sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Uttrycket syftar alltså på familjemedlemmar och andra som bor i samma hushåll, t.ex. en inneboende eller au pair och andra som på ett likartat sätt har en personlig anknytning till den som utsätts för åtgärden. Vidare ges möjligheten att genomföra en husrannsakan utan när- varo av någon i hushållet eller av vittne en något annorlunda ut- formning, som bättre motsvarar hur regeln tillämpas i praktiken och med möjligheten att dröja med underrättelsen om åtgärden. Det anges att man får göra undantag från huvudregeln om närvaro, om sådan närvaro skulle fördröja husrannsakan eller kan antas vara till men för utredningen. Sådant men kan t.ex. föreligga om per- sonens närvaro (och ofta också kännedom om åtgärden) skulle med- föra kollusionsfara. Om husrannsakan har genomförts utan att någon av de nämnda personerna varit närvarande gäller, liksom hit- tills, att den som husrannsakan har gjorts hos ska underrättas om åtgärden så snart det kan ske utan men för utredningen. I övrigt görs endast språkliga ändringar. Paragrafen, som är ny, handlar om öppnande av elektroniska infor- mationsbärare och andra informationssystem med hjälp av biomet- risk autentisering. Övervägandena finns i avsnitt 6.11. Enligt första stycket är vissa personer skyldiga att på tillsägelse medverka till öppnande av en informationsbärare eller ett annat informationssystem genom biometrisk autentisering. Biometrisk autentisering innebär att man kan öppna informationsbäraren med hjälp av t.ex. fingeravtryck, näthinneavläsning eller ansiktsigen- känning. Med informationsbärare avses detsamma som i 1 b § andra stycket, dvs. ett föremål som kan användas för lagring av upp- tagningar. Med informationssystem avses detsamma som i 28 kap. 10 a §, dvs. antingen kommunikationsutrustning, såsom en dator, mobiltelefon, server eller liknande utrustning som kan användas för kommunikation, eller ett användarkonto eller en på motsvarande sätt avgränsad del av en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst. Kommunikationsutrustning utgör normalt också en informationsbärare enligt definitionen i 1 b §, eftersom det oftast handlar om ett föremål som kan användas för lagring av upptag- ningar. Begreppen är alltså delvis överlappande, men begreppet informationsbärare är bredare eftersom det omfattar även sådana lagringsmedier som inte kan användas för kommunikation. En förutsättning för att någon ska vara skyldig att medverka är att det kan antas att en husrannsakan eller undersökning på distans annars försvåras. Husrannsakansfallet syftar på att informations- bäraren ska genomsökas under en husrannsakan och att det är omöjligt eller svårare att få tillgång till innehållet i den om personen inte medverkar. När det gäller undersökning på distans handlar det med dagens teknik typiskt sett om att en mobiltelefon eller lik- nande ska användas för att man ska få tillgång till information som lagrats i ett externt informationssystem, t.ex. i ett molnkonto. Om det är svårt eller omöjligt att öppna mobiltelefonen utan att någon medverkar till biometrisk autentisering, är regeln tillämplig. Regeln täcker dock även fallet att det informationssystem som ska under- sökas på distans kan öppnas med hjälp av biometrisk autentisering. Skyldigheten att medverka gäller om det finns skäl att anta att personen i fråga har möjlighet att öppna informationsbäraren eller informationssystemet med hjälp av sin biometriska information. Det finns ofta skäl att anta att den som en husrannsakan eller ett beslag gjorts hos har en sådan möjlighet, om det handlar om en mobiltelefon eller annan informationsbärare med sådan funktion som avses. I andra fall kan det finnas omständigheter som talar för att någon annan person har möjlighet att öppna informations- bäraren eller informationssystemet med hjälp av biometrisk autenti- sering. I så fall omfattas den personen av skyldigheten att medverka vid öppnandet. Om den person som är skyldig att medverka vägrar att göra det, får en polisman verkställa autentiseringen. Våld får i ett sådant fall användas enligt förutsättningarna i 10 § polislagen (1984:387). Endast en polisman har befogenhet att verkställa autentiseringen med tvång. Däremot kan även civilanställd personal uppmana personen att med- verka, om sådan personal är närvarande vid åtgärden. Ett ingripande får endast ske om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som den innebär (jfr 1 § och prop. 1988/89:124 s. 28). Förutom proportionalitetsprincipen ska även ändamåls- och behovsprinciperna beaktas. Det tvång som ut- övas får inte gå utöver vad som är motiverat med hänsyn till det som kan vinnas med undersökningen. Tvånget kan t.ex. gå ut på att man med kroppskraft förmår personen i fråga att sätta sitt finger mot sin mobiltelefon, eller att hålla fast personen så att ansikts- igenkänning kan genomföras. Bestämmelsen medför inte någon rätt att hämta en person till platsen, att ta med sig någon till ett särskilt utrymme eller att hålla kvar någon utöver det fysiska tvång som kan bli nödvändigt för själva autentiseringen. Den kan alltså enbart komma till användning när personen är närvarande, t.ex. i samband med att man gör ett beslag eller håller ett förhör, eller personen är frihetsberövad. Det finns inget hinder mot att man söker upp personen specifikt i detta syfte. Enligt andra stycket ska åtgärder enligt paragrafen protokoll- föras. Vidare framgår där att åtgärderna inte innefattar någon rätt att spara den biometriska informationen eller att behandla den för något annat ändamål än för att öppna det aktuella informations- systemet. Det är alltså inte tillåtet att, med stöd av den här para- grafen, spara och registrera ett fingeravtryck. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om förbud mot att ta del av vissa informationsenheter i en digital eller analog informations- bärare vars innehåll undersöks under en husrannsakan. Övervägan- dena finns i avsnitt 8.8. Bestämmelsen motsvarar 27 kap. 2 d § och tillämpas vid de under- sökningar som kan göras av en digital eller analog informations- bärares innehåll under en husrannsakan. Den tillämpas bara i fall då husrannsakan görs hos någon av de personer som omfattas av fråge- förbud enligt 36 kap. 5 §, eller den som tystnadsplikten gäller till I övrigt hänvisas till författningskommentaren till 27 kap. 2 d §. Övervägandena finns i avsnitt 6.12.5. Genom att paragrafen upphävs finns det inte längre några särskilda regler om vem som får undersöka enskilda handlingar eller öppna brev och andra slutna handlingar. Detta får alltså göras av var och en som verkställer en husrannsakan. Paragrafen, som innehåller regler om protokollföring och om bevis om en husrannsakan, moderniseras språkligt. Paragrafen, som handlar om undersökningar på andra ställen än hus, rum och slutna förvaringsställen, moderniseras språkligt. Till följd av att de grundläggande reglerna om en s.k. reell husrannsakan flyttas från 1 § till en ny 1 a § ändras hänvisningen. Paragrafen, som är ny, innehåller en definition av och vissa grund- läggande förutsättningar för en s.k. undersökning på distans. Över- vägandena finns i avsnitt 6.6–6.10. I första stycket anges vad som avses med en undersökning på distans. Där framgår att föremålet för undersökningen är upptag- ningar för automatiserad behandling. Med det avses detsamma som i 2 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen, dvs. datorbehand- lingsbara upptagningar. En undersökning på distans går ut på att man söker efter sådana upptagningar. Vidare framgår det av första stycket att undersökningen ska ske via ett kommunikationsnät. Detta innebär att den som söker efter upptagningarna inte har fysisk tillgång till dem, utan att dessa finns lagrade på någon annan plats och att man tar del av dem via ett kommunikationsnät. Med kommunikationsnät avses bl.a. det som i lagen (2003:389) om elek- tronisk kommunikation kallas för elektroniskt kommunikationsnät, dvs. system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt passiva nätdelar och andra resurser som medger överföring av signaler, via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier (1 kap. 7 § den nämnda lagen). Begreppet är dock teknikneu- tralt och omfattar därför även sådana kommunikationsnät som kan uppkomma och eventuellt inte ryms inom definitionen i lagen om elektronisk kommunikation. Av första stycket framgår även att upptagningarna ska vara lagrade i ett informationssystem. Med informationssystem avses till att börja med kommunikationsutrustning såsom en dator, mobil- telefon, server eller liknande utrustning som kan användas för kommunikation. Det handlar regelmässigt om sådana föremål som utgör informationsbärare enligt 27 kap. 1 b § andra stycket, eftersom de normalt kan användas för att lagra upptagningar. Begreppet in- formationsbärare är dock bredare eftersom det även omfattar så- dana föremål som inte kan användas för kommunikation, t.ex. ett magnetband eller en cd-skiva. Sådana föremål kan inte undersökas på distans. Med informationssystem avses vidare ett användarkonto eller en på motsvarande sätt avgränsad del av en kommunikations- tjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst. Information som lagrats i sådana tjänster finns visserligen fysiskt lagrad någonstans, men det som kännetecknar tjänsterna är att åtkomsten till informationen inte är knuten till lagringsplatsen utan till någon form av användar- konto eller liknande. Informationen i ett och samma användar- konto kan således finnas lagrad på olika servrar på olika platser, och det är typiskt sett sådant som innehavaren av kontot inte styr över. Genom kravet på att upptagningen är lagrad undantas informa- tion som är under befordran. Det ska alltså handla om upptag- ningar som är lagrade i det aktuella informationssystemet vid tid- punkten för undersökningen. På samma sätt som det inte finns något hinder mot att man tar del av ett brev som levereras under en husrannsakan, finns det inte något som hindrar att man tar del av information som kommer in och lagras i informationssystemet medan åtgärden pågår. Det är däremot inte tillåtet att besluta om en undersökning på distans i syfte att få tillgång till upptagningar som väntas komma in i systemet (t.ex. meddelanden) och inte heller att förlänga undersökningen i syfte att invänta sådana upp- tagningar. Något sådant skulle gå utöver ändamålet med åtgärden. I andra stycket anges en grundläggande begränsning när det gäller tillåtna metoder för undersökning på distans. Det sägs där att undersökningen bara får ske genom inloggning eller motsvarande förfarande. Med inloggning avses bl.a. att man med hjälp av den brottsbekämpande myndighetens egen utrustning loggar in i syste- met. I ett sådant fall krävs det att man har fått tillgång till inlogg- ningsuppgifterna, ofta i form av användarnamn och lösenord, till det informationssystem som ska undersökas. Ett förfarande som motsvarar inloggning är att man under en husrannsakan har fått tillgång till exempelvis en mobiltelefon eller annan kommunika- tionsutrustning och med hjälp av den kan få tillgång till det infor- mationssystem som man vill undersöka utan att behöva knappa in några inloggningsuppgifter. I det sistnämnda fallet krävs det inte att utrustningen först tas i beslag, utan det är tillräckligt att hus- rannsakansbeslutet omfattar en undersökning av den för att det ska kunna fattas ett beslut om undersökning på distans med hjälp av den. Slutligen kan undersökning på distans ske med hjälp av en mobiltelefon eller annan kommunikationsutrustning som har tagits i beslag. Det är inte möjligt att fatta ett beslut om undersökning på di- stans med hjälp av någon annans kommunikationsutrustning utan att det först fattats ett beslut om husrannsakan som omfattar under- sökning av utrustningen eller att utrustningen tas i beslag. När man använder t.ex. den misstänktes kommunikationsutrust- ning för en undersökning på distans beror möjligheterna att få till- gång till det informationssystem som man vill undersöka som regel på användarens egna säkerhetsinställningar. I vissa fall kan det vara tillräckligt att man klickar på en ikon eller liknande, medan det i andra fall är nödvändigt att man har tillgång till inloggningsuppgifter. Begränsningen till inloggning eller motsvarande förfarande innebär att det inte är tillåtet att t.ex. installera programvara eller maskinvara i syfte att få tillgång till informationen i det informa- tionssystem som ska undersökas på distans. I stället ska det handla om att man på samma sätt som användaren själv bereder sig tillgång till informationssystemet. Med inloggning avses att man med hjälp av t.ex. användarnamn och lösenord eller biometrisk autentisering bereder sig tillgång till innehållet i ett informationssystem. Ett mot- svarande förfarande kan vara att det är tillräckligt att man klickar på en ikon eller länk, och att det alltså inte krävs någon inloggning. Uttrycket ”motsvarande förfarande” är också tänkt att vara teknik- neutralt och kunna omfatta andra varianter som kan uppkomma . Svenska myndigheter får inte utöva myndighet på främmande stats territorium. Om informationen är lagrad i utlandet, eller man – som ofta är fallet – inte vet var informationen finns lagrad, är det osäkert om det är tillåtet att ta del av den genom en undersökning på distans. Frågan får avgöras i rättstillämpningen. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om undersökning på distans. Övervägandena finns i avsnitt 6.9. Grundläggande definitioner och begränsningar i fråga om föremålet för undersökningen och tillåtna metoder finns i 10 a §, se författningskommentaren till den para- grafen. Här anges de närmare villkor som ska vara uppfyllda för att man i olika situationer ska få göra en undersökning på distans. I första stycket anges villkoren för en undersökning på distans i ett informationssystem som har en viss koppling till den som skä- ligen kan misstänkas för brottet. Det krävs till att börja med att det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa. Detta överensstämmer i huvudsak med vad som gäller för en s.k. reell husrannsakan (se 1 a §). Vidare krävs att det kan antas att den misstänkte har använt informationssystemet. I att den misstänkte ska ha använt systemet ligger ett sådant användande som omfattas av sedvanligt språkbruk. Det måste röra sig om någon form av aktiv användning. Om den misstänkte har skickat t.ex. ett e-postmeddelande till ett e-postkonto som används av någon annan, innebär det att den misstänkte har använt sitt eget e-post- konto för att skicka meddelandet. Däremot kan han eller hon nor- malt inte anses ha använt det mottagande e-postkontot enbart genom åtgärden att skicka ett meddelande till det. Det krävs inte att den misstänkte kan sägas inneha systemet och inte heller att han eller hon är den enda personen som använder det. Om flera per- soner gemensamt använder t.ex. ett användarkonto i en internet- baserad lagringstjänst kan den aktuella bestämmelsen tillämpas under förutsättning att den skäligen misstänkte kan antas ha använt kontot. Om det inte kan antas att den skäligen misstänkte har använt informationssystemet tillämpas andra stycket, där det ställs upp strängare villkor för att undersökningen ska få göras (se vidare i det följande). I första stycket anges också de tillåtna ändamålen med en under- sökning på distans. Dessa är att man ska söka efter upptagningar för automatiserad behandling som 1.kan kopieras enligt 27 kap. 1 b § tredje stycket, eller som 2.annars kan ha betydelse för utredningen om brottet eller om för- verkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Sambandet mellan reglerna om kopiering och undersökning på distans innebär att det inte är tillåtet att besluta om en undersökning på distans i syfte att tillföra utredningen sådant som omfattas av kopieringsförbud enligt 27 kap. 2 a § andra stycket (se vidare i för- fattningskommentaren till den bestämmelsen). Vidare gäller att undersökningen ska föregås av en proportionalitetsprövning där man bl.a. ska väga risken för att skyddad sidoinformation och integri- tetskänsliga uppgifter avslöjas mot värdet av undersökningen (se vidare i författningskommentaren till 27 kap. 2 a §). Det är tillåtet att fatta upprepade beslut om undersökning på distans. Dock ska då skälen för undersökning vara uppfyllda . För att det inte i praktiken ska bli fråga om en över- vakning i realtid – som inte är tillåten – får det dock inte ske för ofta. Möjligheten får inte tillämpas på ett sådant sätt att det i själva verket kan anses utgöra en övervakning i realtid. Om man vill följa t.ex. en pågående kommunikation är det i stället reglerna om hem- lig avlyssning av elektronisk kommunikation (eller hemlig dataavläs- ning, om det tillåts) som ska tillämpas. I 10 e § andra stycket anges särskilt att det i protokollet ska antecknas när åtgärden påbörjades och avslutades. Detta har särskild betydelse för att man ska kunna upprätthålla en tydlig gräns mot en sådan realtidsövervakning som är förbehållen de hemliga tvångsmedlen. Beslutet om undersökning på distans bör vara så specifikt som möjligt. Av behovs- och proportionalitetsprinciperna följer att om- fattningen av åtgärden ska begränsas så långt det går med hänsyn till ändamålet. Normalt bör det anges vilket användarkonto eller liknande som avses med beslutet. Vid en undersökning som sker med hjälp av t.ex. den misstänktes egen kommunikationsutrustning ger detta ofta inte upphov till något problem, eftersom man vid ge- nomgången av utrustningen kan se vilka tjänster (dvs. informationssystem) som personen har tillgång till. I de fall detta inte är möjligt är det dock ändå tillåtet att besluta om att informationssystemet ska undersökas, om villkoren ändå kan anses uppfyllda. Om undersökningen sker med hjälp av den brottsbekäm- pande myndighetens egen tekniska utrustning krävs normalt att man på något sätt har fått tillgång till inloggningsuppgifterna. känner man då till vilket användarkonto inloggningsuppgift- erna ger tillgång till. Men om man inte gör det – man kan t.ex. tänka sig att man under en husrannsakan hittar en lapp med inlogg- ningsuppgifter utan att det klart framgår vart dessa går – är det också tillåtet att besluta om undersökning på distans, förutsatt att villkoren i övrigt är uppfyllda. Andra stycket innehåller regler om de ytterligare villkor som gäller för att en undersökning på distans ska få göras i ett informations- system som den skäligen misstänkte inte kan antas ha använt. För en sådan undersökning gäller, utöver kraven i första stycket, att det finns synnerlig anledning att anta att man ska hitta sådana upp- tagningar som sägs där. Detta ligger i linje med vad som gäller i fråga om en s.k. reell husrannsakan hos någon annan än den skä- ligen misstänkte. Med begreppet ”synnerlig anledning” avses i dessa sammanhang att det finns faktiska omständigheter som påtagligt visar att man med fog kan förvänta sig att åtgärden kommer att leda till det avsedda resultatet (SOU 1995:47 s. 298). Ett exempel på en sådan situation kan vara att man från en tillförlitlig källa eller med hjälp av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation har fått veta att den misstänkte har skickat ett meddelande till användaren av det andra informationssystemet, t.ex. personens konto i en kom- munikationstjänst. Det kan finnas olika skäl till att undersökningen görs i tredjemannens informationssystem hellre än i den miss- tänktes. Ett exempel kan vara att den misstänkte har raderat ett skickat meddelande men att detta finns kvar hos mottagaren. annat exempel kan vara att det av utredningstaktiska skäl är bättre att undersökningen görs hos någon annan än den misstänkte. I tredje stycket finns regler om betydelsen av samtycke till åt- gärden. I likhet med vad som gäller om en husrannsakan får man inte i något fall åberopa den misstänktes samtycke till en undersök- ning på distans hos honom eller henne, om inte den misstänkte själv har begärt att undersökningen ska ske. Paragrafen, som är ny, handlar om beslutsbehörighet m.m. vid under- sökning på distans. Övervägandena finns i avsnitt 6.9.4. I första stycket finns det regler om vem som fattar beslut om en undersökning på distans. Ett sådant beslut fattas av åklagaren eller av rätten. I likhet med vad som gäller om en husrannsakan bör be- slutet som huvudregel fattas av rätten om undersökningen kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos, om det inte är fara i dröjsmål. Faktorer som bör beaktas är bl.a. om åtgärden sker hos exempelvis en advo- katbyrå eller ett medieföretag, där risken för att det finns skyddad information är i princip notorisk, eller om det rör sig om stora mängder eller särskilt integritetskänslig information. I sådana fall bör beslutet normalt fattas av domstol. Av bestämmelsen följer att det krävs ett särskilt beslut för att åtgärden ska få vidtas. Om man vill göra upprepade undersökningar krävs det ett nytt beslut för varje gång och villkoren i 10 a och 10 b §§ ska då vara uppfyllda . Se vidare i författ- ningskommentaren till 10 b § om upprepade undersökningar. Andra stycket innehåller regler om när rätten får ta upp en fråga om en undersökning på distans. Det får ske på begäran av under- sökningsledaren eller åklagaren. Om åtal har väckts får rätten även ta upp frågan självmant eller på begäran av en målsägande. Detta överensstämmer med vad som gäller i fråga om en s.k. reell hus- rannsakan. I fråga om överklagande gäller reglerna i 49 kap. 5 och 6 §§. Tingsrättens beslut får alltså överklagas särskilt och utan någon miss- nöjesanmälan. Enligt 30 kap. 12 § första stycket 3 går beslutet omedel- bart i verkställighet. Enligt tredje stycket får en polisman göra en undersökning på di- stans utan ett beslut enligt första stycket, om det är fara i dröjsmål. Med fara i dröjsmål avses främst situationen att beslutet inte kan inväntas utan påtaglig risk för att den information som ska under- sökas raderas eller förvanskas. Beslutet får dock inte avse en sådan undersökning som kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden görs hos. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om förfarandet vid en undersökning på distans och om underrättelse i vissa fall. Överväg- andena finns i avsnitt 6.9.7 och 8.9. I första stycket anges vad som gäller när en undersökning på di- stans sker under en husrannsakan. I sådana fall handlar det normalt om att den som verkställer husrannsakan använder en dator eller annan kommunikationsutrustning som påträffas på platsen för att via ett kommunikationsnät söka efter upptagningar som finns lagrade i något annat informationssystem, t.ex. i ett användarkonto i en internetbaserad lagrings- eller kommunikationstjänst. För en närmare beskrivning av begreppet informationssystem, se författ- ningskommentaren till 10 a §. När undersökningen på distans sker under en husrannsakan ska reglerna om närvaro m.m. i 7 § tillämpas. Det innebär bl.a. att den som har rätt att vara närvarande vid själva husrannsakan också har rätt att vara närvarande när man söker efter de externt lagrade upptagningarna. Det innebär också bl.a. att samma regler gäller i fråga om rätt till underrättelse om åtgärden om per- sonen inte varit närvarande. Om upptagningar kopieras i samband med undersökningen på distans gäller reglerna i 27 kap. 2 b och c §§ i fråga om rätt till när- varo vid genomsökningen av kopian. Dessa regler innebär i korthet att det bara finns en rätt till närvaro vid genomsökningen i vissa fall där reglerna om beslags- och kopieringsförbud aktualiseras, se vidare i författningskommentaren till de nämnda paragraferna. I andra stycket anges vad som ska gälla i fråga om rätt till närvaro vid en undersökning på distans som inte sker under en husrann- sakan. Det handlar då i praktiken om två olika situationer, som beskrivs i det följande.