sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — Det ogiltigförklarade direktivet genomfördes i svensk rätt genom ändringar i framför allt LEK (prop. 2010/11:46, bet. 2011/12:JuU28, rskr. 2011/12:166). Enligt 6 kap. 16 a § i den lagen är leverantörerna skyldiga att lagra vissa uppgifter som genereras eller behandlas i sam- band med att tjänster tillhandahålls, för att uppgifterna ska kunna användas vid brottsbekämpning. Lagringsskyldigheten gäller från den dag kommunikationen avslutades. Som huvudregel ska den lagringsskyldige sedan genast utplåna uppgifterna (6 kap. 16 d § LEK). Skyldigheten att lagra data enligt de svenska bestämmelserna ifrågasattes efter dom där datalagringsdirektivet ogiltigförklarades. Flera leverantörer meddelade att de tänkte sluta lagra uppgifter enligt de tvingande reglerna i LEK, och i vissa fall att man tänkte radera redan lagrade uppgifter. förelade därför flera leverantörer att fortsätta med sin lagring. Med anledning av ett överklagande av ett sådant föreläggande begärde Kammarrätten i ett förhandsavgörande från EU-dom- stolen (mål nr 7380-14). Frågorna tog sikte på rättsläget enligt artikel 15.1 i direktiv /58, i dess lydelse enligt Europaparlamen- tets och rådets direktiv /136/EG, och artiklarna 7, 8 och 52.1 i EU-stadgan. besvarade kammarrättens begäran om förhands- avgörande genom en dom (förenade målen C- 203/15 och C-698/15). slutsats var bl.a. att en gene- rell och odifferentierad lagring av uppgifter om elektronisk kom- munikation inte är förenlig med . Domstolen framhöll bl.a. att dessa uppgifter sammantagna kan göra det möjligt att dra mycket precisa slutsatser om privatlivet för de personer vars upp- gifter har lagrats, och att kartlägga de berörda personerna på ett sätt som är lika känsligt ur integritetssynpunkt som själva innehållet i kommunikationerna. Domstolen gjorde även vissa uttalanden om förutsättningarna för de brottsbekämpande myndigheternas åtkomst till lagrade uppgifter samt om säkerheten för uppgifterna. Kammarrätten beslutade dagen därpå att Post- och föreläggande om fortsatt lagring tills vidare inte ska gälla. Kammar- rätten har inte slutligt avgjort målet. Uppgifter som kan lagras Den centrala bestämmelsen om lagringsskyldighetens omfattning finns i 6 kap. 16 a § LEK. Skyldigheten omfattar uppgifter som anges som nödvändiga för vissa bestämda syften. Dessa är preciserade som uppgifter som är nödvändiga för att spåra och identifiera kommunikationskällan, slutmålet för kom- munikationen, datum, tidpunkt och varaktighet för den, typ av kom- munikation, kommunikationsutrustning samt lokalisering av mobil kommunikationsutrustning vid kommunikationens början och slut. Även uppgifter som genereras eller behandlas vid misslyckade upp- ringningar ska lagras. Innehållet i kommunikationen lagras däremot inte. Lagringsskyldigheten är närmare strukturerad i vissa teknikslag. Dessa är angivna som telefonitjänst, meddelandehantering, internet- åtkomst och tillhandahållande av kapacitet för att få internetåtkomst (anslutningsform). I 39–43 §§ förordningen (2003:396) om elektro- nisk kommunikation (FEK) finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lagras. har i förhandsavgörandet slagit fast att lagrings- skyldigheten enligt LEK överskrider gränserna för vad som är strängt nödvändigt och att den inte kan anses motiverad i ett demo- kratiskt samhälle i enlighet med artikel 15.1 i direktiv /58 jäm- förd med artiklarna 7, 8, 11 och 52.1 i EU-stadgan. En generell och odifferentierad lagring av uppgifter – utan att det görs någon åtskill- nad, begränsning eller undantag utifrån syftet att bekämpa brott – är alltså inte tillåten. I sammanhanget påpekas bl.a. att den omständig- heten att lagringen och den senare användningen av uppgifterna sker utan att abonnenten är underrättad om det kan ge de berörda perso- nerna en känsla av att deras privatliv står under ständig övervakning. Det finns enligt däremot inget hinder mot att i före- byggande syfte tillämpa en riktad lagring i syfte att bekämpa grov brottslighet. En sådan datalagring förutsätter dock att lagringen begränsas till vad som är strängt nödvändig när det gäller vilka slags uppgifter som ska lagras, vilka kommunikationsmedel som avses, vilka personer som berörs och hur länge lagringen ska ske. Att kunna få tillgång till lagrade uppgifter om elektronisk kom- munikation är av mycket stort värde för rättsväsendets myndigheter i arbetet med att förebygga, förhindra, upptäcka, utreda och lagföra brott, inte minst när det gäller grov brottslighet. Genom att sådana uppgifter finns lagrade – och därmed kan hämtas in av de brotts- bekämpande myndigheterna – går det att klarlägga händelser som anknyter till såväl själva brottstillfället som till t.ex. planläggning eller flykt. I många fall, t.ex. vid barnpornografibrott, kan uppgifter om elektronisk kommunikation vara avgörande för att man ska kunna identifiera en misstänkt gärningsman. Uppgifterna har även stor betydelse för att man ska kunna bekräfta brottsmisstankar. Inom ramen för de riktlinjer drar upp bör det även i fortsättningen, vid sidan av de uppgifter leverantörerna lagrar frivilligt, finnas ett utrymme för att i lagstiftningen kunna ha tvingande regler för leverantörernas lagring av uppgifter om elektro- nisk kommunikation. Hur stort detta utrymme är och vilket behov det finns av det måste dock utredas. Målsättningen är att upprätt- hålla ett starkt skydd för de grundläggande rättigheterna som står sig väl vid en rättslig prövning, som de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att upprätthålla sin förmåga att före- bygga, förhindra, upptäcka, utreda och lagföra brott kan tillgodoses. En särskild fråga i sammanhanget är också vilken effekt domen har på verksamhet som avser säkerhet, dvs. sådan verksamhet som ligger inom ansvarsområde. •analysera hur reglerna om lagring av uppgifter enligt 6 kap. 16 a § LEK och 39–43 §§ FEK förhåller sig till dom, •med beaktande av skyddet för den personliga integriteten och yttrandefriheten, överväga olika alternativ till förändringar i de delar reglerna inte bedöms vara förenliga med domen och belysa fördelarna och nackdelarna med dessa alternativ, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Tillgången till lagrade uppgifter uttalar sig i domen också om vilka villkor som ska gälla för att behöriga nationella myndigheter ska få tillgång till lagrade uppgifter. För att begränsa tillgången till vad som är strängt nödvändigt krävs, enligt , i princip att uppgifterna rör personer som misstänks planera, begå eller ha begått ett allvarligt brott eller som på något annat sätt är inblandade i ett sådant brott. När vitala intressen för nationell säkerhet, försvar eller allmän säker- het hotas av terrorism kan tillgång dock även ges till uppgifter om andra personer. Vidare ska tillgången normalt – utom i brådskande fall – kräva förhandskontroll av en domstol eller en oberoende myndighet. Den person som de inhämtade uppgifterna rör ska dess- utom underrättas om åtgärden så snart en sådan upplysning inte riskerar att skada utredningen. Bestämmelser om tillgången till uppgifter som ska lagras finns i flera olika regleringar. Regler om inhämtning av abonnemangs- uppgifter finns i 6 kap. 22 § första stycket 2 LEK, regler om inhämt- ning av trafik- och lokaliseringsuppgifter under förundersökning i 27 kap. 19 § och regler om inhämtning av trafik- och lokaliseringsuppgifter i underrättelseverksamhet finns i inhämt- ningslagen. Det stora flertalet av de brottstyper som omfattas av regleringen om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har ett straffminimum på sex månaders fängelse. Tvångsmedlet får dock även användas i vissa andra fall, t.ex. vid dataintrång, barnpornografi- brott och samhällsfarliga brott inom verksamhets- område. Det får dessutom i förekommande fall användas vid för- undersökning om försök, förberedelse eller stämpling till sådan brottslighet. Det finns också vissa bestämmelser i andra lagar som ut- vidgar tillämpningsområdet för tvångsmedlet. Enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott får exempelvis hemlig övervakning av elektronisk kommunikation användas för brott som inte uppfyller kraven på brottets svårhet enligt reglerna i . Huvudregeln är att hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation bara får användas efter förhandsprövning och beslut av dom- stol. Tillstånd får under vissa förutsättningar dock även ges interi- mistiskt av åklagare i avvaktan på domstolens prövning. Enskilda som har utsatts för användning av tvångsmedlet ska enligt huvudregeln underrättas om åtgärden i efterhand. I princip motsvarande uppgifter som kan hämtas in enligt reglerna om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan i , och under- rättelseverksamhet hämtas in enligt inhämtningslagen. Uppgifterna får under vissa förutsättningar hämtas in för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott med ett straffminimum fängelse, eller som avser vissa särskilt angivna brott inom ansvarsområde. Till skillnad från regleringen om hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation är beslut om inhämtning av uppgifter enligt inhämtningslagen inte föremål för någon utomstående förhandsprövning utan fattas på egen hand av respektive myndighet. Lagen innehåller inte heller någon motsvarighet till krav på underrättelse till enskilda. Inte heller vid inhämtning av abonnemangsuppgifter enligt LEK finns det något krav på föregående kontroll av en oberoende instans. Uppgifterna får alltså hämtas in efter beslut av den brottsbekämpande myndigheten själv. Regleringen ställer inte heller några krav på underrättelse i efterhand eller att den brottslighet som uppgifterna lämnas ut för ska vara av en viss svårhetsgrad. myndigheterna har således rätt att få tillgång till uppgifter om abonnemang – t.ex. abonnentens nummer, namn och adress – vid alla typer av brott utom sådana brott där åtal enbart får väckas av målsäganden. Bestämmelsens utformning motiverades med att trakasserier via internet av olika slag, nätmobbning och förtal liksom vuxnas kontakter med barn i sexuella syften (grooming), hade blivit ett allt större problem och att möjligheten att ingripa mot sådana brott ofta var begränsade eftersom det saknades tillgång till abonne- mangsuppgifter som kunde identifiera abonnenten (prop. 2011/12:55, s. 102). Abonnemangsuppgifter hämtas även in i underrättelseskedet (SOU 2015:31, s. 198 f.) dom innebär att regelverkens nuvarande utform- ning behöver ses över när det gäller de närmare förutsättningarna för myndigheternas tillgång till uppgifter. Det gäller t.ex. vilka krav som bör ställas på brottets allvar för att uppgifterna ska få hämtas in. En annan sådan fråga är vad som sägs i domen om krav på underrättelse till enskilda. Även beslutsordningen för att få hämta in lagrade upp- gifter behöver ses över liksom frågan om det behövs ett särskilt skydd för uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt. •analysera hur dagens regler om tillgång till uppgifter som lagras förhåller sig till dom, •överväga olika alternativ till förändringar i de delar reglerna inte bedöms vara förenliga med domen och belysa fördelarna och nackdelarna med dessa alternativ, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Vid utformningen av förslagen bör den gräns som råder mellan underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet inom ramen för en förundersökning beaktas så långt som möjligt. Skyddet och säkerheten för de lagrade uppgifterna Den som är skyldig att lagra uppgifter enligt reglerna i LEK är också ansvarig för att skydda uppgifterna. Den lagringsskyldige ska vidta de särskilda tekniska och organisatoriska åtgärder som behövs för att skydda de lagrade uppgifterna vid behandling (6 kap. 3 a § första stycket LEK). Ytterligare föreskrifter om säkerheten för de lagrade uppgifterna finns i bl.a. 37 § FEK. Det finns inget krav i på att uppgifterna ska lagras inom ett visst område, t.ex. inom EU. Uppgifterna ska vidare utplånas vid lagringstidens slut eller, om en begäran om utlämnande har inkommit men inte hunnit behandlas , så fort uppgifterna har lämnats ut (6 kap. 16 d § LEK). Att reglerna följs står under tillsyn av . uttalar sig i förhandsavgörandet även i dessa frågor. Med hänsyn till att det bl.a. handlar om en stor mängd upp- gifter av känslig natur måste leverantörerna av elektroniska kom- munikationstjänster, för att säkerställa fullständig integritet och konfidentialitet för uppgifterna, garantera en särskilt hög skydds- och säkerhetsnivå. konstaterar också att den natio- nella lagstiftningen i synnerhet måste föreskriva att lagringen sker inom unionen och att uppgifterna oåterkalleligen förstörs när deras lagringstid gått ut. I domen pekas även på vikten av kontroll av en oberoende myndighet. •analysera hur nuvarande regler om skydd av och säkerhet för uppgifter som lagras förhåller sig till dom, •överväga olika alternativ till förändringar i de delar reglerna inte bedöms vara förenliga med domen och belysa fördelarna och nackdelarna med dessa alternativ, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Utredaren ska redovisa gällande rätt och pågående arbete i och och de övriga länder som bedöms vara relevanta för utredningsuppdraget, t.ex. , och , och i övrigt göra de internationella jämförelser som utredaren bedömer befogade. Utredaren ska även följa arbetet med förslag till förordning om integritet och elektronisk kommunikation (COM [2017], 10 final, 2017/0003 [COD]) och, i den mån det bedöms nöd- vändigt, eventuellt arbete på EU-nivå med anledning av EU-dom- stolens förhandsavgörande. Enligt ankommer det på Kammarrätten i att pröva om och i så fall i vilken utsträckning den svenska regler- ingen uppfyller kraven enligt artikel 15.1 i direktiv /58 jämfört med artiklarna 7, 8, 11 och artikel 52.1 i EU-stadgan, såsom de preciseras i förhandsavgörandet, när det gäller behöriga nationella myndigheters tillgång till lagrade uppgifter och skyddet av och säker- heten för uppgifterna. Utredaren ska vid utformningen av sina förslag, i den mån utredaren bedömer det relevant, beakta utfallet av kammarrättens prövning. Utredaren får ta upp sådana närliggande frågor som har samband med de frågeställningar som ska utredas, under förutsättning att uppdraget ändå bedöms kunna redovisas . Exempel på sådana frågor är vilken efterhandskontroll som bör finnas samt om någon myndighet bör ha tillsyn över att uppgifter om elektronisk kom- munikation lämnas ut på ett korrekt sätt. Uppdraget att se över rättssäkerhetsgarantierna och mekanismerna som ska skydda den personliga integriteten vid användning av hemliga tvångsmedel för vissa allvarliga brott Permanentningen av reglerna om hemliga tvångsmedel har kriminaliteten blivit alltmer komplex och svår- utredd. Att information kan hämtas in är som nämnts centralt för att de brottsbekämpande myndigheterna på ett effektivt sätt ska kunna förebygga, förhindra och utreda brott. När det gäller särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet är inhämtning av infor- mation genom användning av hemliga tvångsmedel i många fall de enda verktyg som kan användas för att driva en brottsutredning framåt. Regler om hemliga tvångsmedel för den typen av brottslighet finns framför allt i och i lagen (2007:979) om åtgär- der för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Lagen, som regle- rar möjligheten att använda hemliga tvångsmedel utan att en för- undersökning pågår, var tidigare tidsbegränsad men gjordes perma- nent genom lagändringar som trädde i kraft . Genom en överflyttning till permanentades sam- tidigt även bestämmelserna i två andra tidsbegränsade lagar med bestämmelser om hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet, nämligen lagen (2007:978) om hemlig rumsavlyssning och lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott (prop. 2013/14:237, bet. 2014/15:JuU2, rskr. 2014/15:22). En avvägning mellan enskildas rätt till integritet och rättssäkerhet och behovet av en effektiv brottsbekämpning Det är av grundläggande betydelse i en rättsstat att rätten till skydd för privat- och familjelivet respekteras. De hemliga tvångs- medlen inskränker de rättigheter som var och en har enligt regerings- formen och den europeiska konventionen om skydd för de mänsk- liga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakon- ventionen). Varje befogenhet för staten att i hemlighet bereda sig tillgång till personlig information, och varje utnyttjande av denna befogenhet, leder till ingrepp i den personliga integriteten. Graden av integritetsintrång varierar med befogenhetens (tvångsmedlets) ut- formning och tillämpning. Regleringen om hemliga tvångsmedel bygger på en avvägning mellan å ena sidan samhällets behov av en effektiv brottsbekämpning till skydd för medborgarna och å andra sidan enskildas rätt till integritet och rättssäkerhet i förhållande till staten. Rättssäkerhetsgarantier och mekanismer till skydd för den personliga integriteten Avvägningen har resulterat i att regleringen omgärdas av ett antal rättssäkerhetsgarantier och mekanismer för att säkerställa att reglerna och deras tillämpning lever upp till högt ställda krav på rättssäkerhet och att intrånget i den personliga integriteten minime- ras. De har tillkommit bl.a. för att möta de krav som regerings- formen och ställer i dessa avseenden. stånd till hemliga tvångsmedel krävs det normalt prövning i domstol. Vid domstolsprövningen av flertalet av de hemliga tvångsmedlen ska ett offentligt ombud kallas att närvara för att bevaka enskildas integritetsintressen. Det offentliga ombudet ska ha tillgång till allt material som ligger till grund för domstolens prövning och har rätt att överklaga domstolens beslut. I samband med permanentningen av de tidsbegränsade reglerna togs möjligheten för domstolen att fatta beslut om hemliga tvångsmedel, utan att ett offentligt ombud har medverkat, bort. Till rättssäkerhetsgarantierna räknas också skyl- digheten att i efterhand underrätta vissa personer om att hemliga tvångsmedel har använts. Även den tillsyn och kontroll som Säker- hets- och integritetsskyddsnämnden utövar över de brottsbekäm- pande myndigheterna räknas hit. Nämnden har som övergripande mål att bidra till att värna rättssäkerheten och skyddet för den personliga integriteten inom den brottsbekämpande verksamheten. Tillsynen ska särskilt syfta till att säkerställa att verksamheten bedrivs i enlighet med lag eller annan författning. Nämnden är också på begäran av en enskild skyldig att kontrollera om han eller hon har utsatts för hemliga tvångsmedel och om hanteringen i så fall har varit lagenlig. Den enskilde underrättas om att kontrollen har utförts men kan p.g.a. sekretess som regel inte informeras närmare om vad som har funnits vid kontrollen. Även regleringen av användningen av överskottsinformation har tillkommit mot bakgrund av regeringsformens och Europakonven- tionens krav. Vidare finns det av integritetshänsyn ett förbud mot avlyssning av vissa samtal eller meddelanden. Utgångspunkten för förbudet – som utvidgades i samband med permanentningen av de tidsbegränsade bestämmelserna – är att uppgifter som inte får in- hämtas genom vittnesförhör i domstol inte heller ska kunna inhämtas genom avlyssning. Rättssäkerhetsgarantierna och mekanismerna till skydd för den personliga integriteten har setts över i olika sammanhang. Utred- ningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel gjorde t.ex. bedömningen att systemet med offentliga ombud fungerade väl och att inga förändringar behövdes (SOU 2006:98). konstaterade om utvärdering av vissa hemliga tvångs- medel att befintliga rättssäkerhetsgarantier och kontrollmekanismer utgör ett tillräckligt gott skydd mot otillbörliga intrång i den personliga integriteten (SOU 2009:70). Även Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel gjorde en översyn i samband med att man tog ställning till de tre tidsbegränsade lagarnas fortsatta giltighet och hur den framtida regleringen av hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller annars samhällsfarlig brottslighet borde utformas. Enligt utred- ningen lever rättssäkerhetsgarantierna upp till regeringsformens och krav (SOU 2012:44). Rättssäkerhetsgarantierna och mekanismerna till skydd för den personliga integriteten bör ses över på nytt Det är viktigt att rättssäkerhetsgarantierna och mekanismerna till skydd för den personliga integriteten fungerar. Den senaste över- synen sträcker sig till utgången av 2011. Det finns när det gäller de bestämmelser om hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet, som permanentades , skäl att nu följa upp tillämpningen av befintliga rätts- säkerhetsgarantier och mekanismer till skydd för enskildas person- liga integritet. Syftet är att säkerställa att de tillämpas på ett sådant sätt att systemet lever upp till de krav som och regeringsformen ställer på rättssäkerhet och skydd för den person- liga integriteten. Det är i detta sammanhang särskilt angeläget att bedöma effekterna avseende skyddet för enskildas personliga integri- tet med anledning av permanentningen (prop. 2014/15:1, uo 4, s. 23). Bland annat bör utredaren göra en analys av om det sedan permanentningen har uppstått något behov av att justera rättssäker- hetsgarantierna och mekanismerna till skydd för enskildas personliga integritet. Vid genomförandet av uppdraget ska beaktas vad som har uttalats om att en sådan ingående undersökning som gjordes inför permanentningen av de tidsbegränsade reglerna inte kan förväntas ske löpande (se prop. 2013/14:237, s. 168). •undersöka hur rättssäkerhetsgarantierna och mekanismerna till skydd för den personliga integriteten vid användning av hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller på annat sätt samhällsfarlig brottslighet har tillämpats , •analysera om regelverket är förenligt med de krav regerings- formen och ställer, och •föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs om regleringen enligt utredarens bedömning inte skulle vara förenlig med kraven. Utredaren ska bedöma de ekonomiska konsekvenserna av förslagen för det allmänna och konsekvenserna i övrigt av förslagen, inklusive förslagens betydelse för möjligheten att förebygga, förhindra, upp- täcka, utreda och lagföra brott. Om förslagen kan antas försämra möjligheten i dessa avseenden ska detta belysas. Om förslagen kan förväntas medföra kostnadsökningar för det allmänna, ska utredaren föreslå hur dessa ska finansieras. Samråd och redovisning av uppdraget Utredaren ska föra dialog med och inhämta upplysningar från , , , , , , samt andra myndig-heter i den utsträck- ning utredaren finner lämpligt. Utredaren ska också hålla sig infor- merad om och beakta relevant arbete som pågår inom och utredningsväsendet. Uppdraget ska redovisas . Den del av uppdraget som ges med anledning av förhands- avgörande om datalagring ska delredovisas . DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen) ”Begäran om förhandsavgörande — Elektronisk kommunikation — Behandling av personuppgifter — Konfidentialitet vid elektronisk kommunikation — Skydd — Direktiv /58/EG — Artiklarna 5, 6, 9 och 15.1 — Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna — Artiklarna 7, 8, 11 och 52.1 — Nationell lagstiftning — Leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster — Skyldighet som avser en generell och odifferentierad lagring av trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter — Nationella myndigheter — Tillgång till uppgifter — Ingen förhandskontroll av en domstol eller en oberoende förvaltningsmyndighet — Fråga om förenlighet med unionsrätten” I de förenade målen C-203/15 och C-698/15, angående beslut att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, från Kammarrätten i () och Court of Appeal (& ) (Civil Division) (Appellationsdomstolen för och , avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål, ) av respektive som inkom till domstolen respektive , i målen (C-203/15)