sou · H5B368 · 2017-09-05 00:00:00 — 1996/97:147, s. 43. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) medförde inte några ändringar av utlänningslagens bestämmelser om förvar. Vi menar att de bestämmelserna också är förenliga med barn- rättsdirektivets mål och syfte. 6.8.2Personer som fyller under det straffrättsliga förfarandet Bedömning: Det krävs inte några lagstiftningsåtgärder för att säkerställa rättigheterna i fråga om försvarare och rättshjälp när det gäller personer som var barn när det straffrättsliga förfaran- det inleddes, men som därefter fyllt . Som framkommit i avsnitt 4.3.1 anger artikel 2.3 att direktivets rättig- heter ska tillämpas på personer som var barn när de blev föremål för förfarandet men som hunnit fylla under dess gång. Detta under förutsättning att det bedöms som lämpligt med hänsyn till omstän- digheterna i det enskilda fallet. Den berörda personens mognad och sårbarhet ska beaktas. När det gäller direktivets bestämmelser om rätt till tillgång till och biträde av försvarare samt rätt till rättshjälp borde det som sägs i artikel 2.3 inte vålla några större betänkligheter. I den absoluta majoriteten av fall torde en försvarare redan hunnit att förordnas när den misstänkte eller tilltalade fyller . Så som försvararens uppdrag ser ut i den svenska rättsordningen garanteras att rätten att få tillgång till och biträdas av försvarare samt rätten till rättshjälp kan upprätthållas även efter att personen fyller . För en person som hinner fylla redan innan någon försvarare hunnit förord- nats torde de nuvarande reglerna – som präglas av att hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet – även säkerställa hans eller hennes rätt. Det kan t.ex. konstateras att det enligt 21 kap. 3 a § RB förutsätts att en offentlig försvarare förordnas för en miss- tänkt om det föreligger särskilda skäl med hänsyn till hans eller hennes personliga förhållanden. Sammanfattningsvis kräver inte artikel 2.3 att några särskilda åt- gärder genomförs när det gäller rätten till försvarare och rätten till rättshjälp. 7Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) 7.1Om rätten till en individuell bedömning De internationella konventionerna och regelverken m.m. som tar sikte på eller berör barns rättigheter utgår, som framkommit, från att barnens bästa ska sättas i främsta rummet. Vad principen om barnets bästa egentligen innebär har uttolkats i flera olika samman- hang.1 – som alltså ska granska de framsteg som görs av konventionsstaterna i fråga om förverkligande av skyldig- heterna enligt – har i den rollen t.ex. utarbetat allmänna kommentarer (se även avsnitt 3.1). En av dessa kommen- tarer gäller artikel 3.1 i som handlar om barnets centrala rättighet att få sitt bästa satt i främsta rummet.2 I denna all- männa kommentar framhålls bl.a. vikten av att bedöma och fastställa barnets bästa inför att ett beslut angående barnet fattas eller en åt- gärd vidtas. I bedömningen, som ska ske i varje enskilt fall ska en mängd olika faktorer beaktas, allt i syfte att upprätthålla barnets bästa. Bland de faktorer som ska beaktas anges i den allmänna kommentaren t.ex. barnets åsikter, barnets identitet, bevarandet av familjemiljön, barnets rätt till upprätthållande av relationer, om barnet befinner sig i en utsatt situation, barnets rätt till hälsa och utbildning m.m. 1Förutom i och i allmänna kommentarer framhålls barnets bästa bl.a. i Riktlinjer från för ett barnvänligt rätts- väsende, antagna , , (2013). Jfr även redovisningen i kommissionens konsekvensbedömning, Commission Staff Working document. Accompanying the document Proposal for a directive of Parliament and of safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, , SWD (2013) 480 final. 2Se allmänna kommentar nr 14 (2013), Om Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet. Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) Detta perspektiv på att beslut och åtgärder i fråga om barn ska föregås av en individuell bedömning slår även igenom i det nu aktuella barnrättsdirektivet. Artikel 7 i direktivet ställer krav på att medlems- staterna ser till att hänsyn tas till barns särskilda behov i ett straff- rättsligt förfarande när det gäller skydd, utbildning, yrkesutbildning och social anpassning. För det ändamålet ska alltså barn som är misstänkta eller till- talade i straffrättsliga förfaranden bedömas individuellt. I artikeltexten framgår närmare vilka faktorer som ska beaktas i den individuella bedömningen. Av artikel 7.2 följer att den individuella bedömningen särskilt ska beakta faktorer som barnets personlighet och mognad, barnets ekonomiska och sociala bakgrund samt familjebakgrund och event- uell särskild sårbarhet hos barnet. En särskild sårbarhet hos barnet kan t.ex. vara inlärningssvårigheter och kommunikationsproblem.3 I artikel 7.3 behandlas omfattningen av bedömningen. Omfatt- ningen av bedömningen och den närmare utformningen kan variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, de åtgärder som kan vidtas om barnet bedöms skyldigt till brott och huruvida barnet redan varit föremål för en individuell bedöm- ning. En individuell bedömning som gjorts kan t.ex. använ- das om den uppdateras.4 Den individuella bedömningen ska fastställa och dokumentera uppgifter om barnets egenskaper och situation som kan vara av nytta för de behöriga myndigheterna, något som framgår av artikel 7.4. Vad som åsyftas är att bedömningen ska fastställa uppgifter som kan vara till nytta för myndigheterna när dessa ska: 3Se direktivets ingress, beaktandesats 36. 4Se direktivets ingress, beaktandesats 37. Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) a)bestämma om specifika åtgärder till förmån för barnet ska vidtas (t.ex. ge praktiskt stöd5) b)bedöma om eventuella säkerhetsåtgärder beträffande barnet är lämpliga och ändamålsenliga (t.ex. beslut om tillfälligt frihetsbe- rövande eller alternativa åtgärder6), eller c)fatta ett beslut eller vidta åtgärder under förfarandet, bl.a. vid påföljdsbestämningen. Den individuella bedömningen ska utföras vid första lämpliga till- fälle och, som huvudregel, innan åtal väcks, något som följer av artikel 7.5. Åtal kan dock också väckas även om en individuell be- dömning saknas, se artikel 7.6. En förutsättning anges i det fallet vara att detta är förenligt med barnets bästa och att den individuella bedömningen under alla omständigheter är tillgänglig i början av rättegångsförhandlingarna i domstol. Det kan t.ex. vara förenligt med barnets bästa att väcka åtal trots att någon individuell bedömning inte ännu genomförts om ett barn häktas före rättegången och om in- väntande av den individuella bedömningen skulle riskera att för- länga häktningstiden i onödan.7 Artikel 7.7–8 handlar om hur bedömningen ska gå till. I arti- kel 7.7 anges att bedömningen ska utföras i nära samverkan med barnet. Den ska också utföras av kvalificerad personal och, så långt det är möjligt, inom ramen för en tvärdisciplinär strategi. När det är lämpligt ska också den person som har föräldraansvar för barnet medverka, alternativt annan lämplig vuxen person. Vidare anges att specialiserad personal ska medverka när det är lämpligt. Skulle om- ständigheterna som ligger till grund för den individuella bedöm- ningen förändras på ett avsevärt sätt så ska bedömningen uppdate- ras under hela det straffrättsliga förfarandet, se artikel 7.8. I artikel 7.9 medges slutligen en möjlighet att göra undantag från kravet på individuell bedömning. Det är möjligt om undantaget är motiverat med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet – och om det är förenligt med barnets bästa. Vid bedömningen om det går att göra undantag från kravet på individuell bedömning bör alla 5Se direktivets ingress, beaktandesats 38. 7Se direktivets ingress, beaktandesats 39. Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) relevanta faktorer beaktas.8 Relevant är t.ex. om barnet varit föremål för en individuell bedömning eller om ärendet i fråga kan drivas utan att åtal väcks.9 7.3Huvuddragen enligt gällande rätt Den svenska rättsordningen bygger på att domstolen, åklagaren och andra aktörer har ett tillräckligt beslutsunderlag. Detta är inte minst av betydelse när det gäller frågan om att väcka åtal eller att bestämma påföljd. Ett led i att garantera detta beslutsunderlag är lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. I brottmål där det behövs en personutredning för val av påföljd ska rätten hämta in ett yttrande från Kriminalvården, något som följer av 1 § första stycken i lagen om särskild personutredning i brottmål. Detsamma gäller om det annars behövs en särskild utred- ning om en misstänkts personliga förhållanden eller om åtgärder som kan antas bidra till att han eller hon avhåller sig från fortsatt brotts- lighet. Ett sådant yttrande behöver dock inte inhämtas om den ut- redning som behövs redan finns tillgänglig för domstolen eller inhämtas på annat sätt. Bestämmelser som innebär skyldigheter för åklagare och domstol när det gäller inhämtanden av yttranden finns nämligen också i andra lagar. För unga lagöverträdare finns t.ex. särskilda bestämmelser i lagen (1964:167) med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare. Enligt 11 § LUL ska åklagaren i fråga om den som misstänks för att ha begått brott innan han eller hon fyllt , innan beslut fattas i åtalsfrågan, som huvudregel in- hämta yttrande från socialnämnden om den unge har erkänt gärningen eller det annars finns skälig misstanke om att han eller hon har begått brottet.10 Yttrande behöver inte inhämtas om brottet är ringa, om det är uppenbart att det finns förutsättningar för straffvarning eller åtalsunderlåtelse – eller om det annars är obehövligt. Obehövligt kan det t.ex. vara om det är uppenbart att påföljden kommer att stanna vid böter.11 Om det rör sig om ett brott på vilket fängelse 8Se direktivets ingress, beaktandesats 40. 10Se även , m.fl., m.m.\Lagen (1964:167) med särskilda be- stämmelser om unga lagöverträdare (, Zeteo), kommentaren till 11 §. Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) kan följa ska förundersökningsledaren, om möjligt, begära yttran- det senast i samband med delgivning av brottsmisstanken enligt 23 kap. 18 § RB. Således är det socialnämnden som genomför personutredningen i dessa fall. yttrande är av stor betydelse. Regler- ingen av yttrandenas innehåll har successivt skärpts genom refor- mer 1999 och 2007.12 Yttrandet ska omfatta en särskild behovspröv- ning som tar hänsyn till den unges individuella förhållanden.13 Det ska följaktligen bl.a. innehålla en redogörelse för vilka åtgärder som socialnämnden har vidtagit i fråga om den unge samt en be- dömning av om den unge har ett särskilt behov av åtgärder som syftar till att motverka att han eller hon utvecklas ogynnsamt. Vidare ska yttrandet innehålla en redovisning av de åtgärder som nämnden avser att vidta. Yttrandet ska, om undersökningsledaren eller åklagaren begär det, alternativt nämnden finner det nödvändigt, även omfatta en redogörelse för den unges personliga utveckling och levnads- omständigheterna i övrigt. Arten och omfattningen av yttrandet kan således bero på omständigheterna i det enskilda fallet. är för övrigt också skyldig att lämna de upplysningar t.ex. åklagaren begär i fråga om den unge, även i frågor som inte har att göra med frågor som gäller själva yttrandet. Syftet med yttrandet är framför allt att ge åklagaren och dom- stolen ett bättre underlag för att bedöma vårdbehov och om före- slagna insatser är tillräckligt ingripande men också för att öka förut- sägbarheten för den unge.14 Regleringen kompletteras av 10 § LUL som säger att åklagaren innan åtal har väcks, även får inhämta yttrande enligt 1 § lagen om särskild personutredning i brottmål, m.m. i fråga om den som inte har fyllt . Åklagaren har alltså också möjlighet att besluta om att inhämta ett yttrande från Krimi- nalvården. Domstolen kan begära in ett yttrande från socialnämnden och annan personutredning om åklagaren inte har hämtat in ett yttrande eller om det har blivit inaktuellt. Att ett yttrande inte inhämtats eller är bristfälligt utgör således inte något hinder för domstolen att handlägga målet.15 För att rätten ska kunna döma till 12Se t.ex. redovisningen i prop. 2014/15:25, s. 33 f. 13Se även , Barn och unga som begår brott, , s. 70 ff. 2014/15: 25, s. 33 f. Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) vissa påföljder krävs dock tillgång till ett komplett och fullgott yttrande från socialnämnden, något som följer av 28 § LUL (om det inte finns särskilda skäl krävs ett sådant yttrande också för att rätten ska få döma den som inte har fyllt till fängelse ).16 Därför bör domstolen begära in yttrande eller kom- plettering av yttrandet om det saknas eller är bristfälligt. Rätten är dock inte bunden av socialnämndens bedömning, utan ska göra en självständig bedömning av den unges behov av vård och lämplighet för ungdomstjänst. I socialnämndens utredning involveras både den unge och vård- nadshavare. Utredningen utförs av personal inom . Bedömning: Svensk rätt uppfyller vad direktivet kräver i fråga om rätt till individuell bedömning för barn som är misstänkta eller tilltalade för brott. Den svenska rättsordningen är vidare uppbyggd på ett sådant sätt att yttrande kan inhämtas även om den misstänkte eller tilltalade fyller under förfarandet. Direktivets krav på en individuell bedömning kan sägas syfta till att myndigheterna ska ha en så fullständig bild av barnet eller den unge som möjligt. Målet med en sådan ordning är i sin tur att barnets bästa ska kunna tillvaratas i det straffrättsliga förfarandet och de åtgärder som aktualiseras. Vår bedömning är att det yttrande som åklagaren eller annan undersökningsledare ska inhämta från social- nämnden motsvarar kraven på en individuell bedömning enligt direk- tivet. Yttrandet från socialnämnden, som i vissa fall också komplette- ras av ett yttrande från Kriminalvården eller annan personutredning, förutsätts ha i princip samma innehåll som direktivets krav på en individuell bedömning förutser. Syftet med att inhämta yttrande från socialnämnden låter sig vidare förenas med direktivets. Här är viktigt att framhålla att om barnet eller den unge inte fälls i brott- målet har socialnämnden ändå att ta ställning till om det finns andra skäl att påbörja de förordade insatserna, att fortsätta med redan på- 16 Jfr t.ex. även , Barn och unga som begår brott, 2009, s. 71 med där gjorda hänvisningar. Rätt till en individuell bedömning (artikel 7) gående insatser eller sätta in andra insatser.17 Yttrandet kan även vara av betydelse i de fall åklagaren beslutar om straffvarning eller åtalsunderlåtelse.18 Således har yttrandet en vidare funktion än enbart själva rättegången i domstol, något som går hand i hand med direk- tivets andemening om att de åtgärder som sätts in för barn även ska verka förebyggande. Väl förenlig med direktivet är också kravet på att yttrande från socialnämnden, som huvudregel, ska inhämtas innan åtal väcks. Att den svenska rättsordningen föreskriver att yttrande inte behöver inhämtas när det t.ex. är fråga om ett ringa brott m.m. faller också inom ramen för de undantag direktivet medger. Visserligen uttalas i direktivets ingress, beaktandesats 38, att myn- digheterna, när den individuella bedömningen blir tillgänglig, kan om- pröva lämpligheten och ändamålsenligheten i åtgärder eller beslut som antagits före den individuella bedömningen. Det ska här fram- hållas att om åtal skulle ha hunnit väckas utan att yttrandet dessför- innan fanns att tillgå så finns det, enligt svensk rätt, inte någon skyl- dighet att ompröva åtalsbeslutet. Det är dock inte heller något som direktivet kräver. Direktivet eftersträvar en ordning där barnets bästa upprätthålls i hela det straffrättsliga förfarandet. Detta kan ibland innebära att ett åtalsbeslut fattats utan att yttrande inhämtats. Sammanfattningsvis bedömer vi att några författningsåtgärder inte är nödvändiga för att tillgodose direktivets krav på rätt till in- dividuell bedömning för barn som är misstänkta och tilltalade. Även när det gäller personer som fyller under det straffrättsliga för- farandet menar vi att direktivets krav är tillgodosedda enligt gällande rätt. Enligt svensk rätt är det nämligen den unges ålder när brottet begås som är avgörande för om åklagaren eller annan undersöknings- ledare ska inhämta yttrande från socialnämnden. Eftersom direktivet i vissa fall ska vara tillämpligt om den unge fyller under förfaran- det kommer ett yttrande även att kunna inhämtas beträffande dessa personer. Som framkommit krävs också ett yttrande i vissa fall för att rätten ska få döma den som inte har fyllt till fängelse . 17Jfr även , Barn och unga som begår brott, 2009, s. 71. 18Som framkommit kan det dock också finnas en möjlighet till undantag från kravet på att inhämta yttrande från socialnämnden i vissa uppenbara fall där straffvarning eller åtalsunder- låtelse kan komma ifråga. 8Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9) 8.1Om kravet på ljud- och bildinspelningar av förhör I artikel 9 i direktivet finns det bestämmelser om att förhör som hålls av , åklagare eller annan brottsbekämpande myndighet ska spelas in med ljud och bild. Detta dock enbart i de fall det är proportionellt med hänsyn till omständigheterna i det en- skilda fallet. Även denna bestämmelse får sägas spegla andra internationella normer på området. Att förhör och annat utredningsmaterial doku- menteras gör det t.ex. möjligt för den misstänkte och hans eller hennes försvarare att kontrollera hur förundersökningen har be- drivits och att förbereda sitt försvar m.m. Detta är en central del i rätten till en rättvis rättegång som följer av artikel 6 i europakonven- tionen.1 Att spela in förhör med ljud och bild anses, rent allmänt, vara ett sätt för att upprätthålla en viss skyddsnivå för personer som är misstänkta för brott.2 Dokumentation i form av inspelningar är bl.a. ett medel för att kontrollera att förhöret gått till på rätt sätt.3 Inspelningarna anses därför också kunna vara ett skydd för före- trädare för de brottsbekämpande myndigheterna. 1Se även resonemanget i prop. 2016/17:68, s. 21 ff. 2Europarådets kommitté för förhindrande av tortyr har t.ex. framhållit att inspelningen av ett förhör är ett extra skydd mot tortyr eller annan omänsklig behandling (se t.ex. Report to the PL Government 2004). Till den rapporten hänvisar bl.a. Commission Staff Working Docu- ment. Accompanying the document Proposal for a directive of Parliament and of safeguards for children suspected or accused in criminal proceedings, , SWD (2013) 480 final, avsnitt 4.2.3. Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9) Användningen av inspelade förhör lyfts även fram t.ex. i rikt- linjerna från för ett barnvänligt rättsväsende. Riktlinjerna omfattar dock inte enbart barn som är misstänkta och tilltalade. Direktivet får sägas vara ett mera specifikt uttryck när det gäller att tillvarata barnets rättigheter i rollen som misstänkt eller tilltalat. I direktivets ingress motiveras bestämmelsen av att barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden inte alltid för- mår att förstå innehållet i förhör som de genomgår.4 För att säker- ställa ett tillräckligt skydd för dessa barn bör polisens eller andra brottsbekämpande myndigheters förhör spelas in. Bestämmelserna tar dock inte sikte på förhör som hålls i en domstol eller av domare. Direktivet utgår, som framkommit, från att förhör som hålls av polis, åklagare eller annan brottsbekämpande myndighet ska spelas in med ljud och bild när det är proportionellt med hänsyn till om- ständigheterna i det enskilda fallet, se artikel 9.1. Vid proportionalitets- bedömningen ska det beaktas om barnets försvarare är närvarande och om barnet är frihetsberövat. Även andra omständigheter kan vägas in. Om förhöret inte spelas in med ljud och bild ska det dokumen- teras på något annat lämpligt sätt, t.ex. genom skriftliga protokoll som vederbörligen styrks, se artikel 9.2. Bestämmelsen om att spela in förhör när det är proportionellt gäller inte beträffande frågor som bara syftar till att identifiera barnet, se artikel 9.3. I ingressen tydliggörs vidare att oöverstigliga tekniska problem inte bör vara ett hinder mot att genomföra för- hör.5 Detta trots att det i och för sig rör sig om ett sådant förhör som är proportionellt att spela in. En förutsättning för att genom- föra förhöret i dessa fall bör dock vara att rimliga ansträngningar har gjorts för att lösa det tekniska problemet, att det inte är lämp- ligt att senarelägga förhöret och det är förenligt med barnets bästa. 4Se beaktandesats 42. 5Se beaktandesats 43. Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9) I ingressen framhålls slutligen att förhöret alltid bör genomföras på ett sätt som tar hänsyn till barnets ålder och mognad.6 Detta oberoende av om förhöret spelas in eller inte. En bestämmelse som tangerar frågan finns också i direktivets artikel 14 som alltså handlar om rätt till skydd av privatlivet (se även avsnitt 5.3.3). Av artikel 14.3 följer att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att se till att ljud- och bildinspelningarna av förhören som avses i artikel 9 inte sprids offentligt. 8.3Huvuddragen enligt gällande rätt Direktivets bestämmelser om inspelningar av förhör av polis och andra brottsbekämpande myndigheter tar, för svenskt vidkommande, sikte på förhör som äger rum under förundersökningen. En utförlig redogörelse över gällande reglering i fråga om doku- mentation av förundersökningen finns bl.a. i prop. 2016/17:68, Miss- tänktas rätt till insyn i förundersökningar. I den propositionen redo- visas även lagändringar som trädde i kraft och som bl.a. omfattar reglering av inspelning av förhör under förundersök- ningen. Nedan återger vi huvuddragen i den redovisningen, vad avser de delar som är relevanta för vårt arbete. Syftet med förundersökningen är enligt 23 kap. 2 § RB att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett aktuellt brott och om det finns tillräckliga skäl för åtal. Förundersökningen syftar även till att förbereda målet så att bevisningen kan presenteras i ett samman- hang vid en domstolsförhandling. För att uppnå detta syfte kan en utredning bestå av utrednings- åtgärder av skiftande slag. Alla sådana åtgärder är inte uttryckligen reglerade. Däremot innehåller både och förunder- 6Se beaktandesats 44. 7Redogörelsen är hämtad från prop. 2016/17:68, s. 21 ff. Särskilda referenser till annat material görs även i texten. Ljud- och bildinspelningar av förhör under förundersökningen (artikel 9) sökningskungörelsen (1947:948) regler om dokumentation av utred- ningsmaterial och åtgärder som vidtas under förundersökningen. Utredningsmaterial och åtgärder som har betydelse för åtalet ska sammanställas i ett förundersökningsprotokoll. Förundersök- ningsprotokollets huvudsakliga betydelse är att ge åklagaren under- lag för bedömningen av åtalsfrågan – och att förbereda målet inför huvudförhandlingen i domstol.8 Protokollet ska därmed ge en rätt- visande bild av vad som förekommit av betydelse för åtalet under förundersökningen. Förundersökningsprotokollet kan sägas vara slutprodukten av förundersökningen. Det finns dock även andra, mera specifika regler när det gäller dokumentationskravet. Dokumentationen av förunder- sökningen är nämligen inte bara av betydelse för åklagaren. Den har också, vilket även direktivet förutser, stort värde för den misstänkte. Den misstänkte och hans eller hennes försvarare kan, genom doku- mentationskraven, kontrollera hur förundersökningen har bedrivits. Dokumentationen gör det också möjligt för den misstänkte att för- bereda sitt försvar. 8.3.3Särskilt om dokumentation av förhör9 Förhör eller mera specifikt inspelningen och dokumentationen av de förhör som hålls under förundersökningen är de utredningsåt- gärder som barnrättsdirektivet riktar in sig på.