sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — I ett sådant fall kan man lättare tala om att personen i fråga innehar informationsbäraren. Vi har därför övervägt om man bör göra skillnad på denna situation och på undersökningar av externt lagrad information på internet. Vi har då konstaterat att en sådan åtskillnad leder till att reglerna blir mycket komplicerade och svåra att tillämpa. Det framstår också som tvek- samt om en sådan åtskillnad är nödvändig. Även om det innebär att skyddet för information i informationsbärare som undersöks på distans kan få en något större räckvidd än om samma informations- bärare hade undersökts på plats, har vi därför stannat för att reglera alla undersökningar på distans på samma sätt. Oavsett om under- sökningen avser en fysisk informationsbärare eller någon form av användarkonto till en lagringstjänst eller liknande, bör det alltså vara användningen som är det relevanta anknytningskriteriet. Det lär vara svårt att säkert veta om t.ex. den misstänkte har använt ett visst informationssystem. Detta gäller särskilt i fråga om internetbaserade lagringstjänster och liknande. För att skyddet mot kopiering inte ska urholkas bör det därför inte ställas alltför höga krav på bevisning i fråga om användningen. En- ligt vår mening bör det vara tillräckligt att det kan antas att per- sonen har använt informationssystemet i fråga. Beviskravet bör då uppfattas på samma sätt som i andra sammanhang där det används. Det som sagts om proportionalitetsprincipen bör givetvis ha mot- svarande tillämpning. Med andra ord bör det vara tillåtet att göra en undersökning på distans, fastän det informationssystem som man ska undersöka kan antas innehålla skyddad sidoinformation, förut- satt att detta framstår som proportionerligt. Förbud mot beslag och kopiering 8.7Det bör införas särskilda regler om genomsökning av informationsbärare och kopior Det finns inga särskilda lagregler om hur genomsökningen av elek- troniska och andra informationsbärare ska gå till, eller om hur man ska agera om man vid en sådan genomsökning träffar på informa- tion som i pappersform hade omfattats av beslagsförbud. Justitie- departementet remitterade en promemoria (hädan- efter kallad promemorian) med förslag till särskilda regler om genomsökningen av informationsbärare som kan antas innehålla skyddade uppgifter i vissa fall. Förslagen utgick från att beslags- förbudsreglerna inte är analogiskt tillämpliga på elektroniskt lagrad information. Mot bakgrund av HD:s beslut i NJA 2015 s. 631 ansåg regeringen att det saknades förutsättningar för att genomföra förslagen i promemorian (prop. 2015/16:68 s. 57). Det finns anled- ning att nu överväga frågan på nytt och utifrån de aktuella förut- sättningarna. Som vi tidigare anfört bör elektroniskt lagrad information inte ha ett svagare skydd för att den kopieras på distans. Det finns därför också anledning att överväga vilka regler som kan behövas om genomsökningen när kopieringen gjorts vid en undersökning på distans i enlighet med de regler som vi föreslår i avsnitt 6.9. Även när det gäller genomsökningen för vi för fullständighetens skull vissa resonemang om beslagsförbudet i närståendefallet, för det fall detta skulle behållas trots de stora nackdelar det innebär för brottsbekämpningen. 8.7.2Behovet av en reglering Vi har i avsnitt 8.6.2 kommit fram till att beslagsförbudsreglerna bör göras direkt tillämpliga på elektroniskt lagrad information och andra upptagningar i enlighet med de principer som kommer till uttryck i HD:s avgörande i NJA 2015 s. 631. Den fråga som vi här ska behandla är om det, utöver det som föreslagits om beslags- förbudsreglernas tillämpning, behövs särskilda regler om genom- sökning av informationsbärare i vissa fall. Förbud mot beslag och kopiering Om genomsökningen av en informationsbärare görs under en husrannsakan gäller reglerna i 28 kap. 7 § RB, som bl.a. innehåller bestämmelser om rätt till närvaro. Däremot finns det inga regler om den genomsökning som sker efter ett beslag eller kopiering. Vi har redan i avsnitt 6.5.3 förutskickat att det kan behövas regler av rättssäkerhetskaraktär när det gäller sådan genomsökning. Våra förslag och bedömningar innebär nämligen att beslag eller kopi- ering i många fall kan ske av t.ex. en dator eller mobiltelefon fastän den innehåller eller kan antas innehålla skyddad sidoinformation. Avsikten är att de brottsbekämpande myndigheterna ska ha rimliga möjligheter att genomsöka informationsbärare och att säkra bevis- ning som finns lagrad i dessa. är det mycket viktigt att det informationsskydd som beslagsförbudsreglerna innehåller inte urholkas. En utgångspunkt måste då vara att myndigheterna inte använder sig av skyddad sidoinformation som kan finnas i en beslagtagen informations- bärare, om man skulle råka få kännedom om den. Detta bör enligt vår mening innebära att informationen varken får användas i utred- ningen om brottet eller i något annat syfte, t.ex. inom ramen för underrättelseverksamhet. Den bör då inte heller föras in i de olika register som de brottsbekämpande myndigheterna använder sig av. Dock syftar beslagsförbudet också till att förhindra att skyddad in- formation alls kommer till myndigheternas kännedom (se NJA 2015 s. 631 p. Det är därför av stor betydelse hur genomsökningen av en informationsbärare genomförs. De brottsbekämpande myndigheterna tillämpar en viss försiktighet vid genomgång av exempelvis en beslagtagen dator eller speglad hårddisk. Om det vid en sådan genomgång påträffas dokument som i pappersform hade omfattats av beslagsförbudet ska enligt dokumentet omedel- bart släckas ner och dokument som skrivits ut för- störas.6 Skyddet för sådana handlingar skulle enligt vår mening kunna stärkas genom särskilda regler om genomsökningen i vissa fall. Man skulle nämligen genom sådana regler ytterligare kunna minska risken för att skyddade dokument och filer öppnas. Sådana regler skulle alltså innebära ett förbättrat skydd för uppgifter som omfattas av tystnadsplikt. Införande av regler om genomsökningen 12–14 samt ÅM-A 2006/1152, beslut . Förbud mot beslag och kopiering kan vidare påverka proportionalitetsbedömningen på så sätt att be- slag eller kopiering, och därigenom också en beslags- eller kopi- eringssyftande husrannsakan, kan bli möjlig i vissa fall när åtgärden annars hade ansetts oproportionerlig med hänsyn till risken för att skyddad sidoinformation uppenbaras. Det finns mot denna bak- grund starka skäl som talar för ett införande av särskilda regler om genomsökningen av informationsbärare. Som vi tidigare påpekat har det även relevans att de regler som är till för att skydda den enskildes rättigheter vid en husrannsakan, bl.a. om rätt till närvaro, inte gäller vid en genomsökning som sker efter ett beslag eller en kopiering. Också detta talar för en reglering av genomsökningen i vissa särskilt angelägna fall. De skäl som anförts gör sig också i allt väsentligt gällande i fråga om kopiering som sker vid en undersökning på distans enligt våra förslag i avsnitt 6.9. Det finns alltså starka skäl för ett införande av vissa regler om genomsökningen av en beslagtagen informationsbärare eller en kopia. Mot införande av sådana regler kan man egentligen bara anf- öra risken för att den brottsbekämpande verksamheten hämmas. Regelverket får inte leda till att den brottsbekämpande verksam- heten inte kan leva upp till allmänhetens befogade krav på effek- tivitet. Detta innebär enligt vår mening inte något avgörande skäl mot införande av genomsökningsregler. Däremot innebär det sagda att reglerna måste utformas efter en avvägning mellan de intressen som ligger till grund för genomsökningsreglerna och brottsutred- ningsintresset. I de följande avsnitten diskuterar vi hur en sådan avvägning bör utfalla och reglerna utformas. Vi börjar dock med en beskrivning av tidigare förslag till genomsökningsregler. 8.7.3Närmare om tidigare förslag Som framgått i avsnitt 8.3 har det tidigare lagts fram förslag om regler om genomsökning av informationsbärare. Ett sådant förslag lades fram av (SOU 2011:45 s. 355– 360), som ansåg att beslagsförbudsreglerna inte borde göras direkt tillämpliga på elektroniskt lagrad information. Efter remissbehand- ling omarbetades förslaget inom (Komplet- terande remiss: Beslag i it-miljö, tvångsåtgärder i samband med kropps- Förbud mot beslag och kopiering visitation och kroppsbesiktning samt tillfälligt omhändertagande av elektronisk kommunikationsutrustning, , Ju2011/4074/Å). Det reviderade förslaget gick ut på följande. –Om en digital eller analog informationsbärare tas i beslag hos en befattningshavare eller annan som inte får höras som vittne om ett visst förhållande eller hos den som tystnadsplikten gäller till förmån för och den kan antas innehålla skyddsvärda uppgifter av visst slag, ska vissa personer beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen. Möjligheten att vara närvarande ska erbjudas den befattningshavare eller annan som inte får höras som vittne om ett visst förhållande, den hos vilken beslaget gjorts och ett juridiskt biträde till en sådan person. Om det finns hinder mot det eller det är olämpligt behöver en sådan möjlighet inte ges. –Om en digital eller analog informationsbärare tas i beslag hos någon av dem som nämns ovan och det vid genomsökningen visar sig att den innehåller skyddsvärda uppgifter av visst slag är det inte tillåtet att ta ytterligare del av innehållet i den delen. Detsamma gäller under vissa förutsättningar om en informa- tionsbärare som innehåller meddelanden mellan vissa närstående tas i beslag hos den misstänkte eller en närstående till honom eller henne och förundersökningen 1) avser ett brott för vilket det är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller 2) inte avser vissa samhällsfarliga brott. –Förundersökningsledaren får besluta om yppandeförbud beträff- ande det som har förekommit vid en genomsökning. Meddelar- friheten ska inte gälla beträffande uppgifter som omfattas av för- budet. Majoriteten av remiss- instanserna tillstyrkte eller lämnade promemorians förslag och be- dömning utan invändningar. motsatte sig dock att regleringen om närvaro förses med undantag. Förbundet ansåg att man bör över- väga om inte en invändning från den enskilde om att informa- tionsbäraren innehåller skyddad information bör föranleda att frågan om beslagets tillåtlighet prövas av domstol. Ett alternativ till en sådan prövning kunde enligt förbundet vara att slopa beviskravet ”kan antas” såvitt gäller personkretsen i 36 kap. 5 § RB. Förbud mot beslag och kopiering förbundet föreslog också att om databäraren uppenbart innehåller redaktionellt material och innehavaren inte själv kan närvara vid genomsökningen ska redaktionen där personen är verksam gå igenom databäraren innan den överlämnas till myndigheterna. Enligt vore det bästa om be- stämmelsen om beslagsförbud uttryckligen gjordes direkt tillämp- lig på elektroniskt lagrad information. tillstyrkte dock i huvudsak förslaget och bedömningen i prome- men motsatte sig att regleringen förses med undantag. Föreningen framförde liknande synpunkter som såvitt gäller beviskravet ”kan antas”. avstyrkte förslaget och bedömningen i promemorian och anförde att beslagsförbudet är direkt tillämpligt på elektroniskt lagrad information och elektroniska handlingar. Samfundet menade att informationsbärare som innehåller advokat- sekret information därmed är fredade från beslag, såvida inte klienten medger att föremålet överlämnas till de brottsbekämpande myndigheterna. Förslaget om rätt till närvaro innebär enligt sam- fundet inte ett tillräckligt skydd för advokatsekretessen. Mot denna bakgrund avstyrkte samfundet även förslaget om att närvarorätten skulle kunna begränsas i vissa fall. Samfundet ansåg det uppenbart att en möjlighet för polis och åklagare att avgöra om det finns hinder mot eller kan anses olämpligt med närvaro av berörda per- soner ytterligare försvagar skyddet för den information som om- fattas av advokatens lagstadgade tystnadsplikt. Enligt advokatsam- fundet kan förslaget om yppandeförbud försämra skyddet för den information som omfattas av advokatens lagstadgade tystnadsplikt då detta är sådant som advokaten och klienten själva måste råda över. Som sagts valde regeringen att inte gå vidare med förslagen till följd av rättsfallet NJA 2015 s. 631 (se prop. 2015/16:68 s. 57). 8.7.4Det bör finnas en rätt till närvaro i vissa fall Förslag: När en digital eller analog informationsbärare tas i be- slag eller dess innehåll kopieras, ska den som åtgärden gjorts hos i vissa fall få tillfälle att närvara vid genomsökningen av inne- hållet. Närvarorätten ska gälla om det kan antas att den beslag- tagna informationsbäraren respektive kopian innehåller skyddade Förbud mot beslag och kopiering uppgifter och åtgärden görs hos någon av de personer som avses i 27 kap. 2 § . Om upptagningar kopieras vid en undersökning på distans i ett informationssystem som kan antas ha använts av en person med tystnadsplikt eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för, har han eller hon närvarorätt vid genomsökningen av kopian om det kan antas att den innehåller skyddade uppgifter. Om det finns särskilda skäl mot det behöver en möjlighet till närvaro inte ges. Betydelsen av en närvarorätt Som redan antytts i avsnitt 6.5.3 är en metod för att stärka rätts- säkerheten och minska risken för att myndigheterna får del av skyddad information, att den som särskilt berörs av ett beslag eller en kopiering får tillfälle att vara närvarande när informations- bäraren eller kopian genomsöks. Ett sådant förfarande förekommer i vissa fall vid genomgång av såväl pappersbaserad som datalagrad information. JO har i ett fall som rörde tullens genom- gång av en journalists datorer uttalat att den berörde har en prin- cipiell rätt att vara närvarande vid genomgången och att denna rätt är i det närmaste ovillkorlig när materialet kan antas innehålla sådant som tullen inte har rätt att ta del av (se JO 2012/13 s. 169). Den omständigheten att berörda personer får tillfälle att närvara vid genomsökningen kan påverka proportionalitetsbedömningen i fall då en informationsbärare eller dess kopia innehåller skyddad sidoinformation (se HD:s resonemang i NJA 2015 s. 631 p. En möjlighet att vara närvarande vid åtgärden är vidare en omständig- het som i praxis angående artikel 8 har beaktats vid bedömningen av om en husrannsakan varit förenlig med artikeln. En närvarorätt är också ägnad att öka förtroendet för myndig- heterna och deras hantering av information som säkrats i samband med husrannsakningar, beslag och kopiering i it-miljö. för- slag om närvarorätt har tagits väl emot av remissinstanserna. Vi anser med hänsyn till ovanstående att det bör införas en uttrycklig rätt till närvaro vid genomsökningen i vissa fall. Förbud mot beslag och kopiering Bara frågeförbudsfallen bör omfattas En första fråga är vilka fall som bör omfattas av regleringen. Som angetts i avsnitt 6.5.3 instämmer vi här i promemorians bedömning att det skulle vara alltför långtgående med ett krav på närvaro i samtliga fall då en informationsbärare tas i beslag eller kopieras (promemorian s. 20). Med hänsyn till att beslag och kopiering av informationsbärare är mycket vanliga och kan antas bli än vanligare , skulle det vara orimligt resurskrävande och dessutom medföra kännbara effektivitetsförluster. Någon generell närvarorätt bör därför inte införas. Vikten av att beslagsförbudets informa- tionsskydd upprätthålls talar för att det ställs upp ett lågt beviskrav för att rätt till närvaro ska föreligga (jfr NJA 1990 s. 537). Det bör därför vara tillräckligt att det kan antas att infor- mationsbäraren innehåller uppgifter som hade träffats av beslags- förbudet, om de hade funnits i pappersform. Det ska med andra ord kunna antas att informationsbäraren innehåller skyddad sidoinfor- mation. Detta överensstämmer med promemorians bedömning. Bedömningen av om beviskravet är uppfyllt får avgöras från fall till fall. Om en dator eller liknande tas i beslag eller kopieras hos en advokat, läkare, journalist eller annan som hör till den personkrets som anges i 36 kap. 5 § RB kan det regelmässigt antas att infor- mationsbäraren innehåller skyddad sidoinformation. I ett sådant fall bör det inte krävas en invändning om att informationsbäraren innehåller sådan information och att det därför finns en rätt till närvaro. Vid beslag eller kopiering hos en misstänkt eller någon annan som inte omfattas av frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § bör det dock normalt krävas en invändning om att informationsbäraren inne- håller skyddade uppgifter. Som regel kan det antas att de flesta datorer och mobiltelefoner innehåller meddelanden mellan närstående. Vi föreslår i det här kapitlet att beslagsförbudet i det s.k. närståendefallet avskaffas helt, bl.a. på grund av att det påtagligt minskar möjligheterna att utreda brott. Om man inte går vidare med vårt förslag i den delen utan i stället behåller beslagsförbudet i närståendefallet, aktualiseras frågan om närvarorätten bör omfatta även det fallet. En sådan ordning skulle innebära att berörda personer måste beredas tillfälle att när- vara vid genomsökningen så snart en dator, mobiltelefon, surfplatta eller liknande tas i beslag eller kopieras hos en misstänkt eller en Förbud mot beslag och kopiering närstående till den misstänkte. Det enda undantaget skulle vara vid en utredning om ett brott med straffminimum om lägst fängelse eller vissa samhällsfarliga brott. I promemorian gjordes bedöm- ningen att det inte är möjligt att generellt bereda den hos vilken beslaget gjorts eller dennes närstående en rätt till närvaro vid genomgången. Vi delar denna uppfattning och instämmer i bedöm- ningen att närvarorätten inte ska gälla i närståendefallen, även om regeln skulle behållas. För att närståendefallen inte borde omfattas talar också att det bör råda en relativt hög risktolerans i dessa fall. Intresset av att skydda förtroligheten mellan närstående väger en- ligt vår mening inte tillnärmelsevis lika tungt som exempelvis käll- skyddet. De skador som kan uppstå genom att exempelvis en polis- man helt kort ser ett skyddat meddelande är i dessa fall begränsade. Av det sagda följer att en särskild reglering om rätt till närvaro under alla förhållanden bör gälla bara i det s.k. frågeförbudsfallet enligt 27 kap. 2 § första stycket RB. Den bör alltså gälla när en informationsbärare tas i beslag eller kopieras fastän den dels kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om, dels inne- has av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Det anförda innebär att närvarorätten (liksom beslags- förbudsreglerna i 27 kap. 2 § RB) inte gäller om informationsbäraren tas i beslag eller kopieras hos någon utanför den nämnda person- kretsen. Närvarorätten bör också gälla om det har skett en kopiering vid en undersökning på distans hos någon som hör till den nämnda personkretsen, och kopian kan antas innehålla skyddade uppgifter. Som vi har anfört i avsnitt 8.6.5 bör den relevanta anknytningen mellan personen och det undersökta informationssystemet vara att det kan antas att han eller hon har använt systemet. Om detta bevis- krav är uppfyllt och det kan antas att kopian innehåller skyddade uppgifter, bör det alltså finnas en rätt till närvaro vid genomsök- ningen av kopian. Förbud mot beslag och kopiering Vem bör närvarorätten omfatta? Nästa fråga är vem som bör beredas tillfälle att närvara vid genom- sökningen i de fall som sagts. Även i denna del instämmer vi delvis i promemorians bedömning. Vi delar promemorians uppfatt- ning att den som beslaget eller kopieringen har gjorts hos bör ha närvarorätt. Om beslaget eller kopieringen har gjorts hos en befatt- ningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § RB eller hos den som tystnadsplikten gäller till förmån för, bör han eller hon alltså beredas tillfälle att närvara vid genomsökningen. Däremot gör vi en annan bedömning än promemorian när det gäller närvarorätt för befattningshavare med tystnadsplikt och andra som avses i 36 kap. 5 § RB, om beslaget eller kopieringen inte har gjorts hos honom eller henne. Vi syftar då på det fallet att beslaget eller kopieringen exempelvis har gjorts hos en läkares patient eller en advokatklient. Enligt promemorian kan även den som är ålagd tystnadsplikten, i detta fall läkaren eller advokaten, ha ett befogat intresse av att över- vaka undersökningen. Vår uppfattning är i stället att det är tillräck- ligt att den som tystnadsplikten gäller till förmån för får tillfälle att vara närvarande i ett sådant fall. I den omvända situationen, när beslaget eller kopieringen görs hos läkaren eller advokaten, anges i promemorian att det generellt inte finns något påtagligt behov av att bereda alla berörda patienter och klienter tillfälle att närvara vid en genomgång. Vi instämmer i denna bedömning och konstaterar, liksom gjordes i promemorian, att en sådan ordning inte heller skulle kunna genomföras praktiskt. Kopiering vid undersökning på distans När kopieringen har gjorts under en undersökning på distans bör, som sagts, närvarorätten vara kopplad till vem som kan antas ha använt det aktuella informationssystemet. Om informa- tionssystemet kan antas innehålla skyddade uppgifter och det kan antas att den person som inte får höras som vittne om uppgifterna har använt systemet, bör han eller hon ges rätt att närvara. Om det i stället är den person som tystnadsplikten gäller till förmån för som kan antas ha använt systemet, bör han eller hon erbjudas att närvara vid genomsökningen av kopian. Om både personen med tystnadsplikt och den person som tystnadsplikten gäller till förmån Förbud mot beslag och kopiering för kan antas ha använt systemet bör de båda erbjudas en möjlighet att närvara vid genomsökningen av kopian. Det bör inte gälla någon närvarorätt om ingen av de nämnda personerna kan antas ha använt systemet. Särskilt om journalister och tidningsredaktioner Som framgått av HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 631 lär det endast sällan vara möjligt med husrannsakan och beslag hos en tidnings- redaktion i syfte att datorer och liknande informationsbärare ska kunna genomsökas. Liknande överväganden torde göra sig gällande i fråga om journalister, i vart fall om åtgärden riktar sig mot infor- mationsbärare som journalisten använder i sitt arbete. Om hus- rannsakan och beslag ändå sker i ett sådant syfte har journalisten normalt närvarorätt. Vi har övervägt om det bör finnas en rätt för chefredaktören eller någon ställföreträdare för denne att vara när- varande vid genomsökningen, om journalisten av någon anledning är förhindrad att delta och det kan antas att det som tagits i beslag eller kopierats innehåller journalistiskt källmaterial. Vår bedömning är dock att situationen är så ovanlig att det inte är nödvändigt att reglera den särskilt. Dock lär det som regel följa av proportionali- tetsprincipen att det är nödvändigt att vidta särskilda åtgärder för att värna källskyddet, för att en sådan genomsökning ska kunna godtas över huvud taget. En sådan åtgärd kan då vara att någon som företräder den redaktion där journalisten arbetar deltar vid genom- sökningen för att bevaka källskyddet. Genomsökningen av datorer och andra informationsbärare, eller kopior av informationsbärarnas innehåll, sker normalt i flera led. Eftersom man oftast inte vet exakt var den intressanta informa- tionen finns, inleds genomsökningen normalt med en automatisk sökning där man matar in de sökord som anses relevanta och låter informationsbäraren söka efter dem i sitt lagringsminne. Sökningen är helt automatisk och det kan sällan eller aldrig finnas något be- fogat intresse av en närvarorätt i denna fas av genomsökningen. Förbud mot beslag och kopiering Den automatiska sökningen resulterar i ett antal sökträffar, som genomgås manuellt. Det är i denna fas som närvarorätten bör in- träda.