sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — Rådets förordning (EG) nr 139/2004, den EU-rättsliga rättsakt som primärt reglerar företagskoncentrationer, bygger på en indelning av företags- koncentrationer beroende på om koncentrationen har gemenskaps- dimension eller inte.12 Vare sig i koncentrationsförordningen eller i förordningen om dess tillämpning13 finns några andra regler om samarbete mellan kommissionen och de nationella konkurrens- myndigheterna än bestämmelser som avser hänskjutande av företagskoncentrationer samt om bistånd vid kommissionens inspektioner.14 Koncentrationsförordningen ställer inte heller några krav på medlemsstaternas prövning av koncentrationer utan gemenskapsdimension. I avsnitt 4.4 och 4.5 återfinns utförligare beskrivningar av ovanstående EU-rättsliga förordningar och deras innebörd. I kapitel 5, som bland annat behandlar hand- läggning av ärenden som avser sanktionsavgifter/böter samt koncentrationsärenden, redogörs för hur förordningarna tillämpas i praktiken. Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete Enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I paragrafens andra stycke ges exempel på avtal 11Se bl.a. artikel 11 och 12 i förordningen. För närmare beskrivning av ECN och dess verksamhet, se kapitel 5. 12Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av företagskoncentrationer (koncentrationsförordningen), se artikel 1 för definition av ”gemenskapsdimension”. 13Kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer. 14Se artikel 4, 9 och 12 i förordning nr 139/2004. som typiskt sett är konkurrensbegränsande. Här nämns bl.a. avtal som innebär att försäljningspriser fastställs, produktion begränsas eller kontrolleras och marknader delas upp. Detta förbud motsvaras alltså av förbudet i artikel 101 i EUF-fördraget. Förbud mot missbruk av dominerande ställning Förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § konkurrenslagen riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vidtar på marknaden. Förbudet handlar om ett eller flera företags ensidiga agerande. För att ett förfarande ska vara förbjudet krävs att ett eller flera företag dels har en dominerande ställning på marknaden, dels missbrukar denna ställning. Ett sådant missbruk kan särskilt bestå i att t.ex. påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser, begränsa produktion eller marknader eller att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner. Förbudet motsvaras av förbudet i artikel 102 i EUF-fördraget. I likhet med vad som gäller inom är ett eller flera företags dominerande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett missbruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett förfarande som är godtagbart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en sådan ställning. Konkurrenslagens fjärde kapitel innehåller bestämmelser om anmälan och prövning av företagskoncentrationer. Företags- koncentration definieras i 1 kap. 9 § konkurrenslagen och uppstår enligt lagrummet om kontrollen av företag varaktigt förändras på visst sätt. Företagskoncentrationer inbegriper företagssamman- slagningar (fusioner), förvärv av företag eller del av företag och bildandet av vissa gemensamma företag. Även förändringar i ägarstruktur eller kontrollmekanismer kan utgöra en företags- koncentration. 4.2.2Konkurrensverkets handläggning av ärenden15 Utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna initieras vanligen genom tips, klagomål eller på eget initiativ. En viktig utgångspunkt när väljer vilka frågor som ska utredas är dess prioriteringspolicy för tillsynsverksamheten, där följande faktorer vägs in a) om problemet orsakar skada för konkurrensen och konsumenterna, b) hur viktigt det är att få ett vägledande avgörande, c) om är bäst lämpat att agera och d) om det finns förutsättningar att med stöd av konkurrensreglerna effektivt utreda och ingripa mot problemet.16 Vanligen inleds utredningsarbetet på ”tipsfunktion”.17 Om den inledande utredningen tyder på att ärendet inte bör prioriteras för vidare utredning skrivs det av, normalt med en hänvisning till verkets prioriteringspolicy. Om den inledande utredningen däremot stärker misstankarna förs ärendet över till avdelningen för konkurrenstillsyn. Beroende på ärendetyp registreras ärendet på en av avdelningens tre enheter; enheten för karteller och förvärv, enheten för missbruk och vertikala avtal eller enheten för konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Ärendeflödet avseende konkurrensskadeavgiftsärenden inom organisation involverar normalt kommunika- tionsavdelningen, avdelningen för konkurrenstillsyn, chefs- ekonomavdelningen och juridiska avdelningen. Avdelningarna arbetar i projektform. Ansvaret för beredningen ligger på konkurrenstillsynsavdelningen fram till stämningsansökan, även om såväl utkast till stämningsansökan som stämningsansökan oftast huvudsakligen skrivs av ett eller flera processråd på juridiska avdelningen. Från och med stämningsansökan går ansvaret över till juridiska avdelningen, vilket bland annat innebär att ett nytt diarienummer läggs upp för ärendet. 15Fakta i avsnitt 4.2.2, som avser handläggnings- och beslutsrutiner, har inhämtats genom att tjänstemän på verket enligt utredningens uppdrag har sammanställt och gett in schematisk översikt över rutinerna för respektive ärenden som verket handlägger enligt konkurrenslagen och artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget m.m. 16Konkurrensverkets prioriteringspolicy för tillsynsverksamheten återfinns på verkets webbplats. 17Tipsfunktionen är en särskild arbetsgrupp som gör en första bedömning av om frågan ska utredas vidare. För prövning av företagskoncentrationer gäller särskilda regler för hur dessa initieras.18 Företagskoncentrationer handläggs först på konkurrenstillsynsavdelningen (enheten för karteller och förvärv). Ansvaret övergår från att stämningsansökan är färdigställd till juridiska avdelningen, på motsvarande sätt som sker avseende konkurrensskadeavgiftsärendena. Gränsdragningen mellan utredning och processförande arbete blir mindre tydlig i koncentrationsärenden eftersom det pressade tidsschemat gör att arbetet i högre utsträckning behöver pågå parallellt på avdelningen för konkurrenstillsyn och juridiska avdelningen. Hur många personer som är involverade i ett konkurrens- skadeavgiftsärende och hur ärendet är under handläggning hos varierar beroende på ärendets komplexitet. Komplexiteten styr även i fråga om hur många tjänstemän som arbetar med ett företagskoncentrationsärende, liksom även de snäva tidsgränser konkurrenslagen anger för dessa ärenden. Nedan följer en översiktsbild av hur arbetar med en utredning från tips till beslut. Många ärenden går inte igenom hela processen utan avslutas redan vid misstanke eller tipsstadiet. En del ärenden avslutar verket efter sin granskning och värdering av materialet eller efter parternas svar på verkets preliminära ställningstagande. Anledningar till att Konkurrens- verket avslutar ett ärende kan vara att verket bedömer att man inte har tillräckliga bevis för att kunna driva ärendet vidare eller att ett företag upphör att bryta mot reglerna.19 18Se nedan under rubriken ”Företagskoncentrationer”. 19Konkurrensverkets webbplats (/omossmeny/om-oss/sa-arbetar- vi/utredningar/). Källa: webbplats. När ett tips eller annan information om konkurrens- eller upphandlingsproblem kommer in till gör tipsfunktionen en första bedömning av om frågan bör utredas. I de fall där tipsfunktionen bedömer att en utredning bör initieras eller övervägas tas saken upp vid ett prioriteringsmöte. Dessa möten hålls en gång och har deltagare från tillsynsenheterna, juridiska avdelningen och chefsekonomavdelningen. kan även välja att starta en utredning ex officio baserat på uppgifter som fångats upp från media, andra konkurrensmyndigheter, egen upparbetad kunskap eller andra källor. För initiering av kartellutredningar är eftergiftssystemet en viktig informationskälla.20 Eftergiftssystemet innebär bl.a. att det företag som är först med att själv anmäla en kartell som företaget deltagit i till enligt 3 kap. 12 § konkurrenslagen helt kan slippa betala konkurrensskadeavgift. har en särskild eftergiftsgrupp som tar hand om ärenden och frågor om eftergift. Gruppen består av handläggare från konkurrenstillsyns- avdelningen och juridiska avdelningen. Företagskoncentrationer där de berörda företagens årsomsätt- ningar överstiger vissa tröskelvärden ska anmälas till Konkurrensverket.21 En företagskoncentration som antas leda till påtagligt skadliga effekter på konkurrensen kan förbjudas av efter att väckt talan om detta.22 En företagskoncentration ska enligt 4 kap. 6 § konkurrens- lagen anmälas till verket om de berörda företagen har en årsomsättning i som överstiger och minst två av de berörda företagen vardera har en årsomsättning i som överstiger . Om de berörda företagens sammanlagda omsättning överstiger i får enligt 4 kap. 7 § konkurrenslagen ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen om det finns särskilda skäl, även om de berörda företagens omsättning understiger . 20Jfr 3 kap. 12–15 §§ konkurrenslagen. 21Reglerna beträffande företagskoncentrationer återfinns i 4 kap. konkurrenslagen. 224 kap. 1 § konkurrenslagen jfr med 13 § samma kapitel. part och andra medverkande i en koncentration har enligt samma lagrum alltid rätt att frivilligt anmäla en sådan koncentration till . I konkurrenslagens femte kapitel finns stödet för Konkurrens- verkets möjligheter att inhämta uppgifter, kalla till förhör och genomföra undersökningar på plats hos företagen.23 Förutsätt- ningarna och inriktningen kan skilja sig åt betydligt mellan olika fall. För koncentrationsprövningar gäller dessutom olika tidsfrister som styr hur arbetet kan bedrivas. I allt väsentligt gäller nedanstående för samtliga utredningar som verket utför.24 Vid prövning av företagskoncentrationer kan dock inte genomföra undersökningar på plats hos företag, så kallade gryningsräder. har enligt 5 kap. 3 § konkurrenslagen rätt att efter beslut av genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbuden i 2 kap. 1 § eller 2 kap. 7 § konkurrenslagen eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. För rätt att genomföra undersökning på plats krävs att det finns 1) anledning att anta att en överträdelse har skett, 2) företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 5 kap. 1 § första stycket första punkten konkurrenslagen, eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas och att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. Undersökning på plats sker främst i utredningar där det finns anledning att anta att företag kan komma att undanhålla eller förvanska bevis. Det kan handla om både karteller och missbruksutredningar. 23Jfr 1–3 §§ i kapitel 5. 24Det som avses är, med de undantag som anges, avsnitten under rubrikerna Undersökning på plats, Åläggande om tillhandahållande av uppgifter samt Förhör. kan enligt 5 kap. 15 § konkurrenslagen också ansöka hos om att få genomföra en undersökning på plats hos ett företag på begäran av en konkurrens- myndighet i en annan medlemsstat i EU. En sådan undersökning utförs med stöd av artikel 22 i rådets förordning nr 1/2003. Åläggande om tillhandahållande av uppgifter Om det behövs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt konkurrenslagen får verket begära att företag eller annan tillhandahåller uppgifter, handlingar eller annat. Med begreppet ”annan” avses såväl juridiska som fysiska personer. Det saknar betydelse om den fysiska personen är företrädare eller inte för ett företag som omfattas av utredningen. De uppgifter som begärs in måste ha relevans för den prövning som är i fråga. Inhämtningen sker i syfte att säkra bevisning och skapa en rättvisande bild av förfarandet och de marknads- förhållanden som råder där den eventuella överträdelsen har begåtts. har inte rätt att begära in uppgifter i syfte att hitta bevis för en eventuell annan överträdelse än den som är aktuell i ärendet, s.k. ”fishing-expedition”. Inhämtande av skriftliga uppgifter ska i första hand ske genom ett formellt åläggande, i enlighet med 5 kap. 1 § första stycket 1 p. konkurrenslagen. Av arbetsordning framgår att avdelningschef, enhetschef och projektägare inom sitt respektive ansvarsområde har rätt att fatta beslut om ålägganden. Ett beslut om åläggande gäller om något annat inte bestämts av . Ett åläggande måste alltid vara proportionerligt och den som är uppgiftsskyldig får enligt 5 kap. 13 § konkurrens- lagen inte betungas onödigt. Om vill hämta in uppgifter från företag i ett annat land gäller särskilda rutiner. Inom EU går normalt via det aktuella landets konkurrensmyndighet. Detta sker via en General (GCP) som är en funktion som några tjänstemän ansvarar för hos varje konkurrensmyndighet inom . Enligt en OECD-överenskommelse ska berörda länder informeras när verket skickar frågeformulär till företag i ett land utanför EU. Om det behövs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt konkurrenslagen får verket bl.a. ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, i enlighet med 5 kap. 1 § första stycket 2 p. konkurrenslagen. Ett sådant åläggande gäller , om något annat inte bestäms. Beslut om undersökning, åläggande om tillhandahållande av uppgifter samt åläggande att inställa sig för förhör får enligt 6 kap. 1 § konkurrenslagen förenas med vite. De krav som framgår av lagen om viten (1985:206) måste då vara uppfyllda. Det finns till exempel en regel om delgivning i 2 § viteslagen, vilket innebär att ett beslut eller åläggande måste delges för att ska kunna ansöka om vitets utdömande i enlighet med 6 kap. 2 § konkurrenslagen. Vidare stadgas bl.a. i 9 § viteslagen att har ändamålet med vitet förlorat sin betydelse ska vitet inte dömas ut. Vitet får också jämkas om det finns särskilda skäl till det. Som ett led i att verka för transparens och öppenhet erbjuder parter i verkets ärenden att få statusinformation. Sådana möten ger möjlighet att på ett mer informellt sätt informera parterna om var i handläggningsprocessen ett ärende befinner sig och vad som är den preliminära ståndpunkten avseende ärendet . Parterna får också möjlighet att ställa frågor och reagera direkt på den information som ges. Statusmöten erbjuds normalt i början och mot slutet av en utredning. Även i andra skeden av utredningen lämnas statusinformation om det finns behov av detta. Utkast till stämningsansökan/beslut om åläggande Innan väcker talan om konkurrensskadeavgift mot ett företag ska företaget i enlighet med 3 kap. 5 § tredje stycket konkurrenslagen ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan.25 Även ett beslutsförslag om åläggande ska enligt policy skickas till det företag som åläggandet riktar sig mot för att detta ska få tillfälle att yttra sig. Senast i samband med att företagen får del av utkastet till stämningsansökan/beslut om åläggande får de också del av verkets utredningsakt och däribland de aktbilagor som hänvisas till. En preliminär bevisuppgift ska också upprättas och bifogas. Om parternas synpunkter föranleder väsentliga justeringar i utkastet till stämningsansökan/beslutet om åläggande ska parterna ges tillfälle att yttra sig igen. Såväl utkast till stämningsansökan som stämningsansökan föregås av intern beredning med samtliga avdelningar. Det muntliga förfarandet sker inom ramen för förvaltningslagens (1986:223) bestämmelser och tillämpas i alla ärenden som avser artikel 101 och 102 i EUF-fördraget samt 2 kap. 1 § och 7 § konkurrenslagen, där sänder ett preliminärt ställningstagande till en part om misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna. Efter det att en part mottagit ett utkast till stämningsansökan eller beslut kan parten begära muntligt förfarande. Detta innebär att parten ges möjlighet att komplettera sitt skriftliga svar på utkastet genom att även muntligen få kommentera verkets preliminära ställningstagande. Avsikten med förfarandet från verkets sida är att det ska bidra till att göra utredningarna mer fullständiga och bidra till väl underbyggda beslut samt öka möjligheten för företagen att få sin sak belyst så väl som möjligt. 25 Inom kallas utkast till stämningsansökan (och egentligen även utkast till beslut om åläggande enligt 3 kap. 1 §) för ”SO”, vilket kommer från engelskans ”statement of objection” – ”meddelande om invändning” – och är en term hämtad från EU- rätten. Jfr bl.a. artikel 25 i förordning nr 1/2003. Inför ett sådant möte utses en speciellt sammansatt grupp av tjänstemän under ledning av en högre chef vid , som även fungerar som ordförande vid mötet, vilka lyssnar på partens synpunkter. Ingen av dessa har tidigare deltagit i beredningen av ärendet. Ordföranden biträds även av en protokollförare. Även den arbetsgrupp som utrett ärendet deltar vid mötet. GD deltar dock inte vid muntliga förfaranden. Efter mötet sätts en rapport samman som ingår i delningsunderlaget inför samrådsföredragning och beslutsföredragning för GD. I ärenden omfattas vissa typer av uppgifter av sekretess. Det kan vara t.ex. uppgifter för planläggning av gryningsräd (17 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL), uppgifter som hänför sig till utredning av överträdelser av 2 kap. 1 eller 7 § konkurrenslagen eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget om det med hänsyn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs (17 kap. 3 § OSL), annan stats begäran om rättslig hjälp (17 kap. 5 § OSL), företagshemligheter som kan skada enskild ekonomiskt om de blir offentliga (30 kap. 1 § första stycket p. 1 OSL), uppgifter inför anmälan om företagskoncentration (30 kap. 2 § OSL) samt näringsförbudssekretess (18 kap. 1 § OSL).26 De företag som är parter i utredning har enligt förvaltningslagen rätt till insyn i ärendet och rätt att få yttra sig inför beslut eller stämningsansökan, med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL. I vissa situationer kan uppgifter, trots att de omfattas av sekretess, lämnas ut med förbehåll enligt 10 kap. 4 § eller 10 kap. 14 § OSL. Partsinsyn genom så kallade datarum kan vara lämpligt när det rör kvantitativa data som har använt sig av för statistiska och ekonomiska analyser i utredningen. Detta innebär att viss information ur utredningsakt hålls tillgänglig i ett rum i verkets lokaler (datarummet) till vilket endast 26 Vad gäller fallen i 30 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen är det fråga om absolut sekretess. en snäv krets av personer får tillgång. Syftet med att ge partsinsyn på detta sätt är att skydda kommersiellt känslig information som omfattas av sekretess gentemot part, men göra det möjligt för part att kontrollera exempelvis den ekonomiska analys verket gjort i ett ärende. analyser och bevisning måste ha hög kvalitet och svara upp mot kraven som ställs vid en domstolsprövning. För att säkerställa god kvalitet och fullgoda beslutsunderlag används olika åtgärder för kvalitetssäkring.27 Bevisföredragning ska hållas när utredning har hunnit så långt att utkast till stämningsansökan/beslut om åläggande är framtagen och innan ”SO-föredragningen”.28 Kvalitetssäkring i ekonomiska frågor, s.k. ekonomföredragning, kan genomföras innan bevisföredragningen men ofta bedöms det som lämpligt att denna hålls tillsammans med bevisföredragningen. Vid föredragningen deltar erfarna medarbetare som inte själva deltagit i utredningen av det aktuella ärendet och man bedömer om den framtagna bevisningen räcker för att visa den påstådda överträdelsen och om de ekonomiska analyserna håller god kvalitet. Tanken med bevis- och ekonomföredragning är att inhämta kvalificerade synpunkter på utredningen och en värdering av den bevisning till stöd för överträdelsen29 som finns i ärendet. Den bör också mynna ut i att synpunkter lämnas på möjligheterna till framgång i domstol. Invändningar från parter, svagheter och tveksamheter i sak och rättsfrågor ska presenteras tydligt vid föredragningen, som med en motsvarande benämning på engelska kan kallas ”Devil’s Advocate Panel”. 27Jfr system för ”checks and balances” i kapitel 5. 28”SO-föredragningen”, är en intern föredragning av utkastet till stämningsansökan eller utkast till åläggande, innan det skickas ut till parten/parterna. 29Eller i förekommande fall talan om förbud mot en företagskoncentration. Återkopplingen från bevis- och ekonomföredragning ska vara med i det interna delningsunderlaget inför samråd med GD och beslut. Delningsförfarandet syftar till att ta tillvara samlade kunskap och erfarenhet och är ett led i kvalitets- säkringsarbetet. Delning av förslag till bl.a. stämningsansökningar, avgiftsförelägganden, åtaganden och ålägganden ska ske till generaldirektören och samtliga avdelningschefer. Den kan även riktas till andra som har särskilda kunskaper och erfarenheter inom berört område och som ska närvara vid föredragningen. Enligt artikel 11 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 ska de nationella konkurrensmyndigheterna informera kommissionen innan de med stöd av artikel 101 eller 102 EUF-fördraget fattar beslut om ålägganden att upphöra med en överträdelse eller om godtagande av åtaganden. När kommissionen fått del av beslutsutkast börjar en 30-dagars tidsfrist inom vilken kommissionen har möjlighet att lämna eventuella synpunkter. 4.2.3Konkurrensverkets beslutsbefogenheter samt övriga åtgärder mot konkurrensbegränsningar I 3 kap. 1 § konkurrenslagen finns en bestämmelse som ger möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 1 § eller 7 § konkurrenslagen eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Om i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 3 kap. 1 § konkurrenslagen får i stället företag som berörs av överträdelsen enligt 3 kap. 2 § konkurrenslagen föra en sådan talan i . En sådan särskild talerätt föreligger dock inte om beslut grundar sig på artikel 13 i förordning nr 1/2003. Av den artikeln framgår att ett klagomål får avvisas om samma förfarande prövas eller har prövats av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat. Det finns även möjlighet för att meddela interimistiskt åläggande enligt 3 kap. 3 § konkurrenslagen. får enligt 3 kap. 4 § konkurrenslagen även godta åtaganden från företag där fråga uppkommit om ett företag överträder något av förbuden mot konkurrensbegränsande sam- arbete eller missbruk av dominerande ställning. Verkets beslut att godta åtagandet får avse en begränsad tid. Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden som åtagandet omfattar inte meddela ett åläggande i enlighet med 1 eller 3 §§ i kapitlet. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 9.1 i förordning nr 1/2003. Såväl åläggande gentemot företag som verkets godtagande av ett åtagande som ett företag lämnat får förenas med vite i enlighet med 6 kap. 1 § konkurrenslagen. I likhet med vad som gäller andra beslut som förenas med vite måste de krav som framgår av viteslagen vara uppfyllda.30 Vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete enligt 2 kap. 1 § konkurrens- lagen eller artikel 101 EUF-fördraget eller missbruk av dominerande ställning enligt 2 kap. 7 § konkurrenslagen eller artikel 102 EUF-fördraget, kan enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen ansöka vid domstol, , om utdömande av konkurrensskadeavgift. Konkurrens- skadeavgift får enligt 3 kap. 20 § konkurrenslagen påföras bara om stämningsansökan har delgetts den som anspråket riktats mot från det att överträdelsen upphörde.