsrättens grunder, upplaga 5, 2015, s. 140 och JO 2009/10 s. 384. samverkan kan få sådana konsekvenser i vissa branscher men att risken av flera anledningar inte bör överdrivas. För det första finns det många områden där kommuner önskar utvidgade möjligheter till avtalssamverkan där det inte finns några privata alternativ till kommunala utförare. Detta gäller främst många obligatoriska kommunala uppgifter som innefattar myndighetsut- övning. Enligt 10 kap. 1 § KL gäller därutöver att uppgifter inte får överlämnas till privaträttsliga subjekt om det i lag eller annan för- fattning har angetts att angelägenheten ska bedrivas av en nämnd. Överlämnande till privaträttsliga subjekt är alltså i sådana fall inte möjlig. Enligt vad utredningen erfar är en anledning till behovet av ökade möjligheter till avtalssamverkan att konkurrensen i många fall uppfattas som begränsad eller obefintlig. Avtalssamverkan kan i sådana fall vara ett sätt att kompensera för frånvaron av privata alter- nativ. Effekten på konkurrensen av ett undantag från lokaliserings- principen som möjliggör avtalssamverkan kommer därför ofta vara mycket begränsade i de fallen. För det andra kan en utvidgad och förenklad möjlighet till av- talssamverkan medföra att kommuner i större utsträckning än tidi- gare låter en annan kommun utföra vissa av sina uppgifter i stället för att utföra dessa i egen regi. I dessa situationer har inte utred- ningens förslag någon egentlig effekt på marknaden eftersom någon konkurrensutsättning av dessa uppgifter inte tidigare skedde. För det tredje bedrivs samverkan på många områden men i andra samverkansformer som gemensam nämnd eller i kommunalförbund. Dessa samverkansformer upplevs emellanåt som olämpliga för de olika verksamheterna och förutsättningarna. I sådana situationer får en övergång till avtalssamverkan inte heller någon effekt på marknaden. Att samverkan kring verksamheten med stöd av den nya bestämmelsen i stället kan bedrivas med stöd av ett avtal innebär i sig ingen inverkan på näringslivet. Däremot kommer den verksamhet som kommunerna redan samverkar kring kunna utföras under effektivare former. Inte heller i denna situa- tion har utredningens förslag någon egentlig inverkan på eventuella privata utförare. För det fjärde innebär utredningens förslag inte att näringslivet kommer att sakna rättsligt skydd mot konkurrenssnedvridande av- talssamverkan. Kommunallagens förbud mot att kommuner upp- träder på det egentliga näringslivets område gäller fortfarande. utom kommer både upphandlingsreglerna (se avsnitt 7.2.4) och den s.k. konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen (se avsnitt 7.2.3) att innebära rättsliga begränsningar av möjligheten till avtalssamverkan. För det femte öppnar utredningens förslag i och för sig även för kommuner att lämna anbud i offentliga upphandlingar som genom- förs av andra kommuner. Detta skulle kunna leda till en konkur- rensnedvridning i sådana situationer (se avsnitt 7.2.3 nedan om förhållandet till självkostnadsprincipen). Syftet med bestämmelsen är inte att kommuner och landsting ska kunna lämna anbud i andra kommuners och landstings upphandlingar. Däremot ska de kunna bistå varandra när marknaden inte fungerar eller inte existerar, vilket t.ex. gäller vid avtalssamverkan om uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Utredningen kan av det material som ligger till grund för behovsanalysen i kapitel 6 inte utläsa någon vilja bland kommuner och landsting att i större utsträckning än i kon- kurrens med privata alternativ delta som anbudsgivare i sådana upp- handlingar. Tvärtom förhåller det sig nog på det viset att deltagande i offentliga upphandlingar jämte privata företag av kommunerna helt enkelt är en aktivitet som uppfattas som väsensskild från kommu- nal samverkan i avtalsform. Att koppla lokaliseringsprincipens till- lämplighet till de regler i upphandlingslagstiftningen som avgör om ett avtal behöver konkurrensutsättas eller inte blir lagtekniskt mycket komplicerat. En kommun kan också frivilligt välja att konkurrens- utsätta ett avtal trots att det faller utanför tillämpningsområdet för upphandlingslagstiftningen, eller i de situationer där direktupphand- ling är tillåten. Därutöver finns vissa rättsliga skillnader mellan att låta anställda i andra kommuner utföra uppgifter jämfört med om samma arbets- uppgift fullgörs av arbetstagare i privat anställning.8 Anställda i kom- muner och landsting är, till skillnad från tjänstemän hos privata utförare, skyldiga att tillämpa offentlighetsprincipen.9 Anställda i kommuner och landsting står också under JO:s tillsyn. 8Se SOU 2013:53 s. 88–95 för en mer utförlig genomgång av skillnader mellan verksamhet i egen regi och verksamhet som bedrivs av privata utförare. 9Må vara att fullmäktige enligt 10 kap. 4 § andra stycket KL ska verka för att allmänheten ska ha rätt att ta del av handlingar enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i tryckfrihetsförordningen. Se SOU 2013:53 s. 89 f. bara beslut av kommuner och landsting som kan bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen.10 Vissa av reglerna i lagen (1994:260) om offentlig anställning till- lämpliga på arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunal- förbund. Det gäller bl.a. bestämmelserna om bisysslor och in- skränkningarna i rätten att genomföra stridsåtgärder i arbeten som består i myndighetsutövning, m.m. I den utsträckning lagstiftningen på ett visst område tillåter ett val mellan avtalssamverkan och överlämnande av uppgiften till privata utförare kan det alltså finnas vissa rättsliga skillnader mellan de olika alternativen. I de fall det finns en fungerande privat marknad är det viktigt att kommuner och landsting använder den föreslagna möjligheten till avtalssamverkan på ett sätt som inte leder till negativa effekter för näringslivet. Enligt utredningens mening är detta dock något som varje kommun och landsting själva bör ta ställning till i varje enskilt fall. Det saknas skäl att på nationell nivå generellt reglera detta, utan detta bör övervägas lokalt utifrån lokala förutsättningar och politiska viljeinriktningar. Utvidgade möjligheter till avtalssamverkan medför alltså inte att de konkurrenspolitiska hänsynen genom- gående måste stå tillbaka. Däremot kommer det i någon mening att i stället i något större utsträckning ankomma på de enskilda kom- munerna och landstingen att utifrån de lokala förhållandena ta ställ- ning om avtalssamverkan med andra kommuner även ur konkur- renspolitisk synpunkt är ett lämpligt alternativ. Avslutningsvis konstaterar utredningen att frågan om upprätt- hållandet av konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata alternativ på de marknader där båda aktörerna förekommer är kom- plex. Den har också hanterats inom ramen för en stor mängd ut- redningar som kommit till olika slutsatser vad gäller behovet av lagstiftningsåtgärder.11 Såsom utredningen anfört ovan kommer knappast utredningens förslag i praktiken att öka förekomsten av sådan konkurrens i någon större utsträckning. Mot denna bakgrund anser utredningen att konkurrenspolitiska hänsyn inte talar emot en utvidgning av möjligheterna till kommu- nal avtalssamverkan. 10SOU 2013:53 s. 88 f. 11Se t.ex. SOU 2011:69 s. 315–324 för en översikt över de överväganden som gjorts i lag- stiftningssammanhang och av andra offentliga utredningar. 7.2En regel i kommunallagen om avtalssamverkan Utredningens förslag: En kommun eller landsting får träffa av- tal om att dess uppgifter helt eller delvis ska utföras av en annan kommun eller ett annat landsting. Genom ett sådant avtal får en kommun eller ett landsting utföra uppgifter åt en annan kom- mun eller landsting, utan hinder av vad som anges i 2 kap. 1 § om anknytning till kommunens eller område eller dess medlemmar (lokaliseringsprincipen). Kommuner och landsting får överenskomma att uppdra åt en anställd i den andra kommunen eller det andra att besluta på kommunens eller vägnar i ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden (extern delegering). Vid sådan delegering av ärenden gäller bestämmelserna i kommunallagen om jäv, vissa begränsningar av möjligheten till delegation, vidare- delegation, brukarmedverkan och anmälan av beslut. 7.2.1Utgångspunkt: Avtalssamverkan ska få avse alla kommunala uppgifter Enligt utredningens mening finns ett behov av att möjliggöra en bred form av avtalssamverkan. Samverkan ska vara möjlig för att lösa en kommuns eller ett landstings behov av särskild kompetens eller erfarenhet genom personal från någon annan kommun eller landsting. Att i kommunallagen eller i speciallagstiftning uttöm- mande reglera vilka uppgifter som avtalssamverkan får avse är inte möjligt. Detta kan skiljas sig åt mellan olika kommuner och för- ändras , särskilt vad gäller frivilliga kommunala uppgifter. I kommunallagen ska därför anges att kommuner och landsting generellt får utföra uppgifter åt andra kommuner och landsting med stöd av avtal. Detta kan avse olika kommunala uppgifter enligt speciallagstiftning (se avsnitt 7.5) men även sådana områden där kommunen eller är verksam med stöd av den allmänna befogenheten i kommunallagen. Möjligheten till avtalssamverkan gäller vidare såväl vid utförandet av sådana uppgifter som avser myn- dighetsutövning som andra uppgifter, och oavsett om uppgiften är frivillig eller obligatorisk.