sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — Generaldirektören, till- sammans med kommissionären, bestämmer i vilka mål det ska vara kollegial granskning och det kan ske under processen beroende på vad som är lämpligt i det specifika fallet. När beslutet om kollegial granskning har fattats utses ett ”peer 38Se bl.a. kommissionens webbplats. review team”, ett kollegialt granskningsteam. Hur teamet är organiserat och vilka som ingår i det är inte offentligt och involv- erar vare sig parterna eller tredje man. Granskningsteamet ges full tillgång till akten och till aktuellt case team. När översynen är färdig samlas en kollegial granskningspanel ledd av en s.k. ”Scrutiny Officer” (granskningsfunktionär). Syftet med panelen är att kunna föra en öppen diskussion om den inriktning som teamet har föreslagit. Panelens rekommendationer är strikt interna och rapporteras till generaldirektören, som är ansvarig för att upprätta ett förslag som redogör för all tillgänglig bevisning samt analys till kommissionären.39 Institutet ”hearing officer” (förhörsombud) tillkom för att förstärka opartiskhet och objektivitet i konkurrensrättsliga förfaranden inför kommissionen. finns det två förhörsombud vars uppgift är att skydda det effektiva utövandet av processuella rättigheter i konkurrensförfaranden vid kommissionen för genomförandet av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget och enligt koncentrationsförordningen.40 I utövandet av sina funktioner agerar förhörsombuden oberoende, de är inte en del av GD Konkurrens. I administrativt avseende är förhörsombuden direkt underställda konkurrenskommissionären och rapporterar direkt till honom/henne. En av huvuduppgifterna för ett förhörsombud är att agera som oberoende skiljeman om det uppstår en dispyt om den effektiva tillämpningen av processuella rättigheter mellan parterna och GD Konkurrens. Om det inte går att hitta en lösning som båda parterna accepterar kan förhörsombudet antingen lämna ett förslag eller fatta ett beslut. Förutom tvistlösning är förhörsombudet involverat i vissa delar av förfarandet, särskilt avseende organisering och genomförande av det muntliga förfarandet som anordnas på parternas begäran. Innan det slutliga beslutet fattas förbereder förhörsombudet en slutlig rapport till kommissionen avseende frågan om det effektiva utövandet av processuella rättigheter har blivit respekterat under 39Se kommissionens webbplats, bl.a. European , ”Proceedings for the application of Articles 101 and 102 TFEU: actors and checks and balances” samt . , ”Reform of the – a comprehensive package of proposals”, Competition Policy Newsletter nr 1 2003. 40Artikel 1.2, Beslut av Europeiska kommissionens ordförande av om förhörsombudets funktion och kompetensområde i vissa konkurrensförfaranden (2011/695/EU). De nuvarande förhörsombudens namn är och . processen och huruvida utkastet till beslut endast avser invändningar som parterna har getts möjlighet att yttra sig över.41 Innan en handling överlämnas till kommissionen ska GD Konkurrens rådgöra med andra avdelningar som har ett intresse i den aktuella frågan.42 Rättstjänsten (legal service) lyder direkt under kommissionens ordförande och ger juridisk rådgivning till kommissionen samt alla generaldirektorat, inklusive GD Konkurrens, för att tillförsäkra att kommissionens handlingar och beslut är lagenliga. Enligt huvudregeln måste GD Konkurrens alltid konsultera rättstjänsten avseende samtliga utkast eller lagförslag, alla dokument som implementerar konkurrensregler som kan ha rättslig inverkan samt alla dokument där konkurrensregler tillämpas i ett konkret fall.43 Rättstjänsten har en nyckelroll genom hela den konkurrensrättsliga processen i ett konkret fall och har tillgång till samtliga dokument i målet samt träffar regelbundet teamet som handlägger målet för att kunna ge oberoende juridisk rådgivning.44 Innan vissa beslut och åtgärder genomförs, t.ex. ett förbuds- beslut under artikel 7, beslut om interimistiska åtgärder under artikel 8, beslut om åtagande i enlighet med artikel 9 eller beslut om böter i enlighet med artikel 23, ska the ”” (rådgivningskommittén) tillfrågas.45 Vid diskussioner i specifika konkurrensmål består rådgivningskommittén av representanter för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Att rådgivningskom- mittén tillfrågas utgör en möjlighet för kommissionen att diskutera sina utkast till beslut med experter från medlemsstaternas kon- kurrensmyndigheter innan beslutet antas, vilket kan bidra till en förbättrad kvalitet på kommissionens beslut. Medlemmarna i kom- mittén får tillgång till de viktigaste dokumenten i målen och har också rätt att vara närvarande vid det muntliga förfarandet. För att förbättra kommitténs förståelse för beslutsutkastet har det utvecklats en praxis där man utser en rapportör från någon av konkurrens- myndigheterna i medlemsstaterna. Rapportören ska utöva sitt upp- 41Se bl.a. Beslut av Europeiska kommissionens ordförande av om för- hörsombudets funktion och kompetensområde i vissa konkurrensförfaranden (2011/695/EU). 42Artikel 23.3 kommissionens arbetsordning. 43Artikel 23.4 i kommissionens arbetsordning. 44Se vidare kommissionens webbplats. 45Artikel 14 i förordning nr 1/2003. drag på ett helt objektivt sätt och identiteten hos rapportören är inte offentlig. Rådgivningen med kommittén kan äga rum vid ett möte med kommissionen eller genom ett skriftligt förfarande. I praktiken är det ofta fråga om ett möte. Kommissionen ska ta stor hänsyn till kommitténs åsikter.46 Även i ärenden om företagskoncentrationer ska kommissionen, när den avser att fatta ett beslut i sak, höra parterna och därefter samråda med den rådgivande kommittén för koncentrationer (”advisory committe”).47 Generaldirektören är ansvarig för att lägga fram beslutsförslag till kommissionären. Huvudregeln är att kommissionen fattar sina beslut vid sammanträden. Sammanträdena är inte offentliga och överläggningarna omfattas av sekretess. Arbetsordningen tillåter i vissa fall även andra beslutsformer, såsom ett särskilt skriftligt för- farande och beslut genom bemyndigande till en eller flera ledamöter eller delegation till generaldirektörer eller avdelningschefer. Den generaldirektör eller avdelningschef till vilken behörighet att fatta finansieringsbeslut vidaredelegerats eller delegerats kan under vissa förutsättningar besluta att vidaredelegera vissa enskilda beslut till behörig direktör eller enhetschef.48 Kommissionen fattar sina beslut efter förslag från en eller flera av sina ledamöter. Innan ett förslag till beslut läggs fram för kom- missionen ska den ansvariga avdelningen samråda med bland andra de avdelningar som har ett berättigat intresse av ärendet, i enlighet med tillämpningsföreskrifterna. Samråd ska även ske med rättstjänsten om alla utkast eller förslag till rättsakter och om alla dokument som kan få rättsliga följder.49 Kommissionen får genom beslut ålägga företag och företags- sammanslutningar böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget, eller åsidosätter ett beslut om interimistiska åtgärder enligt artikel 8 i förordning nr 46Artikel 14 i förordning nr 1/2003. 47Artikel 13 i förordning nr 802/2004. 48Artikel 4, 9 samt 12–15 i kommissionens arbetsordning. 49Artikel 23 p. 3 och 4 i kommissionens arbetsordning. 1/2003 eller inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande genom beslut enligt artikel 9 samma förordning. För varje företag och företagssammanslutning som deltagit i överträdelsen får böterna inte överstiga av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning.50 Kommissionen antog närmare rikt- linjer för hur dessa böter ska bestämmas.51 Kommissionen får även fatta beslut om att en koncentration ska förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden, om kon- centrationen uppfyller kriteriet i artikel 2.4, eller i de fall som avses i artikel 2.5, inte uppfyller kriterierna i artikel 101.3 i EUF- fördraget (tidigare artikel 81.3 i EG-fördraget).52 Om koncentrat- ionen i stället uppfyller vissa kriterier som anges i artikel 8.2 koncentrationsförordningen ska den förklaras förenlig med den gemensamma marknaden. I enlighet med artikel 263 i EUF-fördraget har behörighet att pröva en ogiltighetstalan riktad mot Kommissionens beslut på konkurrensområdet. Tribunalen är enligt artikel 256 behörig att i första instans pröva och avgöra de ärenden som anges i bland annat artikel 263. Den form av överprövning som unionens domstolar gör är vad som på engelska kallas ”judicial review”. Det är alltså en form av prövning av lagenligheten av kommissionens beslut som domstolarna ska utföra. Enligt rättspraxis gör dom- stolen, vid ogiltighetstalan av ett beslut om överträdelse av artikel 101 eller 102, en uttömmande prövning av såväl faktiska som rättsliga omständigheter.53 När det gäller beslut om påföljder är, såväl i överträdelseärenden som i koncentrationsärenden, dom- stolens prövningsrätt oinskränkt och den kan undanröja, sänka eller höja beslutade böter och viten.54 För beskrivning av rättspraxis i överträdelseärenden se vidare i kapitel 7. 50Artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. 51Jfr Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (2006/C 210/02). 52Artikel 8.3 i koncentrationsförordningen. 53Se vidare i kapitel 7, t.ex. rättsfallen som handlar om KME eller Chalkor. 54Artikel 261 i EUF-fördraget jfr med artikel 31 i förordning nr 1/2003 och artikel 16 i koncentrationsförordningen. 5.2ECN och tillämpningen av antitrustregler 5.2.1Vad är ECN? bildades det Europeiska konkurrensnätverket (Network eller ECN). I nätverket samarbetar kom- missionen och de nationella konkurrensmyndigheterna om tillämp- ningen av . De nationella konkurrensmyndig- heterna ska i nära samarbete med varandra och med kommissionen tillämpa i ärenden som berör handeln mellan medlemsstaterna. Ärenden som rör artiklarna 101 och 102 fördelas inom nätverket.55 Kommissionen har dock exklusiv behörighet vilket innebär att de nationella myndigheternas behörighet upphör när kommissionen öppnar ett ärende i en viss fråga.56 Reglerna ger också myndigheterna möjligheter att samarbeta under utredningen av ett ärende genom att till exempel hjälpa varandra vid inspektioner eller förfrågningar till kunder eller företag i en viss bransch.57 Samarbetet inom ECN behandlas framför allt i förordning nr 1/2003 samt i Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter.58 var det EU-rättsliga systemet för att mot- verka karteller och liknande konkurrensbegränsningar under allvarlig press. Detta berodde till stor del på att företag var tvungna att anmäla i stort sett alla potentiella konkurrensbegränsande avtal till kommissionen på förhand. Som redogjorts för inledningsvis i detta kapitel avslutades den praxis som funnits med föranmälan av avtal genom ikraftträdandet av förordning nr 1/2003. I stället gavs nationella konkurrensmyndigheter full befogenhet att tillämpa . Förordning nr 1/2003 innehåller också regler om samarbete och kompetensfördelning mellan de nationella 55Se bl.a. Rådets och kommissionens gemensamma uttalande om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnätverk skall arbeta. 56Artikel 11.6 förordning nr 1/2003. 57Jfr bl.a. artikel 12 och artikel 22 i förordning nr 1/2003, se även webbplats. 58Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (2004/C 101/03). konkurrensmyndigheterna, domstolarna och kommissionen.59 För att garantera att reglerna tillämpades så enhetligt som möjligt bildades ECN. En misstänkt överträdelse som berör flera medlemsstater ska utredas av den eller de konkurrensmyndigheter som är lämpade. Om överträdelsen berör tre medlemsstater eller fler är som regel kommissionen bäst lämpad att handlägga utredningen.60 I kommis- sionens tillkännagivande anges närmare bland annat vilka kriterier som ska beaktas vid fördelning av ärenden inom nätverket. Det finns även ett gemensamt uttalande av politisk karaktär från rådet och kommissionen om hur konkurrensmyndigheternas samarbets- nätverk ska arbeta. Uttalandet ger inte några rättsliga rättigheter eller skyldigheter utan anger endast en gemensam politisk upp- fattning som delas av alla medlemsstater och kommissionen om principerna för hur nätverket skall arbeta.61 Även i detta uttalande finns riktlinjer om att ”lämpade” konkurrensmyndigheter ska hantera en konkurrensrättslig överträdelse och att kommissionen kommer att vara ”särskilt lämpad” att handlägga ett ärende om fler än tre medlemsstater väsentligt påverkas av ett avtal eller en praxis.62 5.2.3Utvärdering av ECN och förordning nr 1/2003 Vid den utvärdering som gjordes med anti- trustregler enligt förordning nr 1/2003 kom man från kommis- sionens sida fram till att även om nationella konkurrens- myndigheter hade fått en nyckelroll, jämsides med kommissionen, vid tillämpningen av de EU-rättsliga antitrust-reglerna fanns det potential för de nationella myndigheterna att uträtta mer. Förord- ning nr 1/2003 behandlar inte på vilket sätt och med vilka verktyg de nationella konkurrensmyndigheterna ska tillämpa de EU- 59Vad avser de nationella domstolarna se även Kommissionens tillkännagivande om samarbete mellan kommissionen och EU-medlemsstaternas domstolar vid tillämpning av artiklarna 81 och 82i EG-fördraget (2004/C 101/04). 60Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndig- heter p. 61Rådets och kommissionens gemensamma uttalande om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnätverk skall arbeta, p. 62Rådets och kommissionens gemensamma uttalande om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnätverk skall arbeta, p. 15–19. Detta har resulterat i att de nationella konkurrensmyndigheterna stöter på svårigheter när de ska utföra sitt arbete och utnyttja sin fulla potential.63 Kommissionen har i olika sammanhang lyft fram bl.a. bevissäkring under utredningen, möjligheterna att ålägga böter eller sanktionsavgifter vid över- trädelser av konkurrensreglerna samt vilken nivå sanktionerna ska ligga på som områden där ytterligare åtgärder krävs. Den förre konkurrenskommissionären sam- manfattade , i sina anföranden i olika konkurrensrättsliga sammanhang, den verksamhet som kommissionen bedrivit som kommissionär samt pekade ut områden i behov av ytterligare reformer. Han uttalade bland annat att det, baserat på unionens tioåriga erfarenhet av decentralisering, fanns behov av mer konvergens bland de nationella konkurrensmyndigheterna inom EU. Även om frivilligt agerande på konkurrensrättsområdet inom EU har varit framgångsrikt finns det inom unionen fort- farande ett lappverk av olika system inom vilka man ska tillämpa samma regler. Vidare menade han att varje medlemsstatlig konkurrensmyndighet borde vara helt oberoende och ha nog med resurser samt ett fullständigt utbud av grundläggande verktyg för tillämpning av EU:s konkurrensrätt; bland annat inne- fattande befogenheter att utreda och fatta beslut.64 Nuvarande konkurrenskommissionär har, sedan hon tillträdde , lagt mycket fokus på ECN och dess verksamhet och bl.a. uttryckt att genomförandet av den europeiska konkurrensrätten är och måste vara ett stort lagarbete och att laget är ECN. Vidare har hon uttalat att det är omöjligt att verkligen förstå det EU-rättsliga systemet på konkurrensrättens område utan att förstå ECN.65 följde kommissionen upp dessa observat- ioner genom att lansera en ”public consultation”, ett sam- rådsförfarande, avseende ”Empowering national competition Meddelande från kommissionen till och rådet, av antitrust- regler enligt förordning 1/2003: Resultat och framtidsutsikter samt tal av vid , vilket finns refererat på kom- missionens webbplats. 64Se bl.a. tal av i samt i ; referat på kommissionens webbplats. 65Tal av vid , vilket finns refererat på kommissionens webbplats. authorities to be more effective enforcers”, som sträckte sig fram till . Samrådet handlade om hur de nationella konkurrensmyndigheterna ska bli mer effektiva i sin tillämpning av de EU-rättsliga antitrustreglerna. Syftet med samrådet var att få respons från en bred grupp intressenter avseende potentiella lag- stiftningsgarantier för de nationella konkurrensmyndigheterna. Kommissionen ville få in synpunkter på hur man skulle se till att de nationella tillsynsmyndigheterna 1) kan agera oberoende när de tillämpar och har de resurser och den personal som krävs för att utföra sitt arbete, 2) har tillräckliga verk- tyg för att upptäcka och bekämpa överträdelser, 3) kan utdöma verkningsfulla böter mot företag som bryter mot reglerna och 4) har program för förmånlig behandling som uppmuntrar företag att avslöja olagliga karteller och som fungerar effektivt i hela Europa.66 Ett av de referensdokument som hänvisades till genom samrådet var ”Inception impact assessment”. Av dokumentet framgår att det enbart är framtaget i informationssyfte och kan komma att förändras men det kan ändå vara värt att notera att dokumentet anger att den troligaste typen av åtgärd följande samrådet är någon form av lagstiftning och att tidpunkten för detta är . Efter det att samrådet avslutats hölls en ”public hearing” i på initiativ av () () och GD Konkurrens där man kort redogjorde för resultatet för samrådet samt gav experter och intressenter ett ytterligare tillfälle att komma med synpunkter på kommissionens samrådsförfarande. Enligt konkurrenskommissionär är nästa steg i arbetet med ECN att fylla de luckor som finns i det konkurrensrättsliga systemet inom EU. I detta anser hon bl.a. ligga att överväga om det behövs EU-rättslig lagstiftning för att adressera dessa frågor och skapa ett effektivare ECN. Det handlar enligt henne egentligen inte om att harmonisera eller bestämma detaljer utan om att ge befogenheter åt de nationella konkurrensmyndigheterna så att dessa kan vara starka och oberoende och arbeta tillsammans för ett gemensamt mål; ett mer konkurrenskraftigt Europa.67 Hon har 66Se kommissionens webbplats. uttalat att hon är villig att föreslå lagstiftning för att uppnå dessa mål. ”Some national authorities have told me they don't have all the powers they need. If so, then once our public consultation is finished, I'm willing to propose legislation to fix those problems.”68 5.2.4Pågående diskussioner om harmonisering av konkurrensmyndigheternas utrednings- och sanktionsbefogenheter har inom ramen för ECN tagit fram rekommendationer som uttrycker en gemensam syn på vilka mini- mibefogenheter de nationella konkurrensmyndigheterna bör ha tillgång till för att säkerställa en effektiv tillsyn av EU:s konkur- rensregler. I en rapport från kommissionen görs en genomgång av kommis- sionens respektive medlemsstaternas verktyg bl.a. när det gäller de sanktioner som varje nationell myndighet har tillgång till. I rapporten uttalas bl.a. att det sedan förordning EG nr 1/2003 trädde i kraft har skett en synlig grad av harmonisering på det kon- kurrensrättsliga området inom EU vilket har lett till att flertalet nationella konkurrensmyndigheter nu har tillgång till i stort sett samma verktyg som EU-kommissionen.69 I den del av rapporten som benämns Commission Staff Working Document – authorities: institutional and procedural issues70 konstateras att även om det på det stora hela finns en samsyn bland medlemmarna i ECN om vilka verktyg som de nationella konkurrensmyndigheterna måste ha för att på ett effektivt sätt tillämpa den konkurrensrättsliga lagstiftningen så saknar vissa myndigheter de befogenheter som behövs. I rapporten räknas upp ett antal områden där en nationell myndighet måste ha beslutsbefogenheter, t.ex. möjlighet att fatta förbudsbeslut. Vidare understryks behovet av tillräckligt avskräckande böter eller 68Tal av , vid (), the , , , refererat på kommissionens webbplats. 69Ten Years of Antitrust Enforcement under Regulation 1/2003: Achievements and Future Perspectives (SWD 2014 230/2) s. 53. 70SWD 2014 231. avgifter.71 En diskussion om betydelsen av harmoniseringsinitiativen återkommer i kapitel 8. 5.2.5Praktiska exempel på samarbete inom ECN Det marknadsledande företaget kom i fokus för flera nationella konkurrensmyndigheter inom EU, däribland det svenska , samtidigt.72 Ärendet handlade om marknaden för onlineresebyråtjänster. En onlineresebyrå driver en plattform på internet på vilken konsumenter kan söka efter, jämföra och boka hotellrum. Hotellen betalar provision för förmedlingen av hotell- rum endast då en bokning genomförs. utred- ning avsåg vissa villkor om så kallad prisparitet i avtalen mellan och hotellen på den svenska marknaden.73 Eftersom utredningar pågick i flera länder parallellt trodde man att kommissionen skulle ta över ärendet. Kommissionen meddelade dock att man inte avsåg att ta över ärendet och gjorde bedömningen att de tre länder som hade kommit längst med sina utredningar var , och . Dessa tre länders konkurrensmyndigheter fick därför hantera ärendena inom sina respektive jurisdiktioner och andra länder ombads avstå. EU- kommissionen koordinerade och samordnade arbetet mellan kon- kurrensmyndigheterna. inkom sedermera med förslag på ett åtagande. bestämdes innehållet i åtagandet och detta ”marknadstestades” . fattade därefter ett beslut som innebar att god- tog Bookingdotcom Sverige AB:s och B.V. 71SWD 2014 231 s. 16 ff. 72Konkurrensverket inledde sin utredning . 73Uppgifter från , samt uppgifter lämnade av tjänstemän vid i samband med ett möte med utredaren . Åtagandet förenades med vite om fem miljoner (5 000 000) kronor för och vite om trettio miljoner (30 000 000) kronor för B.V.74 Motsvarande åtagande godkändes även i och Italien.75 Åtagandet innebar huvudsakligen att inte får kräva att de priser som hotellen erbjuder på måste vara lika eller lägre än de priser hotellen erbjuder via Booking.com:s kon- kurrenter, vilket konkurrensmyndigheterna bedömde återställde konkurrensen mellan onlineresebyråer.76 är det första ärendet där har arbetat integrerat med två andra länders konkurrensmyndigheter, genom att tjänstemän från olika länder har samarbetat i grupper.77 Det var viktigt för företaget att få till stånd likartade beslut i alla tre länder. Från sida menar man att det var en nödvändig förutsättning för samarbetet med övriga konkurrens- myndigheter att verket hade egen beslutanderätt avseende åtaganden. Om ärendet hade utvecklats till ett överträdelseärende, där inte har egen beslutanderätt , bedömer verket att man inte hade fått delta i ”one-case-team”. För att samarbete ska kunna ske mellan olika länders konkurrensmyndig- heter krävs, enligt , att dessa har samma besluts- befogenheter.78 och konkurrensmyndigheter i andra länder inom EU inledde utredningar även om villkor (företaget är en konkurrent till Booking.com). Expedia ändrade därefter tillämpning av sina avtalsvillkor frivilligt, på ett likartat sätt som , från . 74Se vidare beslut , Dnr 596/2013, som hittas på verkets webbplats. är ett nederländskt företag som via onlineplattformen förmedlar bokningar av hotellrum. är ett svenskt närstående bolag som har till uppgift att bistå B.V. vad gäller verk- samheten på den nordiska marknaden. 75Uppgifter från , samt uppgifter lämnade av tjänstemän vid i samband med ett möte med utredaren . 76Konkurrensverkets webbplats, beslut Dnr 596/2013. 78I huvudsak uppgifter lämnade av tjänstemän på i samband med ett möte med utredaren . preliminärt ansåg konkurrensbegränsande till- lämpades därmed inte längre och därför avslutade Konkurrens- verket utredningen av Expedia.79 Även utredningen beträffande Expedia samordnades med konkurrensmyndigheterna i och och kommis- sionen bistod konkurrensmyndigheterna med samordningen. Konkurrenskommissionären har, efter det att ovanstående ärenden avgjorts, kommenterat samarbetet mellan kommissionen och med- lemsstaternas konkurrensmyndigheter och uttryckt att den internet- baserade detaljhandeln är ett för stort område för kommissionen att handlägga på egen hand och att ett gott samarbete med de nationella konkurrensmyndigheterna är nödvändigt.