sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — För fullständighetens skull redovisar vi här ändå vår syn på vad beslags- och kopieringsför- budet bör innehålla i det fallet, om man skulle göra bedömningen att det bör behållas i någon form. Bestämmelsen i 27 kap. 2 § andra stycket RB innehåller till skill- nad från första stycket i paragrafen inte något beviskrav. Såvitt vi känner till har HD inte uttalat sig om vilken bevisning som krävs för att man ska godta ett påstående om att det är fråga om ett så- dant meddelande som avses i bestämmelsen. Avsaknaden av uttryck som kan antas eller liknande, antyder närmast att det ska vara visat att det handlar om ett sådant meddelande. Som vi har utvecklat i avsnitt 8.7.4 måste det under alla förhåll- anden råda en högre tolerans för risken att företrädare för de brottsbekämpande myndigheterna helt kort ser meddelandet. Det skulle inte vara rimligt om enskilda, och i synnerhet misstänkta, på alltför lösa boliner skulle kunna hindra att myndigheterna tar del av meddelanden i deras informationsbärare eller ens kontrollerar om meddelandena verkligen är skyddade. I konsekvens med detta bör det normalt krävas mer för att myndigheterna ska godta den en- Förbud mot beslag och kopiering skildes påstående om att ett visst meddelande är skyddat, än när det handlar om påståenden från exempelvis advokater eller journalister att en viss fil eller liknande innehåller information som skyddas av tystnadsplikt. Om beslagsförbudet i närståendefallet behålls, förordar vi att det införs en bestämmelse med följande innebörd. Om en informa- tionsbärare har tagits i beslag eller kopierats hos den misstänkte eller någon närstående till honom eller henne, är det tillåtet att ta del av ett sådant meddelande som avses i 27 kap. andra stycket endast vid en förundersökning om de brott som räknas upp där, dvs. ett brott för vilket fängelse är minimistraffet eller vissa samhällsfarliga brott. När det gäller undersökning på distans och kopiering vid sådana undersökningar bör, liksom annars, gälla att den misstänkte eller någon närstående till honom eller henne kan antas ha använt det aktuella informationssystemet. 8.9Närvaroregler vid en undersökning på distans i vissa fall Förslag: Om en undersökning på distans inte sker under en husrannsakan är utgångspunkten att det inte finns någon rätt till närvaro vid undersökningen för den som berörs. En sådan rätt ska dock finnas om undersökningen görs i ett informations- system som dels kan antas ha använts av en befattningshavare eller någon annan som inte får höras som vittne om vissa uppgifter eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för, dels kan antas innehålla skyddade uppgifter. De föreslagna reg- lerna i 27 kap. om rätt till närvaro m.m. vid en genomsökning av en kopia som framställts vid en undersökning på distans ska då tillämpas. Om en undersökning på distans sker under en husrannsakan fram- står det som naturligt att reglerna om rätt till närvaro och under- rättelse m.m. vid en husrannsakan ska tillämpas också på undersök- ningen på distans. Reglerna i 28 kap. 7 § bör alltså gälla för en sådan undersökning. Detta framgår av våra överväg- anden i avsnitt 6.9.7. Förbud mot beslag och kopiering En undersökning på distans kan också genomföras med hjälp av en beslagtagen informationsbärare eller genom inloggning på distans från myndigheternas egen tekniska utrustning. Av våra överväg- anden i avsnitt 6.9.7 framgår att det som huvudregel inte bör finnas någon rätt till närvaro i sådana fall. Det finns dock anledning att föreskriva om undantag från huvudregeln i vissa fall som aktuali- serar reglerna om beslags- och kopieringsförbud. Uppgifter av det slag som avses i reglerna om beslags- och kopieringsförbud, dvs. skyddade uppgifter, bör nämligen inte ha ett svagare skydd för att de undersöks på distans. En rätt till närvaro bör därför i vissa fall finnas om undersökningen görs i ett informationssystem som kan antas innehålla skyddade uppgifter. Att undersökningen över huvud taget inte får ske om syftet är att tillföra utredningen en fil, inspel- ning eller annan liknande informationsenhet som kan antas inne- hålla skyddade uppgifter följer av våra överväganden i avsnitt 8.6.5. Det som avses är alltså skyddad sidoinformation. I likhet med vad som gäller vid beslag och kopiering bör när- varorätten inte bara förutsätta att det undersökta informations- systemet kan antas innehålla skyddade uppgifter. Det bör också krävas att det finns en tillräckligt stark koppling mellan informa- tionssystemet och den person som inte får höras som vittne om uppgifterna eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för. På de skäl som tidigare anförts bör det vara användningen som är av- görande för om en tillräcklig koppling föreligger. En rätt till när- varo bör alltså bara finnas om informationssystemet kan antas ha använts av antingen personen med tystnadsplikt eller den som tyst- nadsplikten gäller till förmån för. Närvarorätten bör då tillkomma den av dem som kan antas ha använt systemet. Om båda kan antas ha använt systemet bör båda ha närvarorätt. Även i övrigt bör samma sak gälla som vid en genomsökning av kopian. Detta innebär att den som har närvarorätt bör ha rätt att ha ett biträde närvarande. När den som närvarar är bör vidare den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid undersökningen, om det kan ske utan men för utred- ningen. Slutligen bör undersökningsledaren kunna besluta om ypp- andeförbud. Förbud mot beslag och kopiering Bestämmelser med denna innebörd bör införas i samband med reglerna om undersökning på distans i 28 kap. Bestämmelserna kan lämpligen hänvisa till bestämmelserna om genomsökning av kopior i 27 kap. och rätten till domstolsprövning Utredningen har bl.a. i uppdrag att analysera och ta ställning till om kopiering av beslagtaget material bör lagregleras och om det i så fall finns behov av regler om att kopiorna ska förstöras. Vi ska också föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. Vi har tidigare i betänkandet föreslagit att det införs regler om kopiering, inte bara av beslagtaget material utan också om kopi- ering som ett särskilt tvångsmedel som bl.a. kan användas i stället för beslag. Övervägandena finns i kapitel 7. Våra överväganden om behovet av regler om förstörande av kopior redovisas i det här kapit- let. I kapitel 7 har vi har också gjort bedömningen att det bör in- föras regler om en rätt till domstolsprövning av om kopior ska för- varas. Eftersom frågorna om förstörande och domstolsprövning har ett så starkt samband behandlar vi även frågan om domstols- prövning i det här kapitlet. I direktiven anges det att frågan om förstörande av kopior bör ses mot bakgrund av regleringen i bl.a. polisdatalagen (2010:361, PDL). Vidare framhålls det att det är angeläget att digitala bilder med barnpornografiskt innehåll även i fortsättningen kan läggas in i det nationella referensbiblioteket över barnpornografi som förs av Nationella operativa avdelningen vid . Kapitlet inleds med en redogörelse för gällande rätt. Den bygger i stora delar på framställningen om gällande rätt i prop. 2016/17:68. Därefter redovisar vi våra överväganden om förstörande av kopior medan utredningen eller brottmålet pågår (avsnitt 9.3). I avsnitt 9.4 finns våra överväganden om förstörande av kopior när utredningen avslutas genom exempelvis att förundersökningen läggs ned. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning efter följer överväganden om förstörande av kopior efter att det finns ett lagakraftvunnet avgörande (avsnitt 9.5). Kapitlet avslutas med överväganden om domstolsprövning avseende förvaring av kopior (avsnitt 9.6 och 9.7). 9.2.1Inledande och avslutande av en förundersökning Inledande av en förundersökning Regler om förundersökning finns i 23 kap. (RB). Förundersökning ska inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats (1 §). Syftet med en förundersökning är att det ska utredas vem som skäligen kan misstänkas för brottet och om det föreligger tillräckliga skäl föreligga för åtal mot honom eller henne. Vidare ska målet beredas på ett sådant sätt att bevis- ningen kan läggas fram i ett sammanhang vid huvudförhandlingen. (2 §). I 3 § finns det bestämmelser om inledande av en förundersök- ning. Där anges följande. Beslut att inleda en förundersökning ska fattas av , Säkerhetspolisen eller åklagaren. Har förundersökningen inletts av eller Säkerhets- polisen och är saken inte av enkel beskaffenhet, ska ledningen av förundersökningen om brottet övertas av åklagaren, så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Åklagaren ska också i annat fall överta ledningen när det är motiverat av särskilda skäl. När för- undersökningen leds av åklagaren, får han eller hon anlita biträde av eller Säkerhetspolisen för att genomföra den. Åklagaren får också uppdra åt en polisman att vidta en viss åtgärd som hör till förundersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens beskaffenhet. Det som i föreskrivs om gäller för Säkerhetspolisen då den leder förunder- sökning eller biträder åklagare i en förundersökning. Innan för- undersökning hunnit inledas, får en polisman hålla förhör och vidta andra utredningsåtgärder som är av betydelse för utredningen. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning För tullverksamheten finns det särskilda bestämmelser om in- ledande och bedrivande av förundersökning i 19 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling. får fatta beslut om att inleda förundersökning enligt 23 kap. RB angående brott enligt den nämnda lagen och vissa andra brott. De befogenheter och skyl- digheter som undersökningsledaren har enligt gäller i sådant fall . ska förordna särskilda befatt- ningshavare i verket att fullgöra verkets uppgifter. Om saken inte är av enkel beskaffenhet, ska åklagaren överta ledningen av för- undersökningen så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Åklagaren ska även annars överta ledningen, när detta är påkallat av särskilda skäl. När en förundersökning leds av en åklagare, får åkla- garen anlita biträde av . Åklagaren får också uppdra åt tjänstemän vid verket att vidta en viss åtgärd som hör till förunder- sökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens beskaffenhet. Även har i vissa fall möjlighet att inleda en förundersökning. Bestämmelser om detta finns bl.a. i 11 kap. 4 § lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg och i 7 a § lagen (1982:395) om medverkan vid polisiär över- vakning. När en förundersökning ska läggas ned I 23 kap. 4 § RB anges det att en förundersökning ska läggas ned om det inte längre finns anledning att fullfölja den. I 23 kap. 4 a § RB finns regler om förundersökningsbegränsning. Dessa utgör ett avsteg från förundersöknings- och åtalsplikten och innebär att förundersökning i vissa fall inte behöver inledas och att inledd förundersökning får läggas ned. Bestämmelserna är motiverade av effektivitetsskäl. I paragrafen anges att en förundersökning får läggas ned om fortsatt utredning skulle kräva kostnader som inte står i rimligt för- hållande till sakens betydelse och det dessutom kan antas att brottets straffvärde inte överstiger fängelse . Vidare får för- undersökningen läggas ned om det kan antas att åtal för brottet Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning inte skulle komma att ske till följd av bestämmelser om åtalsunder- låtelse i 20 kap. RB eller om särskild åtalsprövning samt något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts genom att för- undersökningen läggs ned. Om det finns förutsättningar för att lägga ned en förundersök- ning enligt de beskrivna reglerna redan innan en sådan har in- letts, får det beslutas att förundersökning inte ska inledas. Beslut om åtal eller negativt åtalsbeslut När förundersökningen avslutas ska åklagaren fatta beslut om åtal ska väckas eller inte (23 kap. 20 § RB). I fråga om åtal gäller be- stämmelserna i 20 kap. RB. Ett beslut att inte väcka åtal kallas för negativt åtalsbeslut. Ett sådant beslut får inte fattas innan den misstänkte och försvararen har fått del av det som förekommit vid förundersökningen enligt bestämmelserna i 23 kap. 18 a § RB (s.k. slutdelgivning). Ett negativt åtalsbeslut hindrar inte att förunder- sökningen senare tas upp på nytt och att åtal väcks, om det kom- mer fram ny bevisning.1 Huvudregeln är att åklagaren är skyldig att väcka åtal för brott som hör under allmänt åtal (obligatoriskt åtal, 20 kap. 6 § RB). Det finns dock vissa undantag från huvudregeln. Åklagare får nämligen be- sluta att underlåta åtal för brott (åtalsunderlåtelse) under förutsättning att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts och vissa andra förutsättningar föreligger (20 kap. 7 och 7 a §§ RB). Beslut om åtalsunderlåtelse får meddelas även sedan åtal har väckts, om det kommer fram sådana förhållanden som, om de förelegat eller varit kända vid tiden för åtalet, skulle ha föranlett åtalsunder- låtelse. Åtalsunderlåtelse får dock inte beslutas om den tilltalade motsätter sig det eller om dom redan har fallit. Åtalsunderlåtelse har samma verkan som en dom och brottet antecknas i belastnings- registret. För misstänkta som är finns det särskilda 1 Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 20 § RB. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning regler om åtalsunderlåtelse i 16–22 §§ lagen (1964:167) om unga lagöverträdare. Regleringen i 7 och 7 a §§ utgår från den allmänna förutsätt- ningen att bevisningen är tillräcklig för att åklagaren i och för sig skulle kunna räkna med en fällande dom. Om bevisningen är otill- räcklig, ska ett beslut att inte åtala motiveras med hänvisning till detta och inte till reglerna i 7 eller 7 a §. Normalt torde det krävas att ett erkännande föreligger.2 Ett beslut om åtalsunderlåtelse får åter- kallas, om särskilda omständigheter föranleder det (20 kap. 7 b § RB). Ett väckt åtal får läggas ned, t.ex. om det kommer fram nya om- ständigheter som talar för att den tilltalade är oskyldig. Åtalet får dock inte läggas ned efter att dom har meddelats (20 kap. 9 § RB). Om åtalet läggs ned på grund av att bevisningen om den tilltalades skuld anses otillräcklig har målsäganden på sig att överta åtalet. Om målsäganden inte övertar åtalet ska en frikännande dom meddelas om den tilltalade begär det. Om åtal väcks avslutas målet normalt genom en dom (vi bortser nu från fallet att åtalet läggs ned och den tilltalade inte begär en fri- kännande dom). Domen innebär, enkelt uttryckt, antingen att den tilltalade döms för gärningen eller att han eller hon frikänns. När tiden för överklagande har löpt ut får domen laga kraft. Den kan då bara angripas med stöd av de extraordinära rättsmedlen och främst resning. I 48 kap. RB finns det regler om strafföreläggande och ord- ningsbot. Enligt dessa regler får en fråga om ansvar för brott som hör under allmänt åtal tas upp av åklagare genom strafföreläggande och av polisman genom föreläggande av ordningsbot. Ett sådant föreläggande träder i stället för åtal i den utsträckning som framgår av 3 § i kapitlet. Om föreläggandet godkänns gäller det som en dom som har fått laga kraft (5 § samma kapitel). 2 Fitger m.fl. kommentar till 20 kap. 7 § RB. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning Den grundläggande bestämmelsen om vad ett förundersöknings- protokoll ska innehålla finns i 23 kap. 21 § (RB). I första stycket anges att vid förundersökningen ska protokoll föras över vad som förekommit av betydelse för utredningen. Utred- ningsåtgärder, beslut och material som upprättas eller inhämtas under en förundersökning ska alltså löpande dokumenteras. Med termen förundersökningsprotokoll åsyftas emellertid inte all denna löpande dokumentation. I stället brukar den slutrapport över utred- ningen som sammanställs inför ett beslut i åtalsfrågan avses. Material som saknar betydelse för utredningen ska inte tas med i förundersökningsprotokollet (jfr JO 1977/80 s. 80). Att sådant material inte heller ska ges in till domstol följer av 45 kap. 7 § RB, i vilken det anges att sådant som inte rör åtalet inte ska finnas med i det förundersökningsprotokoll som åklagaren ger in till rätten då åtal väcks. Bestämmelsen infördes eftersom det ansågs stötande att en domstol ibland fick tillgång till uppgifter om brottsmisstankar som inte lett till åtal och att sådana uppgifter kunde bli offentliga genom att de gavs in till domstol (prop. 1986/87:89 s. 101). Vid bedömningen av vilka uppgifter som kan anses vara utan betydelse är det ett grundläggande krav att förundersökningsledaren är objektiv. Objektivitetsplikten kommer till uttryck i 23 kap. 4 § RB. Av denna följer bl.a. att en misstänkt inte får undanhållas uppgifter som har betydelse för försvaret (se närmare om objektivitetsprincipen i prop. 2015/16:68 s. 27–35). Såväl sådant som är till fördel som så- dant som är till nackdel för den misstänkte ska alltså redovisas (prop. 1994/95:23 s. 83–85). Som exempel kan nämnas att det kan vara av betydelse för utredningen eller för försvaret att någon som hörs under förundersökningen inte har några upplysningar att lämna.3 Det har stor betydelse både för den misstänktes rättssäkerhet och för polis och åklagare samt för berörda tillsynsmyndigheter att utredningsåtgärder m.m. dokumenteras, så att det går att kontrollera att förundersökningen gått till på ett korrekt sätt och att vidtagna utredningsåtgärder varit befogade. 3 Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 21 § RB. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning I mindre mål får enligt 23 kap. 21 § tredje stycket RB kort- fattade anteckningar föras i stället för protokoll. Med mindre mål avses enligt 24 § förundersökningskungörelsen (1947:948, FUK) sådana mindre omfattande förundersökningar som inte kan antas leda till annan påföljd än böter. Anteckningarna ska i dessa fall avse det väsentliga som förekommit vid förundersökningen. Mer detaljerade bestämmelser om förundersökningsprotokollet och vad det ska innehålla finns i 20–23 §§ FUK. Således räknas i 20 § FUK upp vilka slags uppgifter som ska antecknas i ett för- undersökningsprotokoll; vem som är förundersökningsledare, vem som varit förhörsledare, vem som sammanställt protokollet, vad som föranlett förundersökningen, tid och plats för åtgärder under förundersökningen, beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel, uppgift rörande slutdelgivning etc. I utredningsmaterialet ingår det som samlats in under den aktuella förundersökningen eller primärutredningen. Även material från andra förundersökningar kan ingå i utredningsmaterialet under förutsättning att det har tillförts den aktuella utredningen. Det utredningsmaterial i förundersökningen som varken läggs till grund för ett beslut att väcka åtal eller används som bevisning till stöd för åtalet utgör sidomaterial. Frågan om ett visst material tillhör utred- ningen liksom om det ska tas in i förundersökningsprotokollet måste i det enskilda fallet avgöras av de brottsbekämpande myndigheterna med beaktande av objektivitetsprincipen. 2016/17:68 s. Den dokumentation som tas in i ett slutligt sammanställt och till rätten ingivet förundersökningsprotokoll är ofta begränsad i förhållande till den totala mängden dokumentation eller annat material i förundersökningen. Sådant sidomaterial (inte att samman- blanda med sidoinformation, som används när vi talar om beslags- förbudsreglerna) kan bestå av bl.a. material som finns i utredningen men som åklagaren anser inte har någon betydelse för denna. Det kan också bestå av annat material som förundersökningsledaren inte bedömer nödvändigt att alls eller i sin helhet redovisa i proto- kollet. En sådan bedömning kan ibland göras efter samråd med försvararen. Vidare kan sidomaterialet bestå av uppgifter som gäller Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning brottsmisstankar eller andra brottsmisstänkta som omfattats av förundersökningen men som av olika skäl inte lett till ett positivt åtalsbeslut. 2016/17:68 s. I förundersökningsprotokoll finns inte sällan skriftliga uppteck- ningar eller utdrag av olika slags upptagningar som finns i för- undersökningar. Det kan handla om t.ex. bilder i protokollet från en beslagtagen film från kameraövervakning eller från en beslag- tagen eller speglad hårddisk. Upptagningarna som sådana kan ha stor betydelse för utredningen. Det finns i rättegångs- balken vissa bestämmelser om hur inspelningar från hemliga tvångs- medel ska hanteras. Vi återkommer till dessa regler i det följande. Vidare finns det numera regler om ljudupptagningar och ljud- och bildupptagningar av förhör i förundersökningar. Enligt regler som trädde i kraft ska sådana inspelningar bevaras till dess att förundersökningen har lagts ned eller avslutats (23 kap. 21 c § RB). Om åtal har väckts ska upptagningarna bevaras till dess att målet slutligt har avgjorts. Vi återkommer också till dessa regler. Med undantag för de nu nämnda reglerna saknar och förundersökningskungörelsen särskilda bestämmelser för hur dokumentation av utredningsåtgärder genom elektroniska upptag- ningar och beslagtaget elektroniskt material ska hanteras i en för- undersökning. Allmänna handlingar i förundersökningar Regleringen om handlingsoffentlighet, som kommer till uttryck i 2 kap. tryckfrihetsförordningen (TF), innebär en rätt för allmän- heten att ta del av allmänna handlingar. I vissa undantagsfall får rätten begränsas (2 kap. 2 § TF och offentlighets- och sekretess- lagen, 2009:400, OSL). En handling är enligt 2 kap. 3 § första stycket TF allmän om den förvaras hos myndighet och är att anse som inkommen till eller upprättad hos myndighet. En handling an- ses enligt 2 kap. 7 § första stycket TF som huvudregel upprättad när den har expedierats eller, om handlingen inte har expedierats, när det ärende till vilket den hänför sig har slutbehandlats hos myn- digheten. Enligt en undantagsregel i 2 kap. 7 § andra stycket TF kan bl.a. vissa myndighetsprotokoll m.m. anses upprättade när hand- lingen har justerats hos myndigheten eller på annat sätt färdigställts. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning Förundersökningsprotokoll är ett exempel på en sådan handling. En mer ingående redogörelse för regelverket om handlingsoffentlighet finns i avsnitt 11.2.2. Förundersökningsprotokollet anses bli allmän handling enligt 2 kap. 7 § TF först då det justerats eller på annat sätt färdigställts. Det hindrar inte att det i ett icke färdigställt förundersöknings- protokoll kan finnas handlingar som har blivit allmänna, t.ex. därför att de inkommit till myndigheten under den pågående utredningen eller expedierats till någon utomstående enskild eller till annan myndighet. Av våra överväganden i kapitel 11 framgår att vi anser att beslagtagna handlingar och kopior av sådana handlingar är all- männa handlingar, och att detta gäller även handlingar som kopieras inom ramen för det av oss föreslagna nya tvångsmedlet kopiering. Memorialanteckningar som har använts vid protokollföring bör enligt 23 § FUK få slutlig avfattning efter hand som förundersök- ningen fortskrider. Innan åklagare fattar beslut i åtalsfrågan ska protokollet över den förundersökning som verkställts före beslutet ha fått slutlig avfattning. Sådan slutlig avfattning bör protokollet få så snart det kan ske. I vissa fall kan en brottsutredning ske utan förundersökning genom en förenklad utredning. En förenklad utredning kan enligt 23 kap. 22 § RB göras om det finns tillräckliga skäl för åtal och det gäller ett brott som inte kan antas föranleda någon annan påföljd än böter. Vid sådana utredningar behövs inte något protokoll och den miss- tänkte behöver inte heller få del av utredningen. Däremot bör det enligt 25 § FUK av polisrapport eller annan dylik handling framgå om den misstänkte erkänner eller förnekar gärningen.