sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — Dessutom var det enligt utredningen sannolikt att relativt få beslut skulle överklagas. Svårigheten för tingsrätterna att arbeta upp en vana av att handlägga ärenden enligt inhämtningslagen var därför än mer tydlig med ett sådant system än med en ordning med generell dom- stolsprövning av samtliga beslut. Det skulle också behövas regler om vad konsekvensen blir om domstolen ändrar ett överklagat beslut, vilket leder till samma problem som diskuterats ovan beträffande interimistiska beslut. Utredningen lämnade därför inte något förslag om överklagande av beslut enligt IHL (SOU 2015:31 s. 290). Inget förslag om åklagarbeslut övervägde om åklagare skulle få en roll vid beslut enligt IHL (SOU 2015:31 s. 290–292). Utredningen inledde med att notera att regeringen i förarbetena till IHL konstaterade att åklagare som regel inte deltar i polisens eller under- rättelseverksamhet och att åklagare inträder först i samband med att förundersökning har inletts och någon är skäligen misstänkt för brottet. Regeringen ansåg vidare att det bör krävas starka skäl för att åklagare ska tilldelas en roll i de brottsbekämpande myndigheternas påverkan på reglerna om datalagring Beslutanderätten borde därför enligt regeringen inte läggas hos åklagare (prop. 2011/12:55 s. 89). Liknande synpunkter framfördes av både och i myndigheternas remissvar över det betänkande som låg till grund för propositionen (SOU 2009:1). pekade också på att en viktig förutsättning för att åklagaren ska kunna leva upp till sin objektivitetsplikt är att han eller hon skapar distans till underrättelseverksamheten. noterade i och för sig att åklagare har en roll i beslutsprocessen när det gäller preventiva tvångsmedel men konstaterade att lagen om preventiva tvångsmedel används i en jämförelsevis mycket blygsam omfattning och i situationer där det handlar om att bedöma en på visst sätt konkretiserad risk. I dessa fall handlar det också om att tillstånd till tvångsmedel söks hos dom- stol. Betänkligheterna mot att åklagare har en roll i ett sådant för- farande var därför enligt betydligt mindre. Mot den angivna bakgrunden borde det enligt Datalagringsut- redningen krävas starka skäl för att frångå den rådande ansvars- fördelningen mellan polis och tull respektive åklagare. Ett sådant skäl skulle t.ex. kunna vara om det hade funnits tydliga indikationer på att det nuvarande systemet missbrukas. Några sådana indikationer fanns inte enligt . Det saknades därför sådana starka skäl som borde krävas för att föreslå att besluts- befogenheten skulle anförtros åklagare (2015:31 s. 292). Inget förslag på nytt beslutsorgan övervägde även om förslag skulle lämnas på en ny nämnd som skulle pröva frågor enligt IHL. Utredningen pekade på att frågan om det är lämpligt att inrätta särskilda nämnder för beslut enligt lagen om preventiva tvångsmedel övervägdes när den infördes. Regeringen bedömde då att ett system med en särskild nämnd hade nackdelar, bl.a. att det skulle vara svårt att inom ramen för en nämndprövning skapa en ordning som på samma påtagliga sätt kan ta tillvara integritetsintresset. Ett system med nämnd skulle också kunna bli sårbart genom att det skulle kunna uppstå svårig- heter att med kort varsel samla beslut. Regeringen menade därför att övervägande skäl talade mot att påverkan på reglerna om datalagring införa en nämnd som fattar beslut i dessa frågor (prop. 2005/06:177 s. 64–65). Frågan övervägdes på nytt i samband med att IHL infördes. Reger- ingen hänvisade då till de överväganden som gjorts i samband med införandet av lagen om preventiva tvångsmedel och framhöll att det saknades skäl att göra en annan bedömning (prop. 2011/12:55 s. 89). Fördelen med en nämndprövning var enligt Datalagringsutred- ningen att besluten skulle fattas av en oberoende myndighet, sam- tidigt som man i huvudsak undviker de invändningar som finns mot att förlägga beslutskompetensen hos ett organ som senare skulle få befattning med ärendena. Även med ett sådant system kunde dessa principiella invändningar emellertid inte undvikas fullt ut. Exem- pelvis skulle en sådan nämnd sannolikt ledas av en ordinarie domare, vilket även det skulle kunna leda till risk för att domstolens roll som oberoende prövningsinstans i brottmålsförfarandet ifrågasätts. instämde vidare i regeringens tidigare bedömning att ett nämndsystem skulle innebära vissa praktiska nackdelar. Prövningens i många fall brådskande natur i kombination med en spridd geografisk förekomst gjorde att det inte framstod som realistiskt att inrätta ett sådant organ på en enda plats i landet. Att i stället inrätta flera nämnder eller liknande organ på olika platser för att kunna tillgodose behovet av närhet till lokala brottsbekäm- pande myndigheter framstod ur ett verksamhets- och effektivitets- perspektiv inte heller som särskilt lämpligt (SOU 2015:31 s. 293). En annan fråga var hur ett nämndsystem skulle behöva organi- seras för att de brottsbekämpande myndigheternas behov av snabba beslut skulle kunna tillgodoses. Det var för utredningen knappast rimligt att tänka sig att ett antal nämnder av det aktuella slaget skulle vara tillgängliga dygnet runt för att snabbt kunna fatta beslut i frågor om inhämtning av uppgifter enligt IHL. Visserligen skulle det kunna övervägas att lösa det problemet med en möjlighet till interimistiska beslut. Det skulle dock innebära att man ställs inför samma svårig- heter som behandlats ovan i anslutning till frågan om domstols- prövning. Något förslag på inrättande av en särskild nämnd lämnades därför inte av (SOU 2015:31 s. 293). påverkan på reglerna om datalagring Inget förslag på förändrad beslutsnivå inom myndigheterna Myndighetschefen får enligt 4 § IHL delegera rätten att fatta beslut om inhämtning till en annan anställd vid myndigheten som har den särskilda kompetens, utbildning och erfarenhet som behövs. Den till vilken rätten att fatta beslut har delegerats får inte fatta beslut om inhämtning i sådan operativ verksamhet som han eller hon deltar i. I lagens förarbeten anges att delegation bör kunna ske till t.ex. myndig- hetschefens ställföreträdare, rikskriminalchefen, biträdande rikskri- minalchefen, biträdande säkerhetspolischefen, biträdande länspolis- mästare, länskriminalchefer, chefer för operativ verksamhet och chefer för underrättelseverksamhet (prop. 2011/12:55 s. 123). Av dessa skäl och eftersom bestämmelsen om delegation har en så strikt utformning som man rimligen kan begära föreslog Data- lagringsutredningen i den här delen inga författningsändringar. Förslag om underrättelseskyldighet till SIN undersökte om det fanns några åtgärder som enligt SIN:s uppfattning skulle kunna vidtas för att göra till- synen än mer effektiv. Nämnden framförde att bestämmelsen i 6 § IHL om underrättelseskyldighet till nämnden skulle kunna förtyd- ligas på så sätt att det skulle framgå att underrättelseskyldigheten tar sikte på själva beslutet (SOU 2015:31 s. 298). I de allra flesta fall fullgör de beslutande myndigheterna visser- ligen sin underrättelseskyldighet genom att ställa sina beslut till SIN. Det har dock hänt att SIN underrättats om fattade beslut på annat sätt, t.ex. genom en särskild skrivelse, och i vissa fall uppkommer frågan om SIN verkligen fått del av beslutet. Enligt nämnden skulle emellertid följderna av otydligheten i detta avseende inte överdrivas. Det var enligt rimligt att underrättelse- skyldigheten skulle fullgöras på det sätt som SIN hade förordat, dvs. genom att den brottsbekämpande myndigheten ger in själva besluts- handlingen till nämnden. Ett förslag till sådant förtydligande läm- nades därför av utredningen (SOU 2015:31 s. 298). påverkan på reglerna om datalagring Inget förslag på krav på beslutens innehåll Enligt 5 § IHL ska beslut enligt lagen innehålla uppgift om vilken brottslig verksamhet och vilken tid beslutet avser samt vilket tele- fonnummer eller annan adress, vilken elektronisk kommunikations- utrustning eller vilket geografiskt område beslutet avser. Av författ- ningskommentaren till bestämmelsen framgår att kravet på att ange den brottsliga verksamheten innebär att det, vid inhämtning som sker enligt 2 §, ska anges vilket eller vilka brott som innefattas i verksam- heten och att det vid inhämtning enligt 3 § ska anges vilken av punk- terna 1–5 som ligger till grund för beslutet (prop. 2011/12:55 s. 123). SIN framförde till att skrivningen i för- fattningskommentaren är något otydlig eftersom den ger vid handen att det är brottet eller brotten – och inte den brottsliga verksamheten – som ska anges i besluten. Enligt nämnden angav de beslutande myndigheterna i sina underrättelser ofta endast det eller de brott som innefattas i den brottsliga verksamhet som åtgärden syftar till att förebygga, förhindra eller upptäcka, och inte den brottsliga verk- samheten som sådan. För att SIN i samtliga fall ska kunna kon- trollera att inhämtningen avser sådana brott som omfattas av IHL (2 och 3 §§) och att överskottsinformation samt förstöring av mate- rialet hanteras rättsenligt (7 och 9 §§) kunde det enligt nämnden finnas anledning att överväga om den aktuella bestämmelsen ut- tryckligen ska ta sikte på både den brottsliga verksamheten och det eller de brott som ingår i denna. Av förarbetena till polisdatalagen framgår att begreppet brottslig verksamhet syftar på verksamhet av viss konkretion (prop. 2009/10:85 s. 362). Däremot krävs inte att misstanken avser en konkretiserad gärning på samma sätt som vid förundersökning. Hur konkret den brottsliga verksamheten kan beskrivas i ett under- rättelseärende varierar enligt i hög grad från fall till fall och även beroende på i vilket skede ärendet befinner sig. Det kan också ha betydelse vilken myndighet det är som handlägger ärendet. För Säkerhetspolisens del rör det sig t.ex. ofta om före- teelser och verksamheter där anknytningen till urskiljbara brott inte är lika tydlig som när det gäller den öppna polisens verksamhet. Säkerhetspolisens underrättelseverksamhet har således en bredare inriktning än motsvarande verksamhet hos den öppna polisen påverkan på reglerna om datalagring eftersom den senare är tydligare inriktad mot vissa brottstyper eller brottsliga företeelser (prop. 2009/10:85 s. 362–363). Utredningen uppmärksammade även vid kartläggningen att det varierade en del hur den brottsliga verksamheten beskrevs i beslut enligt IHL. I vissa fall angavs endast det eller de brott som verk- samheten bedömdes innefatta, medan besluten i andra fall innehöll mer konkreta beskrivningar. Ett exempel på det senare var att det i ett beslut angavs att den brottsliga verksamheten utgörs av grovt narko- tikabrott genom hantering av en viss mängd av ett angivet preparat. I vilken mån den brottsliga verksamheten kunde konkretiseras på ett sådant sätt var enligt beroende av vilken information som fanns i ärendet för beslutet. uttryckte förståelse för att det kunde finnas ett behov från kontrollsynpunkt av att den brottsliga verk- samheten specificeras i så hög utsträckning som möjligt i besluten. I många fall torde det dock enligt utredningen inte vara möjligt att beskriva verksamheten särskilt mycket mer ingående än genom att ange det eller de brott som den innefattar. En ändring av det slag som SIN hade föreslagit skulle innebära att detta inte längre skulle vara tillräckligt. Frågan inställde sig då om det i sådana fall inte längre skulle vara tillåtet att hämta in uppgifter enligt IHL. En sådan ändring skulle få effekter i fråga om vilket krav på konkretion som skulle ställas, för att det ska anses vara fråga om brottslig verksam- het. Detta kunde få konsekvenser som var svåra att överblicka. Krav på beskrivningar av mer konkret angiven brottslighet hörde enligt utredningen hemma på förundersökningsstadiet. Det var därför enligt inte lämpligt att föreslå någon ändring i fråga om kraven på hur den brottsliga verksamheten ska anges (SOU 2015:31 s. 300). Inget förslag på förändrat dokumentationskrav Bestämmelser om skyldighet att dokumentera beslut som fattas i den brottsbekämpande verksamheten ökar möjligheterna till kontroll i efterhand. påverkan på reglerna om datalagring En bestämmelse om dokumentationsskyldighet i myndigheters verksamhet i stort finns i 15 § förvaltningslagen (1986:223)1. Enligt den bestämmelsen ska en myndighet anteckna uppgifter som den får på annat sätt än genom en handling och som kan ha betydelse för utgången i ärendet, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Brottsbekämpande verksamhet är emellertid undantagen från bestämmelsens tillämpningsområde (32 § förvaltningslagen). Bestämmelsen i 5 § IHL om vilka uppgifter som ska anges i ett beslut enligt lagen innehåller inte något krav på att de skäl som ligger till grund för beslutet ska dokumenteras. frågade sig mot denna bakgrund om det finns anledning att ändra bestämmelsen så att det blir tydligare att så ska göras. Det väsentliga var enligt att sådana om- ständigheter som läggs till grund för myndigheternas beslut doku- menteras. Detta är av avgörande betydelse, inte minst för att SIN:s efterhandskontroll ska kunna bedrivas så effektivt som möjligt. Av förarbetena till IHL framgår att ett beslut om inhämtning bör läggas upp som ett särskilt inhämtningsärende där skälen för beslutet fram- går (prop. 2011/12:55 s. 85). Om SIN väljer att granska ett enskilt beslut, finns alltså skälen för åtgärden på ett eller annat sätt till- gängliga i ett ärende vid den beslutande myndigheten. Enligt vad SIN uppgav för visar erfarenheterna från den tid som IHL har varit i kraft att denna ordning fungerar för- hållandevis väl och att skälen för besluten i regel finns där de bör finnas. Mot den bakgrunden fanns det enligt Datalagringsutred- ningen inte skäl att föreslå några förändringar som skulle ta sikte på dokumentationsskyldigheten (SOU 2015:31 s. 301–302). Inget förslag om förändrad tystnadsplikt Enligt 6 kap. 20 § LEK har operatörerna tystnadsplikt för vissa upp- gifter. Tystnadsplikten omfattar även uppgifter som hänför sig till användningen av hemliga tvångsmedel (6 kap. 21 §). Operatörernas tystnadsplikt gäller även i förhållande till SIN. Det innebär alltså att det inte är tillåtet för operatörerna att vidarebefordra information 1 En ny förvaltningslag träder i kraft , prop. 2016/17:180, bet. 2017/18:KU2, rskr. 2017/18:2. påverkan på reglerna om datalagring som de får del av vid verkställighet av beslut om hemliga tvångs- medel till nämnden. övervägde mot den nu angivna bakgrun- den om bestämmelserna om tystnadsplikt borde ändras i syfte att göra det möjligt för anställda hos operatörerna att vända sig till SIN för att påtala sådana felaktigheter som de eventuellt kunde uppmärk- samma vid verkställighet av beslut enligt IHL (SOU 2015:31 s. 302). noterade i sammanhanget att någon information om vilket brott eller vilken brottslig verksamhet som ligger till grund för beslutet inte lämnas. Inte heller lämnas någon information om syftet med åtgärden. Möjligen skulle man enligt kunna tänka sig att en anställd hos en operatör utifrån denna information skulle kunna uppmärksamma om en beställning enligt IHL avser inhämtning av trafikuppgifter i real- tid, vilket inte är tillåtet enligt lagen. Denna information skulle således kunna vidarebefordras till SIN. Enligt uppgift från SIN som inhämtade är detta emellertid ett förhål- lande som nämnden i sådana fall ändå skulle uppmärksamma genom myndigheternas underrättelser till nämnden. I övrigt var det enligt mening svårt att se vad anställda hos operatörerna – med utgångspunkt i de begrän- sade uppgifter de får del av – skulle kunna komma att reagera på. Utan tillgång till uppgifter om vilken brottslighet en begäran gäller eller vilket syfte den har var det enligt t.ex. inte möjligt att bedöma om inhämtningen är tillåten enligt den lag- stiftning som åberopas. Inte heller skulle det vara möjligt att ta ställ- ning till frågor om proportionalitet och liknande, vilket enligt Data- lagringsutredningen inte heller är operatörernas uppgift att göra. SIN ställde sig mot den angivna bakgrunden tveksam till en sådan ordning. Nämnden påtalade också i sammanhanget att uppgifter för- modligen i många fall skulle komma att lämnas rätt formlöst, vilket skulle kunna innebära risker för att känslig information skulle spridas på ett olämpligt sätt. Detta kunde få negativa konsekvenser både för myndigheternas underrättelsearbete och för t.ex. källor. Av dessa skäl bedömde att en lättnad av tystnadsplikten enligt LEK i förhållande till SIN inte skulle fylla någon större funktion. Något sådant förslag lämnades därför inte (SOU 2015:31 s. 303). meddelade dom i de förenade målen C-203/15 mellan Tele2 och PTS och C-698/15 mellan Tom , och , å ena sidan, och Secretary of State for the Home Department (inrikesministern i Förenade och ) å andra sidan. Båda målen avsåg förhandsavgöranden. Domen finns som bilaga till detta betänkande. Respektive begäran om förhandsavgörande avsåg tolkningen av artikel 15.1 i direktiv /58 jämförd med artiklarna 7, 8 och 52.1 i rättighetsstadgan. Till grund för förhandsavgörandet låg två frågor från Kammar- rätten i med följande innebörd: 1)Är en generell skyldighet att lagra trafikuppgifter som omfattar samtliga personer, samtliga elektroniska kommunikationsmedel och samtliga trafikuppgifter utan att det görs några åtskillnader, begräns- ningar eller undantag utifrån syftet att bekämpa brott förenlig med artikel 15.1 i direktiv /58 med beaktande av artiklarna 7, 8 och 2)Om svaret på fråga 1 är nej, kan lagringen ändå vara tillåten a)om de nationella myndigheternas tillgång till de uppgifter som lagras är fastställd som i , och b)om kraven på säkerhet är reglerade som i , samt då c)samtliga aktuella uppgifter ska lagras räknat från den dag kommunikationen avslutades och därefter utplånas? I samma avgörande behandlades även två frågorna från Court of Appeal (& ) (Civil Division): 1)Innebär Digital Rights-domen (särskilt punkterna 60–62) att det i unionsrätten uppställs tvingande krav som en medlemsstats andra dom – Tele2-domen nationella bestämmelser om tillgång till uppgifter som lagrats i enlig- het med nationell lagstiftning måste uppfylla för att vara förenliga med artiklarna 7 och 8 i rättighetsstadgan? 2) Innebär Digital Rights-domen att artikel 7 eller artikel 8 i stad- gan ges ett mer vidsträckt tillämpningsområde än artikel 8 i Europa- konventionen såsom den bestämmelsens tillämpningsområde har fastställts i praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättig- heterna ()? Domstolen besvarade frågorna utifrån resonemanget nedan i avsnitten 9.1–9.10. 9.1Direktiv /58 är tillämpligt på datalagringsreglerna I målet inför förekom det olika uppfattningar i fråga om direktiv /58 över huvud taget var tillämpligt. Det som gav upphov till de olika uppfattningarna var att å ena sidan föreskriver direktivet att det inte ska tillämpas på verksamhet på straffrättens område (artikel 1.3) som direktivet å andra sidan anger att medlemsstaterna genom lagstiftning får vidta åtgärder för att begränsa omfattningen av vissa rättigheter i direktivet när en sådan begränsning i ett demokratiskt samhälle är nödvändig, lämplig och proportionell för bl.a. förebyggande, undersökning, avslöjande av och åtal för brott (artikel 15.1). Medlemsstaterna får enligt sist- nämnda bestämmelse för de angivna ändamålen anta regler som inne- bär att uppgifter får bevaras som moti- veras av de skäl som fastställs i punkten. Alla åtgärder ska enligt artikel 15.1 vara i enlighet med de allmänna principerna i gemen- skapslagstiftningen. menade att om man såg till den allmänna syste- matiken i direktiv /58 så betyder inte det att statens verksamhet på det straffrättsliga området ska anses utesluten från direktivets tillämpningsområde. Det skulle enligt domstolen helt frånta artikel 15.1 dess ändamålsenliga verkan. Nämnda bestämmelse förut- sätter nämligen med nödvändighet att de där avsedda nationella åtgärderna, såsom de om lagring av uppgifter i brottsbekämpande syfte, omfattas av direktivets tillämpningsområde, eftersom direk- tivet uttryckligen tillåter medlemsstaterna att vidta sådana åtgärder andra dom – Tele2-domen endast under förutsättning att de däri angivna villkoren är uppfyllda (p. 73 i domen). ansåg att direktivet omfattade både lagstiftning som reglerar lagringen av uppgifter och lagstiftning som reglerar till- gången till dessa uppgifter (p. 75–76 i domen). 9.2Artikel 15.1 ska tolkas strikt Som framgår av skäl 2 i direktiv /58, eftersträvas i direktivet att säkerställa full respekt för rättigheterna i artikel 7 (respekt för privat- liv) och 8 (skydd av personuppgifter) i rättighetsstadgan. Direktivet innehåller specifika bestämmelser för detta ändamål. Dessa bestäm- melser syftar till att skydda personuppgifter och integritet hos använ- darna av elektroniska kommunikationstjänster mot de risker som ny teknik och den ökade kapaciteten för automatisk lagring och behand- ling av uppgifter medför (skäl 6 och 7). Enligt artikel 5.1 i direktivet ska medlemsstaterna genom natio- nell lagstiftning säkerställa konfidentialitet vid kommunikation via allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster liksom för därmed förbundna trafikuppgif- ter. Principen om konfidentialitet vid kommunikation innebär i princip ett förbud för andra personer än användarna att utan sam- tycke lagra trafikuppgifter avseende elektronisk kommunikation. Undantag gäller endast för personer som har laglig rätt att göra detta i enlighet med artikel 15.1 i direktivet, samt för teknisk lagring som är nödvändig för överföring av kommunikationen (p. 84–85 i domen). Enligt artikel 6 i direktivet får trafikuppgifter behandlas och lagras i den utsträckning och som krävs för att kunna faktu- rera för tjänster, marknadsföra tjänster eller tillhandahålla kring- tjänster. Vad specifikt gäller fakturering för tjänster, är sådan behand- ling endast tillåten fram till utgången av den period under vilken det lagligen går att göra invändningar mot fakturan eller kräva betalning. När den perioden har löpt ut ska de behandlade och lagrade uppgif- terna utplånas eller avidentifieras. Vad gäller andra lokaliseringsupp- gifter än trafikuppgifter föreskriver artikel 9.1 i direktivet att de endast får behandlas på vissa villkor och sedan de har avidentifierats eller om användarna eller abonnenterna gett sitt samtycke (p. 86 i domen). andra dom – Tele2-domen Räckvidden av bestämmelserna i de nu nämnda artiklarna (5, 6 och 9.1) i direktivet, som syftar till att säkerställa konfidentialitet vid kommunikation och därmed förbundna trafikuppgifter och att minimera riskerna för missbruk, ska enligt domstolen bedömas mot bakgrund av skäl 30 i direktivet. Där anges att ”[s]ystemen för till- handahållande av elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster bör utformas så att mängden nödvändiga personuppgifter begränsas till ett absolut minimum” (p. 87 i domen). I och med att artikel 15.1 i direktivet ger medlemsstaterna möjlig- het att begränsa omfattningen av den principiella skyldigheten att säkerställa konfidentialiteten för kommunikation och därmed för- bundna trafikuppgifter, ska denna artikel enligt domstolens fasta praxis tolkas strikt. En sådan bestämmelse kan därför enligt dom- stolen inte motivera att undantaget från denna principiella skyldig- het, i synnerhet förbudet i artikel 5 i direktivet mot att lagra dessa uppgifter, görs till huvudregel. Det skulle enligt domstolen i stor ut- sträckning förta verkan av sistnämnda bestämmelse (p. 89 i domen). 9.3Artikel 15.1 ska tolkas mot bakgrund av rättighetsstadgan I artikel 15.1 i direktiv /58 föreskrivs att alla åtgärder som avses i artikeln ska vara i enlighet med de allmänna principerna i unions- lagstiftningen. Bland dessa ingår de allmänna principer och grund- läggande rättigheter som garanteras i rättighetsstadgan. Nämnda artikel 15.1 ska alltså tolkas mot bakgrund av de grund- läggande rättigheter som garanteras i stadgan (p. 91 i domen).