sou · H5B370 · 2017-09-28 00:00:00 — Betänkandet har remiss- behandlats och bereds inom . Efter att utredningen avslutade sitt arbete begärde Kammar- rätten i svar på frågan om de svenska reglerna om datalagring och om tillgången till lagrade uppgifter stämmer överens med . Mot bakgrund av den pågående processen i och i avvaktan på att lagstiftningsären- det kunde slutföras förlängdes bestämmelsens giltighetstid till ut- gången av 2017.7 Genom sin dom (förenade målen C-203/15 och C-698/15) klargjorde att svensk rätt inte stäm- mer överens med på ett flertal punkter. slutsats var bl.a. att en generell och odifferentierad lagring av upp- gifter om elektronisk kommunikation inte är förenlig med EU- rätten. Domstolen framhöll bl.a. att dessa uppgifter sammantagna kan göra det möjligt att dra mycket precisa slutsatser om privatlivet för de personer vars uppgifter har lagrats, och att kartlägga de berörda personerna på ett sätt som är lika känsligt ur integritetssynpunkt som själva innehållet i kommunikationerna. Domstolen gjorde även vissa uttalanden om förutsättningarna för de brottsbekämpande myndigheternas åtkomst till lagrade uppgifter samt om säkerheten för uppgifterna. Regeringen har därför gett en särskild utredare i uppdrag att se över regelverket och föreslå de förändringar som är nödvändiga (dir. 2017:16). Utredningen, som har tagit namnet Utredningen om datalagring och (Ju 2017:04), ska redo- 6Datalagringsutredningens betänkande, ”Datalagring och integritet” (SOU 2015:31), s. 312. 2015/16:177, ”Fortsatt giltighet av tidsbegränsad bestämmelse i inhämtningslagen”. visa sitt uppdrag i denna del , se vidare om utredningen och dess uppdrag i nästa avsnitt. Inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation enligt inhämtningslagen sker från den som enligt LEK tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommuni- kationstjänst. Det slutliga ställningstagandet till vilken giltighet och utformning bestämmelser om inhämtning ska ha kommer att påverkas av de förslag som Utredningen om datalagring och EU- rätten förväntas lämna. Då lagstiftningsarbetet inte bedöms kunna avslutas innan utgången av 2017 har giltighetstiden av 3 § inhämt- ningslagen på nytt förlängts, nu till utgången av 2019.8 8.5.4Utredningen om Datalagring och (Ju 2017:04) Leverantörer av allmänna kommunikationsnät och allmänt till- gängliga elektroniska kommunikationstjänster (leverantörerna) ska enligt LEK lagra vissa uppgifter om bl.a. telefonsamtal, internet- trafik och meddelandehantering för att uppgifterna ska kunna an- vändas vid brottsbekämpning. Villkoren för de brottsbekämpande myndigheternas inhämtning av dessa uppgifter regleras närmare i LEK, RB och inhämtningslagen. beslutade regeringen, som framgått ovan, att utse en särskild utredare som ska se över bestämmelserna om skyldigheten att lagra uppgifter om elektronisk kommunikation som gäller för leverantörer av allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster, samt bestämmelserna om de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till sådana uppgifter. Översynen ska ske i syfte att anpassa det svenska regelverket till såsom den uttolkats av i förhandsavgörandet i de förenade målen C-203/15 och C-698/15. Utredaren ska föreslå de förändringar som är nödvändiga för att det svenska regelverket ska vara proportionerligt och ha en ända- målsenlig balans mellan skyddet för enskildas personliga integritet och behovet av uppgifter för att kunna förebygga, förhindra, upp- täcka, utreda och lagföra brott. Utredaren ska också se över rätts- 2016/17:186, ”Fortsatt giltighetstid av en tidsbegränsad bestämmelse i inhämtnings- lagen”. säkerhetsgarantierna och mekanismerna som ska skydda den per- sonliga integriteten när hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet används. Uppdraget ska redovisas . Den del av uppdraget som ges med anledning av förhandsavgörande om data- lagring ska delredovisas . 9 Svensk straffrättslig jurisdiktion I samband med att exempelvis FN, EU eller Nato fattar beslut om en mission beslutas också om mandatet för insatsen där uppgifter och befogenheter fastslås, se närmare om detta i avsnitt 3.3.2. I samband med detta ingår den ansvariga organisationen och mot- tagarlandet vanligen också en särskild överenskommelse, enligt engelsk förkortning en s.k. (Status of Forces Agreement) eller en s.k. (Status of Mission Agreement), som regel- mässigt undantar brott som begåtts av utsända personer från mot- tagarlandets straffrättsliga jurisdiktion. En sådan överenskommelse bygger dock på förutsättningen att någon annan stat har straffrätts- lig jurisdiktion över eventuella brott som begås av de utsända. Svensk domstols behörighet regleras i huvudsak i 2 kap. brotts- balken (BrB). Av bestämmelserna i 2 kap. 1 § BrB framgår att svenska domstolar alltid har domsrätt över brott som är begångna i . I 2 kap. 4 § BrB stadgas att brott ska anses begånget där den brotts- liga handlingen företogs, där brottet fullbordades eller, vid försök, där det avsedda brottet skulle ha fullbordats. Därutöver ger regel- verket svenska domstolar en formellt sett mycket vidsträckt behö- righet att döma också över brott som har begåtts utomlands (extra- territoriell lagstiftning). Behörigheten att döma över utomlands begångna brott är i vissa avseenden underkastad begränsningar i form av exempelvis krav på åtalsförordnande av regeringen, eller den regeringen bemyndigat till detta, för att åtal ska få väckas. En annan begränsning är att s.k. dubbel straffbarhet ska föreligga. Med det menas att gärningen ska vara straffbar i såväl som i det land där den begicks. Av våra direktiv följer att vi, för det fall vi föreslår en ny straff- rättslig reglering, ska ta ställning till möjligheterna att vid svensk domstol döma över gärningar begångna utomlands. I följande av- snitt lämnas därför en översiktlig redogörelse för jurisdiktions- reglernas folkrättsliga bakgrund, regler om jurisdik- tion och tidigare lagstiftningsärenden på området. I folkrättsliga sammanhang kan termen jurisdiktion omfatta olika aspekter av myndighetsutövning. Jurisdiktion delas ofta in i legislativ jurisdiktion (lagstiftningsmakten), judiciell jurisdiktion (rättskip- ning genom domstolar samt beslut av administrativa myndigheter) och exekutiv jurisdiktion (verkställighet).1 Medan exekutiv jurisdik- tion i princip alltid är territoriellt begränsad, finns det vid legislativ och judiciell jurisdiktion en viss rätt till extraterritoriell tillämpning. I vissa länder – såsom inom anglosaxisk rättstradition (common law) – sammanfaller i princip den legislativa och judiciella jurisdik- tionen. Det innebär att det vid brott inom nationell rätt också före- ligger domsrätt och tvärtom. I andra länder – däribland – är däremot det materiella brottsbegreppet i princip vidare än doms- rätten eller den judiciella jurisdiktionen. Nedan kommer vi att be- handla frågor kring domsrätt och avgränsningen av nationell dom- stols behörighet att döma över gärningar som utgör brott enligt nationell lagstiftning. Begreppet jurisdiktion kommer således att användas i denna betydelse. En svensk domstol ska, om den är behörig, alltid tillämpa svensk straffrätt. Svensk domstol kan emellertid också behöva beakta inne- hållet i utländsk rätt, t.ex. vid tillämpningen av regler om dubbel straffbarhet. Utländsk rätt kan också komma att vägas in vid pröv- ning av s.k. åtalsförordnande (se vidare om detta nedan) och vid bestämmande av påföljd. Frågor om jurisdiktion har ett nära samband med frågor om immunitet, eftersom immunitet för handlingar begångna utom- lands ofta grundar sig på ett åtagande för en sändande stat att sam- tidigt upprätthålla full jurisdiktion över de utsända. 1 Se t.ex. Eek, , Hjerner, ”Folkrätten”, 4:e uppl. Vid utformningen av domsrättsreglerna måste man också beakta de bestämmelser som olika stater tillämpar för utlämning. Enligt principen”aut dedere”, ”aut judicare” ska en stat, inom vars område en person misstänkt för brott i en annan stat befinner sig, vid begäran antingen utlämna den misstänkte eller själv inleda lag- föring. En följd av detta är att omfattande utlämningsregler tillåter begränsade domsrättsregler och vice versa. Nationell domsrätt förutsätter i princip att den konkreta gärningen har någon form av anknytning till domstolsstaten. De anknytnings- grunder som folkrättsligt anses ge en nation domsrätt brukar sam- manfattas i ett antal principer.2 Den grundläggande territorialitetsprincipen innebär att en stat har jurisdiktion över brott begångna på det egna territoriet. Anknyt- ningen till staten utgörs således av gärningsorten. Principen anses gälla oinskränkt även om den kan begränsas genom främst regler om immunitet. Enligt flaggstatsprincipen har en stat dessutom domsrätt över brott som har begåtts på fartyg eller luftfartyg som är registrerade i den staten. Anknytningen till staten grundar sig alltså på registrer- ingen. Principen härrör ursprungligen från tanken att ett fartyg är 2 I de flesta internationella konventioner som reglerar jurisdiktionsfrågor finns inledningsvis en bestämmelse om skyldighet att etablera domsrätt i överensstämmelse med folkrättsliga anknytningsprinciper. Normalt föreskrivs en skyldighet för de fördragsslutande staterna att se till att de kan utöva domsrätt över brott som omfattas av överenskommelsen och som begås på det egna territoriet (territorialitetsprincipen). Skyldigheten omfattar vanligen även brott begångna på egna fartyg eller luftfartyg (flaggprincipen). Ofta innehåller konventionerna där- utöver även uttryckliga förpliktelser att kunna utöva domsrätt även över brott begångna av statens medborgare utanför dess territorium (den s.k. aktiva personalitetsprincipen). Så är t.ex. fallet enligt och de inom EU ingångna avtalen om ekono- miska brott och annan organiserad brottslighet, bl.a. EU:s bedrägerikonvention. I många överenskommelser, bl.a. den europeiska konventionen om bekämpande av terrorism, finns härutöver en skyldighet att säkerställa domsrätt över brott i de fall den misstänkte befinner sig på statens territorium och staten inte utelämnar denne till någon som har jurisdiktion på annan grund (principen om ställföreträdande straffrättskipning). Enligt Romstadgan åligger det varje stat att döma över de mest allvarliga brotten som angår hela det internationella sam- fundet (universalitetsprincipen). Universalitetsprincipen återfinns också i bl.a. Genève- konventionerna och folkmordskonventionen. Denna jurisdiktionsrätt torde dock följa redan av allmän folkrätt, dvs. Vid sidan av förpliktelser som ålägger jurisdiktion finns det i konventioner ofta stadganden om tillåten jurisdiktion. Sådan reglering avser ofta en rätt för staten att lagföra brott mot statens egna eller till staten knutna personers intressen (stats- skyddsprincipen och den s.k. passiva personalitetsprincipen). ett ”flytande territorium” och ansågs tidigare i viss mån vara ett specialfall av territorialitetsprincipen. Den s.k. aktiva personalitetsprincipen tillerkänner även en stat jurisdiktion över brott begångna av dess egna medborgare, oavsett var de begås. Vanligtvis omfattas även brott som har begåtts av per- soner med enbart hemvist i staten. Enligt den aktiva personalitets- principen har således brottet anknytning till staten genom gärnings- mannen. Vissa stater – däribland – utlämnar aldrig sina egna medborgare, men tillerkänner i gengäld sina domstolar i det närmaste en total domsrätt över brott som dess medborgare eller personer med hemvist i staten har begått utomlands. Det ska i detta sam- manhang dock nämnas att vid en europeisk arresterings- order allt som oftast överlämnar sina egna medborgare till andra medlemsstater i EU för att han eller hon ska avtjäna en redan ut- dömd påföljd i det andra landet eller för att personen ska lagföras där. När domsrätten utövas med stöd av den s.k. passiva personalitets- principen grundar sig denna på att brottet riktar sig mot ett enskilt intresse i den aktuella staten. I dessa fall är det därmed brottsoffret eller angreppsobjektet som utgör anknytningen till staten. Ett land som tillämpar denna princip kan således utöva domsrätt när en per- son som har anknytning till staten genom exempelvis medborgar- skap har utsatts för ett brott utomlands. Statsskyddsprincipen ger vidare en stat jurisdiktion över brott riktade mot staten själv eller annat offentligt intresse i staten. An- knytningspunkten är därmed staten själv. Principen anses numera vara allmänt accepterad, åtminstone beträffande allvarliga brott riktade mot statens egen säkerhet. Dess förenlighet med folkrätten har emellertid ifrågasatts, och det kan anföras skäl för att den ska användas restriktivt. Ett sådant skäl är att det vid tillämpning av denna princip inte kan uppställas något krav på dubbel straffbarhet, då brott riktade mot en viss stats inre säkerhet vanligen inte utgör brott i andra stater. Principen inkräktar därmed på andra staters suveränitet över det egna territoriet. Avsteg från kravet på dubbel straffbarhet kan också drabba den enskilde, som kan komma att dömas för en gärning som inte är kriminaliserad på gärningsorten. Gärningsmannen kan helt sakna anknytning till domstolsstaten och kan vara omedveten om att gärningen där utgör ett brott. Dess- utom riskerar gärningsmannen att dömas för samma gärning mer än en gång, eftersom utländska domar vanligen inte hindrar ny lag- föring för samma gärning (jfr förbudet mot ne bis in idem nedan) i fall då den kränkta staten utövar domsrätt med stöd av statsskydds- principen.3 Vilka brottstyper som kan komma att omfattas av prin- cipen är omtvistat. Den brukar tillämpas åtminstone vid brott som hotar landets militära och politiska säkerhet. Vanligen anses även brott som penningförfalskning, människosmuggling och allvarlig- are fall av narkotikasmuggling omfattas av principen. Också brott begångna mot och av statstjänstemän brukar anses motivera juris- diktion på denna grund.4 Tillämpning av universalitetsprincipen innebär att domsrätten grundar sig på brottets karaktär oberoende av vem som har begått det och var det har skett. Principen bygger på tanken att vissa brott (bl.a. folkmord) är sådana att det ligger i hela världssamfundets intresse att de lagförs. Detta intresse gör att de anses ha anknytning till varje stat. Principen om ställföreträdande straffrättskipning innebär att juris- diktionen inte utövas i domstatens omedelbara intresse. Utövandet sker i stället i ett annat lands intresse såsom ett led i det internatio- nella samarbetet mot brott. Anknytningen till domstaten är därmed inte självständig utan härledd från en traktatförpliktelse eller en begäran från en annan stat i vilken brottet är begånget eller en stat som grundar jurisdiktion över brottet på någon anknytningsprincip. Enligt de svenska straffrättsliga jurisdiktionsreglerna är huvud- regeln att svensk domstol inte är behörig att döma över brott som har begåtts utanför , om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten (se 2 kap. 2 § andra stycket BrB). Regeln tillkom 1972 i anledning av tillträde till Europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella rättsverkningar, den s.k. brottmålskonventionen. Brottmålskonventionen innehåller regler som bygger på principen ”ne bis in idem” (”inte två gånger i samma sak”), dvs. regler som anger i vilken utsträckning en stat ska vara förhindrad att lagföra en person för en gärning som varit 3Se , “The Protective Principle of International Criminal Jurisdiction”, 1994, s. 32 ff. 4Se Jareborg, ”Allmän kriminalrätt”, 2001, s. 247 och i för Kriminalret (NTfK) ”Straffrättslig jurisdiktion i ” (1993), s. 229. föremål för rättslig prövning i en annan konventionsstat. Av reglerna i brottmålskonventionen följer att en frikännande dom i princip ska accepteras i , även om den misstänkte har blivit frikänd därför att gärningen inte var straffbar enligt det dömande landets lag. Som en följd av detta ansågs det orimligt att en person i en sådan situation skulle kunna åtalas i endast av det skäl att gärningen ännu inte hade prövats materiellt i utlandet. Som skäl för att kravet på dubbel straffbarhet ska upprätthållas kan även anföras att ett sådant krav överensstämmer med den folk- rättsliga non-interventionsprincipen, dvs. att stater inte ska lägga sig i varandras angelägenheter. Principen är också viktig ur den en- skildes perspektiv, eftersom den innebär rättssäkerhet och respekt för individens frihet att kunna nyttja de friheter som ges i det land han eller hon befinner sig. Det kan också ifrågasättas om en ord- ning där man bestraffar en gärning som är straffri enligt den lag som gäller där gärningen begicks kan anses stå i överensstämmelse med den allmänt accepterade straffrättsliga legalitetsprincipen. Den ordning som gällde i före reformen byggde på tanken att svenska medborgare borde lyda under svensk lag även när de befann sig utomlands. Denna uppfattning motiverades av social- etiska skäl men även av rent praktiska överväganden, eftersom det var besvärligt för domstolen att skaffa sig kunskap om innehållet i främmande rätt. Begreppet immunitet brukar definieras som oåtkomlighet för makt- utövning och innebär ett undantag från den suveränitet som varje stat annars har över sitt eget territorium. En annan definition är exterritorialitet, en term som tydliggör betydelsen att ett rättssubjekt behandlas som om det befann sig utanför den statens territorium där det faktiskt uppehåller sig. Straffrättslig immunitet innebär att dom- stolarna inte är behöriga att pröva frågor om straffrättsligt ansvar. Regler om immunitet återfinns i allmän folkrätt och i traktaträtten. Medan immunitet för stater, statsöverhuvuden, diplomater och konsuler härrör från det traditionella suveränitetstänkandet,5 har 5 om diplomatiska förbindelser, 1961, SÖ 1967:1. immunitet för internationella organisationer utvecklats utifrån det nödvändiga i att dessa kan fungera och är en relativt sen företeelse. Syftet med den senare formen av immunitet är att möjliggöra fritt och självständigt arbete i internationella sammanhang. Immuniteten ska inte sträcka sig längre än vad som är nödvändigt för fullgöran- det av organisationens uppgifter. Enligt artikel 105 i ska FN, medlemsstaternas ombud och organisationens tjänstemän därför åtnjuta den immunitet som är nödvändig för fullgörandet av respektive uppgifter. I anledning av detta slöts en konven- tion, Konvention rörande privilegier och immu- niteter (SÖ 1947:26). Därefter har liknande överenskommelser träffats om immunitet för ett antal andra internationella organisatio- ner och deras funktionärer. Immuniteten är i dessa fall helt grundad på traktater. I lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall finns bestämmelser som ger dessa överenskommelser inomstat- lig giltighet i . En särskild typ av överenskommelser rörande immunitet för internationella organisationer är s.k. högkvartersöverenskommel- ser. Dessa är traktater mellan en internationell organisation och den stat i vilken organisationen har sitt högkvarter eller sin fasta representation genom vilka personalens immunitet likställs med diplomatisk immunitet. Även en stats militära styrkor, som med vederbörligt tillstånd uppehåller sig i en annan stat, anses enligt allmän folkrätt berättigade till viss immunitet. Immunitetens omfattning är dock omtvistad.6 När FN, EU eller Nato fattar beslut om en internationell insats ingår organisationen och mottagarstaten vanligen en särskild över- enskommelse om mandatet för insatsen, enligt de engelska förkort- ningarna en s.k. eller s.k. . Medan en i huvud- sak reglerar militära insatser, reglerar en vanligen civila insatser. 6Se t.ex. och , ”Folkrätt”, 6:e uppl. 7Avsnittet bygger på Utredningen om svenskt rättsväsende i internationella uppdrag redo- görelse för statusavtal i utredningens betänkande ”Svenskt rättsväsende i internationella upp- drag m.m.” (SOU 2009:76), s. 283 ff. SOFA:s och SOMA:s är bilaterala eller multilaterala avtal som definierar de militära styrkornas respektive den civila insatsens och personalens rättsliga status. I avtalen fördelas skyldigheter och rättigheter mellan de deltagande länderna. Avtalen tar vanligen upp frågor om personalens ankomst och avresa, uniformering och be- väpning, informationsutbyte, säkerhet och konfliktlösning samt privilegier, immuniteter och jurisdiktion. Utan sådana statusavtal är de inblandade staterna hänvisade att lösa eventuella tvister med stöd av internationell sedvanerätt. Dessa regler är inte entydiga och ger ett betydande utrymme för olika uppfattningar. Statusavtalen gör emellertid att de deltagande parterna redan på förhand vet vad som gäller. Militära och civila krishanteringsinsatser innefattar med nödvän- dighet farliga och riskabla inslag. Verksamheten ställer normalt också i övrigt särskilda krav på den personal som deltar i insatsen. Det kan också vara så att aktiviteten kan vara förlagd till ett land som inte har samma rättsordning och syn i frågor om mänskliga rättigheter som den egna staten. Det blir därför en viktig uppgift för den sändande staten att skydda den egna personalen genom att t.ex. försäkra dem immunitet och andra privilegier. Regleringen av bl.a. jurisdiktion och immunitet har sin utgångspunkt i detta synsätt. Även om bruket av SOFA:s och SOMA:s har varit omfattande , har en kombination av tre olika faktorer hindrat utvecklandet av en enhetlig utformning motsvarande exempelvis de regler som finns rörande diplomatiska relationer. För det första har fredliga militära och civila insatser utomlands vitt skilda syften, det kan sålunda vara fråga om övning, rådgivande insatser eller stor- skaliga fredsbevarande insatser. För det andra kan de operativa omständigheter som personalen ska verka under variera drastiskt från en insats till en annan. Juridiska arrangemang som passar en stabil och säker operativ miljö är knappast lämpliga i postkonflikt- situationer eller i de fall när mottagarstaten saknar effektiv styr- ning. För det tredje tenderar inflytelserika länder att förlita sig på sin dominanta position för att tillförsäkra sin personal mer för- månliga villkor än de är villiga att tillerkänna utländsk personal som befinner sig på deras eget territorium. Även om ingen enhetlig ordning har utvecklats för att reglera militära och civila insatsers status i internationell rätt, kan ett antal regelsystem ändock urskiljas. SOFA:s rörande militärt samarbete mellan politiskt jämbördiga parter brukar baseras NATO-avtal.8 Internationella aktörer har också utvecklat särskilda ordningar som reglerar fredsbevarande insatsers immuniteter och privilegier. presenterade FN:s sekretariat en ”modell-SOFA” för organisationens fredsbevarande insatser. är emeller- tid också tänkt att i tillämpliga delar tjäna som mall för avtal med mottagarstater vid insatser som FN:s militära personal inte deltar i. I avtalet regleras såväl den militära som den civila personalens juri- diska status. Insatsen och dess medlemmar är enligt avtalet skyldiga att respektera alla lokala lagar och föreskrifter. Enligt avtalet ska samtliga medlemmar i fredsbevarande insatser, inklusive lokalanställd personal, åtnjuta immunitet i fråga om rättsliga åtgär- der beträffande i sin officiella egenskap gjorda muntliga eller skrift- liga uttalanden och sina i denna egenskap vidtagna åtgärder. Om mottagarlandets regering misstänker att någon medlem av insatsen skulle ha begått en brottslig gärning, ska regeringen informera FN:s representanter om detta och i förekommande fall även presentera bevis. För det fall den anklagade personen är civil ska FN:s representant genomföra nödvändiga förhör och sedan komma överens med mottagarstatens regering om huruvida lag- föring ska ske. Kan en överenskommelse inte träffas ska frågan, om inte annat beslutats, avgöras av en skiljedomstol bestående av tre domare. Domstolens beslut är slutligt och bindande för båda parter.