sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — kan sortera handlingarna på plats och skapa sig en bild av vilka handlingar som är relevanta, bör handlingarna i stället normalt tas i beslag. Vartefter att materialet genomgås – vilket ska ske möjligt (12 §) – kan man häva beslaget och återlämna de handlingar som inte är relevanta. Därigenom undviker man att de onödiga handlingarna sparas i utredningen. När de relevanta handlingarna har valts ut får man bedöma om dessa ska behållas i beslag, eller om det är tillräckligt att man kopierar dem och häver beslaget av handlingen. Kopieringen sker i ett sådant fall inte med stöd av det nya tvångsmedlet, utan med stöd av bestämmelserna om kopiering av beslagtaget material (se vidare i författningskommentaren till 1 c §). Det sagda innebär inte att kopiering på plats vid t.ex. en hus- rannsakan aldrig kan vara lämplig i fråga om pappershandlingar. Tvärtom är detta lämpligt när det rör sig om en överblickbar mängd handlingar som man kan gå igenom utan att man behöver ta dem med sig. Om det inte är nödvändigt att man tar handlingarna i be- slag bör man i ett sådant fall välja kopiering, eftersom det är mindre ingripande. När det handlar om upptagningar gäller samma utgångspunkt, nämligen att kopiering ska begränsas så mycket det går. Dock är det, särskilt när det handlar om elektroniskt lagrad information (upptagning för automatiserad behandling), nödvän- digt att kunna säkra information under en husrann- sakan, som mängden information gör det omöjligt att där och då bedöma vad som är relevant och inte. Det kan i ett sådant fall vara tillåtet med en fullständig kopiering av innehållet i t.ex. en hårddisk, om det finns skäl för det. Det får avgöras från fall till fall om allt eller delar av innehållet i informationsbäraren får eller be- höver kopieras. Ytterst sätter proportionalitetsprincipen gränsen. Särskilda regler om beslags- och kopieringsförbud avseende infor- mationsbärare finns i 2 a § första stycket, se vidare författningskom- mentaren till den paragrafen. Kopiering med stöd av första stycket får ske vid en förenklad utredning enligt 23 kap. 22 §. I andra stycket finns en definition av begreppet informations- bärare. Med det avses ett föremål som kan användas för lagring av upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Begreppet är teknikneutralt och omfattar såväl lagringsmedier för elektronisk information, som andra Förutom traditionella handlingar omfattar kopierings- möjligheten alltså alla slags digitala eller analoga informationsbärare som kan innehålla upptagningar, oavsett vilken teknisk lagrings- metod som använts. Som exempel kan man nämna datorer, hård- diskar, mobiltelefoner, minneskort, fickminnen samt ljud- och vhs- band. Tredje stycket innehåller en bestämmelse om kopiering i sam- band med undersökning på distans (se författningskommentaren till 28 kap. 10 a och 10 b §§). I ett sådant fall är det föremål (ofta en server) där den undersökta informationen finns lagrad normalt inte fysiskt tillgängligt för den brottsbekämpande myndigheten och kan därmed inte tas i beslag. Strängt taget rör det sig därför inte om ett alternativ till beslag, i varje fall inte i kopieringsögonblicket. Men för att möjligheten att göra en undersökning på distans ska fungera, måste det finnas en möjlighet att genom kopiering säkra den information som man får tillgång till. Det som får kopieras är en upptagning för automatiserad behandling. Med detta avses detsamma som i 2 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen, dvs. dator- behandlingsbara upptagningar. Kopieringen får ske under förutsätt- ning att det skäligen kan antas att kopian har betydelse för en utredning om ett brott eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . Genom valet av ordet ”kopian” framgår, som angetts i kommentaren till första stycket, att det inte gäller ett krav på att varje enskild upptagning i sig ska bedömas vara relevant i utredningen. Även vid kopiering i samband med en undersökning på distans måste man dock beakta proportio- nalitetsprincipen. Vidare måste man beakta reglerna om beslags- och kopieringsförbud. En särskild bestämmelse om förbud mot kopiering i dessa fall finns i 2 a § andra stycket, se vidare i författ- ningskommentaren till den bestämmelsen. Att kopiering enligt ordalydelsen avser upptagningar innebär inte något hinder mot att man enbart kopierar delar av en upptag- ning, eller enstaka uppgifter ur en upptagning. Det framgår av 28 kap. 10 a § att en undersökning på distans bara får avse upptagningar som finns lagrade i det informations- system som undersöks. Det som inte får undersökas får naturligtvis inte heller kopieras. Detta gäller utan att det sägs särskilt. Eftersom undersökning på distans inte är tillåten vid förenklad utredning enligt 23 kap. 22 § kan inte heller kopiering med stöd av tredje stycket ske i sådana fall. Kopiering är ett momentant tvångsmedel. Tvångsmedlet upphör alltså så snart kopieringen har fullbordats. Paragrafen, som är ny, handlar om kopiering av handlingar och inne- hållet i informationsbärare som har tagits i beslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6 och 7.8. Det är vanligt att beslagtagna handlingar och innehållet i beslag- tagna informationsbärare kopieras. Genom bestämmelsen klargörs att detta är tillåtet. För att det ska få ske ställs samma krav som i 1 b § första stycket, dvs. att kopian skäligen kan antas ha betydelse för en utredning om brott eller om vissa förverkanden, se i för- fattningskommentaren till den bestämmelsen. Detta innebär att kopiering får ske vid bevisbeslag och blandade beslag där beslags- föremålets värde för utredningen är en av beslagsgrunderna. Däremot får kopiering inte ske vid rena förverkandebeslag eller beslag som enbart har till syfte att något som frånhänts annan genom brott ska kunna återställas. Regeln träffar bara den första kopieringen och avser inte fram- ställande av ytterligare exemplar, som får framställas utan särskilt lagstöd. Reglerna om kopieringsförbud i 2 och 2 a §§ ska tillämpas även på kopiering av beslagtaget material. Om det visar sig att en beslagtagen handling eller informationsbärare omfattas av beslags- förbud, får den alltså inte heller kopieras, se vidare i författnings- kommentaren till de nämnda paragraferna. Paragrafen innehåller regler om förbud mot beslag och kopiering i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 8.4–8.6.4. Genom ett tillägg i första meningen klargörs att det som inte får tas i beslag inte heller får kopieras. I ett sådant fall får man alltså varken använda tvångsmedlet kopiering eller kopiera något som tagits i beslag i strid med beslagsförbudet. I samma mening har ordet ”bild” lagts till. Det innebär att beslags- och kopieringsförbudet inte bara omfattar skriftliga handlingar utan också bilder (jfr NJA 2015 s. 631). Paragrafen gäller bara fysiska handlingar och således inte upptagningar. Särskilda regler om beslags- och kopieringsförbud avseende upptagningar finns i 2 a §, se vidare i författningskommen- taren till den paragrafen. I första punkten införs ett nytt begrepp, nämligen skyddade upp- gifter. Begreppet används som en samlad beteckning för den sorts uppgifter som paragrafen skyddar, dvs. uppgifter som en befatt- ningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § inte får höras som vittne om. Förbudet mot beslag avseende vissa meddelanden mellan närstå- ende avskaffas. Andra till fjärde styckena tas därför bort. Detta föranleder följdändringar i 18–20 §§, se vidare i författningskom- mentaren till dessa paragrafer. Övriga ändringar är språkliga. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om förbud mot beslag och kopiering av innehållet i informationsbärare i vissa fall och förbud mot kopiering i vissa fall vid undersökning på distans enligt 28 kap. 10 a och b §§. Övervägandena finns i avsnitt 6.5.3, 8.4, 8.6.2, 8.6.3 och 8.6.5. Paragrafen utgör lex specialis i förhållande till 27 kap. 2 § och reglerar exklusivt beslag av digitala och analoga informationsbärare och kopiering av upptagningar som finns lagrade i sådana informa- tionsbärare. Första stycket handlar om förbud mot beslag av informations- bärare och kopiering av deras innehåll. Bestämmelsen gäller i fall där den brottsbekämpande myndigheten har fysisk tillgång till informationsbäraren. Bestämmelsen innebär att en informations- bärare inte får tas i beslag och dess innehåll inte heller kopieras om syftet med åtgärden är att tillföra utredningen en fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet som kan antas innehålla skyddade uppgifter. Med skyddade uppgifter menas uppgifter som en befattningshavare eller annan som avses i 2 § inte får höras som vittne om (se vidare i författningskommentaren till 2 §). I likhet med vad som gäller i fråga om beslag och kopiering av fysiska handlingar enligt 2 §, gäller förbudet bara om informationsbäraren med de skyddade uppgifterna innehas av någon av de personer som avses i 2 §, dvs. antingen den befattningshavare eller annan som omfattas av frågeförbudet eller den person som tystnadsplikten gäller till förmån för. Med fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet avses en informationsmängd som hänger ihop på ett sätt som motsvarar en traditionell skriftlig handling och således framstår som en enhet. Typiska exempel kan vara en filmupptagning, ett fotografi, en ljudinspelning eller ett dokument som har framställts med hjälp av ett ordbehandlingsprogram. Om bara en del av en sådan informa- tionsenhet innehåller skyddade uppgifter är ändå hela enheten skyddad. Detta överensstämmer med vad som gäller i fråga om skriftliga handlingar. Det är alltså inte möjligt att beslagta en dator i syfte att man ska få tillgång till i och för sig oskyddade uppgifter som finns i en skyddad fil eller liknande informationsenhet. Det är tillräckligt att den eftersökta informationsenheten kan antas ha ett sådant innehåll som avses i 2 § för att beslags- och kopieringsförbud ska gälla. För att beviskravet ska anses uppfyllt bör det i regel krävas en invändning från exempelvis den misstänkte att den eftersökta informationsenheten innehåller skyddade upp- gifter. Om det görs en invändning om att informationsbäraren är skyddad mot beslag och kopiering, bör det normalt endast krävas ett blygsamt mått av bevisning för att ett påstående om att en viss fil eller liknande är skyddad ska godtas (jfr NJA 1990 s. 537 och 2015 s. 631). Det finns i allmänhet inte anledning att ta fasta på ett blankt påstående från någon berörd om att informationsbäraren är skyddad mot beslag och kopiering på grund av att en viss fil påstås innehålla skyddade uppgifter. Det bör i stället krävas en viss kon- kretion för att påståendet ska beaktas. Om det finns argument för att en viss fil eller liknande innehåller skyddade uppgifter och detta i sig framstår som plausibelt bör dock påståendet godtas, förutsatt att det inte finns något som talar mot att det förhåller sig så. Ofta kan det finnas skäl att ställa högre krav på bevisningen för att man ska godta en invändning från den misstänkte, som kan ha ett starkt intresse av att försöka dölja bevisning om brottet, än om påstå- endet kommer från någon annan. Det kan också tillmätas betydelse om påståendet kommer från t.ex. en advokat, som i allmänhet kan antas ha tillgång till material som omfattas av advokatsekretess, eller från en person som inte omfattas av någon tystnadsplikt. Det får avgöras från fall till fall vilka kontroller som är nödvändiga för att beviskravet ska anses uppfyllt. Om informationsbäraren kan antas innehålla skyddade uppgif- ter, men det inte är dessa som den brottsbekämpande myndigheten vill tillföra utredningen (s.k. skyddad sidoinformation), råder det inget absolut förbud mot beslag eller kopiering. Det kan i ett sådant fall alltså vara tillåtet att ta informationsbäraren i beslag, trots att den kan antas innehålla skyddade uppgifter. Det kan också vara tillåtet att göra en kopia av innehållet i informationsbäraren, fastän sådana uppgifter finns där. Dock ska det göras en proportio- nalitetsbedömning, där man väger bl.a. integritetsintressena och risken för att de skyddade uppgifterna röjs vid en genomsökning mot de skäl som talar för beslaget eller kopieringen. Av proportio- nalitetsprincipen följer vidare att kopieringen bör begränsas till vissa delar av en informationsbärares innehåll, om det är lämpligt och möjligt i förhållande till ändamålet med kopieringen. Om det då är lämpligt och möjligt att undvika kopiering av filer eller liknande som innehåller skyddade uppgifter, bör det ske. Sambandet mellan reglerna om beslag och husrannsakan innebär att det inte är tillåtet att söka igenom informationsbäraren om beslags- och kopieringsförbudsreglerna eller proportionalitetsprin- cipen hindrar beslag eller kopiering. Proportionalitetsprincipen ska tillämpas även för själva genomsökningen och innebär bl.a. att någon genomsökning inte får ske om risken för att man får del av skyddad sidoinformation är oproportionerlig i förhållande till det som står att vinna med genomsökningen (jfr NJA 2015 s. 631). I praktiken sker prövningen enligt följande. Den första frågan är om informationsbäraren får genomsökas. Det gäller ett absolut förbud mot genomsökning om de uppgifter som man vill tillföra undersökningen finns i en fil eller annan liknande informationsenhet som kan antas innehålla skyddade upp- gifter. Om det inte förhåller sig så, men informationsbäraren kan antas innehålla skyddad sidoinformation, får genomsökning ske om det är proportionerligt med hänsyn till bl.a. integritetsintressen och risken för att de skyddade uppgifterna röjs. Att man vid genom- sökningen under en husrannsakan inte får ta del av de skyddade uppgifterna följer av bestämmelser i 28 kap. 7 b §, se vidare i för- fattningskommentaren till den paragrafen. Om bedömningen utmynnar i att genomsökning får ske, är det tillåtet att ta informationsbäraren i beslag under förutsättning att det är proportionerligt. Det är då också tillåtet att kopiera hela eller delar av innehållet. Hur kopieringen ska göras styrs dels av de behov som finns från utredningssynpunkt och tekniska övervägan- den, dels av proportionalitetsprincipen. Om det är möjligt att be- gränsa kopieringen bör det göras. I annat fall får hela innehållet kopieras även om det kan antas innehålla skyddade uppgifter, så länge det är fråga om sidoinformation. Att man i ett sådant fall inte får ta del av de skyddade uppgifterna följer av bestämmelser i 2 c §, se vidare i författningskommentaren till den paragrafen. Andra stycket handlar om förbud mot kopiering i samband med en undersökning på distans i vissa fall. För en närmare beskrivning av vad som avses med en undersökning på distans hänvisas till författningskommentaren till 28 kap. 10 a och b §§. Vid en sådan undersökning råder kopieringsförbud, om syftet med åtgärden är att tillföra utredningen en fil, inspelning eller annan liknande infor- mationsenhet som innehåller skyddade uppgifter. Detta innebär att en undersökning på distans inte får ske, om undersökningen har ett sådant syfte. Det sagda gäller dock bara om det kan antas att någon av de personer som avses i 2 § har använt informationssystemet. I att den misstänkte ska ha använt systemet ligger ett sådant användande som omfattas av sedvanligt språkbruk. Således används ett informa- tionssystem exempelvis när den enskilde utnyttjar det för att ringa, skicka meddelanden, utnyttja internet eller spara elektroniska upp- gifter. Det måste röra sig om någon form av aktiv användning. Om den misstänkte har skickat t.ex. ett e-postmeddelande till ett e- postkonto som används av någon annan, innebär det att den miss- tänkte har använt sitt eget e-postkonto för att skicka meddelandet. Däremot kan han eller hon normalt inte anses ha använt det mot- tagande e-postkontot enbart genom åtgärden att skicka ett med- delande till det. Det krävs inte att den misstänkte kan sägas inneha systemet och inte heller att han eller hon är den enda personen som använder det. Om flera personer gemensamt använder t.ex. ett användarkonto i en internetbaserad lagringstjänst ska den aktuella bestämmelsen tillämpas, under förutsättning att den person som omfattas av tystnadsplikt eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för kan antas ha använt kontot. Det som sagts om beviskravet kan antas gäller även här. Av det sagda följer att det inte är förbjudet att kopiera skyddade uppgifter om de påträffas i ett användarkonto eller motsvarande om användningskravet inte är uppfyllt. Med hänsyn till bl.a. proportionalitetsprincipen är utgångs- punkten att en kopiering vid en undersökning på distans ska be- gränsas så mycket det går. Men det kan också vara förenat med påtagliga svårigheter att begränsa kopieringen till de upptagningar som är strikt nödvändiga, eftersom det kan handla om stora infor- mationsmängder. Vidare kan det av tekniska eller bevismässiga skäl vara nödvändigt att kopiera allt innehåll i t.ex. ett molnlagrings- konto. Av bestämmelsen följer att förekomsten av skyddade upp- gifter inte hindrar detta, förutsatt att syftet inte är att tillföra utred- ningen en fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet som kan antas innehålla skyddade uppgifter. Det som sagts i kom- mentaren till första stycket om proportionalitetsprincipen och skyddad sidoinformation gäller även här. Regler om förbud mot att ta del av information i skyddade filer, inspelningar och andra liknande informationsenheter finns i 2 d §, se vidare i författningskommentaren till den bestämmelsen. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om rätt till närvaro vid genomsökning av vissa informationsbärare och kopior. Övervägan- dena finns i avsnitt 8.7. Av första stycket framgår att innehållet i en informationsbärare under vissa förutsättningar ska genomsökas enligt en särskild ord- ning. Med informationsbärare avses alla föremål som kan lagra digi- tala eller analoga upptagningar, se närmare i författningskommen- taren till 1 b §. Bestämmelsen tillämpas både om informations- bäraren har tagits i beslag och om den i stället har kopierats med stöd av bestämmelsen i 1 b § första stycket. Den tillämpas också om kopiering har skett inom ramen för ett beslag, se 1 c §. Det avgörande för om bestämmelsen ska tillämpas är dels vem beslaget eller kopieringen gjorts hos – eller med andra ord vem som innehar eller innehade informationsbäraren vid åtgärden – dels vad som kan antas om innehållet i den beslagtagna informationsbäraren Bestämmelsen är till att börja med bara tillämplig om beslaget eller kopieringen har gjorts hos en befattningshavare eller annan som avses i 36 kap. 5 § eller hos den som tystnadsplikten gäller till förmån för. I likhet med vad som gäller enligt 2 och 2 a §§ tillämpas den alltså inte vid beslag och kopiering som görs hos en tredje man, t.ex. när en dator som är inlämnad för reparation tas i beslag hos reparatören. Det andra villkoret är att det kan antas att informationsbäraren eller kopian innehåller skyddade uppgifter, dvs. sådana uppgifter som avses i 2 §. Om en dator eller liknande tas i beslag eller kopieras hos en advokat, läkare, journalist eller annan som hör till den personkrets som avses i 36 kap. 5 § kan det regel- mässigt antas att informationsbäraren innehåller skyddade upp- gifter. I ett sådant fall bör det normalt inte krävas en invändning om att informationsbäraren eller kopian innehåller sådana uppgifter och att det därför finns en rätt till närvaro. Under alla förhållanden bör det endast krävas ett blygsamt mått av bevisning för att ett påstående om att en viss fil eller liknande är skyddad ska godtas (jfr NJA 1990 s. 537 och 2015 s. 631). Vid beslag eller kopiering hos en misstänkt eller någon annan som inte omfattas av frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § bör det dock normalt krävas en invändning om att informationsbäraren innehåller skyddad information. Det kan även finnas anledning att ställa högre krav på bevisningen om invändningen kommer från den misstänkte. Om de nämnda förutsättningarna är uppfyllda ska den som beslaget eller kopieringen gjorts hos få tillfälle att närvara vid genomsökningen. Möjligheten att närvara kan avse genomsökning av antingen en beslagtagen informationsbärare eller en kopia. Rätten gäller oavsett om kopian omfattar allt innehåll i en informations- bärare eller om den bara omfattar delar, förutsatt att den kan antas innehålla skyddade uppgifter. Närvarorätten syftar till att den som drabbats av beslaget eller kopieringen ska kunna minska risken för att skyddade uppgifter röjs vid genomsökningen och integritetskänsliga uppgifter röjs i onödan. Någon närvarorätt gäller normalt inte vid de automatiska sökningar med hjälp av sökord som regelmässigt sker inledningsvis för att man ska kunna hitta och urskilja sådant som över huvud taget kan vara intressant i utredningen. Närvarorätten enligt den aktuella paragrafen gäller inte heller vid genomgång och analys av själva innehållet i olika elektroniska handlingar och liknande, eftersom rätten att ta del av innehållet regleras genom reglerna om parts- insyn i 23 kap. Närvarorätten gäller således enbart vid den genomgången av de sökträffar som den automatiska sökningen har genererat, eller andra motsvarande förfaranden som går ut på att sålla bort sådant som man inte är intresserad av eller inte bör eller får ta del av. Ordet ”genomsökning” tar alltså enbart sikte på sådana förfaranden. Enligt andra stycket ska den särskilda ordningen för genomsök- ningen också i vissa fall tillämpas om det har gjorts en kopia vid en undersökning på distans enligt 28 kap. 10 a och 10 b §§. För en närmare beskrivning av vad som avses med en undersökning på distans hänvisas till författningskommentaren till 28 kap. 10 a och 10 b §§. Bestämmelsen tillämpas om undersökningen och kopieringen gjorts i ett informationssystem som kan antas ha använts av någon av de personer som avses i 2 §. Vidare måste det kunna antas att kopian innehåller skyddade uppgifter (se 2 §). När det gäller kravet på användning hänvisas till författningskommentaren till 2 a §. Där utvecklas också vad som avses med ”informationssystem”. Bestämmelsen innebär att om det gjorts en undersökning på distans i ett informationssystem, såsom en dator eller ett internet- baserat användarkonto, som kan antas ha använts av exempelvis en advokat, ska advokaten ha rätt att närvara vid genomsökningen av kopian om denna kan antas innehålla uppgifter som advokaten inte får höras om, dvs. Detsamma gäller om advo- katens klient kan antas ha använt ett informationssystem som under- sökts på distans och detta kan antas innehålla uppgifter som advo- katen inte får höras om. För att närvarorätten ska gälla krävs inte att enbart personen från den aktuella personkretsen har använt informationssystemet. Om exempelvis en advokat eller läkare delar på ett informationssystem med andra – man kan t.ex. ha ett gemen- samt lagringskonto i molnet – har advokaten eller läkaren närvaro- rätt vid genomsökningen, om det kan antas att informationssystemet innehåller skyddade uppgifter. Det följer av tredje stycket att närvarorätten inte gäller om det finns särskilda skäl mot närvaro. Ett exempel på när det kan före- ligga särskilda skäl är att den brottsbekämpande myndigheten har beslutat att enligt 11 § skjuta upp en underrättelse om beslag eller kopiering på grund av att underrättelsen skulle vara till men för utredningen (se vidare i författningskommentaren till 11 §). annat exempel är att genomsökningen förväntas bli mycket tids- krävande och den skulle fördröjas genom närvaron. Risken för för- dröjningar ska då ställas mot kravet på att förundersökningar ska bedrivas så skyndsamt som omständigheterna medger (23 kap. 4 § andra stycket). Sådana hänsyn kan ha särskilt stor betydelse om den misstänkte är frihetsberövad.