sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — Ett exempel på en uppgift som har betydelse för bedöm- ningen av ensamrättens giltighet eller skyddets omfattning är hur känt det aktuella kännetecknet är. Bestämmelsen innebär t.ex. att uppgifter i marknadsundersök- ningar och annat som det annars skulle gällt sekretess för i många fall blir offentliga. Dock förekommer det i praktiken ofta marknads- undersökningar som omfattar flera olika kännetecken eller andra frågeställningar som rör ett företags affärs- eller driftförhållanden där alla uppgifter inte är relevanta för det aktuella kännetecknet.171 Motivet för begränsningen av sekretessens föremål är en av- vägning mellan den enskildes intresse av skydd och det allmänna intresset av fri tillgång till uppgifter som är av betydelse i den nu 171 Lenberg m.fl., Kommentaren till 31 kap. 22 a § OSL, Zeteo . Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden aktuella typen av mål och ärenden. Bortsett från den generella ut- gångspunkten att handläggning i domstol i största möjliga utsträck- ning ska vara öppen för allmänhetens insyn, har tredje man av rättssäkerhetsskäl ett intresse av att kunna bedöma om en giltig ensamrätt uppkommit och består samt, om så är fallet, vilket skydds- omfång denna ensamrätt har. I praxis har bestämmelsen i den äldre SekrL som motsvarade den nuvarande bestämmelsen om domstols- sekretess (8 kap. 17 § första stycket SekrL, 36 kap. 2 § första stycket OSL) också tillämpats på så sätt att sekretess inte har gällt för uppgifter som kan ha betydelse för bedömningen av ett varukänne- teckens giltighet och omfattning, se Patentbesvärsrättens beslut i mål nr 96–778 N.V. mot Detalj- och Maskinförsäljning i Oskarshamn AB.172 Mot bakgrund av vad som sagts och att nu nämnda undantag inte är oförenligt med vad artikel 9 stadgar, föreslår utredningen inga ändringar vad avser bestämmelsen om undantag enligt 31 kap. 22 a § OSL. 10.3.10Något särskilt ansökningsförfarande vad gäller sekretess för företagshemligheter behöver inte införas Bedömning: Något särskilt ansökningsförfarande avseende sekretess för företagshemligheter behöver inte införas. EU-direktivet fordrar att medlemsstaterna, genom att vidta de specifika åtgärder som krävs, skyddar konfidentialiteten hos före- tagshemligheter eller påstådda företagshemligheter som de behöriga rättsliga myndigheterna, efter en vederbörligen motiverad ansökan av en intressent (utredningens kursivering), har identifierat som kon- fidentiella och om vilka de har blivit medvetna till följd av ett dom- stolsförfarande om olagligt anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet. Medlemsstaterna får i detta avseende också tillåta att behöriga rättsliga myndigheter handlar på eget initiativ. EU-direktivets krav i detta avseende aktualiserar frågan om hur prövning av sekretess gällande företagshemlig information initieras. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden För en innehavare av företagshemlig information som han eller hon överväger att införa i ett domstolsförfarande, skulle det vara en fördel om det redan innan informationen lämnades in till domstolen kunde meddelas ett förhandsbesked huruvida informationen under förfarandet kommer att hållas hemlig. En sådan ordning möter dock flera problem. Till att börja med är det knappast tänkbart att ett för- handsbesked om sekretess för uppgiften skulle kunna meddelas endast genom ett blankt påstående från sökanden om att infor- mationen utgör företagshemlighet. Och även om man skulle tänka sig en sådan möjlighet, vore det oundvikligt för sökanden att likväl i någon grad beskriva vad informationen handlar om. Annars skulle det ju bli omöjligt för domstolen att veta vilken information den ska hemlighålla. Som lösning på detta skulle man i och för sig kunna tänka sig att domstolen i en preliminär bedömning, under tystnads- plikt, skulle kunna ta ställning till frågan om sekretess för uppgiften, och att uppgiften i förhållande till denna processuella bedömning alltid skulle vara hemlig.173 Dock möter även en sådan lösning svårig- heter när det gäller frågan om hur ett sådant preliminärt förfarande ska initieras, dvs. hur en ansökan om en sådan bedömning ska ut- formas för att i sig undgå offentlighet och partsinsyn. Därtill stöter en lösning av detta slag på hinder med hänsyn till parts insynsrätt i förfarandet, vilken i EU-direktivets nuvarande form är klart uttryckt som en minimirättighet. En sådan procedur är givetvis också endast ägnad att skydda företagshemlig information disponerad av den part som överväger att föra in den i processen; i förhållande till företags- hemligheter som en part för in tillhörande annan än parten och som parten inte har något intresse av att hålla hemlig, blir ett sådant förfarande oanvändbart. Som redogjorts för under avsnitt 10.2.6 existerar inget formellt ansökningsförfarande vad gäller frågor om sekretess i svensk rätt. Även i de europeiska rättssystem som endast prövar frågor om sekretess efter en formell ansökan, som t.ex. enligt lagen för och (se avsnitt 10.2.1 Internationell utblick), krävs, såvitt utredningen kunnat utröna, att den som ansöker om sekretess måste styrka sin ansökan med bevis som visar att informationen är skydds- värd. För i vart fall brittisk del sammanhänger förekomsten av ett 173 Jfr förslag de lege ferenda avseende prövning av editionsyrkande i förhållande till påstående om företagshemligheter i det material editionsyrkandet avser, se not 56. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden formellt ansökningsförfarande med att domstolen, åtminstone gällande företagshemligheter, inte beslutar om sekretess ex officio. Mot bakgrund av vad som sagts föreligger det inte några över- tygande skäl för att införa ett formellt ansökningsförfarande gällande sekretess för företagshemligheter i svensk rätt. Det framstår som en ändamålsenlig lösning i förhållande till EU-direktivets krav att frågor om sekretess informellt när som helst under processen kan väckas av parterna och att domstolen dessutom har en principiell skyldighet att iaktta frågor om sekretess ex officio. I sammanhanget kan under- strykas möjligheten enligt 5 kap. 5 § OSL för en domstol eller annan myndighet att efter begäran av part eller ex officio sekretessmarkera företagshemliga uppgifter som en åtgärd ägnad att säkra att företags- hemligheter inte lämnas ut av misstag. Med hänsyn till att beviskravet för sekretess för företagshemlig- heter, såväl enligt nu gällande rätt som enligt utredningens förslag, är lågt – ”kan antas” – säkerställs att sekretess för uppgiften kan inträda mot bakgrund av svagare utredning än den som krävs för att visa att det faktiskt är fråga om en företagshemlighet. Detta kan sägas ligga i linje med utgångspunkten att företagshemligheter i ett domstols- förfarande överhuvudtaget inte ska riskera att hamna utanför skydd av sekretess samt att det ska vara möjligt för part att få en bedömning avseende frågan om sekretess från domstolen, t.ex. i samband med ett förordnande om stängda dörrar, utan att ha behövt blotta alltför mycket detaljer om företagshemligheten i fråga. 11.1Uppdraget – utforma straffbestämmelser Utredningens uppdrag är att överväga hur ett straffansvar, som utvidgas till att omfatta även den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter, bör utformas. Utredningen ska beakta de förslag om ett utökat straffansvar som lämnades i betän- kandet SOU 2008:63, den lagrådsremiss med förslag till ändringar i FHL som den förra regeringen beslutade om och Lagrådets yttrande från . Uppdraget är alltså inte att undersöka huruvida ett straffansvar ska införas eller inte, utan föreslå hur detta kan göras. För utveckling av utredningens utgångspunkter, se ovan avsnitt 2.3.2. Kriminaliseringen i nuvarande FHL är inriktad på fall där någon olovligen bereder sig tillgång till eller anskaffar en företagshemlighet. Förfaranden som innebär att någon utnyttjar eller röjer en företags- hemlighet som han eller hon redan har fått tillgång till på ett lovligt sätt, t.ex. inom ramen för sin anställning, omfattas däremot inte av straffansvaret. Sådana förfaranden kan dock omfattas av skade- ståndsansvaret. Straffansvaret för företagsspioneri omfattar fall där någon med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet (3 §). Det brottsliga förfarandet består i det olovliga inhämtandet av den hemliga informationen. Gärningsmannens vilja ska vara inriktad på att komma över den information som hålls hemlig för honom eller henne. Företagsspioneri kan begås av såväl anställda som utomstående perso- ner. Straffbestämmelsen täcker situationer då en anställd bereder sig tillgång till information som ligger klart utanför ramen för hans eller hennes arbetsuppgifter. Däremot omfattas inte fall där en anställd får del av överskottsinformation som finns tillgänglig på den del av arbetsplatsen där han eller hon normalt har rätt att uppehålla sig eller som finns i material som han eller hon använder i tjänsten. Den som har lovlig tillgång till informationen som sådan anses inte heller göra sig skyldig till företagsspioneri genom att kopiera den. Även försök och förberedelse till företagsspioneri är straffbart. Straffskalan för företagsspioneri är böter eller fängelse i högst . Om brottet är grovt, ska dömas till fängelse i högst . Brottet kan anses som grovt om gärningen har varit av särskild farlig art, avsett betydande värden eller inneburit synnerligen kännbar skada. För olovlig befattning med företagshemlighet döms den som anskaffar en hemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten, eller någon före honom eller henne, har berett sig till- gång till den genom företagsspioneri (4 §). På motsvarande sätt som i fråga om företagsspioneri är det själva anskaffandet som är det straffbara handlandet. Med anskaffande avses varje slags förvärv av uppgiften, men i överensstämmelse med vad som gäller beträffande företagsspioneri kan den som av en tillfällighet får reda på den hem- liga informationen inte straffas. Straffskalan är böter eller fängelse i högst , eller om brottet är grovt fängelse i högst . Gemensamt för brotten företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet är att en allmän förutsättning för straffansvar är att det handlar om ett olovligt anskaffande av företagshemligheten. En annan förutsättning är att angreppet inte omfattas av regleringen i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Så är fallet t.ex. om anskaffandet av en företagshemlighet sker i syfte att offent- liggöra den i ett grundlagsskyddat medium, se ovan avsnitt 3.4.3 11.3Bakgrund till införandet av nuvarande FHL FHL föregicks av lag (1931:152) med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, IKL. När FHL infördes upphörde IKL att gälla. IKL innehöll bestämmelser om såväl straff som skadestånd för anställda som obehörigen använde sig av eller yppade arbetsgivarens yrkeshemlighet. Vad som menades med yrkeshemlighet definierades inte, men innefattade dels kommersiella företagshemligheter såsom information om fabrikationssätt, anordning, affärsförhållande eller annat, dels tekniska förebilder, såsom exempelvis en ritning. Anställ- das straff- och skadeståndsansvar för kommersiella företagshemlig- heter upphörde i och med anställningen. Om företagshemligheter bars upp av en teknisk förebild, kunde skadestånds- och straffansvar uppkomma vid utnyttjade av företagshemligheten, både för anställda och andra personer, som anförtrotts hemligheten för affärsändamål. Lagen innehöll inte någon regel motsvarande dagens bestämmelser om företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet. Talan om skadestånd kunde väckas av innehavaren av företags- hemligheten. Åklagare kunde väcka talan endast efter att innehava- ren angett brottet till åtal. 11.3.21966 års utredning om otillbörlig konkurrens Frågor om illojal konkurrens och företagshemligheter har utretts . Utredningen om illojal konkurrens lade 1966 fram ett lagsförslag, som dock inte ledde till några nya regler om företagshemligheter1. Lagförslaget innehöll bestämmelser om skydd för företagshemligheter, otillbörlig konkurrens samt mutor och bestickning. En nyhet i förhållande till IKL var en bestämmelse om straffansvar för den som på ett otillbörligt sätt bereder sig tillgång till företagshemligheter. Med otillbörligt sätt avsågs förfaranden där gärningsmannen använder sig av ”moraliskt förkastliga metoder” för att nå sitt mål.2 Den som på ett otillbörligt sätt berett sig tillgång till en företagshemlighet, begick ytterligare brott om denne sedan yppade eller använde företagshemligheten. betänkande föreslogs att det alltjämt skulle vara straff- bart för anställda att obehörigen använda eller yppa företagshemlig- het, som denne fått tillgång till genom sitt arbete. Även sådana före- tagshemligheter som den anställde fått reda på av en slump var denne skyldig att hålla hemliga. En uppdragstagare till näringsidkaren skulle på samma sätt som en anställd kunna straffas för obehörigen yppade eller använda företagshemligheter. Straffansvaret skulle dock inte 1SOU 1966:71 Otillbörlig konkurrens. SOU s. 141. omfatta delägare och samarbetande företagare. Uppdragstagare om- fattade alla som på näringsidkarens vägnar utförde ett givet uppdrag, såsom konsulter, reklambyråer och styrelseledamöter. Straffansvaret för anställda och uppdragstagare skulle vara begränsat till gärningar respektive uppdrags- tiden. Skälen till att ansvaret skulle begränsas var främst sådana som har att göra med gränsdragningsproblem.3 För det första ansågs att det fanns skäl att vara försiktig med att straffa sådant som inte är ett direkt åsidosättande av den lojalitetsplikt som följer av allmänna arbetsrättsliga rättsgrundsatser. Därtill ansågs det vara problematiskt att skilja mellan företagshemlighet och sådant som är personlig yrkesskicklighet. Ett straffbeläggande riskerade få till följd att personer blir återhållsamma med sin yrkeskunskap i stället för att utnyttja denna på arbetsmarknaden. Det andra skälet mot att ut- sträcka straffansvaret längre än anställningstiden var att det ansågs att det på det stora hela inte var särskilt många anställda som skulle kunna beröras av utsträckt tystnadsplikt. Endast ett fåtal personer i särskild förtroendeställning ansågs kunna ha sådan överblick över komplicerade företagshemligheter med stor ekonomisk betydelse. För det tredje ansågs att om ett straffansvar som sträcker sig efter anställningen/uppdragets slut ska införas, krävs en i lag införd tids- gräns. Sådana tidsgränser skulle tendera att bli schematiska, med tanke på att företagshemligheters livslängd varierar stark beroende på typ och bransch. Därtill uttrycktes i betänkandet möjligheten till individuella avtalslösningar för att utsträcka skyddet företagshemlig- heter. En utredning om skydd för företagshemligheter tillsattes 1979 av dåvarande regeringen. Utredningen presenterade sitt betänkande 19834. Förslaget innehöll bestämmelser om straff för företagsspioneri, som skulle tillämpas om någon obehörigen beredde sig tillgång till företagshemligheter. Därtill föreslogs straffbestämmelser för närings- idkare som obehörigen utnyttjar eller röjer företagshemlighet som 130–131. 4SOU 1983:52 Företagshemligheter. erhållits genom anbudsförfarande, affärsförhandling eller annars i affärsförbindelse. Åtal skulle endast vara påkallat om målsäganden angav brottet eller om det annars var påkallat ur allmän synpunkt. Straffbestämmelser för anställda, som förekommit i IKL, skulle enligt förslaget avskaffas. betänkande motiverades detta bl.a. med att det är en lång svensk tradition att försöka undvika straffrättsliga sanktioner om civilrättsliga sanktioner är tillräckliga för att upprätthålla respekten för ingångna avtal. Därtill anfördes att straffpåföljderna i IKL i praktiken sällan utnyttjades, utan att i stället aktualiserades avskedande eller uppsägning vid anställdas angrepp på företagshemligheter. Särskilt påpekades vikten av arbetstagares fria rörlighet på arbetsmarknaden. Enligt den föreslagna lagen skulle skadeståndsskyldighet främst drabba den som angripit en företags- hemlighet under anställningen. Huvudregeln skulle alltjämt vara att en anställd inte hade någon kvardröjande lojalitetsplikt mot den tidigare arbetsgivaren när anställningen upphört, och därför var fri att använda företagshemligheter som erhållits under anställningen. Emellertid konstaterades att det i vissa fall skulle framstå som stötande att en tidigare anställd utan någon form av sanktion kunde använda företagshemligheter som planmässigt samlats in under anställningen för att sedan användas i konkurrerande verksamhet. Utredningen föreslog därför att tidigare anställda som handlat sär- skilt otillbörligt skulle kunna drabbas av skadeståndsansvar. En utvidgning av brottet trolöshet mot huvudman i 10 kap. 5 § (BrB) föreslogs i betänkandet, på så sätt att anställda i nyckelpositioner skulle kunna dömas för det brottet om de miss- brukade en teknisk angelägenhet till förfång för sin huvudman. Även s.k. kvalificerade uppdragstagare skulle omfattas av straffansvaret, exempelvis tekniska konsulter. I regeringens proposition 1987/88:155 om skydd för företagshemlig- heter, som byggde betänkande, föreslog regeringen bestämmelser om företagsspioneri och olovlig befattning med företags- hemlighet, som sedan kom att antas som 3 respektive 4 §§ nuvarande FHL. För straffbarhet krävs att gärningsmannen på något sätt olov- ligen har berett sig tillgång till eller på annat sätt tagit olovlig befatt- ning med företagshemligheten. Varken utnyttjande eller röjande är ett krav för straffbarhet. Straffbestämmelsen är inriktad på att för- hindra den primära skaderisken med att den rättmätige innehavaren förlorar kontroll över hemligheten.5 Regeringen föreslog – i likhet med betänkande – att det inte längre skulle vara straffbart när en anställd missbrukar en före- tagshemlighet som denne fått del av i anställningen. Som skäl för denna avkriminalisering anfördes att straffpåföljder för brott mot avtalsförpliktelser bör undvikas, när det finns andra effektiva sank- tionsformer för att upprätthålla respekten för ingångna avtal. Reger- ingen framhöll, liksom utredning, att det är en svensk rättstradition att söka undvika straffpåföljder i dessa fall. Skadestånd ensamt eller i kombination med andra arbetsrättsliga reaktioner bedömdes normalt vara tillräckliga sanktioner. Huvudregeln skulle alltjämt vara att en arbetstagare efter anställ- ningstidens slut har rätt att använda den information denne inhämtat under anställningen. Den rätten skulle gälla oberoende av om före- tagshemligheten dokumenterats eller inte.6 Regeringen konstaterade dock att det måste finnas möjlighet att ingripa rättsligt om en tidi- gare anställd röjer eller utnyttjar företagshemligheter på ett särskilt utmanande eller klandervärt sätt. Därmed kom bestämmelsen om synnerliga skäl i nuvarande 7 § andra stycket att införas. (För beskrivning av vad kan utgöra synnerliga skäl, se ovan avsnitt 7.1.3.) Till skillnad års betänkande ville regeringen inte att näringsidkare som anförtrotts en företagshemlighet i en affärsför- bindelse skulle kunna straffas, om näringsidkaren obehörigen röjde eller utnyttjade företagshemligheten.7 Skadestånd ansågs vara en till- räcklig sanktion. Den avgörande anledningen till ställningstagandet var – liksom vad gällde anställda – att respekten för avtal i största utsträckning bör vila på civilrättsliga regler. En bestämmelse om straffansvar ansågs av regeringen även kunna innebära problem ur rättssäkerhetssynpunkt. Flera remissinstanser hade nämligen påpekat att näringsidkare i samband med affärsförhandlingar delges företags- hemligheter i större utsträckning än vad denne är beredd att ta ansvar för. Därtill kan det skilja sig mellan olika branscher hur 1987/88:155 s. 14–15. företagshemligheter delges och vilken tolerans det finns för att anförtrodda hemligheter utnyttjas. Dessutom kan det vara svårt att placera det straffrättsliga ansvaret på rätt person inom ett företag. I samband med att bestämmelser infördes för att förstärka det straffrättsliga skyddet för datorrelaterade brott, ändrades bestäm- melsen om trolöshet mot huvudman i 10 kap. 5 § BrB.8 Ändringen innebar att straffansvaret utsträcktes till att omfatta även den som av sin huvudman anförtrotts att självständigt handha eller övervaka skötsel av kvalificerade tekniska uppgifter. Regeringen konstaterade att det som utredning åsyftade hade uppnåtts med den ändringen.9 Lagförslaget i propositionen om skydd för företagshemligheter behandlades av lagutskottet i två omgångar, vilket resulterade i två betänkanden (1988/89:LU30 och 1989/90:LU37), som sammanfatt- ningsvis gick ut på att regeringens lagförslag skulle antas med vissa ändringar och tillägg. anförde att avkriminaliseringen av privatanställdas missbruk av företagshemligheter innebar en välbehövlig moderni- sering på området och en liberalisering av de anställdas tystnads- plikt.10 Tyngdpunkten i betänkanden låg på andra delar av regeringens lagförslag än just avkriminaliseringarna för anställda och för näringsidkare inom affärsförbindelser. Den nya lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter antogs och trädde i kraft . 10LU37 s. 16. 11.4Tidigare utredning om utökat straffansvar Det så kallade Ericsson-målet11 gav upphov till en dis- kussion om huruvida FHL ger ett tillräckligt skydd mot att en arbetstagare utnyttjar eller röjer en företagshemlighet. I målet hade en anställd lämnat ut företagshemligheter till en utomstående person, som bedrev spionage mot bolaget . Den anställde kunde inte dömas för företagsspioneri, eftersom den information som han hade lämnat ut var information som han hade tillgång till för att utföra sina arbetsuppgifter. Han hade inte olovligen berett sig tillgång till informationen. Regeringen tillsatte 2007 en utredning, som hade i uppdrag att överväga om lagens straffstadganden har getts en ändamålsenlig utformning. Därvid skulle utredningen vid utformningen av straff- bestämmelserna analysera vilken vikt som bör fästas på sättet som den som röjer eller utnyttjar företagshemligheten har fått tillgång till denna. Uppdraget innefattade också att överväga om straffskalan ligger på en lämplig nivå. Betänkandet med lagförslag överlämnades 2008.12 utredning bedömde att det finns behov av att utvidga straffansvaret till att även omfatta förfaranden med företagshemlig- heter, som utförs av personer med lovlig tillgång till hemligheten, såsom anställda. Därmed föreslogs ett utvidgat straffansvar, olovligt utnyttjande eller olovligt röjande av företagshemlighet, som skulle omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon har deltagit i näringsidkarens verksamhet. Med deltagande i näringsidkares verksamhet avsågs anställning, uppdrag eller liknande grund. Avsikten var att förutom anställda hos näringsidkaren skulle även anställda i bemannings- och konsultföretag, s.k. ensamkonsulter, styrelseledamöter och revisorer omfattas. Om gärningsmannen begått gärningen efter det att del- tagandet i verksamheten upphört, skulle ansvar dömas ut om gär- ningsmannen agerat särskilt illojalt eller om gärningen var att bedöma som grovt brott. Det skulle inte dömas till ansvar om gärningen begåtts senare än efter det att deltagandet i näringsidkarens 11Svea hovrätts dom i mål nr B 5221-03. 12SOU 2008:63 Förstärkt skydd för företagshemligheter. rörelse upphörde, om gärningen var ringa eller om gärningen var belagd med strängare straff i BrB. 11.4.2Kritik mot ökat straffansvar Det lagförslag som utredning upprättat var föremål för remiss. Flera remissinstanser inom näringslivet var på det stora hela positivt inställda till en utvidgning av straffansvaret. Många remiss- instanser, däribland flera fackföreningar, var dock starkt kritiska till att utvidga straffansvaret för anställda m.fl.