sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — För sådana ICAV:er som uppfyller UCITS- direktivets krav återfinns den kompletterande regleringen i European Communities (Undertaking for Investment in ) Regulations 2011 (S.I. 352 of 2011). Detta är ett s.k. , en sorts förordning beslutad av finansministern, med stöd av delegering i den av det Irländska parlamentet antagna lagen European Communities Act 1972 (No. 27 of 1972). För övriga ICAV:er återfinns den kompletterande regleringen i en liknande för- ordning: European Union (managers) Regulations 2013 (S.I. 257 of 2013). Dessa förordningar om- fattar var och en ett hundratal sidor lagtext.15 Även om associationsrättsliga fonder i fortfarande kan bildas med stöd av den irländska aktiebolagslagen är det normala numera att de bildas med stöd av ICAV-lagen. Ett viktigt skäl för att välja ICAV framför ett investment company är skattebehand- lingen. Detta är särskilt viktigt för utländska investerare. En ICAV är som subjekt skattebefriad och i stället beskattas andelsägarna för ICAV:ens vinster. En aktie i ett investment company beskattas där- emot som en aktie i ett vanligt aktiebolag.16 Bland fördelarna kan också nämnas att redovisning och revision av underfonder i en ICAV kan ske helt separerat, till skillnad från underfonder i ett investment company, där det även måste göras en övergripande redovisning och revision av hela bolaget. 15UCITS-förordningen 176 sidor och AIFM-förordningen 104 sidor. 16Detta är alltså det omvända mot vad som beskrivs som för- och nackdelar med en luxemburgsk SICAV. Bildandet av en ICAV och tillstånd En ICAV bildas som ett vanligt aktiebolag men regleringen, som i princip är identisk med regleringen i den irländska aktiebolagslagen, återfinns i sin helhet i ICAV-lagen.17 Samtliga ICAV:er måste ha till- stånd av tillsynsmyndigheten () oavsett om de följer eller inte. För en ICAV som följer blir de irländska regler som genomfört UCITS- direktivet18 tillämpliga, och för övriga ICAV:er, blir de irländska regler som genomfört AIFM-direktivet tillämpliga.19 Registreringen av en ICAV sköts av Central bank of i stället för, som be- träffande vanliga aktiebolag, det irländska bolagsverket. Aktieägarna i en ICAV har i grunden samma möjlighet att styra en ICAV som aktieägarna i ett vanligt aktiebolag. Bolagsstämma ska hållas årligen20 och aktieägarna kan utse och avsätta bolagets styrelse. En ICAV måste alltid ha en styrelse bestående av minst två leda- möter, och endast fysiska personer kan vara styrelseledamöter. Reg- lerna om styrning och bolagsorgan är utformade som reglerna för vanliga irländska aktiebolag. En ICAV kan också utse ett annat bolag som förvaltare. Det förvaltande bolaget ska ha tillstånd antingen enligt UCITS-reglerna eller enligt AIFM-reglerna beroende på vad det är för typ av ICAV. Aktiekapitalet i en ICAV motsvarar nettovärdet av tillgångarna, be- räknade enligt de värderingsmetoder som har angetts i prospektet. En aktie i en ICAV kan utfärdas när den blivande ägaren har till- skjutit ett kapital som motsvarar en akties värde och en aktieägare 17Part 1, Chapter 2, i ICAV-lagen. 18European Communities (Undertaking for Investment in ) Regulations 2011 352 of 2011). 19Se part 1, Chapter 2, section 8, ICAV-lagen. 20Part 5, section 89, ICAV-lagen. kan när som helst lösa in sin aktie och då få ut motsvarigheten till den aktiens andel av kapitalet.21 En ICAV kan innehålla flera underfonder med olika placerings- inriktningar och olika investerarkollektiv. De olika underfonderna ses som separata enheter vid en eventuell konkurs. Det finns en uttrycklig regel i ICAV-lagen om att en underfond inte svarar för skyldigheter som rör en annan underfond.22 Regleringen är den- samma för investment companies bildade med stöd av den irländska aktiebolagslagen. I praktiken har dock frågan aldrig ställts på sin spets. Enligt irländsk rätt står det klart att en konkurs i en under- fond är begränsad till just den underfonden, men det är osäkert om utländska rättsordningar också skulle se det på detta sätt, eftersom det trots allt rör sig om olika delar av en och samma juridiska person.23 6.5Behövs associationsrättsliga fonder i ? Bedömning: För att öka konkurrenskraft i förhållande till andra jurisdiktioner och deras fondlagstiftning bör en modell med associationsrättsliga fonder införas även i . Finansmarknaderna har avgörande betydelse för den reala ekono- min vad gäller konkurrenskraft och sysselsättning. karta över de finansiella marknaderna började ritas om i samband med EMU och har fortsatt i snabb takt. Globaliseringen och digitaliseringen gör att de finansiella marknaderna kommer att fort- sätta att förändras. Det pågår en strukturomvandling och bransch- glidning vilket påkallar en modernisering av nationell lagstiftning på samma sätt som redan har skett i andra EES-länder. har goda grundförutsättningar att utvecklas till en ledande finansplats i norra . Det krävs dock att tar tillvara och förstärker 21Part 1, Chapter 2, section 6.3 och Part 3, section 38 ICAV-lagen. 22Part 2, Chapter 5, section 35 ICAV-lagen. 23Baserat på samtal med advokaten på . konkurrensfördelar samt undanröjer lagstiftningshinder. För när- varande rankas som den nionde mest betydelsefulla finans- platsen i Europa.24 Mot bakgrund av infrastruktur, kompetens samt det omfattande svenska fondsparandet borde svensk fondindustri kunna bidra till att placera i en tätposition inte långt efter , och . Kombinationen av högkvali- ficerad arbetskraft och riskvilligt kapital har främjat fram- växten av entreprenörsföretag och innovativa tjänster i . Till skillnad från majoriteten av EES-medlemsländer (med , och som ledande exempel) tillhandahåller den svenska rättsordningen inte någon möjlighet att bilda associ- ationer med rörligt kapital. Det är tydligt att andra medlemsstater strävar efter att se till att det finns ett utbud av legala strukturer som inkluderar bolagsmodeller, kommanditbolagsmodeller och kon- traktuella modeller för fondverksamhet. Trenden är således att länder går mot att erbjuda ett utökat utbud av fondstrukturer i syfte att marknadsaktörerna själva ska kunna välja den legala struktur som passar deras verksamhet bäst. Mot bakgrund av detta har en konkurrensnackdel genom att inte tillhandahålla en bolagsmodell med rörligt aktiekapital för fondverksamhet. Detta visar sig bl.a. i det faktum att flera fonder med svensk anknytning har flyttat till utlandet, med reducerade skatteintäkter och förlorade arbetstill- fällen som konsekvenser. För att öka konkurrenskraft i förhållande till andra jurisdiktioner och deras fondlagstiftning bör en modell med associationsrättsliga fonder införas även i . 24 Tillväxt , Det finansiella ekosystemet som tillväxtmotor, Rapport från och 2014 6.6Några utgångspunkter för svenska associationsrättsliga fonder Bedömning: Införandet av lagstiftning om associationsrättsliga fonder bör ske etappvis. Utgångspunkterna för det initiala lagstift- ningsarbetet bör vara följande 1.regleringen ska utgå från bolagsrätten, 2.de associationsrättsliga fonderna ska följa reglerna i UCITS- direktivet, så som dessa regler har genomförts i svensk rätt, men ska kunna beviljas samma undantag från placeringsreg- lerna som svenska specialfonder, 3.gemensam förvaltning eller bolagsledning för flera associa- tionsrättsliga fonder bör vara tillåten (i stället för att tillåta underfonder inom ramen för samma juridiska person), och 4.befintlig reglering bör återanvändas i så stor utsträckning som möjligt. Som konstaterats tidigare skulle införandet av associationsrättsliga fonder i svensk rätt medföra att en rad frågor och problem måste övervägas och lösas. Konstruktionen som sådan – en association som egentligen inte ska fungera som en association, utan där asso- ciationsformen har valts endast för att fonden ska kunna betraktas som en juridisk person i transaktioner och kontakter främst med utländska motparter och investerare – framstår som främmande för svensk rätt. Den kommer i konflikt med vedertagna bolagsrättsliga och, beroende på hur regleringen för paraplyfonder utformas, in- solvensrättsliga principer. I tidigare lagstiftningsärenden tycks ett införande av en möjlighet till kontraktuella fonder ha fallit på att frågorna och problemen har varit för många och för omfattande i förhållande till utredningstiden (ar- betade 2002). För att undvika att arbetet, som tidigare, inte leder till någon- ting mer än ett konstaterande att tiden är otillräcklig, är det utred- ningens uppfattning att antalet frågor och problem bör begränsas så långt det går för att göra det möjligt att hinna hantera dem. Detta kommer i och för sig att leda till att varje önskemål inte blir uppfyllt. Med den utgångspunkt utredningen har valt kommer den svenska lagstiftningen i detta första skede inte i varje detalj att motsvara t.ex. lagstiftningen i , och . Vad som dock skulle kunna uppnås är att ta ett första steg, och åstadkomma en grundläggande reglering av associa- tionsrättsliga fonder som efter hand kan utvecklas och stegvis närma sig nivån på regleringen i andra länder. För ett sådant tillvägagångs- sätt talar också det faktum att det är just genom en stegvis utveck- ling som man i andra länder har kommit fram till dagens reglering. En ny associationsform kommer givetvis att påverka och påverkas av andra delar av svensk rätt, och det är inte realistiskt att tro att samtliga konsekvenser kan förutses och omhändertas i detta en- skilda lagstiftningsärende. Liksom i andra länder bör man därför ta ett steg i taget och utvärdera effekterna för att sedan ta nästa steg. På så sätt ökar chanserna att regleringen av svenska associationsrätts- liga fonder utformas så att den kan utgöra ett konkurrenskraftigt alternativ för såväl den svenska som internationella fondbranschen. Det bör också framhållas att den irländska och luxemburgska regle- ringen inte enbart har fördelar. I vissa avseenden upplevs den av marknadsaktörer som komplicerad och byråkratisk, med en rad krav på funktioner och bolagsorgan som ska finnas på plats, med krav på bemanning med personer med hemvist i , respektive på . Dessutom är regleringen av para- plyfonderna – dvs. flera delfonder inom en och samma juridiska person – förenad med en del frågetecken (se nedan). Med ett sådant tillvägagångssätt som utredningen förordar – en återanvändning av beprövade och fungerande regler så långt det är möjligt och att i ett första steg åstadkomma en grundläggande reglering – bör det också vara möjligt att undvika några av de nackdelar som regleringarna i andra länder är behäftade med. kan man då åstadkomma en reglering av associationsrättsliga fonder som fungerar bättre för både fondförvaltare och investerare än regleringen i andra länder. Ett sätt att begränsa antalet frågeställningar är att avgränsa arbetet så att några möjliga regleringsspår, som man redan från början kan konstatera innebär ett omfattande utredningsarbete utan att ge motsvarande omedelbara effekter, väljs bort. En sådan fråga är vilken av möjliga associationsformer som bör vara utgångspunkten. konstaterade att det som låg närmast till hands var att regleringen skulle avse bolag och inte föreningar.25 Det finns inte anledning att nu dra någon annan slutsats. En annan fråga är vilka fonder den associationsrättsliga konstruk- tionen ska få användas till. SICAV:er och OEIC:er kan vara både UCITS-fonder och AIF:er. Det innebär att fondtypen i sig inte måste placera i enlighet med de placeringsrestriktioner som finns i UCITS-direktivet. En begränsning till enbart UCITS-fonder har dock den fördelen att den egendom som en sådan fond kan äga är finansiella instrument och likvida medel, och fondens möjligheter att låna pengar och ingå derivatkontrakt är starkt begränsade. Med dessa begränsningar är risken för konkurs ytterst liten varför ana- lysen av insolvensrättsliga aspekter blir mindre omfattande. Vidare kan civilrättsliga och sakrättsliga frågor begränsas till den typ av egendom fonden kan äga – finansiella instrument och likvida medel –och man behöver inte undersöka hur det kommer att fungera om fonden skulle äga fastigheter, naturtillgångar, immateriella rättigheter m.m. Om man dessutom tar det svenska genomförandet av UCITS- direktivet som utgångspunkt kan man även lagtekniskt dra nytta av de bestämmelser som redan finns i lagen om värdepappersfonder, t.ex. placeringsbestämmelserna i 5 kap. En typ av AIF – specialfonder –är dock reglerade med UCITS-direktivet som förebild. Special- fonder får liksom värdepappersfonder endast placera i finansiella tillgångar men kan få undantag från de placeringsrestriktioner som i övrigt gäller för UCITS-fonder. För investeringsbolag bör samma undantag från placeringsrestriktioner m.m. kunna beviljas som de som kan beviljas specialfonder. En ytterligare fråga är konstruktionen med paraplyfonder. För att det ska vara meningsfullt att ha olika underfonder i en och samma juridiska person måste dessa separeras så att en underfonds skyldig- heter inte kan spilla över på andelsägarna i en annan fond, t.ex. vid en konkurs. Detta skulle kräva omfattande undersökningar och antagligen ändringar i sak- och insolvensrätten. Regleringen skulle behöva göra det möjligt att se olika delar av en juridisk person som olika juridiska personer. De olika underfonderna måste av borge- närer, myndigheter och investerare kunna identifieras som olika juri- diska enheter i vissa hänseenden och som delar av samma juridiska person i andra. En sådan reglering ter sig främmande för svensk rätt 25 SOU 2002:56 s. 519. och torde kräva omfattande analys och stora förändringar av regel- verken på flera områden. Samma effekt – flera fonder med gemen- sam förvaltning och administration – kan dock uppnås genom att tillåta att flera fonder som i och för sig är juridiska personer har en gemensam förvaltning. Detta kan åstadkommas t.ex. genom att en associationsrättslig fond som förvaltas av ett fondbolag inte behö- ver ha någon styrelse eller verkställande direktör, eller att flera självförvaltande associationsrättsliga fonder tillåts ha samma led- ning. Ytterligare en fördel med en sådan ordning är att den innebär ett mer stabilt sakrättsligt skydd för aktieägarna. Som nämnts har frågan om hur en underfonds obestånd påverkar andra underfonder i samma juridiska person inte prövats i praktiken, varken i eller på . Bedömningen är visserligen att andelsägare i andra underfonder inte ”borde” påverkas, och på finns uttryckliga bestämmelser i lagen om att en underfonds tillgångar inte ska användas för betalning av en annan underfonds skulder. Det finns dock inga garantier för att detta respekteras internationellt. Om en irländsk ICAV har underfonder med tillgångar utomlands finns en viss risk att den utländska rättsordningen i en obeståndssituation skulle betrakta underfonderna som delar av en och samma juridiska person och inte göra någon åtskillnad mellan dem. Genom en reg- lering som innebär att varje fond är en egen juridisk person ökar chansen att åtskillnaden respekteras även av andra rättsordningar än den svenska. Slutligen är det utredningens uppfattning att det är en fördel att, när det är möjligt, återanvända befintlig beprövad reglering i så stor utsträckning som möjligt för att lösa en viss fråga, som t.ex. fusion, delning och verksamhetens upphörande. Även om man kan tänka sig förbättringar och anpassningar för att åstadkomma ett mer sofisti- kerat regelverk finns en risk att man då förlorar sig i detaljer. Sammanfattningsvis kommer utredningen i det följande att utgå från att 1.regleringen ska utgå från bolagsrätten, 2.de associationsrättsliga fonderna ska följa reglerna i UCITS- direktivet, så som dessa regler har genomförts i svensk rätt, men ska kunna beviljas samma undantag från placeringsreglerna som svenska specialfonder, 3.problemet med underfonder bör lösas genom att tillåta gemen- sam förvaltning eller bolagsledning för flera associationsrättsliga fonder, inte genom flera underfonder inom ramen för samma juridiska person, och 4.befintlig reglering bör återanvändas i så stor utsträckning som möj- ligt. Som nämnts har utgångspunkterna inte valts för att det saknas be- hov av reglering på dessa områden, utan för att det ska vara möjligt att inom utredningstiden kunna föreslå någon reglering över huvud taget. Ambitionsnivån är således inte att i detta första steg skapa en fulländad reglering. En annan viktig utgångspunkt är syftet med regleringen. Ett av de viktigare momenten i de associationsrättsliga bestämmelserna är att reglera hur ett antal medlemmar eller delägare gemensamt ska be- driva en verksamhet och hur medlemmarnas/delägarnas inflytande över den gemensamma verksamheten ska utövas. Något sådant syfte finns inte – eller är ytterst begränsat – bakom associationsrättsliga fonder. Liksom för kontraktsrättsliga fonder är utgångspunkten att delägarna ”röstar med fötterna”, dvs. om en delägare inte är nöjd med hur verksamheten bedrivs, så är den närmast till hands liggande lösningen att delägaren säljer eller löser in sin andel. Meningen med associationsrättsliga fonder är inte att åstadkomma ett effektivt sam- arbete mellan delägarna; syftet är mycket mer begränsat och tekniskt, nämligen att fonden ska vara en egen juridisk person, vilket under- lättar kontakter och transaktioner med utländska motparter och gör att utländska investerare känner igen konstruktionen som en motsvarighet till SICAV:er, OEIC:er och ICAV.er. Det medför att regleringen, även om den utgår från den associationsrättsliga reg- leringen, kommer att behöva göra avsteg från en del principer om delägarnas inflytande m.m. som kan betraktas som grundläggande för den egentliga associationsrätten. Men, som sagts i det föregåen- de, bör man inte betrakta en associationsrättslig fond som ett vanligt verksamhetsdrivande bolag, utan mer se fonden som ett samägande i ett bolagsskal. 6.7Vilken benämning ska svenska associationsrättsliga fonder ha? Förslag: Svenska associationsrättsliga fonder ska benämnas in- vesteringsbolag. I UCITS-direktivet benämns associationsrättsliga fonder investe- ringsbolag, se artikel 1.3. Att i den svenska lagstiftningen använda direktivets beteckning har flera fördelar. Det blir för det första tydligt vad det är fråga om i förhållande till UCITS-direktivet. Ett mer tungt vägande skäl är att benämningen investeringsbolag används i nivå II-regler på fondområdet som är direkt tillämpliga i . Exempelvis ålägger faktabladsförordningen (kommissionens förord- ning (EU) nr 583/2010) ”investeringsbolag” en rad skyldigheter när det gäller utformningen av faktablad. En nackdel med benämningen investeringsbolag är att det finns en viss förväxlingsrisk med ”invest- mentbolag”. Begreppet är inte heller särskilt deskriptivt. Om bolagen i stället benämndes t.ex. ”fondinvesteringsbolag” skulle en samman- blandning med investmentbolag undvikas som benämning- en ger en indikation på vad det är för typ av bolag. Benämningen ”fondinvesteringsbolag” är emellertid något omständlig och lång och korresponderar inte mot något begrepp i UCITS-direktivet. Det finns således fördelar och nackdelar med båda benämningarna, och skälen för att använda den ena är ungefär lika starka som för att använda den andra. Utredningen har övervägt båda alternativen och stannat för benämningen investeringsbolag, främst för att denna bäst stämmer överens med UCITS-direktivet. Förslag: Reglerna om investeringsbolag bör samlas i en ny egen lag. I de fall aktiebolagslagens (2005:551) regler ska vara tillämp- liga ska det anges särskilt. Som konstaterats ovan utgår utredningen från att regleringen av associationsrättsliga fonder bör utgå från den svenska bolagsrätten och att det är regleringen för aktiebolag som ligger närmast till hands. Detta överensstämmer också med hur regleringen är utformad i de flesta andra länder. Associationsrättsliga fonder i form av aktie- bolag med rörligt aktiekapital kommer dock att skilja sig från aktie- bolag på en rad avgörande punkter. Man kan tänka sig åtminstone två olika sätt att utforma reg- leringen. Antingen införs en helt egen lag för bolag med rörligt kapital, med samtliga de regler som behövs, eller så får aktiebolags- lagen utgöra utgångspunkten och bestämmelserna i den lagen åter- användas i så stor utsträckning som möjligt. Så har exempelvis reg- lerna om bankaktiebolag i 10 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse utformats. Enligt utredningens bedömning är det senare alternativet det mest effektiva. På så sätt kan arbetet kon- centreras till de särregler som är nödvändiga. Till skillnad från vad som gäller t.ex. bankaktiebolag bör dock ingen generell hänvisning till aktiebolagslagen göras, utan i den nya lagen bör det pekas ut vilka av aktiebolagslagens regler som gäller för investeringsbolag. Nästa fråga är om regleringen ska finnas i en egen lag eller som en del av befintlig lagstiftning. Man skulle t.ex. kunna tänka sig att regleringen placeras i ett eget kapitel i lagen om värdepappersfonder. En av utredningens utgångspunkter är visserligen att investerings- bolag som huvudregel ska följa placeringsbestämmelserna i direktivet, dvs. bestämmelserna i lagen om värdepappersfonder, vilket talar för att placera regleringen i den lagen. Denna utgångspunkt har dock valts av tidsskäl, inte för att det skulle vara olämpligt i sig att formen investeringsbolag användes även för fonder med andra placeringsinriktningar. Dessutom bör ett investeringsbolag kunna få samma undantag från UCITS-direktivets placeringsrestriktioner som en specialfond, som regleras i lagen om förvaltning av alterna- tiva investeringsfonder. Eftersom motsvarigheter till specialfonder ska omfattas och för att underlätta en framtida utveckling, där in- vesteringsbolag även kan användas för andra ändamål, är det utred- ningens uppfattning att regleringen bör samlas i en egen lag som bör kallas lagen om investeringsbolag. 6.9Förhållandet mellan den nya lagen och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder Förslag: De regler som gäller interna AIF-förvaltare enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (3 kap. 1, 3, 5–10 §§, 4 kap. 1, 6, 7, 9–11 §§, 6 kap. 3–6 §§, 8 kap. 3–13, 16–18, 21, 22 §§, 9 kap., 10 kap. 1, 8–10 §§, 11 kap. samt 13 kap. 8 §) ska gälla också för självförvaltande investeringsbolag som har fått undantag från UCITS-reglerna. En av utredningens utgångspunkter är som framgått att regleringen av investeringsbolagen ska vara anpassad så att den kan användas för associationsrättsliga fonder som följer UCITS-direktivets krav. Detta medför att bestämmelser om förutsättningar för tillstånd och verksamhetsregler m.m. bör utformas så att de stämmer överens med UCITS-direktivet. Regleringen bör också vara flexibel så att den ger utrymme för både självförvaltande bolag (dvs. bolag där för- valtningen sköts av investeringsbolaget självt) och externt förvaltade bolag (dvs. bolag där förvaltningen sköts av en annan juridisk person än investeringsbolaget självt), se avsnitt 6.12. Ytterligare en utgångs- punkt är att ett investeringsbolag bör kunna få samma undantag från UCITS-reglerna som en specialfond kan få, men detta innebär en komplikation i förhållande till de europeiska regelverken. Ett investeringsbolag som inte fullt ut följer UCITS-reglerna betraktas nämligen som en AIF-fond enligt AIFM-direktivet.26 Detta utgör inget problem i förhållande till externt förvaltade fonder; i lagen kan då ställas krav på att den externa förvaltaren ska vara en AIF- förvaltare med tillstånd enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Det blir emellertid mer problematiskt i de fall ett sådant investeringsbolag saknar extern förvaltare och alltså är självförvaltat. Investeringsbolaget är då både AIF-fond och AIF- förvaltare enligt AIFM-direktivets bestämmelser.27 De svenska bestäm- melser som genomför AIFM-direktivet – lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder – ska då tillämpas på investerings- bolaget. Ett sätt att undgå detta vore att kräva att ett investerings-