sou · H5B398 · 2017-12-05 00:00:00 — 92NJA 2003 s. 323 med hänvisning bl.a. till att i dom i målet mot Förenade godtagit att en hemlig avlyssning, företagen utan positivt lagstöd, som i praktiken var den enda bevisning som förelåg mot den tilltalade låg till grund för att den tilltalade fälldes till ansvar. framhöll att eftersom bevis- ningen med hänsyn till omständigheterna var stark och tillförlitlig, behovet av stödbevisning i motsvarande mån var mindre och att den centrala frågan var om rättegången betraktad som en helhet var rättvis. Så befanns vara fallet bl.a. med hänsyn till att den tilltalade hade full möjlighet att ifrågasätta äktheten av upptagningen. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration bevisningen till grund för en fällande dom där förhöret inte har hållits på ett godtagbart sätt. 4.14.3Bevisprövning utan anvisningar i lag Den andra beståndsdelen av den fria bevisprövningens princip är att rätten fritt ska pröva bevisningens styrka utan anvisningar i lag för hur detta ska gå till. Friheten vid bevisvärderingen innebär dock inte, påpekade vid införande, att rätten får grunda sin värdering på en subjektiv uppfattning utan bedömningen måste vara objektivt grundad och stödjas av skäl som kan godtas av andra förståndiga personer.93 Bedömningen får enligt beredningen inte heller grundas på totalintrycket av det vad som förekommit i målet utan domstolen måste, inte minst i domskälen, klarlägga de olika grunder på vilka bedömningen stöds. Det har ägnats förhållandevis omfattande forskningsresurser för att i doktrinen närmare beskriva hur den fria bevisprövningen när- mare ska gå till.94 Den teori för bevisprövning som får anses ha störst genomslag i alla de nordiska länderna är Per s.k. bevis- värdemetod. Bevisvärdemetoden utgår från att relationen mellan bevistema och bevisfaktum bestäms som ett kausalförhållande. Det som domstolen har att bedöma är därför med vilken sannolikhet ett bevisfaktum har orsakats av bevistemat. Trots stora genom- slag kan varken den teori han företräder eller någon annan teori i doktrinen göra anspråk på att fungera som en enhetlig bevisvärde- ringsteori som kan tillämpas i alla de olika situationer som förekom- mer i den praktiska hanteringen av brottmål. I praxis från domstolarna finns emellanåt uttalanden i bevisvärde- ringsfrågor. Värdet av sådana uttalanden för en senare bevisvärdering är osäker. Uttalandena har ofta bäring på de särskilda omständlig- heterna i det enskilda fallet som prövas. Med hänsyn till principen om fri bevisvärdering kan det vidare ifrågasättas om prejudikat- instansers uttalanden om bevisvärdering ska anses normerande för lägre domstolar på samma sätt som uttalanden om tillämpningen 93NJA II 1943 s. 445. 94Jfr den sammanfattning av doktrinen som finns i m.fl. – en kommentar på internet, kommentaren till 35:1 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration rörande rättsregler.95 Principen om fri bevisvärdering innebär ju just att domstolen inte är bunden av några legala regler vid sin värdering. En annan sak är att uttalanden angående exempelvis hur en bevis- värdering systematiskt bör byggas upp kan vara av stort värde, inte minst vad avser jämförbarhet mellan olika domar. Det finns inte någon legal definiton av förhörsbegreppet. Av regle- ringen i kan dock utläsas att med förhör avses formerna för hur muntlig information inhämtas från en privatperson av en myndighet eller domstol. Syftet med den förhörsreglering som finns kan sägas vara att säkerställa att den muntliga bevisningens tillförlitlighet blir så god som möjligt. Detta syftar i sin tur till att säkerställa materiellt riktiga domar. Det är då en förutsättning att den muntliga bevisningen inhämtas under rättssäkra former som mini- merar risken för exempelvis otillbörlig påverkan av förhörspersonen. Det som utgör själva bevismedlet betecknas i som ”berättelsen” eller ”utsagan”.96 innehåller reg- ler om att en ”berättelse” som lämnas i bevissyfte i tingsrätten ska dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning, om det inte finns särskilda skäl mot det (6 kap. 6 § RB). Det framgår vidare i att en ”berättelse”, som någon har avgett skriftligen med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en ”berättelse”, som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller eller annars utom rätta, får åberopas som bevis i rättegången endast under vissa särskilt angivna förutsättningar (35 kap. 14 § RB). Innan ett vittnesmål avläggs, ska rätten bl.a. försöka klargöra om vittnet står i något förhållande till part eller till saken som kan vara av vikt för bedömandet av tilltron till vittnets ”berättelse” (36 kap. 10 § RB). Innan vittnet avger sin ”berättelse” ska ed avläggas (36 kap. 11 § RB). Ett vittne ska lämna sin ”berättelse” muntligt (36 kap. 16 § RB). En berättelse i brottmål kan numera, framför allt som en följd av de möjligheter att tekniskt dokumentera information som har ut- Rättegång IV, sjunde upplagan, 2009, s. 173. 96”Utsaga” används bl.a. i 40:9 och 58:2 p 2 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration vecklats, emellanåt säkras på flera sätt än inom ramen för ett formellt förhör. Under utredningsarbetet har det framkommit exempel på att det förekommer att ljud- och bilddokumentation från kropps- kameror med en berättelse från målsäganden om vad som hänt och vem som är gärningsman läggs fram som bevisning i samband med sakframställan. Det förekomer vidare emellanåt att innehållet i SOS- samtal från en anmälare med uppgifter om brottet spelas upp under sakframställan vid rättegångar. Dessa uppgifter tycks, enligt vad utredningen har fått kunskap om, hanteras som skriftlig bevisning. Icke desto mindre utgör de ”berättelser” som används som bevisning trots att de inte har inhämtats inom ramen för ett förhör i domstol eller vid polisförhör under förundersökningen. Utredningen åter- kommer till denna fråga längre fram (kapitel 6). 4.14.5Bevisvärdet av muntliga berättelser I motsats till vad som gällde enligt äldre rättspraxis bygger bevis- värdet av muntliga berättelser enligt dagens praxis mer på en värde- ring av själva utsagan och mindre på en bedömning av förhörsper- sonens allmänna trovärdighet. HD har uttalat att det är svårt att bedöma en utsaga med ledning av det allmänna intryck som en målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt.97 En utgångspunkt för bedömningen av muntlig bevisning som kan sägas ha en allmän giltighet för domstolarnas bevisvärdering är att en utsaga kan läggas till grund för domstolens avgörande om det finns någon form av stödbevisning för utsagan.98 En målsägandeutsaga kan, enligt vad HD har uttalat, i förening med vad som i övrigt har framkommit i målet, t.ex. om målsägandens beteende efter händel- sen, vara tillräcklig för en fällande dom.99 HD har utvecklat att det vid bedömningen av utsagan ofta finns anledning att lägga vikt främst vid sådana faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan, exempelvis i vad mån den är klar, lång, levande, logisk, rik på detaljer, påvisat sanningsenlig i viktiga enskildheter samt fri från fel- aktigheter, motsägelser, överdrifter, svårförklarliga moment, kon- 97NJA 2010 s. 671. 98NJA 2005 s. 712, NJA 2005 s. 700 och NJA 2003 s. 400. 99NJA 2009 s. 447. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration stansbrister, dåligt sammanhang eller tvekan i avgörande delar.100 Däremot ställer det sig enligt HD svårt att bedöma utsagan med ledning av det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt. Det som sammanfattningsvis framgår av HD:s praxis är dels att en berättelse kan läggas till grund för en fällande dom, åtminstone om den stöds av vad som fram- kommit i övrigt i målet, dels att en samlad bedömning av utsagans bevisvärde bör göras. Vad som räknas som tillräcklig stödbevisning måste avgöras från fall till fall. Någon enhetlig praxis om detta finns inte, vare sig vid domstolarna eller för den delen vid polis- och åklagarmyndigheten inför åtalsbeslut. Det är vidare möjligt att resonera kring inverkan av vad som kan beskrivas som negativa stödbevis för förhörsuppgifter- nas tillförlitlighet. Exempelvis är det rimligt att utgå från att en till- talad som förnekar brott alltid kan misstänkas ha ett motiv att lämna en oriktig berättelse och att detta antagande, som ett slags negativt stödbevis, i sig talar för att hans berättelse har ett lågt bevisvärde. Frågan om vittnesedens och sanningspliktens betydelse för en utsagas bevisvärde har som vi redogjort för varit föremål för diskus- sioner. Det tycks, som utredningen uppfattar rättsläget, vare sig i praxis eller i doktrinen egentligen göras någon generell skillnad i bevishänseende mellan å ena sidan berättelser som har lämnats under ed och å andra sidan berättelser utan ed. En förklaring till detta som lyfts fram är den alltmer utbredda insikten om svårigheterna med att beivra oriktiga utsagor.101 Vi återkommer till denna fråga i våra över- väganden (avsnitt 6.7.6). Även om eden i sig inte tycks tillmätas någon avgörande betydelse vid bevisvärderingen så tillmäts de skäl som ligger bakom eden en betydelse för bevisvärdet av utsagor. Detta gäller vid förhör även med målsägande och tilltalade. Om det framkommer omständigheter om att en förhörsperson har något att vinna för egen del på att lämna oriktiga eller ofullständiga uppgifter eller om tvärtom det står klart att personen inte har något att vinna i detta hänseende inverkar det på förhörsutsagans bevisvärde. 100NJA 2010 s. 671. 101Peter Fitger, Om eder, till Per , 1992, s. 127. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration 4.14.6Bevisvärdet av förhörsuppgifter ur förundersökningen enligt den s.k. balkongdomen från har i den s.k. balkongdomen gjort vissa uttalan- den om bevisvärdet av förhörsuppgifter ur förundersökningen.102 Räckvidden av dessa uttalanden är oklar. Balkongmålet är ett rent bevismål och skälet för att prövningstillstånd gavs i målet tycks enbart ha varit att inte var nöjd med den bevis- värdering som hade gjorts i hovrätten. Den tilltalade dömdes i målet för försök till mord till fängelse för att han kastat eller släppt ned sin hustru från en balkong. I målet hade sådant som antecknats i samband med förundersökningen åberopats i stor utsträckning. uttalade att det vid bedömningen av uppgifter ur förundersökningen som exempelvis anteckningar från polisförhör måste beaktas att förhör under förundersökningen inte sker med sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör inför en domstol och i parternas närvaro. De noteringar som görs av polisen kan enligt domstolen ha blivit missvisande av flera skäl. Bl.a. kan förhörs- ledaren och den som har förhörts ha talat förbi varandra utan att det framgår av anteckningarna. Är det fråga om skriftliga sammanfatt- ningar från ett förhör kan det enligt domstolen vara oklart vilka frå- gor som faktiskt har ställts och därmed också vilka förhållanden som det har legat nära till hands för den hörde att berätta om. Vidare kan upplysningar, som först senare visar sig vara viktiga, ha utelämnats. Uppgifter kan också ha getts en annan nyans än den som den hörde har velat förmedla. Domstolen fann i sammanhanget skäl att påpeka, att det förhållandet att en uppteckning från ett förhör har lästs upp för förhörspersonen och godkänts av denne inte är någon garanti för att han eller hon verkligen i alla delar står bakom den redovisning av förhöret som finns nedtecknad eller att redovisningen fullt ut åter- speglar förhöret. I domen påmindes det vidare om att syftet med förundersökningen i första hand är att skapa underlag för beslut i åtalsfrågan. Genom förundersökningen får parterna också möjlighet att bedöma vilken bevisning som bör åberopas inför domstolen. Vad som sker under förundersökningen ska därför enligt domstolen inte betraktas som 102 NJA 2015 s. 702. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration en del av rättegången. Det är därför angeläget att berättelser som har lämnats under förundersökningen får läggas fram bara då rättegångs- balken lämnar utrymme för detta (dvs. enligt 35 kap. 14 § RB, 36 kap. 16 § andra stycket RB och 37 kap. 3 § RB) och att berättelserna vär- deras mot den nu angivna bakgrunden. 4.14.7Särskilt om bevisvärdet av målsägandeuppgifter ur förundersökningen i ett antal sexualbrottsdomar Vid en genomgång av domstolarnas bevisvärdering i knappt 300 sexualbrottmål som gjorde framgår att vid av de fällande domar med fullt bifall i skuld- frågan som granskats hade förhör med målsägande skett genom upp- spelning av polisförhör.103 I ogillade domar hade målsägandeförhöret tagits upp genom personlig inställelse i av fallen och genom polisförhör i återstående . Dessa siffror omfattar målsägandeförhör med både barn och vuxna. Vid brott riktade mot barn hade uppspelning av mål- sägandeförhöret skett i av fallen medan målsäganden hade hörts inför rätten i övriga . Uppgift om i vilken ut- sträckning fallen ledde till fällande domar eller inte saknas i gransk- ningen. Av granskningen framgår vidare att målsäganden, både barn och vuxna, uttryckligen hade bedömts vara trovärdig i 19 av 59 granskade fall där polisförhöret hade använts som bevisning. I övriga 40 fall hade domstolen antingen inte uttalat sig alls i frågan om trovärdighet eller uttalat att målsäganden inte var trovärdig. Domstolen har dock enligt myndighetens slutsatser sammantaget oftare uttryckligen i domen uttalat att målsäganden är trovärdig när målsäganden har hörts personligen än när målsäganden inte har hörts personligen (88,respektive ). 103 RättsPM 2007:13 Bevisvärdering sexualbrottmål, . Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration 4.15Några rättspsykologiska synpunkter på berättelsers bevisvärde Den kunskap om tillförlitlighetsbedömningar och möjligheterna att särskilja sant från osant som rättspsykologin har tagit fram under har betydelse för domstolarnas bevisvärde- ring.104 Tillförlitlighet definieras i den rättspsykologiska doktrinen som en utsagas grad av korrekthet. Att göra en tillförlitlighetsbe- dömning är följaktligen att bedöma om en persons lämnade upp- gifter är korrekta eller inte. När det gäller bedömningen av tillförlitligheten i utsagor har vare sig ”sunt förnuft” eller erfarenhet av bedömningsuppgiften visat sig leda till bättre tillförlitlighetsbedömningar. En slutsats som kan dras är att det behövs bättre metoder för att möjliggöra mer korrekta tillförlitlighetsbedömningar, t.ex. förhörstekniker som syftar till att separera tillförlitliga och icke tillförlitliga utsagor från varandra. Med hjälp av väl planerade och genomförda förhör bör enligt den kunskap som finns pålitliga skillnader mellan sanna och osanna berättelser kunna tas fram. Några rättspsykologiska anmärkningar om hur for- merna för förhör påverkar möjligheterna att få korrekt information har redovisats i avsnitt 3.14. 4.15.2Presentationsformens betydelse för hur bevisvärdet bedöms Hur förhörsutsagor bedöms kan, enligt rättspsykologiska forsk- ningsresultat, i viss utsträckning påverkas av vilket presentations- format som används.105 Beslutsfattare tenderar, enligt forskningen, att favorisera berättelser som lämnas vid en personlig inställelse framför berättelser som presenteras via videolänk eller uppspelning av ljud och bild. Bland annat uppfattas ofta förhörspersoner som mer trovärdiga, t.ex. mer sympatiska och tillmötesgående, och deras 104Beskrivningen om tillförlitlighetsbedömningar och möjligheten att identifiera lögner är hämtad från underlag till utredningen av , och , Några rättspsykologiska reflektioner, SOU 2017:7, bil. 105Pär , och , Några rättspsykologiska reflek- tioner, SOU 2017:7, bil. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration utsagor som mer tillförlitliga, t.ex. mer detaljrika, om de hörs vid en personlig inställelse inför domstolen jämfört med att deras berättelse tas upp via uppspelning av ljud och bild eller genom videolänk. Det har framhållits att skillnader i presentationsformat i förlängningen kan påverka själva domslutet om det är så att rättens ledamöter upp- lever bevisning på olika sätt som en konsekvens av ett ändrat presen- tationsformat. Vi återkommer till denna fråga i våra överväganden (avsnitt 6.8). Det finns vidare forskning som tyder på att möjligheten att göra korrekta tillförlitlighetsbedömningar ökar när det är en person som enbart har till uppgift att göra dessa bedömningar i förhållande till om den personen simultant ska ansvara för att hålla i förhörets genomförande.106 Observatörer till utsagor som lämnas gör enligt de studier som gjorts fler korrekta bedömningar än förhörsledare, eller i vart fall presterar de lika bra bedömningar som förhörsledarna.107 En förklaring som förts fram från forskningshåll till resultaten är att det tar på resurserna att ställa frågor, fundera över de svar som ges och ställa lämpliga uppföljande frågor.108 Summan blir att den person som ska bedöma berättelsen får en splittrad och därmed försämrad uppmärksamhet. Det sagda talar för att rätten har bättre förutsätt- ningar att bedöma en förhörsutsagas värde om de kan rikta sin ode- lade uppmärksamhet mot utsagan och inte måste fokusera på att hålla i förhöret med det ansvar för ordning och logistik som följer med en sådan uppgift. 106Lena , Bevisvärdering av utsagor i brottmål (2007), s. 225. 107Pär och , Muntlighet vid domstol ur ett rättspsykolo- giskt perspektiv, 2005, s. 274–275. 108Se källhänvisning i fotnot 106. Som anges i våra direktiv finns det vid överväganden om lagändringar goda skäl att inspireras av lösningar som har valts i länder med en när- liggande rättsordning. Kapitlet innehåller några exempel från andra länder på alternativa sätt att resonera kring bevisupptagning och bevisföring. Några anmärkningar om europarätten finns i kap. 4.12. Huvudregeln i dansk rätt är bevisomedelbarhet. Bevis ska i både första och andra instans föras inför den dömande rätten vid huvudförhandlingen (340 § första stycket retsplejeloven). När om- ständigheterna talar för det, kan rätten dock bestämma att bevis- föringen eller en del av denna ska ske före huvudförhandingen. Möj- ligheterna att föra bevisning före huvudförhandlingen utvidgades genom en lagändring då det tidigare rekvisitet att detta kun- de ske ”undantagsvis” ersattes med nuvarande reglering att bevis kan föras före huvudförhandlingen om ”omständigheterna talar för det”. Ett exempel på när undantaget kan tillämpas är förhör med vittnen som förväntas inte kunna lämna sin berättelse under huvudförhand- lingen, exempelvis på grund av en allvarlig sjukdom eller förestående resa till utlandet.1 Ett annat exempel är situationer då det är av väsentlig betydelse för den vidare förberedelsen av målet att förhöret genomförs före huvudförhandlingen. Rätten bör tillmäta en even- tuell enighet mellan parterna om att en bevisupptagning före huvud- 1 KARNOV, kommentar till 340 § retsplejeloven. förhandlingen ska genomföras en betydande vikt vid avgörandet om bevisupptagning ska tillåtas. En person som anhålls i ska enligt vad som framgår av 71 § tredje stycket grundloven ställas inför en domare inom 24 tim- mar. För att det ska vara möjligt att hålla tidsfristen finns det jour- havande domare vid alla underrätter (”byretter”). Det sammanträde som hålls i domstolen för att pröva frihets- berövandet är ett s.k. grundlagsförhör (”grundlovsforhør”). Grund- lagförhöret är det första mer ingående förhöret med den misstänkte om det brott som han eller hon är misstänkt för inom ramen för förundersökningen. Vid förhöret har den misstänkte en förordnad försvarare närvarande. Vid sammanträdet delges den misstänkte en gärningsbeskrivning och därefter redogör åklagaren för den utredning som finns i målet. Både rätten och den misstänkte har skriftlig dokumentation, exem- pelvis hållna förhör, från utredningen i handen vid sammanträdet. Försvaret delges detta material i tiden mellan anhållnings- beslutet och före sammanträdet. Den misstänkte tillfrågas därefter om han eller hon vill uttala sig och ges tillfälle att kommentera brottmisstanken och utredningen. Enligt uppgift till utredningen förekommer det visserligen, framför allt vid s.k. gängrelaterad kriminalitet eller annan kriminalitet med en utbredd ”tystnadskultur”, att den misstänkte väljer att inte yttra sig vid grundlagsförhöret men vid uppskattningsvis hälften av förhören som hålls lämnar den misstänkte en berättelse vid sammanträdet.2 Förhören kan ibland bli långvariga och pågå en eller till och med . Vad den brottsmisstänkte anger vid sammanträdet antecknas i den s.k. rättsboken. Om den misstänkte väljer att inte yttra sig vid grundlagsförhöret kan detta faktum åberopas som bevis mot honom eller henne vid huvudförhandlingen och under vissa förutsättningar 2 Uppgifter vid möten med riksåklagaren och hans medarbetare samt med presidenten for Østre Landsret och præsidenten for Byret i den 19–. kan tystnaden ges ett bevisvärde om rätten anser att den misstänkte borde ha förklarat sig tidigare än vid huvudförhandlingen. Uppgifter som den misstänkte lämnar inför rätten under ett grundlagsförhör anses ha ett högre bevisvärde än uppgifter som den misstänkte lämnar under polisförhör. Enligt uppgifter från åklagare och domare i kommer uppgifterna under grundlagsför- höret också inte sällan värderas högre i bevishänseende än eventuellt avvikande uppgifter som den tilltalade lämnar muntligt vid huvud- förhandingen i ett senare skede.3 Det bedöms då inte ha någon nega- tiv betydelse i bevishänseende att uppgifterna är skriftliga, dvs. inte dokumenterade med ljud och bild, eftersom de har lämnats inför en domstol. Inställningen från domstolarna tycks vara att det är de tidigt lämnade uppgifterna från en misstänkt som förtjänar högst tilltro. Grundlagsförhöret har därför en stor betydelse i brottmåls- processen. Bevisupptagning vid sammanträde under förundersökning eller efter att åtal är väckt I finns en möjlighet att hålla ett sammanträde före huvud- förhandlingen för att säkra muntlig bevisning, s.k. ”747-förhör” (747 § retsplejeloven). Även den misstänktes uppgifter kan säkras på detta sätt. Regleringen utgör ett undantag från den allmänna prin- cipen om bevisomedelbarhet och vid bedömningen av om en bevis- upptagning kan ske bör det beaktas om beviset i stället bör föras inför den dömande rätten. Begäran om bevisupptagningen lämnas in till domstolen av åkla- garen eller försvararen. Bevisupptagning kan under vissa omständig- heter ske vid annan domstol än den vid vilken huvudförhandlingen ska genomföras. Försvararen ska enligt huvudregeln få del av handlingarna i målet löpande. Inför ett 747-förhör får försvararen materialet vid en tid- punkt mellan anhållningsbeslutet och sammanträdet, i så god tid inför förhöret att försvararen har möjlighet att sätta sig in i materialet. kan det, enligt uppgifter till utredningen från 3 Se källhänvisning i fotnot 2. danska åklagare, uppstå praktiska problem med försvararens möjlig- heter att tillgodogöra sig materialet om det rör sig om ett stort material inför ett förhör. Dessa situationer förutsätter en dialog med åklagaren om vad som är det centrala i materialet. Åklagaren bistår dessutom ofta med en översiktlig sammanfattning av utredningen i dessa fall. Sammanträdena är i regel inte offentliga. Parterna har som huvud- regel möjlighet att närvara vid sammanträden, men domstolen kan besluta att en misstänkt inte får närvara. Det finns också möjlighet för rätten att meddela att försvararen inte får vidarebefordra inne- hållet i förhöret till sin klient (se vidare nedan om förutsättningarna för detta enligt 748 § femte stycket retsplejeloven). Bestämmelserna om bevisupptagning inför huvudförhandling är tillämpliga både under förundersökningen och efter att åtal är väckt (843 § retsplejeloven). Det finns två grunder enligt vilka bevisupp- tagningen kan ske. Den första grunden utgörs av vad som kan sammanfattas som effektivitetsskäl (747 § andra stycket retsplejeloven).