sou · H5B357 · 2017-06-22 00:00:00 — I bestämmelsen anges inte att de begränsande förutsättning- arna enligt artikeln skulle vara tillämpliga endast vid överföring till någon särskild mottagare. Att bestämmelsen är tillämplig vid över- föring på begäran från andra medlemsstaters enheter för passagerar- information och behöriga myndigheter i de staterna framgår av artiklarna 9.2 och 9.3. En hänvisning i artikel 11.1 d innebär att be- stämmelsen är tillämplig även vid överföringar på begäran till tredje- länder. Det förhållandet att det i vissa artiklar särskilt anges att arti- kel 12.3 ska vara tillämplig vid en överföring kan, enligt vår mening, inte tas till intäkt för att bestämmelsen inte är tillämplig vid andra överföringar enligt lagen. Bestämmelsen i artikel 12.3 är generellt for- mulerad och träffar därmed överföringar från enheten för passa- gerarinformation till i och för sig behöriga mottagare. Artikel 12.3 ska därför tillämpas även vid överföringar till svenska behöriga myn- digheter och till Europol. Att bestämmelsen är generellt tillämplig vid sådana överföringar som omfattas av direktivet bör framgå genom reglering i den nya lagen. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information 15.5.3Vilken prövning ska enheten göra? Vårt förslag: ska göra en egen bedömning av om en överföring av fullständiga uppgifter rimligen kan antas vara nödvändig för att besvara mottagarens begäran. För att avmaskerade PNR-uppgifter, dvs. fullständiga uppgifter, ska få lämnas ut från enheten krävs alltså enligt artikel 12.3 a att det rimligen kan antas vara nödvändigt för de ändamål som avses i artikel 6.2 b (jfr artiklarna 9.2 sista meningen, 9.3 och 11.1 d). Enligt vår tolkning av bestämmelserna innebär detta att en för- utsättning för överföring av avmaskerade uppgifter är att en särskild förfrågan ställts till enheten av en behörig mottagare eller ett tredje- land. En ytterligare förutsättning är att enheten har gjort en egen prövning av motiven till förfrågan och funnit att det rimligen kan antas vara nödvändigt för att besvara förfrågan korrekt att motta- garen i sin bekämpning av terroristbrottslighet eller grov brottslig- het får tillgång inte bara till maskerade PNR-uppgifter utan även till fullständiga uppgifter, dvs. Man kan givetvis fråga sig om det verkligen är ändamålsenligt att införa en sådan prövning eller kontroll när exempelvis en åklagare under pågå- ende förundersökning fattat ett beslut om inhämtande av avmaske- rade uppgifter, se nedan. Som vi ser det ställer direktivet dock krav på något slags egen prövning av enheten. Det är en annan sak att denna, i det nämnda fallet, kan göras tämligen summariskt och i prak- tiken inskränka sig till en kontroll av att det av begäran framgår att framställningen även omfattar utfående av avmaskerade, fullstän- diga uppgifter om en person (förutom den förutsättning som alltid ska prövas nämligen att mottagarens begäran sker i syfte att använda mottagna uppgifter för att förebygga, förhindra, upptäcka, utreda eller lagföra terroristbrottslighet eller grov brottlighet). Direktivets bestämmelser om överföring av avmaskerade upp- gifter ger inte medlemsstaterna utrymme att införa snävare förut- sättningar för överföring än de som direktivet föreskriver. Således vore det som vi ser det inte förenligt med direktivet att t.ex. före- skriva att överföring av avmaskerade PNR-uppgifter bara skulle få förekomma om mottagaren avser använda uppgifterna i en förunder- sökning, dvs. inte i underrättelseverksamhet. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information för enhetens prövning av om en överföring av avmaskerade PNR- uppgifter är motiverad bör framgå genom bestämmelser i lagen som med vissa tillägg hänvisar till de bestämmelser som genomför artiklarna 6.2 b och 9.2. I detta sammanhang förtjänar att påpekas att utlämnanden med stöd av tryckfrihetsförordningen inte kan begränsas på grund av de bestämmelser vi föreslår för att genomföra direktivet. 15.5.4Vem ska lämna tillstånd till överföring av fullständiga uppgifter? En ytterligare förutsättning för överföring av avmaskerade uppgifter, dvs. fullständiga PNR-uppgifter, är som redan nämnts att det finns tillstånd till överföringen från a)en rättslig myndighet, eller b)en annan nationell myndighet som i enlighet med nationell rätt är behörig att kontrollera om villkoren för tillgång är uppfyllda, under förutsättning att dataskyddsombudet vid enheten för passa- gerarinformation informeras och att denne gör en efterhands- utvärdering. I EU:s rättsakter för samarbete i rättsliga frågor används ofta be- greppet rättslig myndighet. Med en sådan myndighet avses enligt en vedertagen uppfattning i första hand domstol eller, för svenska förhållanden, åklagare. PNR-direktivet öppnar dock även upp för att en annan nationell myndighet kan lämna behövligt tillstånd. Frå- gan är hur detta krav ska tillgodoses i . Vi kommer nedan att analysera frågan om vilken myndighet det bör vara som ger tillstånd eller godkänner utlämnande från enheten för passagerarinformation av avmaskerade uppgifter. Som en bakgrund redogör vi dock först för ett delvis näraliggande exempel med brottsbekämpande myndig- heters tillgång till teleoperatörers datalagrade uppgifter där frågan om hur tillgången ska prövas har diskuterats ingående. Vidare redo- visar vi i korthet den parallellt med vår utredning pågående processen i angående mellan och EU. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information Brottsbekämpande myndigheters tillgång till trafikuppgifter om elektronisk kommunikation via data- eller telenät företer vissa lik- heter med systemet för lagring och utbyte av PNR-uppgifter. I båda fallen handlar det om att enskilda aktörer åläggs skyldigheter att till- handahålla sin för kommersiella syften insamlade information för brottsbekämpande ändamål. I båda fallen finns bakomliggande EU- direktiv och i båda fallen handlar det om generell lagring av oselektera- de uppgifter för sådant ändamål. Det sista syftar på att uppgifter om alla användare av elektronisk kommunikation och alla passagerare blir behandlade, trots att det beträffande nästan alla helt saknas an- ledning att anta att de kan vara inblandade i brottslighet av något slag. Det finns dock stora skillnader. Systemet med datalagring av trafikuppgifter innebär en skyldighet för teleoperatörer m.fl. att lagra sin kommersiella information om kunders teletrafik m.m. och således inte att leverera den till en nationell enhet för att där samlas i en databas såsom enligt PNR-systemet. Inom lagringstiden för trafikuppgifter, , ska det vara möjligt för brottsbe- kämpande myndigheter att under vissa förutsättningar få ut infor- mationen från teleoperatörerna. Beskrivningen i det följande tar sikte på sådan lagring av trafikuppgifter som avser vem som kommunice- rade med vem, när och hur länge det skedde, var de som kommuni- cerade befann sig och vilken typ av kommunikation som användes. Uppgifterna om innehållet i kommunikationen omfattas alltså inte. Datalagringsdirektivet och det svenska genomförandet Datalagringsdirektivet1, som antogs , syftade till att harmonisera medlemsstaternas bestämmelser om skyldighet att lagra vissa uppgifter om elektronisk kommunikation för att på så sätt säkerställa att uppgifterna är tillgängliga för avslöjande, utredning och åtal av allvarliga brott. Direktivet genomfördes i svensk rätt bl.a. genom införandet av nya bestämmelser i 6 kap. 16 a–f §§ lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK). 1 och rådets direktiv /24/EG av om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgäng- liga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv /58/EG. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information Tillgång till datalagrade uppgifter var inget nytt verktyg inom den svenska brottsbekämpningen när datalagringsdirektivet antogs. Redan vid genomförandet av datalagringsdirektivet var tillgången reglerad såsom ett hemligt tvångsmedel i 27 kap. 19 § RB genom be- stämmelser om hemlig teleövervakning (numera hemlig övervakning av elektronisk kommunikation). Den regleringen var och är tillämp- lig när trafikuppgifter ska inhämtas i en förundersökning. Tillstånd meddelas av allmän domstol. I lagen om elektronisk kommunika- tion fanns vidare bestämmelser om tillgång till trafikuppgifter i bl.a. underrättelseverksamhet. Dessa bestämmelser upphävdes dock vid genomförandet av datalagringsdirektivet och ersattes dels av bestäm- melser i som under vissa förutsättningar möjliggör hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i en förunder- sökning även om det inte finns någon som är skäligen misstänkt för brott, dels av bestämmelser i en ny lag om inhämtning av sådana uppgifter i underrättelseverksamhet. Frågan om beslutsordningen i underrättelseverksamhet blev i för- arbetena till inhämtningslagen föremål för regeringens allmänna över- väganden (prop. 2011/12:55 s.88 f.). Regeringen bedömde att rätten att hämta uppgifter om elektronisk kommunikation i förundersök- ningar alltid ska prövas av domstol. Att allmän domstol fattar beslut om hemliga tvångsmedel under en förundersökning ansågs lämpligt och väl förenligt med det tvåpartsförfarande och de möjligheter till rättslig prövning som gäller där. Vidare ställde sig regeringen frågan om allmän domstol borde fatta beslut om inhämtning i under- rättelseverksamhet. I ett utförligt resonemang betonades det bl.a. att det vore principiellt tveksamt att de allmänna domstolarna på förhand rättsligt prövar olika åtgärder som vidtas inom ramen för underrättelseverksamhet. Därmed kunde det finnas risk för att dom- stolens roll som oberoende prövningsinstans i brottmålsförfarandet ifrågasätts, i varje fall när åtgärderna senare leder fram till förunder- sökning och åtal. En sådan roll skulle för domstolen också vara delvis främmande i det svenska rättssystemet. Domstolarna kunde inte heller tillgodose behovet av snabba beslut utanför kontorstid. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att allmänna domstolar inte borde ges beslutanderätten för inhämtning av uppgifter om elektro- nisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas under- rättelseverksamhet. Att tilldela åklagare en roll i polisens allmänna underrättelsearbete ansågs också olämpligt. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information därför inte heller läggas hos åklagare. Inte heller ansågs det lämpligt att inrätta särskilda beslutsnämnder för beslut om inhämtning av övervakningsuppgifter i underrättelseverksamhet. I stället landade regeringen i bedömningen att beslutanderätten borde tillkomma de inhämtande myndigheterna själva med myndighetschefen som be- slutande, dock med möjlighet till delegation. Lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrät- telseverksamhet (inhämtningslagen) reglerar alltså Polismyndig- hetens, Säkerhetspolisens och möjligheter att hämta in uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet. Beslut om inhämtning enligt inhämtningslagen fattas av myndigheten själv och är inte föremål för någon utomstående förhandskontroll (4 §). Det är myndighetschefen som fattar beslut om inhämtning av trafikuppgifter. Myndighetschefen får delegera rätten att fatta beslut om inhämtning till en annan anställd vid myndigheten som har den särskilda kompetens, utbildning och erfarenhet som behövs. Den som rätten att fatta beslut har delegerats till, får inte fatta beslut om inhämtning i sådan operativ verksamhet som han eller hon deltar i. Enligt 5 § gäller vissa krav på innehållet i beslutet. I 6 § föreskrivs vidare att () ska under- rättas om beslut om inhämtning av trafikuppgifter enligt inhämt- ningslagen. Enligt lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbe- kämpande verksamhet har nämnden tillsyn över brottsbekämpande myndigheters användning av hemliga tvångsmedel. Sammanfattningsvis fungerar systemet således på det sättet att när trafikuppgifter hämtas in i en pågående förundersökning, gäller bestämmelser om hemlig övervakning av elektro- nisk kommunikation med krav på tillstånd från allmän domstol efter ansökan av åklagare, dvs. I brådskande fall har åklagaren dock möjlighet att fatta interimistiska beslut i väntan på rättens prövning. Inhämtande i underrättelseverksamhet beslutas av varje myndighet själv. myndighetschef, eller efter delegation någon annan inom , prövar inhämtande i underrättelseverksamhet osv. Enskilda som har utsatts för tvångsmedlet ska normalt underrättas om åtgärden i efterhand om det handlar om inhämtning i förundersökning men inte om det gäller underrättelseverksamhet. I underrättelseverksamhet ska i stället SIN underrättas om myndighetsbeslut att inhämta trafikuppgifter. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information domar och frågans fortsatta behandling meddelade dom i de förenade målen C-293/12 och C-594/12, Digital Rights m.fl., angåen- de giltigheten av datalagringsdirektivet med anledning av begäran om förhandsavgöranden från nationella domstolar i respektive . förklarade i domen datalagringsdirektivet ogiltigt. Domstolen angav att direktivet innebar ett långtgående och synnerligen allvarligt ingrepp i rätten till privatliv och skyddet av personuppgifter. Enligt domstolen hade EU:s lagstiftande försam- lingar överskridit sina befogenheter då direktivet antogs eftersom regleringen inte ansågs leva upp till den unionsrättsliga proportiona- litetsprincipen. Bl.a. framhöll domstolen som en brist i datalagrings- direktivet att tillgången till lagrade uppgifter inte var underkastad någon förhandskontroll av en domstol eller oberoende myndighet som har till uppgift att se till att tillgången begränsas till vad som kan anses vara strikt nödvändigt (punkterna 61 och 62). De svenska reglerna om datalagring, tillgång till och behandling av datalagrade uppgifter samt bestämmelsernas förhållande till unions- rätten, blev därefter föremål för ingående analys (se Ds 2014:23 och SOU 2015:31). Bland annat analyserades inhämtningslagens fören- lighet med unionsrätten, däribland bestämmelsen i 4 § som innebär att uppgifter inhämtas av en myndighet utan föregående prövning av en oberoende instans. Denna förnyade prövning av beslutsord- ningen ledde dock inte till något förslag till lagändring. Bedöm- ningen gjordes alltså att beslut även i fortsättningen borde fattas av , Säkerhetspolisen eller . Resonemangen bakom detta kan sägas i stora drag överensstämma med övervägan- den från förarbetena till inhämtningslagen som redovisats ovan. meddelade förhandsav- görande i de förenade målen C-203/15 och C-698/15, Tele2 och m.fl., med anledning av begäran från bl.a. Kammarrätten i respektive en domstol i . Den svenska begäran om förhandsavgörande framställdes i ett mål mellan (Tele2) och () om ett före- läggande från PTS för Tele2 att lagra trafikuppgifter och lokalise- ringsuppgifter avseende bolagets abonnenter och registrerade an- vändare. De frågor som ställts av Kammarrätten avsåg om de svenska bestämmelserna om lagring av och tillgång till uppgifter om elektro- Enhetens överföring och utbyte av PNR-information nisk kommunikation är förenliga med unionsrätten. slutsats i förhandsavgörandet var bl.a. att en generell och odifferen- tierad lagring av uppgifter om elektronisk kommunikation inte är förenlig med . Vidare påtalade domstolen att unionsrät- ten utgör hinder för en nationell lagstiftning som reglerar behöriga nationella myndigheters tillgång till lagrade trafik- och lokaliserings- uppgifter och som inte, inom ramen för brottsbekämpning, före- skriver att tillgången ska vara underkastad förhandskontroll av en domstol eller en oberoende förvaltningsmyndighet. I dom upphävde Kammarrätten beslutet att före- lägga Tele2 att lagra trafikuppgifter m.m. för brottsbekämpande ändamål. I domen anges att det, med hänsyn till ut- talanden, är klarlagt att de svenska bestämmelserna om lagring av trafikuppgifter m.m. för brottsbekämpande ändamål står i strid med unionsrätten och därför inte kan tillämpas. Domen har vunnit laga kraft. Regeringen har gett en särskild utredare i uppdrag att bl.a. se över bestämmelserna om skyldigheten för leverantörer av allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommu- nikationstjänster att lagra uppgifter om elektronisk kommunikation samt om de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till sådana uppgifter, Utredningen om datalagring och (Ju 2017:04). Översynen ska ske i syfte att anpassa det svenska regelverket till EU- rätten såsom den uttolkats av . Häri ingår bl.a. att se över beslutsordningen för att hämta in lagrade uppgifter. Uppdraget i denna del ska redovisas . har begärt yttrande angående ett planerat nytt avtal mellan och EU om överföring och behandling av passageraruppgifter. Enligt avtalet ska lufttrafikföretag vid resor mellan och EU överföra PNR-uppgifter till kana- densiska myndigheter för användning i syfte att förebygga och upptäcka terroristbrottslighet eller andra allvarliga gränsöverskri- dande brott. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information meddelade generaladvokaten ett förslag till yttrande.2 Yttrandet ska inte redovisas närmare här. Av intresse är dock att generaladvokaten fann det utgöra en brist att den i insamlande myndigheten, CBSA, själv fattar beslut om ut- lämnande till en annan myndighet i eller annat tredjeland utan att dess bedömning av skyddsnivån för uppgifterna hos mottagaren är underställd någon förhandskontroll av en oberoende myndighet eller en domstol. har ännu inte meddelat sitt avgörande i målet. Våra överväganden och förslag Våra förslag: En förutsättning för att en överföring av avmaske- rade PNR-uppgifter ska vara tillåten är att en åklagare har beslutat att fullständiga uppgifter ska hämtas in i en pågående förunder- sökning som handläggs hos någon behörig svensk myndighet eller, i alla andra fall, att myndighetschef har god- känt överföringen. Rikspolischefen ska med vissa begränsningar kunna delegera beslutanderätten. Bortsett från fall då en svensk åklagare beslutat om inhäm- tande av fullständiga uppgifter, ska dataskyddsombudet vid en- heten för passagerarinformation informeras och göra en efter- handsutvärdering av varje överföring av avmaskerade uppgifter. Bestämmelsen om att utlämnande av avmaskerade PNR-uppgifter kräver tillstånd från en rättslig myndighet eller annan nationell myn- dighet fanns inte med i kommissionens förslag till PNR-direktiv utan tillkom i de senare förhandlingarna. Enligt kommission- ens förslag skulle tillgång till avmaskerade PNR-uppgifter endast kunna beviljas av chefen för enheten för passagerarinformation. Denna justering i direktivet kan, menar vi, inte tolkas på annat sätt än att det byggts in ett krav på något slag av tilläggskontroll av en- hetens egen prövning av att förutsättningarna för överföring av av- 2 Förslag till yttrande av generadvokat , föredraget . Enhetens överföring och utbyte av PNR-information maskerade PNR-uppgifter är uppfyllda. Ett genomförande som inne- bär att chefen för enheten för passagerarinformation beslutar om överföringen uppfyller alltså inte kravet på sådant tillstånd (eller godkännande) som föreskrivs i artikel 12.3 b. Det kan konstateras att det inte finns någon myndighet som är självskriven för tillståndsgivningen. Något system med lagring och tillgång till PNR-uppgifter i viss brottsbekämpning på det sätt som avses ske enligt PNR-direktivet förekommer inte i . Det finns därför inte någon nuvarande ordning att ta avstamp i vid bedöm- ningen av hur direktivets krav på tillstånd till utlämnande – eller som det uttrycks i den engelska versionen av artikel 12.3 b approved by (jfr godkendt af i den danska versionen) – ska genomföras. Inte heller finns det någon erfarenhet att falla tillbaka på för att kunna göra antaganden om hur ofta eller i vilka slags situationer man kan för- moda att förfrågningar kommer att göras avseende PNR-uppgifter som avser flygresor längre tillbaka i tiden än . Någon klar bild av huruvida förfrågningar om överföring av avmaskerade personuppgifter kan komma att bli aktuellt bara under pågående brottsutredningar där det finns eller inte finns någon skälig misstänkt, dvs. i förundersökningsförfarandet, eller om också underrättelse- verksamhet kan komma i fråga finns ännu inte. Över huvud taget framstår det alltså som relativt osäkert exakt hur behöriga myndig- heter kommer att nyttja systemet och vilka kvantiteter avmaskerade uppgifter som kan komma att efterfrågas. Vi måste därför ta höjd för att detta kan komma att begäras ut i såväl förundersöknings- verksamhet som underrättelseverksamhet så som direktivets bestäm- melser förpliktar medlemsstaterna att möjliggöra. Det är dock vår uppfattning att när det handlar om så pass gamla identitetsupp- gifter på flygpassagerare, eller äldre, torde dessa väl så ofta vara av intresse i brottsutredningar som i underrättelseverksam- het. Ett tänkbart exempel är att en kurir, som gripits på för grovt narkotikabrott, berättar om tidigare liknande flygresor. För att i förundersökningen kunna nysta i detta och få fram informa- tion om den bakomliggande organisationen skulle det då kunna vara av intresse att få fram uppgifter om mellan vilka destinationer dessa resor gått, vem som bokat och betalat, och i så fall vilka ytterligare flygresor som betalats med samma kontouppgifter osv. Men det kan också vara så att ett inkommet tips om brottslig verksamhet ger Enhetens överföring och utbyte av PNR-information anledning att göra förfrågningar till enheten för att skaffa sig mer substans inför ett eventuellt beslut om att inleda förundersökning. I linje med hur man resonerat i tidigare lagstiftningsärenden om beslutsordning för brottsbekämpande åtgärder som är ingripande för enskilda berörda anser vi att det finns skäl att göra skillnad mellan om behöriga myndigheter begär ut avmaskerade PNR-uppgifter under en pågående förundersökning eller om det handlar om under- rättelseverksamhet. Behörig myndighets begäran sker i en förundersökning Förundersökning är ett reglerat förfarande, se 23 kap. RB och för- undersökningskungörelsen (1947:948). Beslut att inleda förundersök- ning kan fattas av , Säkerhetspolisen eller åklagare. Även kan fatta beslut om inledande av förundersökning enligt 19 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglings- lagen). De befogenheter och skyldigheter som undersöknings- ledaren har enligt gäller i sådant fall . Har förundersökningen inletts av eller Säker- hetspolisen och är saken inte av enkel beskaffenhet, ska ledningen av förundersökningen om brottet övertas av åklagaren så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Åklagaren ska också i annat fall överta ledningen när det är motiverat av särskilda skäl (23 kap. 3 § RB). Liknande bestämmelser finns i smugglingslagen. En förunder- sökning kan alltså ledas av en åklagare, en polisiär undersöknings- ledare eller en tulltjänsteman. När förundersökningen leds av åklaga- ren, får han eller hon anlita biträde av , Säkerhets- polisen eller för att genomföra den. Åklagaren får också uppdra åt en polisman eller tjänsteman vid att vidta en viss åtgärd som hör till förundersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens beskaffenhet. Enligt 23 kap. 4 § RB ska en förundersökning bedrivas objektivt. Vid förundersökningen ska förundersökningsledaren söka efter, ta till vara och beakta omständigheter och bevis som talar såväl till den misstänktes fördel som till hans eller hennes nackdel. Förundersök- ningen ska bedrivas så att inte någon onödigt utsätts för misstanke eller orsakas kostnad eller olägenhet. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information En mängd olika mer eller mindre ingripande åtgärder kan vidtas under en förundersökning.