sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — Bolagsjuristerna har emellertid inte uttryckt att de förväntar sig ökade kostnader för företagen eller en större resursåtgång till följd av en utökad beslutanderätt. Bolagsjuristerna har i mindre utsträckning än ombuden varit kritiska till frågan om en utökad beslutanderätt för vilket skulle kunna förklaras av att bolagen fokuserar på compliance eller att bolaget inte haft kontakt med på . Det fanns även relativt okontroversiella inslag som omgärdar frågan kring en utökad beslutanderätt. En sådan är utökad beslutanderätt i koncentrationsärenden. Koncentrationsärenden upplevs av majoriteten av respondenterna fungera väl . Det har inte varit lika intressant för respondenterna att diskutera koncentrationsärenden och svaren har varit mindre engagerade när det gäller denna ärendetyp. Flera respondenter beskriver att företag agerar i praktiken som om skulle ha haft beslutanderätt, vilket innebär att myndighetens stämningsansökan behandlas som om det vore ett beslut. har ändå påpekat att de är emot en utökad beslutanderätt i koncentrationsärenden. Ingen av respondenterna har påpekat att det på något sätt medför negativa konsekvenser att Konkurrens- verket enligt nuvarande ordning i koncentrationsärenden har en ”förtäckt” beslutanderätt. Exempelvis har rättsäkerhetsargumentet, som är det främsta argumentet emot en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden, inte framförts i samma utsträckning i koncentrationsärenden. Intervjuerna har givit ett rikt underlag som belyser hur respondentgrupperna ställer sig till en utökad beslutanderätt för . Studien tillåter inte några absolut säkra och generella slutsatser men ger en god bild av hur berörda intressenter upplever de aktuella frågeställningarna och vilken utveckling som förväntas om myndighetsmodellen införs i . Konkurrenslag (2008:579). 2015/16:57, Patent- och marknadsdomstol. SOU 2016:49 En utökad beslutanderätt för SOU 2006:99. En ny konkurrenslag. Proceedings for the application of Articles 101 and 102 TFEU: actors and checks and balances (PDF) Hämtad via : . Kommittédirektiv En utökad beslutanderätt för (2013). Utredning vid misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna. (Broschyr , ). (2014). En rapport från de nordiska konkurrensmyndigheterna. En vision för konkurrenspolitiken. (Rapport /2014). (2015). Beslut (Dnr 596/2013) Bookingdotcom. : /konkurrens/om- konkurrensreglerna/foretagskoncentrationer/ : /konkurrens/avgoranden/horisontella -konkurrensbegransande-samarbeten/ : /konkurrens/om- konkurrensreglerna/foretagskoncentrationer/forhandskontakter/ : /konkurrens/om- konkurrensreglerna/gryningsrader/fragor-och-svar-om- gryningsrader/ : /omossmeny/om-oss/sa-arbetar- vi/beslut-och-kvalitetssakring/muntligt-forfarande/ : /omossmeny/om-oss/sa-arbetar- vi/utredningar/ : /press/bakgrundsmaterial-i-stora- arenden/adsl/ : /press/bakgrundsmaterial-i-stora- arenden/bakgrundsmaterial-i-stora-avslutade-arende/ uppgift är att ”verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna och en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer”.2 Uppdraget är svårt att översätta i enkla, mätbara mål. En anledning är att det saknas en entydig bild av och samstämmighet om vad som utgör ”effektiv” konkurrens i ett kort- och långsiktigt perspektiv. Denna rapport inleds därför med en kort genomgång och diskussion av den, till del, divergerande teoribildning som kommit att lägga grunden för konkurrenslagstiftningen. Den konsekvensanalys som följer på introduktionen går uppifrån och ned, dvs. den startar i en bedömning av de samhällsekonomiska konsekvenserna av föreliggande förslag. Analysen görs i kvalitativa termer då det är omöjligt att bedöma i vilken utsträckning som förslagen kommer att påverka omfattning- en av skadlig konkurrensbegränsande verksamhet. Däremot diskuteras vad som krävs för att genomslaget ska bli positivt och påtagligt. Diskursen utgår från hur agerande påverkar företagens incitament att vidta konkurrens- begränsande åtgärder och är uppdelad i: a) verkets val av ärenden, b) nivån på konkurrensskadeavgifter och andra sanktioner, c) eftergiftssystem, samt d) processeffektivitet. Fokus ligger på det sista. Det ingår inte i direktiven för denna utredning att utreda punkterna a–c, men de diskuteras kortfattat för fullständighetens skull. 1Författare , Ph.D., Mapsec. 2Förordning (2007:1117) med instruktion för . Därefter följer en diskussion av konsekvenserna av lagt förslag för , rättsväsendet, det statliga finanserna, respektive de direkt berörda företagen. Debatten om vad som ska betraktas som skadlig konkurrensbegränsning har rasat sedan den första lagstiftningen på området, the antogs av den amerikanska kongressen.3 kom bedömningarna av vad som är skadligt eller inte att i huvudsak förankras i ekonomisk teori och då utgå från en teoribildning kring vad som är samhällsekonomiskt effektivt, dvs. vad som maximerar den totala samhälleliga välfärden. Inom denna generella ram har olika skolor utvecklats med skilda fokus på kompletterande aspekter av effektivitet: effektivitet i ett statiskt (kortsiktigt) perspektiv vad gäller konsumtion och produktion, samt dynamisk effektivitet. Olika skolor har också haft olika syn på i vilken utsträckning som marknaderna är självkorrigerande, dvs. rör sig tillbaka till effektiv konkurrens om och när ett eller en grupp företag av olika skäl och i ett visst skede uppnår marknadsdominans. Det som förenar dessa skolor är att syftet med konkurrenslagstiftning och dess tolkning är enkom att främja den ekonomiska effektiviteten. Annan lagstiftning får sörja för att samhällets preferenser vad gäller, exempelvis, industristruktur, inkomst- och förmögenhetsfördelning, eller miljökonsekvenser, får önskat genomslag. I kontrast till denna avgränsade syn på konkurrenslag- stiftningens roll har andra teoretiker/tänkare, bland annat samlade i den ”ordoliberala skolan”, argumenterat för att lagstiftning inom detta område bör ha ett bredare syfte och ta hänsyn till alla samhälleliga preferenser som har bäring på den industriella strukturen och på företags agerande på marknaden. Detta synsätt har fått ett visst genomslag i praktiken men inte i någon större utsträckning på det formella regelverket. 3 För en mer omfattande genomgång än den som kan göras här, se exempelvis: , and Sufrin, ; , (Fourth Edition); , 2011. Perfekt konkurrens är ett modellkoncept, en referenspunkt för analysen av marknaders funktionssätt, inte ett verkligt och stabilt läge på riktiga marknader. Varje privat producents eller försäljares naturliga önskan är snarare att komma bort från perfekt konkurrens, dvs. att kunna styra producerad/såld varas eller tjänsts pris, och därmed såld volym, eller tvärtom, på ett sätt som gör att vinsten maximeras. Möjligheten att uppnå en sådan position beror på varans eller tjänstens egenskaper, inklusive vilka initiala investeringar som krävs för att kunna producera/leverera varan eller tjänsten, vilka skalfördelar som finns vid en expansion av verksamheten, möjligheten att differentiera produkten/tjänsten, och vad som är konsumentnyttan av att andra nyttjar samma produkt eller tjänst. Tillsammans bestämmer dessa olika egenskaper hur höga inträdeshindren är på en viss marknad. Där de är låga kommer försök att skaffa sig marknadsdominans, och därmed högre vinster än normalt, leda till ett inträde av nya företag på marknaden vilket åter skärper konkurrensen. Hur detta tar varierar. På andra marknader kan utvecklingen istället gå åt andra hållet. För produkter eller tjänster som möter åtminstone två av ovan- stående kriterier uppstår lätt ”naturliga” monopol. Det traditionella sättet att hantera naturliga monopol har varit att bedriva verksamheten i offentlig regi för att därigenom kunna sätta priset på den nivå som maximerar den samhällsekonomiska, istället för den privatekonomiska, nyttan. Över åren har synen på vad som bör betraktas som naturliga monopol, och därför vad som bör drivas i offentlig regi, snävats in. Detta har gjorts framför allt genom att göra en tydlig distinktion mellan infrastruktur och de tjänster som kan erbjudas med utnyttjande av denna infrastruktur – exempelvis järnvägar respektive gods och passagerartrafik, eller kraftnät respektive elförsörjning. Samhället har också valt att inte ta på sig det ekonomiska ansvaret för nyare infrastruktur, såsom mobilnäten, där det, på samma sätt som för det fasta nätet finns skalfördelar vilka skulle kunna motivera ett statligt ekonomiskt engagemang, men där andra egenskaper gör att privata lösningar Bilaga 4 SOU 2016:49 bedömts som mer fördelaktiga i mer dynamiskt samhälls- ekonomiskt perspektiv.4 Det offentliga har svårare att hantera naturliga monopol inom tjänsteområdet vilka hänger samman med den nytta som konsumenterna upplever av att många använder samma tjänst, exempelvis operativsystem, sociala medier, och matchningstjänster, etc.; det är inte uppenbart vad som ligger i konsumentens intresse: fler konkurrerande system eller färre? Samma sak gäller tjänster där värdet av tjänsten är direkt kopplat till de resurser som ett företag, genom sin monopolställning, kan skaffa sig för att utveckla tjänsten, exempelvis Google. Det är också värt att notera att staten, genom patentlag- stiftningen, sanktionerar tidsbegränsade monopol just för att företagen, över tiden, ska garanteras de resurser som krävs för att investera i nya produkter. Det som kan vara skadlig konkurrensbegränsning i ett kortsiktigt, statiskt perspektiv kan således ha positiva konsekvenser för konsumenterna i ett mer långsiktigt, dynamiskt perspektiv. Konkurrensbegränsande agerande är mer skadligt för råvaror eller ”mogna” produkter, dvs. produkter och tjänster som inte kan vidareutvecklas eller ersättas av andra produkter eller tjänster som erbjuder motsvarande grundläggande funktion/tjänst på ett bättre sätt. Den ökad framtida konsumentnyttan av teknikutvecklingen må sen delvis betalas genom dyrare varor eller tjänster i det korta perspektivet. Tyvärr är det är mer eller mindre omöjligt att sia om vilka av dagens produkter eller tjänster som kommer att få en monopolställning underminerad av ny teknik och nya tjänstemodeller. Det gör det också svårt att avgöra när statliga motåtgärder ska sättas in. I en situation där det inte finns några positiva dynamiska effekter som skapar konsumentnytta så leder ett företags eller en grupp av företags marknadskontroll dels till en omfördelning av välstånd från konsumenter till producenter av varan/tjänsten dels till en samhällsekonomisk ”deadweight loss” 4 Dessa dynamiska aspekter betonas särskilt starkt av vad som kommit att kallas Chicagoskolan respektive Österrikeskolan, den senare med Schumpeter och i spetsen. en minskning av den totala samhälleliga nyttan i form av de så kallade konsument- och producentöverskotten. Kontroll över priser och volymer kan uppnås antingen genom ett kartellsamarbete mellan mer eller mindre jämbördiga företag i samma bransch eller genom att ett företag genom organisk tillväxt, eller genom uppköp av konkurrerande företag, skaffar sig en dominerande marknadsposition. Det kan också bli resultatet av fusioner av mer jämbördiga företag. Ett annat sätt att skaffa sig marknadskontroll är vertikal integration vilket gör det möjligt att prissätta de olika produktionsleden och de efterföljande distributionsleden på ett sätt som gör det svårt för företag som bara är aktör i något av leden att konkurrera. Sedan tas vinsten ut i det led där konkurrensen är svagast.5 5 Vissa ekonomer skulle ifrågasätta om detta är en oönskad utveckling om det görs i syfte att öka effektiviteten i hela produktionskedjan. Konceptuellt ramverk och upplägg Åtgärder för att förhindra att ett företag eller en grupp av företag skaffar sig och missbrukar en kontroll av en marknad resulterar i motsatsen till konkurrensbegränsning, dvs. i en ökning av den totala samhälleliga nyttan (en minskning av ovan nämnda ”dead weight loss” sett i ett dynamiskt perspektiv), samt till en omfördelning av nytta från producenter till konsumenter. En bedömning av de samhälleliga konsekvenserna av de förslag som denna utredning lägger fram måste sålunda utgå från en bedömning av hur omfattningen av skadlig konkurrensbegränsande verksamhet påverkas av förslagen. En samhällsekonomisk värdering av effekterna skulle kräva att man, därutöver, faktiskt kvantifierade minskningen av ”deadweight loss”, och gjorde det över tiden, samt gjorde en bedömning av det samhälleliga värdet av en omfördelning av nytta från producenter till konsumenter. För det senare skulle det krävas antaganden om marginalnyttan för konsumenter respektive producenter av omfördelade kronor. En samhällsekonomisk värdering är således mycket svår att göra, för att inte säga omöjlig. Även om man skulle bortse från värdet av en omfördelning och begränsa sig till de statiskt (kortsiktiga) effekterna, är det dessutom svårt att empiriskt mäta värdet av en minskning av ”deadweight loss” då det är svårt att skatta efterfråge- och marginalkostnadskurvornas lutning. Se figuren ovan. Däremot kommer ett resonemang att föras hur liggande förslag kan tänkas påverka graden av skadlig konkurrensbegränsning och vad som krävs för att genomslaget ska bli positivt och påtagligt, dvs. minska den skadliga konkurrensbegränsningen i någon större utsträckning. Effekter av förslagen på omfattningen av skadlig konkurrensbegränsning Begreppet processeffektivitet har två dimensioner: kvantitet och kvalitet. Kvantitet när det gäller överträdelseärenden kan lämpligen mätas som en viktad kombination av 1) antalet ärenden där påför en konkurrensskadeavgift och 2) totalt pålagda konkurrensskadeavgifter. Dessa båda outputs och mått kan rimligen antas påverka företags benägenhet att vidta konkurrensbegränsande åtgärder – fast på olika sätt. Båda måtten behövs: antalet avgjorda (inte avskrivna) ärenden, därför att många ärenden kan fungera som ett indirekt mått på risken för upptäckt och totala konkurrensskadeavgifter, därför att det är ett mått på hur mycket sanktionerna smärtar ekonomiskt om och när de påförs. Båda måtten behövs också för att mäta inre effektivitet, dvs. när de två outputmåtten ställs mot de resurser som verket har till sitt förfogande. Om fastställd konkurrensskade- avgift vore direkt proportionell mot verkets arbetsinsats skulle konkurrensskadeavgiften räcka som outputmått. Det är dock rimligt att anta att den senare faller i proportion till arbetsinsatsen. Och eftersom antalet beslutade ärenden har en preventiv effekt oberoende av fastställd konkurrensavgift är det rimligt att mäta och analysera båda. Totala slutligt fastställda (dvs. efter eventuell domstols- prövning) konkurrensskadeavgifter påverkas i och för sig av de normer/regler som fastslås i lagstiftningen och av de bedömningar som inte bara utan även domstolarna gör. Enligt resonemanget ovan kan man dock förvänta sig att konkurrens- skadeavgifterna konvergerar mot nivåer som optimerar den preventiva effekten utan att uppfattas som orimliga. När så skett, är det fullt rimligt att använda totala fastställda konkurrens- skadeavgifter som ett av outputmåtten och därmed som en ingående variabel i bedömningen av effektivitet. Men kvantitativa mått räcker inte för att bedöma effektiviteten i verkets verksamhet och huruvida de utökade beslutsbefogen- heterna bidrar till att öka den. Många ombud som har intervjuats för utredningens räkning fruktar att ökade beslutsbefogenheter skulle leda till att blir mindre noggrant i sina utredningar vilket i sin tur skulle leda till fler överklaganden och därmed till en lägre effektivitet: längre kalendertid, högre processkostnader och att en mindre andel av verkets beslut ”står sig” vid överprövning. Av detta följer att ett kritiskt kompletterande kvalitativt mått på effektivitet är hur stor andel av verkets beslut som omprövas av Patent- och och Patent och marknadsöverdomstolen. En stor andel överklaganden och en stor andel av de mål där berörda företag väljer att gå till domstol och där domstolen omprövar verkets beslut sänker förtroendet för och den preventiva effekten. En sådan utveckling ligger inte samhällets intresse och inte heller i verkets, givet dess mål. Verket skulle ”skjuta sig självt i foten” och dess ledning kan förväntas inse detta. Dessutom: ju mindre andel överklaganden och/eller över- prövningar som går verket emot desto längre räcker resurserna, vilket innebär att verket kan utreda fler misstänkta fall av konkurrensbegränsande verksamhet. Men, för att ombudens misstankar inte ska besannas räcker det inte med allmän medvetenhet om problemet. Det torde krävas, om inte en kulturrevolution, så i alla fall ett ”kulturskifte”. Från att se sig som åklagare i en kontradiktorisk process, måste verket, när det får beslutanderätt, istället agera som ”domare” som objektivt och opartiskt har att beakta alla sidor av saken och besluta därefter. Ett sådant ”kulturskifte” måste förankras i förändrade handläggnings- och beslutsprocesser och sannolikt i en förändrad organisation för att internalisera den kontradiktoriska processen. Så har skett i där funktionen som ”advokat” successivt stärkts och där the Hearing Officer fått ökade befogenheter för att kunna sörja för att processerna går rätt till. Sammanfattningsvis: det går inte att med absolut säkerhet bedöma om utökade beslutsbefogenheter kommer att öka effektivitet – sett i ett samhällsekonomiskt perspektiv. Däremot går det att säga vad som skulle krävas för att ökade beslutsbefogenheter ska leda till ökad effektivitet: antalet ärenden som leder till beslut om konkurrensskadeavgifter i ärenden som gäller överträdelser enligt konkurrenslagen och artiklarna 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt måste öka och/eller andelen ärenden som överklagas respektive andelen av överklagade ärenden som omprövas minska. En antydan om att det inte är orimligt att anta att antalet ärenden som leder till ett påförande av konkurrensskadeavgift skulle kunna öka ges av jämförande statistik från övriga EU länder. i exempelvis , med en befolkning på 17 miljoner, påförde, –2013, konkurrensskadeavgifter i totalt 34 artikel 101 ärenden jämfört med 3 i där domstol utdömde sådan avgift baserat på en stämning från Konkurrensverket6. När det gäller koncentrationsärenden är situationen något annorlunda i och med, i princip alla uppköp och fusioner som leder till ökad koncentration ska anmälas till och godkännas av . Det finns med andra ord, i princip, inte en del av isberget som är dolt under ytan och som genom ökad effektivitet och med ett mer proaktivt agerande från Konkurrens- verkets sida skulle kunna vändas upp i luften. Däremot är andelen beslut i koncentrationsärenden som överklagas och där högre instans gör en annan bedömning än , även i detta fall, ett rimligt mått på kvaliteten i verkets arbete. Mål, effektivitetsmått och incitament uppgift är som redovisats ovan att: ”verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna och en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer”. Några tydliga, kvantifierbara mål av den typ som antytts ovan har dock inte ställts upp. Verket presenterar i sin årsredovisning en del ärendestatistik. Tyvärr fångar dessa inte på något sätt verkets ”effektivitet”, inte ens med en mer begränsad output-fokuserad syn på effektivitet. I årsredovisningen presenteras antalet registrerade respektive avslutade ärenden uppdelat på: konkurrensbegränsande samarbete, missbruk av dominerande ställning, konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, anmälningar av företagskoncentrationer, övriga företagskoncentrationsärenden samt, domstolsärenden. För varje kategori redovisas genomsnittlig handläggningstid, genom- snittligt antal timmar samt beräknad kostnad per ärende, inklusive indirekta kostnader i årsredovisningen. 6 Enligt statistik på konkurrensmyndighetens hemsida. Ett ärende betraktas som avslutat när det: skrivs av, en överenskommelse om ”åtagande” ingåtts, eller när det lämnats över till verkets juridiska avdelning för utarbetande av stämnings- ansökan. När det senare görs startas ett nytt ärende som sen i ärendestatistiken grupperas under kategorin ”domstolsärenden”. Den senare kan således innehålla alla typer av ärenden. Genom att det inte i årsredovisningen finns någon nedbrytning av statistiken på olika utfall i registrerade ärenden (avskrivning, avskrivning p.g.a. ändrat beteende, åtagande, stämningsansökan) samt att räkneverket nollställs när ärenden lämnas över till den juridiska avdelningen är det omöjligt för en extern betraktare att få en bild av tidsutdräkt och resursförbrukning från ax till limpa för de olika ärendetyperna och de olika utfallen. Några kvalitetsmått av den typ som diskuterades ovan presenteras inte. Avsaknaden av adekvata nyckeltal gör det svårt att värdera och följa upp effektiviteten i verksamheten och därmed också att styra den. Och, utan tydliga mätbara mål mot vilka ansvar kan utkrävas minskar incitamenten att systematiskt arbeta för att höja effektiviteten. Som redan nämnts är dock verkets ledning medveten om detta och det har påbörjats en process för att ta fram nyckeltal som gör det möjligt att bedöma huruvida effektiviteten faktiskt förbättras över tiden. För utredningen har tagit fram kompletter- ande statistik där, för initierade ärenden nedbrutet på konkurrens- begränsande samarbeten samt missbruk av dominerande ställning, redovisas hur de avslutats: avskrivning, avskrivning p.g.a. förändrat beteende, stämning, respektive åtagande. Statistiken finns i bilaga nedan. Vidare har sammanställt statistik som visar arbetad tid i avslutade ärenden fördelat som totalt läggs ned av verket samt hur stor del av denna som den juridiska avdelningen står för. Detta redovisas i tabellen nedan. Den del som läggs ned av den juridiska avdelningen skiftar kraftigt från ärende till ärende beroende på komplexitet; från till . Det viktade genomsnittet hamnar på . uppgifter är per . I tabellerna nedan redovisar de domstols- processer som inletts eller avslutats efter . Processerna är indelade i pågående och avslutade och även uppdelade per ärendetyp. Hur stor andel av tiden som kan härledas till egen hantering av ärendet och hur stor del av tiden som ligger efter stämning har skett anges i fotnot till varje enskilt ärende. Tabell 1 Konkurrensbegränsande samarbeten (både vertikala och horisontella) – pågående ärenden i domstol (TR/MD) dagar t o m t o m dags Dnr 848/2014 Dnr 511/2014 och Hjärtkärlgruppen i , Dnr 483/2013 Tabell 2 Konkurrensbegränsande samarbeten (både vertikala och horisontella) – avslutade ärenden i domstol (TR/MD) (ja/nej/ Tabell 3 Missbruk av dominerande ställning – pågående ärenden i domstol (TR/MD) Dnr 378/2013 Dnr 815/2014 Dnr 406/2015 SOU 2016:49 Bilaga 4 Missbruk av dominerande ställning – avslutade ärenden (TR/MD) (ja/nej/delvis) Med utökade beslutsbefogenheter skulle den andel av den genomsnittliga kalendertiden som ärenden ligger i domstol sannolikt minska eftersom det nu endast blir överklaganden som hanteras av de . Hur stor minskningen skulle bli är svårt att sia om och beror på hur stor andel av verkets beslut som överklagas, men att det blir en minskning är inte osannolikt. Internt på verket är det rimligt att anta att det blir en omfördelning av arbetstid, från den juridiska avdelningen till de utredande enheterna och de nya eller förstärkta funktioner som diskuteras nedan. Beredningsprocesser, organisation och resursfördelning För att på ett kvalitetssäkrat sätt kunna utöva den nya ”domarroll” som utökade beslutsbefogenheter ger kommer verket sannolikt att behöva förändra sina handläggnings- och beslutsprocesser, sin organisation och därmed resursfördelning. Rollen som ”advokat” kommer att behöva förstärkas och institutionaliseras för att säkra att alla sidor i utredningarna belyses på ett adekvat sätt.