sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — När reglerna ska överföras på upptagningar bör de innebära att beslag eller kopiering av innehållet i en digital eller analog infor- mationsbärare inte får ske i hos någon av de personer som avses i 27 kap. 2 § första stycket RB, om syftet är att tillföra utredningen en informationsenhet som kan antas innehålla information som Förbud mot beslag och kopiering För att beviskravet ska anses uppfyllt bör det i regel krävas en invändning från exempelvis den misstänkte att informations- enheten innehåller sådana uppgifter som avses i 2 § (skyddade uppgifter). Om beslaget eller kopieringen ska ske hos någon av dem som avses i 36 kap. 5 § RB, t.ex. en advokat eller läkare, kan man dock utgå från att informationsbäraren inne- håller skyddade uppgifter. Om det görs en invändning om att informationsbäraren är skyddad mot beslag, bör det normalt endast krävas ett blygsamt mått av bevisning för att ett påstående om att en viss fil eller liknande är skyddad ska godtas (jfr NJA 1990 s. 537 och 2015 s. 631). Det finns i allmänhet inte anledning att fästa avseende vid ett blankt påstående från någon berörd om att infor- mationsbäraren är skyddad mot beslag på grund av att en viss fil påstås innehålla skyddade uppgifter. Det bör som regel krävas en viss konkretion för att påståendet ska beaktas. Om det påstås att en viss fil eller liknande innehåller skyddade uppgifter och detta i sig framstår som plausibelt bör dock påståendet godtas, förutsatt att det inte finns något som talar mot att det förhåller sig så. Ofta kan det finnas skäl att ställa högre krav på bevisningen för att man ska godta en invändning från den misstänkte, som har ett starkt intresse av att försöka dölja bevisning om brottet, än om påståendet kommer från någon annan. Det bör enligt vår mening också kunna tillmätas betydelse om påståendet kommer från t.ex. en advokat, som i allmänhet kan antas ha tillgång till material som omfattas av advokatsekretess, eller från en person som inte om- fattas av någon tystnadsplikt. Om kravet sätts alltför lågt, kan man skapa incitament för personer som ägnar sig åt brottslig verksam- het att t.ex. lägga in medbrottslingar under en advokats namn i mobiltelefonens telefonbok, i syfte att meddelanden till och från medbrottslingen inte ska kunna tas i beslag. När det gäller traditionella skriftliga handlingar omfattar beslags- förbudet hela handlingen, även om det inte är den skyddade infor- mationen som eftersöks. HD har i NJA 2015 s. 631 angett att beslagsförbudet på motsvarande sätt bör träffa all information i en eftersökt fil eller annan informationsenhet som avses åtkommen med beslaget, om det kan antas att filen innehåller någon infor- mation som omfattas av frågeförbudet. Vi delar den uppfattningen. Vi har övervägt olika alternativ för hur man kan beskriva det som inte får eftersökas. I det nämnda rättsfallet talas det om en ”fil Förbud mot beslag och kopiering eller annan informationsenhet”. HD utvecklar inte vad som avses med detta och det är inte heller alldeles självklart, särskilt i digitala miljöer. Vår uppfattning är att det i princip bör handla om informa- tion som hänger ihop på ett sätt som motsvarar en traditionell skriftlig handling och således framstår som en enhet. Ett typexempel kan vara en filmupptagning, ett fotografi, en ljudinspelning eller ett ordbehandlingsdokument. Däremot åsyftas inte möjligheten att skapa nya handlingar genom att sammanställa information på ett visst sätt. Hur kan då detta uttryckas? Vi har övervägt om det går att använda begreppet upptagning i den bemärkelse som avses i 2 kap. 3 § TF. Då skulle bestämmelsen träffa en ”upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel”. Sådana upptagningar omfattas av handlingsbegreppet i TF. Det är dock problematiskt att det lagrade innehållet i en dator eller liknande informationsbärare enligt vår mening kan ses både som en upptagning (handling) och som flera separata upptagningar (handlingar). Vi utvecklar detta resonemang närmare i avsnitt 11.4.2. Om man använder ordet upptagning skulle det därmed kunna tolkas som omfattande hela informationsbärarens lagrade innehåll och inte en viss fil eller annan informationsenhet som inte får eftersökas. Det är inte avsikten. Motsvarande problem torde uppkomma i fråga om andra slags upptagningar än sådana som lagrats elektroniskt. Det finns också andra nackdelar med att anknyta till TF:s handlings- begrepp, däribland att detta även omfattar s.k. potentiella hand- lingar. Något annat begrepp än upptagning eller handling bör därför användas. Vi har stannat för uttrycket fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet. Detta är i huvudsaklig överensstämmelse med den avgränsning som HD gjort i NJA 2015 s. 631. Ordet inspel- ning har lagts till för att markera att det också kan handla om annat än elektroniska upptagningar. Vi har också lagt till att det ska handla om en ”liknande” informationsenhet, för att klargöra att det ska vara något som kan jämställas med t.ex. en datorfil. Vi är medvetna om att ordet ”enhet” i andra sammanhang ofta används för att beteckna ett föremål, men vi anser trots det att ordet bäst ger ut- tryck för det som avses här. Med hänsyn till att det också ges en exemplifiering av vad som avses bedömer vi att risken för att be- greppet missförstås är minimal. Förbud mot beslag och kopiering Ett specialfall är att hela informationsbäraren bör vara skyddad, t.ex. därför att den har anförtrotts en advokat. I så fall bör beslags- och kopieringsförbudet träffa informationsbäraren som sådan och hela dess innehåll. Detta framgår av den skrivning som vi föreslår. Regler med den innebörd som vi nu har beskrivit bör föras in i en ny paragraf i 27 kap. RB. Paragrafen bör placeras efter den nuvarande 27 kap. 2 § och benämnas 27 kap. 2 a §. Be- stämmelsen utgör lex specialis i förhållande till 27 kap. 2 § och avses således exklusivt reglera beslag av digitala och analoga informations- bärare och kopiering av upptagningar som finns lagrade i sådana informationsbärare. Beslagsförbudet i närståendefallet finns i 27 kap. 2 § andra stycket RB. Vi har tidigare i det här kapitlet föreslagit att det avskaffas helt. För det fall att det behålls, anser vi det ändå värdefullt med resone- mang om hur det i så fall bör tillämpas i förhållande till informa- tionsbärare och upptagningar. Förbudet innebär att ett skriftligt meddelande mellan den miss- tänkte och en närstående som avses i 36 kap. 3 § RB, eller mellan sådana närstående inbördes, får tas i beslag hos den misstänkte eller en närstående endast vid en förundersökning om brott med minimi- straffet fängelse eller vissa uppräknade samhällsfarliga brott. En skillnad i förhållande till frågeförbudsfallet är att beslags- förbudet inte träffar handlingar som kan antas utgöra meddelanden mellan närstående, utan kort och gott sådana skriftliga meddelan- den. Förhållandet kommenteras inte i förarbetena och det är troligt att man vid regelns tillkomst inte föreställde sig att det skulle kunna råda någon större tvekan om huruvida det är fråga om ett sådant meddelande eller inte. Saken framstår dock inte som helt självklar och i synnerhet inte i digitala miljöer. Man kan t.ex. mycket väl tänka sig att kriminella väljer att lägga en medbrottslings kontaktuppgifter i mobiltelefonens telefonbok under någon närstå- endes namn, i syfte att ge falskt intryck av att vissa meddelanden utväxlats med den närstående. Förbud mot beslag och kopiering Det sagda ger anledning till vissa särskilda överväganden om hur man ska se på närståendefallet när det är fråga om det vi kallar för skyddad sidoinformation. Här är det dock tillräckligt att konstatera att skyddet för meddelanden mellan närstående inte bör vara starkare för att meddelandet finns i en digital eller analog informations- bärare, än om det hade funnits i traditionell pappersform. Om beslagsförbudet i närståendefallet skulle behållas, bör regeln om beslagsförbud för vissa informationsbärare därför gå ut på att en informationsbärare inte får tas i beslag och dess innehåll inte kopieras hos någon av dem som avses i 27 kap. 2 § andra stycket RB om syftet med åtgärden är att tillföra utredningen ett meddelande som inte hade fått tas i beslag eller kopieras enligt det stycket. Sidoinformation bör skyddas genom proportionalitetsprövningen Förekomst av skyddad sidoinformation bör inte utgöra ett absolut hinder mot beslag av en informationsbärare för upptagning Vi anser vidare att det som HD kommit fram till i fråga om skyddet för sidoinformation av sådant slag som omnämns i 27 kap. 2 § RB eller som annars är integritetskänslig innebär ett väl avvägt skydd för sådana uppgifter. Det skulle enligt vår mening hämma brotts- bekämpningen alltför mycket om redan förekomsten av sidoinfor- mation som i pappersform hade varit beslagsskyddad skulle inne- bära ett absolut hinder mot beslag av en informationsbärare eller kopiering av innehållet i en informationsbärare. Som tidigare nämnts är beslag och kopiering av datorer, mobiltelefoner och andra elek- troniska informationsbärare mycket vanliga. De innehåller ofta information av stort värde för brottsutredningen och det skulle framstå som orimligt att beslag inte får ske enbart för att det på en informationsbärare kan finnas viss skyddad sidoinformation. Som HD funnit bör beslagsförbudet därför inte vara tillämpligt på sido- information. Om beslagsförbudet i närståendefallet skulle behållas, blir nack- delarna än större med en ordning som går ut på att förekomsten av skyddad sidoinformation innebär ett absolut förbud mot beslag eller kopiering. Om redan förekomsten av någon information av det slag som avses i 27 kap. 2 § andra stycket RB skulle innebära att informationsbäraren inte kunde tas i beslag, skulle man sällan kunna Förbud mot beslag och kopiering beslagta t.ex. privata mobiltelefoner och surfplattor, som ju regel- mässigt innehåller meddelanden mellan nära anhöriga. Det hade varit förödande för möjligheterna att utreda brott. Sidoinformation bör dock ges ett gott skydd är det viktigt att även sidoinformation ges ett gott skydd. Även om förekomsten av skyddad sidoinformation inte alltid bör hindra att informationsbäraren tas i beslag eller kopieras, måste principen vara att informationen inte får användas i utredningen. Enligt vad som framgått av NJA 2015 s. 631 och rådande åklagar- etiska principer, torde detta redan gälla (se p. 19 och 32 i rätts- fallet). I enlighet med resonemangen i det föregående, måste utgångs- punkten rimligen vara att ingen information som finns i en fil eller liknande som innehåller skyddade uppgifter får användas. I annat fall skulle informationen ha ett svagare skydd än om den hade funnits i en traditionell skriftlig handling. I likhet med HD anser vi att ett skydd för sidoinformation kan åstadkommas genom en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Denna princip är lagfäst i 27 kap. 1 § tredje stycket och 28 kap. 3 a § RB5. Där anges det att beslag respektive husrannsakan får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Principen bör, som framgår av HD-avgörandet, tillämpas också vid ett beslag eller en husrann- sakan på så sätt att en genomsökning av en informationsbärare bara får ske om den är proportionerlig. Ett beslag eller en kopiering av en informationsbärare, eller en genomsökning inom ramen för en husrannsakan, bör därför bara få ske om genomsökningen kan genomföras på ett sådant sätt att det inte uppstår oacceptabla risker för att skyddad sidoinformation röjs. Som alltid ska riskerna vägas mot det som talar för ett tillåtande av genomsökningen, beslaget eller kopieringen. När det gäller pärmar med pappershandlingar kan det, i vart fall om materialet inte är alltför omfattande, vara relativt lätt att sortera ut beslagsskyddade handlingar och därigenom undanta dem från 5 Vi föreslår i avsnitt 6.12.3 att proportionalitetsregeln i 28 kap. 3 a § RB flyttas till 1 §. Förbud mot beslag och kopiering Att den som genomför genomsökningen snabbt ser hand- lingen torde dock vara oundvikligt. Om detta kan accepteras eller inte måste rimligen bero på omständigheterna i det konkreta fallet. Om risken framstår som oacceptabel vid en pro- portionalitetsbedömning torde det, liksom ifråga om informations- bärare, råda hinder mot en husrannsakan i beslagssyfte. När informationen finns på en elektronisk informationsbärare kan det i vissa fall vara möjligt att begränsa genomsökningen och att sålla bort skyddad sidoinformation genom att använda snäva söktermer och därefter selektivt kopiera de filer som är av intresse för utredningen och som inte är skyddade. Om det är möjligt och lämpligt bör detta ske. Ett sådant förfarande kan t.ex. komma i fråga när man klart kan utpeka vilken eller vilka filer som är in- tressanta för utredningen, kanske med hjälp av informationsinne- havaren. Om det går och är lämpligt är utgångspunkten att detta förfarande ska väljas, eftersom det är minst ingripande. är det dock av betydelse att kunna ta själva informationsbäraren i beslag eller att spegelkopiera hela dess innehåll, vilket vi har utveck- lat i kapitel 7. Det är också vanligt att man både tar informations- bäraren i beslag och speglar dess innehåll. Det ligger i sakens natur att proportionalitetsbedömningen måste göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Den befattnings- havare som beslutar om husrannsakan, beslag eller kopiering har då i uppgift att göra en avvägning mellan å ena sidan risken för att skyddad eller integritetskänslig sidoinformation röjs vid genom- sökningen och å andra sidan det värde som genomsökningen kan förväntas få för utredningen (jfr p. 30–35 i NJA 2015 s. 631). Av betydelse är då bl.a. om informationen kan erhållas på något annat sätt som innebär lägre risk för att skyddad sidoinformation röjs och mindre intrång i övrigt. Riskbedömningen påverkas först och främst av hur väl den eller de eftersökta informationsenheterna kan identifieras på förhand. En annan faktor är de villkor som gäller för genomsökningen. Den som beslutar om husrannsakan i beslags- syfte kan t.ex. förordna att vissa filer får respektive inte får öppnas. Han eller hon kan också ge anvisningar om att innehavaren eller Förbud mot beslag och kopiering någon annan som har ett befogat intresse i saken har rätt att vara med vid framtagandet av informationen. Den omständigheten att proportionalitetsbedömningen kan påverkas av villkoren för genom- sökningen, aktualiserar frågan om det bör införas särskilda regler om genomsökningen av informationsbärare och kopior av dessas innehåll. Som förutskickats i avsnitt 6.5.3 kan sådana regler vara lämpliga, eftersom den egentliga genomsökningen inte sker under en husrannsakan utan först efter ett beslag eller en kopiering. De regler om rätt till närvaro m.m. vid husrannsakan som är till för att skydda den enskilde gäller då inte. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 8.7. Det intresse som bär upp informationsskyddet i beslagsförbudet bör ges betydelse vid bedömningen Som HD påpekade i NJA 2015 s. 631 kan det också finnas anled- ning att vid proportionalitetsbedömningen fästa avseende vid det intresse som bär upp informationsskyddet i beslagsförbudet. I HD-fallet handlade det om det grundlagsfästa källskyddet, som i sin tur är en väsentlig förutsättning för yttrandefriheten och en fri press. Tystnadsplikten viker i dessa fall endast om uppgiftslämnaren samtyckt till att hans eller hennes identitet röjs, vid vissa brott mot rikets säkerhet och i vissa andra fall som räknas upp i 3 kap. 3 § andra stycket tryckfrihetsförordningen. I en del fall torde beslags- förbudet gälla även när det råder undantag från tystnadsplikten vid förhör i domstol (se prop. 1988/89:124 s. 35 om andra stycket 4 och 5 i paragrafen). HD uttalade i det nämnda avgörande att det källskyddade materialet utgjorde särskilt skyddsvärd information. Anonyma källor har stor betydelse för journalisters möjlighet att bedriva undersökande journalistik och att exempelvis avslöja missförhållanden i samhället. Om uppgiftslämnarna inte kan känna förtroende för att deras anonymitet har ett starkt skydd, finns en uppenbar risk för att människor avstår från att lämna uppgifter till journalister. En urholkning av källskyddet kan därför få allvarliga konsekvenser. När någon lämnar uppgifter till en journalist med begäran om att få vara anonym är uppgiftslämnarens identitet alltså en särskild skyddsvärd uppgift. Det bör i sammanhanget uppmärk- sammas att risker kan uppstå även utan att filer öppnas, t.ex. genom att filnamnet kan ge ledtrådar om uppgiftslämnares identi- Förbud mot beslag och kopiering tet, eller genom att namnet förekommer i listor över avsända och mottagna e-postmeddelanden. Detta innebär, som framgår av HD-avgörande, att utrymmet för husrannsakan och beslag i dessa fall är synnerligen begränsat, särskilt om åtgärden riktar sig mot en tidningsredaktion. Det framstår emellertid som uppenbart att informationsskyddet inte väger fullt lika tungt i alla de fall som tas upp i 27 kap. 2 § RB. Detta gäller särskilt i fråga om beslagsförbudet i närståendefallet, om detta skulle finnas kvar. I sådana fall bör utrymmet för beslag och kopiering vara betydligt större. Vi diskuterar detta närmare i det följande. Särskilt om skyddet för sidoinformation i närståendefallet I våra direktiv uppmärksammas det att vissa slags informations- bärare, t.ex. mobiltelefoner, i princip alltid innehåller meddelanden mellan nära anhöriga. Detsamma gäller bl.a. surfplattor och privata persondatorer. Det lär vara svårt att undvika att den som söker igenom t.ex. en mobiltelefon helt kort ser skyddade meddelanden mellan närstående som hade varit skyddade från be- slag om de funnits på papper. Det kan då t.ex. handla om inkomna eller skickade sms. Vi föreslår som tidigare framgått att beslagsförbudet i närstå- endefallet avskaffas. Men om det skulle behållas, och risken för att den som går igenom innehållet kort kan råka se ett skyddat med- delande tillmäts samma betydelse som risken för att personer som anonymt lämnat uppgifter till journalister avslöjas, skulle det inne- bära att mobiltelefoner, surfplattor och privata datorer sällan kan tas i beslag eller kopieras, förutom när förundersökningen handlar om brott med straffminimum fängelse eller viss annan samhällsfarlig brottslighet (se uppräkningen i 27 kap. 2 § 2–8). En sådan konsekvens skulle inte vara rimlig. Enligt vår mening skulle den dessutom innebära en kraftig övervärdering av den skada som kan uppstå i närståendefallet. Förbudet mot beslag av vissa meddelanden mellan den miss- tänkte och en närstående eller mellan dennes närstående inbördes, har till syfte att skydda förtroligheten dem emellan. Även om man till skillnad från den här utredningen skulle komma fram till att Förbud mot beslag och kopiering detta intresse väger så tungt att beslagsförbudet bör behållas, bör det enligt vår mening kunna accepteras att den som genomsöker en informationsbärare helt kort kan råka se ett med- delande mellan närstående. Under förutsättning att informationen i meddelandet inte får användas i utredningen är konsekvensen av detta för den enskilde begränsad. Skadan kan under alla förhållan- den inte jämföras med den skada som uppstår om en anonym källa röjs vid en genomsökning av en informationsbärare hos en journalist eller redaktion. Med hänsyn till det som sagts torde det – även om beslags- förbudet i närståendefallet behålls – vara möjligt att beslagta eller kopiera en mobiltelefon eller annan informations- bärare, fastän den innehåller meddelanden mellan den misstänkte och någon närstående, eller mellan dennes närstående inbördes. Detta gäller förutsatt att åtgärden inte syftar till att man ska komma åt just det skyddade meddelandet. Det kan avslutningsvis tilläggas att de brottsbekämpande myndigheterna tillämpar en viss försiktighet vid genomgången av beslagtagna informationsbärare. Proportionalitetsprincipen är redan lagfäst Proportionalitetsprincipen är redan lagfäst i fråga om både beslag och husrannsakan. Om kopiering införs som ett särskilt tvångs- medel kommer principen att vara tillämplig även beträffande den åtgärden. Det skulle därför framstå som en dubbelreglering att införa särskilda bestämmelser med den innebörd som disku- terats. Några sådana bestämmelser om proportionalitetsprövningen bör alltså inte införas. Vad som närmare bör gälla för proportionali- tetsbedömningen i olika situationer får utvecklas i rättstillämp- ningen. Som nämndes inledningsvis handlar det ytterst alltid om en bedömning i det enskilda fallet. Beslags- och kopieringsförbudet vid undersökningar på distans Vi har i avsnitt 6.9 lämnat förslag om att det ska vara tillåtet att via ett kommunikationsnät undersöka ett informationssystem genom inloggning eller något motsvarande förfarande. Vi kallar åtgärden för undersökning på distans. Med informationssystem menas kom- Förbud mot beslag och kopiering munikationsutrustning eller ett användarkonto eller en på motsvar- ande sätt avgränsad del av en kommunikationstjänst, lagringstjänst eller liknande tjänst. Undersökningen kan ske antingen med hjälp av en informationsbärare som påträffas under en husrannsakan eller som man tagit i beslag eller med användning av den brottsbekämpande myndighetens egen tekniska utrustning. Upptagningar som man söker efter och kopierar under en undersökning på distans bör inte ha ett sämre skydd än upptag- ningar som finns lagrade i en informationsbärare som man har fysisk tillgång till. Den nya paragrafen bör därför också innehålla regler om sådan kopiering. Dessa bör innebära att kopiering inte får ske i syfte att man ska tillföra utredningen en sådan fil, inspelning eller annan liknande informationsenhet som kan antas innehålla skyddade uppgifter. Vidare bör det, i likhet med vad som gäller vid beslag och kopiering av traditionella handlingar och informations- bärare, krävas att det finns en viss koppling mellan det undersökta informationssystemet och den person som har tystnadsplikt eller som tystnadsplikten gäller till förmån för. Något förbud mot kopi- ering bör alltså inte gälla om det saknas en sådan koppling. Frågan är vilken koppling som bör krävas. I fysiska miljöer krävs det för beslags- och kopieringsförbud att personen som omfattas av frågeförbud avseende den skyddade upp- giften, eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för, innehar handlingen eller informationsbäraren. Vid en undersökning på distans förhåller det sig ofta så att upptagningen inte i fysisk mening innehas av den person som undersökningen gäller. kommer det nämligen att röra sig om information som personen har lagrat i någon form av internetbaserad lagrings- eller kommu- nikationstjänst eller annan liknande tjänst. Ett krav på innehav fram- står därför inte som ändamålsenligt när det rör sig om information i ett internetbaserat användarkonto eller liknande. En mer relevant anknytning är då att personen i fråga har använt det informations- system som undersöks. Ett sådant krav på anknytning korrespon- derar med våra förslag om undersökning på distans och kravet på koppling mellan den skäligen misstänkte och ett undersökt infor- mationssystem (se vårt förslag till 28 kap. 10 b § RB). Det harmo- nierar också väl med reglerna om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (se 27 kap. 20 § första stycket RB). Vi föreslår därför att kopieringsförbudet i dessa fall ska vara kopplat till om en Förbud mot beslag och kopiering person som inte får höras som vittne om en viss uppgift eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för har använt det under- sökta informationssystemet. Ett krav på innehav skulle fungera bättre när det som ska under- sökas på distans är en fysisk informationsbärare (dvs. kommuni- kationsutrustning), såsom en dator som man har möjlighet att logga in i via ett kommunikationsnät.