sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Vår bedömning är med hänsyn till det anförda att de befintliga reglerna om närvaro vid åtgärden bör tillämpas också vid husrann- sakan som omfattar undersökning av datorer och andra elektroniska informationsbärare. Vi menar att reglerna, och i synnerhet proportio- nalitetsregeln i 28 kap. 3 a § RB, i allmänhet innebär ett tillfreds- ställande skydd för den enskildes intressen. Det är då viktigt att hålla i minnet att proportionalitetsregeln, trots att den enligt orda- lydelsen handlar om själva tvångsmedelsbeslutet, gäller även i fråga Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö om verkställigheten.4 Den ska alltså tillämpas när man beslutar om genomförandet av en husrannsakan. Vi anser således det tillräckligt att frågan om närvaro i fall då datorer m.m. ska undersökas, prövas på samma sätt som inför andra husrannsakningar. Eftersom man numera regelmässigt måste för- vänta sig att elektroniska informationsbärare kan finnas på platsen, måste beslutsfattaren inför en husrannsakan ta ställning till om en undersökning får ske av dessa och om det i så fall är godtagbart att undersökningen genomförs utan att den berörda personen är när- varande, om detta är aktuellt. Beslutsfattaren bör då inom ramen för proportionalitetsprövningen beakta att en husrannsakan utan när- varo generellt får ses som mer ingripande än en vanlig husrann- sakan, eftersom den drabbade inte får möjlighet att genom sin när- varo motverka övertramp. En särskild fråga är om de gällande reglerna ger ett tillräckligt skydd också i de fall då husrannsakan görs hos en person som avses i beslagsförbudsreglerna i 27 kap. 2 § RB. Dessa regler är uppdelade i två delar. Den första delen, som finns i första stycket, innebär att det råder beslagsförbud för skriftliga handlingar som kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om och som innehas av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för (frågeförbudsfallet). Av HD:s avgörande i NJA 2015 s. 631 framgår att regeln även omfattar information av annat slag än skrift. Vi föreslår i avsnitt 8.6.4 att regeln förtydligas så sätt att det uttryckligen anges att beslagsförbudet i dessa fall gäller även bilder. I avsnitt 8.6.5 föreslår vi särskilda regler om beslags- och kopierings- förbud avseende elektroniskt lagrad information och andra upptag- ningar. Den andra delen av beslagsförbudet finns i 27 kap. 2 § andra stycket RB, och innebär att man inte får beslagta ett skriftligt meddelande mellan den misstänkte och en närstående till honom eller henne eller mellan sådana närstående inbördes, under förut- sättning att meddelandet fortfarande finns i kretsen av närstående (närståendeförbudet). Vi föreslår i avsnitt 8.5 att regeln avskaffas. Det har länge ansetts att man får ta informationsbärare i beslag trots att de innehåller upptagningar med sådant innehåll som avses i 27 kap. 2 § RB, men att man inte får använda sådana upptagningar i 4 Se prop. 2005/06:178 s. 101. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Skulle man träffa på sådana upptagningar, t.ex. i ett dokument som lagrats i en dator, ska det enligt åklagaretiska prin- ciper genast släckas ner och man får då inte ta vidare del av inne- hållet. Vi föreslår i avsnitt 8.8 att de sistnämnda principerna ska lag- fästas och preciseras med utgångspunkt i HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 631. Våra förslag om förbud mot att ta del av viss information gäller både genomsökningar som sker under husrannsakningar och sådana genomsökningar som sker efter beslag eller kopiering. Vi föreslår vidare, i avsnitt 8.7, att vissa personer ska få en möj- lighet att närvara vid genomsökningen efter beslag eller kopiering om det inte finns särskilda skäl mot det. Vi har övervägt om det bör införas en motsvarande reglering i fråga om husrannsakan. En sådan reglering skulle gå ut på att det krävs särskilda skäl för att man ska göra undantag från den enskildes rätt till närvaro när husrannsakan görs hos någon som avses i 27 kap. 2 § första stycket RB och det kan antas att det i en informationsbärare som ska undersökas finns information av det slag som avses i den bestämmelsen. En sådan reglering skulle motsvara det som vi föreslår i avsnitt 8.7 om rätt till närvaro vid genomsökningen av innehållet i beslagtagna och kopierade informationsbärare. Vi har kommit fram till att en sådan reglering som beskrivits i förra stycket inte skulle vara lämplig. Vår bedömning grundas på tre huvudsakliga skäl. Till att börja med skiljer sig de två situationerna, dvs. undersök- ning under en husrannsakan respektive efter ett beslag eller kopi- ering, åt på så sätt att det i fråga om husrannsakan redan finns en huvudregel som innebär att det finns en rätt till närvaro, och att möjligheten att göra undantag från den redan är begränsad. När det gäller genomsökning av beslagtagna föremål och kopior är utgångs- punkten den motsatta, dvs. det finns inte någon rätt för den drabbade att vara med. Det gäller alltså helt olika utgångspunkter. Vidare bör man beakta proportionalitetsregeln, som i sig torde innebära att utrymmet för att göra undantag från närvarorätten är litet när en husrannsakan görs hos en person med tystnadsplikt (jfr JO 2012/13 s. 169). För att en sådan husrannsakan över huvud taget ska anses proportionerlig lär det nämligen i många fall vara en förutsättning att den drabbade får vara med i syfte att minimera risken för att man träffar på material som omfattas av skyddet i 27 kap. 2 § första stycket RB. På samma sätt lär det förhålla sig om Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö det på någon annan grund finns anledning att anta att den informa- tionsbärare som man vill genomsöka innehåller sådan information som avses i den nämnda paragrafen. Slutligen skulle en sådan bestämmelse innebära en enligt vår men- ing onödig särreglering i förhållande till vad som gäller i fråga om andra husrannsakningar hos personer från de nu diskuterade person- kategorierna. Det har inte framkommit något som talar för att det skulle finnas ett behov av en sådan särreglering. Vår sammantagna bedömning är att de nuvarande bestämmel- serna, inklusive proportionalitetsregeln, tillräckligt tar om hand en- skildas intressen och ger ett tillräckligt skydd för uppgifter som omfattas av tystnadsplikt. Skyddet för uppgifter som omfattas av tystnadsplikt stärks dessutom genom våra förslag i kapitel 8, som bl.a. innebär ett uttryckligt förbud mot att ta del av skyddad infor- mation i vissa fall. Vår sammantagna uppfattning är att de nuvarande reglerna om hus- rannsakan generellt sett fungerar väl såvitt gäller den undersökning av det lagrade innehållet i informationsbärare som kan ske under husrannsakningar och att dessa regler tillräckligt tillgodoser den enskildes rättssäkerhetsintresse och skyddet för uppgifter som avses med beslagsförbudsreglerna i 27 kap. 2 § RB. Skyddet stärks dess- utom genom våra förslag i kapitel 8, som bl.a. innebär ett uttryck- ligt förbud mot att ta del av skyddade uppgifter i vissa fall. Det som anförts ger alltså inte anledning till införande av en särskild reglering om husrannsakan i it-miljö. Som kommer att utvecklas i det följande är det dock vanligt att den egentliga under- sökningen av innehållet inte sker under en husrannsakan utan i stället efter att en informationsbärare tagits i beslag eller kopierats. Detta ger anledning till särskilda överväganden, som vi redovisar i nästa avsnitt. Vårt ställningstagande ovan avser husrannsakningar på fysiska platser där den information som man går igenom är lagrad i en informationsbärare på platsen för förrättningen. Vi har däremot inte besvarat frågan om en undersökning av en informationsbärare bör kunna ske helt via kommunikationsnät, eller om undersökningen Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö av en informationsbärare under en husrannsakan på en viss plats eller efter ett beslag bör kunna utvidgas på så sätt att man med hjälp av den undersökta informationsbäraren bereder sig tillgång till externt lagrad information. Vi återkommer till dessa frågor i avsnitt 6.6–6.9. 6.5Överväganden om genomsökning av elektroniska informationsbärare efter beslag eller kopiering Bedömning: Det bör inte krävas ett beslut om husrannsakan för att innehållet i beslagtagna eller kopierade elektroniska informa- tionsbärare ska få genomsökas. Regler om husrannsakan i it-miljö bör inte införas. Det kan däremot finnas ett behov av särskilda regler om genomsökningen efter beslag eller kopiering i vissa fall. I det förra avsnittet avhandlade vi frågor om den undersökning av en informationsbärares innehåll som kan göras under en husrann- sakan. gör man emellertid inte den egentliga genom- sökningen förrän efter det att informationsbäraren tagits i beslag eller dess innehåll kopierats. Det finns inte några särskilda regler om genomförandet av denna genomsökning. En fråga som varit föremål för viss diskussion är om denna genomsökning kan ske inom ramen för beslagsinstitutet, eller om det krävs ett beslut om husrannsakan för att den ska få genomföras. Den förstnämnda uppfattningen har med tiden blivit allt mer accepterad och tillämpas av de brotts- bekämpande myndigheterna. undersöks alltså regelmässigt det lagrade innehållet i beslagtagna datorer, mobiltelefoner och liknande informationsbärare utan att det har fattats något särskilt beslut om husrannsakan. I detta avsnitt resonerar vi först kring innehållet i gällande rätt och diskuterar därefter hur regleringen borde se ut framöver när det gäller den undersökning som sker av det lagrade innehållet i informationsbärare som tagits i beslag eller kopierats. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.5.2Gällande rätt torde inte innebära ett krav på ett husrannsakansbeslut Föremål som har tagits i beslag får undersökas.5 Den förhärskande uppfattningen hos de brottsbekämpande myndigheterna är att beslaget ger en rätt att, utan ett särskilt husrannsakansbeslut, genomsöka en beslagtagen dator, mobiltelefon eller annan informa- tionsbärare. Uppfattningen kommer, såvitt gäller mobiltelefoner, till uttryck i bl.a. och bok tvångsmedel – när och hur får de användas? (s. 584). Enligt vad vi känner till har tolkningen att ett beslag ger rätt till undersökning av informationsbärares innehåll inte ifrågasatts av () eller Justitiekanslern () och den har inte heller kritiserats vid remissbehandlingen av tidigare framlagda förslag om genomsökning av innehållet i beslagtagna informationsbärare.6 Det kan knappast finnas anledning att göra skill- nad på datorer och exempelvis mobiltelefoner, som fungerar som datorer. Det finns dock också andra uppfattningar beträffande rätten till undersökning. har anfört att en dators minne är tillslutet i den mening som avses i 28 kap. 1 § RB och att det därför krävs ett beslut om en husrannsakan för att öppna den beslagtagna datorn och undersöka dess innehåll.7 Uppfattningen att innehållet i datorer bör anses som förvarat i slutna förvaringsutrymmen kommer även till uttryck i bl.a. Rättegång III8 och rättegångsbalkskommen- tarens kommentar till den nämnda bestämmelsen9. Dock sägs i det sistnämnda verket, i kommentaren till 27 kap. 4 §, också att ett beslagsbeslut ger rätt till undersökning även av slutna föremål, t.ex. en sluten väska. I 27 kap. 12 § RB finns regler om undersökning av enskilda handlingar som tas i beslag och om öppnande av brev och 5Lindberg s. 426 och Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 4 § RB. 6Se SOU 2011:45 och promemoria Kompletterande remiss: Beslag i it- miljö, tvångsåtgärder i samband med kroppsvisitation och kroppsbesiktning samt tillfälligt omhändertagande av elektronisk kommunikationsutrustning, , Ju2011/4074/Å, där det läggs fram förslag till regler om genomsökning. Någon diskussion om gränsdragningen mellan husrannsakan och beslag förs inte, men det måste rimligen förhålla sig så att regler om genomsökningen inte hade behövts, om det i själva verket varit fråga om en form av hus- rannsakan. 7Bring & Diesen s. 414 och 415. 9Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 1 § RB. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö andra slutna handlingar. Av reglerna torde kunna utläsas att det inte krävs ett beslut om husrannsakan för att t.ex. ett beslagtaget och förslutet brev ska få öppnas och undersökas. Den förhärskande uppfattningen hos de brottsbekämpande myn- digheterna är, som sagts inledningsvis, att beslagtagna infor- mationsbärare får undersökas med stöd av beslagsbeslutet och detta även om de är förslutna med kodord eller liknande. Vi ser inte anledning till någon annan bedömning. Vi menar nämligen att en dator, mobiltelefon eller annan informationsbärare närmast är att jämställa med ett brev eller annan försluten handling, som får under- sökas med stöd av beslagsbeslutet. Vår tolkning av gällande rätt innebär alltså att en elektronisk informationsbärares innehåll får undersökas inom ramen för ett beslag. Det torde också vara gällan- de rätt att reglerna i 27 kap. 12 § och 28 kap. 8 § RB om öppnande och närmare undersökning av vissa handlingar analogiskt ska tillämpas på innehållet i en dator eller annan liknande informationsbärare, och detta oavsett om det krävs ett kodord för att göra dess innehåll tillgängligt.10 En annan fråga är om denna ordning är lämplig, eller om man borde betrakta undersökningar av innehållet i datorer och andra beslagtagna informationsbärare som en form av husrannsakningar, för vilka det gäller strängare krav än för ett beslag. Detta kan i så fall vara ett skäl för införande av en särskild regel om husrannsakan i it-miljö, där man tar hänsyn till de speciella förhållanden som gäller i sådana miljöer. Om man däremot anser att husrannsakansreglerna, eller en modifierad variant av dessa regler, inte bör tillämpas vid undersökningar som görs efter ett beslag eller en kopiering av en informationsbärares innehåll, finns det inte anledning till en sådan specialregel. Det kan däremot finnas skäl att, som tidigare föreslagits av bl.a. (se SOU 2011:45 s. 355–360), införa regler om hur en genomsökning efter beslag eller kopiering ska gå till i vissa fall. I nästa avsnitt diskuterar vi frågan om det bör införas regler om husrannsakan i informationsbärare. 10 Se Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 12 § RB. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.5.3Elektroniska informationsbärare bör få genomsökas utan ett särskilt beslut om husrannsakan Som framgått i det föregående sker undersökningar av innehållet i elektroniska informationsbärare ofta efter att informationsbäraren tagits i beslag eller dess innehåll kopierats. Man brukar inte fatta något särskilt beslut om husrannsakan inför undersökningen av inne- hållet och de särskilda regler som gäller för husrannsakan tillämpas inte. Frågan är om detta är en tillfredsställande ordning, eller om något annat bör gälla i stället. Det gäller olika förutsättningar och rättssäkerhetsgarantier Datorer, mobiltelefoner och andra elektroniska informationsbärare innehåller regelmässigt stora mängder personlig information. För den enskilde kan det därför i vissa fall upplevas som väl så känsligt att informationsbäraren söks igenom som att myndigheterna söker igenom hemmet under en husrannsakan. Detta talar för att de krav som ställs för att en husrannsakan ska få äga rum bör tillämpas på sådana undersökningar. En skillnad avseende förutsättningarna är då att husrannsakan bara får ske vid brott på vilket fängelse kan följa, medan beslag i princip får ske oavsett brottets svårhet. En annan skillnad är de särskilda rättssäkerhetsgarantier som enligt 28 kap. 7 § RB ska tillämpas vid husrannsakningar men inte vid beslag. Dessa regler innebär bl.a. att ett av förrättningsmannen anmodat trovärdigt vittne ska närvara. Vidare gäller som huvud- regel att den hos vilken husrannsakan görs, eller ”hans hemmavar- ande husfolk” (se avsnitt 6.4.3 om innebörden av detta uttryck) har rätt att övervaka förrättningen och att tillkalla ett eget vittne. En förutsättning för närvarorätten är dock att undersökningen inte uppe- hålls. Om ingen av de nämnda personerna har varit närvar- ande, ska den hos vilken husrannsakan gjorts underrättas om åtgär- den så snart det kan ske utan men för utredningen. Även om huvudregeln är en rätt till närvaro är det alltså tillåtet att göra undan- tag och dessutom att dröja med underrättelsen till dess den inte längre utgör men för utredningen. Slutligen gäller att målsäganden eller dennes ombud kan tillåtas att närvara vid en husrannsakan för att bidra med upplysningar. Möjligheten ska användas med försiktig- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö het och det ska tillses att de inte får mer information än vad som behövs för att tillgodose ändamålet med deras närvaro.11 En annan skillnad mellan husrannsakan och beslag gäller besluts- behörigheten. Beslut om husrannsakan fattas av undersöknings- ledaren, åklagaren eller rätten (28 kap. 4 § RB). Om det är fara i dröjsmål får en polisman fatta beslut om husrannsakan, förutom om det är fråga om husrannsakan för delgivning (28 kap. 5 § RB). Beslut om beslag får däremot bl.a. fattas av vem som helst som med laga rätt griper eller anhåller en misstänkt eller verkställer häktning, husrannsakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning (27 kap. 4 § RB). Om beslag beslutats och verkställts av någon annan än åklag- aren eller undersökningsledaren, ska dock undersökningsledaren eller åklagaren pröva om det ska bestå. Alltså gäller det såväl något högre krav som vissa speciella rätts- säkerhetsgarantier för husrannsakan jämfört med beslag. Med tanke på att de integritetsrisker som är förenade med undersökning av innehållet i datorer och andra informationsbärare är jämförbara med genomsökningar av bostäder m.m., kan man argumentera för att husrannsakansreglerna borde tillämpas. Det finns dock också skäl som talar mot en sådan lösning. Vi tar upp dessa under de följande rubrikerna. Beslaget eller kopieringen föregås oftast av ett annat tvångsmedel Det bör till att börja med framhållas att det i allmänhet krävs något annat tvångsmedel, exempelvis en husrannsakan eller kroppsvisita- tion, för att en informationsbärare ska bli tillgänglig för beslag eller kopiering.12 Med kroppsvisitation avses en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt väskor, paket och andra före- mål som någon har med sig. Förutsättningarna för att få genomföra åtgärden och reglerna om verkställighet är desamma som för hus- rannsakan. Även reglerna om beslutsbehörighet är i tillämpliga delar desamma (28 kap. 13 § första stycket RB). Med hänsyn till den en- skildes rättssäkerhet spelar det alltså ingen roll om en åtgärd betecknas som en husrannsakan eller en kroppsvisitation (se prop. 11Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 7 § RB. 12Se bl.a. Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 4 § RB. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö s. 118). Saker som påträffas vid en kroppsvisitation får undersökas ytligt i syfte att klarlägga om de frånhänts annan genom brott. Däremot anses det inte tillåtet att närmare undersöka innehållet i t.ex. en mobiltelefon utan att denna först tas i beslag.13 Beslag kan också ske i samband med gripande, anhållande och verkställande av häktning. I dessa fall avser åtgärden någon som allra minst är skäligen misstänkt för brott. Förutom i undantagsfall måste det aktuella brottet dessutom ha lägst fängelse i straff- skalan. Föremål som påträffas i något annat fall än vad som sagts, får tas i beslag av undersökningsledaren eller åklagaren, förutsatt att förutsättningarna för beslag föreligger. Vid fara i dröjsmål får även utan ett sådant beslut åtgärden vidtas av polisman, om det inte är fråga om en försändelse som finns hos ett post- eller telebeford- ringsföretag. Det är bara i dessa, mindre vanliga, fall som beslaget inte blivit möjligt genom ett annat tvångsmedel. Av det som sagts framgår att ett beslag eller en kopiering i de allra flesta fall kommer att ha föregåtts av antingen en husrann- sakan eller av något annat tvångsmedel som förutsätter att det finns en lika allvarlig eller allvarligare brottsmisstanke som krävs för hus- rannsakan. Detta innebär att skillnaden mellan de krav som ställs för husrannsakan och de krav som ställs för beslag i praktiken inte blir så stora som de vid ett ytligt betraktande kan verka. Detsamma gäller om man genomför våra förslag om kopiering i kapitel 7. Beslagsförbudsreglerna tillämpas både vid beslag, kopiering och husrannsakan Inte heller beslagsförbudsreglerna utgör något argument för att hus- rannsakansreglerna ska tillämpas på undersökningen av innehållet i en dator eller annan elektronisk informationsbärare. Beslagsför- budsreglerna innebär nämligen samma begränsning i förhållande till husrannsakan i beslagssyfte som till själva beslaget. En husrann- sakan i beslagssyfte får ju bara ske om det sökta föremålet faktiskt får tas i beslag (jfr t.ex. NJA 2015 s. 631 p. Med hänsyn till dessa regler spelar det alltså ingen roll om husrannsakansreglerna eller 13 s. 675. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö beslagsreglerna ska tillämpas, eftersom utfallet blir detsamma. Enligt våra förslag i kapitel 7 och 8 ska motsvarande regler gälla i fråga om kopiering och därmed även en husrannsakan eller annan åtgärd som syftar till att möjliggöra en kopiering. Nästa fråga är om proportionalitetsprincipen talar för en tillämpning av husrannsakansreglerna på den undersökning som sker efter ett beslag eller en kopiering. En husrannsakan får bara beslutas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstå- ende intresse (28 kap. 3 a § RB). Som tidigare nämnts uttalade sig HD i rättsfallet NJA 2015 s. 631 om proportionalitetsprincipens tillämpning i fråga om undersökning av datorer. I avgörandet uttal- ade HD bl.a. att genomsökning av en dator ” kan ses som ett särskilt slags husrannsakan” som ska föregås av en proportionalitetspröv- ning. Vidare angavs att en genomsökning av en informationsbärare inte får ske, om en sådan genomsökning skulle vara oproportio- nerlig, bl.a. med hänsyn till integritetsrisker och risken för att skyddad sidoinformation röjs (se vidare om skyddad sidoinformation i av- snitt 8.6–8.8). Vår uppfattning är att proportionalitetsprincipen inte talar för att husrannsakansreglerna ska tillämpas vid den genomsökning som sker efter ett beslag eller en kopiering. Skälet för denna bedömning är att det enligt bestämmelsen i 27 kap. 1 § tredje stycket RB ska ske en proportionalitetsprövning även vid beslut om beslag. Om man överväger att ta en informationsbärare i beslag i syfte att genomsöka dess innehåll på jakt efter bevis, måste gällande rätt förstås på så sätt att beslag inte får göras om genomsökningen inte är tillåten, t.ex. av proportionalitetsskäl. Vi kan alltså inte se att det när det gäller proportionalitetsprincipen skulle finnas någon rele- vant skillnad mellan genomsökning under en husrannsakan eller genomsökning efter ett beslag så vitt gäller frågan om åtgärden ska vidtas eller inte. En viss skillnad uppstår visserligen genom att det inte finns någon rätt till närvaro vid genomsökning av beslagtagen egendom, vilket det enligt huvudregeln finns vid husrannsakan. Vi återkommer till den frågan i nästa avsnitt. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Det som sagts gäller också om man genomför våra förslag i kapitel 7 om kopiering, som går ut på att kopiering i stället för ett beslag i princip inte är tillåten om det inte finns förutsättningar för ett beslag. Proportionalitetsprincipen ska alltså tillämpas även i fråga om kopiering. En absolut rätt till närvaro vid genomsökningen är inte motiverad Som vi utvecklat i avsnitt 6.4.3 gäller det som huvudregel en rätt för den berörda personen att vara närvarande vid en husrannsakan. Undantag kan göras om närvaron leder till att förrättningen uppe- hålls.