sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — Paragrafen ändras i första och tredje styckena endast på så sätt att ”tredje stycket”, med hänvisning till 17 §, utgår i och med att 17 § numera endast består av ett stycke. I övrigt se kommentaren till 17 §. Särskilt yttrande av sakkunnig Jag delar utredningens analys i kapitel 2–8.5.4. Liksom utredningen menar jag att det är förenligt med rättssäkerhetskrav att ge en utökad beslutanderätt. Jag håller också med om att det framstår som osäkert huruvida en sådan reform kan medföra någon effektivitetsökning. Till skillnad från utredningen kan jag däremot inte se att harmoniseringsskälen med styrka talar för en utökad beslutanderätt för . Visserligen finns det ett värde i att tillse att har samma beslutsbefogenheter som majoriteten av sina systermyndigheter i EU. Men det nuvarande svenska systemet fungerar bra och har hunnit sätta sig. Stor och långvarig osäkerhet kan förväntas uppstå vid en övergång från handläggning av mål enligt , till att pröva överklaganden av beslut enligt lagen om domstolsärenden. Dels är målen stora och utrednings- krävande, dels är det fråga om ett fåtal mål vilket innebär att det tar innan en ny rättstillämpning hinner utvecklas i processuella frågor. Det kommer också bli svårhanterligt vid kumulation av skadeståndsmål, som handläggs enligt , och över- klaganden av beslut. Institutionell harmonisering får ses som undantag från huvudregeln om medlemsstaternas institutionella autonomi (jfr mål C-82/07 Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. EU:C:2008:143, punkt 24, mål C-389/08 Base m.fl., EU:C:2010:584, punkt 26, mål C-85/14 KPN, EU:C:2015:610, punkt 53). En eventuell kommande direktivreglering av medlemsstaternas skyldigheter såvitt gäller organisation och befogenheter för konkurrensmyndigheterna kan förväntas leda till behov av ytterligare översyn av det svenska systemet för konkurrens- övervakning. I avvaktan på en sådan mer övergripande åtgärd från unionslagstiftaren framstår det enligt min mening som bättre att fortsätta med det system vi har. Det ger också tid att utvärdera hur inrättandet av Patent- och marknadsdomstolarna påverkar handläggningstider och andra aspekter av målhanteringen. Särskilt yttrande av experten Utredningens uppdrag har varit att analysera förutsättningarna för, behovet och lämpligheten av utökad egen beslutanderätt för i ärenden som gäller sanktioner mot otillåtna samarbeten, missbruk av dominerande ställning samt förbud eller ålägganden i fråga om företagskoncentrationer. Jag delar utredningens bedömning att utökade beslutsbefogenheter för är förenligt med om mänskliga rättigheter och EU:s rättighetsstadga. Jag delar också utredningens bedömning att kan vara en enrådighetsmyndighet även med sådana utökade beslutbefogenheter. Jag är emellertid ytterst tveksam till behovet och lämpligheten av en utökad beslutanderätt för , i synnerhet beträffande sanktioner mot otillåtna samarbeten och missbruk av dominerande ställning. Den nuvarande ordningen med en domstolsmodell är väl inarbetad och fungerar relativt väl. utreder och, om det blir aktuellt, väcker en talan om (i) konkurrensskadeavgift med anledning av en (påstådd) överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal eller dominansmissbruk eller (ii) förbud eller åläggande med anledning av en företags- koncentration. Yrkandena i sådana mål utgör en väl avgränsad ram för processen och förfarandet regleras av regler för indispositiva tvistemål. En avgörande fördel med den nuvarande ordningen är att den är förhållandevis balanserad och förutsebar. En reform av det slag som utredningen föreslår innebär att förfarandet skulle regleras av den i detta sammanhang föga ändamålsenliga lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det utgör, enligt min uppfattning, i sig en försämring av förutsebarheten och därmed rättssäkerheten. Utredningen har genomfört samrådsmöten med advokater och bolagsjurister i egenskap av representanter för näringslivet. Utredningen har också låtit genomföra en kvalitativ studie med intervjuer av en grupp utvalda advokater, bolagsjurister och tjänste- män vid . Som utredningen konstaterat är advokaterna och bolagsjuristerna i princip emot en utökad beslutanderätt. De vittnar om att en sådan ordning riskerar att påverka företagens rättssäkerhet negativt. med den nuvarande ordningen har inte identifierats och behovet av en reform ifrågasatts. De skäl som utredningen för fram för en egen beslutanderätt för är inte empiriskt belagda och övertygar inte. Utredningen menar att en utökad beslutanderätt kan leda till faktiska och potentiella effektivitetsvinster men konstaterar sam- tidigt att det är osäkert. Exemplen på möjliga effektivitetsvinster bygger på antaganden och är såtillvida spekulativa. Jag befarar att en reform kan få motsatt effekt. Den kan leda till effektivitets- förluster. Den föreslagna reformen innebär i praktiken att det kan bli fråga om sammanlagt tre beslutsinstanser istället för nuvarande två. Den totala handläggningstiden kan redan på denna grund bli längre och kostnaderna, inte minst för företagen, öka. Att företag avstår från att överklaga kan enligt min uppfattning inte betraktas som en (potentiell) effektivitetsvinst. Det förhållandet att förfarandet hos inte är kontradiktoriskt ökar dessutom risken för materiellt felaktiga beslut i första instans. Det främjar vare sig effektivitet eller rättssäkerhet och kan få kontraproduktiva effekter på marknaden. Jag delar inte heller utredningens uppfattning att harmoniserings- skäl skulle tala för en reform. Att Kommissionen eller andra nationella konkurrensmyndigheter har möjlighet att självt fatta beslut ifråga om sanktioner och företagskoncentrationer talar varken för eller emot en reform. Påståendet att en större överensstämmelse mellan beslutsbefogenheter och jämförbara myndigheter inom EU skulle minska risken för inkonsekventa skillnader mellan konkurrensmyndigheternas beslut biter inte. Utredningens förslag om att utvidga det s.k. automatiska fullföljdsförbudet i 4 kap. 12 § konkurrenslagen till att även gälla under en särskild undersökning (fas 2) kan införas även utan att ges en egen beslutanderätt ifråga om koncentrationer. Det finns skäl som talar för att ett sådant utvidgat fullföljdsförbud skulle vara mer ändamålsenlig än det nuvarande, som enbart gäller under den inledande prövningen. Särskilt yttrande av experten Utredaren anser att bör ges befogenhet att fatta egna beslut om konkurrensskadeavgift samt om förbud och ålägganden ifråga om koncentrationer. Jag kan inte ställa mig bakom dessa förslag och menar att de är behäftade med risker och nackdelar som klart överstiger de fördelar som eventuellt står att vinna. Enligt min uppfattning vilar förslagen i betydande grad på förhoppningar och spekulativa antaganden. Jag menar också att den prövning ska göra i koncentrationsärenden skiljer sig på ett grundläggande sätt från den prövning som verket gör i kartell- och dominansärenden och att frågan om lämplig beslutsordning på det området därför måste bedömas för sig. Jag avstyrker därför förslagen att ge beslutanderätt. Nuvarande förfarande där väcker talan i bör således enligt min uppfattning behållas. Jag vill understryka att det i betänkandet inte redovisas några som helst förhållanden som kan leda till slutsatsen att den rådande ordningen skulle vara dysfunktionell eller rättsosäker. Tvärtom måste den bedömas som i huvudsak välfungerande. Konkurrens- verket saknar heller inte möjlighet att ingripa på eget beslut (vitesåläggande, vilket ger tydlig signalverkan till marknaden). Jag menar att beslutsrätt för kräver att det införs en ny och förändrad modell för hur besluten ska fattas inom den nuvarande enrådighetsmyndigheten. Oavsett vilken modell man väljer, vilket f.ö. inte kan överlåtas på verket att bestämma, måste denna garantera en rättssäker ordning som inte eventuella effektivitetsvinster går förlorade. Utredaren vill inte införa en styrelse för med hänvisning bl a till att ärendena är så komplicerade och till svårigheterna att rekrytera tillräckligt kompententa ledamöter. Redan detta visar att beslutsrätt för verket inte är lämplig i dessa fall. Beslut om konkurrensskadeavgift (”böter”) Jag delar utredarens bedömning att en ordning som den föreslagna i och för sig sannolikt är förenlig med om de mänskliga rättigheterna (EKMR). Det finns dock kvarstående, helt väsentliga rättssäkerhetsproblem som måste beaktas. Jag anser att utredaren underskattat dessa. En iakttagelse är också att den nuvarande ordningen måste bedömas som helt EKMR-säker. Att en tillsynsmyndighet agerar både utredare och beslutsfattare i mycket komplicerade fall av allvarliga lagöverträdelser med kraftfulla påföljder medför risker för objektiviteten och kan i vart fall väcka misstankar om sådan snedvridning med åtföljande dåligt förtroende. Utredaren tycks medge att det finns ett förtroende- problem, men som kan hanteras. Framför allt slås farhågorna från rättssäkerhetssynpunkt bort med att det finns fullständig domstolsprövning. Det är, menar jag, att göra det väl enkelt för sig. Frågan är dock varför man alls ska ge sig in detta givet att nuvarande ordning inte lider av några större problem. Hursomhelst är det svårt att utan omfattande byråkratiska ”checks and balances” eliminera den underliggande presumtionen att den egna myndigheten har rätt. Detta bottnar förstås i naturlig lojalitet och engagemang. Det går heller inte att komma ifrån, att ur ett objektivitetsperspektiv systemet belastas av att svaranden döms i en process som drivs helt av motsidan och på dennas villkor. Betecknade nog anför utredaren det som ett effektivitetsargument att verket ”ensamt styr processen”. För min del anser jag tvärtom att detta inger ytterligare betänkligheter. Beslutsrätt för förutsätter att avgörandena håller hög kvalitet och träffsäkerhet. Det gäller förstås i materiellt hänseende och där man kan konstateras att verket ofta lyckats styrka överträdelse, men att denna i regel modifieras rätt mycket av domstolarna. Kravet måste emellertid i lika hög grad gälla påföljds- bestämningen. Med den förhåller det sig så, att i stort sett alltid yrkat konkurrensskadeavgift med belopp som vida överstigit de belopp som slutligt bestämts i domstol. Det rör sig om synnerligen kännbara avgifter som kan uppgå till . Det är naturligtvis inte godtagbart vare sig från rätts- säkerhetssynpunkt eller ekonomiska utgångspunkter. inte beaktat denna aspekt, annat än som en drivkraft för överklagande. Yrkanden är en sak och dömande beslut förvisso en helt annan. Jag menar att den stora skillnaden mellan yrkat belopp och slutligt resultat är ett utslag av ärendenas komplexitet och höga svårighetsgrad. Det illustrerar riskerna med förslaget och visar tydligt att påföljder av aktuellt slag ska fastställas av domstol, även i första instans. Det visar också att utredarens uppfattning att rättssäkerheten tillgodoses genom möjligheten till full domstols- prövning inte håller. Muntlig bevisning spelar genomgående en central roll i kartellmål, men ofta även i fall av påstått dominansmissbruk. I handläggning kan dock vittnen inte höras under ed som deras utsagor skulle komma att läggas till grund för beslut om kraftiga böter. Jag anser att eden har betydelse för trovärdighet och sanningshalt i avlagda vittnesmål. Frånvaron av ed ger följaktligen även den grund för kritik från rättssäkerhets- synpunkt. Jag anser att är det mycket lite som tyder på att ökade beslutsbefogenheter för i enlighet med förslaget skulle leda till bättre effektivitet i något relevant hänseende. Tvärtom bedömer jag att det finns betydande risk för motsatsen till följd av komplicering av handläggning och beslutsgång i verket samt ökat processande i procedurfrågor. Inte heller kan man räkna med att färre fall skulle gå vidare till domstol. Det sammanhänger bl.a. med de oftast mycket höga bötesbeloppen och de allvarliga anklagelserna. Bidragande är förstås också att erfarenhetsmässigt ligger verkets yrkanden om konkurrensskadeavgifter mycket för högt och även om man lyckats visa på en överträdelse har denna i regel snävats in av domstolarna (ovan). Nya regler som kan underlätta talan om konkurrensskadestånd baserad på överträdelsebeslut torde verka i samma riktning. En ytterligare iakttagelse är att om det funnits många fall som skulle stannat i och med verkets beslut, borde dessa ha visat sig i form av accepterade avgiftsförelägganden (3 kap. 16–19 § KL). Intresset bland svarandena har dock varit synnerligen begränsat. Jag konstaterar att vad utredaren anför om ökad effektivitet mest utgörs av antaganden. Att tiden fram till första beslut förkortas är ju i och för sig klart, men att också skulle bli kortare än vad det nu tar fram till stämningsansökan förefaller högst osäkert; det kan, som nämnts, mycket väl bli tvärtom. Det hävdas också att förändringen kan leda till att det fattas fler beslut, vilket skulle ge en samhällsekonomisk vinst. Detta är ett gåtfullt påstående som tycks förutsätta att det finns karteller och dominansmissbruk som inte kan lagföras just på grund av den rådande beslutsordningen. Det är f ö oklart vilka effektiviseringar av handläggningen som skulle bli aktuella, vilka inte kan vidtas också i det rådande förfarandet. Vidare förekommer argumentet att den nya ordningen skulle medföra högre kvalitet i beslutsfattandet genom att öka ”aktörernas” incitament att interagera med . Det är ett rent spekulativt antagande som bygger på föreställningen att företagen i gemen ”tjuvhåller” på fakta och annat underlag i syfte att dra ut på processen. De företag som tillfrågats i utrednings- arbetet har bestämt tillbakavisat detta påstående som främmande och i strid med deras eget uppenbara intresse att inte belastas av tunga och verksamhetsstörande processer längre än nödvändigt. Jag anser som framgått att förslaget är behäftat med risker från rättssäkerhets- och förtroendesynpunkt. Det är klart att sådant också kan påverka effektiviteten negativt. Jag menar sålunda att när det gäller effektivitetsfrågan baseras förslaget på vaga antaganden och förhoppningar som inte duger till underlag för lagstiftning, allra helst som nuvarande ordning fungerar i huvudsak väl. Man måste också betänka att det rör sig om ett mycket litet antal fall. Jag anser att i mål om påstådda karteller m.m. och dominans- missbruk bör, som , regler tillämpas i domstol och inte ärendelagens. Utredaren anser att det finns ett behov av att de svenska besluts- reglerna i ökad utsträckning harmoniseras med vad som gäller inom EU. Detta anförs de facto som huvudskälet för att byta system. Att vill ha större befogenheter och därmed bli mer likt myndigheter i andra länder är förstås, menar jag, i sig inte något argument i sammanhanget. Det spekuleras i att verket kan komma att ställas vid sidan ifråga om gränsöverskridande samarbeten i ärenden där bötespåföljd kunde vara aktuell. Det finns dock inget belägg för detta påstående. När verket i så fall skulle fatta ett beslut om stämningsansökan, skulle konkurrensmyndigheter i andra EU- länder fatta ett bötesbeslut vilket hursomhelst kan överklagas och därmed också prövas av domstol, precis som det svenska fallet. Jag har svårt att förstå att det kan vara en skillnad som i sig skulle diskvalificera verket från gemensamma aktioner, om sådana blev aktuella. Enligt utredaren finns det flera och upprepade tecken på att man inom EU kommer att föreslå lagstiftning vad gäller beslutanderätt för konkurrensmyndigheter på området för konkurrensskadeavgifter. I allt väsentligt rör det sig om yttringar från kommissionen (DG Comp) som givetvis har sin egen agenda i saken, men t v inte sträcker sig inte längre än att man kan komma att ”överväga” EU-rättsliga regler. Det är att märka att besluts- rutinerna skiljer sig ganska mycket åt mellan de myndigheter som i och för sig i en eller annan form fattar egna bötesbeslut. Överraskande nog föreslår utredaren att vi i ska föregripa kommissionens eventuella framstöt om nya regler. Hur kommissionens harmoniseringsförslag kommer att se ut är dock ännu okänt, om det alls läggs fram. Jag menar att det uppenbarligen måste avvaktas, allt annat vore en bakvänd ordning. Om kommissionen verkligen vill ha lagstiftning får man föreslå det och på vanligt sätt försöka övertyga bl.a. medlemsstaterna om behovet. Att vi ska bedriva ensidig harmonisering mot ett regelverk av obekant innehåll är helt enkelt inte en bra idé. Beslut om företagskoncentrationer (förvärvskontroll) Förbud och ålägganden mot koncentrationer skiljer sig fundamentalt från kartell- eller dominansfall där böter aktualiseras; de är som ärenden helt olika till karaktär och natur. Jag menar att frågan om beslutsordningen i förvärvskontrollen måste analyseras och värderas på sina egna förutsättningar och förhållanden. Enligt min uppfattning har utredningen inte penetrerat problemen på området tillräckligt och förslaget att ska få fatta egna beslut även om koncentrationer kommer mest som en följdändring till förslaget om bötesbesluten. Det är uppenbart att den nuvarande ordningen på förvärvsområdet inte fungerar såtillvida att bedömningar i stort sett aldrig underkastas auktoritativ domstolsprövning. Statistiken talar sitt tydliga språk: , då nuvarande kontrollmodell infördes, har ett (1) fall avgjorts i högsta instans (MD 1998:10, Optiroc) och således inget enda. Avgöranden från tingsrätten är likaså ytterst sällsynta. Som utredaren konstaterar kommer sig detta av att förvärven i regel dras tillbaka när beslutat att stämma. Det kan i och för sig finnas en rad olika skäl till varför man inte vill gå vidare till domstol och det blir hursomhelst inte fråga om många fall vilket system som än införs. Säkert är dock att det finns fall där man skulle vilja på allvar utmana verkets utredning och bedömning om det kunde ske medan affären kan hållas vid liv på rimliga villkor. Att domstolskontrollen i betydande grad fallit bort är allvarligt från ekonomiska utgångspunkter och ett rättssäkerhets- problem. Det ger ett kvasi-veto mot koncentrationer, något som också kan återverka på vilka åtaganden som lämnas. Det står klart att problemet här inte återfinns i verket, utan har med domstolsprocessen att göra. Utredningen har inte haft i uppdrag att se över instansordningen och processreglerna i koncentrations- ärenden. Jag menar att det då är fel att ytterligare cementera ”monopol” med en formell beslutsrätt. Istället bör den gällande ordningen bestå till dess att hela systemet kan ses över. Detta gäller även förslaget om automatiskt fullföljdsförbud. Utredaren har inte lyckats hitta några tydliga effektivitets- eller harmoniseringsskäl för sitt förslag om beslutsrätt för verket. Istället hängs det upp på tidigare förarbetsuttalanden om att koncentrationer bör handläggas i samma ordning som konkurrensskadeavgifter. Jag menar att detta är att förutsätta det som skulle utredas. Jag anser vidare att den utgångspunkten på intet sätt är självklar, utan framstår som felaktig med hänsyn till ärendenas helt olika karaktär. Min uppfattning är alltså att beslutsordningen på koncentrationsområdet t v ska bestå. En utökad beslutanderätt får En särskild utredare får i uppdrag att utreda förutsättningarna för att ge utökad beslutanderätt om sanktioner. •analysera förutsättningarna för och behovet av utökad egen beslutanderätt för i ärenden som gäller otillåtna samarbeten, missbruk av dominerande ställning och prövningar av företagskoncentrationer, •undersöka och redovisa handläggningstiden såväl hos som i domstol, •undersöka och kartlägga andra relevanta rättsområden där myndigheter i har egen beslutanderätt i fråga om sanktioner eller likartade åtgärder, och •föreslå vilka förändringar som behövs av beslutsfunktion och ledningsform, om utredaren kommer fram till att bör få utökad rätt att fatta beslut i någon eller några ytterligare ärendetyper. Utredaren ska lämna de förslag till författningsändringar som övervägandena ger anledning till. Uppdraget ska redovisas . Bilaga 1 SOU 2016:49 Konkurrenslagen (2008:579) syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktionen av och handel med varor, tjänster eller andra nyttigheter. Lagen innehåller förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag (2 kap. 1 §) och förbud mot missbruk av dominerande ställning (2 kap. 7 §). Dessutom innehåller konkurrenslagen regler om kontroll av företagskoncentrationer (4 kap.). Konkurrenslagen är utformad med som förebild. Förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete respektive förbudet mot missbruk av dominerande ställning har sin förebild i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Av förordning (EG) nr 1/2003 av om tillämpning av konkurrens- reglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (nu artikel 101 och 102 i EUF-fördraget) följer att det för och dom- stolarna finns en skyldighet att tillämpa artikel 101 och 102 i EUF- fördraget om nationell konkurrensrätt tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU (artikel 3). Ett företag som bryter mot något av förbuden i konkurrenslagen eller artiklarna 101 eller 102 i EUF-fördraget kan drabbas av administrativa sanktioner. får ålägga ett företag att upphöra med överträdelsen (3 kap. 1 §) och kan på talan av verket ålägga företaget att betala konkurrensskadeavgift (3 kap. 5 §). åläggande respektive tingsrättens avgörande får överklagas till , som är sista instans. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till . På området för företagskoncentrationer finns det inga formella krav på konvergens mellan nationell rätt och EU-rätt. I princip ställer inga krav på medlemsstaternas lagstiftning när det gäller prövning av företagskoncentrationer. I praktiken har dock konkurrenslagens regler om företagskoncentrationer anpassats i betydande grad till , även om regelsystemet inte primärt utformats med som förebild. En företagskoncentration inbegriper företagssammanslagningar (fusioner), förvärv av företag eller del av företag och bildandet av vissa gemensamma företag. Även vissa förändringar i ägarstruktur eller kontrollfunktioner kan utgöra en företagskoncentration. Om företagen i en koncentration har en omsättning som överstiger vissa i konkurrenslagen angivna trösklar, ska koncentrationen anmälas till . ska pröva anmälan och ingripa mot företagskoncentrationer som riskerar att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Om finner att en företags- koncentration inte är konkurrenshämmande på nu angivet sätt, lämnas den utan åtgärd. Om koncentrationen riskerar att vara påtagligt konkurrenshämmande, ska ingripa genom att väcka talan om förbud eller åläggande mot koncentrationen vid . Tingsrättens avgörande får överklagas till , som är sista instans. är den myndighet som har det generella tillsynsansvaret inom konkurrensområdet och som prövar frågor enligt konkurrenslagen och artiklarna 101 och 102 i EUF- fördraget. Verket är ett enrådighetsverk, dvs. beslut fattas av generaldirektören. Liksom för andra myndigheter styrs handläggningen av ärenden vid av myndighetsförordningen (2007:515) och förvaltningslagen (1986:223). Om specialbestämmelser avviker från innehållet i dessa bestämmelser så gäller de, t.ex. reglerna i konkurrenslagen. Konkurrensrättens förfaranderegler bygger på svensk pro cesstradition. har dock i viss utsträckning fungerat som förebild även i fråga om konkurrenslagens förfaranderegler. Viktigast har förordning (EG) nr 1/2003 och dess föregångare förordning nr 17/62 varit. Förordning (EG) nr 1/2003 innefattar dock inte någon harmonisering av nationell processrätt, och den vägledning som kan ge rör i första hand tolkningen av de materiella bestämmelserna. När det gäller frågor som rör förfaranden har avgöranden från EU:s domstolar och kommissionen därför inte samma betydelse, utan vägledning får hämtas i svenska förarbeten, praxis och doktrin. Otillåtna samarbeten och missbruk av dominerande ställning har haft beslutanderätt när det gäller bl.a. ålägganden . Av förarbetena till konkurrenslag (prop.