sou · H5B372 · 2017-09-27 00:00:00 — Avslutningsvis konstateras att kommissionen är medveten om de stora ansträngningar som medlemsstaterna gjort för att införliva artikel 25. Det finns dock ytterligare utrymme för att utnyttja direk- tivets potential till fullo. Detta uppnås genom att fortsätta arbetet för att direktivet ska genomföras fullständigt och på ett korrekt sätt i alla medlemsstater. Några av de viktigaste kommande utmaningarna är att säkerställa att barnpornografiskt material som förekommer på medlemsstaternas territorium avlägsnas utan dröjsmål och att det finns adekvata skyddsmekanismer när en medlemsstat väljer att vidta åtgärder för att blockera tillgång till webbsidor som innehåller barn- pornografiskt material för internetanvändare inom sitt territorium. I det följande analyseras huruvida genom befintlig lag- stiftning och andra åtgärder lever upp till åtagandet i artikel 21 i terrorismdirektivet. Teknikutvecklingen innebär både möjligheter och risker. Det finns , i förhållande till vad som gällde tidigare, genom olika forum på internet mycket större möjligheter för människor att uttrycka sina åsikter, ifrågasätta andras ståndpunkter samt att väcka och bilda opinion. Fördelarna med denna utveckling är uppenbara, inte bara för individer utan också för det demokratiska samhället.198 Det är tydligt att de nya sätten att kommunicera och sprida infor- mation också innebär risker för att brott begås. Det gäller bl.a. så- dant som den stora spridning som information via internet får, svårig- heterna att ta bort sådant som en gång tillgängliggjorts via internet, de ökade möjligheterna att nå andra människor med t.ex. uppma- ningar till brottslighet samt de gynnsamma förutsättningarna för anonymitet. Det är naturligtvis av vikt att internetinnehåll som utgör brott kan avlägsnas för att omintetgöra spridning av detsamma. Enligt den första meningen i första punkten i artikel 21 ska också medlems- staten, som framgått, säkerställa att internetinnehåll (”online content”) som finns på servrar på medlemsstatens territorium avlägsnas utan 198 I avsnitt 8.1.3 nedan redogörs för yttrandefriheten i bl.a. 2 kap. 1 § RF och de inskrän- ningar som får göras i den. Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … Medlemsstaten ska också, enligt den andra meningen, sträva efter att sådant innehåll på servrar utanför dess territorium avlägsnas. I denna del är artikeln i det närmaste identisk med artikel 25 i barndirektivet med den skillnaden att den förhåller sig till internet- innehåll och inte till webbsidor. har, som framgått, ansett att barndirektivets artikel överensstämmer med svensk rätt och har angett ett antal bestämmelser som relevanta för artikelns genom- förande.199 Kommissionen har inte när det gäller det svenska inför- livandet av artikel 25.1 gjort några särskilda anmärkningar. Dessa bestämmelser synes därför relevanta också vid genomförande av terrorismdirektivet i de fall YGL inte är tillämplig.200 Närmast följer en redogörelse för de bestämmelser som ansetts genomföra barn- direktivets bestämmelse om avlägsnandeskyldighet. analy- seras huruvida genom dessa bestämmelser, såvitt avser inter- netinnehåll som inte omfattas av YGL, lever upp till åtagandena även i artikel 21.1 i terrorismdirektivet. Därefter behandlas frågan om svensk rätt på det grundlagsskyddade området är förenlig med direktivet i denna del. Möjlighet till förverkande och beslag Förverkande är enligt svensk rätt en särskild rättsverkan av brott, vilket innebär en författningsreglerad följd av ett brott som varken är en straffrättslig påföljd eller en skyldighet att betala skadestånd. Ett förverkande kan komma till stånd genom en förverkandeförkla- ring av domstol eller genom ett strafföreläggande eller föreläggande av ordningsbot.201 Förverkanden kan delas upp i sakförverkande och värdeförver- kande. Sakförverkande innebär att viss, specifik egendom förklaras förverkad, dvs. att ägaren eller rättighetsinnehavaren förlorar sin rätt till den aktuella egendomen. Värdeförverkande innebär att förver- kandeförklaringen avser värdet av viss egendom eller vissa förtjänster. 199Ds 2012:45 s. 233 ff. 200När det gäller offentlig uppmaning till terroristbrott saknas möjlighet att med stöd av de bestämmelser som ansetts genomföra barndirektivets artikel avlägsna internetinnehåll på data- baser som omfattas av YGL, t.ex. en webbplats med utgivningsbevis. En sådan ordning be- döms nedan, med stöd av regleringen i artikel 23.2 i direktivet, förenlig med detsamma. 201Bestämmelserna om strafföreläggande och föreläggande av ordningsbot, som kan komma i fråga vid mindre allvarliga brott, finns i 48 kap. . Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … De grundläggande reglerna om förverkande finns i 36 kap. brotts- balken. I 36 kap. 2 § regleras förverkande av bl.a. egendom som använts som hjälpmedel vid brott. Således får, enligt första stycket i bestäm- melsen, egendom som har använts som hjälpmedel vid brott enligt förklaras förverkad, om det behövs för att förebygga brott eller om det annars finns särskilda skäl. Detsamma gäller egen- dom som varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt balken om brottet fullbordats eller förfarandet utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. Enligt sin lydelse ska första stycket alltså tillämpas bara vid brott enligt . Bestämmelsens tillämpningsområde utvidgas emellertid genom para- grafens fjärde stycke. Där anges att bestämmelserna i första och tredje stycket, om inte annat är särskilt förskrivet, också ska tilläm- pas i fråga om egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott enligt annan lag eller författning, om det för brottet är föreskrivet fängelse . Maximistraffet för offentlig uppmaning enligt 3 § rekryteringslagen är, som redovisats, fängelse eller, om brottet är grovt, fängelse i sex år.202 Någon närmare bestämning av hjälpmedlets beskaffenhet görs inte i lagtexten, på annat sätt än att förverkande av hjälpmedlet ska behövas för att förebygga brott eller att annars särskilda skäl före- ligger. I första meningen i första stycket regleras förverkande av egendom som har använts som hjälpmedel vid brott. För att ett före- mål ska kunna anses ha kommit till användning som hjälpmedel måste tydligen användandet ha ingått i det händelseförlopp vari brottet ingick och främjat brottet eller brottslingens förehavanden i sam- band med detta. Av förarbetena framgår vidare att bestämmelsen närmast tar sikte på föremål vilkas egenskaper direkt kan utnyttjas i den brottsliga verksamheten. Det fordras inte att användningen av hjälpmedlet har varit en förutsättning för att brottet skulle kunna komma till stånd. För att kunna förverkas behöver föremålet inte heller vara särskilt konstruerat eller annars särskilt lämpat för att användas just för brott. Det kan komma i fråga att förklara en vanlig kniv eller en nyckel som använts vid brott förverkad. 202 En offentlig uppmaning till terroristbrott kan, som framgått i avsnitt 7.3.3 ovan, vara att bedöma som uppvigling enligt 16 kap. 5 § . Maximistraffet för uppvigling är fäng- else i högst (se fjärde stycket i bestämmelsen). Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … tid givet att förverkandeförklaring beträffande föremål som inte genom sin beskaffenhet indicerar brottslig verksamhet bör komma i fråga bara där förhållandena ger särskild anledning till en sådan åt- gärd. Som sådan anledning framhålls i lagtexten i första hand att för- verkande är påkallat till förebyggande av brott. Även om detta skäl inte föreligger kan förverkande vara på sin plats av det särskilda skälet att det skulle te sig stötande att en brottsling får behålla de hjälp- medel han använt, t.ex. den yxa med vilken han har begått ett mord.203 Av andra meningen i första stycket framgår att det är möjligt att förverka också egendom som varit avsedd att användas som hjälp- medel vid brott, om brottet har fullbordats eller förfarandet utgjort ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse eller stämpling. Bestämmelsen, som infördes , får anses ha gett ökade möjlig- heter till förverkande, bl.a. i fråga om egendom som varit avsedd att komma till användning vid brott men som inte på grund av sin be- skaffenhet kan befaras komma till brottslig användning (jfr 36 kap. 3 §, se nedan). En förutsättning för att egendomen ska kunna för- verkas enligt bestämmelsen är att ett brott har förövats.204 Vad som sägs i första stycket gäller enligt andra stycket i be- stämmelsen även egendom som frambragts genom brott enligt brotts- balken, egendom vars användande utgör sådant brott samt egen- dom som någon annars tagit befattning med på ett sätt som utgör sådant brott.205 För att säkerställa ett förverkande kan föremål tas i beslag med stöd av bestämmelserna i 27 kap. , se mer om detta nedan.206 Vid genomförandet av barndirektivet gjordes bedömningen att uppfyller åtagandet i artikel 25.1 i det direktivet bl.a. med beaktande av möjligheten till förverkande enligt 36 kap. 2 §. Således gjordes bedömningen att det inom ramen för ett straffrättsligt för- farande finns möjligheter att förverka (och även beslagta) exempelvis 203Berggren m.fl., , En kommentar (, Zeteo), kommentaren till 205Andra stycket i bestämmelsen kan bara tillämpas vid brott enligt (jfr fjärde stycket). En offentlig uppmaning till terroristbrott kan, som framgått ovan, vara att bedöma som uppvigling enligt 16 kap. 5 § . 206Med föremål avses i beslagsbestämmelserna enbart lösa saker, se Fitger m.fl. Rättegångs- balken (, Zeteo), kommentaren till 27 kap. 1 §. Eftersom internetinnehåll har en bärare, exempelvis en hårddisk, som är att betrakta som ett föremål och därför kan tas i beslag fungerar emellertid beslagsreglerna även på sådant innehåll. Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … en hårddisk eller server som innehåller barnpornografiskt material i form av t.ex. webbsidor på internet. Motsvarande resonemang bör kunna tillämpas när internetinnehållet på den webbsida som finns på hårddisken eller servern består i en offentlig uppmaning till ter- roristbrott, om egendomen tillhör gärningsmannen eller någon annan som ingår i den krets av personer hos vilka förverkande kan ske enligt 36 kap. 5 §.207 Eftersom internetinnehållet i sig inte kan förverkas är det följakt- ligen bäraren, t.ex. hårddisken eller servern, som är aktuell för för- verkande. I doktrinen framhålls att förverkande av en hårddisk som är full med t.ex. barnpornografiska bilder inte medför några problem ur proportionalitetssynpunkt men att saken blir mera komplicerad om det handlar om enstaka barnpornografiska bilder och hårddisken i övrigt huvudsakligen innehåller helt okontroversiell information. Flera domstolar har i sådana fall i stället för förverkande föreskrivit om åtgärder till förebyggande av missbruk enligt 36 kap. 6 §.208 En- ligt den bestämmelsen får alltså rätten, i stället för förverkande, före- skriva om en sådan åtgärd. Bestämmelsen syftar till att vara ett alter- nativ till förverkande genom att åtgärder vidtas för att förhindra att något framledes kan komma att användas i brottsligt syfte. Dom- stolen kan således meddela föreskrifter om åtgärder som berör infor- mation som finns digitalt lagrad på ett föremål, t.ex. en hårddisk. har ett antal sådana föreskrifter meddelats, ofta med anledning av att förverkande av hårddiskar eller andra lagringsmedier i sammanhanget ansetts oskäligt. I stället har domstolen föredragit att häva beslag som, efter att sådan information som kan användas vid brott tagits bort, kan återlämnas till rättsinnehavaren. Ett prak- tiskt alternativ i samband med ett totalt förverkande av bäraren, inklusive all information, är att rättsinnehavaren får kopior av den information som han eller hon anser sig ha behov av.209 207Enligt bestämmelsen får förverkande ske inte bara hos gärningsmannen eller hos någon annan som medverkat till brottet, utan förverkande kan även ske bl.a. hos den som fått egendomen genom vissa familjerättsliga fång. 208Frågan om tillämpning av bestämmelsen övervägdes i NJA 1996 s. 74. fann med hänsyn till kostnaden för att rensa bort den aktuella informationen från hårddisken att det inte fanns skäl att föreskriva åtgärder för att förebygga missbruk av den. I stället förverkades hårddisken, se mer nedan. 209Se , Brott och digitala bevis, En handledning, 2013, s. 95 ff. Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … Det bör nämnas att med stöd av en bestämmelse i 53 a § upphovsrättslagen210 som motsvarar 36 kap. 2 § har förverkat rätten till domännamnen och , som enligt vad hovrätten fann utgjorde ett slags immateriell egendom som hade använts i samband med brott enligt upphovrättslagen eller medhjälp till sådant brott. Domen har dock överklagats och Högsta dom- stolen har meddelat prövningstillstånd i frågan om rätt till domän- namn alls kan vara föremål för förverkande på det sätt som hov- rätten har funnit.211 Vid genomförandet av barndirektivet gjordes vidare bedömning- en att, för det fall 36 kap. 2 § inte är tillämplig, torde i stället för- verkande av hårddiskar enligt 36 kap. 3 § första punkten vara möjligt under vissa förutsättningar. Enligt den bestämmelsen får, även i annat fall än som avses i 36 kap. 2 §, föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning förverkas. NJA 1996 s. 74 avsåg förverkande enligt 36 kap. 3 § första punk- ten av datorutrustning som använts för att kopiera och tillhanda- hålla upphovsrättsskyddade datorprogram. En systemoperatör för en elektronisk anslagstavla212 hade dömts för upphovsrättsintrång avseende datorprogram som gjorts tillgängliga för användare av denna elektroniska anslagstavla. Hovrätten hade förverkat den dator med inmonterad hårddisk som använts för ändamålet. Med anledning av systemoperatörens överklagande i förverkandedelen fastställde förverkandet av hårddisken men ogillade förver- kandeyrkandet beträffande datorn. För förverkande enligt 36 kap. 3 § första punkten krävs alltså inte att något brott har ägt rum. En förutsättning är i stället att det aktuella föremålet kan befaras komma till brottslig användning, dvs. användning för brott men inte nödvändigtvis som hjälpmedel. Alla slags brott – alltså även brott enligt specialstraffrätten – åsyftas. Något krav på att den befarade brottsligheten är av allvarlig art uppställs inte. Bestämmelsens räckvidd begränsas genom att föremålet ska 210Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. 211Svea hovrätts dom i mål B 5280-15 och Högsta domstolens beslut den 15mars 2017 i mål B 2787-16. Eftersom immateriell egendom inte kunde anses vara ett före- mål saknades, enligt hovrätten, möjlighet att förverka rätten till domännamnen med stöd av 3 § första punkten (vilket var åklagarens förstahandsyrkande). 212En tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden, se 1 § BBS-lagen och avsnittet när- mast nedan. Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … vara något som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omstän- digheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning.213 Motsvarande bedömning som gjordes vid genomförande av barn- direktivet kan göras här. Således torde en hårddisk (eller server), vars innehåll på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständig- heterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning (inne- håll som utgör offentlig uppmaning till terroristbrott), kunna för- verkas enligt bestämmelsen i 36 kap. 3 § första punkten och därför tas i beslag enligt 27 kap. rättegångsbalken.214 Något ska nu också sägas om förfarandet vid förverkande och om beslag. Förverkande på grund av brott sker genom en förverkande- förklaring som meddelas av domstol.215 När en förverkandefråga tas upp i samband med åtal för det brott som förverkandet grundar sig på gäller sedvanliga regler för rättegången i brottmål för förfarandet. För att det ska vara möjligt att verkställa ett lagakraftvunnet beslut om förverkande är det ofta nödvändigt att i ett tidigare skede säkra egendomen så att innehavaren eller ägaren inte längre fritt kan för- foga över den. I svensk rätt beslutas sådana åtgärder under pågå- ende förundersökning, bl.a. beslag och kvarstad. I det internatio- nella samarbetet finns också förutsättningar att efter ansökan säkra verkställighet av ett framtida beslut om förverkande.216 Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. 1–17 §§ . Enligt 27 kap. 1 § får bl.a. föremål som skäligen kan antas komma 213Berggren m.fl., , En kommentar (, Zeteo), kommentaren till 21427 kap. 14 a § innehåller regler om beslag i fråga om föremål som avses i Kan föremål skäligen antas vara förverkat enligt 36 kap. 3 § får det således, enligt 27 kap. 14 a §, tas i beslag och bestämmelserna i 27 kap. ska ha motsvarande tillämpning. 215Förverkande kan också, som framgått, när fråga är om mindre allvarliga brott beslutas genom strafföreläggande eller ordningsbot. Lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m. reglerar förfarandet då förverkandefrågan rör någon som inte är tilltalad för brott. Enligt huvudregeln prövas förverkandefrågan i dessa fall av allmän domstol efter sär- skild talan, varvid regler om åtal för brott på vilket inte kan följa svårare straff än böter ska tillämpas (2 §). 216Se bl.a. 2 kap. 1 § lagen (2005:500) om erkännande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysningsbeslut. Se även 4 kap. 23 § lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål (Lirb), enligt vilken kan bistå en annan stat genom att ta egendom i beslag för att säkerställa verkställighet av ett beslut om förverkande som meddelats eller kom- mer att meddelas i den andra staten. I Lirb finns även vissa bestämmelser om att svenska åklagare får ansöka om hjälp utomlands. Utgångspunkten är emellertid att svenska åklagare kan begära rättslig hjälp utomlands i den utsträckning som den andra staten tillåter detta. Om och under vilka förutsättningar svenska åklagare och domstolar kan få hjälp från andra stater är en fråga som styrs av gällande bestämmelser i den aktuella staten och de internationella överenskommelser som är bindande mellan den andra staten och . Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … att förverkas på grund av brott tas i beslag. Beslag får riktas såväl mot den som är misstänkt för brottet som mot annan. Det finns inte något krav på att brottet ska ha viss straffskala. Beslag får emellertid beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Även föremål som avses i 36 kap. 3 § får tas i beslag enligt 27 kap. 14 a §. Bestämmelserna i 27 kap. ska då ha motsvarande tillämpning. För att beslag ska få ske förutsätts som huvudregel att föremålet ska vara tillgängligt för en sådan åtgärd, dvs. beslutet om beslag ska kunna verkställas . I 2 kap. 1 § lagen (2005:500) om erkän- nande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysnings- beslut217 ges dock en möjlighet för åklagare att besluta om beslag av föremål som kan antas vara förverkat på grund av brott och som kan antas komma att påträffas i en annan medlemsstat inom EU, utan hinder av att föremålet inte är tillgängligt vid beslutet. Ett sådant be- slut kan sedan sändas till den andra staten för erkännande och verk- ställighet. I 27 kap. 4 § finns bestämmelser om vem som får ta föremål i be- slag. Ett beslag avser ofta ett föremål som påträffas i samband med en annan tvångsåtgärd, t.ex. husrannsakan. Huvudregeln är att den som med laga rätt verkställer en sådan tvångsåtgärd får ta föremål i beslag. Undersökningsledaren eller åklagaren får besluta att ett före- mål som påträffas i annat fall än vid verkställighet av en tvångsåt- gärd ska tas i beslag. Även utan ett föregående beslut av undersök- ningsledaren eller åklagaren får en polisman i vissa fall, om det är fara i dröjsmål, ta ett påträffat föremål i beslag. Ett sådant beslag ska skyndsamt anmälas till undersökningsledaren eller åklagaren, som då ska pröva om beslaget ska bestå. Enligt 5 § kan rätten i vissa fall besluta om beslag. När rätten avgör ett mål i vilket det beslutats om beslag, ska den också avgöra om beslaget ska bestå. Ett beslut om förverkande av föremålet anses verkställt när beslutet vunnit laga kraft. Ett svenskt beslut om förverkande och som avser bl.a. egendom som använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott 217 Lagen innehåller bestämmelser för genomförande av rådets rambeslut /577/RIF av om verkställighet i Europeiska unionen av beslut om frysning av egendom eller bevismaterial. Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … kan erkännas och verkställas i en annan medlemsstat i EU enligt bestämmelserna i lagen (2011:423) om erkännande och verkställig- het av beslut om förverkande inom Europeiska unionen.218 Sammantaget innebär det sagda att svensk rätt genom befintliga bestämmelser i och om förverkande och beslag åtminstone delvis uppfyller åtagandet i artikel 21.1 i direk- tivet. Egendom, såsom en hårddisk eller server, som har använts eller varit avsedd att användas som hjälpmedel vid brott, liksom föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning får förverkas enligt bestämmelserna i 36 kap. 2 § och 36 kap. 3 § första punkten . För att säkerställa ett förverkande får föremål omedel- bart tas i beslag med stöd av bestämmelserna i 27 kap. rättegångs- balken. Härigenom möjliggörs alltså att internetinnehåll som finns på servrar på svenskt territorium och som utgör en offentlig upp- maning till terroristbrott avlägsnas. Medlemsstaten ska, enligt arti- kel 21.1, också sträva efter att sådant innehåll på servrar utanför dess territorium avlägsnas. I detta sammanhang kan nämnas möjlig- heten för åklagare att besluta om beslag av föremål som kan antas vara förverkat på grund av brott och som kan antas komma att på- träffas i en annan medlemsstat inom EU och möjligheten att verk- ställa ett svenskt beslut om förverkande i en sådan stat men även i andra stater i vissa fall. De åtgärder som avses (förverkande och beslag) är slutligen omgärdade av lämpliga rättsäkerhetsgarantier, inbegripet möjlighet till rättslig prövning, varför även åtagandet i artikel 21.3 om skyddsmekanismer uppfylls i denna del. 218 Lagen innehåller bestämmelser för genomförande av rådets rambeslut /783/RIF av om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande på beslut om förverkande, ändrat genom rådets rambeslut /299/RIF. Se när det gäller tredje land 26 § lagen (1972:260) om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom (inter- nationella verkställighetslagen). Frågor om verkställighet av ett svenskt beslut om förverkan- de prövas enligt 12 § förordningen (1977:178) med vissa bestämmelser om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom (internationella verkställighetsförordningen) av . Om finner att förutsättningarna för verkställighet enligt internationella verkställighetslagen är uppfyllda ska ansökan och övriga handlingar i ärendet överlämnas till för vidarebefordran till den behöriga myndigheten i den främmande staten. Se också lagen (1963:193) om samarbete med , , och angående verkställighet av straff m.m. (nordiska verkställighets- lagen). Tilläggsprotokollets och direktivets förhållande till svensk rätt … Skyldighet för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor att ta bort eller på annat sätt förhindra spridning av meddelanden som innebär vissa brott Lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor benämns ofta BBS- lagen.