sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Det talar enligt vår mening för att det måste finnas starka skäl att tro att operatörerna inte skulle bistå de brottsbekämpande myndigheterna med den hjälp som behövs om det inte föreligger en skyldighet för operatörer att medverka. Den uppfattning som de brottsbekämpande myndigheterna i detta sam- manhang framfört är att erfarenheter visat att det, när en skyldighet inte föreligger, är svårt att få hjälp från operatörer. Hemlig dataavläsning – en ny lag När det gäller frågan om det ska införas en regel om tvång att medverka bör till en början återigen framhållas det samhällsansvar som följer med den verksamhet operatörerna bedriver. Den operatör som tar sitt samhällsansvar på allvar kommer således att bistå den brottsbekämpande myndigheten som begär operatörens medverkan, oavsett om det föreligger en skyldighet att göra så eller inte. I den mån ekonomiska skäl ligger bakom en operatörs överväganden att inte medverka torde en lösning som innebär att operatörens kostna- der för det bistånd man lämnar ska ersättas avhjälpa en bristande vilja att bistå, se vidare om ersättning nedan. I den diskussion som uppstått efter dom i fråga om den svenska lagringsskyldigheten har det ibland framstått som att det alltid är operatörerna på den ena sidan och de brottsbekämpande myndigheterna på den andra sidan och att de två sidorna har helt olika intressen för ögonen. I somliga fall kanske det förhåller sig på det sättet men underhandsinformation som utred- ningen fått ger vid handen att det finns upparbetade och goda relationer mellan brottsbekämpande myndigheter och flera operatörer samt att de senare inte sällan är behjälpliga när det är fråga om allvarlig brottslighet som ska utredas eller förhindras, vilket alltid kommer att vara fallet vid hemlig dataavläsning. Det är svårt att med säkerhet veta om det är tillräckligt med en lösning som bygger på frihet under ansvar för operatörerna, dvs. att de inom ramen för det samhällsansvar som följer med den bedrivna verksamheten ges möjlighet att på frivillig grund bistå de brotts- bekämpande myndigheterna när dessa behöver hjälp i verkställig- hetsfasen. Med hänsyn till det ingrepp det skulle innebära för opera- törens verksamhet med en sådan skyldighet som diskuterats bör dock rimligen den osäkerhet som råder falla ut så att ingen skyldig- het införs. Visar det sig när lagen om hemlig dataavläsning har in- förts att operatörerna inte bistår i den utsträckning som de borde göra eller att effektiviteten av hemlig dataavläsning av annan anled- ning minskar på grund av avsaknad av en medverkansskyldighet bör en sådan skyldighet införas i lagen. Vid den utvärdering som vi före- slår ska göras, se avsnitt 10.1.2, bör frågan om hur operatörernas medverkan har fungerat särskilt uppmärksammas. Med viss tvekan föreslår vi alltså inte någon lagfäst skyldighet för operatörerna att medverka. Hemlig dataavläsning – en ny lag En möjlighet för operatörer att bistå vid verkställighet finns rimligen alldeles oavsett stöd i lag eller inte. Eftersom det emellertid i fråga om sådana nät och tjänster som operatörerna tillhandahåller finns särskilda regler om nät- och informationssäkerhet och skydd för de uppgifter som behandlas (se t.ex. 6 kap. lagen om elektronisk kommunikation) bör det i lagen om hemlig dataavläsning tas in en bestämmelse om operatörers medverkan. Den kan lämpligen ut- tryckas som att den som bedriver anmälningspliktig verksamhet enligt 2 kap. 1 § lagen om elektronisk kommunikation får bistå den verkställande myndigheten i samband med verkställighet av hemlig dataavläsning. En fråga om medverkan vid verkställighet väcks rim- ligen av den verkställande myndigheten när denne konstaterat att operatörens medverkan i något avseende behövs för att kunna verk- ställa åtgärden. Till regeln om medverkansmöjlighet bör kopplas dels bestäm- melser om rätt till ersättning för den som bistår den verkställande myndigheten i samband med verkställighet, dels bestämmelser om tystnadsplikt. Den senare av dessa frågor diskuteras i nästa avsnitt. När det gäller frågan om ersättning bör gälla att den verkställande myndigheten ska betala ersättning till operatören för de faktiska kostnader som uppstår vid medverkan. Typiskt sett torde sådana kostnader avse ianspråktagande av tid för operatörens anställda men även andra faktiska kostnader som uppstår för operatören bör ersättas. Ersättningsfrågan bör kunna lösas av den brottsbekämpande myndigheten och den operatör som medverkar. Därför föreslår vi inte någon reglering avseende t.ex. nivåer för ersättningen. Visar det sig att denna ordning inte fungerar bör ersättningsfrågan, liksom frågan om skyldighet att medverka, bli föremål för en särskild utred- ning. Regeln om medverkan och ersättning för medverkan bör införas i lagen om hemlig dataavläsning i anslutning till reglerna om genom- förande av åtgärden. Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.12.3 Sekretess-, tystnadsplikts-, och partsinsynsfrågor Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning läggs till i de upp- räkningar av hemliga tvångsmedel som görs i 18 kap. 19 § andra och tredje styckena offentlighets- och sekretesslagen för att klar- göra att tystnadsplikten ska ha företräde framför rätten att med- dela och offentliggöra uppgifter när det gäller intresset av att förebygga eller beivra brott. I tredje stycket föreslås också en ändring så att hemlig rumsavlyssning läggs till i katalogen över tvångsmedel. En särskild sekretessregel införs för den som i samband med verksamhet som är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation har fått del av eller tillgång till uppgift som hänför sig till angelägenhet som avser användning av hemlig dataavläsning. Tystnadsplikten enligt den bestämmelsen ska ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. För att så ska bli fallet införs ett tillägg om detta i 44 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen. I offentlighets- och sekretessförordningen bör tillägg göras för att hemlig dataavläsning ska följa samma struktur som övriga hemliga tvångsmedel. Utredningens bedömning: Nuvarande sekretessregler till skydd för både intresset av att förebygga eller beivra brott och enskildas personliga och ekonomiska förhållanden ger adekvat skydd för de uppgifter om hemlig dataavläsning som kan behöva hemlighållas. Någon ändring av dessa behöver således inte göras. Inte heller behövs någon ändring av reglerna om kollision mellan rätten till partsinsyn och sekretessbestämmelserna. Regler om sekretess och rätten att meddela och offentliggöra uppgifter när det gäller hemliga tvångsmedel Enligt 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen gäller sekretess för uppgift som hänför sig till förundersökning i brottmål eller till angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i sådant mål eller i annan verksamhet för att förebygga brott, om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den Hemlig dataavläsning – en ny lag framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Sekretess gäller också enligt bestämmelsen bl.a. för uppgift som hänför sig till annan verksamhet än sådan som syftar till att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott och som bedrivs av en åklagarmyndighet, Polis- myndigheten, Säkerhetspolisen, , eller Kust- bevakningen. Frågor om sekretess i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet regleras i stället i 18 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen. Enligt den bestämmelsen gäller sekretess bl.a. för uppgift som hänför sig till sådan verksamhet, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Enligt 18 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen gäller sekretessen enligt nu nämnda bestämmelser i annan verksamhet än som där avses hos en myndighet för att biträda en åklagarmyndighet, Polismyndig- heten, Säkerhetspolisen, , eller Kustbevak- ningen med att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott. Bestämmelserna är generella och tar inte särskilt sikte på använd- ningen av hemliga tvångsmedel, även om sådan användning givetvis innefattas. Det finns också regler i 18 kap. 17 § offentlighets- och sekretesslagen som talar om vad som ska gälla beträffande sekretess för uppgift i verksamhet som avser rättsligt samarbete på begäran av en annan stat eller en mellanfolklig domstol, för uppgift som hänför sig till en utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål eller en angelägenhet som angår tvångsmedel. I dessa fall ska sekretess gälla om det kan antas att det varit en förutsättning för den andra statens eller den mellanfolkliga domstolens begäran att uppgiften inte skulle röjas. I 18 kap. 19 § offentlighets- och sekretesslagen anges att tyst- nadsplikten som följer av 18 kap. 1–3 §§ och 17 § inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, bl.a. när det är fråga om uppgifter som gäller användning av hemliga tvångsmedel. I bestäm- melsen anges de hemliga tvångsmedel, för vilket detta gäller, uttryck- ligen. Att tystnadsplikten har getts företräde framför rätten att med- dela och offentliggöra uppgifter har motiverats bl.a. av att syftet med åtgärderna skulle kunna omintetgöras om uppgifterna kommer ut och den utgör således ett undantag till den generella huvudregeln om Hemlig dataavläsning – en ny lag att rätten att meddela och offentliggöra uppgifter har företräde fram- för tystnadsplikten.56 Den sekretess som regleras i 18 kap. offentlighets- och sekre- tesslagen gäller enligt kapitelrubriken till skydd främst för intresset av att förebygga eller beivra brott. Det finns också sekretessregler till skydd för enskild i verksamhet som syftar till att förebygga eller beivra brott i lagens 35 kap. Enligt 35 kap. 1 § gäller sekretess bl.a. för uppgift om en enskilds personliga och ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till honom eller henne lider skada eller men och uppgiften förekommer i angelägenhet som avser användning av tvångsmedel i brottmål eller i annan verksamhet för att förebygga brott eller annan verksamhet som syftar till att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott och som bedrivs av en åklagarmyndighet, , , , eller . Till skillnad från vad som gäller enligt 18 kap. offentlighets- och sekretesslagen har rätten att meddela och offent- liggöra uppgifter företräde framför tystnadsplikten enligt 35 kap. 1 §. En särskild fråga av betydelse är den om misstänktas rätt till insyn i den utredning som bedrivs mot dem och kollisionen som kan uppstå med de ovan nämnda sekretessbestämmelserna. Den som är miss- tänkt för brott har rätt att ta del av vad som förekommit vid för- undersökningen – den s.k. insynsrätten. Att den som är misstänkt för brott möjligt och fortlöpande får kännedom om resul- taten av olika utredningsåtgärder är av stor betydelse för hans eller hennes möjligheter att göra sina synpunkter gällande och påverka utredningen. Den misstänktes rätt till insyn inträder i och med att hen i samband med förhör underrättas enligt 23 kap. 18 § första stycket om skälig misstanke om brott. Före det förhöret finns ingen rätt till insyn enligt regler. Enligt samma paragrafs andra stycke gäller insynsrätten med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § offentlighets- och sekre- tesslagen. 56 Se t.ex. prop. 2005/06:178 s. 81. Hemlig dataavläsning – en ny lag Sedan slutdelgivning skett, dvs. när undersökningsledaren har slutfört den utredning som hen anser är nödvändig och underrättat den misstänkte och försvararen om detta, har den misstänkte och försvararen rätt att ta del av det som har förekommit vid för- undersökningen. Detta följer av 23 kap. 18 a § och gäller även efter det att åtalet har väckts och fram till dess att åtalet slutligt har prövats eller saken annars slutligt har avgjorts. Rätten begränsas dock enligt samma bestämmelse av vad som följer av 10 kap. 3 och 3 a §§ offentlighets- och sekretesslagen. I 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen anges att sekretess inte hindrar att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Bestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen kompletteras av 3 a § i samma kapitel. Där anges att när en misstänkt och försvararen enligt 23 kap. 18 a § första stycket har underrättats om rätten att ta del av det som har förekommit vid en förundersökning, gäller begränsningarna enligt 3 § första stycket i fråga om rätten att ta del av en handling eller något annat material endast om det är fråga om en uppgift som inte har betydelse för beslutet i åtalsfrågan, och det står klart att det intresse som sekre- tessen ska skydda har företräde framför den misstänktes intresse av att ta del av uppgiften.57 57 Insynsreglerna i och kollisionsreglerna i offentlighets- och sekretesslagen sågs över och förtydligades (se prop. 2016/17:68). Hemlig dataavläsning – en ny lag Krävs några förändringar i sekretessregleringen till följd av förslaget om hemlig dataavläsning? Situationer där vi bedömer att inga förändringar behövs Som framhållits ovan är 18 kap. 1–3 och 17 §§ och 35 kap. 1 § offent- lighets- och sekretesslagen generellt formulerade. De täcker således upp samtliga hemliga tvångsmedel. De kommer alltså gälla även för hemlig dataavläsning enligt vårt förslag. Det är därför inte nöd- vändigt med några förändringar i denna del. Också bestämmelserna i 10 kap. 3 och 3 a §§ offentlighets- och sekretesslagen, som reglerar vad som ska gälla vid kollision mellan den misstänktes insynsrätt och sekretess, är generellt utformade. Även dessa kommer således enligt sin nuvarande lydelse att gälla när hemlig dataavläsning används. Inte heller här föreslår vi därför några förändringar. Tystnadsplikten och rätten att meddela och offentliggöra uppgifter En fråga som däremot behöver övervägas är om tystnadsplikten bör ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter som hänför sig till användning av det nya tvångsmedlet. Som redo- visats ovan gäller enligt 18 kap. 19 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen tystnadsplikten framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter för uppgifter om hemliga tvångsmedel. I bestämmelsen anges vart och ett av de nuvarande tvångsmedlen uttryckligen, varför hemlig dataavläsning inte finns med i förteck- ningen. Utan ändringar i 18 kap. 19 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen kommer därför rätten att meddela och offentlig- göra uppgifter ha företräde framför tystnadsplikten för uppgifter om hemlig dataavläsning. De skäl som har gjorts gällande tidigare när tystnadsplikt för upp- gifter om hemliga tvångsmedel har fått försteg framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, särskilt att syftet med åtgär- derna skulle kunna omintetgöras om uppgifterna kommer ut, har skäl för sig även beträffande hemlig dataavläsning. Eftersom beslut att tillåta hemlig dataavläsning enligt vårt förslag alltid kommer att fattas av domstol, framstår det kontrollbehov som rätten att meddela Hemlig dataavläsning – en ny lag och offentliggöra uppgifter kan tillgodose för utomstående också som relativt sett mindre. För uppgifter från hemlig dataavläsning bör därför, liksom för uppgifter från övriga hemliga tvångsmedel, tyst- nadsplikten ges företräde framför rätten att meddela och offentlig- göra uppgifter genom att tillägg om detta görs i 18 kap. 19 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen. Tystnadsplikten och rätten att meddela och offentliggöra uppgifter – internationell rättslig hjälp Eftersom vi i kapitel 11 föreslår att hemlig dataavläsning ska tas upp i katalogen av tvångsmedel som kan användas enligt lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål och i den föreslagna lagen om europeisk utredningsorder finns skäl att göra en ändring i 18 kap. 19 § tredje stycket offentlighets- och sekretesslagen. Detta för att hemlig dataavläsning även i de fall åtgärden används med grund i det internationella rättsliga samarbetet ska följa strukturen för övriga hemliga tvångsmedel. I bestämmelsen regleras i vilka fall rätten att meddela och offentliggöra uppgifter får ge vika för tystnadsplikten när det gäller uppgifter hänförliga till det internationella rättsliga samarbetet. När det gäller just den bestämmelsen har utredningen noterat att samtliga hemliga tvångsmedel inte regleras likadant. Hemlig rums- avlyssning regleras nämligen annorlunda än övriga hemliga tvångs- medel. Till skillnad från vad som gäller enligt 18 kap. 19 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen tas inte i tredje stycket uppgift om hemlig rumsavlyssning upp. Det innebär att rätten att meddela och offentliggöra uppgifter enligt bestämmelsens nuvarande ordalydelse har företräde framför tystnadsplikten när det är fråga om uppgifter om hemlig rumsavlyssning men inte när det gäller övriga hemliga tvångsmedel. Dock gäller ändå i vissa fall att rätten att med- dela och offentliggöra uppgifter inskränks av andra regler, jfr 18 kap. 19 § fjärde stycket offentlighets- och sekretesslagen och hänvis- ningarna däri till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen. Nämnda skillnad framstår som svårförklarlig, i synnerhet efter- som tystnadsplikten för uppgifter om hemlig rumsavlyssning har företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter enligt 18 kap. 19 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen. Hemlig dataavläsning – en ny lag Anledningen till skillnaden har inte motiverats i förarbetena vid in- förandet av hemlig rumsavlyssning (se prop. 2005/06:178 avsnitt 9.12 jämfört med kapitel 11) och inte heller vid senare ändringar av bestäm- melsen i 18 kap. 19 § (se prop. 2008/09:150 och prop. 2011/12:55). Med anledning av att utredningen noterat den beskrivna diskrepan- sen har kontakt tagits med utan att några klar- görande anledningar till den har kommit fram. Något sakligt skäl för att reglera hemlig rumsavlyssning annorlunda än övriga hemliga tvångsmedel vid det internationella rättsliga samarbetet såvitt avser avvägningen mellan tystnadsplikten och rätten att meddela och offentliggöra uppgifter synes inte heller finnas. Vår bedömning är därför att skillnaden i reglering är följden av ett förbiseende i sam- band med införandet av reglerna om hemlig rumsavlyssning. De skäl som vi redovisat ovan beträffande att låta tystnadsplikten för uppgifter om hemlig dataavläsning ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter vid svenska förundersökningar och underrättelseärenden gör sig gällande även när det är fråga om internationella förhållanden. Därför bör hemlig dataavläsning regle- ras på motsvarande vis i dessa fall, dvs. tystnadsplikten bör alltid ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter om hemlig dataavläsning. Mot bakgrund av den bedömning vi redo- visat om hemlig rumsavlyssning finns skäl att också föreslå en justering av den nuvarande regleringen så att tystnadsplikten även för uppgifter om hemlig rumsavlyssning har företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Vi gör bedömningen att ett sådant förslag ryms inom våra direktiv. En särskild sekretessregel införs i lagen om hemlig dataavläsning Vi har föreslagit att en regel införs om att operatörer får medverka i samband med verkställighet av hemlig dataavläsning. Operatörerna omfattas inte av regleringarna i 18 kap. 1–3 eller 17 § offentlighets- och sekretesslagen. När det gäller hemlig alvyssning och övervakning av elektronisk kommunikation finns särskilda bestämmelser i 6 kap. 21 § lagen om elektronisk kommunikation som ålägger privaträtts- liga subjekt som, i samband med tillhandahållande av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst, har fått del av uppgifter som hänför sig till åtgärderna tystnadsplikt. Hemlig dataavläsning – en ny lag liknande bestämmelse bör införas i lagen om hemlig dataavläsning. Den bör ta sikte på alla situationer då personer verksamma vid de företag som kan medverka i samband med verkställighet av hemlig dataavläsning får kännedom om uppgifter som hänför sig till åtgärden. Bestämmelsen kan lämpligen utformas med ledning av hur 6 kap. 21 § lagen om elektronisk kommunikation har utformats. En kopp- ling bör först göras till vem som träffas av bestämmelsen. I lagen om elektronisk kommunikation uttrycks detta med den som, vilket fram- står som ändamålsenligt även här. Vi föreslår därför att en bestäm- melse om tystnadsplikt bör omfatta den som i samband med verk- samhet som är anmälningspliktig enligt 2 kap. 1 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation har fått del av eller tillgång till upp- gift som hänför sig till angelägenhet som avser användning av hemlig dataavläsning. För att bestämmelsen ska motsvara den sekretess som gäller enligt 18 kap. 1–3 och 17 §§ offentlighets- och sekretesslagen bör det vara uppgifter som hänför sig till användningen av hemlig dataavläsning som tystnadsplikten ska omfatta. När det gäller vad tystnadsplikten ska innebära framstår uttryckssättet enligt 6 kap. 21 § lagen om elektronisk kommunikation (genom hänvisningen till 20 § samma lag och kapitel) som lämplig. Där anges att den som tystnadsplikten gäller inte obehörigen får föra vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till. Motsvarande uttryckssätt bör användas i den bestämmelse vi föreslår i lagen om hemlig dataavläs- ning. I 20 kap. finns bestämmelser om straff för den som bryter mot tystnadsplikten. I 7 kap. 15 § tredje stycket lagen om elektronisk kommunikation erinras om dessa straffbestämmelser för den som bryter mot tystnadsplikten. Motsvarande påminnelse bör enligt vår bedömning göras även i lagen om hemlig dataavläs- ning. Tystnadsplikten och rätten att meddela och offentliggöra uppgifter – den nya sekretessregeln i lagen om hemlig dataavläsning Vi har föreslagit att rätten att meddela och offentliggöra uppgifter ska ge vika för tystnadsplikten när det gäller uppgifter om hemlig dataavläsning. Detta bör gälla även när operatörer medverkar i sam- band med verkställighet. Därför bör en motsvarande bestämmelse för dessa subjekt föras in i offentlighets- och sekretesslagen. I 44 kap. den lagen finns bestämmelser om andra situationer då tystnadsplikten Hemlig dataavläsning – en ny lag har företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Bland annat regleras där (4 § 3) att tystnadsplikten för användningen av hemliga tvångsmedel som följer av 6 kap. 21 § lagen om elektro- nisk kommunikation inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Den bestämmelsen tar dock endast sikte på just lagen om elektronisk kommunikation. I 44 kap. 5 § offentlighets- och sekre- tesslagen finns emellertid en uppsamlande bestämmelse för vissa andra lagar (under . Lämpligen kan där- för en bestämmelse som inskränker rätten att meddela och offentlig- göra uppgifter för de uppgifter som omfattas av tystnadsplikten enligt vårt förslag ovan föras in som en sista punkt i 44 kap. 5 § offentlighets- och sekretesslagen.