sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — tanke för att rättigheterna enligt artikel 6 ska träda in. Europadom- stolen t.ex. har funnit att garantierna enligt artikel 6 även gäller för personer som hörs som vittnen, men som i realiteten är misstänkta för en brottslig gärning (se t.ex. dom den 14 okto- ber 2010 i målet Brusco mot , mål nr 1466/07). Av särskilt intresse för de frågor som vi har att ta ställning till är uttalanden i målen Weh och , båda mot . I fallet Weh mot (dom , mål nr 38544/97) hade en bil som Weh ägde framförts med otillåten hastighet. Han förelades med stöd av lag att uppge vem som hade kört bilen vid tillfället och dömdes till böter för att de uppgifter som han hade lämnat var ofullständiga. majoritet kom fram till att detta inte stred mot Wehs rätt att slippa lämna uppgifter som var belastande för honom själv. Bedömningen grundades i huvud- sak på att Weh inte hade gjort gällande att det var han själv som kört bilen och han inte heller hade anklagats för fortkörning. När föreläggandet meddelades pågick det ingen utredning mot honom och någon sådan kunde inte ens förväntas eftersom det inte fanns någon misstanke alls mot honom. Enbart den omständigheten att fordonets ägare som inledande åtgärd hade förelagts att uppge förarens namn och adress innebar alltså inte att ägaren hade blivit anklagad för brott. Ett liknande avgörande är mot (dom , mål nr 63207/00). I sammanhanget finns det även skäl att nämna några svenska avgöranden. I NJA 2001 s. 344 uttalade HD att den omständig- heten att en man som anmälts för misshandel hade kallats till polisen för att höras upplysningsvis, inte innebar att mannen hade blivit anklagad för brott i konventionsrättslig mening. I rättsfallet RÅ 1996 ref. 97 uttalade (då Regeringsrätten) att det finns skäl att anta att skyddet enligt artikel 6 i Europa- konventionen i vart fall inte inträder innan någon skäligen kan misstänkas för att ha handlat i strid med någon författning eller vederbörande myndighet har vidtagit åtgärder som tyder på att det finns en sådan misstanke. I NJA 2005 s. 407 var frågan om en per- son hade rätt att vägra edgång enligt 6 kap. 5 § konkurslagen (1987:672). var mannen redan genom en lagakraft- vunnen dom dömd för grovt skattebrott och bokföringsbrott (grovt brott) avseende verksamhet i konkursbolaget. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag att det då inte längre förelåg någon rätt för honom att vägra avlägga ed på grund av de brottsanklagelser som låg till grund för åtalet i brottmålet. Mannen gjorde vidare gällande att det edgångstema som angetts hade betydelse också för frågan om brott enligt 11 kap. ; brott som vad gällde honom inte var prövade och inte heller preskriberade. Det hade emellertid inte i målet ens påståtts att det från myndigheternas sida förelåg någon misstanke om att han gjort sig skyldig till något brott enligt 11 kap. . Han kunde därför inte heller på den grunden vägra att avlägga eden. EU:s rättighetsstadga riktar sig till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten eller genomför unionsrätt (artikel 51 i stadgan). I stadgan återfinns krav på en rättvis rättegång. Oskulds- presumtionen och rätten till en rättvis rättegång, som har sin före- bild i artikel 6, garanteras i artiklarna 47 och 48 i stadgan. antogs och rådets direktiv /343/EU om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresum- tionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden (oskuldspresumtionsdirektivet). Direktivet bör läsas som en precisering av och EU:s rättighets- stadga (SOU 2017:17 s. 38). Direktivet ska enligt artikel 2 tillämpas på fysiska personer som är misstänkta eller tilltalade. Rättigheterna gäller till dess att det straffrättsliga förfarandet har avslutats, dvs. tills ett slutligt avgörande har meddelats och vunnit laga kraft. Misstänkta och tilltalade i straffrättsliga förfaranden är, enligt direk- tivet, alla som misstänkts eller är tilltalade för att ha begått ett brott eller ett påstått brott. Direktivet är tillämpligt från det att förfar- andet inleds, dvs. även innan en person, genom formell delgivning av behörig myndighet eller på annat officiellt sätt, underrättats om att han eller hon är misstänkt för brott (direktivets ingress, beaktande- sats 12). Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Direktivet har flera delar, men det som främst har intresse för vårt arbete är de delar som gäller rätten att inte belasta sig själv. Av artikel 7 framgår att misstänkta eller tilltalade personer ska ha rätt att tiga med avseende på det brott som de misstänks eller är tilltalade för att ha begått och rätt att inte vittna mot sig själva. Om en misstänkt eller tilltalad väljer att tiga eller inte vittna mot sig själv får det inte användas mot honom eller henne och inte be- traktas som bevis för att han eller hon begått det aktuella brottet. För att avgöra huruvida rätten att tiga eller rätten att inte vittna mot sig själv har kränkts bör tolkning av rätten till en rättvis rättegång i enlighet med beaktas. Medlemsstaternas rätt att använda material som erhållits genom användningen av lagliga tvångsmedel och som finns oberoende av de misstänktas eller tilltalades vilja påverkas inte av direktivet. Även artikel 10 har visst intresse för våra överväganden. Där an- ges bl.a. att rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång ska iakttas vid bedömningen av uttalanden som misstänkta eller till- talade har gjort eller av bevis som upptagits med åsidosättande av deras rätt att tiga eller rätt att inte vittna mot sig själv. Tillämp- ningen av nationella bestämmelser och system i fråga om bevis- tillåtlighet ska dock inte påverkas. En särskild utredare har haft i uppdrag att bl.a. lämna förslag till direktivets genomförande i svensk rätt. Övervägandena om oskulds- presumtionsdirektivet har redovisats i delbetänkandet Om oskulds- presumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv (SOU 2017:17). I betänkandet anges bl.a. följande. Direktivet börjar gälla när en persons situation väsentligen påverkas av misstanken eller anklagelsen mot honom eller henne. Denna tidpunkt får vanligtvis anses inträda när han eller hon delges skälig misstanke om brott. Redan före den offi- ciella underrättelsen torde dock direktivet mana till ett visst för- hållningssätt för myndigheterna. Det är viktigt att tänka på att de åtgärder myndigheterna vidtar i ett tidigt skede kan påverka ett senare straffrättsligt förfarande. En person som inledningsvis inte är misstänkt kan komma att bli det under utredningen och detta ställer krav på myndigheternas agerande även före den formella underrättelsen. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Det föreskrivs i 2 kap. 11 § regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Bestämmelsen, som trädde i kraft , kompletterar andra bestämmelser i regeringsformen som har till huvudsakligt ändamål att säkerställa en rättssäker dom- stolsprocess. Även i finns det vissa bestämmelser som handlar om rätten att inte belasta sig själv. Ett exempel är att skyldigheten att vittna om en viss omständighet, liksom editionsskyldighet och exhibitionsskyldighet, inte gäller om vittnesuppgiften, handlingen eller föremålet skulle avslöja att innehavaren eller någon närstående gjort sig skyldig till en brottslig eller vanärande handling (36 kap. 6 §, 38 kap. 2 § och 39 kap. 5 § RB). Ett annat exempel är reglerna som innebär att editionsföreläggande inte kan meddelas den miss- tänkte i ett brottmål (38 kap. 2 § första stycket RB). Ytterligare ett exempel är reglerna om vittnesförhör under ed på förundersöknings- stadiet (23 kap. 13 § RB). Sådana förhör får bara hållas med den som, om åtal väcks, är skyldig att vittna i målet. Eftersom vittnesförhör inte får hållas med den tilltalade, kan ett sådant förhör inte hållas med någon som misstänks för brottet. Vittnesförhör under förun- dersökningen får inte hållas innan förundersökningen har fortskridit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brottet. Skälen för detta är bl.a. att det utan begränsningen skulle kunna ifrågasättas om inte vittnesförhör kunde begäras med den som misstänktes för brottet.18 Som angetts inledningsvis i kapitlet finns det en sällan utnyttjad möjlighet att utnyttja edition under en förundersökning i brottmål. Bestämmelser om detta finns i 23 kap. 14 § andra stycket RB. Där anges det att undersökningsledaren får begära att rätten meddelar ett föreläggande att ett skriftligt bevis ska företes. Det finns varken i den bestämmelsen eller i editionsbestämmelserna några närmare regler om när den möjligheten får utnyttjas. HD har dock i det tidigare nämnda rättsfallet NJA 2003 s. 107 kommit fram till att 18 Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 13 § RB. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag förundersökningen måste ha fortskridit så långt att någon är skäligen misstänkt för att ett editionsföreläggande ska kunna meddelas. HD anförde att editionsplikten i princip bör ha samma omfattning som skyldigheten att avge en muntlig utsaga om urkundens innehåll. Om editionsplikten gjordes mer vidsträckt skulle den enligt HD komma att stå i strid med de intressen som ligger till grund för innehavarens tystnadsplikt eller hans rätt att vägra yttra sig. Den grundläggande tanken om att editionsplikten bör ha samma om- fattning som vittnesplikten, vilken bl.a. kommer till uttryck i att ett editionsföreläggande inte får riktas mot den misstänkte eller någon närstående till denne, leder enligt HD till slutsatsen att det även för editionsföreläggande bör vara en förutsättning att det finns en skä- ligen misstänkt. I betänkande Information och den nya informationsteknologin – straff- och processrättsliga frågor m.m. (SOU 1992:110) behandlades frågan om vilka förändringar av reg- ler i och som informationstekniken borde föranleda. I betänkandet föreslogs bl.a. att det i 38 kap. 1 § RB skulle införas en definition av begreppet handling som är utfor- mad på sådant sätt att data för automatisk informationsbehandling skulle omfattas. Detta handlingsbegrepp skulle sedan vara tillämp- ligt i kapitlen om beslag och hemliga tvångsmedel (27 kap.), om husrannsakan m.m. (28 kap.), om vittne (36 kap.), om skriftligt be- vis (38 kap.) och om syn (39 kap.). Enligt den föreslagna defini- tionen skulle med handling i dessa kapitel förstås framställning i skrift eller bild samt data för automatisk informationsbehandling som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tek- niskt hjälpmedel. Förslaget har inte lett till lagstiftning. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Promemorian om tillträde till it-brottskonventionen I promemorian Ds 2006:5 behandlades frågan om tillträde till och genomförande i svensk rätt av konvention om it-relaterad brottslighet (it-brottskonventionen). Det lämnades i promemorian vissa förslag till teknikanpassning av reglerna om edition och syn. Man konstaterade att bestämmelserna om edition i 38 kap. 2 § RB, som reglerar vad som kan bli föremål för edition, och i 39 kap. 5 § RB, som reglerar skyldigheten att tillhandahålla föremål för syn, innehåller en begränsning till skriftlig handling. Det framhölls att det visserligen, till följd av HD:s ställningstagande i NJA 1998 s. 829, kan hävdas att reglerna om edition numera kan tillämpas även på information som inte har materialiserats (dvs. exempelvis elektroniskt lagrad information). Men man ansåg att bestämmelserna ändå borde förtydligas, eftersom de kan komma att tillämpas i situationer som omfattas av it-brottskonventionens tillämpningsområde. (s. 304 och 305.) Förslaget gick ut på ett tillägg i 38 kap. 2 § och 39 kap. 5 § RB av innebörden att bestämmelserna om skriftlig handling även gäller för elektronisk upptagning av skrift. Förslaget har inte lett till lagstiftning. Frågan om tillträde till it- brottskonventionen har utretts igen (se SOU 2013:39) och betänk- andet är föremål för beredning inom . 13.5Inledning till våra överväganden Den situation som var aktuell i NJA 2015 s. 631 (se avsnitt 13.1) ger upphov till frågan om det i vissa fall bör vara möjligt att komma åt elektroniskt lagrad information på ett mindre ingripande sätt än genom husrannsakan och beslag. Det anges i våra direktiv att ett sådant behov möjligen kan finnas även när det gäller information i annan form och att en sådan ordning skulle behöva samordnas med reglerna om edition. Man behöver enligt direktiven även beakta prin- cipen om att var och en har rätt att inte belasta sig själv. Vi har också i uppdrag att överväga om det finns anledning att anpassa reglerna om edition till modern teknik. Under vårt arbete har vi vidare kommit fram till att det finns ett så starkt samband mellan reglerna om edition och reglerna om syn att båda regel- verken bör omfattas av vår översyn. Det förhåller sig nämligen på Edition och alternativ till husrannsakan och beslag det viset att en och samma skriftliga handling kan vara föremål för antingen edition eller exhibition (dvs. tillhandahållande för syn), beroende på om dess tankeinnehåll eller t.ex. dess fysiska egen- skaper är av bevisvärde. Elektroniskt lagrad information kan vara föremål för edition om det är innehållet i skrift eller siffror som har bevisvärde, men för exhibition om det i stället handlar om t.ex. en bild. Regelverket skulle därför bli märkligt haltande, om editions- bestämmelserna men inte bestämmelserna om exhibition skulle an- passas till den moderna tekniken. Vi har valt att utgå från den frågeställning som aktualiserats ge- nom rättsfall. Vi börjar med att diskutera vilket behov som finns av en möjlighet att förelägga personer att tillhandahålla viss information. Vi övergår därefter till att undersöka vad som är möj- ligt enligt dagens regler och att utifrån det identifiera vad som kan behöva ändras med hänsyn till den moderna tekniken. Därefter går vi över till att diskutera den begränsning som följer av att brotts- utredningen måste ha kommit så långt att det finns en skäligen miss- tänkt för att edition och – förmodligen – exhibition ska kunna an- vändas under en förundersökning. Vårt övergripande uppdrag handlar om effektiva och rättssäkra brottsutredningar. Det rör sig alltså inte om civilprocessuella frågor. Reglerna om skriftligt bevis och syn och därmed om edition och exhibition gäller dock för både brottmål och tvistemål. Med tanke på hur vårt uppdrag är utformat, väljer vi att utgå från brottmålen, men beaktar naturligtvis också konsekvenserna för tvistemålens del. 13.6Behovet av alternativ till husrannsakan och beslag Bedömning: Det behöver finnas mindre ingripande alternativ för de brottsbekämpande myndigheterna att få tillgång till infor- mation än husrannsakan och beslag. Detta gäller oavsett om in- formationen är elektroniskt lagrad eller har fästs på papper eller i någon annan form. Frågan är om behovet tillgodoses genom de befintliga reglerna om skyldighet att tillhandahålla skriftlig och annan bevisning – dvs. reglerna om editions- och exhibitionsplikt. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag Som illustreras av NJA 2015 s. 631 finns det situationer där det av proportionalitetsskäl är uteslutet att göra en husrannsakan eller ett beslag i syfte att få fram viss information med bevisvärde. I rätts- fallet grundades HD:s beslut att inte tillåta husrannsakan på Afton- bladets redaktion på att det fanns en alltför stor risk för att man vid genomsökningen av datorerna där skulle träffa på källskyddat mate- rial. En husrannsakan ansågs därför står i strid med proportionali- tetsprincipen. Resultatet blev att de brottsbekämpande myndig- heterna inte fick tillgång till de fotografier som eventuellt hade kunnat leda till att gärningsmännen kunde identifieras. Det är ovanligt med situationer av det slag som rättsfallet handlar om, dvs. att husrannsakan är utesluten på grund av proportionali- tetsprincipen. Det skulle kunna tolkas som att behovet av en re- glering för dessa fall är litet. Emellertid är det otillfredsställande om viktig bevisning om brott – och i synnerhet brott av det allvarliga slag som rättsfallet handlade om – kan undanhållas från de brotts- bekämpande myndigheterna även när informationen i sig inte är skyddsvärd. Detta talar för att det bör vara möjligt att förelägga någon att lämna ut enbart viss och oskyddad information. Regler om skyldighet att tillhandahålla skriftlig och annan bevis- ning finns i 38 och 39 kap. RB. Dessa regler kan enligt 23 kap. 14 § andra stycket RB tillämpas redan under förundersökningen. Frågan om behovet av en ny eller ändrad reglering kan inte besvaras utan att man först tar ställning till hur de befintliga reglerna fungerar, och då i synnerhet under förundersökningar i brottmål. En första fråga blir därför om dessa regler svarar mot det beskrivna behovet. Innan vi går in på den frågan finns det skäl att diskutera om det bör göras skillnad mellan elektroniskt lagrad information och annan information. rättsfall handlade det om information som fanns i en för myndigheterna okänd dator. Motsvarande situation lär dock kunna uppstå också i fall då informationen finns eller skulle kunna finnas på papper eller i någon annan form. Om den i sig inte beslagsskyddade informationen som myndigheterna är ute efter finns hos t.ex. en tidningsredaktion, lär det nämligen finnas en överhängande risk för att man vid en husrannsakan också träffar på annan och källskyddad information även om ge- nomsökningen sker i fysiska pärmar, mappar eller liknande. Det kan därför förmodas att proportionalitetshänsyn skulle hindra en husrannsakan också i sådana fall. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag det därför inte anledning att behandla elektroniskt lagrad informa- tion annorlunda än information som fästs på papper eller som före- ligger i någon annan form, när det gäller möjligheterna att få ut delar av informationen. Detta utgör en utgångspunkt för våra fort- satta överväganden. 13.7Edition som alternativ till husrannsakan och beslag Bedömning: Editionsreglerna utgör ett tillfredsställande alternativ till husrannsakan och beslag i vissa fall. Det är emellertid proble- matiskt att ett editionsföreläggande inte under några förutsätt- ningar kan användas innan förundersökningen kommit så långt att det finns någon som skäligen kan misstänkas för brottet. Det finns därför skäl att överväga en möjlighet att i vissa fall kunna meddela ett editionsföreläggande på ett tidigare stadium av för- undersökningen. Editionsreglerna behöver vidare anpassas till mo- dern teknik. En lösning som HD tar upp i NJA 2015 s. 631 är införande av någon sorts föreläggande att innehavaren i en eller annan form ska lämna över enbart oskyddad information och inget annat (p. 38 i avgör- andet). Som antyds i avgörandet finns det redan regler om skyl- dighet att förete handlingar, nämligen bestämmelserna om editions- föreläggande (38 kap. 2 och 4 §§ RB). Enligt dessa regler är den som innehar en skriftlig handling med bevisvärde i princip skyldig att förete den. Om det inte sker frivilligt, kan rätten meddela ett editionsföreläggande. Av praxis framgår det att editionsreglerna kan tillämpas inte bara på skriftliga pappershandlingar utan också på skriftlig information som lagrats elektroniskt. Eftersom editionsföreläggande får användas under en förunder- sökning, kan det i vissa fall vara möjligt att den vägen komma åt skriftliga handlingar och elektroniskt lagrad information i skrift (med vilket avses siffror och bokstäver men inte bild) i situationer då det Edition och alternativ till husrannsakan och beslag är uteslutet eller olämpligt med beslag.19 Detta är också syftet med bestämmelserna, som har funnits sedan införande.20 Frågan är då om möjligheten till editionsföreläggande svarar mot det behov som kan finnas av att förmå någon att lämna ut enbart viss oskyddad information och inget annat. Vi ser anledning att ta upp sex aspekter av denna fråga. Dessa redovisas i det följande. Informationsbäraren innehåller skyddad information I direktiven tar man upp situationen att den informationsbärare – med vilket här främst torde avses datorer och andra informations- bärare för upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel – där den eftersökta informationen finns kan antas innehålla annan och skyddad infor- mation. Som vi förstår editionsreglerna är det som utgångspunkt möjligt att meddela ett editionsföreläggande i en sådan situation både under en rättsprocess och under förundersökningen. Så länge föreläggandet avser information som inte är undantagen från editions- plikten enligt reglerna 38 kap. 2 § RB kan det knappast ha någon betydelse att en hårddisk eller liknande informationsbärare även inne- håller andra och skyddade uppgifter som inte hade kunnat göras till föremål för edition. En elektronisk handling eller liknande innehåller både skyddade och oskyddade uppgifter Om det i en skriftlig handling finns uppgifter som omfattas av fråge- förbudet i 36 kap. 5 § RB (skyddade uppgifter), råder det beslags- förbud för hela handlingen enligt 27 kap. 2 § RB. Detta gäller alltså även om handlingen också skulle innehålla uppgifter som i och för sig inte är sådana som sägs i bestämmelsen. Enligt HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 631 – som vi i kapitel 8 har föreslagit ska ligga till grund för ändringar i beslagsförbudsreglerna – gäller detsamma i elektroniska miljöer. Det räcker alltså att det kan antas att en fil eller annan motsvarande informationsenhet innehåller någon informa- 19Fitger m.fl., kommentaren till 23 kap. 14 § RB. 20Gärde m.fl. s. 307 och 308. Edition och alternativ till husrannsakan och beslag tion som omfattas av frågeförbudet för att hela filen ska vara skyddad (p. 26 i rättsfallet). Man kan fråga sig om det förhåller sig på samma sätt beträffande möjligheten att meddela ett editionsföreläggande. Ordalydelsen i 38 kap. 2 § RB talar närmast för det. Där sägs nämligen bl.a. att de personer som avses i 36 kap. 5 § RB inte får förete en skriftlig handling om dess innehåll kan antas vara sådant att han inte får höras som vittne om den. Det finns dock både praxis och uttalan- den i förarbeten och doktrin som tydligt pekar i en annan riktning. Till grund för utformningen av 38 kap. 2 § RB ligger uppfatt- ningen att editionsplikten i princip bör ha samma omfattning som skyldigheten att avge muntlig utsaga om urkundens innehåll. Om editionsplikten vore mera begränsad än skyldigheten att uttala sig skulle detta inte medföra någon fördel för handlingens innehavare eftersom han eller hon ändå skulle vara skyldig att vid förhör uttala sig om handlingens innehåll. Om editionsplikten vore vidsträcktare skulle den komma i strid med de intressen som ligger till grund för innehavarens tystnadsplikt eller hans rätt att vägra yttra sig.21 En befattningshavare eller annan enligt 36 kap. 5 § RB är bara för- hindrad att vittna om sådana omständigheter som omfattas av hans eller hennes tystnadsplikt. Det borde då vara möjligt att förelägga någon att förete sådana delar av en handling eller motsvarande som innehåller uppgifter som personen får eller är skyldig att vittna om. Även HD:s avgörande i NJA 1953 s. 19 pekar i samma riktning (se vår redogörelse för rättsfallet i avsnitt 13.3.1). I det målet före- lades editionssvaranden att utge styrkta utdrag av vissa handlingar, fastän andra delar av handlingarna innehöll yrkeshemligheter. Att en sådan möjlighet finns framgår också av kommentaren till rätte- gångsbalken. Det sägs där att om en handling innehåller sådant som inte får uppenbaras eller av annan anledning bör uteslutas, kan rätten föreskriva att det ska företes ett styrkt utdrag ur handlingen i stället för originalhandlingen (jfr 38 kap. 1 § RB).22