sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Vid bedömningen av om det är av synnerlig vikt att hemlig data- avläsning ska få användas i ett enskilt fall bör själva metoden för upp- giftsinhämtningen få en särskilt framträdande plats. Riskerna för informationssäkerheten som finns med metoden, jämfört med vad som gäller för de metoder som får användas för att hämta in mot- svarande uppgifter , talar för att åtgärden endast bör få användas när andra metoder inte är tillräckliga, är svårare att genomföra än hemlig dataavläsning eller förväntas leda till större integritetsintrång. Exempel på när andra metoder inte är tillräckliga är då de inte för- väntas ge önskat resultat, t.ex. när kommunikation förväntas vara krypterad så att traditionella metoder för hemlig avlyssning eller Hemlig dataavläsning – en ny lag övervakning av elektronisk kommunikation inte ger uppgifter i klartext eller när den elektroniska kommunikationsutrustning som används är krypterad och därför inte kommer kunna undersökas om den inte är upplåst när den tas i beslag. Exempel på när det är väsent- ligt svårare att genomföra en annan åtgärd än hemlig dataavläsning kan vara att ett utrymme där hemlig rumsavlyssning ska genomföras aldrig lämnas obevakat eller den plats som hemlig kameraövervak- ning ska ske på inte ger möjlighet att fästa kamerautrustningen någonstans. Det kan inte heller uteslutas att hemlig dataavläsning vid en sammanvägd bedömning faktiskt kan innebära ett förväntat mindre integritetsintrång än andra åtgärder. 10.5.4Platskrav vid avläsning eller upptagning av kameraövervaknings- eller rumsavlyssningsuppgifter Utredningens förslag: Motsvarande platskrav som gäller vid hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning ska gälla när hemlig dataavläsning används för att läsa av eller ta upp kameraövervaknings- respektive rumsavlyssningsuppgifter. Avläsning eller upptagning av kameraövervaknings- eller rumsavlyss- ningsuppgifter kan ske efter att den brottsbekämpande myndigheten har aktiverat funktionalitet i ett informationssystem, se avsnitt 10.10.1. Sådan funktionalitet kan exempelvis vara en mobiltelefons kamera eller mikrofon. I föregående kapitel har vi kommit fram till att kravet på plats vid tillståndsgivning till hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp rumsavlyssnings- eller kameraövervakningsuppgifter bör vara det- samma som gäller för hemlig rumsavlyssning respektive hemlig kameraövervakning. Den slutsatsen stämmer väl överens med utgångspunkten i avsnitt 10.5.1 att kraven för hemlig dataavläsning ska motsvara kraven för tillstånd till det ”bakomliggande” tvångs- medlet. När det gäller platskravet för hemlig kameraövervakning kan detta sägas bestå av två delar.14 Den första delen, som framgår ut- 14 Vi bortser här från att hemlig kameraövervakning enligt 27 kap. 20 c § får användas för att övervaka den plats där brottet har begåtts eller en nära omgivning till en Hemlig dataavläsning – en ny lag tryckligen av 27 kap. 20 b § , är att åtgärden endast får avse en sådan plats där den misstänkte kan antas komma att uppehålla sig. Motsvarande krav bör införas i lagen om hemlig data- avläsning beträffande avläsning eller upptagning av kameraövervak- ningsuppgifter. Den andra delen, som framgår uttryckligen av för- arbetena (se t.ex. prop. 1995/96:85 s. 30 och prop. 2013/14:237 s. 154 f,) och indirekt av lagstiftningen15, är att det inte är tillåtet att övervaka någon som befinner sig i en stadigvarande bostad med en kamera som finns i den bostaden. Detta har motiverats med de mycket betydande integritetsintrång sådan övervakning skulle kunna medföra. Eftersom det vore möjligt att använda hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp kameraövervakningsuppgifter utan att göra intrång för att installera tekniska hjälpmedel i någons stadigvarande bostad (t.ex. då uppgifterna läses av från en mobiltelefon vars kamera aktiverats) finns det skäl att i lagen om hemlig dataavläsning uttryck- ligen förbjuda avläsning eller upptagning i någons stadigvarande boende. Platskravet för hemlig rumsavlyssning kan sägas innehålla tre delar, vilka samtliga framgår av 27 kap. 20 e § . Den första delen är att åtgärden får avse endast en plats där det finns särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig. Den andra är att om åtgärden avser någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes får den endast användas om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppe- hålla sig där. Det är således ett högre ställt krav än vad som gäller för den första delen. Den tredje delen är att vissa platser är helt undan- tagna från hemlig rumsavlyssning, t.ex. tidningsredaktioner och advokatbyråer. Motsvarande vad som gäller för hemlig rumsavlyss- ning i de tre beskrivna delarna bör gälla när hemlig dataavläsning ska användas för att avläsa eller ta upp rumsavlyssningsuppgifter. Det är den brottsbekämpande myndigheten som ska verkställa åtgärden som har att se till att kravet angående plats efterlevs. sådan plats eftersom det är svårt att se hur hemlig dataavläsning skulle kunna användas för att läsa av eller ta upp sådana uppgifter. 15 Av 27 kap. 25 a § andra stycket framgår bl.a. att särskilt tillträdestillstånd till utrymme som annars skyddas mot intrång inte får avse tillträde för installation av tekniska hjälpmedel för hemlig kameraövervakning i någons stadigvarande bostad. Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.5.5Kopplingen mellan enskild och informationssystem Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning får avse avläsning eller upptagning av uppgifter i ett identifierbart informations- system som används av eller det finns särskild anledning att anta har använts eller kommer att användas av den misstänkte. Undantag gäller för avläsning eller upptagning av kommuni- kationsavlyssnings-, kommunikationsövervaknings- eller lokali- seringsuppgifter där hemlig dataavläsning i vissa fall, i enlighet med vad som gäller vid hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation, får avse avläsning eller upptagning av uppgifter i andra informationssystem än sådana som används av en misstänkt. Nuvarande regler i om koppling till enskild I finns vissa regler om vilken koppling mellan en enskild och teknisk utrustning som krävs för att hemliga tvångs- medel ska få användas. Detta är integritetsskydds- och rättssäker- hetsregler som ska minska risken för att personer som är ovidkom- mande för utredningen drabbas av åtgärderna.16 Enligt 27 kap. 20 § första stycket gäller för hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation att åtgärderna får avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som som tillståndet avser innehas eller har innehafts av den misstänkte eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av den miss- tänkte. Därutöver finns enligt en andra punkt i samma bestämmelse möjlighet att rikta åtgärderna mot ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta. När den andra punkten infördes anförde regeringen att det, mot bakgrund av integritetsintrånget det innebär att rikta av- lyssning och övervakning mot annan än den misstänkte, måste ställas särskilt höga krav på kopplingen mellan den misstänkte och adressen 16 Se t.ex. prop. 1988/89:124 s. 46. Hemlig dataavläsning – en ny lag som åtgärden riktas mot. Begreppet synnerlig anledning att anta som slutligen valdes innebär enligt regeringen att det ska finnas tillför- litliga uppgifter som medför att man kan vara så gott som säker på att den misstänkte kommer att kontakta den aktuella adressen. Regeringen framhöll också att avlyssning eller övervakning, eftersom åtgärden riktas mot annan än den misstänkte i dessa fall, endast undantagsvis bör omfatta andra meddelanden än sådana som kommer in till adressen.17 Utöver de nu nämnda reglerna gäller enligt 27 kap. 20 § andra stycket att hemlig övervakning av elektronisk kommunikation också får ske i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet, om åtgärden är av synnerlig vikt för utred- ningen. Till skillnad från vad som gäller för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i övriga fall får åtgärden, när den innebär att uppgifter hämtas in om meddelanden, dock endast avse förfluten tid. Huvudregeln vid hemlig dataavläsning innebär att det ska finnas en koppling mellan den misstänkte och informationssystemet Även beträffande hemlig dataavläsning behövs, till skydd för den personliga integriteten för personer som är helt utan betydelse för ärendet, som utgångspunkt en koppling mellan den misstänkte och det informationssystem som de uppgifter åtgärden avser finns i. Av de uttryckssätt som finns i de nuvarande reglerna för att göra kopp- lingen (innehas eller används) är begreppet används det som bäst stämmer överens med vår definition av informationssystem. Givetvis kan en elektronisk kommunikationsutrustning innehas men frågan är om de informationssystem som inte avgränsas fysiskt (t.ex. ett användarkonto till en kommunikationstjänst) som vi ansett ska omfattas av definitionen kan innehas i den mening som avses. Det är därför lämpligare att genomgående utgå från själva användandet av informationssystemet. När den brottsbekämpande myndigheten vet om att den miss- tänkte löpande använder en viss mobiltelefon eller ett e-postkonto torde kravet på användning inte vålla några problem. 2002/03:74 s. 38 f. Hemlig dataavläsning – en ny lag krävas att användandet inte är rent tillfälligt. Något absolut krav på omfattningen av användandet bör emellertid inte ställas upp efter- som det då skulle vara tämligen enkelt för kriminella att vidta mot- åtgärder. Vi föreslår därför inte något särskilt uttryck beträffande omfattningen av användandet men vill erinra om att det ingår som ett led i proportionalitetsprövningen. Även om det kan förväntas att hemlig dataavläsning i de allra flesta fall inte kommer att sättas in förrän andra, mindre resurs- krävande, åtgärder visat sig eller bedömts inte vara verkningsfulla och att de brottsbekämpande myndigheterna därför kommer ha god kontroll på kopplingen mellan den misstänkte och ett visst infor- mationssystem kan det rimligen inte uppställas krav på full bevis- ning. Frågan är då vilken grad av säkerhet beträffande kopplingen som ska krävas. Beviskravet för kopplingen bör sättas högt Ett alternativ skulle kunna vara att använda det ganska låga bevis- kravet kan antas, som ju alltså används i t.ex. bestämmelsen om hem- lig avlyssning av elektronisk kommunikation. Att använda samma beviskrav som i den regeln framstår i viss mån som ändamålsenligt, i vart fall när hemlig dataavläsning ska avse avläsning eller upptagning av kommunikationsavlyssningsuppgifter eftersom åtgärden då i praktiken är ett sätt att verkställa den åtgärden. I doktrinen har rent allmänt uttalats att begreppet antagligt (och därmed även ”kan antas”) betyder en mindre sannolikhetsövervikt för att antagandet är riktigt.18 Det innebär således att det måste finnas åtminstone någon konkret omständighet som leder till slutsatsen att det finns en koppling. Som redan nämnts torde det vanliga förfarandet dock vara att annan åtgärd har prövats, eller bedömts overksam, innan tillstånd till hemlig dataavläsning söks. Dessutom fordrar åtgärden inte sällan tämligen omfattande kartläggning. De nu anförda faktorerna, i förening med det intrång det kan innebära i enskildas personliga integritet om åtgärden används mot någon som inte har med utred- ningen att göra, talar emellertid för att ett något högre beviskrav bör ställas. Att sätta detta krav så högt som synnerlig anledning att anta är 18 Se t.ex. m.fl., Rättegång, fjärde häftet, 7 uppl., s. 85. Hemlig dataavläsning – en ny lag i det närmaste detsamma som att vara helt säker, vilket framstår som väl högt med hänsyn till det tidiga skede i utredningar det ofta kommer vara fråga om, se mer om begreppet i prop. 2005/06:178 s. 61. Mer ändamålsenligt framstår det då att använda beviskravet särskild anledning att anta. Med ett sådant rekvisit ställs enligt vår mening ett tillräckligt högt krav men, mot bakgrund av förutsätt- ningarna att komma över uppgifter om vem som använder informa- tionssystemet, inte så högt att åtgärden endast kommer kunna användas när den brottsbekämpande myndigheten är helt säker. Slutsatsen blir därför att huvudregeln ska vara att det ska finnas en koppling mellan en misstänkt och informationssystemet så att hemlig dataavläsning endast får avse uppgifter i ett informations- system som används av eller som det annars finns särskild anledning att anta har använts eller kommer att användas av den misstänkte. Ett krav på att informationssystemet är identifierbart bör också ställas upp. Ett sådant krav innebär både att det ska vara möjligt för domstolen att ta ställning till kopplingen mellan den som ska ut- sättas för åtgärden och informationssystemet (eller delen av detta) och att det klargörs för den verkställande myndigheten och tillsyns- myndigheten vilket informationssystem som avses. Ett undantag från huvudregeln görs för uppgifter i informationssystem som den misstänkte kontaktar i vissa fall Eftersom hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kom- munikation får avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss elektronisk kommunikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta bör motsvarande gälla för hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp uppgifter som får hämtas in med de tvångsmedlen. Det bör därför föreskrivas ett undantag från huvudregeln om att åtgärden endast får avse uppgifter i informationssystem som används av en misstänkt när det är fråga om avläsning eller upptagning av sådana uppgifter. Undantaget bör dock endast kunna tillämpas i mycket särpräglade situationer. Mot- svarande krav som gäller enligt för hemlig avlyss- ning och övervakning av elektronisk kommunikation bör ställas upp beträffande kopplingen mellan den misstänkte och informations- systemet. Det innebär att det ska finnas synnerlig anledning att anta Hemlig dataavläsning – en ny lag att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta informationssystemet. Det ska således vara så gott som säkert att den misstänkte kommer att kontakta det aktuella informationssystemet. De grundläggande kraven på att åtgärden ska vara proportionerlig och av synnerlig vikt för utredningen gäller givetvis även här. Av såväl integritets- som informationssäkerhetsskäl bör särskild restrik- tivitet vara påkallad vid dessa prövningar när informationssystemet används av någon som inte är misstänkt för brott. Ett ytterligare undantag till huvudregeln i särpräglade fall I vissa fall får domstol lämna tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation även om det inte finns någon misstänkt person, se 27 kap. 20 § andra stycket . Så får ske för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott. De upp- gifter som övervakningen i dessa fall kan ge de brottsbekämpande myndigheterna tillgång till är samma uppgifter som får hämtas in en- ligt inhämtningslagen, nämligen historiska uppgifter om meddelan- den (dvs. inte realtidsuppgifter) och lokaliseringsuppgifter, både historiska och i realtid. När uppgifterna är möjliga att hämta in från teleoperatörerna på det sätt som befintlig lagstiftning ger möjlighet till torde det varken föreligga ett tillräckligt behov av hemlig dataavläsning enligt behovsprincipen eller vara av synnerlig vikt för utredningen. Det kan dock tänkas att den brottsbekämpande myndigheten har kännedom om att en viss telefon varit involverad i viss brottslighet eller har funnits på en brottsplats vid brottstillfället och att dagens metoder för att komma åt informationen inte är tillräckliga. Eftersom vi ansett att motsvarande ska gälla för hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp uppgifter som får hämtas in med befintliga tvångs- medel som det som gäller för det bakomliggande tvångsmedlet bör hemlig dataavläsning i och för sig få användas i de här aktuella situationerna. Syftet med bestämmelsen i 27 kap. 20 § andra stycket rättegångs- balken är att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Samma syfte bör framgå för hemlig dataavläsning i nu aktuellt avseende. Hemlig dataavläsning – en ny lag Av samma anledningar som framhölls i föregående avsnitt finns även i nu förevarande situationer skäl att tillämpa kravet på synnerlig vikt och proportionalitetskravet restriktivt. För att understryka detta bör det lämpligen redan i lagtexten begränsas när åtgärden får till- gripas. Så bör vara möjligt t.ex. när en dator har använts som brotts- verktyg eller en telefon har funnits på eller i anslutning till en brottsplats. Därtill bör åtgärden vara möjlig att vidta även av annan anledning, om uppgifterna i informationssystemet är av synnerlig betydelse för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brott. Det bör föreskrivas särskilt att en sådan åtgärd som diskuteras här inte får avse uppgifter i informationssystem som tillhör operatörer. 10.6Hemlig dataavläsning i underrättelseverksamhet Utredningens bedömning: För hemlig dataavläsning i syfte att läsa av eller ta upp uppgifter som får hämtas in genom andra hem- liga tvångsmedel bör som utgångspunkt även i underrättelse- verksamhet gälla att kraven för hemlig dataavläsning ska motsvara kraven för tillstånd till det ”bakomliggande” tvångsmedlet enligt de lagar som reglerar hemliga tvångsmedel i underrättelseverk- samhet. Vid hemlig dataavläsning i underrättelseverksamhet för att läsa av eller ta upp lagrade uppgifter eller uppgifter som visar hur ett informationssystem används bör som utgångspunkt motsvarande krav gälla som gäller för tillstånd till hemlig avlyssning av elektro- nisk kommunikation. Vissa undantag från dessa utgångspunkter bör emellertid göras. Vi har i avsnitt 10.5.1 redogjort för några utgångspunkter vid hemlig dataavläsning under förundersökning. Det som anfördes där beträffande hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp uppgifter som kan hämtas in med befintliga hemliga tvångsmedel gäller även i underrättelseverksamhet. Utgångspunkten bör därför även i sådan verksamhet vara att kraven för hemlig dataavläsning ska motsvara kraven för tillstånd till det ”bakomliggande” tvångsmedlet. Hemlig dataavläsning – en ny lag Reglerna om hemlig tvångsmedelsanvändning i underrättelseverk- samhet finns i lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen), lagen om särskild utlänningskon- troll (LSU) och inhämtningslagen. Hemlig rumsavlyssning är inte tillåten i någon av de nämnda lagarna. Med den angivna utgångs- punkten bör därför inte heller hemlig dataavläsning avseende rums- avlyssningsuppgifter få förekomma i sådan verksamhet, se även avsnitt 9.2.3. I avsnitt 10.5.1 kom vi fram till att hemlig dataavläsning i för- undersökningsfallen bör få användas för att läsa av eller ta upp lagrade uppgifter eller uppgifter som visar hur ett informations- system används. I väsentliga delar gör sig det som anfördes där gällande även i frågan om detta också bör tillåtas i brottsbekämpande myndigheters underrättelseverksamhet, jfr även prop. 2005/06:177 s. 52. Det finns därför skäl att tillåta hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp elektroniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur ett informationssystem används även i underrättelseverksamhet. Slutsatsen att åtgärden i integritetsriskhänseende kan jämföras med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig kameraövervakning bör dock innebära att den endast ska få användas vid sådan brottslighet och under sådana förutsättningar som kan föranleda dessa tvångsmedel. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation kan användas i underrättelseverksamhet under de förutsättningar som anges i preventivlagen och under de förutsättningar som framgår av LSU. De situationer då de två nämnda lagarna möjliggör hemlig tvångs- medelsanvändning är begränsade. I båda fallen krävs att särpräglade förhållanden föreligger. Enligt preventivlagen ska det finnas påtaglig risk för utövande av den särskilt allvarliga brottslighet som anges i lagen. Enligt LSU krävs att åtgärden är av betydelse för att utreda om en utlänning som utvisats enligt den lagen, på grund av att det kan befaras att hen kommer att begå eller medverka till terrorist- brottslighet, eller en organisation eller grupp som utlänningen tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott. Det är således endast när sådana förhållanden föreligger som hemlig data- avläsning för att läsa av eller ta upp elektroniskt lagrade uppgifter eller uppgifter som visar hur ett informationssystem används bör få användas i underrättelseverksamhet. Inte i några andra fall. Hemlig dataavläsning – en ny lag Det är viktigt att understryka att vi alltså inte föreslår en generell möjlighet att använda hemlig dataavläsning i underrättelseverksam- het utan de möjligheter som ges är, liksom möjligheterna att i sådan verksamhet använda hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation eller hemlig kameraövervakning, starkt begränsade till allvarlig brottslighet under vissa särskilda förhållanden. När vi i det följande talar om vilka förutsättningar som ska gälla för att hemlig dataavläsning ska få användas i underrättelseverk- samhet delas framställningen in i tre avsnitt, vilket sammanhänger med de olika grunderna som vi diskuterar. Vi benämner då hemlig dataavläsning med stöd av sådana förutsättningar som gäller enligt preventivlagen för preventivlagsfallen. På motsvarande vis kallas åtgärderna med stöd av LSU för LSU-fallen och med stöd av in- hämtningslagen för inhämtningslagsfallen. 10.6.2Hemlig dataavläsning i preventivlagsfallen Utredningens förslag: Motsvarande förutsättningar som gäller för tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt preventivlagen ska gälla för tillstånd till hemlig dataavläs- ning i preventivlagsfallen. Vid avläsning eller upptagning av kameraövervakningsuppgifter ska dessutom krav motsvarande preventivlagens krav för hemlig kameraövervakning tillämpas. I preventivlagsfallen får hemlig dataavläsning inte användas för att läsa av eller ta upp rumsavlyssningsuppgifter. I preventivlagen finns möjlighet att få tillstånd till hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation samt hemlig kamera- övervakning. När det gäller förutsättningarna för användning av åtgärderna enligt preventivlagen skiljer de sig åt jämfört med rätte- gångsbalkens bestämmelser. Enligt 1 § första stycket preventivlagen får tillstånd till hemliga tvångsmedel enligt lagen meddelas om det med hänsyn till om- ständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva viss i lagen angiven särskilt allvarlig brottslighet. Enligt samma bestämmelses andra stycke får tillstånd också meddelas om det finns Hemlig dataavläsning – en ny lag en påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen med- vetet kommer att främja denna verksamhet. Den närmare innebörden av de kursiverade kraven framgår av förarbetena till preventivlagen, se t.ex. prop. 2013/14:237 s. 106 ff. Den brottsliga verksamhet som kan föranleda hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen består genomgående av mycket allvarliga brott. Vidare uppställs i preventiv- lagen motsvarande krav på plats som gäller enligt vid hemlig kameraövervakning. Dessutom krävs alltid att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verksam- heten som anges i lagen och att den är proportionerlig.