sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Med hänsyn till det anförda menar vi att gällande rätt gör det möjligt att förelägga någon att i ett utdrag förete sådan information som inte omfattas av något undantag från editions- plikten enligt 38 kap. 2 § RB. Det är en annan sak att lagtexten kan 21Se NJA II 1943 s. 498. 22Fitger m.fl., kommentaren till 38 kap. 5 § RB. Se även m.fl. s. 534. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag behöva moderniseras för att det av den tydligt ska framgå vad som gäller i fråga om elektroniskt lagrad information och andra upp- tagningar. Editionsplikten avser handlingar med bevisvärde En tredje aspekt är att editionsplikten endast avser sådana skriftliga handlingar som kan antas ha betydelse som bevis. Enligt kommen- taren till innebär detta att den handling det gäller ska kunna antas ha ett bevisvärde för ett i målet relevant bevis- tema.23 () har mot denna bakgrund ifråga- satt hur bedömningen av bevisvärdet hos den efterfrågade hand- lingen ska göras när ett yrkande om edition framställs redan under förundersökningen (se JO 1997/98 s. 53). De uttalanden som finns om bestämmelsen i 23 kap. 14 § andra stycket RB om editions- föreläggande under förundersökningen ger inte någon ledning i detta hänseende. Man kan därför diskutera hur användbart editions- institutet är på ett tidigt stadium av en förundersökning, då det kan vara svårt att avgöra vilket bevisvärde en viss handling eller viss information kan tänkas ha. Ett tänkbart alternativ skulle kunna vara införande av bestäm- melser om förelägganden att förete viss information som särskilt gäller utredningar om brott och som inte nödvändigtvis tar sikte på bevisvärdet utan på värdet för utredningen. Det bör dock fram- hållas att möjligheten till edition under förundersökningen är av- sedd att fungera som ett alternativ till husrannsakan och beslag, när dessa tvångsmedel inte är möjliga eller lämpliga. Vidare bör det framhållas att det inte krävs att handlingen har ett högt bevisvärde. Tvärtom har HD uttalat att edition kan beviljas så snart omständig- heterna talar för att handlingen i vart fall får ett visst mindre värde vid prövningen av den materiella frågan (NJA 1998 s. 590). Med hänsyn till detta anser vi att den fråga som JO tagit upp inte lär orsaka några större svårigheter i praktiken. Eftersom ett editions- föreläggande förutsätter en viss ansträngning av den som förelägg- andet riktas mot, framstår det dessutom som rimligt att ribban för att föreläggandet kan meddelas inte läggs alltför lågt. 23 Fitger m.fl. kommentaren till 38 kap. 2 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Den misstänkte och hans eller hennes närstående är undantagna från editionsplikten En orsak till att användningen av edition i brottmål är begränsad är att den misstänkte och hans eller hennes närstående är undantagna från editionsplikten (38 kap. 2 § första stycket RB). Frågan är om detta kan vara ett argument för införande av något annat institut som kan användas som ett alternativ till husrannsakan och beslag och som kan riktas mot de personer som sagts. Vår uppfatt- ning är att detta inte kan komma i fråga. Som har framgått av framställningen om gällande rätt är den misstänkte inte skyldig att bidra till utredningen om det brott som han eller hon misstänks för. Detta är en aspekt av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i och artikel 7 i oskuldspresumtions- direktivet. En sådan ordning skulle också stå i strid med reglerna om vittnen i 36 kap. 1 och 3 §§ RB. Dessa regler skulle sättas ur spel om personer som inte får eller inte är skyldiga att vittna, ändå kan tvingas medverka genom att förete vissa handlingar eller viss information. Det måste finnas en skäligen misstänkt Våra överväganden så här långt ger vid handen att editionsförelägg- ande kan fungera som ett ändamålsenligt alternativ till husrann- sakan och beslag, när dessa tvångsmedel inte är möjliga eller lämp- liga. Det återstår dock en begränsning av möjligheten att använda edition under förundersäkningen som medför betydande nackdelar i vissa fall. Vi syftar då på kravet att det finns en skäligen misstänkt för att ett editionsföreläggande ska kunna meddelas under förunder- sökningen (NJA 2003 s. 107). Detta krav innebär att man inte kan använda editionsföreläggande i syfte att utreda vem som kan miss- tänkas för brottet. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Editionsreglerna kan inte användas för att få fram bilder, filmer och liknande Som har framgått av framställningen om gällande rätt avser edi- tionsreglerna enbart skriftligt bevis. Det har dock blivit allt van- ligare, inte minst i brottmål, att t.ex. elektroniskt lagrade fotogra- fier och filmklipp har betydelse som bevis. I det nämnda rättsfallet NJA 2015 s. 631, som rörde en begäran om hus- rannsakan på tidningen redaktion, var det just elek- troniskt lagrade fotografier som åklagaren ville söka efter. I ett sådant fall är reglerna om edition inte direkt tillämpliga, eftersom det knappast handlar om ett skriftligt bevis. Detta ger upphov till frågan om man i stället kan använda exhibitionsföreläggande. Editionsreglerna utgör ett tillräckligt bra alternativ till husrannsakan och beslag – med vissa undantag Det som anförts i punkterna 1–4 i det föregående ger vid handen att editionsföreläggande kan fungera som ett ändamålsenligt alter- nativ till husrannsakan och beslag, när dessa tvångsmedel inte är möjliga eller lämpliga. Som sagts under punkten 5 är det dock en betydande nackdel att edition inte kan användas under en förunder- sökning innan det finns en skäligen misstänkt för brottet. Vår be- dömning är dock att detta inte i sig innebär att man måste införa ett nytt institut som kan komplettera edition. Man bör i stället i första hand överväga om edition under vissa förutsättningar borde vara möjligt på ett tidigare stadium under förundersökningen. De argument som gör sig gällande vid överväganden om en möjlighet att meddela ett föreläggande att utge vissa handlingar eller viss elek- troniskt lagrad information m.m. aktualiseras nämligen oavsett hur förfarandet rubriceras. Vi tar upp denna fråga särskilt i avsnitt 13.10. I punkten 6 har vi lyft fram att editionsreglerna inte är direkt tillämpliga när den information som man söker efter inte är ett skriftligt bevis. Detta ger upphov till frågan om reglerna om exhi- bition i 39 kap. 5 § kan utgöra ett tillräckligt bra alternativ i fall där varken husrannsakan och beslag eller editionsföreläggande är möj- ligt. Vi diskuterar den frågan i avsnitt 13.9. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag För att reglerna ska kunna fungera som ett tillfredsställande alternativ till husrannsakan och beslag behöver de också anpassas till modern teknik. Våra överväganden om detta finns i nästa av- snitt. 13.8Reglerna om skriftligt bevis och edition bör anpassas till modern teknik Förslag: Reglerna om skriftligt bevis i 38 kap. 1 § rättegångs- balken ändras så att de uttryckligen omfattar även en upptag- ning av skrift som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt upp- fattas endast med ett tekniskt hjälpmedel. En sådan upptagning som åberopas som bevis ska visas upp i den form som är lämplig med hänsyn till ändamålet med beviset och till om den även innehåller sådant som innehavaren inte får eller är skyldig att yppa eller som annars inte bör avslöjas. Om en upptagning inne- håller även sådant som innehavaren inte får eller är skyldig att yppa eller som annars inte bör avslöjas, får innehavaren i stället för upptagningen visa upp ett styrkt utdrag av den. Övriga regler i 38 kap. om en skriftlig handling och ett skrift- ligt meddelande görs uttryckligen tillämpliga på en upptagning av skrift som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Vi övergår nu till att diskutera frågan om det finns anledning att anpassa bestämmelserna om edition till modern teknik. Det är osäkert i vilken form elektroniskt lagrad information ska tillhandahållas Av framställningen om gällande rätt har det framgått att ett edi- tionsföreläggande kan avse pappersutskrifter av elektroniskt lagrad information. Det är osäkert om ett sådant föreläggande också kan avse den skriftliga informationen i elektronisk form, t.ex. i form av en kopia som skickas per e-post eller lämnas över på något lagrings- medium. Vissa bedömare har antagit att en domstol skulle inta en modern hållning och godta ett sådant yrkande och det finns också Edition och alternativ till husrannsakan och beslag exempel från tingsrätt och hovrätt på sådana beslut.24 Det finns dock även exempel där domstolen gjort motsatt bedömning.25 I av- saknad av praxis från högsta instans är det inte helt klart vad som gäller, även om mycket talar för att regelverket numera bör tolkas på så sätt att en domstol kan förelägga editionssvaranden att förete elektroniskt lagrad bevisning i elektronisk form. Det är över huvud taget osäkert hur regleringen i 38 kap. 1 § RB ska förstås i förhållande till framför allt elektroniskt lagrad infor- mation. Huvudregeln enligt den bestämmelsen är nämligen att en skriftlig handling som åberopas som bevis ska visas upp i original. Distinktionen mellan original och kopia kan ha stor betydelse när det handlar om pappershandlingar men är svårare att upprätthålla när det handlar om elektroniskt lagrad information. Det kan t.ex. diskuteras om en utskrift av ett elektroniskt dokument är ett ori- ginal eller en kopia av det elektroniska dokumentet.26 Det kan också diskuteras om något annat än en utskrift strängt taget är en ”skrift- lig handling”. Osäkerhet om hur elektroniskt lagrad information ska visas upp eller tillhandahållas kan vara problematisk i fall som liknar NJA 2015 s. 631. En svårighet i det fallet var nämligen att gjorde gällande att en genomsökning skulle kunna avslöja inte bara själva fotografiet, utan också metadata som skulle kunna användas för att spåra vem som tagit eller översänt bilderna. Denna persons identi- tet skulle omfattas av anonymitetsskyddet i tryckfrihetsförord- ningen, vilket i sin tur skulle innebära att beslagsförbud gällde. HD ansåg att det förelåg så pass stor oklarhet vad gällde förekomsten av metadata att man valde att först pröva om det fanns hinder mot husrannsakan på någon annan grund. Eftersom man kom fram till att redan proportionalitetsregeln hindrade husrannsakan, fanns det sedan inte anledning att pröva frågan om metadata. Det kan dock finnas fall där frågan ställs på sin spets i samband med en begäran om edition. 24 s. 451 och 452; Jorstadius; tingsrätts beslut i mål nr T 9311-11, 9306-11 och 17512-11 och beslut i mål nr Ö 4004-09. 25Stockholms tingsrätts beslut i mål nr T 17456-07 och T 6974-07. Se även Jorstadius. 26Enligt tryckfrihetsförordningens synsätt är en utskrift att betrakta som en avskrift av det elektroniska dokumentet, se SOU 2010:4 s. 67. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Om editionsplikten enbart kan omfatta utskrifter uppstår det inget problem i just sådana situationer som avsågs i rättsfallet (vi bortser tills vidare från kravet på att det finns en skäligen miss- tänkt). Editionssvaranden hade i så fall kunnat lämna ut en utskrift av oskyddad information, varvid några metadata inte hade behövt lämnas ut, om dessa är skyddade. Men problemet kan naturligtvis också vara det motsatta, nämligen att just metadata är av stort in- tresse i utredningen, t.ex. för att man ska se när en handling har upprättats eller ändrats och av vem. Under förutsättning att dessa metadata inte är skyddade, t.ex. på grund tryckfrihetsförordningens anonymitetsskydd för källor, borde det enligt vår mening inte finnas något hinder mot att de lämnas ut med stöd av editionsreglerna, om de inte i det konkreta fallet anses utgöra en sådan minnes- anteckning eller liknande som inte behöver lämnas ut om det inte finns synnerlig anledning till det (38 kap. 2 § andra stycket). Det är enligt vår mening olyckligt att det inte av regelverket framgår att detta är tillåtet. Det kan över huvud taget vara av stort intresse för en editions- sökande att kunna få ut elektroniskt lagrad information, eller för all del skriftlig information som finns på t.ex. ett gammaldags video- band, i sin ursprungliga lagringsform. Inte minst när det gäller stora mängder elektronisk information kan detta underlätta sökningar i materialet. Motsvarande osäkerhet finns också när det handlar om andra slags upptagningar av skrift, t.ex. upptagningar av skrift på ett mag- netband. Även om elektronisk lagring är det vanligaste, bör regleringen vara teknikneutral på så sätt att alla slags upptag- ningar omfattas. En begränsning bör dock vara att det är en upp- tagning i skrift, eftersom 38 kap. handlar om skriftligt bevis. Skriftlig handling bör ges en enhetlig innebörd Våra förslag till lagändringar i 27 kap. RB går bl.a. ut på att det skapas en särskild reglering för innehållet i informationsbärare för upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel (se kapitel 7–9). Förslagen innebär att begreppet ”skriftlig handling” i princip förbehålls en handling med skrift eller siffror som har fästs på papper, duk eller liknande, Edition och alternativ till husrannsakan och beslag medan olika slags upptagningar – däribland elektroniskt lagrade upp- tagningar – regleras särskilt. Begreppet skriftlig handling används även i 38 och 39 kap. RB. Regleringen bör så långt som möjligt vara konsekvent och begrepp bör ha en enhetlig betydelse, inte minst därför att det underlättar för de personer som ska tillämpa bestämmelserna. Detta gäller sär- skilt som det i samtliga fall handlar om möjligheter att komma åt bevisning. Även detta talar för att man i reglerna om skriftlig bevis- ning i 38 kap. gör klart att upptagningar i skrift som kan läsas, av- lyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel också omfattas av bestämmelserna i kapitlet och alltså utgör skrift- liga bevis. Därigenom kan man upprätthålla en begreppsmässig skill- nad mellan traditionella handlingar och upptagningar. Det blir också lättare att föra in de särskilda regler som kan behövas i fråga om hur upptagningar ska visas upp och tillhandahållas. Med hänsyn till det som anförts anser vi att man i bestämmelserna i 38 kap. RB tydligt bör upprätthålla en skillnad mellan en tradi- tionell skriftlig handling och en upptagning i skrift som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpme- del. Det bör dock uttryckligen anges att reglerna om skrift- liga handlingar och skriftliga meddelanden ska tillämpas på sådana upptagningar. En regel med denna innebörd bör införas efter 1 §. I ett avseende är det enligt vår mening nödvändigt att införa särskilda regler om upptagningar i skrift. Med hänsyn till den oklar- het som föreligger om hur ett editionsföreläggande avseende elektroniskt lagrad information kan utformas, anser vi nämligen att det tydligt bör framgå av regleringen i 1 § att upptagningar som sagts ska visas upp och tillhandahållas i den form som är lämplig i det enskilda fallet. Det kan innebära att en elektronisk upptagning ska visas upp på sitt ursprungliga lagringsmedium, som en elektronisk kopia eller en utskrift, allt beroende på omständig- heterna. Vilken form som ska väljas i det enskilda fallet bör avgöras utifrån vad som är lämpligt med hänsyn till vad som ska bevisas men också till förekomsten av känsliga uppgifter som inte får eller bör visas upp i domstol. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Som ett exempel på det sistnämnda kan man nämna fallet att den elektroniskt lagrade informationen avslöjar metadata som i sin tur omfattas av frågeförbudet (t.ex. på grund av källskyddet) och därför inte får avslöjas. Det bör dock anmärkas att det som regel är möjligt att framställa även elektroniska kopior utan att de ursprung- liga metadata följer med i kopian. I konsekvens med övriga föreslagna ändringar bör det anges att möjligheten att ge in ett utdrag i stället för hela handlingen omfat- tar även upptagningar. Genom ovanstående ändringar blir det inte bara tydligt hur skrift- liga bevis i form av upptagningar ska visas upp, utan också att ett editionsföreläggande kan avse både utskrifter och informationen i dess ursprungliga lagringsform. Genom att det blir uttryckligen tillåtet att förelägga någon att tillhandahålla informationen i sin ur- sprungliga form blir det också klart att s.k. metadata kan omfattas av föreläggandet, om det i övrigt finns förutsättningar för det. Våra förslag syftar inte till att förändra den grundläggande prin- cipen att den begärda informationen måste kunna identifieras med sådan bestämdhet att det inte råder någon tvekan om vad som avses med yrkandet. Man kan alltså hämta ledning i de principer som har utvecklats i praxis när det gäller skriftliga handlingar. Avsikten är inte heller att editionssvaranden ska kunna föreläggas att framställa ny information. Det är osäkert när den intellektuella insatsen blir av sådan art och omfattning att editionsyrkandet inte avser befint- lig information utan snarare ny information som en sakkunnig kan ta fram. Rör det sig om en framställning av ett sakkunnigutlåtande kan inte parten eller tredje man tvingas att utföra det begärda upp- draget.27 Var gränsen går i det konkreta fallet kan inte besvaras generellt, utan måste överlåtas till rättstillämpningen. Våra resonemang har fokuserats på brottmålen, men reg- lerna om edition är också tillämpliga på tvistemål. Även för tviste- målens del är det enligt vår mening hög tid att det klarläggs att exempelvis elektronisk bevisning får läggas fram elektroniskt eller i någon annan form, beroende på vad som är lämpligt. Särskilt i dispositiva tvistemål måste det naturligtvis i hög grad överlåtas åt parterna att bestämma i vilken form de vill lägga fram de bevis som de själva åberopar. Däremot kan frågan bli föremål för rättens bedöm- Edition och alternativ till husrannsakan och beslag ning i samband med att ena parten begär ett editionsföreläggande mot motparten eller någon annan. 13.9Exhibition som alternativ till husrannsakan och beslag samt behovet av modernisering av reglerna Bedömning: Reglerna om exhibition utgör ett tillfredsställande alternativ till husrannsakan och beslag i vissa fall. Det är emeller- tid problematiskt att ett exhibitionsföreläggande inte under några förutsättningar lär kunna användas innan förundersökningen kommit så långt att det finns någon som skäligen kan miss- tänkas för brottet. Det finns därför skäl att överväga en möjlig- het att i vissa fall kunna meddela ett sådant föreläggande på ett tidigare stadium av förundersökningen. Exhibitionsreglerna be- höver vidare anpassas till modern teknik. Förslag: Bestämmelserna om exhibitionsplikt i 39 kap. 5 § rätte- gångsbalken görs uttryckligen tillämpliga även på upptagningar, som exhibitionsplikten begränsas på samma sätt som editionsplikten. Rätten får förelägga innehavaren att ge in en upptagning i den form som rätten finner lämplig med hänsyn till ändamålet med beviset och till om den innehåller även sådant som innehavaren inte får eller är skyldig att uttala sig om, eller som annars inte bör avslöjas. Om det som ska tillhandahållas för syn har ett sådant innehåll som sagts, får rätten förelägga innehavaren att tillhandahålla ett styrkt utdrag. 13.9.1Exhibitionsreglerna kan användas i vissa fall Editionsbestämmelserna är enbart tillämpliga på skriftlig bevisning, dvs. när det är fråga om en handling vars skrivna tankeinnehåll har bevisvärde.28 Bestämmelserna om edition har i praxis ansetts inte vara direkt tillämpliga på exempelvis videoupptagningar. Detta gäller under alla förhållanden om dessa inte återspeglar ett visst 28 Fitger m.fl., inledningen till 38 kap. RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag I NJA 2015 s. 631 var de brottsbekämpande myndig- heterna intresserade av ett elektroniskt lagrat fotografi föreställande vissa personer. Editionsbestämmelserna hade alltså, som vi förstår reglerna, inte under några omständigheter kunnat tillämpas för att man skulle få tillgång till bilden. Emellertid finns det även en möjlighet att under förundersökningen begära ett exhibitionsföre- läggande (23 kap. 14 § andra stycket RB). Man tillämpar då bestäm- melserna i 39 kap. RB. 13.9.2Men omotiverade skillnader i förhållande till edition behöver åtgärdas Exhibitionsplikten bör omfatta upptagningar Reglerna om exhibitionsföreläggande förutsätter att det är fråga om ett föremål eller en skriftlig handling, dvs. om lösa saker. Den moderna informationstekniken har dock inneburit att syn ofta av- ser elektroniskt lagrade filmsekvenser och fotografier m.m. I för- undersökningar är det vanligaste tillvägagångssättet att informations- bäraren där informationen finns lagrad tas i beslag. Om det, som i NJA 2015 s. 631, föreligger hinder mot beslag på grund av risken för röjande av skyddad sidoinformation, lär det inte heller vara möjligt med ett föreläggande enligt 39 kap. 5 § RB om att informa- tionsbäraren som sådan ska göras tillgänglig för syn eller besiktning av dess innehåll. Reglerna i 38 kap. 2 § RB, som skyddar samma intressen som beslagsförbudsreglerna, ska nämligen enligt praxis tillämpas analogiskt på syn av exempelvis bilder och filmupptagningar. Som angetts i våra direktiv uppkommer då frågan om man skulle kunna förelägga innehavaren att bara tillhandahålla den bild eller filmsekvens som har bevisvärde och inte någon annan information. HD:s praxis ger visserligen vid handen att det är möjligt att före- lägga någon att tillhandahålla en kopia av t.ex. en filmupptagning (se NJA 1992 s. 307, där föreläggandet avsåg ”en tidskodad kopia av originalbandet”), men detta framgår inte av lagtexten. Med hän- syn till det anförda föreslår vi att det i 39 kap. 5 § ska anges att även upptagningar kan bli föremål för exhibition. Ett exhibitionsföre- läggande skulle därmed kunna avse bara den upptagning som är intressant i en utredning och inte det övriga innehållet i t.ex. en Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Exhibitionsplikten får då i praktiken fullgöras genom att inne- havaren framställer och tillhandahåller en kopia av upptagningen. Nästa fråga är hur man ska hantera den situationen att en viss del av en filmupptagning eller bild, men inte en annan, omfattas av frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB. Vid edition gäller enligt 38 kap. 1 § RB att man i sådana fall kan förete ett styrkt utdrag av handlingen (se även NJA 1953 s. 19). Att ett editionsföreläggande kan avse ett sådant styrkt utdrag har vi utvecklat i avsnitt 13.7. Reglerna om syn, som tillkom långt före den moderna informationstekniken, har emellertid ingen motsvarighet till denna regel och bestämmelserna hänvisar inte till 38 kap. 1 §. För att exhibitionsplikten ska fungera på ett bra sätt i förhållande till den moderna tekniken bör det finnas en motsvarande möjlighet i de fall då synföremålet förmedlar viss information och det går att sålla bort sådan information som är skyddad eller som inte bör avslöjas, t.ex. för att den saknar intresse i målet. En näraliggande fråga är om man kan förelägga innehavaren att tillhandahålla kopian i någon annan form än den ursprungliga, t.ex. som en pappersutskrift av ett elektroniskt foto. Som framgått av NJA 2015 s. 631 kan detta eventuellt vara en förutsättning för att man inte ska få med metadata som i sin tur kan utgöra skyddad information. I rättsfallet var det fråga om metadata som eventuellt skulle avslöja en anonym uppgiftslämnare, men även andra situa- tioner kan möjligen tänkas. Rättsläget är oklart, men de skäl som gör sig gällande i fråga om edition gör sig gällande även här. En sådan möjlighet bör därför finnas. Rätten bör alltså kunna förelägga innehavaren att tillhandahålla en upptagning i den form som är lämplig med hänsyn till ändamålet med beviset och förekomsten av skyddade eller oväsentliga uppgifter.