sou · H5B3103 · 2017-12-19 00:00:00 — Utredningen har därför övervägt om en intervju bör hållas med sökandena. Det råder ingen tvekan om att utredningsunderlaget blir bättre med en intervju. Migra- tionsverket har framhållit att identiteten måste göras sannolik för att en bedömning av skyddsskälen ska kunna göras, något som blir svårt utan en utredning på utlandsmyndigheten. Sökande som har en personlig grund för att erhålla skydd, t.ex. HBTQ-personer, kan antas hamna i ett sämre läge utan muntlig utredning. De sökande måste i vilket fall besöka utlandsmyndigheten , för att lämna biometri. kan konstateras att utlands- myndighetens personal inte har utbildning för att göra bedömningar av skyddsskäl. Bedömningen blir därför med viss tvekan att intervju inte bör förekomma i normalfallet. Hur utredningen ska bedrivas är dock en fråga för Migrations- verket. Avsikten är att den enda tillkommande utredning som ska behöva göra utöver att ta del av ansökan med bilagor är att, med biträde av utlandsmyndigheten, undersöka personens identitet och kontrollera spärrlistor, som en del i att sökanden alls ska kunna besöka Schengenområdet och som en del av den preliminära bedömningen i asylfrågan. Den egentliga pröv- ningen av rätten till asyl ska göras därefter, inom ramen för den ordinarie processen i . En utlänning som reser in i eller vistas i ska ha pass (jfr 2 kap. 1 § utlänningslagen).16 Vidare gäller att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd inte kan beviljas om utlänningen inte innehar ett giltigt pass (jfr MIG 2007:30). I fall då utlänningen inte kan ordna ett hemlandspass finns en möjlighet för att under vissa förhållanden utfärda främlingspass, om det finns särskilda skäl (2 kap. 1 a § utlänningslagen). Så sker till exempel i samband med uttagning inom ramen för flyktingkvoten, även om främlingspasset 16 Regeringen kan dock föreskriva undantag, se 2 kap. 9 §, jfr 2 kap. utlänningsförordningen. då utfärdas till personer som redan utanför bedömts vara skyddsbehövande. För att ska utfärda ett främ- lingspass till en utlänning utanför krävs normalt att identi- teten är styrkt. Enligt 2 kap. 13 § andra stycket utlänningsförord- ningen får ett främlingspass emellertid, då det utfärdas, förses med en anteckning om att innehavarens identitet inte är styrkt. Flyktingar och statslösa har oftast inte möjlighet att vända sig till sitt hemlands myndigheter för att få en passhandling. Om en sökande inte kan uppvisa pass är det ett problem både vid bedömningen av personens skyddsskäl och rent praktiskt mot bakgrund av gällande rätt. Här kan jämföras med vad som gäller för att ska kunna utfärda ett främlingspass. Om inte förutsättningar för att utfärda främlingspass föreligger, kan svårig- heter uppstå i relation till andra Schengenländer. Här ska dock understrykas att avsikten inte är att utesluta sökande som inte kan styrka sin identitet i egentlig mening. Inom ramen för den ordinarie asylprocessen i räcker det att göra sin identitet sannolik och samma svårigheter uppkommer vid vidarebosättning. I detta sammanhang ska också nämnas det s.k. transportörs- ansvaret. Enligt 9 kap. 3 § utlänningslagen ska en transportör kont- rollera att en utlänning, som transportören transporterar till direkt från en stat som inte omfattas av Schengenkonven- tionen, innehar pass och de tillstånd som krävs för resa in i landet. Enligt 9 kap. 3 a § ska en transportör, som luftvägen ska trans- portera passagerare till direkt från en stat som inte tillhör EU och inte heller har slutit avtal om samarbete enligt Schengen- konventionen med konventionsstaterna, på begäran av Polis- myndigheten överföra uppgifter om passagerarna så snart incheck- ningen avslutats. Det gäller bl.a. nummer på och typ av rese- handling som används, medborgarskap, fullständigt namn och födelsedatum.17 17 Paragrafen grundas på rådets direktiv /82/EG, som syftar till att förbättra gränskontrollerna och bekämpa olaglig invandring. Detta sker genom att transportörerna översänder förhandsuppgifter om passagerare till nationella myndigheter med ansvar för personkontrollen vid gränsen. Dessa ska därigenom få tillräcklig tid för en detaljerad och utförlig kontroll av varje passagerare. Förhandsinformationen ger ökade möjligheter att motverka organiserade smugglingsaktioner och att hindra, att människor utan skyddsbehov luras att till smugglare betala stora belopp för att sedan bli avvisade. Vidare ökar möjligheterna att tidigt identifiera eventuella terrorister och att avvärja nya terrordåd (se prop. 2005/06:129 s. 35). Uppgiftsskyldigheten enligt detta direktiv gäller endast fysiska eller juridiska personer som bedriver yrkesmässig persontrafik luftvägen. Den praktiska hanteringen underlättas avsevärt om sökanden har ett hemlandspass. För att möjliggöra även för personer utan pass att erhålla uppehållstillstånd, måste troligen införas en bestäm- melse i utlänningsförordningen om undantag från passkravet för dessa fall. Svenska myndigheter måste vara beredda att utfärda rese- handlingar (främlingspass) som godtas av transportörerna om även de som saknar pass ska kunna komma hit, precis som vid vidare- bosättning av kvotflyktingar. Vidare är det nödvändigt att utlän- ningen rent fysiskt besöker en utlandsmyndighet för att lämna bio- metri om ett uppehållskort ska kunna göras. Om det inte går att meddela ett tidsbegränsat uppehållstillstånd till någon som inte kan uppvisa pass, är det en betydande svaghet med tanke på att många skyddsbehövande har svårt att skaffa sig ett pass av olika skäl. Genom förordning (EG) nr 380/2008 om ändring av förordning (EG) nr 1030/2002 om en enhetlig utformning av uppehålls- tillstånd för medborgare i tredje land har införts regler om biometriska kännetecken i uppehållstillståndskort. Syftet med att införa biometriska kännetecken i bevis om uppehållstillstånd var att skapa en mer tillförlitlig koppling mellan innehavaren och till- ståndsbeviset. Detta ska i sin tur bidra till att skydda bevisen om uppehållstillstånd mot bedräglig användning och att förebygga och beivra olaglig invandring och bosättning (prop. 2010/11:123 s. 13). Enligt 9 kap. 8 a § utlänningslagen är en utlänning som ansöker om uppehållstillstånd skyldig att låta eller en utlandsmyndighet fotografera honom eller henne och ta hans eller hennes fingeravtryck. Skyldigheten att låta en myndighet ta finger- avtryck gäller inte om utlänningen är eller om det är fysiskt omöjligt för utlänningen att lämna fingeravtryck. En utlänning som har fått uppehålls- och arbetstillstånd i måste som huvudregel lämna de biometriska uppgifterna som ska infogas i kortet vid en utlandsmyndighet före inresan till . Det gäller även om personen t.ex. ansökt elektroniskt och tillståndsärendet som sådant inte i övrigt kräver ett personligt besök på en utlandsmyndighet. Om uppehållstillstånd beviljats den sökande produceras kortet i och skickas därefter med diplomatpost till utlandsmyndigheten. Det medför inte sällan att ytterligare en resa till utlandsmyndigheten kan krävas för att hämta ut kortet och att resan till först kan ske efter beslutet om uppehållstillstånd. I vissa fall kan dock den utlands- myndighet som tagit emot uppehållstillståndskortet skicka det vidare till den som har beviljats uppehållstillstånd eller till ett honorärkonsulat närmare hans eller hennes hemort.18 Ett fotografi (härmed avses ansiktsbild) och två fingeravtryck ska sparas i ett lagringsmedium i uppehållstillståndskortet.19 I detta sammanhang har påpekats att man borde överväga att föreslå att de biometriska uppgifterna som lämnas i den nu disku- terade ärendetypen ska bli föremål för lagring. I annat fall kan varken eller andra medlemsstater kontrollera personen. Om korten är läsbara för biometrisk utrustning i andra EU-länders gränskontroller, kan de konstatera att de har rätt person framför sig. En ansökan om den här typen av tillstånd bör föranleda en registrering i Eurodac. Det är uppenbart att kostnaderna ökar väldigt om alla sökande måste lämna biometri. Avsikten är dock att endast sökande med presumtiva bifallsbeslut ska kallas till att lämna biometri och för kontroll av sin identitet. Därefter kan ännu ett antal sökande falla ifrån (de kommer inte eller har ”fel” identitet), i vilket fall ytterligare sökande kan plockas ut tills man uppnått kvoten. Svenska myndigheters handläggning av utlänningsärenden regl- eras bl.a. i förvaltningslagen (1986:223), FL, där det finns regler om bl.a. partsinsyn. Om beslutsmyndigheten skulle vara tvungen att följa reglerna om kommunicering och partsinsyn även i ett sådant ärende som här diskuteras, skulle det innebära såväl praktiska problem som omfattande administration. FL är dock subsidiär, vilket innebär om att det om det i en annan lag eller förordning finns en bestämmelse som avviker från FL så ska den bestämmelsen gälla (3 § 1 FL). En sådan bestämmelse finns i 13 kap. 9 § utlän- ningslagen. Av denna följer att föreskrifterna om partsinsyn och kommuniceringsskyldighet i 17 § FL i ärenden om bl.a. tids- begränsat uppehållstillstånd endast gäller när utlänningen är bosatt eller annars vistas i . Om den sökande i ett sådant ärende varken är bosatt eller vistas i finns det följaktligen inte någon – enligt gällande nationell lagstiftning – rättighet för honom eller henne att underrättas om de uppgifter som tillförs ärendet eller yttra sig innan ärendet avgörs.20 18SOU 2016:36 s. 88. 19Det är sålunda inte tillräckligt att sökanden tillhandahåller ett eget fotografi. 20SOU 2016:36 s. 141. Enligt formuleringen i den tänkta lagtexten ska utlänningen åberopa sådana omständigheter som kan antas utgöra grund för uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 1 § utlänningslagen om en sådan prövning skulle göras i . Beviskravet kan tyckas lågt ställt, men formuleringen är densamma som i 12 kap. 19 § utlän- ningslagen. Uttrycket innebär att det inte ska vara fråga om en mer eller mindre avlägsen möjlighet att personen har rätt till asyl. Det som avses är att asylskäl ska kunna bedömas föreligga i det enskilda fallet, jfr vad som anges i författningskommentaren till 12 kap. 19 § utlänningslagen (se prop. 2004/05:170 s. 300). Andra bestämmelser i 5 kap. utlänningslagen om när uppehållstillstånd får meddelas anger inget särskilt beviskrav. Kraven på utredning preciseras dock i dessa fall genom prejudikatbildning i och med att besluten får överklagas. Beviskraven i olika avseenden kan också sägas framgå av andra bestämmelser (såsom i 4 kap. 1 och 2 §§ utlänningslagen). När det gäller vilken bevisning som måste presteras kan följande sägas. I normalfallet kommer det att räcka med att göra sannolikt från vilket land man kommer, vilket även av andra skäl i praktiken troligen innebär uppvisande av pass. Det kan sägas vara en svaghet i förslaget att den sökandes nationalitet av uppenbara skäl kommer att vara av avgörande betydelse om prövningen i detta skede ska kunna hållas på den summariska nivå som det är tänkt. Den helt avgörande vikt som skulle fästas vid skriftlig bevisning skulle dessutom kunna medföra ökad risk för förfalskade dokument. Om utredningen ger vid handen att det i det enskilda fallet borde finnas möjligheter till internflykt eller föreligger s.k. exklusionsgrunder21, är inte beviskravet uppfyllt eftersom sådana omständigheter kan förhindra att uppehållstillstånd meddelas med stöd av 5 kap. 1 § utlänningslagen. Det är viktigt att en ordentlig bedömning görs av om en person som verkar kunna få bifall på sin ansökan kan antas utgöra ett hot mot allmän ordning och säkerhet, både av säkerhetsskäl och för att det inte ska framstå internationellt 21 Exempelvis gäller enligt 4 kap. 2 b § att en utlänning är utesluten från att anses som flykting om det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon har gjort sig skyldig till brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, ett grovt icke-politiskt brott utanför innan han eller hon kom hit, eller gärningar som strider mot FN:s syften och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i FN:s stadga. som om inte tar säkerhetsfrågorna på allvar. Återigen behöver inte utredning av alla ansökningar äga rum utan bara i förväntade bifallsärenden upp till kvoten. Om en person förefaller kunna utgöra ett hot mot allmän säkerhet bör man kunna lägga det ärendet åt sidan tills vidare (se vidare nedan om handläggningen av avslagsbeslut) och titta på andra ansökningar i stället. I praktiken är det inte ovanligt att förvaltningsmyndigheter försöker dela upp ärenden i kategorier och ”snabbspår”, i synnerhet bifallsbeslut. Möjligheten att lägga ut förvaltningsuppgifter externt Utlandsmyndigheterna är i allmänhet inte lokalmässigt eller personellt utrustade för ett stort antal sökande. Omvärldsfaktorer gör dessutom att behoven förändras . Det är kostsamt för utrikesförvaltningen att möta dessa fluktuationer och ibland är det inte ens möjligt (t.ex. lokalerna kan utgöra en begränsning). Med stöd av viseringskodexen kan externa tjänsteleverantörer ges i uppgift att bl.a. ta emot ansökningar och ta upp biometri, men däremot inte att fatta beslut. För enskilda kan en s.k. utläggning (outsourcing) av vissa förvaltningsuppgifter i ärenden om uppe- hållstillstånd innebära en ökad service- och tillgänglighetsnivå, t.ex. generösare öppettider, välbelägna lokaler, en annan geografisk spridning och kortare väntetider. Färre besök bidrar också till en bättre säkerhet för personal och andra på utlandsmyndigheten. Våra nordiska grannländer använder sig redan av externa tjänste- leverantörer även i ärenden om uppehålls- och arbetstillstånd.22 I har en statlig utredning, den s.k. Tjänsteleverantörsutred- ningen, undersökt om inte även borde kunna göra på det sättet (SOU 2016:36). Utmärkande för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut, gynnande eller missgynnande, eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna.23 Att fatta beslut om uppehållstillstånd är uppen- bart en form av myndighetsutövning, vilket inte får överlämnas till 22Se kap. 10 i SOU 2016:36. 23Se förarbetena till regeringsformen (prop. 1973:290) och förarbetena till den äldre förvalt- ningslagen (prop. Jfr vad som anges om begreppet i förarbetena till den nu gäll- ande förvaltningslagen (prop. 1985/86:80). t.ex. ett bolag utan stöd i lag (12 kap. 4 § regeringsformen, RF). Huruvida myndighetsutövning kan avgränsas till enbart själva beslutsfattandet eller om handläggningen i ett ärende som inne- fattar myndighetsutövning också ska anses utgöra en del av myndighetsutövningen framgår inte av förarbetena till RF eller av juridisk doktrin. JO har emellertid i ett beslut (se JO 2001/02 s.250) – som rörde anlitande av privata rättssubjekt som utredare inom – tagit ställning i denna fråga. I sitt beslut slog JO fast att bestämmelsen som återfinns i 12 kap. 4 § andra stycket RF inte kan ges annan innebörd än att stadgandet tar sikte på hela handläggningen av ett ärende och att beredningen av och beslutet i ärendet således i princip måste anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Enligt JO innebär detta att om en förvaltningsuppgift innefattar myndighetsutövning hos en myndighet kan myndigheten inte lägga ut handläggningen av uppgifter till ett privaträttsligt subjekt utan lagstöd. Mot bakgrund av att det i det aktuella ärendet saknades ett sådant lagstöd konstaterade JO att det därför inte heller var möjligt för en kommun att överlämna ett sådant utredningsuppdrag som var aktuellt till ett bolag eller ett annat privaträttsligt subjekt, alldeles oavsett om kommunen behöll huvudansvaret för att upp- giften utförs eller inte. JO har i senare beslut vidhållit ovanstående ställningstagande, bl.a. i ett beslut (JO 2010/11 s. 288) som rörde en ambassad som hade låtit ett privat serviceföretag ta emot, kontrollera och vidarebefordra viseringsansökningar. I beslutet konstaterade JO att beslutsfattandet i viseringsärenden är myndig- hetsutövning. Den handläggning som i det aktuella fallet hade skett hos serviceföretaget hade föregått ambassadens viseringsbeslut och bl.a. syftat till att få fram ett komplett beslutsunderlag. Handlägg- ningen hade vidare inneburit att ingivna handlingar granskats och att kompletteringar begärts från den enskilde. Den handläggning som skett hos serviceföretaget hade således inte inskränkt sig till att besvara allmänna frågor, lämna upplysningar per telefon och tillhandahålla blanketter m.m. JO gjorde därför bedömningen att serviceföretagets åtgärder fick anses innefatta myndighetsutövning. Eftersom förfarandet saknade författningsstöd, konstaterade JO att förfarandet var rättsstridigt. sammanfattande bedömning är följande. En ordning som tillåter en utläggning av vissa förvalt- ningsuppgifter i ärenden om uppehålls- och arbetstillstånd till en extern tjänsteleverantör kräver lagstöd. Det finns inte några sådana bestämmelser. Eftersom de företag som kan bli aktuella vid en utläggning av förvaltningsuppgifter i ärenden om uppehålls- och arbetstillstånd är utländska utgår utredningen ifrån att en lag som möjliggör en utläggning av uppgifter i ärenden om uppehålls- och arbetstillstånd måste antas av med kvalifi- cerad majoritet eller i den ordning som gäller för stiftande av grundlag. Utredningens förslag innebär att de grundläggande prin- ciperna för en utläggning av uppgifter i ärenden om uppehålls- och arbetstillstånd regleras i utlänningslagen, varvid det även slås fast vilka uppgifter som inte får läggas ut. De uppgifter som utred- ningen bedömt inte bör läggas ut på en extern tjänsteleverantör är dels att utreda ärenden, dels att fatta beslut i ärenden. De närmare förutsättningarna för en utläggning av verksamheten är av detalj- karaktär och ska enligt utredningens förslag tas in i en förordning som närmare reglerar utläggningen. Av förordningen framgår det vilka uppgifter som kan läggas ut på en tjänsteleverantör. Bland de uppgifter som ska kunna läggas ut nämns att kontrollera sökandes identitet och att ta och överföra de biometriska kännetecken som krävs i ärendet. Om en sådan utläggning är lämplig eller inte i det enskilda fallet får avgöras efter en avvägning utifrån omständig- heter som t.ex. ansökningsvolymer, fluktuationer i antalet sökande, lokala och geografiska förutsättningar och olika säkerhetsaspekter (se s. 18 f.). Hur man ser på risken för korruption i ett visst land bör utgöra en viktig faktor när myndigheterna överväger att lägga ut vissa arbetsuppgifter på en extern tjänsteleverantör och skulle kunna leda till att man avstår från detta i vissa länder (s. 148). Av betänkandet framgår att varken offentlighetsprincipen eller sekretesslagstiftningen är tillämplig vid utläggning till extern tjänsteleverantör, eftersom tjänsteleverantören är ett privaträttsligt subjekt. För att åstadkomma sekretess måste man avtala om tystnadsplikt för personalen på företaget. Något straffrättsligt ansvar för den som bryter mot tystnadsplikten finns dock inte. Förslaget har remissbehandlats varvid flera remissinstanser framfört kritik. Sålunda har Datainspektionen (DI) inte kunnat tillstyrka förslaget eftersom ”det saknas en integritetsanalys för den personuppgiftsbehandling som blir aktuell vid en utläggning”.24 Det ifrågasätts om det finns rättsligt stöd för att låta en extern tjänsteleverantör hantera personuppgifter som kan vara sekretess- belagda, t.ex. uppgifter om hälsa, etnisk bakgrund, sexuell läggning och biometriska uppgifter. DI hänvisade bl.a. till att JO riktat allvarlig kritik mot att en vårdgivare25 träffat avtal som innebar att patientuppgifter lämnas ut för journalföring av ett företag. Läkar- sekreterarna i det fallet hade bara avtalsreglerad tystnadsplikt. I det här sammanhanget bör noteras att Tjänsteleverantörs- utredningen av naturliga skäl inte undersökt förutsättningarna för ”outsourcing” av handläggningen i asylärenden. Man kan fundera över om inte omsorgen om de asylsökandes säkerhet talar emot att lägga ut uppgifter på utländska företag. Som framgått ovan gäller inte den svenska sekretesslagstiftningen vid en utläggning till ett privaträttsligt subjekt. Innan en myndighet lägger ut vissa uppgifter på en privat utförare måste myndigheten bl.a. noga överväga de säkerhetsrisker som en sådan utläggning kan innebära. Vid en utläggning till ett utländskt företag måste beaktas att svensk sekretesslagstiftning inte gäller utomlands och att möjligheterna till en fullgod säkerhetsprövning av företagets personal är begränsade. Även möjligheterna till tillsyn och kontroller begränsas. Betänkandet bereds i . Även om förslaget genomförs, kan det komma att dröja. Till detta kommer tveksamheten när det gäller säkerheten för just asyl- sökande och det faktum att deras personuppgifter regelmässigt får anses känsliga. Utgångspunkten är därför att utlandsmyndigheterna själva skulle behöva bistå när det gäller att kontrollera sökandenas identitet och ta upp biometriska känne- tecken. Handläggningen av dylika ärenden bör inte läggas ut. Det är rimligt att den sökande själv bekostar resan till , liksom vid familjeåterförening. Kostnaden för en reguljär flygbiljett kan jämföras med vad det kostar att betala en flyktingsmugglare. 24Datainspektionens diarienummer 932-2016 (yttrande ). 25JO:s dnr 3032-2011. Det finns en risk för att personer som precis anlänt hit inte förstår vikten av att genast kontakta svenska myndigheter och ge in sin asylansökan. Rent praktiskt vore det ändamålsenligt om personal (som finns på ) kunde möta de inresande på flygplatsen för att slussa dem vidare till registrering av asylansökan och även i övrigt hjälpa dem till rätta vid ankomsten till . I det här sammanhanget ska framhållas att det finns en teoretisk risk för avhopp vid transitering om inte alla kommer med direktflyg till . Många kan tänkas välja de billigare alter- nativen med mellanlandningar i övriga Europa.26 Noteras bör att en sådan person skulle överföras till om denne sökte asyl i ett annat EU-land, i enlighet med Dublinförordningen. Så fort personen anlänt till förutsätts denne söka asyl, eftersom detta är själva grunden för meddelat uppehållstillstånd. Enligt 7 kap. 1 § utlänningslagen får uppehållstillstånd återkallas för en utlänning som medvetet har lämnat oriktiga uppgifter eller med- vetet har förtigit omständigheter, som varit av betydelse för att få tillståndet. Det förefaller inte sannolikt, men om det skulle inträffa att personen inte vill söka asyl efter ankomsten till , före- ligger således grund för återkallelse av uppehållstillståndet och personen ska avvisas. Den som har ett uppehållstillstånd kan dock inte beviljas ännu ett uppehållstillstånd (men ansöka om status som flykting eller alternativt skyddsbehövande). Vidare gäller att personer med ett giltigt uppehållstillstånd inte kan erhålla bistånd enligt (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA). Det finns således goda skäl för att föreskriva att det tidsbegränsade uppehållstill- ståndet ska upphöra att gälla senast i samband med att personen söker asyl. Ett sätt att åstadkomma detta skulle kunna vara att i det tidsbegränsade uppehållstillståndet föreskriva att uppehållstill- ståndet gäller till ett visst angivet datum, dock längst till och med den tidpunkt då personen söker asyl, dvs. en sorts förfalloklausul. 26 Personer som fått någon form av inresetillstånd till kan resa runt inom Schengen- området under i vart fall (jfr artikel 6 i kodexen om Schengengränserna). Problemet kan kanske motverkas med hjälp av särskilda märken för denna typ av uppehållstillstånd i uppehållstillståndskortet, som signalerar till andra länders flygplatspersonal att personen inte bör få avvika på vägen. Noteras bör att en sådan person skulle överföras till om denne sökte asyl i ett annat EU-land, i enlighet med Dublin- förordningen. En annan variant är att återkallar uppehållstill- ståndet i samband med att personen söker asyl. Detta skulle för- hoppningsvis kunna ske förhållandevis enkelt när det sker i samför- stånd med den enskilde.