sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Vi väljer att omväxlande använda begreppen ”elektroniskt lagrad infor- mation” och ”upptagningar för automatiserad behandling”. I vissa sammanhang använder vi också begreppet informations- system. Det omfattar kommunikationsutrustning samt ett användar- konto till, eller en på motsvarande sätt avgränsad del av, en kom- munikationstjänst, lagringstjänst eller annan liknande tjänst. Det kan t.ex. handla om ett användarkonto i en kommunikationsappli- kation eller i en internetbaserad lagringstjänst. Begreppet används främst när vi talar om undersökningar som sker på distans, dvs. via ett kommunikationsnät. 3.7.2Beslag kan ske av elektroniska informationsbärare I finns det inte några särskilda regler om husrann- sakan i datorer och andra liknande informationsbärare. Det finns inte heller några regler i balken som särskilt tar sikte på beslag av elektroniskt lagrad information. I detta avseende skiljer sig vårt land från bl.a. , där det finns speciella regler om genom- sökning av tekniska anordningar – exempelvis datorer – och om beslag av data som lagrats i sådana anordningar (se avsnitt 4.2). Enligt svensk rätt anses det dock tillåtet att besluta om husrannsakan på en viss plats i syfte att söka efter information som finns lagrad i en dator eller annan elektronisk informationsbärare på platsen. Det krävs då inte något särskilt beslut om husrannsakan för informa- tionsbäraren (se SOU 1995:47 s. 184 och SOU 2011:45 s. 295 och 296). Ofta finns datorer och andra informationsbärare i sådana Bakgrund och övergripande om gällande rätt miljöer, hus, rum eller slutna förvaringsställen som inte får genom- sökas utan ett beslut om husrannsakan. I sådana fall blir det därför en sekundär fråga hur man ska se på undersökningen av själva informationsbäraren. Frågan om innehållet i datorer m.m. får under- sökas blir då beroende av hur beslutet om husrannsakan ska tolkas.24 Det har också blivit allt vanligare att elektroniska informations- bärare är portabla och att de finns på någons person, t.ex. i en byx- eller jackficka, eller i en väska som personen bär med sig. Kläder och annat som någon bär på sig samt väskor, paket och andra före- mål som någon har med sig kan undersökas med stöd av reglerna om kroppsvisitation. Liksom vid en husrannsakan måste reglerna om beslagsförbud i 27 kap. 2 § RB beaktas vid en kroppsvisitation. Det har ansetts att en kroppsvisitation inte får vidtas i syfte att man ska komma åt uppgifter som finns lagrade i en mobiltelefon, eftersom det skulle strida mot ändamålet med tvångsmedlet. Det torde alltså förhålla sig så att en undersökning av t.ex. mottagna eller avsända meddelanden, telefonbokskontakter m.m. inte får ske med stöd av ett beslut om kroppsvisitation. Däremot kan kropps- visitation beslutas i syfte att eftersöka en mobiltelefon som kan tas i beslag.25 Det som sagts måste rimligen gälla också andra slags elektroniska informationsbärare, såsom bärbara datorer och surf- plattor. Många beslag av exempelvis datorer, mobiltelefoner och andra informationsbärare syftar just till att den utredande myndigheten ska få tillgång till den information som finns lagrad i föremålet och inte till själva föremålet i sig. Om beslaget har föregåtts av en hus- rannsakan anses det beslutet – men som framgått inte ett beslut om kroppsvisitation – omfatta en möjlighet att undersöka datorer och andra informationsbärare som man påträffar. Det anses dessutom att föremål som tas i beslag får undersökas.26 Detta har ansetts innebära en rätt att gå igenom t.ex. en dators eller mobil- telefons innehåll utan ett särskilt beslut om husrannsakan.27 Genom husrannsakan och beslag av elektroniska informationsbärare får de brottsbekämpande myndigheterna således tillgång till elektroniskt 24Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 1 och 7 §§ RB. 25Detta stycke, se s. 674 och 675. 26Se s. 426. Jfr dock uppfattning att polisens åtgärd att under- söka beslagtagna föremål saknar lagstöd, SOU 1995:47 s. 219 och 352. 27Se s. 32. Bakgrund och övergripande om gällande rätt I doktrinen har det visserligen anförts att be- slaget ger en rätt till en extern undersökning av föremålet, men inte att genomsöka dess innehåll.28 Denna uppfattning synes dock, som framgått, inte fått genomslag praktiken. Vi för en diskussion om innehållet i gällande rätt i avsnitt 6.5.2. Det finns många olika slags informationsbärare som kan bli aktu- ella för beslag. Med dagens teknik kan det t.ex. handla om en dator eller dess hårddisk, externa hårddiskar, usb-minnen, mobiltelefoner och . Om beslaget avser en mobiltelefon anses det allmänt att det är tillåtet att undersöka telefonen för att få tillgång till tele- fonens eller samtalslogg och telefonbok samt meddel- anden som kommit in vid beslagstillfället.29 Det har däremot ansetts förbjudet att utan ett beslut om hemlig övervakning eller avlyss- ning låta telefonen vara påslagen i syfte att fånga upp samtal och inkommande meddelanden. Detsamma gäller i fråga om surfplattor, datorer och andra elektroniska informationsbärare som kan ta emot meddelanden. Innehållet vid beslagstillfället får alltså undersökas, under förutsättning att detta inte är förbjudet enligt t.ex. beslags- förbudsreglerna, men det anses inte tillåtet att låta informations- bäraren förbli uppkopplad mot internet i syfte att man ska kunna ta del av meddelanden som kommer in därefter. Frågan om förutsättningarna för husrannsakan i it-miljö och beslag av datorer, mobiltelefoner och andra elektroniska informa- tionsbärare har delvis hamnat i ett annat ljus efter det att HD ny- ligen slagit fast att reglerna om beslagsförbud gäller för elektroniskt lagrad information (se NJA 2015 s. 631). Vi återkommer till detta i nästa avsnitt. 3.7.3Beslagsförbudsreglerna gäller för elektroniskt lagrad information Som sagts innehåller inga regler om genom- sökningen av en beslagtagen informationsbärare eller om beslag av elektroniskt lagrad information. Det har funnits olika uppfattningar i fråga om beslagsregleringens tillämplighet på sådan information. En särskild fråga har varit beslagsförbudsreglernas räckvidd när det 28Se bl.a. Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 1 § RB och , s. 415. 29Se s. 429 och , s. 33 och 34. Bakgrund och övergripande om gällande rätt gäller information i elektronisk form. Vissa har hävdat att beslags- förbudsreglerna kan tillämpas analogt på elektroniskt lagrad infor- mation medan andra har hävdat motsatsen (se bl.a. SOU 1995:47 s. 184, SOU 1996:40 s. 290, JK , diarienummer 6372-07-31 och 6373-07-31och JO 2009/10 s. 80). Enligt praxis har länge gällt att elektroniska dokument inte får användas i en brottsutredning om reglerna om beslagsförbud hade varit tillämpliga på motsvarande dokument i en skriftlig handling. De brottsbekämpande myndigheterna har därför generellt iakttagit en viss försiktighet vid genomgång av exempelvis en beslagtagen dator eller en speglad hårddisk. Om det vid en sådan genomgång påträffas dokument som i pappersform hade omfattats av beslagsförbudet gäller enligt åklagaretiska regler att dokumentet ska släckas ner och eventuella utskrifter genast ska för- störas.30 I ett relativt färskt avgörande, NJA 2015 s. 631, har HD gjort klart att beslagsförbudsreglerna i 27 kap. 2 § RB ska tillämpas på elektroniskt lagrad information. Målet gällde möjligheten att göra husrannsakan på en tidningsredaktion i syfte att eftersöka och beslagta en eller flera elektroniska informationsbärare som innehöll fotografier av personer som kunde misstänkas ha medverkat vid ett butiksrån. HD uttalade bl.a. följande (p. 23–25). Tvångsmedelsanvändning förutsätter lagstöd (2 kap. 6 och 20 §§ RF). En utgångspunkt måste därför vara att information som omfattas av fråge- förbudet inte bör göras åtkomlig genom beslag utan stöd i lag. För att regleringen i 27 kap. 1 och 2 §§ RB ska kunna utgöra ett sådant stöd krävs det att beslagsförbudet, som enligt ordalydelsen omfattar endast skriftlig handling, tolkas motsatsvis. Kravet på lagstöd talar dock mot en sådan tolkning. Närmare till hands ligger en analogisk tillämpning av förbudet. Mot det talar varken det grundlagsfästa kravet på lagstöd för tvångsmedelsanvändning eller allmänna legalitetsskäl, eftersom en sådan tillämpning innebär ett i förhållande till bestämmelsens ordalydelse vidgat och inte inskränkt rättsskydd för den enskilde. En ändamålsinriktad lagtolkning talar för att beslagsförbudet ska om- fatta även andra informationsbärare än skriftliga handlingar. Tanken bakom bestämmelsen är att information som till följd av frågeförbudet inte kan åtkommas genom vittnesförhör ska vara fredad även vid be- slag. När beslagsförbudet tillkom fanns det inte någon anledning att överväga möjligheten av andra typer av informationsbärare än skriftliga handlingar. Det är ett tungt argument för att bestämmel- 30 s. 12. Bakgrund och övergripande om gällande rätt sens tillämpning ska ta sikte på vad för slags information det rör sig om (dvs. information som omfattas av frågeförbudet) och alltså inte exkludera de nya slag av informationsbärare som den tekniska utveck- lingen tillhandahåller. När det gäller informationsformen märks rättsfallet NJA 1981 s. 791, som gällde syn enligt 39 kap. 5 § RB. En bestämmelse om att skriftlig handling i vissa fall inte får lämnas ut när den innehas av någon som har tystnadsplikt såsom vittne tillämpades efter dess grunder på en filmupptagning. En motsvarande bedömning gjordes i rättsfallet NJA 1992 s. 307. Rättsfallen ger stöd för att inte bara text utan även andra infor- mationsformer, såsom ljud och bild, bör omfattas av beslagsförbudets informationsskydd. Fastän beslagsförbudet enligt dess ordalag tar sikte på skriftlig hand- ling rör det sig alltså om ett informationsskydd … . I ljuset av det och vad som i övrigt har anförts i det föregående, så måste beslagsförbudet anses gälla såväl för information av annat slag än skrift som för andra bärare av information än papper (jfr 2 kap. 3 § första stycket TF, där det talas om framställning i skrift eller bild samt upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälp- medel). Efter konstaterandet att beslagsförbudet ska tillämpas på elektroniskt lagrad information gick HD in på vad detta konkret innebär vid beslag av elektroniska informationsbärare. HD uttalade bl.a. följande. Om en eftersökt fil (eller annan eftersökt informationsenhet) på en elektronisk informationsbärare kan antas innehålla information som omfattas av frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB gäller enligt beslags- förbudet ett absolut hinder mot beslag. Om annan information än den i en eftersökt fil (eller annan eftersökt informationsenhet) finns på en elektronisk informationsbärare (sidoinformation) och denna kan antas vara skyddad, så är det i sig inte något hinder mot husrannsakan eller beslag. Möjligheten av att sidoinformation röjs vid en genomsökning ska emellertid – liksom integritetsaspekter – beaktas vid den proportionalitetsbedömning som ska föregå ett beslut om husrannsakan eller beslag. Det blir alltså fråga om att värdera risken för att sådan skyddad information röjs vid en genom- sökning. Riskbedömningen påverkas då bl.a. av hur väl den efter- sökta informationsenheten kan identifieras på förhand. HD betonade de tunga intressen som bär upp anonymitets- skyddet i det aktuella fallet, och angav att det med hänsyn till dessa råder en mycket begränsad risktolerans vid husrannsakan hos t.ex. en tidningsredaktion. HD angav vidare att risken för att skyddad sidoinformation ska påträffas vid en husrannsakan för vissa informa- Bakgrund och övergripande om gällande rätt tionsinnehavare, däribland tidningsredaktioner, är så påtaglig att för- hållandet får betraktas som närmast notoriskt, särskilt vid genom- sökning av en elektronisk informationsbärare. Alltså innebär regel- verket enligt HD att husrannsakan för att genom beslag komma åt viss information som finns på en elektronisk informationsbärare hos en tidningsredaktion i allmänhet lär vara utesluten. Enligt HD kan en sådan husrannsakan bara vara förenlig med proportionali- tetsregeln om det i det enskilda fallet går att mycket entydigt och snävt begränsa en genomsökning av informationsbäraren, och där- med minimera risken för att skyddad information röjs. 3.7.4Elektroniskt lagrad information kan inte tas i beslag Ett beslag enligt kan bara avse föremål och skrift- liga handlingar, dvs. I tryckfrihetsförordningen och viss annan lagstiftning har det uttryckligen angetts att begreppet hand- ling inte bara omfattar skrift på papper utan också upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas med tekniskt hjälpmedel. Reglerna i är dock oförändrade i detta avseende och gäller uttryckligen ”skriftlig handling”. Det har bl.a. därför rått osäkerhet om i vad mån de brottsbekämpande myndig- heterna kan ta exempelvis en datorfil eller annan elektroniskt lagrad information i beslag. Det har framförts olika meningar i frågan.31 Efter HD:s beslut i NJA 2015 s. 631 står det klart att reglerna om beslagsförbud i 27 kap. 2 § RB ska tillämpas på elektroniskt lagrad information, trots att sådan information inte omfattas av paragrafens ordalydelse. Det handlar om en analogisk lagtillämp- ning, som bl.a. grundas på kravet att tvångsmedel ska ha lagstöd. När det handlar om att öka rättsskyddet för den enskilde har HD således ansett det tillåtet och lämpligt med ett analogislut. Rättsfallet kan inte anses ge svar på frågan om beslag kan ske av elektroniskt lagrad information utan att man tar en fysisk informationsbärare i beslag. Frågan är här en annan än vid tolk- ningen av beslagsförbudets tillämpningsområde. Här handlar det nämligen om att ge myndigheterna en möjlighet att använda tvångs- medlet beslag, dvs. om ett ingrepp i enskildas rättigheter. 31 Se s. 403 med hänvisningar. Bakgrund och övergripande om gällande rätt hänsyn till kravet på lagstöd för tvångsmedel (legalitetsprincipen) kan man ifrågasätta om det är möjligt att tolka 27 kap. 1 § RB på det sättet att elektroniskt lagrad information i sig själv kan tas i be- slag. Det finns argument som talar för en sådan tolkning. Man skulle till att börja med kunna anföra att informationen kan tas i beslag genom ett beslag av informations- bäraren. Det kan därför diskuteras om det i praktiken skulle handla om en utökad möjlighet för myndigheterna att göra beslag. Man kan också dra vissa paralleller till HD:s praxis i fråga om edition, där samma uttryck (dvs. skriftlig handling) används i lagtexten. HD har ansett att datoriserad information kan bli föremål för edition fastän informationen inte är sorterad och det dessutom krävs visst arbete för att den ska tas fram i läsbar form (se NJA 1998 s. 829). Det bör dock noteras att editionsregeln, till skill- nad från beslagsregeln i 27 kap. 1 § RB, inte innehåller någon begränsning till föremål. Det är därför tveksamt om man kan dra några bestämda slutsatser av avgörandet när det gäller beslag.32 Det är för övrigt oklart om det går att meddela ett editionsföreläggande avseende elektroniskt lagrade uppgifter i någon annan form än ut- skrifter, även om det har antagits att detta skulle vara möjligt. Legalitetsskäl kan alltså anföras mot en tolkning som innebär att elektroniskt lagrad information kan tas i beslag, som vissa andra skäl talar för en sådan tolkning. Ett särskilt problem med den sistnämnda tolkningen är dock att beslagsförfarandet inte är an- passat för elektroniska uppgifter, utan bygger på att det handlar om fysiska föremål som kan tas omhand. Beslag utgör en besittnings- rubbning som innebär att ägaren, eller någon annan rättsinnehavare, förlorar möjligheten att disponera föremålet som han eller hon vill.33 Man kan mot denna bakgrund fråga sig hur ett beslag av elek- troniska uppgifter skulle gå till i praktiken. Elektroniskt lagrade uppgifter är ju immateriella och måste ges en fysisk form för att man rent faktiskt ska kunna ta hand om dem. Det betyder att man, för att kunna verkställa ett beslag, skulle vara tvungen framställa en elektronisk kopia, eller i det fall det är lämpligt, skriva ut relevanta dokument på papper. En sådan ordning kan ifrågasättas på olika grunder. För det första kan man diskutera hur det skulle förhålla 32Se s. 404. 33Se s. 383. Bakgrund och övergripande om gällande rätt sig till kravet på att beslagsföremålet – dvs. i praktiken kopian – är tillgängligt vid beslutet om beslag. För det andra skulle det i reali- teten regelmässigt bli fråga om ett beslag av egendom som tillhör de brottsbekämpande myndigheterna, eftersom elektroniska kopior i dessa sammanhang måste sparas ner på forensiskt säkrade data- bärare som tagits med för ändamålet. Vidare åstadkommer man genom förfarandet inte någon besittningsrubbning och de gällande reglerna ger ingen vägledning om hur kopian skulle hanteras om beslaget hävs. Förfarandet skulle också rimma illa med vad som gäller i fråga om skriftliga pappershandlingar. Även i sådana fall är det oftast informationen i handlingen som är av intresse, men det inne- bär inte att informationen som sådan tas i beslag och inte heller att beslaget av handlingen verkställs genom att den kopieras. Det är en annan sak att det i vissa fall förekommer att kopior av viss elektroniskt lagrad information tas i beslag. HD synes ha god- tagit ett sådant förfarande, i varje fall när det gäller internationell rättslig hjälp. I NJA 2013 s. 867 var det fråga om ett beslag på begäran av myndighet i . Skriftliga handlingar hade tagits i beslag hos ett bolag. Vidare hade bolaget självt ombesörjt kopiering till cd-skivor, dvd-skivor eller usb-minnen av viss elek- troniskt lagrad information i form av e-postkonton och en datafil. Kopiorna togs därefter i beslag. Avgörandet skapar möjligen viss osäkerhet eftersom beslaget av allt att döma visserligen avser själva kopiorna av den elektroniska informationen, som HD prövar om beslaget – dvs. urvalet av material som kopierats – hade skett med tillräcklig precision. Det kan dock knappast läggas till grund för en slutsats att beslag av information skulle vara möjligt. Vår tolkning av det anförda är sammantaget att de nuvarande beslagsreglerna inte ger utrymme för beslag av elektroniskt lagrad information i sig. Så torde reglerna också allmänt ha uppfattats.34 34 Se t.ex. Kronqvist s. 107 och 108. Bakgrund och övergripande om gällande rätt 3.7.5Särskilt om information som lagras externt Genom beslag av en informationsbärare kan de brottsbekämpande myndigheterna få tillgång till den information som finns lagrad i informationsbäraren. I praktiken begränsas dessa möjligheter av att information är krypterad och skyddad av lösenord. Ett alternativ till lösenord som blir allt vanligare är biometrisk autentisering. Med det menas att användaren låser upp informa- tionsbäraren med exempelvis sitt fingeravtryck. Andra varianter av biometrisk autentisering är näthinneavläsning och röstigenkänning. En annan svårighet för brottsbekämpningen är att mycket av den elektroniska informationen numera inte finns lagrad i användarens dator eller liknande. Det finns många exempel på tjänster där an- vändarna kan lagra t.ex. textfiler eller bilder i en eller flera utom- stående servrar i stället för i den egna datorn, mobiltelefonen, surfplattan eller liknande, genom användning av s.k. molntjänster. I ett sådant fall finns informationen lagrad externt och användaren kan använda vilken dator, smarttelefon eller liknande som helst för att få tillgång till den. Den som under en husrannsakan eller efter ett beslag söker igenom informationsbäraren kan se en ikon eller liknande som visar att personen i fråga använder molntjänster. Det anses dock inte tillåtet enligt svensk rätt att be- reda sig tillgång till den externt lagrade informationen, eftersom den i fysisk mening inte finns på platsen för husrannsakan. Om servern där informationen är lagrad finns i kan man i stället genom husrannsakan hos tjänsteleverantören och beslag av servern få tillgång till den eftersökta informationen. Dock kan starka proportionalitetshänsyn göra sig gällande i ett sådant fall. Om in- formationen helt eller delvis finns i utlandet har det ansetts att tvångsmedel inte kan användas, eftersom det inte är tillåtet för svenska myndigheter att ägna sig åt myndighetutövning på andra staters territorium utan att den andra staten går med på det enligt de regler som gäller där (se t.ex. Ds 2005:6 s. 282). De brotts- bekämpande myndigheterna är därför hänvisade till att försöka få fram informationen genom att begära internationell rättslig hjälp i brottmål eller på frivillig väg. Saken kompliceras av att det är svårt eller omöjligt att utan medverkan från molnföre- taget få klarhet i var informationen finns lagrad. I många fall kan den saken inte klarläggas även om tjänsteleverantören medverkar. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Motsvarande problematik uppstår om informationen visserligen är åtkomlig genom datorn på platsen, men är lagrad på en annan dator eller server i ett mindre nätverk. Även då kan det alltså vara svårt att reda ut var informationen finns. Vi återkommer till frågor om externt lagrad information i kapi- tel 6 som bl.a. handlar om undersökningar av elektronisk informa- tion via kommunikationsnät. Där finns en mer utförlig beskrivning av problematiken kring externt lagrad information och frågans inter- nationella och folkrättsliga dimension. 3.7.6Särskilt om e-post och annan elektronisk kommunikation I 27 kap. RB finns regler om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Sådan avlyssning går ut på att meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress i hemlighet avlyss- nas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet (18 §). Avlyssningen får avse ett telefon- nummer eller annan adress – t.ex. en e-postadress – eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning (20 §). Det har ansetts att möjligheten att från operatörer hämta in uppgifter om elektroniska meddelanden och innehållet i sådana meddelanden regleras exklu- sivt genom reglerna i 27 kap. RB om hemlig avlyssning respektive hemlig övervakning av elektronisk kommunikation tillsammans med lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kom- munikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelse- verksamhet (se prop. 2002/03:74 s. 45 och 46). Det sagda innebär att det inte är tillåtet att använda sig av hus- rannsakan, beslag eller editionsföreläggande för att få del av upp- gifter om elektroniska meddelanden (exempelvis e-postmeddelanden och telefonsvararmeddelanden) från en operatör. Med operatör av- ses här sådana operatörer som tillhandahåller elektroniska kommu- nikationstjänster i enlighet med lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK). Så länge ett meddelande finns lagrat hos operatören får meddelandets innehåll inhämtas endast med stöd av denna bestämmelse, oavsett om mottagaren tagit del av telemeddel- andet eller inte. Som exempel nämndes i förarbetena att meddelan- det finns lagrat på operatörens server därför att mottagaren har en Bakgrund och övergripande om gällande rätt s.k. talsvarsfunktion (prop. 2002/03:74 s. 48). Även om meddelan- det kan nås genom att man slår en kod på den fasta telefonen eller på mobiltelefonen, finns meddelandet inte lagrat i själva telefonen och meddelandet kan därför endast inhämtas genom ett beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. De brottsbekämpande myndigheterna får alltså inte bereda sig tillgång till meddelandena utan ett beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Detta gäller även om det enkelt går att få tillgång till meddelandet med hjälp av användarens dator eller mobiltelefon. Om meddelandena däremot finns lagrade i den aktu- ella personens egen informationsbärare är de inte längre under be- fordran och då får myndigheterna använda husrannsakan, beslag eller edition för att få del av dem hos honom eller henne.