sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Eftersom det ofta är svårt att under en brottsutredning bedöma vilken information som är av betydelse från utredningssynpunkt och vilken som inte är det torde i praktiken allt material som inte ska förstöras, på grund av t.ex. förbud mot avlyssning, bevaras så länge förundersökning och lagföring pågår. Både preventivlagen och LSU stadgar att granskning av upp- teckningar eller upptagningar ska ske möjligt och att sådan får utföras av rätten, Säkerhetspolisen, eller åklagare. Enligt preventivlagen får granskning ske även av sakkunnig eller någon annan som har anlitats i ärendet. Preventivlagen anger att upptagningar och uppteckningar, i de delar de är av betydelse för att förhindra förestående brott, ska beva- ras så länge det behövs för att förhindra brott. I de delar upptag- ningarna och uppteckningarna innehåller sådana uppgifter om brott som enligt lagen får användas för att utreda brott ska de bevaras till dess förundersökningen har lagts ned eller avslutats eller, om åtal har väckts, målet har avgjorts slutligt. De ska därefter förstöras (13 § preventivlagen). Enligt LSU ska upptagningen eller uppteckningen om den inne- håller något som inte är av betydelse för ändamålet med avlyssningen i denna del förstöras efter granskningen. I fråga om brott eller förestående brott som inte är av betydelse för ändamålet med avlyssningen gäller dock motsvarande bestämmelser som i förunder- sökningsfallen (22 § LSU). I inhämtningslagen regleras frågan om granskning av uppteck- ningar av uppgifter i 9 §. Uppteckningar ska, i de delar de är av bety- delse för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som omfattas av beslutet om inhämtning eller för att förhindra annat brott, bevaras så länge det behövs för något av dessa syften. De ska därefter förstöras. I både förundersöknings- och underrättelsefallen gäller, trots vad som angetts, att brottsutredande myndigheter under vissa förut- sättningar får behandla uppgifter från upptagningar och uppteck- ningar i enlighet med vad som är särskilt föreskrivet i lag. Det kan t.ex. finnas regler om att uppgifter från upptagningarna och uppteck- ningarna ska bevaras. I sådana fall får brottsutredande myndigheter i enlighet med de särskilda villkor som ställs upp i , preventivlagen, LSU och inhämtningslagen behandla uppgifterna i enlighet med annan lagstiftning. Offentliga ombud ska bevaka enskildas integritetsintressen i ärenden hos domstol om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. Samma regler om offentliga ombud gäller för förundersökningsfallen som för underrättelsefallen, i de senare genom hänvisning till rättegångs- balkens regler (6 § preventivlagen och 21 § LSU). Däremot finns inte regler om offentligt ombud beträffande hemlig övervakning av elek- tronisk kommunikation eller kvarhållande av försändelse. Inte heller finns krav på offentligt ombud vid tillämpning av inhämtningslagen. Regeringen förordnar i sänder personer som kan tjänst- göra som offentliga ombud. Ett offentligt ombud ska vara svensk medborgare och vara eller ha varit advokat alternativt ha varit ordi- narie domare. Regeringen ska inhämta förslag på lämpliga kandidater från och (27 kap. 27 § ). Ett offentligt ombud har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet, yttra sig i ärendet och överklaga rättens beslut (27 kap. 26 § ). När en ansökan eller anmälan om hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning har kommit in till rätten ska rätten utse ett offentligt ombud i ärendet och hålla ett sammanträde. Vid sammanträdet ska åklagaren och det offentliga ombudet närvara (27 kap. 28 § ). Det finns en skyldighet att i efterhand underrätta vissa personer om att hemliga tvångsmedel har använts. I förundersökningsfallen gäller som huvudregel enligt 27 kap. 31 § att den som är eller har varit misstänkt för brott ska underrättas om hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning som han eller hon har utsatts för. Om avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation har avsett ett telefonnummer, adress eller kommunikationsutrustning som inne- has av någon annan än den misstänkte ska enligt huvudregeln även denna person underrättas. Om kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning har avsett en plats som innehas av någon annan än den misstänkte och som allmänheten inte har tillträde till, ska även innehavaren av platsen underrättas. En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast efter det att förundersökningen avslutades (27 kap. 31 § rättegångs- balken). Det finns dock ett flertal undantag från underrättelse- skyldigheten. Exempelvis kan den omständigheten att viss sekretess råder leda till att underrättelse ska skjutas upp till dess att sekretess inte längre gäller. Detta kan leda till att underrättelseskyldigheten helt faller bort. I sådana fall ska Säkerhets- och integritetsskydds- nämnden underrättas enligt 14 b § förundersökningskungörelsen. Ytterligare ett undantag från underrättelseskyldigheten är att om förundersökningen angår vissa särskilt angivna brott, huvudsakligen brott mot säkerhet, ska underrättelse inte lämnas. På motsvarande sätt som för förundersökningsfallen gäller under- rättelseskyldighet enligt preventivlagen. Underrättelse till enskild ska i dessa fall lämnas så snart det kan ske efter att det ärende som åtgär- den vidtogs i avslutades. Eftersom flertalet brott enligt lagen som kan föranleda tvångsmedelsanvändning emellertid är brott mot säkerhet kan huvudregeln i dessa fall snarare sägas vara att under- rättelse inte ska lämnas. För åtgärder som vidtas enligt LSU gäller ingen underrättelseskyldighet, vilket har motiverats med att det brott som lagen avser är terroristbrott. I fråga om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation enligt inhämtningslagen finns ingen bestämmelse om underrättelse till enskild. Däremot ska enligt 6 § inhämtningslagen under- rättas om varje beslut om inhämtning senast efter att in- hämtningen avslutats. ska bidra till att värna rättssäkerheten och skyddet för den personliga integriteten i för- hållande till den brottsbekämpande verksamheten. Nämndens upp- gifter framgår av lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekäm- pande verksamhet samt förordningen (2007:1141) med instruktion för . Nämnden ska bl.a. utöva tillsyn över brottsbekämpande myndigheters användning av hemliga tvångsmedel och därmed sammanhängande verksamhet. Till- synen ska särskilt syfta till att säkerställa att verksamheten bedrivs i enlighet med lag eller annan författning och ska utövas genom inspektioner och andra undersökningar. Nämnden får uttala sig om konstaterade förhållanden och sin uppfattning om behov av förändringar i verksamheten och ska verka för att brister i lag eller annan författning avhjälps (1 och 2 §§). Nämnden är också skyldig att på begäran av en enskild kontrollera om han eller hon har utsatts för hemliga tvångsmedel, samt om användningen av tvångsmedlen och därmed sammanhängande verk- samhet har skett i enlighet med lag eller annan författning. Nämnden ska underrätta den enskilde om att kontrollen har utförts (3 §). I vissa fall ska få under- rättelse från åklagaren om vidtagna tvångsmedelsåtgärder. När underrättelse i efterhand till enskild om tvångsmedelsanvändningen har underlåtits på grund av sekretess, ska nämnden underrättas om detta. ska också under- rättas om beslut om inhämtning enligt inhämtningslagen (6 §). 3.6Något om vissa andra tvångsmedel Beslag är ett straffprocessuellt tvångsmedel som innebär att en brottsbekämpande myndighet tillfälligt tar hand om annans egen- dom. Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. . Beslag får enligt 27 kap. 1 § första stycket göras för olika ändamål. För det första får föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott tas i beslag (bevisbeslag). Beslaget avser föremål som kan ha bevisvärde antingen för den fort- satta utredningen eller för det slutliga avgörandet av målet. Syftet med beslaget kan till exempel vara att avgöra om en gärning är brotts- lig eller att försöka knyta en gärningsman till brottet. Beslaget kan också syfta till att belysa gärningsmannens uppsåt eller brottets svår- het. En annan typ av beslag avser föremål som skäligen kan antas vara någon avhänt genom brott (återställandebeslag). Syftet med ett sådant beslag är att återställa det beslagtagna föremålet till den rätt- mätige ägaren. Ett tredje ändamål med beslag är att säkerställa ett framtida förverkande av föremål på grund av brott (förverkande- beslag). Sådana beslag tar endast sikte på sakförverkande och får användas för att till exempel säkra förverkande av sådant som har varit föremål för brott eller som använts som hjälpmedel vid brott. Slutligen får beslag göras i syfte att utreda frågan om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Efter- som beslaget avser att säkra föremål och handlingar som behövs för att utreda en sådan förverkandefråga är detta en form av bevisbeslag. Endast lösa föremål och skriftliga handlingar får tas i beslag. Beslag får i allmänhet ske oberoende av brottets beskaffenhet. Beslag av försändelser hos ett post- eller telebefordringsföretag eller beslag för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet förutsätter dock att brottet är av viss svårhetsgrad. av någon annan än den som har föremålet i sin besittning hindrar inte att det tas i beslag. Beslag förutsätter inte heller att det finns någon som kan misstänkas för det brott som har föranlett beslaget. Beslag kan därför riktas mot såväl misstänkta som andra. Beslag får dock endast beslutas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Eftersom beslagsbeslutet ska kunna verkställas förutsätter ett beslag också att godset är fysiskt tillgängligt. I 27 kap. 2 § regleras det s.k. beslagsförbudet. Av bestämmelsen framgår att en skriftlig handling inte får tas i beslag om den kan antas innehålla uppgifter som en befattnings- havare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § inte får höras som vittne om och handlingen innehas av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Vidare gäller enligt bestämmelsen att ett skriftligt meddelande mellan den misstänkte och en närstående som avses i 36 kap. 3 § rättegångs- balken, eller mellan sådana närstående inbördes, får tas i beslag hos den misstänkte eller en närstående endast vid en förundersökning om sådana brott som anges i punktlistan i avsnitt 3.4.1, med undan- tag för brott enligt punkten 9 där. har i rättsfallet NJA 2015 s. 631 fastslagit att beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rätte- gångsbalken omfattar även annan information än skrift och andra bärare av information än papper. Om det finns anledning att anta att ett brott på vilket fängelse kan följa har begåtts får, enligt 28 kap. 1 § första stycket rättegångs- balken, husrannsakan företas i hus, rum eller slutet förvaringsställe för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet. Hos annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får husrannsakan dock företas bara om brottet har begåtts hos honom eller henne eller om den misstänkte har gripits där eller om det annars finns synnerlig anledning att det vid rannsakningen ska anträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att annan utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet kan vinnas (samma §, andra stycket). Husrannsakan får också ske för andra syften, t.ex. delgivning och eftersökande av person, se 28 kap. 2–3 § . Det är i normalfallet undersökningsledaren eller åklagaren som förordnar om husrannsakan som avses i 28 kap. 1 § men enligt 28 kap. 4 § första stycket får också rätten besluta i frågan. Om det är fara i dröjsmål får en polisman, enligt 28 kap. 5 § , företa husrannsakan utan sådant förordnande. Motsvarande befogenhet finns enligt 26 § smugglings- lagen för tjänsteman vid eller i vissa situationer. Vid en husrannsakan ska, om det är möjligt, ett av den som utför åtgärden anmodat trovärdigt vittne närvara. Den, hos vilken hus- rannsakan sker, ska få tillfälle att övervaka förrättningen och att även tillkalla vittne om detta inte orsakar dröjsmål. Är vederbörande inte hemma gäller detsamma för ”hans hemmavarande husfolk”. Om varken den som husrannsakan genomförs hos eller hans husfolk eller av dem tillkallat vittne närvarat vid husrannsakan ska han eller hon, så snart det kan ske utan men för utredningen, underrättas om den vidtagna åtgärden (28 kap. 7 § ). En husrannsakan kan således ske i hemlighet, och kan därför i vissa fall anses utgöra ett hemligt tvångsmedel. Liksom för alla tvångsmedel gäller att den som beslutar om hus- rannsakan ska göra en proportionalitetsavvägning (28 kap. 3 a § ). Reglerna om husrannsakan och beslag har vidare ett funktionellt samband på så sätt att en husrannsakan ofta är nödvändig för att möjliggöra ett beslag. Rättsligt sett föreligger det sambandet att husrannsakan i beslagssyfte förutsätter att det sökta föremålet kan tas i beslag. Som nämnts ovan under redogörelsen för beslagsinstitutet har genom lagtolkning fastslagit att beslagsförbudet i 27 kap. 2 § omfattar även annan information än skrift och andra bärare av information än papper. Det råder dock alltjämt viss osäkerhet om reglerna om hus- rannsakan och beslag är direkt tillämpliga på den information som är lagrad i elektronisk utrustning eller kan göras tillgänglig med sådan utrustning. anförde med anledning därav i det angivna rättsfallet att ”lagregleringen när det gäller tvångsmedels- användning i vad som skulle kunna kallas det virtuella rummet är Regeringen har tillsatt en utredning som ska se över reglerna om beslag och husrannsakan i syfte att skapa ändamålsenliga regler som möjliggör effektiva och rättssäkra brottsutredningar (dir 2016:20).3 3.7Något om annan relevant lagstiftning 3.7.1Lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål Genom lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål och förordningen (2000:704) med samma namn har innehållet i flera internationella överenskommelser som är bundet av imple- menterats. Lagen är tillämplig på samarbete som tar sikte på rättsliga förfaranden som gäller utredning om och lagföring för brott. Enligt 1 kap. 2 § den lagen kan rättslig hjälp omfatta bl.a. –hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, –tekniskt bistånd med hemlig avlyssning av elektronisk kommuni- kation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, –tillstånd till gränsöverskridande hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation, –hemlig kameraövervakning samt –hemlig rumsavlyssning. Tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hem- lig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraöver- vakning och hemlig rumsavlyssning i – utförd av svenska myndigheter – lämnas under samma förutsättningar som gäller för motsvarande åtgärder under en svensk förundersökning, enligt rätte- gångsbalken eller annan lag eller författning, med beaktande av de särskilda bestämmelser som finns i lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål (2 kap. 1 §). En ansökan om rättslig hjälp i form av 3 Se vidare beträffande den osäkerhet som råder på området , Straffprocessuella tvångsmedel, 3 uppl. s. 403 f., , Tillgången till handlingar för brottsutredare, s. 213 f. och Ds 2005:6 s. 283 f. dessa tvångsmedel handläggs av åklagare. Åklagaren ska genast pröva om det finns förutsättningar för den begärda åtgärden och ansöka om rättens tillstånd eller, när det får ske enligt 27 kap. 21 a § rätte- gångsbalken, själv besluta om åtgärden (4 kap. 25, 27 och 28 a §§). Vid prövningen om åtgärden kan vidtas i ska gärningen bedömas enligt svensk rätt och de svenska strafftrösklarna gäller. Det föreligger ett krav på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 §). Enligt 4 kap. 25 a § får rättens beslut att tillåta hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation verkställas genom omedelbar överföring av meddelanden eller uppgifter om meddelan- den till den ansökande staten, om det kan ske under betryggande former och den andra staten antingen är en stat som är medlem i Europeiska unionen eller eller . Tekniskt bistånd i med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i form av omedelbar överföring av meddelanden eller uppgifter om meddelan- den får lämnas i enligt 4 kap. 25 b §. Sådant bistånd kan enligt bestämmelsen lämnas på ansökan av EU-länder, eller , varvid förutsätts bl.a. att avlyssningen eller övervakningen avser någon som befinner sig i en av de nämnda staterna – dvs. inte i – och att ansökan innehåller en bekräftelse på att ett beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation i en brottsutredning har meddelats i den ansökande staten. Ansökan prövas av åklagare och genom hänvisning till vissa bestämmelser i gäller, bl.a. samma definitioner som där för tvångsmedlen, reglerna om begränsning för tillstånd och skyldigheten att i upphäva beslutet om det inte längre finns skäl för det. Enligt 2 kap. 2 § får tekniskt bistånd med hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation lämnas även om den gärning som ansökan avser inte motsvarar ett brott enligt svensk lag. De länder som nämnts i föregående stycke kan även ansöka om tillstånd till gränsöverskridande hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation – utan svenskt bistånd – av någon som befinner sig i . En ansökan om sådan rättslig hjälp handläggs av åklagare som genast ska pröva om förutsättningar för åtgärden finns och i så fall ansöka om rättens tillstånd. Rätten har vid tillståndsprövningen att pröva ansökan utifrån de förutsättningar som föreskrivs i 27 kap. 18–20, 21 och 22 §§ om brottets svårhetsgrad, misstankegrad m.m. gäller i dessa fall och det finns särskilda regler om att beslut ska meddelas från det att ansökan inkom (4 kap. 26 a och b §§). För bifall krävs dessutom dubbel straffbarhet (2 kap. 2 §). Det finns också möjlighet för att tillåta hemlig kamera- övervakning och hemlig rumsavlyssning på ansökan av annan stat. I båda fallen gäller att åklagare genast ska pröva om det finns förut- sättningar för åtgärden enligt ansökan och, om så är fallet, ansöka om rättens tillstånd. I de fall som avser hemlig kameraövervakning får åklagaren, när förutsättningar finns enligt 27 kap. 21 a § rätte- gångsbalken, själv besluta om åtgärden. Prövningen ska i båda fallen göras utifrån de för respektive tvångsmedel i angivna reglerna. Dock behöver inte granskning av upptagningar ske enligt 27 kap. 24 § . Därtill gäller vissa särskilda bestämmelser om underrättelse till enskild och bevarande av upp- tagningar (4 kap. 27 och 28 §§). Det finns också vissa allmänna regler som gäller för samtliga prövningar av ansökningar från andra länder. En ansökan ska enligt dessa bestämmelser avslås om ett bifall till ansökan skulle kränka suveränitet, medföra fara för rikets säkerhet eller strida mot svenska allmänna rättsprinciper eller andra väsentliga intressen. Ansökan får vidare avslås om gärningen har karaktär av ett politiskt brott, gärningen utgör ett militärt brott, om inte gärningen mot- svarar även annat brott enligt svensk lag vilket inte är ett militärt brott, det i har meddelats dom eller beslut om åtalsunder- låtelse eller straffvarning beträffande gärningen, eller omständig- heterna annars är sådana att ansökan inte bör bifallas. Om åklagaren eller domstolen finner att ansökan bör avslås på någon av de nu angivna grunderna ska ansökan överlämnas till regeringen som beslutar i frågan (2 kap. 14 och 15 §§). Om en begäran om rättslig hjälp bifalls, kan beslutet förenas med villkor som är påkallade med hänsyn till enskilds rätt eller som är nödvändiga från allmän synpunkt. Villkor får dock inte ställas upp om de strider mot en internationell överenskommelse som är bindande för (5 kap. 2 §). Det finns också möjlighet för att med stöd av lagens bestämmelser, och i vissa fall utan stöd i aktuell lag under förut- sättning att den andra staten tillåter det, begära rättslig hjälp i brott- Det är i lagen föreskrivet bl.a. vad åklagaren har att iaktta vid ansökan om rättslig hjälp till annan stat och vart ansökan ska skickas. 3.7.2Lagen om elektronisk kommunikation I lagen om elektronisk kommunikation, som syftar till att enskilda och myndigheter ska få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster, finns bestämmelse av stor betydelse för användningen av hemliga tvångsmedel. Flera centrala begrepp definieras (se t.ex. 1 kap. 7 § och 6 kap. 1 §) och viktiga gränsdragningar görs i lagen som är av betydelse för bl.a. verkställig- het av hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommuni- kation. I 2 kap. 1 § slås fast att allmänna kommunikationsnät av sådant slag som vanligen tillhandahålls mot ersättning eller allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster endast får till- handahållas efter anmälan till tillsynsmyndigheten (Post- och tele- styrelsen). Som utgångspunkt gäller att den som bedriver anmäl- ningspliktig verksamhet ska utplåna eller avidentifiera lagrade eller på annat sätt behandlade trafikuppgifter som avser användare som är fysiska personer eller som avser abonnenter, när uppgifterna inte längre behövs för att överföra ett elektroniskt meddelande (6 kap. 5 §). Med trafikuppgifter avses uppgifter som behandlas i syfte att befordra elektroniska meddelanden via ett elektroniskt kommuni- kationsnät eller för att fakturera meddelandena. Ett viktigt undantag till regeln om utplånande och avidentifierande är emellertid att detta inte gäller för elektroniska meddelanden som omfattas av beslut om hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation, tekniskt bistånd med sådan avlyssning eller övervakning, inhämtning av uppgifter enligt inhämtningslagen (6 kap. 8 §). Vidare finns i lagen bestämmelser om lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter. Sådana får som utgångspunkt behandlas endast sedan de har avidentifierats eller användaren eller abonnenten gett sitt samtycke till behandlingen (6 kap. 9 §). Även beträffande dessa uppgifter finns undantag som innebär att de får behandlas utan nämnda begränsning om de omfattas av beslut om inhämtning av uppgifter enligt 27 kap. eller inhämtningslagen (6 kap. 10 a§). Vid verkställighet av hemlig avlyssning eller övervakning av elek- tronisk kommunikation finns i vissa situationer möjlighet för de brottsbekämpande myndigheterna att få information från operatörer och andra som tillhandahåller tjänster på området. Enligt 6 kap. 19 § ska nämligen vissa verksamheter bedrivas så att beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan verkställas och så att verkställandet inte röjs. De verksamheter som avses är för det första tillhanda- hållande av ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är avsett för utsändning till allmänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen.