sou · H5B370 · 2017-09-28 00:00:00 — Som grundläggande förutsättningar för att få göra ett sådant undantag måste dock gälla att det finns mycket tungt vägande skäl för kriminaliseringen, att skälen redovisas tydligt samt att det verkligen klargörs att det är fråga om ett avsteg från princi- perna.9 För att möjliggöra en granskning av om en föreslagen kriminaliser- ing är befogad måste förslaget, enligt Straffrättsanvändningsutred- ningen, innehålla en redovisning av både skälen för och konsekven- serna – ekonomiska och andra – av att använda denna sanktionsmetod. Det kravet framgår emellertid av kommittéförordningen (1998:1474) och annan reglering som denna hänvisar till. Sammantaget kan såväl som Straffrätts- användningsutredningens kriterier sägas betona såväl att det bete- ende som ska kriminaliseras verkligen bör vara straffvärt (beteendet bör vara så allvarligt att kriminalisering med åtföljande bestraffning är en rimlig åtgärd) som att kriminalisering ytterst har ett preven- tivt syfte (det ska finnas skäl att anta att en kriminalisering har någon effekt). Den sistnämnda aspekten återspeglas i att det ofta anges att straffbud införs i preventivt syfte, dvs. för att de handlingar som straffbeläggs inte ska utföras. Tanken är alltså att straffbestäm- melserna införs för att påverka och styra människors handlande på visst sätt och i en viss riktning.10 9Straffrättsanvändningsutredningens betänkande ”Vad bör straffas?” (SOU 2013:38), s. 499. 10Lernestedt, ”Kriminalisering – Problem och principer”, 2003, s. 291. 12.3.2Hur bör kriminalisering ske? En grundläggande ram för hur kriminalisering ska ske sätts av lega- litetsprincipen, som anger att straff inte bör dömas ut utan direkt stöd i skriven lag. Legalitetsprincipen ska säkerställa att rättssäker- heten garanteras genom att den ställer sådana krav på lagstiftningen att det därmed blir förutsebart för medborgarna vad som är en straffbar gärning och vad som inte är det. Ett brott är enligt defi- nitionen i BrB en gärning som det är föreskrivet ett straff för (se 1 kap. 1 § BrB). Legalitetsprincipen följer av 2 kap. 10 § första stycket RF, 1 kap. 1 § BrB och 5 § första stycket lagen (1964:163) om införande av (BrP). Redan innan principen lagfästes i svensk rätt hade den ett starkt stöd i . I artikel 7 i Europa- konventionen anges att ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som för dess utförande inte ut- gjorde ett brott enlig inhemsk eller internationell rätt. Legalitetsprincipen såsom den uttrycks i 1 kap. 1 § BrB innebär också ett förbud mot analogisk tolkning av straffbud. Skälet till det är att de ingripanden som görs av statsmakten måste vara förut- sebara och att gränserna för vad som är straffbart måste vara klar- lagda på förhand. En del i detta, som är av särskild relevans vid hantering av frågor om kriminalisering, är även att den lagtext som finns på det straffrättsliga området inte får vara alltför allmänt hållen utan bör innehålla ett visst mått av precision vid beskriv- ningen av vad som är straffbart. Därmed inte sagt att den straff- rättsliga lagstiftningen inte kan bli föremål för tolkning. Ytterligare en viktig princip inom straffrätten är att endast den som haft förmåga eller tillfälle att rätta sig efter lagen kan straffas för att inte ha följt den, vilket följer av principen om personligt ansvar (den s.k. konformitetsprincipen). För att ett brott ska föreligga måste alltid en otillåten gärning ha företagits. Vad som är en otillåten gärning beskrivs primärt i de enskilda straffbuden. Dessa innehåller ett antal rekvisit, som måste vara uppfyllda för att brottet i fråga ska föreligga. För att en otillåten gärning ska vara begången krävs också att det inte föreligger några omständigheter som gör gärningen tillåten (t.ex. att den begåtts i nöd eller nödvärn). Att en otillåten gärning har företagits är emellertid inte tillräckligt för att ett brott ska föreligga, utan det krävs dessutom att gärnings- mannen har personligt ansvar (skuld) för gärningen. I svensk rätt kan kravet på personligt ansvar uppfyllas genom uppsåt eller oakt- samhet. Av 1 kap. 2 § första stycket BrB följer att det för straffansvar normalt ställs krav på uppsåt hos gärningsmannen. En oaktsam gärning är straffbar endast om det är särskilt föreskrivet. Enligt den s.k. täckningsprincipen krävs att det råder en viss överensstäm- melse mellan den otillåtna gärningen och gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet. Något förenklat kan sägas att det krävs att gär- ningsmannens uppsåt eller oaktsamhet omfattar åtminstone huvud- dragen av det händelseförlopp som utgör gärningen. När det väl har beslutats att ett visst beteende ska beläggas med straff måste det även bestämmas hur straffhotet ska utformas. I svensk rätt utgörs straffen av böter på visst belopp eller fängelse . Varje gärning tilldelas ett abstrakt straffvärde som visar hur straffvärd lagstiftaren anser att gärningen är. Utgångspunkten för all kriminalisering är att vissa värden är angelägna att skydda och straffskalans omfattning visar statsmaktens syn på hur straff- värt det intresseintrång är som omfattas av ett visst lagrum. När straffskalan bestäms bör den vara väl avvägd och gärningstyper med ungefär samma straffvärde bör få ungefär samma straffskala. Inom det spann som anges i straffbudet kan domstolen sedan i det enskilda fallet bestämma vilket konkret straffvärde en gärning har i det enskilda fallet, dvs. hur straffvärd just den gärning som är under domstolens bedömning är. 12.4Är en kriminalisering befogad? 12.4.1En nykriminalisering kräver starka skäl En viktig fråga vid överväganden om ett visst förfarande ska straff- beläggas är om skälen för kriminalisering är så starka att de motive- rar ett utvidgat straffansvar. Eller, annorlunda uttryckt, om pro- blemet är sådant att det bör lösas straffrättsligt eller om det finns andra möjligheter att lösa det. Alternativa sanktioner och andra möjligheter att komma till rätta med problemet måste också över- vägas. Dessutom bör övervägas vilken effekt en utökad kriminali- sering skulle få. Det ska också finnas resurser för att utreda brottet och att identifiera den som ligger bakom överträdelsen. Dessutom ska det vara möjligt att bevisa brottet. 12.4.2En kriminalisering skulle avse ett godtagbart skyddsintresse Bedömning: En kriminalisering av spioneriliknande gärningar som tar sikte på känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i grundar sig ytterst på intresset av att värna säker- het. Detta utgör i högsta grad ett godtagbart skyddsintresse. För att en kriminalisering ska vara befogad ska den avse ett godtag- bart skyddsintresse. Som vi konstaterat i avsnitt 12.2.4 skulle ett röjande av känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i kunna skada förhållande till annan stat eller sammanslut- ning allvarligt och i förlängningen även säkerhet. Det be- teende man vill kriminalisera ska alltså kunna orsaka skada eller fara för skada på det identifierade skyddsintresset. En kriminalisering av ett röjande av uppgifter som hanteras inom ramen för ett interna- tionellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i skulle ytterst grunda sig på ett intresse av att värna säkerhet. Detta utgör i högsta grad ett godtagbart skyddsintresse. 12.4.3De alternativ till kriminalisering som finns är inte tillräckliga Bedömning: De alternativ till kriminalisering som finns, bl.a. säkerhetsskyddsarbete, förändringar i sekretesslagstiftningen, skadeståndsskyldighet och arbetsrättsliga sanktioner, är inte till- räckliga för att lösa problemen med spioneriliknande gärningar som tar sikte på känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i. Kan röjande av känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i förhindras genom säkerhetsskyddsåtgärder? Som vi redogjort för i kapitel 7 avses med säkerhetsskydd skydd mot brott som kan hota rikets säkerhet, skydd av hemliga uppgifter som rör rikets säkerhet och skydd mot terrorism. Bestämmelser om säkerhetsskydd finns i säkerhetsskyddslagen (1996:627), säker- hetsskyddsförordningen (1996:633) samt i föreskrifter och allmänna råd som meddelas av Säkerhetspolisen och Försvarsmakten för sina specifika ansvars- och tillsynsområden. En myndighet kan också meddela egna föreskrifter inom sitt verksamhetsområde om verk- ställigheten av säkerhetsskyddslagen. Säkerhetsskydd innebär att myndigheter och andra som säker- hetsskyddslagstiftningen gäller för ska vidta åtgärder till skydd mot spioneri, sabotage och andra brott som kan hota rikets säkerhet. Säkerhetsskyddet omfattar också skydd mot terroristbrott, även i de fallen brotten inte hotar rikets säkerhet. Verksamhet som om- fattas av säkerhetsskyddslagstiftningen ska ha det säkerhetsskydd som behövs med hänsyn till verksamhetens art, omfattning och övriga omständigheter. Skyddsvärda resurser ska regelbundet inventeras i en säkerhetsanalys, kopplade till hot, risk och sårbarhet. Säkerhetsskyddet ska förebygga att: 1.Uppgifter som omfattas av sekretess och som rör rikets säkerhet obehörigen röjs, ändras eller förstörs (informationssäkerhet). 2.Obehöriga får tillträde till platser där de kan få tillgång till upp- gifter som avses i punkt 1 eller där verksamhet som har bety- delse för rikets säkerhet bedrivs (tillträdesbegränsning). 3.Personer som inte är pålitliga från säkerhetssynpunkt deltar i verksamhet som har betydelse för rikets säkerhet (säkerhets- prövning). Säkerhetsskyddet ska även i övrigt förebygga terrorism. Utbildning och kontroll är andra viktiga delar i det förebyggande säkerhets- skyddsarbetet. Informationsspridning och kontakter med personer som innehar känslig information utgör också en viktig del av Säkerhetspolisens preventiva arbete. En väsentlig del i arbetet med att förebygga och avslöja spioneri och olovlig underrättelseverksamhet är att leta efter okända underrättelseaktiviteter. En av metoderna som an- vänds kallas omvänd målsökning. Säkerhetspolisen identifierar skyddsvärda verksamheter i det svenska samhället som skulle kunna vara föremål för intresse från andra länders underrättelse- tjänster. Sårbarheten hos dessa verksamheter minskar genom att Säkerhetspolisen bygger kontaktnät och informerar om underrätt- elsehot och riskerna för att verksamheten blir utsatt för spioneri eller olovlig underrättelseverksamhet. Sådana informationsåtgärder kan utgöra ett effektivt medel för att förebygga olovlig underrätt- elseverksamhet, men åtgärderna har endast betydelse under en begränsad del av händelseförloppet och innan en person har låtit sig värvas som agent.11 Att oönskade beteenden till viss del kan för- hindras på annat sätt än genom kriminalisering kan utgöra skäl mot det . Även om förebyggande åtgärder spelar en viktig roll kan emellertid sådana åtgärder inte fullt ut kompensera en kriminaliser- ing av ett röjande av sådana känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för sådana internationella samarbeten för fred och säkerhet som deltar i. Säkerhetsskydd tar tid att organisera och bygga upp. Åtgärder måste ofta planeras långt i förväg. Då åtgärderna har införts kan de vara mycket kostsamma och tidsödande att förändra eller förbättra i efterhand. Det är inte ovanligt att det krävs beslut om säkerhetsskyddslösningar som ska vara verksamma i 10 till , ibland ännu längre. Utifrån dagens konkreta och potentiella säker- hetshot kan det därför vara svårt att utforma ett väl anpassat säker- hetsskydd. Ett avgörande problem är att det är mycket svårt att säga något om hur de hot som ställs inför kommer att se ut på lång sikt. Hotbildsförändringar kan orsakas av politiska ställ- ningstaganden på nationell nivå och EU-nivå, och kan även vara orsakade av en oförutsägbar händelseutveckling såväl nationellt som internationellt. Dessa förändringar kan visserligen pågå och ha en viss grad av förutsägbarhet, men ofta sker för- ändringar i hotbilden plötsligt och oväntat.12 Säkerhetsskyddet är därför, när det gäller att förhindra röjandet av känsliga uppgifter i 11Utredningen om förstärkt skydd mot främmande makts underrättelseverksamhets betän- kande ”Spioneri och annan olovlig underrättelseverksamhet” (SOU 2012:95), s. 276. 12Säkerhetspolisen, ”Säkerhetskydd – en vägledning”, s. 8. internationellt samarbete för fred och säkerhet, ett komplement men inte ett alternativ till straffrättsliga sanktioner. Skulle förändringar i offentlighets- och sekretesslagen vara en tillräcklig åtgärd? Känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet kan, som vi redogjort för, omfattas av sekretess i OSL, t.ex. utrikessekretess (15 kap. 1 § OSL), försvarssekretess (15 kap. 2 § OSL) och sekretess till skydd för underrättelseverksamhet (18 kap. 2 § OSL). Svensk personal som deltar i ett internationellt samarbete för fred och säkerhet omfattas emellertid i åtskilliga hänseenden endast av de i tjänstgöringslandet gällande sekretessreglerna. Av 1 kap. 1 § OSL följer nämligen att tystnadsplikten enligt lagen endast gäller i det allmännas verksam- het. För att tystnadsplikten enligt OSL ska kunna göras generellt tillämplig på sådan svensk personal som deltar i olika internatio- nella samarbeten för fred och säkerhet krävs en utvidgning av lagens tillämpningsområden till annat än det allmännas verksamhet. Konsekvenserna av en sådan utvidgning skulle enligt vår mening vara svår att överblicka. En utvidgning av det slaget torde också leda till vissa gränsdragningssvårigheter. Till detta kommer att svensk per- sonal som deltar i internationella samarbeten för fred och säkerhet har tystnadsplikt, om än enligt de i tjänstgöringslandet gällande sekretessreglerna. Enligt vår bedömning torde det inte ha någon avgörande betydelse för den enskilde om röjandet strider mot svenska sekretessbestämmelser eller sekretessbestämmelser i tjänstgöringslandet. Effekten av en utvidgning av tystnadsplikten i OSL till att också avse svensk personal som deltar i internationella samarbeten för fred och säkerhet skulle, enligt vår mening, därmed vara mycket begränsad och inte utgöra ett alternativ till straffrätts- liga sanktioner. Kan krav på skadestånd vara ett tillräckligt alternativ? En gärning som innefattar en obehörig informationshantering kan, som vi redogjort för i avsnitt 6.5 och 6.6, även medföra andra än straffrättsliga konsekvenser för den enskilde. kan t.ex. grunda skadeståndsskyldighet för personen som röjt upp- giften. Som exempel kan nämnas att obehöriga förfaranden med företagshemligheter är sanktionerade med straffansvar och skade- ståndsskyldighet, se vidare om detta i avsnitt 6.6.2. I 6–8 §§ lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter finns bestämmelser om skadeståndsansvar för vissa personer som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en näringsidkares företagshemlig- het. Skadeståndsskyldighet enligt bestämmelserna åligger den som har anförtrotts en företagshemlighet i förtroende i samband med en affärsförbindelse, arbetstagare som fått del av en företagshemlig- het hos arbetsgivaren i sin anställning och den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han eller hon bör inse, har angripits enligt lagen. Enligt vår mening kan emellertid risken för att drabbas av skadeståndsansvar vid ett röjande av känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för sådana internationella sam- arbeten för fred och säkerhet som här avses knappast ha någon effekt när det gäller att motverka sådana spioneriliknande gärningar. Skadestånd är därför inte heller här ett alternativ till straffrättsliga sanktioner. Kan arbetsrättsliga sanktioner vara en tillräcklig åtgärd? En gärning, som innefattar en obehörig informationshantering, kan även medföra olika arbetsrättsliga sanktioner för den enskilde om förfarandet har samband med en anställning. Ytterst kan det bli fråga om uppsägning enligt 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. För offentliganställda finns därutöver bestämmelser om disciplinansvar i lagen (1994:260) om offentlig anställning (). Enligt 14 och 15 §§ kan en arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsam- het åsidosätter sina skyldigheter i anställningen meddelas disciplin- påföljderna varning eller löneavdrag för tjänsteförseelsen. Enligt vår bedömning torde inte heller risken för arbetsrättsliga sanktioner såsom varning, löneavdrag eller uppsägning motverka sådana spioneri- likande gärningar som tar sikte på känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för sådana internationella samarbeten för fred och säkerhet som deltar i annat än i en mycket begränsad utsträck- ning. Inte heller sådana sanktioner kan därför ses som ett alternativ till en straffrättslig reglering. 12.4.4En straffsanktion skulle utgöra ett effektivt medel för att motverka oönskade gärningar Bedömning: Det finns anledning att anta att en straffsanktion utgör ett effektivt medel för att motverka spioneriliknande gär- ningar som tar sikte på känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i. För att en ny eller utökad kriminalisering ska vara befogad bör det stå klart att den kommer att utgöra ett effektivt medel för att mot- verka ett oönskat beteende. Det beteende som man vill motverka med en kriminalisering av röjandet av känsliga uppgifter som han- teras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i är spioneriliknande gärningar som riskerar att allvarligt försämra förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation och ytterst hotar att skada säkerhet. Det finns enligt vår bedömning anledning att utgå från att en kriminalisering skulle kunna verka brottsavhållande på samma sätt som måste antas vara fallet med spioneribrottet. Bedömning: Det finns stor anledning att ta samhällets resurser i anspråk för att beivra spioneriliknande gärningar som tar sikte på känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett inter- nationellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i. En kriminalisering medför alltid ett behov av resurser för att utreda och lagföra brottet. Det måste därför övervägas om det är befogat att ta samhällets resurser i anspråk för att utreda och lagföra det brott som man vill införa. Som utgångspunkt bör gälla att det alltid är befogat att ta samhällets resurser i anspråk för att bekämpa mycket allvarlig brottslighet. Ett röjande av känsliga uppgifter som förekommer inom ramen för internationella samarbeten för fred och säkerhet som deltar i riskerar, som nämnts, att skada rela- tioner till annan stat och mellanstatlig organisation. skulle också de svenska möjligheterna att upprätthålla den natio- nella säkerheten kunna försämras. Det finns alltså stor anledning att ta samhällets resurser i anspråk för att beivra spioneriliknande gärningar som tar sikte på känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internationellt samarbete för fred och säkerhet av här avsett slag. Den bedömningen menar vi ska gälla alldeles oavsett om antalet lagföringar kan förväntas bli många eller få med anled- ning av den utökade kriminaliseringen. Bedömning: En straffbestämmelse som förbjuder röjande av känsliga uppgifter som hanteras inom ramen för ett internatio- nellt samarbete för fred och säkerhet som deltar i ger skydd mot sådana gärningar. En reglering signalerar också för andra länder och samarbetspartners att vi ser allvarligt på dessa gärningar. En kriminalisering av sådana spioneriliknande gär- ningar är därmed befogad. Sammantaget är det vår bedömning att det finns behov av en för- ändrad straffrättslig reglering. Vi har i det sammanhanget – i enlig- het med vad direktiven anvisar – även beaktat eventuella effekter av åtgärder som inte är av straffrättslig natur, såsom säkerhetsskydds- arbete, förändringar i sekretesslagstiftningen, skadeståndsskyldig- het och arbetsrättsliga sanktioner. Syftet med att kriminalisera ett röjande av känsliga uppgifter, som hanteras inom ramen för ifrågavar- ande slag av internationella samarbeten, är – på samma sätt som med all annan kriminalisering – att motverka förekomsten av densamma. Även om antalet fall inte förefaller vara stort, är handlandet så allvarligt och straffvärt att en kriminalisering ändock får anses befogad. Överhuvudtaget är uppdagade brott enligt 19 kap. BrB mot säkerhet inte stort. På samma sätt förhåller det sig med liknande brott i med oss jämförbara länder. Uppenbart är att det förhållandet inte kan tas till intäkt för att en kriminalisering av denna typ av brottslighet är obefogad. Vid vår jämförelse av lagstiftningen i andra länder till skydd för uppgifter som förekommer inom ramen för internationella sam- arbeten för fred och säkerhet som finns redovisad i kapitel 11 har vi kunnat konstatera att samtliga länder som vi studerat – möjligen undantaget – har ett betydligt starkare straffrättsligt skydd för sådana uppgifter än vad har. En konsekvens av att införa en straffrättlig reglering av spioneriliknande gärningar som riskerar att förstöra förhållande till annan stat eller mellan- folklig organisation är att det signalerar till våra samarbetspartners att även ser allvarligt på dessa gärningar. 12.5En ny straffbestämmelse för spioneri i samband med internationella samarbeten för fred och säkerhet Vi har i avsnitten ovan argumenterat för varför deltagande i internationella samarbeten för fred och säkerhet är viktigt för samt granskat tänkbara alternativ till en kriminalisering av röjandet av uppgifter som hanteras inom ramen för sådana sam- arbeten. Några likvärdiga alternativ har vi inte funnit, och vi har inte heller kunnat finna några beaktansvärda skäl som talar emot en kriminalisering. Kriminaliseringen motiveras framförallt av hänsyn till säkerhet och vilar därmed på samma grund som bestäm- melserna i 19 kap. BrB. Straffbestämmelserna i 19 kap. BrB syftar till att skydda intressen av grundläggande betydelse för . Ändamålet är ytterst att åstadkomma ett skydd mot yttre hot som kan hota oberoende och bestånd. Skyddsintressets bety- delse kan således motivera en relativt omfattande kriminalisering. Med hänsyn till de värden som den straffrättsliga regleringen ska skydda är det viktigt att den har en ändamålsenlig utformning. Den måste uppfylla sitt syfte och fungera effektivt och inte inne- bära en större begränsning av yttrande- och informationsfriheten än vad som är nödvändigt med hänsyn till straffbestämmelsernas ändamål. Andra utgångspunkter är naturligtvis att lagstiftningen ska vara lättillgänglig och ha förutsättningar att stå sig . I det följande redogör vi närmare för våra övervägande i denna del. 12.5.2Lagteknisk lösning och rubricering Förslag: En ny straffbestämmelse införs i 19 kap. BrB. Bestäm- melsen ska omfatta spioneri avseende hemliga uppgifter rörande något förhållande vars uppenbarande för främmande makt eller sammanslutning kan medföra allvarligt men för för- hållande till annan stat eller mellanfolklig organisation (utlands- spioneri). Straffbestämmelsen ska endast tillämpas om förfaran- det inte uppfyller rekvisiten i spioneribestämmelsen i 19 kap. 5 § BrB. För brottet ska gälla en straffskala som innebär att fängelse i högst kan dömas ut. En förändring av den straffrättsliga regleringen bör enligt vår mening ske genom att en ny särskild straffbestämmelse införs i 19 kap. BrB. Bestämmelsen bör utformas med spioneribestämmelsen som förebild och omfatta spioneriliknande gärningar som avser hemliga uppgifter rörande något förhållande vars uppenbarande för främ- mande makt eller sammanslutning kan medföra allvarligt men för förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation. Brottet kan lämpligen benämnas utlandsspioneri. Straffansvar bör endast komma ifråga när spioneribestämmelsen inte är tillämplig på förfarandet, vilket uttryckligen bör framgå av lagtexten.