sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — 8.4Effektivitetsvinster med en reform I uppdraget ingår att bedöma om och i så fall på vilket sätt som en förändring i beslutsnivån medför effektivisering av den samman- lagda beslutsprocessen. Det ingår även att bedöma hur eventuella förslag till förändringar när det gäller utökad beslutanderätt kan förbättra förutsättningarna för väl fungerande konkurrens och höja effektiviteten i lagtillämpningsprocessen, dock utan att kraven på rättssäkerhet eftersätts.47 Rättssäkerhetsöverväganden har redo- gjorts för i kapitel 7 och det finns inte skäl att ytterligare behandla den frågan i följande avsnitt. Ingångsvärdet i en diskussion om myndighetsmodellen eller domstolsmodellen är att båda modellerna fungerar och finns före- trädda i olika länder inom EU och i andra delar av världen. I det följande är ambitionen att försöka lyfta fram vissa effektivitets- 47 Direktiv 2015:48 s. 13. En utökad beslutanderätt för faktorer som utredningen menar kan vara av betydelse vid en avvägning mellan de två modellerna. 8.4.2Vad menas med effektivitet? I departementspromemorian som föregick propositionen om ny Patent- och marknadsdomstol lyftes frågan om en utökad beslutanderätt för på nytt och man uttalade att i syfte att få till stånd en mer effektiv tillämpning (utredningens kursivering) av det konkurrensrättsliga regelverket fanns det anledning att kontinuerligt överväga hur tillsynen av marknaden kunde förbättras och en fråga i det sammanhanget var möjligheten för att fatta beslut i fler fall, till exempel avse- ende sanktioner vid överträdelser.48 I propositionen om de nya patent- och marknadsdomstolarna uttalade regeringen att domstolsprövningen på konkurrensrättens område ska leva upp till högt ställda krav på kvalitet och effektivitet (utredningens kursive- ring).49 Ett gemensamt mål för såväl den nya domstolsprövningen som för en reform innebärande utökad beslutanderätt för är alltså ökad effektivitet. Något som tydligt har framträtt under utredningens gång, och som gjorda redogörelse är exempel på, är att effektivitet är ett vanligt förekommande begrepp i utredningar och annat offentligt tryck. förefaller effektivitet, kanske särskilt i rättsliga beslutsprocesser, vara mycket svårt att egentligen mäta och utvärdera. Ett konsultföretag har för utredningens räkning dels genomfört en kvalitativ studie, vilken sammanfattningsvis har redogjorts för i avsnitt 8.3, dels analyserat bland annat frågan om en utökad beslutanderätt kan medföra en ökad effektivitet. Båda rapporterna finns bifogade utredningen (se bilaga 3 och 4) och nedan kommer delvis att anknytas till dessa. Därutöver diskuteras effektivitets- frågorna även i kapitel 10 om samhällsekonomiska konsekvens- analyser. 48Ds 2014:2 s. 208. 2015/16:57 s. 128 f. En utökad beslutanderätt för Effektivitet inom ramen för utredningen När man talar om effektivitet inom rättsväsendet, vilket utredningen ansluter sig till, är det ofta ett ”snabbt” beslutsfattande samt en hög träffsäkerhet som eftersträvas. Med detta menas normalt att tiden från det att ett mål eller ärende inkommer till dess att ett beslut fattas ska vara så kort som möjligt samt att besluten ska vara riktiga och inte följas av ändring i högre instans vid ett eventuellt överklagande. Detta är något som enligt utredningens mening även gör sig gällande i fråga om effektivitetskrav på vid en utökad beslutanderätt. För att verkets beslut ska vara korrekta måste de bland annat bygga på en gedigen ekonomisk analys som domstolarna i efterföljande led också har en förmåga att värdera och bedöma. Regeringen uttalade i propositionen om de nya patent- och marknadsdomstolarna att det inte är antalet domstolsinstanser i sig som avgör hur effektiv handläggningen är eller inom vilken tid ett slutligt avgörande kan nås. I stället är det framför allt utformningen av det processuella regelverket och att detta på ett ändamålsenligt sätt tillämpas av domstolarna och efterlevs av parterna som avgör snabbheten i förfarandet.50 Om ges utökad beslutanderätt innebär det att det första beslutet i ett ärende kan komma väsentligt tidigare jäm- fört med . Detta leder till att signalen till marknaden och dess aktörer om vilka villkor som gäller för att driva verksamhet kom- mer tidigare, vilket är särskilt betydelsefullt på digitala marknader med snabba variationer av affärsmodeller och liknande. Tar besluts- processen kan den marknad utredningen avser i vissa fall mer eller mindre ha avvecklats eller konkurrenter ha lämnat marknaden när det första beslutet kommer. En snabb beslutsprocess främjar också företag med innovativa affärsidéer. Vidare innebär ett tidigare avgörande att det finns en större chans att det företag som har begått överträdelsen har samma ledning och organisation/ägare när beslutet kommer jämfört med om det blir 2015/16:57 s. 161 ff. En utökad beslutanderätt för fråga om en mer utdragen procedur, vilket är tillfredsställande ur ett allmänt samhällsperspektiv. Under den av utredningen undersökta tidsperioden från till har tre mål avseende konkurrensbegränsande samarbete avgjorts i tingsrätt. Två av dessa tre mål har vunnit laga kraft, eftersom tingsrättens dom inte överklagades. Som nämndes ovan i avsnitt 8.1 är tidsåtgången från att verket inlett sin undersökning till dess att en domstolsinstans har avgjort målen och sju månader51 respektive och fem månader52. Det tredje målet som tingsrätten har avgjort har överklagats till och handläggning pågår. I ytterligare fem mål pågår prövning i . Det mål som har pågått kortast tid har sedan påbörjade sitt ärende pågått och . Det mål som har pågått längst tid har en hittillsvarande handläggningstid och . När dessa fem mål är avgjorda, återstår att se om de överklagas till eller om de får laga kraft. I överläggningar som utredningen haft med har det kommit fram att målsättning är att handlägga målen från att de kommer in. I fråga om företagskoncentrationer har dessa sällan fullföljts efter det att Konkurrens- verket väckt talan, vilket innebär att det inte alltid utförs någon domstolsprövning i sak av dessa mål. Samtliga beslut som verket har fattat har fått laga kraft från anmälan. Som har nämnts inledningsvis gäller att i de fall företag inte överklagar beslutet i första instans, så kan tiden från det att ett ärende inleds hos verket till dess att det avslutas kortas avsevärt, oftast med . Givetvis är det rimligast att utgå från att företag vill överklaga beslut, men företag kan också vilja godta verkets beslut utan överklagande. I fråga om beslut om företagskoncentrationer är sannolikheten högre att företag avstår från att överklaga det första beslutet om att förbjuda en företagskoncentration, eftersom tillfället så att säga går 51Scandorama AB och , tingsrätts dom i mål T 19974-10. 52Däckia Euromaster, tingsrätts dom i mål T 18896-10. En utökad beslutanderätt för Här finns också faktiska effektivitetsvinster att göra med en ordning där är beslutsfattare i första instans. Antalet ärenden som inte skulle överklagas efter verkets beslut är förmodligen inte stort. För varje ärende där det skulle hända, frigörs emellertid resurser från verket och domstolar. är detta en av många enskilda åtgärder som förbättrar konkurrenstillsynen och därmed även konkurrensförhållandena på marknaderna. Utredningen har valt att nedan försöka lista några potentiella positiva effekter som skulle kunna bli aktuella. Utredningen har gjort bedömningen att det inte är möjligt att inom ramen för de resurser man förfogar över klart belägga om dessa potentiella effektivitetsvinster kan komma att förverkligas, men de framstår ändå som klart rimliga. Genom en ordning där är beslutsmyndighet i första instans i fråga om sanktioner och beslut om företags- koncentrationer finns det skäl att anta att företagens incitament att interagera med verket ökar och att de tillhandahåller verket den information som finns tillgänglig.53 möts företag och som två parter i ett indispositivt tvistemål vid domstol, och det är domstolen som äger beslutet om sanktioner respektive, i förekommande fall, företagskoncentrationer. Det är mot den bakgrunden fullt tänkbart att företag kan se ett taktiskt värde i att vilja överraska med invändningar och faktaupplysningar först i domstolsprocessen, vilket leder till onödiga tidsförluster. Det kan i och för sig inte uteslutas att före- tag kan vilja fortsätta med ett sådant taktiskt agerande även efter en reform, men det framstår som mer rationellt för ett företag som riskerar kännbara sanktioner eller förbud mot ett önskat företags- förvärv att förse den första egentliga beslutsfattaren med all till- gänglig information som kan tala till företagets fördel. Vid en egen beslutanderätt för menar utred- ningen att det mot bakgrund av att verket ensamt styr processen fram till första beslutet finns ökade incitament såväl för ett snabbt 53 Se bl.a. konsekvensanalysen i bilaga 4 till betänkandet. En utökad beslutanderätt för beslutsfattande som för ett beslutsfattande av hög kvalitet.54 I och med att verket är den instans som fattar det första beslutet kan verket välja hur man vill lägga upp beslutet och argumentationen och behöver inte anpassa sig till att framställa yrkanden vid en domstol som när man ansöker om stämning. Varje tidsförlust som kan tänkas uppstå till följd av att måste arbeta fram en stämningsansökan istället för ett eget myndighets- beslut skulle elimineras. Det bör i konkurrensskadeavgiftsmål också vara av intresse för verket att ett beslut kommer så snabbt som möjligt så att signalerna till andra företag kan komma på ett tidigt stadium för att beivra ytterligare överträdelser. Detta sammantaget kan leda till att processen från det att ärendet inleds till dess att ett första beslut föreligger förkortas. Ett snabbt beslutsfattande kan i sin tur förväntas frigöra resurser hos verket vilket leder till att ytterligare beslut kan fattas. Detta gör lagtillämpningen mer synlig och leder även till ökad upptäcksrisk och att fler företag riskerar granskning och sanktioner. Enligt rapporten avseende konsekvensanalys kan fler beslut i ett längre perspektiv antas leda till ökad samhällsekonomisk effektivitet.55 En annan potentiell positiv effekt är ett mer effektivt och väl fungerande eftergiftsprogram eftersom nu skulle äga frågan om sanktioner. Det företag som överväger att ”ange” sina affärspartners kan lättare våga utnyttja den möjligheten om det kan ha direkt dialog med den egentliga beslutsfattaren. En utökad beslutanderätt för kan därför tillsammans med den domstolsreform på det konkurrensrättsliga området som träder i kraft även ge förutsättningar för att processerna, ”från ax till limpa”, går snabbare jämfört med , i vart fall avseende konkurrensskade- avgiftsärendena. Som nämnts i avsnitt 8.1 kan någon vilja invända att en ordning med egen beslutanderätt för innebär att det blir ”beslutsfattande i tre instanser” (alltså först beslut, som sedan överklagas i två domstolsinstanser) vilket skulle ta och vara mindre effektivt. Här hänvisar utredningen till genomgången av ärendena i avsnitt 4.6 och den avsevärda tid 55Jfr ovan nämnda konsekvensanalys, se bilaga 4 till betänkandet. En utökad beslutanderätt för som alltid måste lägga på ärenden där överträdelser av konkurrensregler misstänks, eller i fråga om företagskoncentrationer. Varje stämningsansökan kräver ett mycket omfattande utredningsarbete. Om utredningsarbetet avslutas med att verket väcker talan eller beslutar om att en överträdelse ägt rum är av mindre betydelse för själva utredningsarbetet. Att ges beslutanderätt kan också antas ge verket en förstärkt roll och ökad tyngd som tillsynsmyndighet nationellt. Vidare är det troligt att roll förstärks även inom ramen för ECN-samarbetet i och med att verket är en av de få nationella konkurrensmyndigheter inom EU som saknar befogenhet att besluta om sanktioner. Att ha beslut- anderätt kan även underlätta för att agera gemensamt med andra konkurrensmyndigheter, vilket i sin tur även underlättar för verket att ta till sig ”best-practice”. Nedan har utredningen försökt lista några av de potentiella negativa effekter som går att urskilja vid en utökad beslutanderätt för . Som vi redan har varit inne på innebär en reform av det slag som övervägs omställningsproblem, om än vanligtvis tillfälliga sådana. Såväl som parterna behöver vid en utökad beslutanderätt vänja sig vid en annan processordning. Det kan även ta för att finna sig till rätta i sin nya roll som beslutsfattare till skillnad mot den nuvarande ”åklagarrollen”. Av den kvalitativa intervjuundersökningen framgår i detta avseende bl.a. att ombud och bolagsjurister anser att en utökad beslutanderätt för där verket både utreder och beslutar självt skulle leda till försämrad kommunikation mellan verket och aktörerna samt till ett minskat förtroende hos aktörerna. Det finns även farhågor om att besluten skulle bli mindre väl underbyggda jämfört med dagens stämningsansökan och att det skulle bli fråga om fler överklaganden.56 56 Jfr bilaga 3 till betänkandet. En utökad beslutanderätt för En annan negativ effekt, vilken även kan komma att hämma effektiviteten vid en påföljande domstolsprövning, är att eventuell muntlig bevisning tillförs processen först i domstol. Det kan här noteras att det förekommer s.k. muntligt förfarande vid och även om det vid ett sådant inte hålls regel- rätta vittnesförhör under ed som i domstol så håller man förhör och nedtecknar dessa utsagor och det finns också en möjlighet att åberopa dessa skriftliga vittnesutsagor som bevisning vid en senare rättegång. Bedömning: Det finns såväl faktiska som potentiella effekt- ivitetsvinster vid en utökad beslutanderätt för Konkurrens- verket i fråga om konkurrensskadeavgiftsärenden. Effektivitets- vinsterna framstår som mer framträdande än de potentiella negativa effekterna vad avser båda ärendetyperna. I fråga om företagskoncentrationer är dessa snävt reglerade med tidsgränser. Skulle vara beslutsfattare i första instans kan det dock även här blir fråga om förkortade handläggningstider jämfört med dagens förhållanden. Som har konstaterats ovan innebär en utökad beslutanderätt för att det första beslutet i ett konkurrensskade- avgiftsärende kan komma väsentligt tidigare än vad som är möjligt , vilket leder till att signalen till marknaden och dess aktörer kommer tidigare. För det fallet att beslut inte överklagas utan vinner laga kraft blir det dessutom fråga om en betydande tidsvinst jämfört med till dess att det finns ett verkställbart avgörande. I fråga om företagskoncentrationsärenden är sannolikheten större att beslutet i första instans inte överklagas. Med utökad beslutsbefogenhet för kan tiden från anmälan till ett första beslut förkortas med per ärende (se angående tidsåtgången från anmälan till verket till nuvarande stämningsansökan i avsnitt 4.6). En utökad beslutanderätt för 8.5Större överensstämmelse med andra europeiska konkurrensmyndigheters befogenheter En utgångspunkt för utredningen, vid sidan av att ytterligare effektivisera handläggningsprocessen, är att skapa större överens- stämmelse mellan de nationella konkurrensrättsliga regler som finns och de befogenheter som kommissionen har vad avser sanktioner av överträdelser.57 Harmonisering av nationell lagstift- ning inom EU har kommit att bli en allt mer aktuell fråga bland annat beroende på en ökad gränsöverskridande företagsverksamhet. Det kan påpekas att även om , till följd av utfallet av folkomröstningen , lämnar EU, så minskar inte behovet hos att bedriva sitt tillsynsarbete i nära samarbete med konkurrensmyndigheterna i de kvarstående EU-länderna. Ten Years of Antitrust Enforcement under Regulation 1/2003 Genom rådets förordning nr 1/2003 fick de nationella konkur- rensmyndigheterna och domstolarna behörighet att direkt tillämpa artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. infördes nya, nära samarbetsformer mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna, bland annat inom ramen för ECN, Network. Utgångspunkten var att ett för- farande skulle prövas av den eller de mest lämpade myndigheterna inom ECN. Vid den utvärdering som gjordes av förordning nr 1/2003 framkom emellertid att det var flera medlemsstater som fortfarande saknade vissa, enligt kommissionen grundläggande, beslutsbefogenheter.58 Vid utvärderingen konstaterade kommissionen att förordning nr 1/2003 har förstärkt de EU-rättsliga konkurrensreglernas till- lämpning betydligt, genom det arbete som utförts av kommis- 2015:48 s. 8. Meddelande från kommissionen till och rådet av anti- trustregler enligt förordning 1/2003: Resultat och framtidsutsikter, , s. 3. En utökad beslutanderätt för sionen, ECN och de nationella konkurrensmyndigheterna. Bland annat har de nationella konkurrensmyndigheterna blivit en viktig pelare i tillämpningen av vilket har stärkt kontrollen av efterlevnaden avsevärt. Konkurrensen har bidragit till att skapa ett större utbud av produkter av bättre kvalitet för kon- sumenterna och tjänster till konkurrenskraftigare priser. Konkur- rensen har även spelat en central roll när det gäller att skapa villkor som höjer produktiviteten och effektiviteten hos europeiska före- tag, vilket är avgörande för att göra det möjligt för ekonomin i EU att bli mer konkurrenskraftig samt för att uppnå en hållbar till- växt.59 För att säkerställa en effektiv tillämpning av EU:s konkurrens- regler ansåg kommissionen att det krävdes att de nationella kon- kurrensmyndigheterna var oberoende när de utövar sina funktioner samt att de behövde ha tillräckliga resurser. Vidare menade kommissionen att det var nödvändigt att säkerställa att alla nation- ella konkurrensmyndigheter hade fullständiga, omfattande och effektiva befogenheter till sitt förfogande. Det återstod fortfarande skillnader inom EU bland annat beträffande utredningsbefogen- heter och förbudsbeslut. Även om hade varit användbara kan harmonisering inte alltid uppnås genom sådana ”mjuka verktyg”. Kommissionen menade vidare att skill- nader i förfarandebestämmelser ledde till rättsliga kostnader och osäkerhet för företag som bedriver gränsöverskridande verksam- het.60 För att tillämpningen av skulle bli mer enhetlig och effektiv i hela EU var det enligt kommissionen vidare nödvändigt att se till att alla nationella konkurrensmyndigheter hade effektiva befogenheter att ålägga företag och företagssamman- slutningar böter.61 För att skapa ett verkligt gemensamt område för kontroll av efterlevnaden av konkurrensreglerna inom EU menade kommis- sionen sammanfattningsvis att man behövde bygga vidare på de framsteg som gjorts sedan förordning nr 1/2003 trädde i kraft. I det arbetet uttalade kommissionen att följande mål var särskilt nödvändiga att uppnå: En utökad beslutanderätt för •ytterligare garantera att de nationella konkurrensmyndigheterna är oberoende vid utövandet av sina uppgifter och att de har till- räckliga resurser, •se till att de nationella tillsynsmyndigheterna till sitt förfogande har en fullständig uppsättning effektiva befogenheter att utreda och fatta beslut, och •se till att det i alla medlemsstater finns befogenheter att ålägga effektiva och proportionerliga böter, och väl utformade program för förmånlig behandling. Kommissionen uttalade slutligen att man ytterligare skulle bedöma lämpliga initiativ för att på bästa sätt uppnå dessa mål.62 Inception Impact Assessment m.m. Efter det att kommissionen hade utvärderat med förordning nr 1/påbörjades arbetet med att bedöma hur man på bästa sätt skulle gå vidare för att försöka uppnå de mål man hade identifierat som nödvändiga. Innan föreslår ett nytt initiativ, som kan ha stor inverkan på ekonomin, samhället eller miljön, gör man en kon- sekvensbedömning (Impact Assessment) för att utvärdera behovet av åtgärder och de olika alternativens möjliga ekonomiska, sociala och miljömässiga konsekvenser. Information om planerade konsekvensbedömningar finns i de inledande konsekvensbedöm- ningarna (Inception Impact Assessment, IIA).63 Kommissionen publicerar s.k. färdplaner för att informera berörda parter och allmänheten om nya initiativ. Om man planerar att göra en konsekvensbedömning ersätts färdplanen av en inled- ande konsekvensbedömning där man närmare beskriver bland annat problemet samt möjliga handlingsalternativ och konsekvenser. Alla färdplaner och inledande konsekvensbedömningar ska innehålla Meddelande från kommissionen till och rådet av antitrustregler enligt förordning 1/2003: Resultat och framtidsutsikter, , s. 12 och 13. 63Se kommissionens webbplats: En utökad beslutanderätt för information om planerade samråd med intressenter och förklara när och hur berörda parter kan lämna synpunkter.64 färdigställdes en inledande konsekvensbedöm- ning på temat effektivare konkurrenstillsyn inom EU:s medlems- stater (”in the EU for the benefit of businesses and consumers – Reinforcement of the application of law by national competition authorities”). Av dokumentet framgår i huvudsak följande.65 Kommissionen anser att den inre marknaden är värde- fullaste tillgång i av ökande globalisering och har därför för avsikt att vidareutveckla och stärka denna på alla sätt. De EU-rätts- liga konkurrensreglerna är en av de grundläggande funktionerna inom ramen för den inre marknaden och där konkurrensen inte fungerar kan den inre marknaden inte uppnå sin fulla potential. Detta innebär att effektiv konkurrenstillsyn är nödvändig för att EU ska kunna möta globaliseringens utmaningar och tillvarata dess möjligheter. EU:s medlemsstater är mycket viktiga samarbetspart- ners för kommissionen vid tillämpningen av de unionsrättsliga konkurrensreglerna. Att tillämpningen av sker både via kommissionen och via medlemsstaternas konkur- rensmyndigheter är väsentligt i skapandet av en öppen, kon- kurrenskraftig och innovativ inre marknad och är avgörande för skapandet av jobb och tillväxt inom viktiga sektorer av ekonomin. Konkurrenstillsynen sker numera på en nivå som kommissionen aldrig hade kunnat uppnå på egen hand. De nationella konkur- rensmyndigheterna har här en nyckelroll i arbetet med att se till att den inre marknaden fungerar väl och på ett rättvist sätt, till nytta för såväl företag som konsumenter. Kommissionen menar dock att det finns potential för de nationella myndigheterna att göra betyd- ligt mer. Att ge de nationella konkurrensmyndigheterna befogenheter att bli mer effektiva skulle, enligt kommissionen, förbättra konkur- renstillsynen i , göra marknader mer konkurrenskraftiga och ge konsumenter ett bättre urval av varor till lägre priser. Att ett flertal konkurrensmyndigheter agerar är betydligt starkare, mer 64Se kommissionens webbplats: 65Se kommissionens webbplats: En utökad beslutanderätt för effektivt och mer avskräckande gentemot företag som kan frestas att bryta mot konkurrensrättsliga regler. Förordning nr 1/2003 gav därför de nationella konkurrensmyndigheterna befogenheter att tillämpa de EU-rättliga konkurrensreglerna tillsammans med kommissonen. Förordningen reglerade dock inte medlen och instrumenten med hjälp av vilka myndigheterna ska tillämpa dessa regler, vilket innebär att de verktyg som finns avseende utredning och sanktioner, resurser och institutionella strukturer för de nat- ionella konkurrensmyndigheterna inte är styrda av EU-rättslig lag- stiftning utan av nationell lag. Vid den utvärdering av förordning nr 1/2003 som utfördes (och som sammanfattningsvis redogjorts för ovan) hade man lyft upp följande specifika problem: 1) Det stora flertalet av de nationella konkurrensmyndigheterna har inte alla verktyg de behöver för att på ett effektivt sätt upptäcka och hantera konkurrensrättsliga överträdelser. En del saknar till exempel viktiga utredningsbefogen- heter som att samla bevis lagrade på exempelvis mobiltelefoner. 2) I en del medlemsstater hindrar nationell lagstiftning konkurrens- myndigheten från att ålägga effektiva böter vid överträdelser av EU-rättsliga konkurrensregler.