sou · H5B315 · 2017-03-10 00:00:00 — ska tillsvidare fortsätta ha en särskild ägar- anvisning med innebörden att bolaget ska bedriva verksamhet genom ombud i den utsträckning som behövs för att upprätt- hålla en god läkemedelsförsörjning i hela landet. Formuleringen i dagens anvisning kan behöva justeras och anpassas till en för- ändrad marknadssituation när andra aktörer ges möjlighet att in- rätta ombud. Flera motiv för att tillåta alla apoteksaktörer att inrätta ombud Utredningen föreslår att det ska göras möjligt för alla apoteks- aktörer att inrätta och driva apoteksombud. Det finns flera motiv för detta. Ett grundläggande motiv är att de tänkbara alternativen – lagstadgad ensamrätt för och upphandling av om- budstjänsten – av olika skäl bedöms vara sämre alternativ. De två alternativen diskuteras var för sig längre fram. Utredningen menar vidare att fler potentiella aktörer som kan inrätta ombud också innebär bättre förutsättningar för att det på marknaden prövas och introduceras innovativa och effektivare sätt att bedriva verksamheten, till nytta för konsumenterna. Mer om detta nedan. Utredningen konstaterar också att det från apoteksbranschen länge funnits tydliga önskemål om en konkurrensneutral ordning för apoteksombudsverksamhet där samtliga apoteksaktörer ges möjlighet att inrätta apoteksombud. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag att det välkomnar ett konkurrensneutralt regelverk. Bolaget har till utredningen framfört att det inte aktivt eftersträvar en ensamrätt att bedriva ombudsverksamhet och att bolaget generellt sett före- språkar konkurrensneutrala regler på apoteksområdet. har också framfört att ett konkurrensneutralt upplägg, enligt bo- lagets tolkning, innebär att ingen aktör ges särskilda direktiv att upprätthålla ombudverksamhet på platser där ingen annan aktör ser det som attraktivt. Utredningen menar att det finns en visst egen- värde i att så långt möjligt skapa lika förutsättningar på en konkur- rensutsatt marknad så att ingen aktör – grundat eller ogrundat – kan beskyllas för att ha några omotiverade fördelar i konkurrensen. Det kan också noteras att flertalet av samverkansparterna i arbete med regelverk för apoteksombud väl- komnade möjligheten att öppna upp för alla aktörer att etablera ombud och att de ansåg att apoteksombud fyller en viktig funktion för läkemedelsförsörjningen i framför allt serviceglesa områden.30 bör tillsvidare fortsätta ha en ägaranvisning som rör apoteksombud Utredningen har bedömt att apoteksombud fyller en funktion för tillgängligheten till läkemedel i hela landet . Det är viktigt att säkerställa att tillgängligheten till ombud inte försämras på ett drastiskt sätt när verksamheten öppnas för fler aktörer. Staten kan hävdas ha ett särskilt ansvar för att så inte sker. Enligt bolagsordning ska bolagets verksamhet be- drivas på sådant sätt att en god läkemedelsförsörjning främjas i Sverige.31 Utredningen anser att tillsvidare bör fortsätta ha en särskild ägaranvisning som rör apoteksombud, med inne- börden att bolaget ska bedriva verksamhet genom ombud i den utsträckning som behövs för att upprätthålla en god läkemedelsför- sörjning i hela landet. Formuleringen i dagens anvisning kan be- höva justeras och anpassas till en förändrad marknadssituation när andra aktörer ges möjlighet att inrätta ombud. 30Läkemedelsverket, Apoteksombud – Rapport från (), s. 16. 31Bolagsordning för (publ), § 3 Verksamhet. Verksamhetsföremålet i sin hel- het lyder: ”Föremålet för bolagets verksamhet skall vara att direkt eller indirekt tillhanda- hålla varor och tjänster inom läkemedelsområdet samt bedriva därmed förenlig verksamhet. Verksamheten skall bedrivas på sådant sätt att en god läkemedelsförsörjning i främjas.” Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag dömer att en sådan ägaranvisning omfattas av uppdraget i Apo- tekets bolagsordning, om att bedriva verksamheten så att en god läkemedelsförsörjning främjas i . I sammanhanget kan nämnas att Utredningen service i glesbygd pekade på att svarar för tjänster som ingår i en grund- läggande kommersiell service. Utredningen framhöll att statliga bolag, däribland , mot bakgrund av sitt samhällsuppdrag bör ta ett särskilt ansvar för att det ska finnas ombudsfunktioner på de försäljningsställen som mottar de stöd som utredningen föreslog samt i glesbygd i övrigt. Utredningen förordade också att även fortsatt bör ha i uppdrag att behålla befintliga apoteksombud i den utsträckning som behövs för att upprätthålla en god läkemedelsförsörjning på den ort ombudet är verksamt.32 Om regeringen helt tar bort en ägaranvisning till om apoteksombud när den nuvarande upphör , skulle det enligt Nya apoteksmarknadsutredningen signalera till och konsumenterna att apoteksombud inte är något som behöver värnas och upprätthållas. Det finns då en risk för att , i en rådande tuff konkurrenssituation, väljer att avveckla delar av eller samtliga ombud som genererar mer kostnader än intäkter. Konsekvensen av detta skulle i sådant fall sannolikt bli färre om- bud, till nackdel för konsumenterna. Ombudsverksamheten utgör inte en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse Som nämnts har ett uppdrag enligt sin bolagsordning att bedriva verksamheten på ett sådant sätt att en god läkemedels- försörjning främjas i hela landet. Det innebär dock inte att bolaget har ett uppdrag att bedriva en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse enligt . I artikel 106.2 i EUF-fördraget framgår att före- tag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkur- rensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Denna regel är formulerad som ett undantag från 32 Utredningen service i glesbygd, Service i glesbygd (SOU 2015:35), s. 15–16. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag fördragens regler för det fall dessa hindrar att en uppgift av allmänt intresse kan fullgöras. Att har ett åtagande att bedriva verksamhet genom apoteksombud skulle i sig kunna innebära en kostnad för företaget som gör att det inte kan ge samma avkastning till ägaren, staten, som om åtagandet inte funnits. Utredningen bedömer emellertid att apoteksombuden också bidrar positivt till bolagets verksamhet. Det ger en möjlighet att exponera sitt varumärke och bedriva försäljning även på orter där det inte har etablerats fysiska apotek. Det ger ett visst positivt bidrag till apoteksverksamheten som till viss del uppväger bristande lönsamhet hos enskilda ombud. För att avgöra om det föreligger ett stöd i det enskilda fallet krävs att det tas ställning till om företaget fått en ekonomisk fördel som det inte skulle ha fått under normala marknadsmässiga villkor.33 Inget gynnande med offentliga medel Mot bakgrund av bolagsordningens utformning och uttalanden i Omreglering av apoteksmarknaden (prop. 2008/09:145), får det anses ligga inom ramen för uppdrag från ägaren att verka för att säkerställa en god läkemedelsförsörjning i hela landet. Ombudsverksamheten utgör en mycket liten del av totala omsättning. Det bör därför finnas förutsättningar för bolaget att bedriva verksamheten på affärsmässiga grunder och i viss ut- sträckning omfördela medel inom den egna verksamheten. Det kan därför vara även affärsmässigt motiverat att bibehålla befintliga apoteksombud i den utsträckning det behövs för tillgängligheten till läkemedel, eftersom det ger positiva följder för bolaget genom sin geografiska närvaro. Den omfördelning som sker av medel mellan olika verksamheter och mellan apotek, bör därför i stats- stödsrättslig mening inte innebära något gynnande med offentliga medel till de verksamheter som går med förlust. 33 Se till exempel mål C-39/94, Syndicat de l’Express international (SFEI) m.fl. mot La Poste m.fl., 1996, I-3547, p. 60, mål C-256/97, D’em’enagements – Manutention Transport (DMT), 1999, s. I3913, p. 22, samt mål T-46/97, de mot Kommissionen, 2000, s. II-2125, p. (Referens SIEPS 2011:8). Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag uppfyller de avkastningskrav som ägaren ställer, och får inte i övrigt någon ersättning från staten. Därmed blir inte heller reglerna om statsstöd och ersättning för tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse (SGEI-reglerna) aktuella att tillämpa. Det finns vissa stordriftsfördelar i ombudsverksamheten Det finns vissa stordriftsfördelar i ombudsverksamheten, exempelvis i inspektionen av ombuden. Enligt visar verksamheten , efter genomförda effektiviseringar och av underskott, ett totalt sett svagt positivt resultat. Omsättningen och lönsamheten hos de enskilda ombuden varierar dock, vissa genererar ett överskott och andra ett underskott. Det kan inte uteslutas att ett fortsatt krav på att behålla apoteksombud leder till att denna verksamhet går med visst underskott. Detta skulle kunna uppstå till följd av minskade stor- driftsfördelar om andra aktörer övertar en del av ombuden, eller att bolaget får en större andel olönsamma ombud. Det är enligt utred- ningen svårt att på förhand bedöma hur stor denna risk är och hur stort ett eventuellt underskott skulle bli. Sannolikt påverkas detta av hur ägaranvisningen närmare utformas. Det bör också påminnas om att ombudsverksamheten omsättningsmässigt är relativt liten i förhållande till totala omsättning. omsatte för- säljningen av receptfria läkemedel genom ombud som det via ombuden förmedlades runt 90 000 paket. Detta kan jämföras med bolagets totala nettoomsättning på samma år.34 Utredningen vill också framhålla att det inte heller kan uteslutas att ombudsverksamhet fortsätter att ge ett visst eko- nomiskt överskott, även vid en förändrad marknadssituation. Bo- laget har ett försprång visavi sina konkurrenter när det gäller ombudsverksamheten, exempelvis genom befintlig infrastruktur i form av låsbara skåp och skyltningar, inarbetade rutiner och arbets- sätt samt att verksamheten är väl känd hos konsumenter och de inrättningar som utgör ombuden. 34 Avser samlade nettoomsättning, det vill säga konsumentmarknaden samt vård- och företagsmarknaden tillsammans. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag Intresse hos apoteksbranschen att inrätta nya ombud Utifrån kontakter med apoteksbranschen bedömer utredningen att det finns ett faktiskt intresse för att inrätta apoteksombud hos andra apoteksaktörer, om det görs möjligt. Detta framkom även i tidigare arbete.35 Nya aktörer kan komma att pröva andra och potentiellt effek- tivare sätt att driva apoteksombud. Den ombudsliknande verksam- het som Apoteksgruppen bedriver på (se avsnitt 12.5.6), är enligt utredningen ett intressant exempel på detta. Som utred- ningen beskrivit prövar och introducerar apoteksaktörerna olika organisatoriska lösningar och distributionsformer i e-handeln med läkemedel. Denna utveckling skulle också kunna komma om- budstjänsten till del. Så är distanshandel med läke- medel kopplad till apoteksombuden genom att läkemedel som beställts i e-handeln, och hanterats på bolagets distansapotek, kan hämtas ut hos samtliga ombud. Utredningen vill emellertid framhålla att man inte ska ha för höga förväntningar på att konkurrensutsättningen kommer att leda till ett stort ökat antal apoteksombud eller ens fler ombud netto. Det är enligt utredningen inte osannolikt att den mångåriga utvecklingen med färre ombud kommer att fortsätta även de kom- mande åren. I synnerhet om den generella trenden fortsätter med avfolkning i delar landsbygden med nedläggning av befintliga och potentiella detaljhandelsinrättningar som kan vara apoteksombud. Apoteksaktörernas allt mer utvecklade e-handel med läkemedel minskar sannolikt också det framtida behovet av, och viljan att in- rätta, ombud. Denna utveckling gäller oavsett om ombudsverk- samheten konkurrensutsätts eller inte. som är apoteksombud åt ägs apotekskedjan av . är cirka 280 av de 643 apoteksombuden . Utredningen bedömer att det faktum att äger Apotek Hjärtat, i sig inte behöver påverka antalet apoteksombud eller öka risken för att befintliga ombud avvecklas. 35 , Apoteksombud – Rapport från (), s. 60. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag enligt utredningen inte osannolikt att ICA/Apotek Hjärtat anser det problematiskt att konkurrenten har ombudsavtal med , och därför vill starta egen ombudsverksamhet som de kan erbjuda i stället för . Så vitt utredningen kan bedöma har dock de så kallade ICA-handlarna, som äger butikerna, en stor frihetsgrad och är relativt obero- ende i förhållande till i många frågor. Det bör enligt utredningen både vara möjligt för handlarna och ligga i deras intresse att välja det avtal om ombudsverksamhet som är mest för- delaktigt för dem, oberoende av vilken apoteksaktör det handlar om. Oaktat vem handlaren ingår avtal med, innebär det ändå att det finns ett apoteksombud på orten. Utredningen har övervägt ett alternativ där ges en lagstadgad ensamrätt att inrätta och driva apoteksombud. Detta skulle innebära en kodifiering av dagens faktiska situation. Grunderna vid en lagstadgad ensamrätt Utredningen har inte i detalj analyserat alla tänkbara aspekter av detta alternativ, men bedömer att grunderna skulle vara att: ges en uttalad och genom lag fastställd ensamrätt att inrätta och driva apoteksombud, på samma sätt som bolaget hade en (genom lag och regeringsbeslut) fastställd ensamrätt att bedriva detaljhandel med läkemedel till konsument. fortsätter att ha en ägaranvisning om att behålla befint- liga ombud i den utsträckning som behövs för att upprätthålla en god läkemedelsförsörjning. Anvisningen kan komma att behöva justeras, till exempel genom att den även beskriver om och när nya ombud ska inrättas. En särskild reglering av apoteksombud införs i ett eget kapitel i lag (2009:366) om handel med läkemedel. Flertalet (men inte nödvändigtvis samtliga) av de regler och krav som utredningen beskriver i kommande avsnitt, bör fastställas i lagen. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag Inga särskilda avgifter införs för att inrätta och driva apoteksombud. Inget särskilt stöd ges till för att inrätta och driva apo- teksombud. Det eventuella fortsatta behovet av apoteksombud för att upp- rätthålla en god tillgänglighet till läkemedel i hela landet, utvärderas . Fördelar med lagstadgad ensamrätt Det finns enligt utredningen flera tänkbara fördelar med att Apo- teket ges en lagstadgad ensamrätt att driva apoteksombud: Ombudsverksamheten kan fortsätta som tidigare utan risk för olika typer störningar om ett befintligt ombud väljer att säga upp avtalet med för att i stället sluta avtal med en annan apoteksaktör. Det kommer sannolikt innebära vissa förändringar för konsumenterna när ett ombud byter aktör, till exempel när det gäller skyltning, utbud av receptfria läkemedel samt utse- ende på blanketer för läkemedelsbeställningar och de paket som beställningarna levereras i. Verksamheten så som den ser ut är känd hos konsumenterna och tydligt förknippad med just . Det finns en risk för att det skapar förvirring och/eller misstro hos vissa konsumenter när helt nya aktörer inrättar ombud. har redan en fungerande organisation och inarbetade rutiner för ombudsverksamheten. Det kan ta tid och resurser för andra apoteksaktörer att bygga upp och implementera detta på ett fungerande sätt. har på fråga från utredningen uppgett att det finns vissa stordriftsfördelar i ombudsverksamheten, bland annat av- seende inspektionen av apoteksombuden. Stordriftsfördelarna kan bli mindre omfattande när fler aktörer har ombud. tillsyn över apoteksmarknaden så vitt avser ombudsverksamheten, kan möjligtvis bli något enklare om detta utförs av en apoteksaktör. Variationerna i hur verksamheten kan Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag organiseras och bedrivas rent operativt blir sannolikt mindre, vilket torde underlätta tillsynen av den. Nackdelar med lagstadgad ensamrätt I beskrivningen av huvudförslaget ovan har utredningen pekat på flera principiella motiv för att ge alla apoteksaktörer möjlighet att inrätta apoteksombud. Vid sidan av dessa finns det enligt utred- ningen också flera tänkbara direkta nackdelar och risker med en lagstadgad ensamrätt för på en i övrigt konkurrensutsatt apoteksmarknad: Det finns en risk för att använder, eller beskylls använda, inrättandet av apoteksombud för att påverka de eko- nomiska förutsättningarna för närliggande apotek som tillhör konkurrerande apoteksaktörer. Det finns en risk för att intresset hos potentiella inrättningar att vara ombud blir mindre när det endast finns en motpart (Apo- teket) att diskutera och avtala med. Om det finns fler apoteks- aktörer att avtala med kan det förväntas leda till mer fördel- aktiga erbjudanden för potentiella ombud. Det finns en risk för att vissa av dagens ombud väljer att avsluta avtalet med och att ombudsverksamheten därmed helt upphör, exempelvis om inrättningen ägs av en konkurrent till . Att ha apoteksombud ger apoteksaktören en möjlighet att mark- nadsföra sin verksamhet och sitt varumärke på fler platser än öppenvårdsapoteken. Genom ombuden finns synligt på ytterligare över 640 platser över hela landet. Att på en i övrigt konkurrensutsatt marknad tillåta endast att ha ombud, skulle i detta avseende kunna innebära en viss snedvrid- ning av konkurrensförhållandena på apoteksmarknaden. Det finns också rättsliga frågeställningar och oklarheter kring en ensamrätt. Dessa beskrivs i det följande. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag En ensamrätt innebär begränsningar i rätten att bedriva näring Om skulle få en ensamrätt att bedriva verksamhet genom apoteksombud, skulle en sådan reglering för andra apoteks- aktörer innebära en begränsning i den grundlagsskyddade rätten att bedriva näring. Enligt 2 kap. 17 § regeringsformen får begräns- ningar i rätten att bedriva näring eller utöva yrke endast införas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte att enbart gynna vissa personer eller företag. En fråga är då om en god tillgång till läkemedel över hela landet är ett sådant allmänt intresse som medger att det införs begränsningar i rätten att bedriva verksamhet genom apoteksombud. Bestämmelser som innebär begränsningar i näringsfriheten ska införas i lag eller åtminstone med stöd av bemyndigande i lag.36 Vad som ska anses utgöra ett angeläget allmänt intresse får avgöras från fall till fall i enlighet med vad som kan anses vara acceptabelt i ett demokratiskt samhälle.37 Om man gör bedömningen att det är nöd- vändigt att ge ensamrätt att bedriva verksamhet genom apoteksombud för att säkerställa en god tillgång till läkemedel över hela landet, anser vi att det bör kunna utgöra ett sådant angeläget allmänt intresse som kan motivera inskränkningar i näringsfriheten. En ensamrätt måste vara förenlig med om fri rörlighet för varor och tjänster Detaljhandel med läkemedel är inte harmoniserat inom EU. Där- emot krävs att en lagstadgad ensamrätt för att be- driva verksamhet genom apoteksombud är förenlig med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Enligt artikel 26 i EUF-fördraget ska unionen verka för att upp- rätta en inre marknad som kännetecknas av avskaffande av handels- hinder mellan medlemsstaterna och fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapitel. Den inre marknaden ska säkerställa en lika- behandling och likvärdiga möjligheter till marknadstillträde för unionens medlemmar. En förutsättning för att bestämmelserna om 36Jämför 8 kap. 2, 3 och 10 §§ regeringsformen. 37Inkorporering av och andra fri- och rättighetsfrågor (prop. 1993/94:117), s. 51. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag de fyra friheterna ska bli tillämpliga är att handeln mellan med- lemsstaterna påverkar, eller i vart fall riskerar att påverkas, av de handelsbegränsningar som uppställs. Enligt rätts- praxis ska varje åtgärd som innebär att utövandet av de fyra frihet- erna förbjuds, hindras eller blir mindre attraktivt anses som in- skränkningar i de fyra friheterna.38 Nationella åtgärder som inskränker utövandet av de fyra frihet- erna kan enligt vara berättigade endast om de upp- fyller fyra förutsättningar (se mål C-424/97, , publicerat i rättsfallssamlingen , punkt 57) nämligen om de 1.tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt 2.motiveras av tvingande hänsyn av allmänintresse 3.är ägnade att säkerställa förverkligandet av det mål som efter- strävas genom dem 4.inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas genom dem. Monopol regleras i artikel 37 i EUF-fördraget där det anges att statliga handelsmonopol inte får göra skillnad mellan personer från andra medlemsländer eller mellan inhemska och utländska varor. Denna bestämmelse tillämpas även på monopol som staten över- låtit på andra. Enligt artikel 106.1 EUF-fördraget får medlemsstaterna beträff- ande offentliga företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot övriga bestämmelser i fördraget. I artikel 106.2 anges att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, i synnerhet konkurrens- reglerna i artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. Artikel 101 för- bjuder avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar 38 Se bl.a. mål C-439/99 Kommissionen mot , publicerat i rättsfallssamlingen 2002, s. I-305, punkt 22 och mål C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, 2006, s. I-2941, punkt 31. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan med- lemsstaterna och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Artikel 102 förbjuder ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden. I EU-rättslig praxis definieras dominerande ställning som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möj- ligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på den relevanta marknaden genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenter.39 I artikel 102 anges som exempel på sådant missbruk begränsning av produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. En ensamrätt för ett företag innebär en begränsning av eta- bleringsfriheten för alla andra företag. Etableringsfriheten regleras i artikel 49 i EUF-fördraget där det anges att inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan med- lemsstats territorium ska förbjudas. Etableringsfriheten i artikel 49 omfattar även frihet att etablera kontor, filialer och dotterbolag i andra medlemsstater. Det som är avgörande är att etableringsför- utsättningarna ska vara lika för landets egna medborgare och med- borgare i andra medlemsstater. Men etableringsfriheten är inte absolut. Enligt artikel 51 i EUF- fördraget ska etableringsfriheten inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Av artikel 52 i EUF-fördraget framgår att eta- bleringsfriheten inte ska hindra tillämpning av författning som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Enligt praxis får inskränkningar i etablerings- friheten göras om de är tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, framstår som motiverade med hänsyn till ett trängande allmän- intresse, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsätt- 39 Omreglering av apoteksmarknaden (prop. 2008/09:145), s. 392. Geografisk tillgänglighet – överväganden och förslag ning som eftersträvas genom dem samt inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.40