sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Även i fall där beslutet har fattats av åklagaren kan det förekomma att en tjänsteman vid någon av dessa myndigheter genomför en sådan undersökning på åklagarens uppdrag. Detta kan t.ex. aktualiseras om man tagit en mobiltelefon eller annan elektronisk kommunikationsutrustning i beslag och man med hjälp av den har anledning att undersöka externt lagrad infor- mation. På grund av risken för att informationen försvinner eller ändras är det ofta av vikt att undersökningen kan ske skyndsamt. Det som tidigare anförts om risken för att någon som är närvar- ande använder sin elektroniska kommunikationsutrustning för att sabotera undersökningen gör sig då gällande. Detta talar för att tjänstemän vid och ska ha samma be- fogenhet som en polisman att omhänderta kommunikationsutrust- ningen och att kroppsvisitera någon för att söka efter utrustningen. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö För detta talar också att tjänstemän vid myndigheterna har relativt långtgående befogenheter och bl.a. har möjlighet att omhänderta kommunikationsutrustning och att genomföra kroppsvisitation i fall som avses i 23 kap. 9 a § RB. Att tilldela tjänstemän vid Tull- verket och motsvarande befogenheter som före- slås tillkomma en polisman framstår som ändamålsenligt. Regleringen bör genom en hänvisning till bestämmelsen i rätte- gångsbalken införas i lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg, lagen (1982:395) om medverkan vid polisiär övervakning, lagen (2000:1225) om straff för smuggling och lagen (2008:322) om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott. Det bör dock påpekas att under- sökning på distans lär bli ytterst sällsynt i vissa fall, exempelvis när förundersökningen rör rattfylleribrott. Som sagts är vi med- vetna om att det pågår ett arbete med att samla regleringen om befogenheter i en lag. Brottsutredande verksamhet bedrivs även vid . Skatte- verkets befogenheter är betydligt mer begränsade än och . Befogenheterna omfattar huvudsakligen att på begäran av åklagare biträda denne vid utredning av till exempel brott enligt skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1986:436) om näringsförbud. har inte rätt att på egen hand inleda förundersökning och får, utöver två särskilt reglerade fall, inte verk- ställa beslut om tvångsmedel (3 och 4 §§ lagen om brottsbekämpande verksamhet). Förslaget i avsnitt 6.9.10 innebär att även civilanställd personal vid och kan uppmana en person som är närvarande vid en undersökning på distans att lämna ifrån sig sin mobiltelefon eller annan liknande egendom. Förslaget ligger i linje med de ändringar som har gjorts beträffande civilanställdas befogenheter vid dessa myndigheter. Skyldigheten att lämna ifrån sig elektronisk kommunikationsutrustning är nära sam- mankopplad med den efterföljande befogenheten för en polisman att – med tvång om det behövs – omhänderta egendomen. En möj- lighet för anställda vid att uppmana någon att lämna ifrån sig sin egendom skulle därför ha behövt anges i lagen om medverkan i brottsutredningar. Befogenheterna för anställda vid har emellertid inte ändrats på motsvar- ande vis som för civilanställda vid och Ekobrotts- Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Något påtagligt behov av en möjlighet för anställda vid att ha en befogenhet att uppmana någon att lämna över sin kommunikationsutrustning föreligger inte heller, eftersom en polisman med sådan befogenhet alltid kommer att vara närvar- ande vid åtgärden. Vi gör mot den bakgrunden bedömningen att någon sådan möjlighet inte bör införas. Tillämplighet i förhållande till ungdomar I 36 f § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lag- överträdare (LUL) finns det bestämmelser om vilka tvångsmedel som får användas mot den som är . Bestämmelserna är uttömmande. Mot en brottsmisstänkt som är får endast de tvångsmedel användas som är angivna antingen i lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, 23 kap. 7–9 a §§ RB eller en annan författning där det uttryckligen föreskrivs att tvångsmedlet får användas mot den som är . Hän- visningen till de nämnda bestämmelserna i 23 kap. RB innebär att hämtning till förhör, kvarstannande för förhör och omhänder- tagande av elektronisk kommunikationsutrustning i samband med förhör kan användas mot en person som inte har fyllt femtonår. Om någon är misstänkt för att ha begått ett brott får, om det finns särskilda skäl, beslag, husrannsakan och kroppsvisitation företas mot den unge, samt fotografi och finger- avtryck tas av honom eller henne enligt bestämmelserna i 23 kap. 9 a §, 27 och 28 kap. RB (36 § LUL). Möjligheterna att använda tvångsmedel mot barn med stöd av den paragrafen ska utnyttjas restriktivt. Enligt förarbetena bör det i allmänhet föreligga miss- tanke om allvarligare brottslighet eller brottslighet av större omfatt- ning (prop. 1983/84:187 s. 29). När det gäller icke straffmyndiga personer som misstänks för brott gör vi följande överväganden. Möjligheten att genomföra en under- sökning på distans kan vara nödvändig för att de brottsbekämpande myndigheterna ska kunna fullgöra sitt uppdrag. Åtgärden kan, som vi tidigare utvecklat, i princip inte anses mer ingripande än en husrannsakan. Det finns därför inte anledning att begränsa möjlig- heten att göra en undersökning på distans hos en brottsmisstänkt Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö person mer än vad som gäller i fråga om husrann- sakan. Med hänsyn till detta bör det i 36 § LUL anges att en under- sökning på distans får företas mot den unge, om det finns särskilda skäl. Liksom när det gäller andra tvångsmedel som räknas upp i 36 § LUL bör tillämpningen vara restriktiv. Normalt bör det krävas att brottsmisstanken gäller allvarligare brottslighet eller brottslighet av större omfattning. Vidare måste tillämparen beakta åtagan- den enligt Barnkonventionen.47 För barn som inte misstänks för brott gäller de vanliga reglerna i , om det inte finns särregler (se t.ex. 23 kap. 9 § RB, som innebär en begränsning av möjligheten att hålla kvar ett barn för förhör). Detta innebär bl.a. att husrannsakan kan göras hos ett barn som inte är misstänkt för brott, under förutsättning att kravet på synnerlig anledning för husrannsakan hos någon annan än en misstänkt är uppfyllt. Detsamma gäller kroppsvisitation och tagande av fotografi och fingeravtryck. Vi ser mot denna bakgrund inte anledning att föreslå några särskilda begränsningar när det gäller möjligheten att använda undersökning på distans mot barn som inte är misstänkta för brott. Det bör dock framhållas att minst lika stor restriktivitet bör iakttas mot sådana barn som när det gäller åtgärder som vidtas mot barn som är brottsmisstänkta.48 Omhändertagande av elektronisk kommunikationsutrustning En annan fråga är om våra förslag om omhändertagande av elek- tronisk kommunikationsutrustning och om kroppsvisitation i sådana fall bör gälla även i förhållande till brottsmisstänkta personer . Det kan då till att börja med konstateras att en liknande regler- ing om omhändertagande av kommunikationsutrustning som den vi föreslår finns i 23 kap. 9 a § RB. Denna reglering gäller i för- hållande till brottsmisstänkta . I förarbetena konsta- terades det bl.a. att det inom ramen för en utredning mot en ännu 47FN:s konvention om barnets rättigheter antagen . 48Se s. 782. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö icke straffmyndig misstänkt finns situationer där det är angeläget att ta om hand elektronisk kommunikationsutrustning för att ut- redningen inte ska försvåras, till exempel i en utredning om särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2015/16:68). Mot den bakgrunden och då de föreslagna åtgärderna inte ansågs särskilt ingripande ansåg regeringen att regleringen i denna del även borde gälla barn som misstänks för brott. För att få en effektiv och ända- målsenlig utredningsverksamhet bedömde man att det också bör vara möjligt att kroppsvisitera ett sådant barn i syfte att söka efter egendom som kan omhändertas. Regeringen konstaterade att kropps- visitation mot ett brottsmisstänkt barn endast får företas om det finns särskilda skäl (36 § LUL). Det ansågs rimligt att motsvarande restriktivitet ska gälla för kroppsvisitation enligt den nya regleringen. Vi anser att de skäl som regeringen anförde i fråga om 23 kap. 9 a § RB gör sig gällande även i fråga om omhändertagande av kommunikationsutrustning i samband med undersökning på distans. En brottsmisstänkt som är närvarande vid en undersökning på distans bör därför omfattas av skyldigheten att på tillsägelse tillfälligt lämna ifrån sig elektronisk kommunikations- utrustning. Likaså bör möjligheten till tillfälligt omhändertagande av utrustningen gälla i förhållande till sådana misstänkta. För att omhändertagande ska kunna ske, bör det också vara möjligt att företa en kroppsvisitation, om det finns särskilda skäl. Detta kräver ändringar i 36 § första stycket och 36 f § LUL. Som tidigare konstaterats gäller de vanliga reglerna i rättegångs- balken för barn som inte är misstänkta för brott, om inte något annat föreskrivs. Vi ser inte skäl att föreslå några sär- skilda begränsningar. Dock bör tillämpningen i förhållande till barn som inte är misstänkta för brott vara minst lika restriktiv som i för- hållande till brottsmisstänkta barn . Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Bedömning: I frågan om de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att genom undersökning på distans bereda sig åt- komst till elektronisk information som är lagrad i ett annat land, finns det anledning att fokusera på vilka andra anknytnings- moment som bör kunna grunda jurisdiktion, snarare än själva lagringsplatsen. Detta gäller särskilt vid ”loss of location”, dvs. situationer där man inte vet var elektronisk information är lagrad eller vilken stats regler som ska tillämpas på informationen. Ställningstagandet lämpar sig inte för lagstiftning, utan de när- mare förutsättningarna för jurisdiktion bör i stället utmejslas i rättspraxis. 6.10.1Verkställighetsåtgärder får inte vidtas utomlands Den viktigaste inskränkning som folkrätten ålägger en stat är att inte utöva makt inom en annan stats territorium. Detta innebär att verkställighet av nationella lagar, domar och beslut bara kan äga rum inom det egna territoriet, om inte den andra staten godtar det. En följd av detta är att beslut om straffprocessuella tvångsmedel, exempelvis husrannsakan och beslag, inte får verkställas på någon annan stats territorium. Om så ändå sker, strider det i regel mot folkrätten.49 Det sagda är ett utflöde av den s.k. territorialitetsprin- cipen, vilken används som grund för jurisdiktion. Tanken med territorialitetsprincipen är att ingen stat ska kränka en annan stats territoriella integritet (suveränitet). Om ett visst föremål av bety- delse som bevisning i en utredning i t.ex. finns i en lokal i är de svenska brottsbekämpande myndigheterna därför, trots att det i finns regler om husrannsakan och beslag för brottsbekämpande myndigheter här, förhindrade att åka till lokalen och hämta föremålet. I stället är myndigheterna som utgångspunkt hänvisade till att begära hjälp av amerikanska brottsbekämpande myndigheter med hänvisning till territorialitetsprincipen. 49 Detta stycke, se m.fl. s. 100 och 101. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö I svenska förarbeten och doktrin har det i allmänhet antagits att det enligt folkrätten är förbjudet för svenska myndigheter att med enbart tekniska hjälpmedel bereda sig tillgång till elektronisk infor- mation som är lagrad i andra länder, oavsett om ägaren till informa- tionen finns i Sverige.50 Om denna tolkning är riktig innebär det att svenska brottsbekämpande myndigheter kan ha svårt att få tillgång till viktig bevisning om brott, fastän dessa brott be- gåtts och fullbordats i och av svenska gärningsmän. Detta synsätt innebär att om elektronisk information lagras på annan plats än i eller om det är okänt var informationen lagras så saknar svenska brottsbekämpande myndigheter jurisdik- tion. Denna tolkning av territorialitetsprincipen delas inte av alla andra länder. Mot bakgrund av den snabba utveckling som skett på främst molntjänstområdet har flera länder funnit skäl att lämna tolk- ningen bakom sig för att i stället låta andra territoriella anknytnings- faktorer påverka jurisdiktionsfrågan. Detta gäller i synnerhet när det är fråga om situationer då det inte är klarlagt var informationen lagras. I brottsutredningar i sådana länder används bl.a. den miss- tänktes hemvist, platsen där brottet begåtts och informationsinne- havarens hemvist som jurisdiktionsgrundande omständigheter. Vi ska senare återkomma till olika tolkningar av territorialitetsprincipen och föra en diskussion om för- respektive nackdelar med dessa. 6.10.2Det finns inte några internationella överenskommelser Det finns än så länge inte några internationella överenskommelser om vad som gäller för brottsbekämpande myndigheters möjlighet att bereda sig åtkomst till information som är lagrad i utlandet eller på okänd plats. I it-brottskonventionen finns endast en artikel som rör staters möjlighet att bereda sig tillgång till information som lagrats inom andra fördragsslutande staters territorium. Enligt artikel 32 får en fördragsslutande stat –utan tillstånd av en annan sådan stat bereda sig åtkomst till lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som är allmänt tillgängliga, oav- sett var uppgifterna befinner sig geografiskt, eller 50 Se t.ex. Ds 2005:6 s. 282. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö –genom ett datorsystem inom sitt territorium bereda sig åtkomst till eller ta emot lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som finns hos annan fördragsslutande stat, om den förstnämnda staten erhåller lagligt och frivilligt samtycke av den person som har lag- lig rätt att röja uppgifterna för staten via det datorsystemet. Artikel 32 innebär inte att husrannsakan ska kunna vidtas med en misstänkts samtycke och medför inga direkta förpliktelser för stat- erna. De två situationer då en stat ska kunna få åtkomst till upp- gifter på en annan stats territorium, utan underrättelse eller tillstånd, är situationer som alla de stater som var med och utarbetade kon- ventionen var eniga om är folkrättsligt tillåtna (se SOU 2013:39 s. 196). En fördragsslutande stat kan alltså inte åbe- ropa artikel 32 som grund för att vidta tvångsåtgärder avseende information som lagrats i en annan sådan stat. kan arti- keln inte anses utesluta att en fördragsslutande stat bereder sig åt- komst till information som lagrats i utlandet i andra situationer.51 Den globala digitaliseringen och internets framväxt har lett till att frågan om verkställande jurisdiktion blivit mycket omdiskuterad i både nationella och internationella sammanhang. Inom har det inrättats en särskild kommitté för it-brottskonventionen (T-CY), vars uppdrag bl.a. är att underlätta tillämpningen och genom- förandet av konventionen, vara en plattform för utbytande av in- formation mellan konventionens parter och överväga eventuella ändringar av konventionen. När det gäller här relevanta frågor har olika arbetsgrupper knutits till kommittén. 51 Explanatory Report to the Convention on Cybercrime s. 53 p. Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö arbetade den s.k. Transbordergruppen52 med frågorna. Av särskilt intresse här är att den gruppen i en rapport kartlade och redovisade tillämpningen (avseende åren 2009–2010) i ett antal olika länder beträffande gränsöverskridande tillgång till elektroniskt lagrad information samt kom med rekommendationer till T-CY.53 I den nämnda kartläggningen utgick man från olika exempel vilka redovisas i det följande.54 Exempel 1) Gränsöverskridande tillgång till uppgifter vid rannsakan Vid en rannsakan mot en misstänkt person påträffas en påslagen dator. Den brottsbekämpande myndigheten får, av den misstänkte, nödvän- diga inloggningsuppgifter för att komma åt information som lagras elektroniskt på annan plats än lokalt i datorn men som kan tillgäng- liggöras från datorn. I de flesta stater som ingick i kartläggningen var det tillåtet för den brottsbekämpande myndigheten att från den misstänktes dator direkt bereda sig tillgång till uppgifter som lagras på annan plats om det inte var uppenbart i vilken stat informationen lagrades. De flesta stater tillät också användning av inloggningsuppgifter erhållna från den misstänkte för sådan direkt tillgång. Om det däremot stod klart att informationen lagras i annan stat än den egna kunde brotts- bekämpande myndigheter i sju länder55 bereda sig tillgång till upp- gifterna medan detta i tio länder56 då inte var tillåtet, såvida inte den misstänkte själv frivilligt samarbetar i enlighet med vad som gäller enligt artikel 32. I de flesta stater gjorde det ingen skillnad för frågan om rätten till gränsöverskridande tillgång till uppgifterna om det var brådskande eller förelåg en risk för att informationen skulle kunna försvinna. I vissa stater fanns krav på underrättelse till annan stat. 52Enligt var en ”Ad-hoc sub-group of the T-CY on jurisdiction and transborder access to data and data flows”, se cybercrime/tb 53Se Transborder access and jurisdiction: What are the options?, tillgänglig på 16802e79e8 54Uppgifterna i det följande är hämtade från rapportens avsnitt 4. Översättningar från engelska till svenska är gjorda av Utredningen om hemlig dataavläsning. 55Finland, , , , och . 56Tjeckien, , , , , och , , , och . Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö Exempel 2) Gränsöverskridande tillgång till uppgifter med lagligt erhållna inloggningsuppgifter Den brottsbekämpande myndigheten har på ett lagligt sätt erhållit in- loggningsuppgifter till en tjänst med påstått olagligt innehåll eller graverande (eng. incriminating) bevisning. De flesta stater som svarade, kunde i detta fall bereda sig tillgång till uppgifterna från de brottsbekämpande myndigheternas egna datorer om det inte var uppenbart var informationen lagrades. Även om det stod klart att uppgifterna lagrades utanför den egna staten kunde fortfarande de flesta57 stater bereda sig sådan tillgång från de egna datorerna. Exempel 3) Gränsöverskridande tillgång till uppgifter med särskild mjuk- vara eller tekniska metoder Under en brottsutredning har den brottsbekämpande myndigheten fått kännedom om ett datorsystem med påstått olagligt innehåll eller gra- verande bevisning. Brottsbekämpande myndigheter i vissa stater var, enligt den inhemska lagstiftningen, med hjälp av mjukvara eller andra tekniska metoder, tillåtna att skaffa sig tillgång på distans till information om upp- gifterna om det inte var uppenbart i vilken stat uppgifterna lagrades. av dessa stater var det dock endast tillåtet under mycket speciella förhållanden. Om det stod klart att det informations- system som åtgärden skulle riktas mot fanns i en annan stat än den egna var sådana åtgärder endast tillåtna i några få svarande länder.58 Exempel 4) Gränsöverskridande tillgång till uppgifter med samtycke Under en brottsutredning får den brottsbekämpande myndigheten lag- ligen och med frivilligt samtycke från en person att bereda sig tillgång till elektroniska uppgifter som tillhör denne och kan utgöra viktig bevisning men som lagras i en annan stat än den egna. Brottsbekämpande myndigheter i nästan alla svarande stater kunde i detta fall bereda sig tillgång till och genom nedladdning (eng. download) säkra bevisningen om den person som lämnat sitt sam- tycke fysiskt fanns i den egna staten. Om personen fanns i staten där uppgifterna lagrades var det fortfarande tillåtet i de flesta svar- 57De enda undantagen utgjordes av , , , , och . 58Bosnien och , och kanske . Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö ande stater, medan det i några vore otillåtet alternativt var tveksamt eller krävde ytterligare förutsättningar eller inte var tydligt reglerat. I de flesta stater var det i detta fall också av betydelse att den som erbjöd tillgången hade rätt att avslöja uppgifterna i den stat där dessa lagrades. Exempel 5) Information erhållen från tjänsteleverantör Under en brottsutredning måste den brottsbekämpande myndigheten få tillgång till teknisk information som rör en misstänkt från en internet- baserad tjänstetillhandahållare. I alla de stater som svarade gällde att tjänsteleverantören, om upp- gifterna avsåg en person i den egna staten samt lagrades och administrerades där, var skyldig att förse den brottsbekämpande myndigheten med uppgifterna. Om uppgifterna däremot avsåg en person i den egna staten men fanns lagrade och administrerades i annan stat krävdes i de flesta fall internationell rättslig hjälp. Det gällde också om informationen rörde en person i annan stat som hade gjort sig skyldig till brott i den egna staten om uppgifterna lagrades och administrerades i en annan stat. Det konstaterades också att många stater upplevde stora problem, både tekniska och juridiska, med att samla in information som lagrades i annan stat. har det knutits en arbetsgrupp med fokus på tillgång till bevisning i molnet, kallad (Moln- bevisgruppen). Gruppens arbete bedrevs i nära samverkan med EU:s institutioner. I arbetsgruppen rapport diskuteras s.k. ”loss of location”, dvs. situationer där man inte vet var elektronisk information är lagrad eller vilken stats regler som ska tillämpas på informationen.59 Det kan t.ex. vara så att informationen är lagrad i ett land medan tjänste- leverantören har sitt säte i ett annat och tillämpar ett tredje lands lag. Elektronisk information kan finnas kopierad i mer än en juris- diktion och kan flyttas mellan jurisdiktioner. I rapporten anges att 59 (T-CY), Criminal access to electronic evidence in the cloud: Recommendations for consideration by the T-CY. Final report of the , rapport . Husrannsakan och andra undersökningar i it-miljö det är långtifrån klart vilka regler som gäller i fråga om möjligheten för brottsbekämpande myndigheter att bereda sig tillgång till infor- mation som lagrats i molnet. Enligt rapporten kan man argumen- tera för olika relevanta anknytningspunkter som skulle kunna av- göra vilket land som har jurisdiktion över informationen. Förutom den stat där informationen finns lagrad eller servern finns skulle jurisdiktion enligt rapporten kunna tillkomma –den stat där tjänsteleverantören har sitt säte, –den stat där en filial till tjänsteleverantören har sitt säte, –den stat där den misstänkte har träffat avtal om molntjänsten, –den stat där den misstänkte finns, eller –den stat där den misstänkte är medborgare. I rapporten konstateras att avsaknaden av ett tydligt, effektivt och fungerande internationellt regelverk har lett till att stater i allt högre grad väljer att tillgripa unilaterala lösningar för att få tillgång till elektroniskt lagrad information i molnet. Det tycks vara utbrett att de brottutredande myndigheterna inom ramen för en brotts- utredning skaffar sig tillgång inte bara till sådan elektronisk infor- mation som är lagrad i en misstänkts elektroniska informations- bärare utan också till information på ett webbmejlkonto eller andra molnkonton, om informationsbäraren är öppen under undersök- ningen eller man på laglig väg fått tag i inloggningsuppgifter. Detta sker även när myndigheterna vet att informationen finns i ett annat, känt, land. En av slutsatserna i rapporten är att det behövs en gemensam internationell lösning som minskar risker för mellanstatliga kon- flikter och stärker skyddet för enskilda. En sådan lösning skulle enligt rapporten kunna fokusera mindre på var elektroniskt lagrad information finns och mer på var den person som innehar informa- tionen finns och även om brottsoffret finns i den medlemsstat som utreder brottet. Med en sådan lösning skulle de brottsbekämpande myndigheterna lagligen kunna bereda sig tillgång till elektroniskt lagrad information oavsett om den är lagrad i utlandet, förutsatt att den misstänkte finns i landet. I detta sammanhang hänvisar för- fattarna till den s.k. long-armdoktrinen som tillämpas i fråga om på antitrustområdet.