sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Det är nämligen då som de berörda personerna genom sin närvaro kan bidra till att den brottsbekämpande myndigheten inte tar del av skyddad information. Syftet med närvarorätten är i första hand att stärka skyddet för sådan information som, om den funnits på papper, hade omfattats av beslagsförbud. Däremot är syftet inte att ge misstänkta och andra en möjlighet att, utöver vad som kan följa av reglerna om parts- insyn och rätten att ta del av allmänna handlingar, kunna ta del av det närmare innehållet i informationsbäraren eller kopian. När den misstänkte har underrättats om skälig misstanke får han eller hon en kontinuerlig rätt till insyn i takt med att för- undersökningsmaterial tillförs utredningen. Rätten till insyn i vad som kommer fram under en pågående förundersökning är dock inte ovillkorlig enligt utan gäller bara i den mån insyn kan ges utan men för utredningen (23 kap. 18 § RB). Denna begränsning innebär att den misstänkte inte ska få del av utred- ningsmaterial som gör att han eller hon kan anpassa sina uppgifter, förstöra bevisning eller på annat sätt sabotera utredningen om den misstänkta brottsligheten. Under pågående förundersökning anses insynsrätten inte innebära en rätt att läsa eller på motsvarande sätt få tillgång till förundersökningsmaterial som t.ex. förhörsprotokoll och protokoll över tekniska undersökningar. Det är med andra ord inte fråga om någon rätt till aktinsyn (prop. 2016/17:68 s. 33). Rätten till närvaro vid genomsökning av en informationsbärare eller en kopia bör alltså inte innebära någon rätt att närmare läsa eller studera de filer, dokument eller liknande som informations- bäraren eller kopian innehåller. Något sådant skulle inte bara gå utöver det som närvarorätten syftar till, utan kan dessutom all- varligt skada den brottsbekämpande myndighetens möjligheter att senare förhöra personen mot innehållet i handlingarna. Sådana möj- ligheter kan vara särskilt viktiga i bl.a. ekobrottmål, där det ofta finns anledning att ställa frågor om bokföringshandlingar m.m. och där det kan vara olämpligt att förhörspersonen kan förbereda sig genom att läsa det som handlingarna innehåller. Det sagda hindrar naturligtvis inte att förundersökningsledaren tillåter den berörda personen att närmare ta del av materialet, om det är lämpligt. Förbud mot beslag och kopiering Med hänsyn till det anförda bör närvarorätten inte innebära att de närvarande får rätt att läsa eller studera handlingarna, utöver vad som kan vara nödvändigt för att ta ställning till om de kan antas innehålla skyddad information. Detta behöver enligt vår mening inte anges i bestämmelsen, utan får anses följa dels av syftet med bestämmelsen, dels av att frågan om rätt till partsinsyn regleras sär- skilt i 23 kap RB. Undantag bör kunna göras vid särskilda skäl Majoriteten av de remissinstanser som yttrade sig över Förunder- sökningsutredningens respektive promemorians förslag till genom- sökningsregler var positiva till att sådana regler införs. Det har dock funnits olika uppfattningar i frågan om det bör finnas möj- lighet att göra undantag från närvarorätten. De brottsbekämpande myndigheterna har ansett att det måste finnas en möjlighet att göra undantag i vissa fall, medan bl.a. – som också ställt sig negativt till förslaget i stort – har anfört att ett sådant undantag urholkar advokatsekretessen. Vi delar promemorians uppfattning att det är nödvändigt att det finns en möjlighet att göra undantag från närvarorätten. Däremot gör vi en delvis annan bedömning i fråga om när detta bör kunna ske. Denna bedömning görs bl.a. mot bakgrund av vårt ställnings- tagande i det förra avsnittet om närvarorättens närmare innebörd. Det framgick där att närvarorätten enligt vår mening inte bör innebära att de närvarande får rätt att läsa eller studera handling- arna, utöver vad som kan vara nödvändigt för att ta ställning till om de innehåller skyddade uppgifter. Med hänsyn till detta anser vi att det endast undantagsvis kan finnas ett behov av undantag från när- varorätten för att närvaron kan komma att stå i strid med förunder- sökningssekretessen eller vara till men för utredningen. Om det, som vi föreslår i avsnitt 10.4, införs en möjlighet att i vissa fall skjuta på en underrättelse om beslag och kopiering, kan det dock finnas sådana skäl. I de fall där det finns skäl för att skjuta på underrättelsen, kan det nämligen också finnas skäl för att inte tillåta närvaro vid genomsökningen. Förbud mot beslag och kopiering Ett annat exempel på fall där undantag i vissa fall bör kunna ske, är att genomsökningen förväntas vara mycket tidskrävande och den skulle fördröjas genom närvaron. Risken för fördröjningar måste då ställas mot kravet på att förundersökningar ska bedrivas så skyndsamt som omständigheterna medger (23 kap. 4 § andra stycket RB). Sådana hänsyn kan ha speciellt stor betydelse när den misstänkte är frihets- berövad och förundersökningen därför måste bedrivas med särskild skyndsamhet. Dock kan även sådana fall förväntas vara sällsynta med tanke på närvarorättens begränsade omfattning. Över huvud taget bör undantag kunna övervägas i brådskande fall, och i första hand när det av utredningsskäl krävs att genomsökningen kan ske genast. Förhållandena kan också vara sådana att den som beslaget eller kopieringen gjorts hos inte kan vara närvarande på grund av sjukdom, eller för att han eller hon håller sig undan. I avsnitt 10.4 föreslår vi som sagt att det i vissa fall ska vara möjligt att skjuta upp underrättelsen om ett beslag eller en kopi- ering. För att denna möjlighet ska fungera i praktiken är det nöd- vändigt att genomsökning i vissa fall kan ske utan att den drabbade har fått kännedom om beslaget eller kopieringen. Det är dock viktigt att framhålla att detta förhållande är problematiskt, efter- som den som drabbats inte kan göra någon invändning om att materialet är skyddat och inte heller kan ges någon möjlighet till närvaro. En förundersökning ska alltid bedrivas objektivt och det blir i dessa fall synnerligen viktigt att de brottsbekämpande myn- digheterna tar den drabbades rätt till vara, särskilt om han eller hon är misstänkt. En särskild försiktighet måste då iakttas vid genom- sökningen. Vi har i detta sammanhang övervägt om det bör införas särskilda genomsökningsombud som deltar vid genomsökningen i fall där den eller de berörda personerna inte har underrättats om beslaget eller kopieringen. Syftet skulle då vara att genomsökningsombudet bevakar beslagsförbudsreglernas tillämpning i deras ställe. Även om ett sådant system kan förefalla tilltalande vid första anblicken, har vi kommit fram till att det inte bör införas. Till att börja med är det ovanligt att husrannsakan och beslag sker utan att den berörda per- sonen är närvarande, och ytterst ovanligt att så sker på platser där det finns uppgifter som omfattas av tystnadsplikt. Vidare är det tveksamt vad ett sådant ombud skulle kunna bidra med, eftersom denne inte har kunskaper om den enskildes förhållanden. Förbud mot beslag och kopiering Möjligheten att göra undantag från närvarorätten bör utnyttjas restriktivt och bara när det framstår som proportionerligt i det enskilda fallet. En faktor som kan påverka utrymmet för undantag bör vara det intresse som bär upp informationsskyddet i beslags- förbudet. Om det t.ex. kan antas att informationsbäraren eller kopian innehåller källskyddat journalistiskt material kan skadan vara skedd redan genom att man öppnar ett dokument eller datorns in- korg där den anonyma källans namn syns. I sådana fall bör utrym- met för undantag vara utomordentligt litet. Detsamma bör gälla vid beslag hos en advokat. I vissa andra fall, t.ex. om beslaget gjorts hos en misstänkt, kan man tänka sig att utrymmet är större. När genom- sökningen sker utan närvaro bör det som sagt ställas särskilt höga krav på försiktighet av den eller de personer som genomför genomsök- ningen. Med hänsyn till ovanstående bör det i lagtexten anges att undan- tag från närvarorätten får göras om det finns särskilda skäl mot när- varo. Denna bedömning avviker från promemorians. 8.7.5Det bör finnas en rätt att ha ett biträde och en vårdnadshavare närvarande Förslag: Den som har närvarorätt vid genomsökningen av en informationsbärare eller en kopia, har rätt att ha ett biträde när- varande. Ett sådant biträde ska uppfylla de krav som ställs på försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket . När den som närvarar är bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid genom- sökningen, om det kan ske utan men för utredningen. En annan fråga är vad som bör gälla i fråga om möjligheten att ha ett biträde närvarande vid genomsökningen. I svensk rätt anses utredningsåtgärder i vilka den misstänkte deltar, som bl.a. vittnes- konfrontationer och rekonstruktioner, som en form av förhör (prop. 2015/16:187 s. 30). I konsekvens med detta synsätt, kan också genomsökningar där t.ex. den misstänkte är närvarande för- modligen betraktas som en form av förhör, fastän tanken inte är att det ska ställas några frågor om brottsmisstankarna. Förbud mot beslag och kopiering som får vara närvarande vid ett förhör finns i 23 kap. 10 § RB. Reg- lerna innebär följande. Undersökningsledaren bestämmer, med vissa begränsningar som anges i paragrafen, vem som får närvara vid ett förhör. Vid ett förhör ska om möjligt ett trovärdigt vittne utsett av undersök- ningsledaren närvara. Ett biträde till en person som förhörs har rätt att närvara vid förhöret om det kan ske utan men för utredningen och om biträdet uppfyller de krav som ställs på en försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket RB. Den misstänkte har rätt att själv närvara och ha sin försvarare närvarande vid ett förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 23 kap. 18 b § första stycket RB. Vid andra förhör med den misstänkte har han eller hon rätt att ha sin försvarare närvarande. En försvarare som inte uppfyller de krav som ställs i 21 kap. 5 § första stycket RB får dock förhindras att närvara om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsent- ligen ska försvåras eller för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Vid förhör med någon annan än den misstänkte får den misstänktes försvarare närvara om det kan ske utan men för utredningen. Ett målsägandebiträde har rätt att närvara vid förhör med målsäganden. Detsamma gäller en stödperson, om hans eller hennes närvaro inte är till men för utredningen. När den som när- varar är bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid genomsökningen, om det kan ske utan men för utredningen. Undersökningsledaren får besluta att det som har förekommit vid en genomsökning inte får uppenbaras. Mot bakgrund av det begränsade syftet med närvarorätten vid genomsökning, dvs. att stärka skyddet för skyddade uppgifter, anser vi att det finns skäl för ett avsteg från det som annars gäller vid förhör under förundersökningen. Vår bedömning är att det är till- räckligt att den som har närvarorätt har rätt att ha ett biträde när- varande. En sådan bedömning torde vara förenlig med artikel 3 c i EU:s försvarardirektiv7. Vår bedömning överensstämmer med vad som föreslogs i pro- memorian. Saken bör dock uttryckas något annorlunda än där, eftersom det inte bör handla om någon självständig närvarorätt för 7 och rådets direktiv /48/EU av om rätt till tillgång till försvarare i straffrättsliga förfaranden och förfaranden i samband med en euro- peisk arresteringsorder samt om rätt att få en tredje part underrättad vid frihetsberövande och rätt att kontakta tredje parter och konsulära myndigheter under frihetsberövandet. Förbud mot beslag och kopiering biträdet utan om en rätt för den enskilde att ha ett biträde närvar- ande. Vi instämmer i promemorians bedömning att ett sådant bi- träde ska uppfylla de krav som ställs på försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket RB. Regler med denna innebörd bör införas i anslut- ning till reglerna om genomsökning i 27 kap. RB. 8.7.6Förundersökningsledaren bör kunna besluta om yppandeförbud Förslag: Undersökningsledaren får besluta om yppandeförbud beträffande det som har förekommit vid en genomsökning. Med- delarfriheten gäller inte beträffande uppgifter som omfattas av förbudet. Vid remissbehandlingen av förslag om genomsökning av informationsbärare pekade de brottsbekämpan- de myndigheterna på risken för att sekretessbelagda uppgifter röjs för de närvarande vid en sådan genomsökning. Med hänsyn till detta föreslogs det i promemorian att förundersökningsledaren skulle ha en möjlighet att besluta om yppandeförbud för de personer som närvarat vid genomsökningen. Därigenom skulle de vara förbjudna att berätta för andra vad som då förekommit. Ett yppandeförbud ansågs kunna vara till den enskildes fördel, eftersom det i vissa fall skulle möjliggöra dennes närvaro när risken för spridning av känsliga uppgifter annars hade hindrat detta. Det konstaterades att med- delarfriheten visserligen upphör att gälla beträffande de uppgifter som omfattas av förbudet. Intresset av att berörda personer får närvara vid genomsökningen av en informationsbärare ansågs dock generellt väga tyngre. Möjligheten att förbjuda de närvarande att berätta för andra vad som framkommit vid en genomsökning av en informationsbärare avsågs kunna komma till användning exempelvis när det vid all- varlig brottslighet finns en påtaglig risk för att utredningen kan komma att skadas eller försvåras om vissa uppgifter röjs, eller om det finns risk för spridning av känsliga uppgifter rörande den en- skildes personliga förhållanden (promemorian s. 49). Förbud mot beslag och kopiering Promemorians förslag om yppandeförbud togs väl emot av remiss- instanserna. avstyrkte dock förslaget och anförde att ett yppandeförbud kan försämra skyddet för sådan information som omfattas av advokatens tystnadsplikt. Enligt advo- katsamfundet måste advokaten och klienten själva råda över skyddet för sådan information. Det bör därför enligt samfundet inte kunna påverkas av undersökningsledarens uppfattning om vad som ska och inte ska få yppas kring vad som förevarit vid genomsökning av informationsbäraren eller kopian. En utgångspunkt för övervägandena är att rätten till närvaro inte innebär någon rätt att närmare ta del av innehållet i den genom- sökta informationsbäraren eller kopian. Avsikten med de berörda personernas närvarorätt är enbart att de ska bidra till att skyddade uppgifter inte röjs för myndigheterna. Det är alltså inte meningen att de, genom att läsa igenom handlingar eller liknande, ska kunna förbereda sig för framtida förhör. Eftersom man i brottsutred- ningar, inte minst vid ekonomisk brottslighet, ofta har anledning att höra personer mot innehållet i beslagtagna eller kopierade hand- lingar, skulle en möjlighet att närmare ta del av innehållet i infor- mationsbäraren kunna vara till skada för brottsutredningen. Detta hindrar dock inte att det i vissa fall kan vara nödvändigt för de närvarande att åtminstone snabbt läsa delar av handlingen för att kunna säkerställa att det handlar om skyddade uppgifter. På så sätt kan de alltså komma att ta närmare del av informationen. I vissa fall kan det också skada utredningen, eller enskilda, om uppgifter om vad som finns i beslagtagna informationsbärare eller kopior sprids. Med hänsyn till det anförda instämmer vi i promemorians be- dömning att det finns ett behov av att förundersökningsledaren kan besluta om yppandeförbud. En ordning med yppandeförbud överensstämmer med vad som redan gäller om förhör enligt 23 kap. 10 § RB. Det kan enligt vår mening inte anses som mer proble- matiskt med yppandeförbud i de nu diskuterade fallen än när det hålls ett förhör enligt den paragrafen. Vi föreslår alltså att regleringen om närvarorätt förenas med en möjlighet för undersökningsledaren att besluta att det som förekom- mit vid en genomsökning inte får uppenbaras. För att yppandeför- budet ska ges företräde framför den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av tryckfrihetsförordningen och yttrandefri- Förbud mot beslag och kopiering hetsgrundlagen behöver en ändring göras i offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400). 8.8I vissa fall bör det råda ett förbud mot att ta del av information Förslag: Om en informationsbärare tas i beslag eller kopieras hos någon av de personer som avses i 27 kap. 2 § rättegångs- balken, är det inte tillåtet att ta del av en fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet som kan antas innehålla skyddade uppgifter. Samma sak gäller vid en husrannsakan som görs hos någon av de nämnda personerna, eller vid en undersök- ning på distans i ett informationssystem som någon av de nämnda personerna kan antas ha använt. i det här kapitlet har vi konstaterat att beslags- och kopi- eringsförbudet är ett informationsskydd (se avsnitt 8.6.2). Det syftar inte bara till att skyddade uppgifter inte ska få användas i en brottsutredning, utan även till att myndigheterna inte ska få del av uppgifterna (jfr NJA 2015 s. 631). I promemorian lämnades det förslag som innebar att den brottsbekämpande myndigheten inte skulle få ta ytterligare del av innehållet i en beslagtagen eller kopierad informationsbärare, om detta vid genomsökningen visar sig vara skyddat enligt 27 kap. 2 § RB. Frågan är om det behövs bestäm- melser av detta slag, och vilken innebörd dessa i så fall bör ha. Enligt 27 kap. 2 § första stycket RB får en handling inte tas i beslag om den kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om och handlingen innehas av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Av detta följer att det inte Förbud mot beslag och kopiering behöver vara visat att handlingen är av det slag som avses i bestäm- melsen, utan att det räcker att det kan antas att det förhåller sig så. HD har uttalat sig om vilken bevisning som bör krävas för att det ska kunna antas att en handling är sådan som avses i beslags- förbudsreglerna. I ett avgörande som handlade om beslag hos en advokat uttalade HD att det, för att advokatsekretessen inte ska bli alltför urholkad, räcker med ett blygsamt mått av bevisning till stöd för en advokats påstående om att det föreligger hinder mot beslag (NJA 1990 s. 537). I NJA 2015 s. 631 hänvisade HD till detta ut- talande och anförde vidare att det i allmänhet saknas anledning att fästa avseende vid ett blankt påstående från någon berörd om att sidoinformation är skyddad. Däremot bör enligt HD ett någor- lunda konkret påstående om att en viss datorfil innehåller skyddad sidoinformation godtas, om detta i sig framstår som plausibelt och det inte finns något som talar emot att det förhåller sig på det upp- givna sättet (p. 36 i avgörandet). Om rätten i ett sådant fall beslutar om beslag eller husrannsakan, så bör uppgiften enligt HD leda till ett förordnande om att filen inte får öppnas. Det är svårt att här komma till någon annan slutsats än att uttalandena fall är relevanta vid genomsökningen av en beslagtagen informationsbärare eller en kopia och det oavsett vem som fattat beslutet om beslag eller husrannsakan. Det förefaller inte rimligt att de brottsbekämpande myndigheterna vid en genom- sökning skulle ställa högre krav på bevisning om att viss informa- tion är skyddad, än vad en domstol hade gjort inför ett beslut om be- slag eller husrannsakan. Vidare har HD som tidigare nämnts uttalat att beslagsförbudsreglerna avser förhindra att de brottsbekämpande myndigheterna över huvud taget får kännedom om skyddade upp- gifter (NJA 2015 s. 631 p. Dessa uttalanden ger sammantaget vid handen att det inte finns en undantagslös rätt för myndigheterna att öppna en fil eller liknande i syfte att kontrollera om den är skyddad. Rättsläget måste i stället förstås så att en fil eller motsvarande inte får öppnas om det finns ett någorlunda konkret och beaktansvärt påstående om att informationen i den är skyddad, att detta i sig framstår som plau- sibelt och det inte finns något som talar emot att det förhåller sig på det uppgivna sättet. Det bör dock framhållas att uttalandena handlar om beslag och husrannsakan på advokatkontor respektive tidningsredaktioner. Som sagts får det betraktas som noto- Förbud mot beslag och kopiering riskt att det i datorer på sådana platser kan finnas material som omfattas av tystnadsplikt. Det handlar dessutom om material som är särskilt skyddsvärt. I sådana fall riktar sig åtgärden mer sällan mot någon som är misstänkt och risken för att den som åtgärden görs hos lämnar oriktiga uppgifter är ofta relativt liten. Det kan finnas andra situationer där det enligt vår mening kan finnas anled- ning att ställa något högre krav på bevisningen för att beviskravet ska vara uppfyllt, än om åtgärden t.ex. riktas mot ett advokat- kontor. Detta gäller framför allt åtgärder hos den misstänkte. I sådana fall finns det en reell risk för att personen osant påstår att viss information är skyddad. Vidare kan misstänkta vidta aktiva åtgärder för att dölja information om brott, t.ex. genom att döpa en viss mapp i sin dator till ”korrespondens med min advokat”, eller genom att registrera en medbrottslings kontaktupp- gifter under advokatens namn i mobiltelefonens telefonbok. Det måste därför i vissa fall vara tillåtet att snabbt öppna den aktuella filen eller motsvarande för att kontrollera om den verkligen är skyddad. Naturligtvis kan det också finnas situationer där det inte finns något påstående om att en fil eller liknande är skyddad, men där det av något annat skäl kan antas att så är fallet. Normalt bör det dock krävas en invändning om det. Upptagningar bör så långt som möjligt ha ett lika starkt skydd som traditionella pappershandlingar. Om information som lagrats i beslagtagna och kopierade informationsbärare inte ska ha ett svagare skydd än motsvarande information i pappersform, bör det vara otillåtet för de brottsbekämpande myndigheterna att ta del av inne- hållet i en fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet om beslaget eller kopieringen har gjorts hos någon av de personer som avses i 27 kap. 2 § första stycket RB och det kan antas att den har ett innehåll som sägs där. Vi föreslår därför att det införs en be- stämmelse med det innehållet. Bestämmelsen tar inte bara sikte på det fallet att det vid genomsökningen visar sig att vissa uppgifter är skyddade, utan slår till redan när det kan antas att det förhåller sig på det viset. Givetvis bör det också finnas en skyldighet att omedel- bart stänga ner en viss fil eller liknande, om man inte på förhand har haft anledning att anta att den innehåller skyddade uppgifter men det under genomsökningen visar sig att så är fallet. Detta be- höver inte sägas särskilt i lagtexten eftersom det följer av att bevis- kravet kan antas är uppfyllt i ett sådant fall. Förbud mot beslag och kopiering Förbudet mot att ta del av vissa filer, inspelningar och andra liknande informationsenheter bör inte bara gälla vid genomsök- ningar enligt reglerna i 27 kap. RB utan också vid husrannsakningar och undersökningar på distans enligt 28 kap. RB. Det bör därför införas särskilda bestämmelser om det i 28 kap. med motsvarande innebörd. När det handlar om undersökning på distans bör det även i denna situation vara avgörande om personen med tystnads- plikt eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för kan antas ha använt det aktuella informationssystemet. Förbudet mot att ta del av skyddade uppgifter och de filer eller liknande där uppgifterna finns bör alltså bara gälla i sådana fall. Enligt 27 kap. 2 § andra stycket RB är det som tidigare framgått förbjudet att beslagta ett skriftligt meddelande mellan den miss- tänkte och någon närstående till honom eller henne, eller mellan sådana närstående inbördes, förutom vid förundersökning om vissa särskilt allvarliga eller samhällsfarliga brott. Vi har föreslagit att beslagsförbudet i dessa fall avskaffas.