sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — För att lagringen skulle kunna anses vara en proportionerlig åtgärd för bekämpningen av brott noterade domstolen att en sådan inskränkning av de grund- läggande friheterna enligt fast praxis måste begränsas till vad som är strängt nödvändigt (punkt 52). Det innebär enligt domstolen att unionslagstiftningen måste föreskriva tydliga och precisa bestäm- melser som reglerar räckvidden och tillämpningen av den aktuella åtgärden och som uppfyller vissa minimikrav för att möjliggöra ett effektivt skydd mot riskerna för missbruk och otillåten tillgång och användning av enskildas personuppgifter (punkt 54). De förhållanden som domstolen särskilt uppmärksammade vid sin proportionalitetsbedömning var för det första att det i direktivet påverkan på reglerna om datalagring inte fanns några generella begränsningar i lagringsskyldigheten då det i fråga om de uppgifter som skulle lagras inte gjordes någon åtskill- nad eller några undantag som tog sin utgångspunkt i syftet att bekämpa brott (punkterna 57–59). Lagringskravet enligt direktivet omfattade nästintill all kommunikation – alla personer, alla kom- munikationsmedel och alla trafikuppgifter – mellan enskilda i hela . Domstolen konstaterade för det andra att det i direktivet inte angavs några objektiva kriterier för att avgränsa de nationella myndigheternas tillgång till och användning av de lagrade upp- gifterna för bekämpning av brott som kunde anses vara av tillräckligt allvarligt slag för att motivera det aktuella ingreppet. Det lämnades i stället till medlemsstaterna att själva bestämma vad som utgjorde allvarlig brottslighet i detta sammanhang (punkt 60). Inte heller reglerades i direktivet vilka formella och materiella villkor som skulle gälla och vilka krav som skulle ställas på förfarandet för tillgång till uppgifterna. Domstolen noterade också att tillgången till uppgifter inte var underkastad någon förhandskontroll av en domstol eller oberoende myndighet som har till uppgift att se till att tillgången begränsas till vad som är strängt nödvändigt (punkterna 61 och 62). Domstolen pekade vidare på att direktivet inte innehöll några bestämmelser som innebar att en åtskillnad skulle göras i fråga om lagringstiden för olika slags trafikuppgifter utifrån den nytta dessa har för att tillgodose syftet med lagringen och att det inte heller föreskrevs att lagringstiden måste bestämmas utifrån objektiva kriterier för att säkerställa att den inte går utöver vad som är strängt nödvändigt (punkterna 63 och 64). Slutligen uppmärksammade domstolen att det i direktivet saknades specifika regler om skydd av och säkerhet för lagrade personuppgifter som anpassade kraven till såväl mängden och arten av uppgifter som riskerna för otillåten till- gång till dessa. Domstolen menade i detta sammanhang att det inte fanns några garantier för att leverantörerna inte skulle ta ekonomiska hänsyn när de skulle bestämma säkerhetsnivån eller för att upp- gifterna skulle förstöras när lagringstiden hade gått ut. Domstolen ansåg också att kravet på en oberoende tillsyn inte kan garanteras om uppgifterna lagras utanför EU (punkterna 66–68). Domstolen fann vid en samlad bedömning av nämnda förhållan- den att EU:s lagstiftande församlingar hade överskridit sina befogen- heter då direktivet antogs eftersom regleringen inte ansågs leva upp påverkan på reglerna om datalagring till proportionalitetsprincipen mot bakgrund av artiklarna 7, 8 och 52.1 i rättighetsstadgan (punkt 69). dom i det aktuella målet har tillbakaverkande (retroaktiv) effekt. Det innebär att domen får till följd att rättsläget numera är detsamma som om datalagringsdirektivet aldrig hade funnits. Innebörden av att domen får tillbakaverkande effekt är dock inte att nationella genomförandeåtgärder också blir ogiltiga (SOU 2015:31 s. 116). 8.3Analysen efter Digital Rights-domen (Ds 2014:23) gav chefen för en utredare i uppdrag att biträda departementet med att, i ljuset av EU-dom- stolens dom, grundligt analysera reglerna om lagring av uppgifter enligt 6 kap. 16 a–f §§ LEK samt övriga bestämmelser om tillgång till och behandling av sådana uppgifter och deras förhållande till unions- rätten. Analysen redovisades i promemorian Datalagring, och svensk rätt (Ds 2014:23). Analysen är upplagd på samma sätt som dom vilket innebär att svensk rätt analyserades i förhållande till de om- ständigheter som domstolen särskilt pekade på i domen. I analysen betonades att domstolens slutsats – att direktivet står i strid med rättigheter som garanteras av stadgan – byggde på en samlad bedöm- ning av alla de behandlade frågorna. Domen ansågs alltså inte kunna tolkas så att domstolen presenterade en lista som i alla delar måste vara uppfylld för att regleringen inte skulle anses oproportionerlig, utan det var först vid den sammantagna bedömningen som svensk rätts förenlighet med fullt ut kunde avgöras. På samma sätt som dom, avslutades analysen därför med en samlad bedömning av om den svenska regleringen var proportioner- lig och förenlig med Europarätten och . Det konstaterades därvid att det kunde finnas skäl att överväga några närmare angivna frågor och vidta några åtgärder som skulle verka för att ytterligare stärka rättssäkerheten och integritetsskyddet i den svenska regle- ringen. Den samlade bedömningen var emellertid att det svenska regelverket avseende lagring av uppgifter samt övriga bestämmelser påverkan på reglerna om datalagring om tillgång till och behandling av sådana uppgifter, även utan sådana åtgärder, var förenlig med unionsrätten och europarätten. Slutsatserna i denna första analys redovisas närmare i det följande. konstaterade i sin dom (punkterna 56–59) att om- fattningen av den lagringsskyldighet som följde av artiklarna 3 och 5 i direktivet innebar att trafikuppgifter skulle lagras för alla personer och alla elektroniska kommunikationssätt, utan att någon urskillning skulle göras av de uppgifter som kunde tänkas vara relevanta för att uppnå målet att bekämpa allvarlig brottslighet. Man kunde därmed säga att den inskränkning i de grundläggande rättigheter som följde av artiklarna 7 och 8 omfattade hela befolkning. Domstolen angav att lagringsskyldigheten som följde av direktivet således om- fattade även personer som inte misstänktes ha någon koppling till allvarlig brottslighet och utan någon möjlighet till undantag ens för de yrkeskategorier vars kommunikation enligt nationella regler om- fattas av tystnadsplikt. Inte heller ställdes det i direktivet upp några tidsmässiga eller geografiska begränsningar eller begränsningar till en viss grupp av människor som gjorde att lagringsskyldigheten bara omfattade sådana uppgifter som av något skäl kunde antas ha relevans för att förhindra, utreda eller åtala allvarliga brott. Direktiv /58 innehåller regler om i vilka situationer och för vilka syften trafikuppgifter får behandlas. följde av arti- kel 11 i det numera upphävda datalagringsdirektivet att artikel 15.1 i direktiv /58 inte skulle tillämpas på de uppgifter som specifikt måste lagras enligt datalagringsdirektivets bestämmelser. I analysen framhölls att när datalagringsdirektivet förklarats ogiltigt måste det prövas om lagringen av alla de aktuella trafikupp- gifterna kunde anses vara en lämplig och proportionerlig åtgärd för att skydda allmän säkerhet eller för att förebygga, undersöka, avslöja och lagföra brott. I analysen konstaterades att uppgifter om elek- tronisk kommunikation är av stort värde för att kunna upptäcka och utreda brott, inte minst vad gäller grov och organiserad brottslighet. I denna del hade utredaren inhämtat information från polisen om behovet av de uppgifter som omfattas av lagringskravet enligt de påverkan på reglerna om datalagring svenska reglerna (se för detta och det följande Ds 2014:23 s. 52). Det framkom då att ingen lagrad information som kan hämtas in kunde anses som oviktig. Som extremt viktiga angavs uppgifter om lokaliseringen av var en telefon eller internetsession kopplat upp och riktningen till basstationen. Dessa uppgifter används för att posi- tionera offer och misstänkta, kontrollera alibin och för att hitta vittnen eller misstänkta i ett område. Några få uppgifter bedömdes som mindre viktiga. Dessa var, såvitt avser telefoni, uppgifter om s.k. IMSI-nummer (del av 40 § 1 FEK), uppgifter om den första akti- veringen av en förbetald anonym tjänst (del av 40 § 3 FEK) och upp- gifter som identifierar den utrustning där kommunikationen slutligt avskiljs från den lagringsskyldige till den enskilda abonnenten (41 § 3 FEK). När det gällde internetåtkomst och tillhandahållande av internetåtkomst ansågs uppgifter om typ av kapacitet för överföring och uppgifter som identifierar den utrustning där kommunikationen slutligt avskiljs från den lagringsskyldige till den enskilde abonnen- ten (43 § 4 och 5 FEK) inte som viktiga utan som bra att ha i vissa fall. Samtliga övriga uppgifter bedömdes som viktiga. Sammanfattningsvis ansågs denna redovisning stärka slutsatsen att de lagrade uppgifterna var ägnade att fylla en viktig funktion i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet med att skydda allmän säkerhet och förebygga, undersöka, avslöja och lagföra brott. Lagringen av uppgifterna för brottsbekämpande ändamål bedömdes därför som en lämplig åtgärd för att nå det eftersträvade målet. I proportionalitetsprövningen beaktades de aspekter som EU- domstolen särskilt lyfte fram i sin dom. Domstolens resonemang i denna del gick sammanfattningsvis ut på att det kunde ifrågasättas om en lagring av trafikuppgifter som omfattar samtliga personer och samtliga elektroniska kommunikationsslag är en proportionerlig åtgärd, trots att de uppgifter som lagras i de allra flesta fallen inte har någon som helst koppling till brottslig verksamhet av allvarligt slag eller kan förväntas komma att användas vid utredande och lagföring av brott. I analysen konstaterades att det var svårt att se någon annan rimlig väg för att på förhand begränsa lagringens omfattning till att omfatta endast uppgifter med koppling till brottslig verksamhet än att låta lagringsskyldigheten uppkomma först sedan någon form av misstanke riktats mot en viss person. En sådan begränsning be- dömdes dock inte kunna göras utan att en mängd uppgifter som är påverkan på reglerna om datalagring av stor vikt för brottsbekämpningen försvinner. Inga historiska trafikuppgifter från tiden före ett brott och inga av de uppgifter som inhämtas i polisens underrättelseverksamhet för att förebygga, förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet skulle då med säkerhet finnas att tillgå. Datalagring som metod bedömdes kort sagt förut- sätta att alla uppgifter lagras, bl.a. eftersom det inte är möjligt att i förväg veta eller misstänka vilka uppgifter som kan vara viktiga (Ds 2014:23 s. 53). ansågs i denna del sätta fingret på själva grund- tanken med lagringen av trafikuppgifter enligt datalagringsdirektivet, nämligen att säkerställa att uppgifterna finns tillgängliga för det fall de skulle behövas för att bekämpa allvarliga brott. Domen bedömdes dock inte kunna tolkas så att denna grundtanke, sedd för sig, hade underkänts av domstolen, utan det var den omfattande lagringen kombinerad med i första hand bristen på regler som begränsar till- gången till uppgifterna som gjorde lagringen oproportionerlig. Det konstaterades att de svenska tillgångsreglerna därför var av av- görande betydelse även för bedömningen av frågan om lagringens omfattning kunde anses proportionerlig. Även skyddet för den merpart av alla uppgifter som lagras men aldrig begärs utlämnade konstaterades också vara tillräckligt högt (Ds 2014:23 s. 54–55). Särskilt om uppgifter som omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt Domstolen lyfte i Digital Rights-domen fram att det inte fanns någon begränsning i direktivet som möjliggjorde att kommunikation med personer som enligt nationell lag omfattas av yrkesmässig tystnadsplikt undantogs från lagringskravet. I analysen konstaterades att svenska regler om undantag från vittnesplikt för exempelvis advokater och läkare omfattar uppgifter som anförtrotts dem i deras yrkesutövning. Vidare noterades att regeringen då föreslagit att reglerna om avlyssningsförbud vid hemlig avlyssning av elek- tronisk kommunikation i 27 kap. 22 § RB skulle utökas från att avse endast kommunikation med försvarare till att omfatta alla de yrkeskategorier som undantas från vittnesplikt enligt 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena RB (prop. 2013/14:237 s. 131–133). Det konstaterades att det aldrig hade varit aktuellt med något motsvarande förbud för uppgifter som inhämtas genom hemlig påverkan på reglerna om datalagring övervakning av elektronisk kommunikation. Med det synsätt som således kommer till uttryck i svensk lagstiftning – att det är upp- giftens innehåll som avgör om den omfattas av yrkesmässig tyst- nadsplikt – bedömdes det långsökt med en modell där exempelvis vissa telefonnummer på förhand skulle undantas från ett lagringskrav som i övrigt gäller generellt. Det ansågs i stället lämpligast att säker- ställa en proportionell avvägning mellan brottsbekämpnings- och integritetsintresset genom en balanserad reglering om brottsbekäm- pande myndigheters tillgång till lagrade uppgifter. Det framhölls också att tillåter att medlemsstaterna löser frågor på olika sätt och enligt egna traditioner. Sammanfattningsvis bedömdes att det ur ett EU-rättsligt per- spektiv inte fanns något som tydde på en konflikt mellan reglerna om yrkesmässig tystnadsplikt och ett generellt lagringskrav avseende trafikuppgifter (Ds 2014:23 s. 55–56). Direktivet och första dom I artikel 4 i datalagringsdirektivet föreskrevs att medlemsstaterna skulle vidta åtgärder för att säkerställa att uppgifter som lagrades i enlighet med direktivet skulle göras tillgängliga endast för behöriga nationella myndigheter i närmare angivna fall och i enlighet med nationell lagstiftning. De förfaranden som skulle följas och de villkor som skulle uppfyllas för att få tillgång skulle fastställas av varje med- lemsstat för sig i enlighet med nödvändighets- och proportiona- litetskraven samt i enlighet med och folkrätten, särskilt med beaktande av . Av artikel 1.1 framgick att syftet med lagringen var att säkerställa att uppgifterna skulle finnas tillgängliga för utredning, avslöjande och åtal av allvarliga brott såsom de definieras av varje medlemsstat i deras nationella i lag- stiftning. Tillgången var därigenom begränsad till brottsbekämpande myndigheter och brottsbekämpande syften (prop. 2010/11:46 s. 47– 49). Enligt ett uttalande från rådet skulle medlemsstaterna, vid bedömningen av om de nationella brott som möjliggör ett utläm- nande är tillräckligt allvarliga, ta vederbörlig hänsyn till brotten i den lista som finns i artikel 2 i rådets rambeslut om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlems- påverkan på reglerna om datalagring staterna (2002/548/RIF) och till brott där telekommunikation ingår (prop. 2010/11:46 s. 21). Listbrotten i rambeslutet är till över- vägande del mycket allvarliga brott såsom terrorism, mord och våld- täkt, men även ett antal brott som i och för sig är av något mindre allvarlig karaktär men kan sägas vara typiska för organiserad brotts- lighet, såsom exempelvis förfalskning och hjälp till olovlig inresa, finns på listan. I Digital Rights-domen kritiserade på ett antal punkter att datalagringsdirektivet inte närmare reglerade hur tillgång skulle ges till de lagrade uppgifterna, utan i stor utsträckning läm- nade fritt för medlemsstaterna att själva reglera den frågan (punk- terna 60–62). Domstolen pekade på att det inte fanns något objektivt kriterium som begränsade tillgången till uppgifter i förhållande till brottets svårhetsgrad. Inte heller reglerade direktivet närmare hur de nationella myndigheterna kunde få tillgång till uppgifterna. Vidare innehöll direktivet inga bestämmelser som begränsade antalet perso- ner som kunde få tillgång till uppgifterna till vad som kunde anses absolut nödvändigt. Domstolen lyfte också fram att de nationella myndigheternas tillgång till lagrade trafikuppgifter inte var beroende av en föregående kontroll av en domstol eller av ett annat organ. Analysen som gjordes i promemorian såvitt avser tillgången till lagrade uppgifter redogörs för i det följande. Tillgången till uppgifter enligt RB Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan användas av de brottsbekämpande myndigheterna för att få tillgång till trafik- uppgifter och lokaliseringsuppgifter under förundersökning och, i vissa fall, för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. I analysen konstaterades inledningsvis att det stora flertalet brott som omfattas av tillämpningsområdet för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation har ett minimistraff på fängelse . Det ansågs inte råda någon tvekan om att dessa brott är att betrakta som allvarliga och att samhällsintresset av att förebygga och utreda brotten är starkt (s. 75 i promemorian). Det noterades vidare att hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation därutöver får användas i förundersökning om narko- tikabrott och narkotikasmuggling (som inte är ringa) och för att påverkan på reglerna om datalagring utreda dataintrång och barnpornografibrott, trots att dessa brott har lägre minimistraff än fängelse . Det framhölls att det vid hantering av betydande mängder narkotika i överlåtelsesyfte inte sällan döms till straff i den övre delen av straffskalan. Samhälls- intresset av att förebygga och utreda narkotikabrott ansågs vara betydande, inte minst för att denna brottstyp är vanligt förekom- mande inom ramen för organiserad brottslighet. Brotten bedömdes i dessa fall som allvarliga i objektiv mening (s. 75). När det gäller barnpornografibrott och dataintrång framhölls i analysen att straffskalorna för dessa brottstyper gav stöd för slut- satsen att brotten inte är att betrakta som lika allvarliga som de övriga brottstyper som berättigar till användning av hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation. Det konstaterades att tillgången till trafikuppgifter kan vara helt avgörande för att det över huvud taget ska vara möjligt att utreda och lagföra dessa brott, något som naturligtvis påverkar proportionalitets- bedömningen. Mot bakgrund av samhällets starka intresse av att skydda barn mot sexuell exploatering ansågs en ordning som skulle innebära att barnpornografibrott inte skulle kunna utredas knappast godtagbar. Vid motsvarande avvägning när det gäller dataintrång beaktades att brottet i vissa fall kan leda till omfattande integritets- intrång för enskilda och även andra omfattande skadeverkningar, bl.a. vid olika former av affärsspionage eller intrång i samhällsviktiga elektroniska uppgiftssamlingar. Samhällsintresset av att utreda brotten bedömdes därför vara betydande (s. 75–76). I analysen noterades vidare att hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas även för att utreda – samt i vissa fall också för att förhindra – vissa samhällsfarliga brott som inte har ett straffminimum på fängelse , exempelvis sabotage och spioneri. Dessa brott betraktas som särskilt allvarliga eftersom de riktar sig mot samhällsstrukturen och mot rikets säkerhet. Det ansågs därför finnas ett starkt samhällsintresse av att brotten effek- tivt kan utredas och förhindras (s. 76). I analysen beaktades också att den svenska regleringen inte bara innehåller specifika begränsningar i fråga om vilka brott som kan motivera en övervakningsåtgärd, utan även att de principer som gäller för all användning av straffprocessuella tvångsmedel innebär ytterligare begränsningar i möjligheterna till övervakning (s. 77). påverkan på reglerna om datalagring I analysen framhölls också att den svenska regleringen av de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till trafik- och lokali- seringsuppgifter under pågående förundersökning bygger på att en allmän domstol i det enskilda fallet prövar om förutsättningarna för att lämna ut uppgifterna är uppfyllda innan uppgifterna lämnas ut och att undantag från denna regel gäller bara i vissa brådskande fall. Vidare påpekades att tillsyn bedrivs även i efterhand av SIN genom inspektioner och genom kontroller på begäran av enskild. Systemet med domstolsprövning och tillsyn ansågs säkerställa att det finns en mycket effektiv kontroll som uppfyller europarättens och unions- rättens krav (s. 78). Sammantaget bedömdes i analysen att den lagring av uppgifter som sker för utlämnande av trafik- och lokaliseringsuppgifter i enlighet med bestämmelserna i 27 kap. RB uppfyller de krav som följer av den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen. Tillgången till uppgifter enligt IHL De brottsbekämpande myndigheternas tillgång enligt IHL är i princip begränsad till att avse uppgifter som är av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Uppgifter får i vissa situationer inhämtas även av- seende brott som inte har ett straffminimum fängelse. Det handlar om vissa särskilt angivna samhällsfarliga brott så som sabotage, spioneri och andra brott som bekämpas av Säkerhets- polisen. I analysen i departementspromemorian framhölls inledningsvis att brott vars minimistraff är fängelse tveklöst tillhör kategorin allvarliga brott (s. 81). Vidare bedömdes även de sam- hällsfarliga brott som omfattas av lagens tillämpningsområde trots att de har lägre minimistraff som allvarliga eftersom de riktar sig mot samhällsstrukturen och mot rikets säkerhet. Det framhölls också att lagen innehåller regler som definierar förutsättningarna för en begäran och vilka uppgifter inhämtningsbeslutet ska innehålla. Lagen innehåller också en proportionalitetsregel (s. 81–82). Ett frågetecken som lyftes i analysen är det förhållandet att upp- gifter hämtas in av myndigheterna själva utan föregående prövning påverkan på reglerna om datalagring av en oberoende instans (s. 83). framhölls att frågor om rättssäkerhet och integritetsskydd hade varit föremål för ingående överväganden när IHL infördes, och det system som då beslutades hade ansetts uppfylla såväl dessa krav som kraven på ett praktiskt fungerande system. Vidare konstaterades att den statistik som dittills hade presenterats av SIN och de brottsbekämpande myndigheterna visade att inhämtning utfördes i ett relativt begränsat antal ärenden och vid arbete med mycket grova brott. En möjlig slutsats av detta ansågs vara att, även om ingen oberoende instans i förväg prövar inhämtningsbesluten, så har systemet med en efterföljande tillsyn av SIN en disciplinerande effekt på myndigheternas verksamhet. Dessa aspekter ansågs tyda på att den svenska regleringen vid en helhets- bedömning uppfyller kravet på att tillgången till lagrade uppgifter är begränsad till vad som kan anses strikt nödvändigt. I den bedöm- ningen lades också stor vikt vid att uppgifter enligt IHL kan hämtas in bara för mycket allvarlig brottslighet för vilken samhällsintresset är betydande (s. 81–82). konstaterade i Digital Rights-domen att lagrings- kravet i direktivet hade ställts upp utan någon differentiering mellan olika kategorier av data, baserat på hur användbara uppgifterna kan tänkas vara. Inte heller angavs i direktivet, med hänsyn till att med- lemsstaterna hade tillåtits ett tidsspann upp till , några objektiva kriterier som tillgodoser att lagringstiden begränsas till vad som kan anses strängt nödvändigt (punkterna 63 och 64). Nämnas kan också att generaladvokaten i sitt yttrande i målet hade kommit till slutsatsen att en lagringstid som överstiger inte kan anses proportionerlig. Som ovan redovisats valdes i den kortaste lagringstid direktivet tillåter för samtliga uppgiftskategorier, dvs. uppgifterna ska lagras räknat från den dag då kom- munikationen avslutades (6 kap. 16 d § LEK). I analysen noterades inledningsvis att, när datalagringsdirektivet förklarats ogiltigt, det inte längre fanns några EU-rättsliga krav som hindrar att en kortare lagringstid än väljs (s. 85).