sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Hädanefter kommer vi därför att använda oss av begreppet ”undersökning på distans” som ett samlingsnamn för båda typerna av undersökning. Vi har så långt det varit lämpligt samordnat terminologin i de nya reglerna med den terminologi som utredningen om hemlig data- avläsning använt i sina förslag till lag om hemlig dataavläsning. 6.9.1Reglerna bör föras in i 28 kap. Förslag: Regler om undersökning på distans införs i 28 kap. rätte- gångsbalken. Det är inte självklart om regler om undersökning på distans hör hemma i 27 eller 28 kap. RB, eller kanske på båda ställena beroende på vilken situation det är frågan om. Avsikten är nämligen att en undersökning på distans ska kunna vidtas såväl under en husrann- sakan och efter det att en informationsbärare tagits i beslag, som utan att det skett vare sig en husrannsakan eller ett beslag. Vi anser att en undersökning på distans närmast är att jämställa med ett slags husrannsakan. Oavsett om det är fråga om en ut- vidgad undersökning med hjälp av en informationsbärare som man Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö har fysisk tillgång till, eller om en undersökning från myndighetens egen utrustning, rör undersökningen information som inte är lagrad på platsen där de myndighetspersoner som genomför undersök- ningen befinner sig. Vid en utvidgad undersökning handlar det som vi ser det inte om en undersökning av själva informationsbäraren, utan om att man använder den som ett tekniskt hjälpmedel för en undersökning av information som är lagrad någon annanstans. Om undersökningen i stället hade skett på den plats där informationen fysiskt finns lagrad, hade det tveklöst varit fråga om en husrann- sakan. Med hänsyn till det anförda föreslår vi att reglerna om under- sökning på distans förs in i 28 kap. RB. För att regelverket ska fungera, behövs det dock även vissa regler i 27 kap. RB, vilket vi återkommer till i det följande. 6.9.2Föremålet och förutsättningarna för undersökningen Förslag: Med undersökning på distans avses att man via ett kommunikationsnät söker efter upptagningar för automatiserad behandling som finns lagrade i kommunikationsutrustning eller ett användarkonto eller en på motsvarande sätt avgränsad del av en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst (informationssystem). En undersökning på distans får enbart ske genom inloggning i systemet eller motsvarande förfarande. Om det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa, får man göra en undersökning på distans i ett informationssystem som den som skäligen kan misstänkas för brottet kan antas ha använt. En sådan undersökning får göras för att man ska söka efter upptagningar som kan kopieras enligt de regler som vi föreslår i kapitel 7, eller som annars kan ha bety- delse för utredningen om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . För en undersökning på distans i ett informationssystem som den som skäligen kan misstänkas för brottet inte kan antas ha använt, krävs det dessutom att det finns synnerlig anledning att anta att man ska hitta sådana upptagningar som sagts. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Föremålet för en undersökning på distans är elektroniskt lagrad in- formation. Annorlunda uttryckt handlar det om upptagningar för automatiserad behandling. Med detta begrepp avses detsamma som i 2 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen, dvs. datorbe- handlingsbara upptagningar. Det bör därutöver krävas att uppgiften är lagrad i ett informationssystem. Med informationssystem avses då både kommunikationsutrustning som avgränsas fysiskt, såsom dato- rer, mobiltelefoner, servrar och liknande utrustning (dvs. typiskt sett en informationsbärare som kan användas för kommunikation), dels ett användarkonto eller en på motsvarande sätt avgränsad del av en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst. Informationen i sådana tjänster finns visserligen fysiskt lagrad någonstans, men det som kännetecknar tjänsterna är att åtkomsten till uppgifterna inte är knuten till lagringsplatsen utan till någon form av användarkonto eller liknande. Informationen i ett och samma användarkonto kan således finnas lagrad på olika servrar på olika platser, och det är typiskt sett sådant som innehavaren av kontot inte styr över. Det som kännetecknar en undersökning på distans är att man inte har fysisk tillgång till det informationssystem där uppgift- erna finns lagrade. Det bör uttryckligen anges att åtgärden genomförs via ett kom- munikationsnät. Detta begrepp är avsett att vara teknikneutralt och således omfatta både elektroniska kommunikationsnät enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) och andra kom- munikationsnät som kan tänkas tillkomma . Upptagningar för automatiserad behandling som eftersöks under en undersökning på distans kan ha betydelse som bevis eller på något annat sätt ha betydelse för utredningen om brottet. Vi före- slår i avsnitt 7.6 att det inte bör införas någon möjlighet till beslag av elektroniskt lagrad information, utan i stället en reglerad möjlig- het till kopiering. Syftet med en undersökning på distans måste därför vara att man ska söka efter upptagningar som kan kopieras på grund av att de kan antas ha betydelse som bevis. I likhet med vad som gäller vid husrannsakningar enligt 28 kap. 1 § RB, bör en Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö undersökning på distans också kunna göras för att man ska söka efter upptagningar som annars har betydelse för utredningen om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Det är inte meningen att tvångsmedlet ska kunna användas för realtidsövervakning eller för att ta del av uppgifter under befordran. Därför bör det uttryckligen krävas att upptagningen är lagrad i informationssystemet. Det ska alltså handla om upptagningar som är lagrade i det aktuella informationssystemet för åtgärden. Vi återkommer till frågan om man får ta del av informa- tion som kommer in under det att undersökningen pågår. Men det bör redan här sägas att det inte bör vara tillåtet att besluta om en undersökning på distans i syfte att få tillgång till information som väntas komma in i systemet (t.ex. meddelanden) och inte heller att förlänga undersökningen i syfte att invänta sådan information. Något sådant skulle gå utöver ändamålet med åtgärden, som ju är att man ska ta del av lagrad information. Beslag kan ske även för rena bötesbrott, under förutsättning att det är proportionerligt (27 kap. 1 § RB). För husrannsakan krävs däremot att det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa. Med tanke på att en undersökning på distans närmast kan liknas vid en sorts husrannsakan, framstår det som naturligt att det ställs motsvarande krav i fråga om brottsmiss- tanken. Vi kan inte se att det skulle finnas anledning att ställa upp högre krav när det gäller misstankegraden eller brottets allvar. Det bör alltså krävas att det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa för att åtgärden ska få beslutas. Liksom vid all tvångsmedelsanvändning bör det givetvis krävas att åtgärden är proportionerlig. Det bör då, liksom annars, tas i beakt- ande att en tvångsåtgärd som vidtas utan att den enskilde är infor- merad eller närvarande, är mer ingripande än annars. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Undersökningen bör, av skäl som vi utvecklat i avsnitt 6.8, enbart få göras genom inloggning eller ett motsvarande förfarande. Begräns- ningen till inloggning eller motsvarande förfarande innebär att det inte är tillåtet att t.ex. installera programvara eller maskinvara i syfte att få tillgång till informationen i det informationssystem som ska undersökas på distans. I stället ska det handla om att man på samma sätt som användaren själv bereder sig tillgång till informa- tionssystemet. Med inloggning avses att man med hjälp av t.ex. användarnamn och lösenord eller biometrisk autentisering bereder sig tillgång till innehållet i ett informationssystem. Ett motsvarande förfarande kan vara att det är tillräckligt att man klickar på en ikon eller länk, och att det alltså inte krävs någon inloggning. Uttrycket ”motsvarande förfarande” är också tänkt att vara teknikneutralt och kunna omfatta andra varianter som kan uppkomma . Hos vem görs undersökningen Det bör ställas högre krav för en undersökning hos någon annan än den skäligen misstänkte Förutsättningarna för att man ska få vidta en husrannsakan enligt 28 kap. 1 § RB beror på om åtgärden vidtas hos den som skäligen kan misstänkas för brottet eller hos någon annan. I båda fallen krävs att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa. Också de tillåtna ändamålen är desamma. För att man ska få göra en husrannsakan hos den som inte är skäligen misstänkt krävs det dessutom att brottet har begåtts hos honom eller henne, eller att den misstänkte gripits där eller att det annars finns synnerlig anledning att det vid husrannsakan ska anträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att annan utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § kan vinnas. Kraven för husrann- sakan är alltså högre om åtgärden ska företas hos någon som inte är misstänkt för brottet, eller som visserligen är misstänkt men där brottsmisstanken inte är så stark att den når upp till nivån skälig miss- tanke. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Det är en grundläggande princip att den som är skäligen miss- tänkt får tåla större ingrepp än andra personer under en brotts- utredning. Detta gäller inte bara i fråga om husrannsakan utan också bl.a. kroppsvisitation. Om det införs en möjlighet att göra undersökning på distans, bör det därför ställas högre krav för att man ska få göra en undersökning som riktas mot någon annan än den som är skäligen misstänkt. Detta väcker frågor om vilken kopp- ling som bör krävas mellan den misstänkte och t.ex. ett användar- konto för att det ska anses som att åtgärden vidtas hos honom eller henne. () har uttalat att en husrannsakan an- ses äga rum hos den misstänkte, om han eller hon har i princip oinskränkt tillgång till utrymmet i fråga och det dessutom är täm- ligen säkert att vederbörande utnyttjar utrymmet på detta sätt (JO 1985/86 s. 154). Det är således inte ägarförhållandet som bör vara avgörande för bedömningen, utan snarare frågan om vem som har rådigheten över det utrymme eller område som ska undersökas. Undersökning av ett hotellrum som är uthyrt till en gäst bör därför anses riktad mot gästen och inte hotellets ägare. Undersökning av ett skåp som en anställd disponerar på sin arbetsplats bör likaledes anses rikta sig mot den anställde och inte mot arbetsgivaren, liksom undersökning av en bil som inte står parkerad i normalfallet bör anses rikta sig mot föraren oavsett vem som äger bilen. Om en per- son som är skäligen misstänkt för ett brott tillfälligt bor hos en bekant, torde han eller hon som regel inte disponera lägenheten på det sätt som krävs för att en undersökning av lägenheten ska kunna anses företagen hos den misstänkte. Om den misstänkte är gift eller sambo anses husrannsakan i sin helhet äga rum hos den miss- tänkte, även om husrannsakan bara gäller honom eller henne. (SOU 1995:47 s. Det krävs inte synnerlig anledning för att undersöka andra familjemedlemmars utrymmen i det gemensamma hemmet. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får endast avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kom- munikationsutrustning som som tillståndet avser innehas eller har innehafts av den misstänkte eller som annars kan antas ha använts eller komma att användas av honom eller henne, eller som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta (27 kap. 20 § RB). Användningen bör vara avgörande för anknytningen De avgränsningar som används för husrannsakan är svåra att över- föra till den digitala världen. Detta gäller inte minst i fråga om användarkonton. Det mest relevanta är enligt vår mening om någon har använt ett visst informationssystem. Med det menas att personen har använt det för att t.ex. lagra eller bearbeta information, eller för att kommunicera med andra. Det bör krävas att det rör sig om någon form av aktiv användning. Om den misstänkte har skickat t.ex. ett e-postmeddelande till ett e-postkonto som används av någon annan, innebär det att den misstänkte har använt sitt eget e-post- konto för att skicka meddelandet. Däremot kan han eller hon normalt inte anses ha använt det mottagande e-postkontot enbart genom åtgärden att skicka ett meddelande till det. Vi anser att man inte bör använda innehav som grund för anknytningen mellan per- sonen och informationssystemet. Ordet ”inneha” passar nämligen inte särskilt väl när det gäller t.ex. användarkonton som någon har tillgång till på grund av ett avtal med en tjänsteleverantör. Ordet ”använda” täcker enligt vår mening in alla situationer som bör träffas av regleringen. Användningen bör därför vara avgörande för anknyt- ningen mellan personen och informationssystemet som undersöks. Eftersom undersökningen syftar till att man ska få tillgång till redan lagrad information, är det relevanta inte om personen an- vänder informationssystemet för undersökningen. Det viktiga är snarare om han eller hon har använt det. Vidare bör det vara tillräckligt att det kan antas att så är fallet. Ett högre ställt beviskrav skulle nämligen leda till att tröskeln för att göra under- sökning på distans skulle bli alltför hög. Det bör inte krävas att enbart den misstänkte har använt informa- tionssystemet för att åtgärden ska anses riktad mot honom eller henne. Ett sådant krav skulle göra regleringen alltför svårtillämpad, eftersom det ofta lär vara mycket svårt eller omöjligt att utreda hur det förhåller sig med den saken. Vidare skulle det göra att åtgärden mister alltför mycket av sin verkan, eftersom det händer att flera personer har tillgång till samma användarkonto och det är mycket Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö vanligt att flera användare delar på t.ex. en dator. Kravet på propor- tionalitet enligt 28 kap. 3 a § RB kan dock innebära att det inte bör ske en undersökning på distans som riktas mot t.ex. det företag där den misstänkte arbetar, om det då finns en stor risk att man får del av uppgifter som är känsliga för tredje män. En undersökning hos den skäligen misstänkte Kraven för en undersökning på distans mot den som är skäligen misstänkt bör i relevanta delar överensstämma med vad som gäller för en husrannsakan. En sådan undersökning bör därför få göras om det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa. Undersökningen bör få ske i syfte att man ska söka efter upptagningar för automatiserad behandling som kan kopieras (elektroniska bevis) eller annars kan ha betydelse för utred- ningen om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verk- samhet enligt 36 kap. 1 b § . Eftersom åtgärden inte vidtas i den fysiska utan i den digitala världen, finns det inte någon anledning att åtgärden ska kunna vidtas i syfte att man ska söka efter föremål som kan tas i beslag eller förvar. En undersökning hos någon annan än den skäligen misstänkte Det bör som sagt ställas högre krav om åtgärden görs hos någon annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet. Med det menas att undersökningen avser ett informationssystem som den skäligen misstänkte inte kan antas ha använt. För att undersök- ningen ska få göras i ett informationssystem som man inte kan anta att den skäligen misstänkte har använt bör det, utöver kravet på att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa, dessutom krävas att det finns synnerlig anledning att anta att man ska hitta upptagningar som kan kopieras enligt reglerna i 27 kap. RB, eller som annars kan ha betydelse för utredningen om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet en- ligt 36 kap. 1 b § . En omständighet som kan tala för att det finns synnerlig anled- ning att anta att man kan hitta värdefull information, kan t.ex. vara att man har grundad anledning att tro att den skäligen misstänkte Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö har kontaktat informationssystemet, t.ex. genom att skicka ett e-post- meddelande till det. Någon motsvarighet till föreskrifterna i 28 kap. 1 § andra stycket RB om rätt till husrannsakan om brottet har begåtts hos någon eller den misstänkte gripits där bör inte gälla, eftersom dessa omständigheter normalt har begränsad betydelse i digitala miljöer. Det utesluter inte att det i det enskilda fallet kan vara om- ständigheter som bidrar till bedömningen att det föreligger synner- lig anledning att man ska hitta elektronisk bevisning vid en under- sökning på distans. Förslag: För en undersökning i ett informationssystem som den misstänkte kan antas ha använt, får inte i något fall åberopas att den misstänkte har gett sitt samtycke, om inte han eller hon själv har begärt att undersökningen ska ske. Enligt 28 kap. 1 § tredje stycket RB gäller att man aldrig får åbe- ropa den misstänktes samtycke för en husrannsakan hos honom eller henne, om inte den misstänkte själv har begärt att åtgärden ska vidtas. Motsvarande regel bör gälla i fråga om undersökningar på distans. Man bör alltså inte för en undersökning hos den miss- tänkte få åberopa att han eller hon har gett sitt samtycke, om inte den misstänkte själv har begärt att åtgärden ska vidtas. Förslag: Beslut om en undersökning på distans fattas av åklag- aren eller rätten. Rätten bör fatta beslutet, om en sådan under- sökning kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos, om det inte är fara i dröjsmål. Rätten får ta upp en fråga om en undersökning på distans på begäran av undersökningsledaren eller åklagaren. Efter åtalet får rätten även ta upp en sådan fråga på begäran av en målsägande eller självmant. Undersökningsledaren eller en polis- man får göra en undersökning på distans utan ett beslut av åklag- aren eller rätten, om det är fara i dröjsmål. Beslutet får dock inte Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö avse en undersökning som kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. Det krävs ett särskilt beslut för att en undersökning på distans ska få ske. Beslutet ska vara så specifikt som möjligt. Omfatt- ningen av åtgärden ska begränsas så långt det går med hänsyn till ändamålet. Det bör inte införas någon möjlighet att i efterhand begära domstolsprövning av ett beslut om undersökning på distans. Det bör krävas ett särskilt beslut Som har framgått i avsnitt 6.7 och 6.8 kan en undersökning på distans bl.a. göras med hjälp av en informationsbärare som påträffas vid en husrannsakan eller som tagits i beslag. Det handlar då om att man med hjälp av informationsbäraren undersöker information som är lagrad på någon annan plats (utvidgad undersökning). En fråga är om en rätt att göra en sådan undersökning kan följa av beslutet om husrannsakan och beslag, eller om det bör krävas ett särskilt beslut. Vi anser att det bör fattas ett särskilt beslut där förutsättningarna för undersökningen prövas för sig. Den omständig- heten att det funnits förutsättningar för den husrannsakan då infor- mationsbäraren påträffades, eller för beslaget, behöver nämligen inte med nödvändighet betyda att det även finns förutsättningar för en undersökning på distans. Behovet av ett särskilt beslut blir särskilt tydligt när det handlar om en undersökning av externt lagrad information som sker efter ett beslag. Som vi tidigare konstaterat är det viktigt att en under- sökning på distans ger en ögonblicksbild av vad som finns i ett lagringsutrymme vid en viss given tidpunkt och inte en möjlighet till löpande övervakning. Om redan ett beslagsbeslut skulle ge obe- gränsade möjligheter för den som undersöker informationsbäraren att också ta del av externt lagrad information som man kommer åt med hjälp av den, skulle det skapas en möjlighet till en form av avlyssning i realtid som inte är avsedd. Med hänsyn till det anförda anser vi att det är nödvändigt med ett särskilt beslut om den utvidgade undersökningen. En nackdel med en sådan ordning är naturligtvis att den kan leda till vissa för- dröjningar, om den som genomför husrannsakan eller undersök- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö ningen av den beslagtagna informationsbäraren inte är behörig att fatta beslutet om utvidgad undersökning. Denna risk får dock god- tas mot bakgrund av de skäl som talar för en sådan ordning. Om man redan i förväg kan förvänta sig att man ska hitta en informa- tionsbärare och vet vilket externt lagringsutrymman man vill genom- söka, bör beslutet kunna fattas som husrannsakansbeslutet. I andra fall, t.ex. när man får kännedom om den externt lagrade informationen först efter att informationsbäraren tagits i beslag, bör det vara tillräckligt att man tar kontakt med den som är be- slutsbehörig och får ett beslut för att informationen ska få under- sökas. Det framstår som uppenbart att det måste fattas ett särskilt be- slut om en undersökning på distans som görs från myndighetens egen tekniska utrustning. Beslutet om en undersökning på distans bör vara så specifikt som möjligt. Av behovs- och proportionalitetsprinciperna följer att omfatt- ningen av åtgärden ska begränsas så långt det går med hänsyn till ändamålet. Normalt bör det informationssystem som avses med beslutet anges. Ett exempel kan vara att man gör undersökningen i en viss persons konto i en viss kommunikationstjänst. Vid en under- sökning som sker med hjälp av en påträffad informationsbärare ger detta ofta inte upphov till något problem, eftersom man vid genom- gången av informationsbäraren kan se vilka tjänster som personen har tillgång till. Men det kan också inträffa att man ser att personen har tillgång till externt lagrad information sam- tidigt som man inte säkert kan avgöra vilket användarkonto eller liknande det handlar om. För att regleringen inte ska urholkas, bör det i sådana fall vara möjligt att besluta om att informations- systemet ska undersökas, fastän detta inte kan namnges. Självklart måste man då ändå ha tillräckligt underlag för bedömningen att personen kan antas ha använt informationssystemet och att övriga förutsättningar för undersökningen är uppfyllda. Om undersökningen sker med hjälp av myndighetens egen tek- niska utrustning är det som regel nödvändigt att man på något sätt har fått tillgång till inloggningsuppgifterna. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö man då till vilket användarkonto inloggningsuppgifterna ger till- gång till. Men om man inte gör det – man kan t.ex. tänka sig att man under en husrannsakan hittar en lapp med inloggningsupp- gifter utan att det klart framgår vart dessa går – bör det ändå vara tillåtet att besluta om en undersökning på distans, förutsatt att man ändå anser sig ha ett tillräckligt underlag för bedömningen att vill- koren är uppfyllda. Ett beslut om reell husrannsakan fattas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten (28 kap. 4 § första stycket RB). Om husrann- sakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör, om det inte är fara i dröjsmål, åtgärden inte vidtas utan rättens förordnande. En polisman får göra en husrannsakan utan ett beslut enligt 4 §, om det är fara i dröjsmål (28 kap. 5 § RB). Frågan är om det är till- räckligt att beslutet om undersökning på distans fattas på samma nivå, eller om den behöriga kretsen bör begränsas. En möjlighet är att beslutet alltid ska fattas av domstol.