sou · H5B321d2 · 2017-03-31 00:00:00 — Den enskilde ska genom biståndet tillförsäkras en skälig lev- nadsnivå och biståndet ska utformas så att det stärker den enskildes möjligheter att leva ett självständigt liv (4 kap. 1 § sista stycket SoL). I 5 kap. 4 § första stycket SoL finns den nationella värde- grunden för äldreomsorgen. Där anges att omsorg om äldre ska inriktas på att äldre personer får leva ett värdigt liv och känna välbefinnande. I förarbetena framgår att ett av skälen till bestämmelsen var rapporter som visade att äldre personer inte ges tillräckligt utrymme att vara delaktiga i planeringen av de insatser som beviljats.47 Värdegrunden omfattar såväl handläggning av ärenden som ut- förande av insatser. Vidare följer det av 5 kap. 5 § SoL att äldre personer ska kunna välja hur stöd, hjälp och service ges. Kommunens ansvar för särskilt boende framgår av 5 kap. 5 § första stycket SoL, medan ansvaret för hemtjänst och dagverksam- het följer av 3 kap. 8 § SoL. I 2 kap. 3 § socialtjänstförordningen (2001:937), SoF, finns olika krav på särskilda boendeformer. I förordningsmotivet48 anges bland annat följande. Förordningen reglerar inte på vilket sätt personal kan uppmärksamma att en boende har behov av hjälp och därför kan den som bedriver ett särskilt boende själv bedöma på vilket sätt tekniskt stöd kan vara lämpligt. Det är viktigt att tekniskt stöd används på ett sådant sätt att det inte är till nackdel för den enskilde. 47Proposition 2009/10:116, Värdigt liv i äldreomsorgen, s. 20. I 11 kapitlet i socialtjänstlagen finns handläggningsregler där det bland annat framgår att det finns en dokumentationsskyldighet för såväl handläggning av ärenden som genomförande av insatser. När det gäller välfärdsteknik är det viktigt att det alltid finns ett tydligt förhållningssätt och rutiner som stöd för avgörande om vad som kan begäras som bistånd och vad som utgör en del av verk- ställigheten. En annan viktig fråga är hur det bäst säkerställs att den äldre personen får ett verkligt inflytande på frågan om användning av viss välfärdsteknik oavsett om den utgör bistånd eller en del i verk- ställigheten av biståndsbeslutet. Även om välfärdstekniken används som en del i utförandet, ska det när så krävs alltid göras över- vägande utifrån individuella förutsättningar och den enskildes vilja. Vidare behöver det finnas stöd för när frågan om användande av viss välfärdsteknik vid genomförande av en insats bör hanteras i samband med biståndshandläggningen av insatsen eller exempelvis genom användande av hälso- och sjukvårdens kompetens på det särskilda boendet eller i hemsjukvården. Det finns osäkerhet avseende många av dessa frågor trots det stöd som har lämnat. Enligt 2 kap. 5 § SoL kan socialnämnden träffa avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter inom . Detta kan ytterligare aktualisera behov av att har tydliga rutiner för vad som behöver klargöras beträffande den äldre personens inställning till välfärdsteknik redan i samband med biståndshand- läggningen. Av 18 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, framgår att kommunen ansvarar för hälso- och sjukvård upp till och med sjuk- sköterskenivå i särskilt boende och dagverksamhet samt att kom- munerna även kan erbjuda hemsjukvård. (Regeringen överlämnade en proposition med förslag till en ny hälso- och sjukvårdslag till riksdagen.49 beslutade om den nya 49 Proposition 2016/17:43 En ny hälso- och sjukvårdslag. hälso- och sjukvårdslagen och den träder i kraft den 1 april 2017.50) I 2 § första stycket HSL anges som övergripande mål för hälso- och sjukvården, en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Enligt andra stycket samma paragraf ska vården ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Enligt 1 kap. 1 § patientlagen (2014:821), PL syftar lagen till att stärka och tydliggöra patientens ställning samt att främja pati- entens integritet, självbestämmande och delaktighet. Lagen ska också stödja patientens möjligheter att medverka och vara med- skapande i sin vårdprocess. Patienten ska, enligt 3 kap. 1 § PL, få information om bland an- nat sitt hälsotillstånd, de metoder som finns för undersökning, vård och behandling, de hjälpmedel som finns för personer med funk- tionsnedsättning och metoder för att förebygga sjukdom eller skada. Informationen ska, enligt 3 kap. 6 § PL, anpassas till motta- garens ålder, mognad, erfarenhet, språkliga bakgrund och andra individuella förutsättningar. Med ”andra individuella förutsätt- ningar” avses t.ex. funktionsnedsättning, utbildning, könsidentitet, religion och andra omständigheter som kan påverka hur informa- tionen bör ges. Mottagarens önskan att avstå från information ska dock respekteras. Enligt 3 kap. 7 § PL ska den som ger informationen så långt som möjligt försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen. Informationen ska lämnas skriftligt om det behövs med hänsyn till mottagarens indi- viduella förutsättningar eller om hen ber om det. Den som lämnar informationen måste, enligt förarbetena, hjälpa mottagaren att värdera informationen, ge aktiv vägledning och för- säkra sig om att patienten har ett tillräckligt underlag för att kunna utöva delaktighet och självbestämmande. I detta ingår att så långt 2016/17:SoU5 En ny hälso- och sjukvårdslag, rskr. 2016/17:141. som möjligt försäkra sig om att mottagaren har förstått innehållet i och betydelsen av den lämnade informationen.51 Hälso- och sjukvården ska, enligt 5 kap. 1 § PL så långt som möjligt utformas och genomföras i samråd med patienten. I para- grafen tydliggörs att ett minimikrav för patientmedverkan är att det både finns en viljeyttring angiven och att patienten utifrån sina individuella förutsättningar, ska kunna medverka praktiskt. I 4 kap. 2 §, PL, anges att hälso- och sjukvård inte får ges utan pati- entens samtycke, om inte annat följer av lag. Innan samtycke in- hämtas ska patienten få information enligt 3 kap. 1 och 2 §§ PL. Detta samtycke till hälso- och sjukvård kan komma till uttryck muntligt eller skriftligt eller genom patientens handlande, s.k. kon- kludent eller tyst samtycke. Enligt förarbetena kan detta exempel- vis ske genom att patienten visar genom sitt agerande att han eller hon samtycker till en åtgärd, genom att exempelvis underlätta vid blodprovstagning.52 I bestämmelsen anges även att patienten när som helst kan ta tillbaka sitt samtycke. Undantag i patientlagen från krav på samtycke För att patienten ska få den hälso- och sjukvård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa finns i 4 kap. 4 § PL ett undantag från huvudregeln om krav på samtycke i 4 kap. 2 §, som innebär att hälso- och sjukvårdspersonal i en akut nödsituation med stöd av paragrafen kan ge hälso- och sjukvård till en patient, som inte är i stånd att samtycka till vården. Det är bara sådan vård som behövs för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar patientens liv eller hälsa som får ges utan pati- entens samtycke. Det ska således vara fråga om sådan nödvändig Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstagande till vård, omsorg och forskning. 52Proposition 2013/14:106. vård som inte kan anstå tills en patient eventuellt själv kan ta ställ- ning.53 Denna bestämmelse gäller enbart i situationer där det handlar om att rädda patientens liv eller i övrigt för att undvika svåra kon- sekvenser för hens hälsa, då exempelvis patienten är medvetslös. Bestämmelsen ska därför inte tillämpas för att t.ex. fortlöpande kunna bereda en person som är varaktigt beslutsoförmögen hälso- och sjukvård, som inte är av akut karaktär. Bestämmelsen är där- emot tillämplig när en person som mer varaktigt får anses sakna beslutsförmåga befinner sig i en nödsituation.54 När det gäller behov av att fortlöpande kunna bereda en person som är varaktigt beslutsoförmögen hälso- och sjukvård som inte är av akut karaktär hänvisas i förarbetena till den allmänna nöd- bestämmelsen i 24 kap. 4 § . Enligt denna bestämmelse utgör en gärning som någon begår i nöd brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. Jag vill dock i detta sammanhang hänvisa till vad som i betänkandet Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning55 (SOU 2015:80) uttrycks om detta enligt följande: Nödbestämmelsen behandlar frågan om frihet från straffrättsligt an- svar men har kommit att tillämpas analogt också i fråga om ansvar en- ligt lagstiftningen på hälso- och sjukvårdens område och skadestånds- rättsligt ansvar. Den ska endast tillämpas i undantagsfall och den har inte tillkommit för att regelmässigt användas som grund för rättsenligt handlande inom hälso- och sjukvården. Vårdåtgärder torde inte kunna vidtas under åberopande av någon slags fortlö- pande nöd. Denna begränsning är särskilt betydelsefull just när det gäller vården av personer som varaktigt saknar förmåga att fatta egna beslut. Vidare kan en restriktiv tolkning av nödregeln anses motiverad i de fall det är fråga om begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF.56 53Proposition 2013/14:106. Patientlag, s. 57. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. 56Regeringsformen (1974:152). I betänkandet av Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning finns en utförlig redogörelse för vad som utgör tvång och betydande intrång i den personliga integriteten enligt 2 kap. 6 § regeringsformen (1974:152), RF.57 Enligt denna bestämmelse är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation, hus- rannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Vidare är var och en gentemot det allmänna skyddad mot bety- dande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan sam- tycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får, en- ligt förarbetena, bedömas med utgångspunkt från vad som enligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Både åtgärdens omfatt- ning och arten av det intrång åtgärden innebär ska beaktas vid be- dömningen av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ”betydande intrång”. Åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan också ha betydelse vid bedömningen. Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifter- nas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.58 Frågan om i vilken utsträckning välfärdsteknik kan användas i vård och omsorg av personer med nedsatt beslutsförmåga, har tagits upp av i sitt delbetänkande59, som bland annat konstaterar följande: Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. 58Proposition 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 250 f. Hur står det till med den personliga integriteten? En kartläggning av . Många av de tjänster som personer med avsaknad av beslutsförmåga har behov av kan inte ges med uttryckligt och tydligt lagstöd i lagstiftningen på omsorgens område. Lagstiftningen på omsorgens område tillhandahåller alltså inte verktyg för att tillgodose att dessa personer ges insatser på lika villkor som andra. Utredningen om hjälp vid ställningstagande till vård, omsorg och forskning har lämnat för- slag till lagstiftning som gör det möjligt att utse företrädare för perso- ner som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frå- gor som gäller deras hälso- och sjukvård och omsorg. Användning av olika digitala och tekniska lösningar i såsom kameraövervakning, GPS-sändare och sensorer m.m. innefattar hantering av mycket nära och känsliga uppgifter om enskilda personer med stort hjälpbehov. berör stora delar av befolkningen. Äldre personer behöver ofta någon form av hjälp och stöd från social- tjänsten. Det finns oklarheter i lagstiftningen om på vilket sätt perso- ner med nedsatt beslutsförmåga kan erbjudas tjänster med hjälp av välfärdsteknik”.60 I betänkandet anses att det även finns risker för bristande infor- mationssäkerhet och bristande ansvarstagande för hur uppgifter hanteras. Kommitténs sammantagna bedömning är att det förelig- ger allvarliga risker för den personliga integriteten i samband med hantering av personuppgifter inom användning av välfärdsteknik. I betänkandet Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning (SOU 2015:85)61 lämnas förslag till en ny lag med bestämmelser om företrädare för vuxna och som inte har förmåga att i olika situationer själva ta ställning i frågor som gäller deras hälso- och sjukvård och omsorg. I lagförslaget görs undantag för åtgärder som innebär tvång samt åtgärder som innefattar betydande intrång i den personliga integriteten och innebär övervakning eller kartläggning av den en- skildes personliga förhållanden. Hur står det till med den personliga integriteten? En kartläggning av . s. 272 f. I betänkandet anses det även finnas risker för bristande informationssäkerhet och bristande ansvarstagande för hur uppgifter hanteras. Kommitténs sammantagna bedömning var att det föreligger allvarliga risker för den personliga integriteten i samband med hantering av personuppgifter inom användning av välfärdsteknik. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. I förslaget till författningskommentaren till detta undantag kon- stateras att det sker en snabb utveckling av välfärdsteknologi. Vi- dare anges att Åtgärder som visserligen begränsar rörelsefriheten men som är klart förenliga med personens bästa och som har till syfte att utgöra ett stöd för personen och aktivera eller annars hjälpa honom eller henne faller därför utanför tvångsbegreppet. Detsamma gäller vissa åtgärder fören- liga med personens bästa som har till syfte att skydda honom eller henne från t.ex. fall och andra skador. Om den enskilde på något sätt motsätter sig åtgärden är den, liksom vad gäller alla andra åtgärder, dock att betrakta som tvång och den kan då inte sättas in med stöd av ett samtycke från en företrädare enligt LSH.62 När det gäller undantaget för åtgärder som ges skydd genom 2 kap. 6 § andra stycket RF, om personen inte lämnar samtycke, anges bland annat att ”Hur den teknik som används är konstruerad torde t.ex. ha betydelse för om åtgärden ska anses utgöra ett betydande intrång eller inte. Begreppet ”kartläggning” i denna lagstiftnings kontext bör dock innefatta en begränsning till mer systematiska och strukturerade kontrollåtgärder.” I propositionen Framtidsfullmakter – en ny form av ställföreträ- darskap för vuxna lämnas förslag till framtidsfullmakter, som ger enskilda möjligheter att utse någon som kan ha hand om deras personliga och ekonomiska angelägenheter om de senare i livet inte själva kan det. Framtidsfullmakten blir giltig när den enskilde blir beslutsoförmögen. Fullmaktshavaren kan bland annat tillse att den enskilde får omsorg genom . I förslaget görs dock undantag så att bestämmelserna inte blir tillämpliga avseende hälso- och sjukvård.63 I doktrin och praxis framgår beträffande samtycke att det med nuvarande lagstiftning inte heller finns möjlighet för anhöriga och gode män eller andra att lämna samtycke till användning av in- tegritetskänslig välfärdsteknik vid utformning av insatser. I betänkandet Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstagande till vård, omsorg och forskning anges att det inte finns några regler som Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. LSH = betänkandets förslag om lag om stöd och hjälp till vuxna vid ställnings- taganden till hälso- och sjukvård och omsorg. 63Proposition 2016/17:30. Framtidsfullmakter – en ny form av ställföreträdarskap för vuxna. innehåller uttryckliga krav på samtycke eller krav gällande hur ett samtycke ska lämnas inom socialtjänstområdet. Utredaren anger att det därför torde finnas ett visst utrymme att använda olika former av s.k. presumerade, och i vissa fall hypotetiska, samtycken men det är oklart i vilka situationer och under vilka förutsätt- ningar.64 Detta betänkande har remitterats och bereds för närva- rande i . Det är riktigt att det för inte finns motsvarande bestämmelser om form för samtycke som finns i patientlagen avseende hälso- och sjukvården. Det innebär att det exempelvis i särskilda boenden finns olika tillämpningar för samtycke i en verk- samhet som styrs av såväl socialtjänstlagen som hälso- och sjuk- vårdslagen. Enligt min mening finns också oklarhet om vilket ut- rymme det faktiskt finns för hypotetiskt eller presumerat samtycke i . Det kan tilläggas att i en rapport och välfärdsteknik i kommunerna – Redovisning av nyckeltal för ut- veckling av e-hälsa och välfärdsteknik i kommunerna 2016 har angett bland annat följande: När det gäller juridiska överväganden konstaterade i samma rapport bland annat att verksamheter som styrs av social- tjänstlagen (2001:453), SoL, eller lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, ska bygga på respekt för den en- skildes självbestämmande och integritet. Detta innebär att frivillighet för den enskilde är utgångspunkten för alla insatser. Insatserna enligt dessa lagstiftningar kan sägas grunda sig på samtycke från den en- skilde. Det finns dock inte definierat i lagstiftningen eller i de förar- beten som denna grundas på vad som krävs för att ett samtycke ska vara giltigt eller vilka former av samtycken som kan accepteras i olika situationer. konstaterade vidare att det också fanns be- hov av att följa utvecklingen av de digitala välfärdstjänsterna och be- döma i vilken mån staten behöver anpassa det regelverk som gäller vården och omsorgen. Detta behov har funnits vad avser SoL, HSL m.fl. lagar och har blivit än viktigare i samband med att patientlagen (2014:821) trätt i kraft. Där finns visserligen uttryckliga regler om samtycke m.m. men det har ännu inte hunnit utvecklas någon praxis angående tillämpningen. 64 SOU 2015:80. Utredningen om beslutsoförmögna personers ställning i vård, omsorg och forskning. Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning. I samma rapport framgår att många kommuner efterfrågar stöd beträffande användande av bland annat kameratillsyn och GPS-larm samt att med anledning av detta har producerat en webb-utbildning på temat etik och välfärdsteknik.65 Med uttryckligt samtycke menas att den enskilde aktivt an- tingen skriftligen eller muntligen eller genom t.ex. en jakande nick ger sitt samtycke till viss åtgärd. Medan ett s.k. presumerat sam- tycke innebär att något förutsätts förenligt med den enskildes vilja utan att samtycket har kommit till uttryck. Vidare talas om hypo- tetiskt samtycke som en särskild form av presumerat samtycke. Med hypotetiskt samtycke avses att något samtycke inte föreligger rent faktiskt, men att den det gäller skulle ha samtyckt till åtgärden om hen hade haft möjlighet att ta ställning i frågan. Inspektionen för vård och omsorg () har i ett bedömnings- stöd skrivit följande beträffande personer med demenssjukdom eller demensliknande symtom: Personer som har demenssjukdom eller demensliknande symptom har alla en individuell problematik och således skiljer sig deras förmåga att lämna samtycke till olika tekniska lösningar åt. Förmågan kan också variera för den enskilde individen från dag till dag. Detta betyder att verksamheten alltid måste arbeta systematiskt för att göra den enskilde delaktig utifrån dennes förmåga och ständigt överväga om ett sam- tycke kan anses föreligga. Det är dock inte ovanligt att dessa personer saknar kognitiv förmåga att förstå utformning och funktion av olika typer av tekniska lös- ningar. Det är inte heller ovanligt att dessa personer saknar förmåga att ge uttryck för sin inställning. Detta medför att det enda samtycke som kan bli aktuellt är ett hypotetiskt samtycke.66 anser att ett sådant samtycke kan godtas för vissa tekniska lösningar under vissa begränsade förutsättningar. Enligt min mening behöver denna fråga utredas vidare. E-hälsa och välfärdsteknik i kommunerna. Redovisning av nyckeltal för utveckling av e-hälsa och välfärdsteknik i kommunerna 2016. 66Inspektionen för vård och omsorg. Tekniska lösningar vid särskilt boende för äldre. : Inspektionen för vård och omsorg , s. 4 f. När det gäller kameraövervakning finns särskilda bestämmelser i kameraövervakningslagen (2013:460). Denna lag gäller som huvud- regel kameraövervakning med TV-kameror, eller därmed jämförbar utrustning, som är uppsatta så att de, utan att manövreras på platsen, kan användas för personövervakning samt behandling av bild- och ljudmaterial som tagits upp vid sådan övervakning. Vidare finns i kameraövervakningslagen särskilda regler om bl.a. säkerhet för ljud- och bildmaterial, vidarebehandling, förbud mot överföring av visst material till tredjeland, tystnadsplikt och utlämnande av uppgifter samt skadestånds- och straffansvar i vissa fall. Slutligen finns bestämmelser som reglerar hur länge ljud- och bildmaterial från kameraövervakning får bevaras. Kameraövervakningslagen är tillämplig i särskilda boenden samt vid kommunens tillsyn i den äldre personens hem i samband med hemtjänst. Kameraövervakning av plats dit allmänheten inte har tillträde För platser dit allmänheten inte har tillträde krävs varken tillstånd eller anmälan för kameraövervakning, men dessa platser omfattas enligt 22 § kameraövervakningslagen som huvudregel av krav på att den som ska övervakas ska ha samtyckt till övervakningen. Sam- tycket ska vara informerat och uttryckligt och den övervakade har rätt att när som helst återkalla sitt samtycke. Beträffande detta samtycke uttalar att det ska vara en fri- villig, särskild och otvetydig viljeyttring från den enskilde och för- utsätter att den som ska övervakas fått information och fullt ut förstår innebörden av samtycket. Att ett samtycke ska vara frivilligt innebär att den som ska samtycka upplever att hen har ett fritt val. När det gäller att den enskilde ska uppleva att samtycke till kameratillsyn är frivilligt menar jag att detta ställer särskilt stora krav på den som inhämtar samtycket, exempelvis i samband med inflyttning till särskilda boenden som har utformats med kamera- tillsyn. Det torde kunna finnas viss risk att den enskilde kan känna det svårt att neka samtycke till kameratillsyn, om nekandet fram- står som en extra belastning för verksamheten. Från huvudregeln om att det ska finnas samtycke till kamera- övervakning finns det i 23 § kameraövervakningslagen ett undan- tag. Det innebär att kameraövervakning av en plats dit allmänheten inte har tillträde får bedrivas om övervakningen behövs för att före- bygga, avslöja eller utreda brott, förhindra olyckor eller andra be- rättigade ändamål. Övervakningsintresset ska väga tyngre än den enskildes intresse av att inte bli övervakad (integritetsintresset). Enligt förarbetena ska denna proportionalitetsavvägning (kallad överviktsprincipen) göras i varje enskilt fall och varje kamera ska bedömas för sig.