sou · H5B327 · 2017-03-31 00:00:00 — har effekterna emellertid visat sig vara större än vad som kunde för- utses när beskattningen av näringsbetingade andelar slopades. Det beror på att fastigheter har ökat kraftigt i värde. Det låga ränteläget har spelat en avgörande roll för utvecklingen genom att det har blivit billigare att finansiera fastighetsköp som avkast- ningen på räntebärande, alternativa, tillgångar med relativt låg risk har minskat. En omständighet som bör lyftas fram i sammanhanget är att när skattefrihet för näringsbetingade andelar infördes, beskrevs pake- tering som en uppskjuten beskattning. Det framhölls att den skatte- kredit som uppstod vid den paketerade transaktionen skulle träffas av beskattning när fastigheten senare avyttrades externt. Verkligheten har dock blivit en annan. är det närmast fråga om en evig skatte- kredit, eftersom det gängse sättet att köpa och sälja fastigheter är att göra det i paketerad form. Om inte reglerna ändras kommer därför värdestegringar på fastigheter att undgå beskattning och den skatte- kredit som i teorin uppstår vid en paketerad transaktion kommer i praktiken att förvandlas till ett skattebortfall. Skattebortfallet mildras visserligen av att framtida värdeminskningsavdrag blir motsvarande lägre, men i nuvärdestermer blir det ändå fråga om stora belopp. Totalavkastningen på en fastighet inkluderar såväl den löpande avkastningen som en uppskattad avkastning från en framtida för- säljning. Den beräknas för varje potentiellt investeringsobjekt och storleken avgör om det blir någon fastighetsinvestering eller inte. Det är den sammanlagda totalavkastningen på ett fastighetsbolags fastighetsinvesteringar som avgör företagets förväntade vinster. I tas skatt ut på vinster i företagssektorn (bolagsskatt). Totalavkastningen borde således träffas av 22 procents bolagsskatt. Men när fastigheter köps och säljs i paketerad form träffas inte den avkastning som beror på värdestegring av bolagsskatt. Systemet med skattefria kapitalvinster på näringsbetingade andelar leder således till att en väsentlig del av avkastningen från fastighets- investeringar undgår beskattning. Det var inte avsikten när reglerna infördes. Bedömning: Fastighetsskatten är en fiskal skatt utan koppling till bolagsskatten och kan därför inte anses kompensera för det låga bolagsskatteuttaget från fastighetsbranschen. Det har inte i övrigt framkommit några avgörande skäl för att behålla möjligheten till skattefri avyttring av fastigheter i paketerad form. Det är således befogat att beskatta sådana, skattefria, transaktioner. Jag kan konstatera att fastighetskatten är huvudsakligen moti- verad av fiskala skäl. Den koppling till bostadspolitiken som fanns från början har helt upphört i och med att bostäder inte längre om- fattas av fastighetsskatt utan i stället betalar en fastig- hetsavgift. Inte heller de tankar som låg bakom fastighetsskatten vid skattereform motiverar fastighetsskatt för fastigheter som inte innehåller bostäder. Fastighetsskattens funktion är således att generera intäkter till staten utöver den normala inkomstbeskattningen. Fastighetsskatten kan därför inte anses kompensera, och i den meningen motivera, låga bolagsskattebetalningar om det inte finns andra skäl för en sådan ordning. Några sådana skäl har jag inte kunnat finna, utan fastighetsskatten förefaller vara avsedd att stå på egna ben och sakna koppling till vad som vid sidan av den ska tas ut i form av ett normalt bolagsskatteuttag. Om detta sammantaget leder till att fastighets- branschen, i egenskap av stora fastighetsägare, gör större skattebetal- ningar i förhållande till sin vinstnivå än andra branscher får detta med andra ord antas vara lagstiftarens avsikt. Det bör observeras att denna slutsats baserar sig på vad som av allt att döma har varit lagstiftarens avsikter med nuvarande reglering. Jag tar således inte ställning till huruvida detta är en bra ordning eller om relationen mellan fastig- hetsskatt och inkomstskatt borde vara utformad på annat sätt. Syftet med skattefria kapitalvinster på näringsbetingade andelar var i första hand att undvika kedjebeskattning i bolagssektorn. En vinst i ett dotterbolag skulle beskattas en gång i det bolaget och inte genom beskattning av andelarna, vars värde ökar när vinsterna ackumuleras i dotterbolaget. Det fanns även inter- nationella obalanser i skattesystemet som berodde på att andra länder hade avskaffat beskattningen av kapitalvinster på närings- betingade andelar. Det medförde att svenska koncerner strukture- rades så att kapitalvinster kunde realiseras i ett annat land utan be- skattning som kapitalförluster kunde realiseras i med avdragsrätt. Det finns alltså goda skäl till att systemet med skattefria kapitalvinster vid försäljningar av näringsbetingade andelar ser ut som det gör. Jag anser att reglerna för näringsbetingade andelar bör finnas kvar i det grundutförande regelverket har i dag.9 är det ett faktum att systemet med näringsbetingade andelar indirekt innebär att tillgångar kan överlåtas externt, utanför en koncern, utan beskattning. Sådana skattefria transaktioner har traditionellt varit förbehållna koncerninterna överlåtelser inom ramen för systemet med under- prisöverlåtelser. När tillgångar lämnar koncernen är huvudregeln att beskattning ska ske. Systemet med underprisöverlåtelser medger i och för sig att överlåtelse av hela verksamheten eller en verksamhetsgren kan ske även om koncernbidragsrätt saknas. Sannolikt genomförs sådana transaktioner bara inom s.k. oäkta koncerner eller motsvarande där det finns en ägargemenskap i grunden. Sammanfattningsvis anser jag att det är befogat att införa inkomst- beskattning av transaktioner med paketerade fastigheter. Avsikten är att fastighetsskatt ska tas ut vid sidan av normal bolagsskatt. De låga bolagsskattebetalningarna från bygg- och fastighetsbranschen, som åtminstone delvis härrör från skattefria försäljningar av paketerade fastigheter, kan därför inte kompenseras av att de betalar mer fastig- hetsskatt än andra branscher. Redan vid införande av systemet med skattefria kapitalvinster på näringsbetingade andelar sågs paketering av tillgångar i bolag som ett potentiellt problem, särskilt vad gäller fastigheter, och med facit i hand underskattades sannolikt den stats- finansiella betydelsen. Det har inte heller i övrigt framkommit några avgörande skäl för att behålla möjligheten till skattefria transaktioner med paketerade fastigheter. Det har i tidigare utredningar framförts att det är svårt att på ett effektivt sätt motverka paketerade transaktioner. Jag kan instämma i den bedömningen men anser att dessa svårigheter inte i sig motiverar att man avstår från att försöka åstadkomma en lagstiftning som leder till beskattning av paketerade transaktioner med fastigheter. I stället bör som utgångspunkt gälla att det lämnade förslaget måste utformas så att de övergripande principerna bakom lagstiftningen fortfarande gäller. Ett förslag för att motverka paketerade transaktioner bör därför 9 Enligt direktiven, Dir. 2015:62, s. 11, ska jag utgå från att detta system ska vara kvar. inte innebära kedjebeskattning i bolagssektorn, inte öppna för inter- nationell skatteplanering och inte utlösa beskattning vid koncern- interna transaktioner. 12 Val av modell Jag har i tidigare avsnitt gjort bedömningen att det är befogat att motverka de skattefördelar som sammanhänger med transaktioner med paketerade fastigheter. I detta avsnitt redovisas ett antal olika alternativ som alla kan användas för att lagtekniskt uppnå det angivna syftet, avsnitt 12.1. Därefter följer ett avsnitt (12.2) där jag resonerar om de olika alter- nativen och rangordnar dem efter lämplighet. 12.1Olika alternativ till lagstiftning för att motverka paketerade transaktioner I det följande redogörs för sex olika alternativ till lagstiftning för att motverka de skattemässiga fördelar som uppstår vid paketerade transaktioner av fastigheter. 12.1.1Innebörden är att fastigheter säljs Som tidigare nämnts (avsnitt 4.2.1) tog den utredning som lämnade förslag om slopande av kapitalvinstbeskattningen på näringsbeting- ade andelar upp frågan om paketering av tillgångar inför en före- stående försäljning. När det gällde lös egendom anförde utredningen att den bästa lösningen för att motverka avyttring i paketerad form var att införa ett villkor för att kapitalvinsten på andelarna skulle vara skattefri med innebörden att det inte får vara produkter som säljs. De stannade ändå vid att avstå från att föreslå ett sådant villkor. Avseende fastig- heter konstaterade utredningen att paketering får en större eko- nomisk betydelse på grund av de längre avskrivningstiderna. Utred- ningen förde ett resonemang kring reglerna om när andelar i ett fastighetsförvaltande bolag blir lager i byggnadsrörelse och att bygg- nadsarbeten i egen regi leder till uttagsbeskattning. Sedan hänvisade man till den kommande utredning som hade i uppgift att titta på be- skattningen av byggnadsföretag och menade att ändringar i reglerna fick anstå i väntan på den översynen. Enligt direktiven ska jag enbart behandla frågan om transaktioner med paketerade fastigheter. Det handlar således inte om generella regler som omfattar alla slags tillgångar. Ett villkor med innebörden att det inte får vara produkter som säljs är därför inte en framkomlig väg. Ett sådant villkor skulle emellertid kunna anpassas till att bara avse fastigheter. Om innebörden av en andelsavyttring är att det är fastig- heter som säljs skulle kapitalvinsten således inte bli skattefri. En sådan reglering skulle likna den som finns i , där andels- avyttringar inte är skattefria om det avyttrade företagets tillgångar till består av fast egendom. Vid utformningen av reglerna kan ledning dessutom hämtas från skalbolagsreglerna. De har ett motsvarande syfte i så motto att det också är ett regelsystem som innebär att en andelsavyttring ska be- skattas på ett visst sätt beroende på substansen i det avyttrade företaget. Flera svåra avgränsningar kommer emellertid att behöva göras, som till stor del är gemensamma för alla modeller som presenteras i detta avsnitt. Ställning måste tas till vad som ska avgöra om en försälj- ning ska ses som en vanlig bolagsförsäljning respektive primärt som en försäljning av fastigheter. Det bör även beaktas om det behövs regler som förhindrar att företaget tillfälligt tillförs andra tillgångar än fastigheter i syfte att undvika beskattning av kapitalvinsten. Det krävs sannolikt regler för att beräkna den kapitalvinst som ska tas upp vid indirekta avyttringar, dvs. när det företag som säljs direkt eller in- direkt äger ett företag som innehar fastigheter i tillräcklig grad. I sam- band med den bedömningen bör man även ta ställning till om sub- stansen i alla avyttrade företag ska få räknas ihop när man beräknar hur stor del som fastighetsinnehavet utgör. Ytterligare en fråga är hur motsvarande kapitalförluster ska hanteras. En annan omständighet med detta alternativ som är värd att nämna är att det kan bli fråga om en viss överbeskattning av fastig- hetsbranschen. Kapitalvinsten på andelarna i paketeringsbolaget kan härröra från andra tillgångar än fastigheter. Den s.k. fastighetsfållan återfinns i 25 kap. 12 § inkomstskattelagen (1999:1229), förkortad IL. Reglerna innebär i korthet att kapital- förluster på fastigheter bara får dras av mot kapitalvinster på fastig- heter. Sådana kapitalförluster får också dras av hos ett annat företag i samma koncern under vissa förutsättningar. Om kapitalförlusten inte kan utnyttjas får den rullas framåt till kommande beskattningsår. Undantag från fastighetsfållan gäller när den avyttrade fastigheten i betydande omfattning har använts i verk- samheten för produktions- eller kontorsändamål. Fållan infördes när beskattningen av näringsbetingade andelar slopades i syfte att hindra asymmetrier i systemet. Det befarades att företagen annars skulle välja att ha sina fastigheter i dotterbolag och avyttra andelarna i bolaget skattefritt när det uppkom en kapitalvinst men avyttra fastigheten direkt, med avdragsrätt för kapitalförlusten, när det förelåg en förlustposition. Enligt direktiven motverkar fastighetsfållan till viss del paketering av fastigheter.1 Om det finns en fållad kapitalförlust som motsvarar den beräknade kapitalvinsten vid en försäljning blir det ingen kapital- vinstbeskattning vid en direktförsäljning. Det kan finnas tillfällen när fastigheten inte paketeras i ett bolag inför försäljningen utan i stället avyttras direkt. Stämpelskatt utgår emellertid ändå. Vid samtal med aktörer på fastighetsmarknaden har det framkommit att det är relativt vanligt med direktavyttringar när det finns kvittningsbara kapital- förluster i fållan eller inrullade underskott . Det talar för att den tillkommande stämpelskatten vid en direktförsäljning kan uppvägas av ett högre anskaffningsvärde och därmed också ett högre underlag för värdeminskningsavdrag. I och med att fållan i viss mån motverkar försäljningar av pakete- rade fastigheter har jag undersökt om det är möjligt att mer effektivt motverka sådana försäljningar genom att ändra reglerna för fållan. Jag har dock inte kunnat finna någon framkomlig väg. 1 Se direktiven i bilaga 1, s. 5. 12.1.3Andelarna i paketeringsbolaget blir lagerandelar Ett alternativ för att motverka de skattemässiga fördelarna vid för- säljning av paketerade fastigheter kan vara att andelarna i paketerings- bolaget blir lagerandelar under vissa förutsättningar. På samma sätt som i fråga om alternativet som bygger på att innebörden av försälj- ningen är att det är fastigheter som säljs (avsnitt 12.1.1), behöver man i detta fall föra ett genomsynsresonemang som utgår från substansen i det avyttrade bolaget. Det som skiljer dessa båda alternativ åt är rätts- följden. I avsnitt 12.1.1 föreslås ett undantag från skattefriheten för näringsbetingade andelar medan rättsföljden i detta fall är att andelarna blir lager. Vinsten som uppstår vid andelsförsäljningen blir då skatte- pliktig. Vid utformningen av en sådan reglering är det nödvändigt att ta ställning till de omständigheter som anges i avsnitt 12.1.1. Mycket kommer att handla om vilka förutsättningar som ska krävas för att andelarna ska bli lager. En annan fråga som måste lösas är andelarna ska bli lager. Tidpunkten kan vara redan när fastigheten förs över till bolaget eller först vid avyttringstillfället. 12.1.4Avskattning av fastighet vid avyttring av andelar i företag I inkomstskattelagen finns det redan en modell som skulle kunna användas som utgångspunkt för att motverka de skattemässiga för- delarna vid försäljning av paketerade fastigheter. Lagstiftningen skulle kunna utformas med utgångspunkt i 25 a kap. 25 § IL, som syftar till att motverka avyttring av bostäder som paketerats i fåmansföretag. Den befintliga bestämmelsen innebär i korthet att en fastighet ska anses avyttrad och förvärvad för marknadsvärdet när aktierna i det bolag som äger fastigheten byter ägare. Bestämmelsen gäller bara när ett fåmansbolag avyttrar näringsbetingade andelar och bara när fastigheten är eller har varit bostad åt en delägare eller åt dennes närstående. Den borde dock kunna utsträckas till att gälla generellt, för samtliga fastigheter som ägs av bolag vars aktier är närings- betingade andelar. En sådan regel bör relativt effektivt kunna motverka de skatte- mässiga fördelarna med avyttring av fastigheter i paketerad form. Skatteeffekten i det avyttrade bolaget blir storleksmässigt densamma som om fastigheten hade avyttrats direkt till marknadsvärdet. Över tiden ökar inte det sammanlagda skatteuttaget eftersom det företag som äger fastigheten efter avskattningen får använda det avskattade marknadsvärdet som underlag för värdeminskningsavdrag. En fördel med en avskattning av de fastigheter som finns i pake- teringsbolaget är att det bara är kapitalvinsten på fastigheterna som beskattas. Det uppkommer således ingen överbeskattning i form av indirekt beskattning av de övriga tillgångar som eventuellt kan finnas i det avyttrade bolaget. Bestämmelsen kan göras generell för alla fastigheter eller bara vara tillämplig när en viss del av paketeringsbolagets tillgångar utgörs av fastigheter. I det sistnämnda fallet måste man ta ställning till de gräns- dragningsproblem som har beskrivits i de förslag som tar sikte på innebörden av försäljningen (avsnitt 12.1.1). 12.1.5Stämpelskatt på andelsavyttring i vissa fall Denna alternativa modell för att beskatta transaktioner med pakete- rade fastigheter bygger till viss del på de nederländska reglerna om stämpelskatt vid avyttring av aktier. Tanken är att i stället för att ändra i de inkomstskatterättsliga reglerna om underprisöverlåtelser eller kapitalvinst på näringsbetingade andelar, föreslå en stämpel- skatt vid överlåtelser av aktier i bolag med ett visst fastighetsinne- hav. Högre stämpelskatt ska då utgå jämfört med den som utgår vid direktavyttring av fastigheter, i syfte att kompensera för den uteblivna kapitalvinstbeskattningen. Det kan ses som en fördel att inte behöva ändra i reglerna för inkomstbeskattningen. finns det en del betänkligheter att överväga och frågetecken att räta ut. Såvitt framgår innebär EU:s direktiv om indirekta skatter på kapitalanskaffning2 inte något hinder mot att införa stämpelskatt på aktier och andelar i vissa fall. Tvärtom anges uttryckligen i arti- kel 6 att medlemsstaterna får ta ut avgifter för överlåtelse av värde- papper. Däremot finns det ett förbud mot stämpelskatt i samband med nyemission. En fråga blir då om skattskyldigheten vid av- 2 Rådets direktiv /7/EG av om indirekta skatter på kapital- anskaffning. yttring enkelt kan kringgås genom att genomföra en nyemission i stället. Sannolikt blir det svårt att åstadkomma en effektiv be- skattning som inte tar hänsyn till nyemissioner. Det går inte att an- vända sig av kriterier som gör övergång av det bestämmande in- flytandet till en beskattningsutlösande händelse. Det går inte heller att basera skatteuttaget på relationen mellan fastighetsvärdet i bolaget och antalet aktier. En ny stämpelskatt vid avyttring av aktier kräver dessutom att ställning tas till frågor om uppbörd och kontroll. Den nuvarande stämpelskatten hanteras av Lantmäteriet. En ny stämpelskatt på aktier kan emellertid inte utan vidare läggas under Lantmäteriets kontroll, även om skattens uttag skulle baseras på de underliggande fastig- hetsvärdena i det avyttrade företaget. I stället skulle det naturliga valet för en sådan uppgift vara . Lämpligheten i att ha stämpelskatten uppdelad på två myndigheter kan ifrågasättas och man måste enligt min uppfattning då överväga att föra över all han- tering av stämpelskatten på . 12.1.6Test av det huvudsakliga syftet med transaktionen Ett annat sätt att motverka de skattemässiga fördelarna med pake- terade transaktioner med fastigheter kan vara att införa en mer allmän principbaserad regel som tar sikte på syftet med transaktionen. En sådan bestämmelse kan utformas mer som en skatteflyktsregel med ett ganska vitt tillämpningsområde. Svensk skattelagstiftning inne- håller inte några direkta exempel på sådan lagstiftning annat än i lagen (1995:575) mot skatteflykt (i det följande kallad skatteflyktslagen). Ledning kan i stället hämtas från regelverk i andra länder, t.ex. Stor- , där sådana s.k. principal purpose tests är vanligare. Ett exempel på en motsvarande regel är artikel 6 i det överenskomna direktivet3 inom EU om åtgärder mot skatteplanering. Det är en generell anti-missbruksregel som ska gripa in när det inte finns någon specifik lagstiftning att luta sig mot, ungefär som i fråga om skatteflyktslagen. 3 Rådets direktiv (EU) 2016/1164 av om fastställande av regler mot skatte- flyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion. En generell regel för att motverka paketerade transaktioner som tar sikte på syftet med hela transaktionen blir nödvändigtvis relativt vagt utformad. Myndigheter och domstolar kommer i sin rätts- tillämpning att behöva fylla ut lagtexten. Sannolikt kommer det in- ledningsvis att råda ganska stor osäkerhet om hur tillämpningen ska gå till. Om möjligt bör den typen av lagstiftning undvikas. Om en vagt utformad generell regel är att föredra anser jag att det är bättre att skärpa möjligheterna att tillämpa den redan existe- rande skatteflyktslagen. Sådana förändringar av skatteflyktslagen ligger dock utanför mitt mandat enligt direktiven. 12.2Allmänna överväganden och rangordning av alternativen Bedömning: Modellen med avskattning av fastighet när andelarna i det företag som äger fastigheten avyttras är lämpligare än övriga alternativ. I detta avsnitt resonerar jag om lämpligheten och rangordnar de olika alternativen. Jag anser att två av alternativen – skärpning av fastighetsfållan samt stämpelskatt på aktieavyttringar – är sämre än de övriga fyra. Fastighetsfållan har den uppenbara nackdelen att det inte har gått att finna något konkret förslag som motverkar de skattemässiga fördelarna med paketerade transaktioner inom ramen för fållan. Eftersom det inte kommer att kunna uppnå det önskade resultatet måste det anses vara det minst lämpliga förslaget. Det finns även kraftiga betänkligheter mot att införa en ny stäm- pelskatt vid avyttring av aktier. Av EU-rättsliga skäl är medlems- staterna förhindrade att ta ut skatt vid nyemission, vilket kommer att kräva särregler i syfte att hindra kringgåenden genom nyemissioner. Det är svårt att se hur en sådan reglering skulle kunna utformas och vara effektiv. Därtill kommer det ovan beskrivna pro- blemet med handläggande myndighet. Min bedömning är därför att en ny stämpelskatt på aktier inte kommer att kunna bli en tillräckligt effektiv lösning på problemet med transaktioner med paketerade fastigheter. Detta förslag rangordnas därför sist bland de kvarvarande fem alternativen. Alternativet med en allmän regel som utgår från syftet med trans- aktionen placerar jag på fjärde plats bland alternativen. Ett test av det huvudsakliga syftet är en udda lagstiftningsteknik i svensk skatterätt och riskerar att få stark kritik för bristande förutsägbarhet och legitimitet. Om generella regler som motverkar oförutsedda skatte- fördelar är att föredra, är det ändå bättre att det sker inom ramen för den befintliga skatteflyktslagen. Återstår gör då tre alternativ: att skattefriheten uteblir när av- yttringen innebär att det är fastigheter som säljs, att andelarna i vissa fall blir lager samt att det sker en avskattning av fastigheter när an- delarna byter ägare. Om dessa tre alternativ kan följande sägas. De två förstnämnda alternativen är mycket lika varandra. Båda för- slagen bygger på att det ska hända något när substansen i ett företag ser ut på ett visst sätt. Rättsföljden skiljer sig emellertid åt. I förslaget om undantag från skattefriheten på näringsbetingade andelar blir kapitalvinsten skattepliktig under vissa förutsättningar. I det andra förslaget blir andelarna lager under vissa förutsättningar, vilket i för- längningen innebär att kapitalvinsten blir skattepliktig precis som i det första alternativet. I sin grundläggande utformning kan paralleller i båda fallen dras till skalbolagsreglerna. De innebär också att det görs ett undantag från skattefriheten på näringsbetingade andelar när sub- stansen i det avyttrade bolaget ser ut på ett visst sätt. Vid den närmare utformningen av reglerna kan ledning i dessa fall hämtas från skal- bolagsreglerna. En nackdel med att införa undantag från skattefriheten på närings- betingade andelar är dock att det kan bli svårt att i vissa fall beräkna en korrekt kapitalvinst. Eftersom det normalt är fråga om en skattefri tillgång saknas ofta uppgift om anskaffningsvärdet på aktierna. En möjlig lösning kan vara att beskatta hela ersättningen, precis som man gör vid skalbolagsbeskattningen. Det skulle emellertid leda till en överbeskattning av vinsten på fastigheten.