sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — I den efterföljande propositionen uttalade man, med hänvisning till att flera remissinstanser hade ifrågasatt om rätten till domstolsprövning var tillräcklig från rättssäkerhetssynpunkt, att frågan om rättslig reglering av möjligheter att vid en platsunder- sökning ta om hand elektroniskt lagrad information för fortsatt granskning och kopiering i verkets lokaler borde övervägas ytterligare.42 Ytterligare överväganden gjordes därefter vid departementet i denna fråga, vilket resulterade i en proposition i april 2015.43 Regeringen uttalade att utgångspunkten för en reglering var att de krav som följde av bestämmelser om rätten till domstolsprövning i artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 beaktades. Av praxis fick anses framgå att spegling och kopiering av elektroniskt lagrad information för granskning i myndighetens lokaler fick ske om berörda parter hade rätt till en rättslig prövning av såväl beslutet som medgav undersökningen, som åtgärder som vidtogs med stöd av beslutet.44 Vidare har slagit fast att det intrång i rätten till privatliv som en undersökning innebär måste kringgärdas av processuella rättssäkerhetsgarantier för att förhindra missbruk och skönsmässighet.45 I propositionen föreslogs att skulle få granska bokföring och andra affärshandlingar som lagras elektroniskt samt ta kopior av eller göra utdrag ur sådan bokföring och sådana affärshandlingar i verkets lokaler om den som undersökningen genomfördes hos samtyckte till det. Därtill föreslogs en ovillkorlig rätt för företaget att följa de åtgärder som verket sedan vidtog. Regeringen menade att det genom detta blev tydligt att konkurrenslagens bestämmelser om handräckning (5 kap. 10 §) var tillämpliga även för att genomföra åtgärderna i verkets lokaler. verkställighetsåtgärder kan bli föremål för domstolsprövning (jfr 18 kap. utsökningsbalken). Regeringen menade att därmed borde 2013/14:135 s. 20 ff. 2014/15:96. 44Se mål 29408/08 mot och mål 29613/08 Primagaz mot . 45Se mål 30457/06 Robathin mot och mål 24117/08 m.fl. mot . Den närmare utformningen av regelverket den rätt till domstolsprövning som följer av artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 i också vara tillgodosedda. Vidare framhölls i propositionen att även tingsrättens beslut om undersökning är överklagbart (7 kap. 2 § konkurrenslagen). Regeringen menade att dessa förhållanden i kombination säkerställde att åtgärder som inte omfattades av verkets befogenheter vidtogs. Frågan om verkställighet av om en viss affärshandling ska granskas och kopieras kan också bli aktuell om företaget och verket inte är överens om vad undersökningen omfattar. Regeringen menade därför att den föreslagna ordningen fick anses vara godtagbar från rättssäkerhetssynpunkt. Propositionen resulterade i ändringar i framför allt 5 kap. 6 § konkurrenslagen, vilka trädde i kraft i januari 2016.46 Då regeringen så har tagit ställning i frågor som avser den bevisning som verket kan komma i kontakt med vid en platsundersökning, då beslutanderätten i fråga om undersökningar kommer att ligga kvar i domstol samt då det inte heller i övrigt är tänkt att göras några ändringar som får konsekvenser för aktuella utredningsåtgärder menar utredningen att det inte ligger inom ramen för detta betänkande att vidare utreda dessa frågor.47 Däremot kan den ikraftträdda lagändringen vid behov utvärderas och frågan kan övervägas på nytt, eventuellt i samband med att man utvärderar reformen med patent- och marknads- domstolar.48 2014/15:96 s. 12 ff. 47Jfr med den promemoria som har tagit fram; Bekämpning av marknadsmissbruk, . I fråga om föreslagna utredningsåtgärder föreslår man i promemorian en särskild möjlighet till överklagande, som man konstaterar att detta även bör gå att klaga på inom ramen för verkställighetsåtgärderna. 2015/16:57 s. 288. Den närmare utformningen av regelverket 9.5Överväganden med anledning av skrivelse från inkom med en skrivelse till som i huvudsak handlade om att , i avsaknad av sanktioner mot företag som inte samarbetar med verket under utredningen, har mindre kraftfulla verktyg än de flesta andra länder i . menade att det var av stor vikt att Utredningen om en utökad beslutanderätt för inom ramarna för sitt befintliga mandat lämnade förslag som åtgärdade dessa brister. Behovet av att stärka utredningsbefogenheter var enligt verket påtagligt, oavsett vilken slutsats utredningen skulle komma fram till avseende utökad beslutanderätt för verket i fråga om konkurrensskadeavgifter och företagskoncentrationer. Konkurrens- verket föreslog mot bakgrund av detta att följande frågor skulle utredas av utredningen. •Ett generellt rättsligt samarbetskrav vid förhör och platsunder- sökningar och vid ålägganden att svara på skriftliga frågor samt därtill hörande sanktioner. •Automatiskt fullföljdsförbud vid prövning av företags- koncentrationer (s.k. ”stand-still”) och bötessanktioner vid överträdelse av förbudet. •Möjlighet att kombinera beslut om åläggande att upphöra med ett konkurrensbegränsande beteende med sanktioner i form av konkurrensskadeavgift (s.k. cease and desist order). menade att dessa frågor kunde tolkas in i utredningens nuvarande direktiv. Mot bakgrund av att en beslutanderätt för i fråga om förbud och åläggande avseende företagskoncentrationer gör att bland annat utformningen av fristregler och handläggningen hos både verket och i domstol behöver tas upp och övervägas har utredningen funnit att man inom ramen för den prövningen även Den närmare utformningen av regelverket kan behandla frågan om ett utökat automatiskt fullföljdsförbud. I nästföljande stycke kommer därför att redogöras närmare för argumentation beträffande automatiskt fullföljdsförbud. Automatiskt fullföljdsförbud kombinerat med bötessanktioner Automatiskt fullföljdsförbud förekommer i svensk rätt. Enligt nuvarande regler i 4 kap. 11 och 12 §§ konkurrenslagen gäller ett automatiskt fullföljdsförbud efter det att en fullständig anmälan om företags- koncentration har kommit in till verket (fas 1). När beslutat sig för att inleda en särskild undersökning av koncentrationen upphör dock det automatiska fullföljdsförbudet att gälla. Parterna kan i detta skede i princip genomföra koncentrationen. För att säkerställa att detta inte ska ske måste enligt 4 kap. 17 § ansöka hos rätten om förbud för part eller annan medverkande i företags- koncentrationen att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Ett sådant beslut förutsätter dock att förbudet är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför. Enligt verket är det nuvarande systemet ologiskt, skapar allvarliga tillämpningssvårigheter och leder till ineffektivitet i hand- läggningen. De företagskoncentrationer där verket inleder en särskild undersökning är de som potentiellt sett är de mest problematiska ur konkurrenssynpunkt, varför behovet av ett fullföljdsförbud är särskilt starkt. Om koncentrationen inte blir av finns det ett starkt allmänintresse att parterna inte har hunnit få alltför stor insyn i varandras verksamheter utan kan fortsätta att konkurrera med varandra på samma sätt som innan koncentrations- förfarandet inleddes. Prövningen av företagskoncentrationer är krävande och sker under tidspress på grund av lagstadgade frister. Att det under prövningen krävs att verket yrkar om fullföljdsförbud hos rätten är ineffektivt, tar fokus från prövningens huvudsakliga syfte och drar onödiga resurser hos såväl företag som hos verket. I normalfallet har parterna i överlåtelse- avtalet tagit höjd för att verket först måste göra sin prövning. Den närmare utformningen av regelverket vore mot bakgrund av detta mer naturligt att fullföljdsförbudet fortsatte att gälla under hela prövningen och att parterna, om det fanns särskilda skäl, begärde att beslutade om undantag från fullföljdsförbudet, i likhet med under fas 1 (jfr 4 kap. 12§ konkurrenslagen). Ytterligare ett skäl för ett automatiskt fullföljdsförbud under hela prövningen är att det kan vara komplicerat att utforma ett förbudsyrkande och att en process kring detta riskerar att ta resurser från prövningens huvudsyfte. Verket har för att illustrera detta lyft fram ett koncentrationsärende, och (ärendet redogörs för närmare under avsnitt 4.6). I ärendet beslutade om ett interimistiskt förbud vid vite enligt 4 kap. 12 § tredje stycket redan under fas 1. Inför fas 2 ansökte om interimistiskt förbud enligt 4 kap. 17 § konkurrenslagen avseende samma frågor, vilket bifölls av tingsrätten och förbudet gällde sedan under hela domstolsprocessen.49 Efter att stämningsansökan lämnats in fann skäl för att även yrka på förbud vid vite i ett annat avseende. Detta yrkande bedömdes av rätten inte vara tillräckligt entydigt och konkret och avslogs, vilket visar på svårigheten för verket att framställa effektiva yrkanden om fullföljdsförbud. Detta innebär att risken för konkurrensskada är större och den nuvarande svenska ordningen mindre effektiv än det generella fullföljdsförbud som råder inom EU och flertalet medlemsstater. menar att det för anmälningspliktiga koncentrationer bör råda automatiskt fullföljdsförbud redan från och med anmälan till dess att frågan slutligt avgjorts i lagakraftvunnet beslut. För att avhålla företagen från att bryta mot detta bör det finnas möjlighet för verket att besluta om direkta sanktioner i form av böter. Ett automatiskt, straffsanktionerat fullföljdsförbud gäller enligt inom och i de flesta medlemsstater. Syftet är dels att hålla företagen isär till dess affären godkänts, dels att säkerställa att företagen inte har incitament och möjligheter att flytta fokus från den konkurrensrättsliga bedömningen till den processuella frågan om fullföljdsförbud. 49 Se tingsrätts mål T 3629-14, beslut . Den närmare utformningen av regelverket Automatiskt fullföljdsförbud under särskild undersökning kan enligt inte anses onödigt betungande för näringslivet eftersom det endast skulle beröra cirka tre till fem ärenden och då dessa ärenden är sådana där den inledande granskningen indikerar förekomsten av konkurrensproblem. menar att det även bör finnas möjligheter att döma ut direkta sanktioner i form av böter mot de företag som endera underlåtit att anmäla en företagskoncentration eller som under verkets prövning vidtar åtgärder som innebär att koncentrationen helt eller delvis genomförs. 9.5.2Överväganden avseende automatiskt fullföljdsförbud Förslag: Automatiskt fullföljdsförbud ska införas även för fas 2, i enlighet med rådande modell för fas 1. Nuvarande ordning inom EU och andra nordiska länder Ovan har redogjorts för hur regleringen kring fullföljdsförbud ser ut i . Inom regleras det automatiska fullföljdsförbudet i artikel 7.1 i förordning nr 139/2004. I artikeln stadgas att en koncentration som har en gemenskapsdimension (dvs. ska undersökas av kommissionen för att den överstiger vissa tröskelvärden definierade i artikel 1) eller som ska undersökas av kommissionen efter hänskjutande från medlemsstater varken får genomföras före anmälan eller innan den förklarats förenlig med den gemensamma inre marknaden. En koncentration förklaras förenlig med den inre marknaden genom ett beslut av kommissionen under fas 1 eller fas 2, eventuellt i kombination med ett åtagande från företaget/företagen, enligt artikel 6.1 b, artikel 8.1 eller 8.2, alternativt på grund av presumtion i enlighet med artikel 10.6 om kommissionen inte har fattat beslut inom de tidsfrister som finns. Det innebär att fullföljdsförbud gäller från tidpunkten för förvärvsavtalet ända till dess att ett beslut om godkännande av koncentrationen meddelas, oavsett om detta beslut meddelas i första fasen eller i andra fasen efter att kommissionen gått in i s.k. Den närmare utformningen av regelverket fördjupad undersökning.50 Det kan här vara värt att notera att av de koncentrationer som anmäls avgörs redan under fas 1, oftast utan att företagen gör några åtaganden.51 Om vi jämför med övriga nordiska länder förefaller vara det enda landet där måste göra en framställan om förbud för företag att genomföra en koncentration under pågående undersökning under fas 2.52 I har företagen en anmälningsskyldighet vad avser företagskoncentrationer och det är som beslutar om att tillåta eller förbjuda en företagskoncentration.53 Vad avser automatiskt fullföljdsförbud så går reglerna ut på att en företagskoncentration som hör under lagen inte får genomföras förrän den har blivit anmäld till samt godkänd av Konkurrensrådet.54 Det finns även regler som ger rådet möjligheter att meddela undantag från automatiskt fullföljdsförbud samt att utfärda förelägganden för att tillförsäkra ”effektiv konkurrens”. Det är alltså fråga om ett automatiskt fullföljdsförbud till dess att beslutsfattaren, det vill säga konkurrensmyndigheten har godkänt koncentrationen. I har man också en anmälningsskyldighet i fråga om företags- koncentrationer och det finns även ett automatiskt fullföljds- förbud.55 Fullföljdsförbudet uttrycks så att en koncentration inte får genomföras innan den norska konkurrensmyndigheten har ”avsluttet behandlingen av saken”, på engelska ”closed the case”. Även den norska konkurrensmyndigheten kan besluta om undantag från det automatiska fullföljdsförbudet. resonemang kring automatiskt fullföljdsförbud i I svensk lagstiftning infördes automatiskt fullföljdsförbud under fas 1 genom lag, vilket redogjorts för i kapitel 3.56 Frågan har därefter framför allt behandlats inom ramen för den s.k. konkurrenslagsutredningen. I en proposition som följde på ett av 50Se bl.a. och , Konkurrenslagen (Zeteo ), en kommentar. 51Se bl.a. kommissionens webbplats. 52Rapport från de nordiska konkurrensmyndigheterna, svensk version 2014, En vision för konkurrenspolitiken Med blicken mot 2020, s. 61. 53Jfr den danska konkurrenslagen Part IV Mergers, 12 b (1) och 12 c (1). 12 c (5). 55Jfr den norska konkurrenslagen Section 1, section 19. 1992/93 s. 49 f., jfr 41 § lagen (1993:20). Den närmare utformningen av regelverket utredningens betänkanden konstaterades att det torde ligga i sakens natur att ett automatiskt fullföljdsförbud kunde medföra vissa negativa ekonomiska konsekvenser för företagen. Regeringen föreslog därför en regel som gjorde det möjligt för Konkurrens- verket att besluta om undantag från förbudet, vilket dittills hade varit ovillkorligt. Under remissrundan framfördes synpunkten att automatiskt fullföljdsförbud i förekommande fall borde gälla även när genomför en särskild undersökning. Regeringen menade dock att de negativa ekonomiska konsekvenserna för företagen med styrka talade mot att generellt upprätthålla ett automatiskt fullföljdsförbud under en så som det skulle bli fråga om, och man lyfte även fram att det fanns en möjlighet för att på yrkande av meddela ett interimistiskt beslut. Sammantaget gjorde detta att man menade att det inte skulle införas något utökat automatiskt fullföljdsförbud. Däremot gavs verket en möjlighet att meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande för att säkerställa att regeln om automatiskt fullföljdsförbud efterlevdes och detta sanktionerades genom att ett sådant beslut fick förenas med vite, vilket regeringen ansåg var en lämplig ordning för svenska förhållanden.57 I gäller alltså, som konstaterats ovan, automatiskt fullföljdsförbud under fas 1. Om vill att fullföljdsförbud ska gälla även under en särskild undersökning, måste talan om detta väckas vid domstol enligt 4 kap. 17 § konkurrenslagen. Ska ett automatiskt fullföljdsförbud införas och i så fall för vilken tidsperiod? Av vad som har framgått vid utredarens samtal och samråd med olika intressenter förefaller det som att de negativa ekonomiska konsekvenserna, som var ett starkt argument för att inte införa automatiskt fullföljdsförbud vid tidigare överväganden, inte längre utgör något avgörande argument mot en utökad automatiskt fullföljdsförbud. Företagen förefaller regelmässigt att räkna med viss fördröjning i samband med verkets undersökning och 1998/99:144 s. 80 ff. SOU 2016:49 Den närmare utformningen av regelverket domstolarnas prövning och verkar avsätta medel för de kostnader som kan uppkomma i samband härmed, vilket gör att den eventuella ekonomiska skadan blir hanterbar. Det förefaller i detta avseende inte längre finnas starka argument mot att utöka det automatiska fullföljdsförbudet. Det finns framför allt effektivitetsmässiga skäl för att ett utökat automatiskt fullföljdsförbud ska införas, i vart fall beträffande fas 2, bland annat eftersom verket då under fas 1 skulle kunna ha sitt fokus på att ta ställning till behovet av och beslutet om en fördjupad undersökning utan att parallellt behöva förbereda sig för att eventuellt (inom rätt tid) ansöka om fullföljdsförbud enligt 4 kap. 17 §. Ett automatiskt fullföljdsförbud skulle då löpa som verket utför den särskilda undersökningen och fram till dess ett beslut är fattat enligt 4 kap. 13 §, dvs. normalt från beslut om särskild undersökning. I och med att ges beslutanderätt om förbud och ålägganden i fråga om företagskoncentrationer framstår det inte som vare sig logiskt eller lämpligt att verket ska behöva gå till domstol och begära interimistiskt förbud i enlighet med 4 kap. 17 § konkurrenslagen inför inledandet av en särskild undersökning. Mot bakgrund av hur reglerna inom EU samt de två nordiska länderna som redogjorts för utformats i fråga om automatiskt fullföljdsförbud framstår det för utredningen som att behovet av och tyngdpunkten på fullföljdsförbudet framför allt avser fas 2 och den tid då konkurrensmyndigheten utför den fördjupade undersökningen. Som har konstaterats i kapitel 4 (se bl.a. under avsnitt 4.7.) har tre av de fem koncentrationer som har avgjorts som utredningen har undersökt, avgjorts genom att har återkallat sin talan i tingsrätten eftersom företagen valt att inte genomföra koncentrationen. Om vi översätter det till det läge man skulle hamna i efter reformen är det väl att likna med att parterna återkallar efter det att verket meddelar sitt beslut. Det förefaller därför vara rimligt och lämpligt att föreslå automatiskt fullföljdsförbud, enligt rådande modell för fas 1, även i fråga om fas 2. Denna ändring kan utvärderas i samband med utvärderingen av patent- och marknadsdomstolarna och dessas handläggning.58 Vad 58 Jfr prop. 2015/16:57 s. 288. Den närmare utformningen av regelverket avser yrkande om automatiskt fullföljdsförbud till dess att det föreligger ett lagakraftvunnet beslut kan man vid en sådan uppföljning ta ställning till om det finns behov av att överväga ytterligare ändringar. Vilka frågor behöver lösas vid ett utökat automatiskt fullföljdsförbud? Vid införandet av ett utökat automatiskt fullföljdsförbud även för fas 2 är det ett antal frågor man behöver överväga för att regleringen ska bli väl fungerande samt heltäckande. För att täcka alla situationer räcker det inte med en regel, utan det krävs flera: •Det behöver finnas ett automatiskt fullföljdsförbud under fas 1 och 2. •Det behöver finnas någon form av fullföljdsförbud för icke- anmälningspliktiga koncentrationer. Antingen ett automatiskt fullföljdsförbud eller ett förbud som meddelas av verket eller domstol från fall till fall. •Man behöver kunna meddela förbud även under rättegång. •Det behövs regler för hur man gör när någon bryter mot det automatiska fullföljdsförbudet. Föreslagna ändringar i 4 kap. 12 § konkurrenslagen Det utökade automatiska fullföljdsförbudet för fas 2 bedömer utredningen bör föras in under den redan befintliga bestämmelsen beträffande fas 1 i 4 kap. 12 § konkurrenslagen. Syftet är att fullföljdsförbudet ska gälla dels , med den möjlighet till förlängning som finns, dels som verket har på sig för att utföra den särskilda undersökningen. (Se även författningskommentaren, kapitel 12). Vid hantering av fall som avses i punkterna 2 och 3 i uppräkningen ovan anser utredningen att man bör kunna använda sig av den redan befintliga bestämmelsen i 4 kap. 17 § konkurrenslagen som kommer att vara oförändrad och som reglerar förbud i väntan på slutlig prövning. Paragrafen innehåller bestämmelser om att domstol innan frågan om förbud eller åläggande slutligt har avgjorts; Den närmare utformningen av regelverket såväl i fråga om ej anmälningspliktiga koncentrationer samt under rättegång, på yrkande av kan förbjuda part och annan medverkande i koncentrationen att vidta åtgärd för att fullfölja koncentrationen, förutsatt att förbudet är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför. Förbudet kan förenas med vite enligt 6 kap. 1 §. För det fallet att ett företag bryter mot det automatiska fullföljdsförbudet under fas 2 menar utredningen att det bör regleras på samma sätt som beträffande fas 1, det vill säga att har möjlighet att enligt 4 kap. 12 § tredje stycket konkurrenslagen, om det är nödvändigt för att säkerställa att förbudet i första stycket följs, meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i koncentrationen. Ett sådant förbud eller åläggande kan förenas med vite i enlighet med 6 kap. 1 § konkurrenslagen. 9.6Överväganden avseende förändringar i organisation till följd av den utökade beslutanderätten I uppdraget ingår att föreslå vilka förändringar som behövs av beslutsfunktion och ledningsform, om utredaren kommer fram till att bör få utökad rätt att fatta beslut i någon eller några ytterligare ärendetyper. Utredaren ska beakta de olika krav och förutsättningar som finns för prövning av varje ärendetyp. Förslagen kan avse dels förändringar regeringen bör besluta om, dels sådan förändring som lämpligen kan ske genom beslut av myndighetsledningen. Utredaren ska lämna de förslag till författningsändringar som övervägandena ger anledning till.59 Det ställs ett antal krav avseende t.ex. demokrati, rättssäkerhet och effektivitet på samtliga statliga myndigheter. 59 Dir. 2015:48 s. 13. Den närmare utformningen av regelverket lagen finns vidare allmänna bestämmelser om hur förvaltnings- myndigheterna ska handlägga ärenden. Lagen ställer upp vissa regler för rättssäkerhet, t.ex. krav på opartiskhet, omsorgsfull handläggning och enhetlig bedömning. Det finns även mer specifika krav på myndigheterna vilka formuleras bl.a. i myndighetens instruktion samt regleringsbrevet för respektive myndighet. Vid handläggning av ärenden och utformning av beslutsfunktion vid en myndighet måste tas hänsyn till dessa krav. Utredningen anser att frågan om hur beslutsfunktionen hos ska utformas mot bakgrund av att Konkurrens- verket ges utökad beslutanderätt; om detta till exempel bör medföra några förändringar jämfört med , bör inledas med en diskussion om vilken ledningsform det är lämpligt att verket har. Av myndighetsförordningen (2007:515) framgår att förvaltnings- myndigheterna under regeringen ska ledas av antingen en myndighetschef (enrådighetsmyndighet), en styrelse (styrelse- myndighet) eller en nämnd (nämndmyndighet).60 Ledningsformen anges normalt sett i myndighetens instruktion. förvaltningspolitiska proposition Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt61 behandlades myndigheternas ledningsform. Regeringen uttalade i propositionen bland annat att verksamhetens art, politiska prioriteringar och regeringens behov av att styra myndigheten på ett visst sätt bör vara utgångspunkten för valet av ledningsform och att regeringen ska välja den ledningsform som bäst gagnar verksamheten.62 Statskontoret gav på uppdrag av regeringen ut en rapport som bl.a. undersökte myndigheternas ledningsformer och de skäl som anfördes för och emot val mellan de olika modellerna.63 har, med utgångspunkt i de kriterier som anges förvaltningspolitiska proposition, under slutet av tagit fram en promemoria som är avsedd att tjäna som 601 och 2 §§ myndighetsförordningen. 2009/10:175. 2009/10:175 s. 108 f. 63Statskontoret 2014:4, Myndigheternas ledningsformer – en kartläggning och analys. Den närmare utformningen av regelverket