sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — 6.11.3Regler om biometrisk autentisering behövs och är godtagbara Som nämndes inledningsvis har det blivit allt vanligare att det krävs biometrisk autentisering för att man ska komma åt innehållet i t.ex. beslagtagna informationsbärare eller informationsbärare som man vill undersöka under en husrannsakan. Vårt uppdrag är att anpassa reglerna om husrannsakan och beslag till den moderna tekniken. Enligt uppgift från de brottsbekämpande myndigheterna finns det ett behov att man kan förmå enskilda att medverka till öppnande av mobiltelefoner och liknande genom biometrisk autentisering. Behovet kommer med all säkerhet att öka ytterligare allteftersom det blir vanligare att biometrisk autentisering används. Det kan inte accep- teras att innehållet i mobiltelefoner och andra elektroniska informa- tionsbärare i högre grad blir otillgängligt för de brottsbekämpande myndigheterna på grund av detta. Med hänsyn till det anförda finns det starka skäl för att man inför regler som gör det möjligt att tvinga personer att medverka till biometrisk autentisering. Regler av detta slag har under somma- 66 ., kommentaren till 10 § polislagen. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö ren 2017 införts i (straffeprocessloven § 199 a, prop. 106 L [2016–2017] Proposisjon til (forslag til lovvedtak), Endringer i straffeprosessloven [biometrisk autentisering]). Den norska bestämmelsen gäller både misstänkta och andra personer. Frågan är om det finns några skäl som talar mot sådana regler. Man måste då beakta regeringsformens krav i fråga om inskränk- ningar i de grundlagsskyddade rättigheterna. Vidare måste man beakta och däribland rätten enligt artikel 6 att inte belasta sig själv (se närmare om denna rättighet i avsnitt 13.3.3). I praxis har gjort skillnad på bevis som har kopp- ling till den misstänktes vilja och bevis som existerar oberoende av hans eller hennes vilja. Huvudregeln är att det inte strider mot rätten att slippa belasta sig själv att myndigheterna hämtar in bevisning av det senare slaget, såsom blod,- urin-, DNA-, eller utandningsprover (se t.ex. mot , dom och mål nr 19187/91). Andra artiklar i som kan aktualiseras är arti- kel 3, som innebär att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, och artikel 8, som bl.a. skyddar privat- och familjelivet. Enligt vår mening utgör regler om tvång att medverka till bio- metrisk autentisering en godtagbar inskränkning av de fri- och rättig- heter som följer av regeringsformen och . Åtgärden har ett legitimt och angeläget ändamål, nämligen att brott ska kunna utredas. Vidare handlar det om ett relativt litet och kort- varigt ingrepp jämfört med exempelvis en kroppsvisitation eller kroppsbesiktning. För att reglerna ska fungera krävs det visserligen att myndigheterna kan använda ett visst mått av tvång, t.ex. att med kroppskraft hålla personen stilla eller att trycka fingret mot tele- fonen. Men det krävs inte någon undersökning av kroppen eller något blottande av intima kroppsdelar. Under förutsättning att det inte finns andra och mindre ingripande möjligheter att få tillgång till innehållet i informationsbäraren eller ett informationssystem som ska genomsökas vid en undersökning på distans, framstår åt- gärden som godtagbar. Givetvis krävs det då att åtgärden framstår som proportionerlig i det enskilda fallet. Enligt vår bedömning skulle regler av det slag som diskuteras inte stå i strid med rätten att slippa belasta sig själv enligt artikel 6 i . Reglerna skulle inte innebära att den enskilde Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö ställs inför valet att tiga eller belasta sig själv. Det biometriska kännetecknet existerar oberoende av den enskildes vilja. Generellt sett får det därför anses godtagbart med regler om att enskilda, inklu- sive misstänkta, kan tvingas medverka till biometrisk autentisering. Möjligen kan det inte helt uteslutas att det kan uppstå situationer där rätten att inte belasta sig själv ändå aktualiseras. Frågan får då bedömas i det enskilda fallet. Man kan diskutera om det, exempelvis av legalitetsskäl, bör an- ges vilka former av biometrisk autentisering som kan omfattas. Med hänsyn till den snabba teknikutvecklingen finns det en överhäng- ande risk för att en sådan precisering skulle leda till att bestäm- melsen snabbt blir omodern. Någon precisering bör därför inte göras. Emellertid ligger det i sakens natur att vissa former av autentisering inte kan tvingas fram. Man kan t.ex. inte tvinga någon att använda rösten för att öppna en informationsbärare eller ett informations- system genom röstigenkänning. För att åtgärden ska kunna tillgripas bör det vara tillräckligt att det finns skäl att anta att personen kan öppna utrustningen efter- som bestämmelsen annars blir alltför svårtillämpad. Om det visar sig att personen trots allt inte har möjlighet att öppna utrustningen kan det naturligtvis inte hållas emot vederbörande. Vanligen kom- mer det att röra sig om den som innehar informationsbäraren, men man kan också tänka sig andra situationer. Åtgärden kan givetvis bara komma ifråga om själva undersökningen är tillåten. Regler av det slag som vi diskuterat i det föregående bör införas i 28 kap. RB. De bör ha följande innebörd. Om det finns skäl att anta att någon har möjlighet att öppna en informationsbärare eller ett annat informationssystem med hjälp av biometrisk autentisering är han eller hon skyldig att på tillsägelse medverka till detta, om det kan antas att en husrannsakan eller undersökning på distans annars försvåras. Om han eller hon vägrar får en polisman verkställa auten- tiseringen och även använda våld. Detta fordrar ändringar i 10 § polis- lagen. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Det är viktigt att åtgärden protokollförs. Vidare bör det särskilt anges att de biometriska uppgifterna inte får sparas eller behandlas för något annat ändamål än som sagts. Det framstår inte som nödvändigt att bestämmelserna medför en rätt att hämta en person till platsen, att ta med sig någon till ett särskilt utrymme eller att hålla kvar någon utöver det fysiska tvång som kan bli nödvändigt för själva autentiseringen. Åtgärden bör alltså enbart komma till användning när personen är närvarande, t.ex. i samband med att man gör ett beslag eller håller ett förhör, eller personen är frihetsberövad. Det bör inte finnas något som hindrar att man söker upp personen specifikt i detta syfte. 6.11.5Behovet av reglering i andra författningar Tillämplighet i förhållande till ungdomar I 36 f § lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL) finns det bl.a. bestämmelser om vilka tvångsmedel som får användas mot den som är . Bestämmelserna är ut- tömmande. Mot den som är får endast de tvångs- medel användas som är angivna antingen i den nyssnämnda lagen, 23 kap. 7–9 a §§ RB eller en annan författning där det uttryckligen föreskrivs att tvångsmedlet får användas mot den som är . Hänvisningen till dessa bestämmelser i 23 kap. RB inne- bär att hämtning till förhör, kvarstannande för förhör och omhän- dertagande av elektronisk kommunikationsutrustning kan användas mot en person som inte har fyllt . Om någon är misstänkt för att ha begått ett brott får, om det finns särskilda skäl, beslag, husrannsakan och kroppsvisitation företas mot den unge, samt fotografi och finger- avtryck tas av honom eller henne enligt bestämmelserna i 23 kap. 9 a §, 27 och 28 kap. (36 § LUL). Möjligheterna att använda tvångsmedel mot barn med stöd av 36 § LUL ska ut- nyttjas restriktivt. Enligt förarbetena bör det i allmänhet föreligga misstanke om allvarligare brottslighet eller brottslighet av större omfattning (prop. 1983/84:187 s. 29). Frågan är om biometrisk autentisering bör få användas mot unga . Vi gör följande överväganden. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Biometrisk autentisering är en kortvarig åtgärd. Även om den, liksom en kroppsvisitation, kan innebära ett visst mått av tvång, kan åtgärden inte anses som särskilt ingripande. I takt med att det blir allt vanligare att mobiltelefoner och andra elektroniska informa- tionsbärare kan öppnas med hjälp av biometrisk autentisering, kom- mer det att bli allt viktigare att åtgärden kan användas i olika situa- tioner. Vi anser med hänsyn till det anförda att möjligheten bör kunna utnyttjas i förhållande till brottsmisstänkta som inte har fyllt . Liksom för kroppsvisitation bör det krävas att det finns särskilda skäl. Biometrisk autentisering bör därför läggas till i upp- räkningen i 36 § första stycket LUL över tvångsåtgärder som får vidtas mot misstänkta . Liksom när det gäller andra tvångsmedel mot barn bör bestäm- melsen tillämpas restriktivt. Normalt bör det krävas att det handlar om allvarligare brottslighet eller brottslighet av större omfattning (jfr prop. 1983/84:187 s. 29). Någon anledning att införa särskilda begränsningar i förhållande till barn som inte misstänks för brott finns inte, men tillämpningen i förhållande till icke straffmyndiga personer bör – som alltid – vara restriktiv.67 Andra myndigheters möjlighet att genomföra biometrisk autentisering Våra förslag om biometrisk autentisering går ut på att vissa personer är skyldiga att på tillsägelse medverka till att en informationsbärare eller ett annat informationssystem öppnas med hjälp av biometrisk autentisering, såsom fingeravtrycks- eller näthinneavläsning. Som tidigare konstaterats är det en kortvarig åtgärd, som dock kan kräva visst fysiskt tvång om personen motsätter sig att medverka vid autentiseringen. Den framstår inte som mer ingripande än andra åtgärder som och kan använda, t.ex. kroppsvisitation. Mot bakgrund av behovet, som bara kan förväntas växa, och med hänsyn till det anförda, föreslår vi att även tjänste- män vid och ska få befogenhet samma befogenhet som en polisman att verkställa biometrisk autentisering. 67 Se s. 782. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.12Behovet av ändringar i 28 kap. i övrigt Förslag: Proportionalitetsregeln flyttas till 28 kap. 1 § rättegångs- balken och ändras så att den uttryckligen gäller för alla tvångs- åtgärder enligt kapitlet. Till följd av detta upphävs 3 a § i samma kapitel. De grundläggande reglerna om reell husrannsakan flyttas till en ny 1 a §. Kapitelrubriken ändras och det införs nya mellan- rubriker. Paragraferna moderniseras språkligt och redaktionellt. Det blir tillåtet att göra en husrannsakan eller en kroppsvisi- tation i syfte att leta efter föremål som kan kopieras. Reglerna om husrannsakan i utevaro förtydligas. Huvudregeln är att den som husrannsakan görs hos ska få tillfälle att närvara vid åtgärden. Om han eller hon inte är där, ska i stället en med- lem i hushållet som är hemma få tillfälle att närvara. De nämnda personerna ska få tillfälle att se till att ett vittne är närvarande vid husrannsakan. Rätten till närvaro och att tillkalla ett vittne gäller inte om det skulle fördröja husrannsakan eller det annars är till men för utredningen. Reglerna om öppnande och närmare undersökning av vissa handlingar tas bort. En del i vårt uppdrag är att göra en språklig översyn av bestäm- melserna om husrannsakan. Vi har i samband med det också ansett det nödvändigt att göra vissa ändringar i sak och att genomföra en viss ändring i kapitlets struktur. Många av paragraferna i kapitlet är ålderdomliga. Vi har därför gjort stora språkliga och redaktionella ändringar i sådana paragrafer. Vi har ersatt ålderdomliga ord och uttryck, utom i fall där de har en etablerad betydelse och förekommer på flera ställen i rättegångs- balken. Exempel på uttryck som vi har behållit trots att de knappast används i dagligt tal är ”utan dröjsmål” och ”men för utredningen”. En nymodighet i våra lagförslag är att vi på vissa ställen använ- der ordet ”man”, främst i kontexten att ”man ska” göra något. Det som avses med ”man” i detta sammanhang är den som har rätt att Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö vidta den aktuella åtgärden. Det har länge ansetts att ordet ”man” bör undvikas i lagtext, eftersom det kan väcka frågor om vem denne man är. Efter noggranna överväganden har vi trots det valt att använda ordet. Det finns i huvudsak tre skäl till detta ställnings- tagande. Det första är att vi har försökt att undvika passivform. Det andra är att vi har försökt undvika meningar som saknar subjekt. Ett exempel på en bestämmelse som saknar subjekt i sin nuvarande lydelse är 28 kap. 2 a § RB. Det tredje är att vi har försökt att und- vika ålderdomliga substantiverade verb, såsom ”eftersökande” (se 2 § RB). Det finns i balken ett flertal regler som handlar om vilken straff- skala ett brott måste ha för att en viss åtgärd ska få vidtas. Detta kan t.ex. uttryckas så att ”det för brottet är föreskrivet fängelse eller däröver”. Vi har valt att i sådana fall i stället tala om brottets straffskala, t.ex. att ”brottet har fängelse eller mer i straff- skalan”. Detta är i linje med 29 kap. , där det bl.a. anges att ett straff ska bestämmas inom ramen för den tillämpliga straff- skalan. Ordet straffskala är alltså väl etablerat. Enligt vår mening finns det knappast någon risk för missförstånd med det uttrycks- sätt vi valt. Tvärtom bör det underlätta förståelsen av bestämmel- serna. 6.12.2Nya och ändrade rubriker Kapitelrubriken bör återspegla införandet av undersökning på distans. Vi föreslår därför att rubriken ska lyda ”Om husrannsakan, under- sökning på distans, kroppsvisitation och kroppsbesiktning”. För att kapitlet ska bli tydligare och lättare att orientera sig i, bör det föras in ett flertal mellanrubriker. Det framgår av 28 kap. 3 § RB att husrannsakan får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstå- ende intresse. Bestämmelsen ger uttryck för proportionalitetsprin- cipen. Proportionalitetsprincipen gäller för alla åtgärder i kapitlet. Det framstår därför som osystematiskt och otydligt att den inte Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö uttryckligen avser alla åtgärder och dessutom inte inleder kapitlet. Den bör i stället finnas i en särskild inledande paragraf och uttryck- ligen göras tillämplig på alla tvångsåtgärder enligt kapitlet. Detta innebär att reglerna om s.k. reell husrannsakan bör flyttas till en ny 1 a §. Till följd av detta måste hänvisning i andra paragrafer i kapitlet ändras till den paragrafen. 6.12.4Reglerna om genomförande av en husrannsakan bör förtydligas I 28 kap. 7 § RB finns bl.a. regler om vilka som har rätt att vara när- varande vid en husrannsakan och om underrättelse om husrannsakan i vissa fall. Paragrafen är ålderdomlig och behöver moderniseras. I andra stycket i den paragrafen föreslår vi att det gammalmodiga uttrycket ”hemmavarande husfolk” ersätts med det mer moderna ”medlem i hushållet som är hemma”. Någon ändring i sak är inte avsedd. Uttrycket syftar alltså på familjemedlemmar och andra som bor i samma hushåll, t.ex. en inneboende eller au pair och andra som på ett likartat sätt har en viss personlig anknytning till den som utsätts för åtgärden. Vi har vidare uppmärksammat att paragrafens reglering om när det är möjligt att genomföra en husrannsakan utan närvaro av någon i hushållet eller av vittne behöver förtydligas. I bestämmelsen sägs att man inte behöver iaktta närvaroreglerna om det skulle innebära att ”undersökningen därigenom uppehålles”. Ordalydelsen ger vid handen att det som åsyftas är fall där det skulle medföra en för- dröjning att tillkalla den som åtgärden gäller eller ett vittne. Sam- tidigt sägs det i meningen efter att man i ett fall då husrannsakan har genomförs i utevaro, så ska underrättelse ske ”så snart det kan ske utan mening för utredningen”. Detta antyder närmast att man bör ha en möjlighet att genomföra en husrannsakan i utevaro, om det skulle vara till men för utredningen att låta personen närvara. Varken förarbetsuttalandena eller rättspraxis är särskilt klargörande i frågan. Vår uppfattning är att det är nödvändigt att en husrannsakan – om det är proportionerligt – kan genomföras utan att man i förväg har informerat om åtgärden och utan iakttagande av reglerna om när- varo. Det bör kunna ske om det annars skulle vara till men för utredningen, t.ex. för att den som åtgärden gäller av utredningsskäl Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö inte bör veta att det pågår en utredning eller vilken information som de brottsbekämpande myndigheterna har tillgång till. Som vi upp- fattar det är det så bestämmelserna tillämpas . Bestämmelsen bör återspegla detta. Men för utredningen kan t.ex. föreligga om personens närvaro (och ofta också kännedom om åtgärden) skulle medföra kollusionsfara. Husrannsakan bör också kunna ske i utevaro om det skulle för- dröja husrannsakan att låta personen vara närvarande eller tillkalla ett vittne. Bestämmelsen bör därför ha följande innebörd. Den som husrannsakan görs hos ska få tillfälle att närvara vid åtgärden. Om han eller hon inte är där, ska i stället en medlem i hushållet som är hemma få tillfälle att närvara. De ska få tillfälle att se till att ett vittne är närvarande vid husrannsakan. Vad som sagts gäller inte om det skulle fördröja husrannsakan eller det annars är till men för utred- ningen. 6.12.5Reglerna om öppnande och närmare undersökning av vissa handlingar tas bort I 28 kap. 8 § RB anges det att post- och telegrafförsändelser och andra enskilda handlingar som anträffas vid en husrannsakan inte får undersökas närmare i annan ordning än vad som sägs i 27 kap. 12 § RB. Detsamma gäller i fråga om öppnande av brev eller en annan sluten handling. Reglerna går i korthet ut på att det bara är rätten, åklagaren, undersökningsledaren eller en sakkunnig eller annan som anlitas för utredningen om brottet eller annars hörs som får vidta sådana åtgärder. Om den som verkställer beslaget inte får närmare undersöka handlingen ska han eller hon försegla den. Enligt kommentaren till ska paragrafens regler tillämpas både på traditionella handlingar och på elektroniskt lagrad infor- mation som finns i datorer eller liknande, och det oberoende av om den är försedd med kodlås eller motsvarande spärrar.68 Av bestämmelsen kan man utläsa att syftet är att begränsa den krets som närmare får undersöka visst material som kan vara känsligt för enskilda. Det har inte kommit fram något som talar för att det behövs en sådan begränsning. 68 Fitger m.fl. kommentaren till 27 kap. 12 §. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö som överspelad, särskilt med tanke på att det numera är synner- ligen vanligt att mobiltelefoner och andra elektroniska informa- tionsbärare undersöks under en husrannsakan. Den fungerar inte i praktiken och tillämpas enligt uppgift från de brottsbekämpande myn- digheterna numera regelmässigt så att undersökningsledaren bemyn- digar den som genomför en husrannsakan eller går igenom beslag- taget material att öppna eller undersöka handlingen. Det är nöd- vändigt att de tjänstemän som arbetar med utredningen har möjlig- het att både öppna och undersöka innehållet i handlingar och infor- mationsbärare som undersöks under en husrannsakan. Det måste naturligtvis förutsättas att bara de personer som behöver ha tillgång till handlingarna för att utföra sina arbetsuppgifter ges sådan tillgång. Vi föreslår därför att paragrafen upphävs. Motsvar- ande ändring föreslås beträffande 27 kap. 12 § första stycket RB (se avsnitt 7.10.7). 6.12.6Kopiering kräver en ny grund för husrannsakan och kroppsvisitation Vi föreslår i kapitel 7 att kopiering ska införas som ett alternativ till beslag. Tanken är att denna möjlighet ska kunna utnyttjas bl.a. vid husrannsakan. Det krävs därför att det i husrannsakansbestämmel- serna anges att åtgärden får vidtas för att man ska leta efter föremål som kan kopieras. I 28 kap. 11 § RB finns bestämmelser om kroppsvisitation. Det framgår där att åtgärden bl.a. får vidtas för att man ska söka efter föremål som kan tas i beslag. För att reglerna om kopiering ska kunna fungera som det är tänkt behöver det anges att en kropps- visitation även får ske i syfte att man ska söka efter föremål som kan kopieras. Detta föranleder ändringar i första och andra styckena i det nyssnämnda lagrummet. I andra stycket i den paragrafen bör det dessutom tydliggöras att de grundläggande förutsättningarna för kroppsvisitation som an- ges i första stycket gäller även i fråga om en kroppsvisitation av någon som inte skäligen kan misstänkas för brottet. Detta torde redan gälla men är oklart med nuvarande skrivning (jfr prop. 1993/94:24 s. 80 och Fitger m.fl., kommentaren till den nu aktuella paragrafen). Paragrafen bör vidare moderniseras något i språkligt och redak- tionellt hänseende. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö 6.12.7Förhållandet till avvikande bestämmelser Om det i någon annan författning finns bestämmelser om husrann- sakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning som avviker från 28 kap. RB ska enligt 15 § i det kapitlet de avvikande bestämmelserna tillämpas. Eftersom det kan tänkas att det införs avvikande be- stämmelser om undersökning på distans, som ska gälla i stället för reglerna i 28 kap. RB, bör även undersökning på distans finnas med i paragrafens uppräkning. 7Säkrande av information genom beslag och kopiering Vi har fått i uppdrag att analysera i vilka avseenden det finns anled- ning att anpassa bestämmelserna om beslag och husrannsakan till moderna förhållanden. Vi ska överväga olika alternativ till hur en anpassning till modern teknik ska se ut och belysa fördelar och nackdelar, däribland tekniska svårigheter, med dessa alternativ. Över- vägandena ska utmynna i förslag om hur en sådan anpassning ska se ut och innefatta förslag till de författningsändringar och andra åt- gärder som behövs. Det står oss fritt att överväga olika alternativa lösningar och att bedöma vilka frågor som behöver belysas med hänsyn till syftet med översynen. Målet är att skapa så goda förutsättningar som möjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att utreda brott på ett effektivt och rättssäkert sätt som elektroniskt lagrad information tillförsäkras ett gott skydd mot beslag och husrann- sakan i vissa fall. Detta skydd bör dock, enligt direktiven, inte gå längre än vad som gäller för skriftliga handlingar. Vi ska även göra en språklig översyn av bestämmelserna om husrannsakan och beslag. Den reglering vi föreslår bör vara så teknikneutral och flexi- bel som möjligt. –analysera i vilka avseenden det finns anledning att anpassa bestäm- melserna om beslag och husrannsakan till moderna förhållanden, –överväga olika alternativ till hur en anpassning till modern tek- nik kan se ut samt belysa fördelar och nackdelar med dessa alter- nativ, Säkrande av information genom beslag och kopiering –föreslå hur en sådan anpassning ska se ut, och –föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Våra överväganden om husrannsakan, inklusive undersökningar av informationssystem på distans, har redovisats i kapitel 6. I det här kapitlet behandlar vi frågan om hur reglerna om beslag bör anpassas till modern teknik. Utgångspunkterna för våra överväganden har redovisats i kapitel 5. Där finns också en förklaring till vissa av de centrala begrepp som vi använder. Detta kapitel bör alltså läsas mot bakgrund av kapitel 5. Av framställningstekniska skäl har vissa frågor om beslag lyfts ut och behandlas i särskilda kapitel, nämligen frågor om beslags- förbud i kapitel 8 och om senarelagd underrättelse om beslag i kapi- tel 10. I uppdraget ingår också att vi ska ta ställning till behovet av en lagreglering om kopiering av beslagtaget material och om det i så fall finns behov av regler om att kopiorna ska förstöras. Frågan om kopiering har ett så nära samband med ovanstående frågor att vi behandlar dem i ett sammanhang i detta kapitel. Vi tar här också upp frågan om kopiering som ett alternativ till beslag. Vissa frågor om hur kopior ska hanteras, behandlas i andra kapitel.