sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — Gränsen mellan sådana missförhållanden som helt faller utanför skyddet för företagshemligheter och sådana som definitionsmässigt kan omfattas av FHL inte är helt klar. Det står dock utom tvivel att skyddet inte omfattar information beträffande vilken det vid ett objektivt bedömande från allmän synpunkt framstår som fullt för- svarligt och även önskvärt att den kommer till allmänhetens känne- dom.71 Vad som avses är med andra ord sådan information vars röjande inte ska kunna beivras enligt vare sig EU-direktivet eller FHL. 67Fahlbeck s. 330 ff. med hänvisningar. 68Lagrådsremiss – Ett bättre skydd för företagshemligheter, , s. 11–15. 69Jfr EU-direktivets skäl 14. 70Förhållandet mellan innebörden av 2 § FHL och artikel 5 i EU-direktivet diskuteras utför- ligare i avsnitt 5.7.2. 71LU30 s. 106. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Med hänsyn till vad som sagts kan det inte vara oförenligt med EU-direktivets bestämmelser att låta information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande vara utesluten från definitionen av företagshemlighet i lagens mening. Mot denna bakgrund och i övrigt av de skäl som framhölls lagråds- remiss bör lagen kompletteras på så sätt att det ska framgå att infor- mation om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt miss- förhållande aldrig är en företagshemlighet. 5.4.7Arbetstagares personliga skicklighet och egna erfarenheter utgör inte företagshemligheter Som anförts ovan är det endast företagsspecifik information som kan utgöra en företagshemlighet, inte arbetstagares personliga skicklig- het och erfarenheter. I förarbetena till nuvarande FHL uttalas att principen bör vara att information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör anses som infor- mation i näringsidkarens rörelse. Om informationen däremot är knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvis- ning kan överflyttas till någon annan, bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.72 har uttryckt gränsdragningen mellan yrkesskicklighet och företags- hemlighet på följande sätt: ”Ett sätt att beskriva skillnaden är att yrkesskicklighet bara över tiden och med ansträngning kan överföras mellan individer, medan företagshemligheter är lättöverförda.”73 I EU-direktivets inledande artikel framhålls att inget i direktivet ska tas till grund för att begränsa arbetstagares rörlighet. I synnerhet ska detta gälla arbetstagares användning av erfarenhet och färdig- heter som förvärvats hederligt under deras normala yrkesutövning, se artikel 1.3 b. Även i skälen (14) anges att definitionen av företags- hemligheter inte omfattar arbetstagares erfarenhet och färdigheter som förvärvats vid normal yrkesutövning. Principen i FHL att personlig skicklighet och erfarenhet inte utgör företagshemligheter måste därför anses överensstämma med EU-direktivet. Det är angeläget att en arbetstagare inte känner sig hindrad att byta arbete och fritt använda sina färdigheter. En osäkerhet i detta 1987/88:155 s. 35. 73Domeij s. 104. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) avseende för arbetstagare kan hindra rörligheten på arbetsmarkna- den. Det bör därför tydligt framgå av lagen att personlig erfarenhet och färdighet inte kan utgöra en företagshemlighet. 5.4.8Övriga definitioner i artikel 2 Flera andra begrepp definieras i artikel 2.2–2.4. –innehavare av en företagshemlighet: en fysisk eller juridisk person som lagligen kontrollerar en företagshemlighet, –intrångsgörare: en fysisk eller juridisk person som olagligen har anskaffat, utnyttjat eller röjt en företagshemlighet, –intrångsgörande varor: varor vilkas formgivning, egenskaper, funk- tion, produktionsprocess eller marknadsföring gynnas avsevärt av olagligen anskaffade, utnyttjade eller röjda företagshemligheter. Begreppen återkommer åtskilliga gånger i direktivet. Definitionerna klargör att både fysiska och juridiska personer kan inneha en före- tagshemlighet, och därmed vara berättigade att föra talan om skade- stånd och andra åtgärder mot en intrångsgörare. Likaså kan både juridiska och fysiska personer vara intrångsgörare. Av definitionen framgår även att varor på ett flertal olika sätt kan anses göra intrång på en företagshemlighet. Motsvarande definitioner finns inte i den svenska lagtexten. I stället för innehavaren talas i nuvarande FHL om näringsidkaren (1, 2, 6 och 9 §§), arbetsgivaren (7 §), den som utsatts för det rätts- stridiga angreppet (11 och 14 §) och den som har ansökt om vitesförbud (13 §), beroende på sammanhanget i lagtexten. Ordet intrångsgörare eller motsvarande används inte i nuvarande FHL. I stället skrivs den som eller han för att markera att var och en omfattas av lagen. Därutöver används arbetstagare, när just sådana omfattas. Beträffande intrångsgörande varor används i nuvarande FHL (14 §) beskrivningen en handling eller ett föremål […] som innefattar hemligheten. Begreppet näringsidkare används, såsom nämnts ovan, i en vid mening. Även en arbetsgivare, som är en juridisk person, kan bli skadeståndsskyldig enligt FHL för något som en arbetstagare gör. Direktivets definitioner av begreppen i artikel 2.2–2.4 innebär inte något nytt i förhållande till FHL. Det finns trots det skäl att införa Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) definitionen av intrångsgörande varor i svensk lagtext, enligt skäl som framförs i avsnitt 5.6.6, som rör artikel 4.5. Begreppen innehavare av en företagshemlighet och intrångsgörare torde däremot inte behöva definieras i lagtexten. 5.5Lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter – artikel 3 Bedömning: Det behövs inte någon regel som anger vad som är tillåtna beteenden och som därmed faller utanför lagen. Någon särskild bestämmelse till följd av artikel 3 behöver därför inte införas. I FHL finns inte någon uttrycklig beskrivning av hur en företags- hemlighet kan anskaffas på laglig väg. I FHL anges i stället de ageran- den som utgör otillåtna sätt att komma över företagshemligheter.74 Bestämmelsen i nuvarande 2 § stadgar att avslöjanden av företags- hemligheter inte omfattas av lagen, om avslöjande inte skett obehörigen. Anskaffande, utnyttjande eller röjande i syfte att avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande, anses inte obehörigt, enligt 2 § andra stycket. Inte heller är ut- nyttjande eller röjande som sker i god tro att anse som obehörigt, enligt tredje stycket. Utöver de angivna undantagssituationerna finns andra fall då ett angrepp inte är obehörigt enligt 2 § första stycket. Exempel är att röjandet eller utnyttjandet sker med näringsidkarens medgivande, och då det finns en lagstadgad vittnesplikt eller annan lagstadgad skyldighet eller möjlighet att lämna ut uppgifter. Sådant som är lagligt anskaffande, utnyttjande och röjande av företagshemligheter beskrivs i artikel 3 i EU-direktivet. Medlems- staterna får inte inskränka det lagliga anskaffande, utnyttjande eller röjande som nämns artikel 3 (se artikel 1.1). Det som nämns i 74 A.a. s. 113. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) artikel 3 ska alltså vara tillåtet enligt medlemsstaternas lagstiftning. Artikel 3.1 gäller anskaffande, medan 3.2 även gäller utnyttjande och röjande. En lagligen anskaffad företagshemlighet måste därmed antas kunna få utnyttjas och röjas av anskaffaren. Skyddet för företags- hemligheter innebär ju inte någon ensamrätt till användning (såsom exempelvis upphovsrätten gör) utan skyddet syftar till att just hemlighålla information. Undantaget skulle dock vara när arbets- tagare och arbetstagarföreträdare får information enligt sin lagliga rätt från arbetsgivaren, se nedan avsnittet om artikel 3.1 c. I dessa fall är det inte säkert att röjande och utnyttjande är tillåtet, även om själva anskaffandet är det. 5.5.2Artikel 3.1 a – oberoende upptäckt eller skapande Det ska anses lagligt att anskaffa information genom en från företagshemligheten oberoende upptäckt eller skapande, enligt artikel 3.1 a i EU-direktivet. Företagshemligheter innebär varken enligt FHL eller enligt EU- direktivet75 någon ensamrätt till viss information. Det betyder att det är fullt möjligt för två (eller flera) personer att vara innehavare av likadana företagshemligheter, om de båda personerna på var sitt håll har arbetat fram informationen. De kan då båda åtnjuta skydd för företagshemligheten var för sig. Det innebär också att om den ena personen skulle röja företagshemligheten för allmänheten, blir följ- den att informationen kan klassas som företagshemlighet för den andre personen heller. En oberoende upptäckt eller skapande från en konkurrent kan visserligen innebära negativa konsekvenser för den näringsidkare som använder sig av liknande upptäckter . Men företeelsen är inte en skada i konkurrenshänseende i FHL:s mening, utan snarare resultatet av en fri och sund konkur- rens. Bestämmelserna i direktivet – att det är lagligt att anskaffa information genom en oberoende upptäckt eller skapande – innebär för svensk rättstillämpning inga nyheter, även om principen inte direkt har uttryckts i lagtexten i FHL. Eftersom förfarandet inte innebär någon skada i konkurrenshänseende i lagens mening, torde 75 Se exempelvis EU-direktivets skäl 16. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) artikel 3.1 c inte föranleda någon ytterligare särskild bestämmelse i svensk lag. 5.5.3Artikel 3.1 b – omvänd ingenjörskonst Denna del av direktivet stadgar att så kallad omvänd ingenjörskonst (reverse ) är ett lagligt sätt att anskaffa en företags- hemlighet på. Det vill säga, det ska vara tillåtet att skaffa en produkt och sedan undersöka och montera isär den, för att få information om produkten eller tillverkningssättet. Att komma åt information genom omvänd ingenjörskonst hindras inte genom nuvarande FHL. Liksom vid oberoende upptäckt eller skapande, kan omvänd ingenjörskonst av en lagligt anskaffad produkt vara en del i en sund konkurrens. Omvänd ingenjörskonst innebär inte nödvändigtvis att infor- mationen blir allmänt känd. Liksom vid oberoende upptäckt eller skapande, är det möjligt att flera personer blir innehavare av en före- tagshemlighet, där var och en fritt kan disponera informationen.76 I EU-direktivet stadgas som sagt att omvänd ingenjörskonst är ett tillåtet sätt att erhålla information på. Förutsättningen är att produkten ska ha gjorts tillgänglig för allmänheten eller att personen innehar den lagligen. Undantaget är om det rör sig om ett föremål som personen har en lagenlig skyldighet att begränsa anskaffandet av information från. Lagenlig skyldighet får antas främst syfta på avtal om att omvänd ingenjörskonst inte ska få användas. I skälen (16) anges nämligen att omvänd ingenjörskonst är laglig om inte annat har avtalats. I samma skäl anges även att friheten att ingå sådana avtalsarrangemang kan begränsas genom lag. Avtal som begränsar rätten till omvänd ingenjörskonst skulle exempelvis kunna vara en överenskommelse mellan näringsidkare, där ena parten vid avtals- förhandlingar överlämnar en prototyp med krav på sekretess. Det kan i sammanhanget nämnas att det beträffande dator- program, som är skyddade enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL), finns begränsningar i rätten att komma åt information genom omvänd ingenjörskonst.77 76Fahlbeck s. 403. 77Se § och 26 h § URL. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Dessa bestämmelser i är resultat av datorprogramdirektivet78. En sådan motsvarande begränsning ska således finnas för samtliga medlemsstater. Begränsningarna hanteras inom URL och kräver inga särskilda bestämmelser i lag om företagshemligheter. I skälen (17) till direktivet anges att för de fall omvänd ingenjörs- konst i stället innebär renommésnyltning, ska detta hanteras enligt bestämmelser om otillbörlig konkurrens, inte som ett angrepp på en företagshemlighet. Bestämmelserna i direktivet i denna del innebär för svensk rätts- tillämpning inga nyheter.79 Omvänd ingenjörskonst, som inte utövas i strid mot avtal eller förtroendeförhållande, innebär inte i FHL:s mening skada i konkurrenshänseende. Någon särskild bestämmelse på grund av artikel 3.1 b torde inte behöva införas i svensk lag. 5.5.4Artikel 3.1 c – arbetstagares rätt till information m.m. Arbetstagare och arbetstagarföreträdare ska enligt direktivet kunna anskaffa företagshemligheter, om det sker genom ”…utövandet av sin rätt till information och i samråd i enlighet med unionsrätten och nationell lagstiftning och praxis.” Bestämmelser om arbetstagar- inflytande har antagits genom flertalet EU-rättsliga direktiv såsom samrådsdirektivet80, företagsrådsdirektivet81, direktivet om kollektiva uppsägningar82 och övergångsdirektivet83. Direktiven har det gemen- samma syftet att inrätta minimiföreskrifter som gör det möjligt för arbetstagare att få information från och samråda med arbetsgivaren, om sådant som kan komma att påverka deras anställningssituation. De direktiven har lämnat åt medlemsstaterna att inom direktivens ramar själva bestämma formerna för information och samråd, i enlig- het med nationell lagstiftning och den praxis som finns för relation- 78Rådets direktiv /250/EEG av om rättsligt skydd för datorprogram. 79Se exempelvis s. 114. 80Europaparlamentets och rådets direktiv /14/EG av om inrättande av en allmän ram för information till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen. 81Europaparlamentets och rådets direktiv /38/EG av om inrättande av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande i gemenskapsföretag och grupper av gemen- skapsföretag för information till och samråd med arbetstagare. 82Rådets Direktiv /59/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lag- stiftning om kollektiva uppsägningar. 83Rådets Direktiv /23/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) erna mellan arbetsmarknadens parter. I samrådsdirektivet och före- tagsrådsdirektivet finns även bestämmelser om tystnadsplikt för arbetstagarrepresentanter som i förtroende mottagit information från arbetsgivarsidan. Samrådsdirektivet gav upphov till några ändringar i MBL beträf- fande skyldigheten för en arbetsgivare, som inte var bunden av kollektivavtal, att lämna information till lokal arbetstagarorgani- sation. hade redan en arbetstagarrepresentant som mottagit information med tystnadsplikt, rätt att utan hinder av tystnadsplikten föra informationen vidare till en ledamot av styrelsen för sin organisation. Tystnadsplikten gäller i sådant fall även för styrelseledamoten, enligt 22 § MBL. Företagsrådsdirektivet gav upp- hov till en ny lag (2011:427) om företagsråd. Även enligt denna lag har en arbetstagarrepresentant, som mottagit något med tystnads- plikt, rätt att föra informationen vidare till andra arbetstagarleda- möter. Det stadgas även att arbetstagarrepresentanten är skyldig att informera om tystnadsplikten och att den då även gäller för mot- tagaren. En liknande bestämmelse finns beträffande skyddsombud, som förordnats i enlighet med Arbetsmiljölagen. Enligt den lagen får ett skyddsombud trots sin tystnadsplikt lämna uppgifter till arbets- tagarorganisationens styrelse. Skyddsombudet är då skyldigt att upplysa om tystnadsplikten för mottagaren, varefter tystnadsplikten gäller även för denne.84 I både samrådsdirektivet och företagsrådsdirektivet finns bestäm- melser om att företag inte är skyldiga att lämna ut vissa känsliga uppgifter som kan skada företaget. Några motsvarande lagregler infördes inte i . Anledningen var att det redan genom för- arbeten och praxis framgår att informationsplikten är begränsad till uppgifter som arbetstagaren behöver.85 Sådant som exempelvis kan undantas är utvecklings- och forskningsarbete av synnerligen hemlig natur samt uppgifter i samband med anbudsgivning i konkurrens med andra företag. Denna möjlighet avser endast rena undantags- situationer, när ett utlämnande av informationen allvarligt skulle skada eller vara till förfång för företagets verksamhet.86 84Se 7 kap. 13 § Arbetsmiljölagen (1977:1160). 85SOU 2004:85 s. 113. SOU s. 114. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Det finns alltså både nationella och unionsrättsliga bestämmelser om att arbetstagare och arbetstagarrepresentanter har rätt att få information från och samråda med arbetsgivaren. Sådan information kan inte sällan innehålla företagshemligheter. Att arbetstagare och arbetstagarrepresentanter erhåller företagshemligheter genom sin lagstadgade rätt, definieras enligt artikel 3.1 c i EU-direktivet som lagligt anskaffande. Det kan enligt svensk lagstiftningstradition ses som onödigt att stadga att det är lagligt att en person erhåller information, som personen ändå har rätt till att få tillgång till enligt en annan lag. Funktionen hos bestämmelsen tycks snarare vara att direktivet ska täcka alla tänkbara situationer av anskaffande, och att då alla former av tillåtet anskaffande behöver definieras. Därefter definieras sådant röjande och utnyttjande, som inte kan tillåtas, i senare artiklar (se artikel 4). Genom bestämmelsen står det ändå klart att arbetsgivaren inte kan neka arbetstagarsidan viss information och samråd genom att enbart hänvisa till att informationen innehåller företagshemligheter. I skäl (18) anges att ett lagligt anskaffande av en företagshemlig- het inte påverkar eventuella skyldigheter att bevara informationen fortsatt hemlig. Arbetstagaren har således rätt att anskaffa infor- mationen, men kan ha en skyldighet att bevara informationen hemlig. Detta skulle kunna betyda att en arbetstagare som genom samråd med arbetsgivarparter får reda på företagshemligheter, inte har rätt att använda informationen för andra ändamål än att dels ut- öva sina arbetsuppgifter, dels att bevaka sina arbetsrättsliga intressen. Ett röjande eller utnyttjande skulle således kunna vara otillåtet enligt artikel 4.3 b respektive c, även om själva anskaffandet skett på ett tillåtet sett. På så sätt överensstämmer bestämmelserna i 3.1 c med andra bestämmelser som ger arbetstagarsidan rätt till information och samråd, såsom samrådsdirektivet och företagsrådsdirektivet. Bestämmelserna i direktivet i denna del innebär för svensk rätts- tillämpning inga nyheter. Arbetstagare och arbetstagarrepresentanter har självklart rätt att ta till sig sådan information som de erhåller från arbetsgivaren. Någon ny lagregel behövs således inte till följd av direktivet i denna del. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) 5.5.5Artikel 3.1 d – god affärssed Sådant anskaffande som under omständigheterna överensstämmer med god affärssed ska anses lagligt enligt direktivet. I finns angett vissa förfaranden som anses strida mot god affärssed, se ovan avsnitt 5.4.1 och nedan avsnitt 5.6.3. Bestämmelsen i artikel 3.1 d har karaktären av en generalklausul och det finns utrym- me för tolkning. Den bedömning, som en domstol ska göra enligt artikel 3.1 d, ingår i den bedömning av om ett anskaffande kan anses behörigt, som ska ske enligt 2 § nuvarande FHL. 5.5.6Artikel 3.2 – anskaffande, utnyttjande och röjande kan vara lagligt enligt unionsrätt eller nationell rätt Artikel 3.2 hänvisar till sådant som är lagligt enligt unionsrätt och nationell rätt, och omfattar förutom anskaffande även utnyttjande och röjande. Bestämmelsen tangerar bestämmelserna i punkt c ovan, där arbetstagares och arbetstagarrepresentanters anskaffande av information behandlas. Bestämmelsen omfattar även utnyttjande och röjande. En laglig rätt att röja en uppgift skulle här kunna vara den hos en arbetstagarrepresentant som för vidare information till sin organisation, enligt 22 § MBL. Ageranden som är lagliga enligt svensk rätt De svenska grundlagsbestämmelserna om meddelar- och anskaffar- frihet har företräde framför FHL. I den mån en tillämpning av FHL skulle strida mot grundlagsbestämmelserna får FHL alltså inte tillämpas (se avsnitt 3.4). Offentligt anställda har rätt att utnyttja sin meddelarfrihet utan repressalier från arbetsgivaren, eftersom arbets- givaren är en representant för det allmänna. De som är anställda eller uppdragstagare i verksamheter i vilka offentlighetsprincipen tilläm- pas, kan alltså, utan hinder av regleringen om företagshemligheter, röja företagshemligheter när det är fråga om att utnyttja den grund- lagsreglerade meddelar- och anskaffarfriheten. För privat verksamhet gäller dock inte samma skydd för anställda. Det finns inget efter- forskningsförbud för privata arbetsgivare som inte har att tillämpa Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Bestämmelserna i och YGL gäller näm- ligen mellan det allmänna och enskilda, inte mellan enskilda. Här ska dock nämnas lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter, som ska träda i kraft . Den lagen innebär ett stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet.87 Anställda, uppdragstagare och andra som på liknande grund deltar i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom skola, vård och omsorg, som till någon del är offentligt finan- sierad, ska ha motsvarande rätt som offentligt anställda att lämna uppgifter om verksamheten för publicering i medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, t.ex. radio, tv och tidningar. Den som bedriver verksamheten förbjuds att efter- forska vem som har utnyttjat sin meddelarfrihet eller medverkat till en grundlagsskyddad framställning och får inte heller utsätta denne för negativa åtgärder på grund av detta. Skyddet begränsas av de regler om tystnadsplikt som finns på respektive område och medför ingen rätt att lämna ut handlingar. Lagen innehåller bestämmelser om straff för den som ingriper eller efterforskar i strid med lagen. Ytterligare en utredning inom området är utredningen om offent- lighetsprincipen i fristående skolor. Utredningen överlämnade sitt betänkande Ökad insyn i fristående skolor (SOU 2015:82). I betänkandet föreslås att offentlighetsprincipen ska införas hos samtliga huvudmän för fristående skolor. En annan utredning har undersökt hur offentlighetsprincipen i praktiken kan införas i privat utförd offentligt finansierad vård och omsorg, fri- stående förskolor och fritidshem samt vuxenutbildning, vissa sär- skilda utbildningsformer i 24 kap. skollagen (2010:800) och annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap. samma lag, till den del de erbjuds av privata anordnare. Utredningens uppdrag redovisades (SOU 2016:62). Dessutom har regeringen tillsatt en utredning som ska utreda hur ett stärkt meddelarskydd kan införas för privatanställda i andra verksamheter än skola, vård och omsorg som är helt eller delvis offentligt finansierade, t.ex. kollektivtrafik (dir. 2016:4). Utredningen ska redovisa sitt uppdrag . Det finns ett flertal bestämmelser i svensk lag som ligger utanför direktivets område, men som ändå har betydelse för när företags- hemligheter kan anskaffas, röjas eller utnyttjas lagligt. 2016/17:31. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) pelvis röra lagstadgad vittnesplikt (36 kap. 6 § RB) eller bestämmel- ser om att bankanställda ska rapportera misstänkt penningtvätt till . Därtill kan nämnas ”lex ” och ”lex ”, som innebär att anställda inom hälso- och sjukvården respektive har en rätt och skyldighet att påtala missförhållanden inom verksamheten. Ett röjande som består i att lämna uppgifter till en tillsynsmyndighet kan sällan ses som obehörigt.88 För tillsyns- myndigheters verksamhet finns bestämmelser om sekretess i OSL.