sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Mot denna bakgrund anser jag att detta tvångsmedel, om det införs, bör vara sekundärt till övriga tvångsmedel och tillstånd av domstol endast aktualiseras efter att det visat sig att ett redan beslutat tvångsmedel inte gett avsett resultat. Först i ett sådant skede bör hemlig dataavläsning kunna komma ifråga. Eftersom det är av största vikt att hemlig dataavläsning används med stor restriktivitet och endast efter nogsamt uppställda rättsliga förutsättningar, anser jag även att den uppräkning av uppgiftstyper som föreslås kunna inhämtas genom hemlig dataavläsning i bestäm- melsen i 2 §, måste förtydligas genom att det i de angivna punkterna uttryckligen hänvisas till de lagbestämmelser som reglerar dessa tvångsmedel. Det kan finnas risk för att det annars skapas alternativa rekvisit för tillämpning av dessa hemliga tvångsmedel och därmed även en utvidgning av tillämpningsområdet. Lagtekniskt innebär då förslaget att tillåtligheten och omfattningen av hemlig dataavläsning görs beroende av den s.k. inhämtningslagen, preventivlagen och . Genom att vidta ändringar i dessa lagar kommer tillämpningen av hemlig dataavläsning därigenom automatiskt att kunna utvidgas. Det är emellertid inte heller en lämplig ordning. Frågan bör ytterligare analyseras och lösningen måste tydligt framgå i lagen om hemlig dataavläsning. När det gäller de särskilda begränsningar mot hemlig dataavläs- ning som föreslås i 11 §, undantas advokater från åtgärder enligt 2 §. Detta är en självklarhet och innebär ett upprätthållande av gällande rättsstatliga principer. Avlyssning eller övervakning ska aldrig kunna vidtas avseende elektronisk kommunikation som sker mellan en advokat och dennes klient. Det är i detta sammanhang viktigt att understryka att den förtroliga kommunikationen mellan en advokat och en klient och advokatens i fastslagna tystnads- plikt är ett klientprivilegium och därmed finns för att i första hand skydda klientens intresse av sekretess (se NJA 2010 s. 122 och justitierådet särskilda yttrande i denna fråga). De särskilda förbuden mot att använda hemlig dataavläsning mot bl.a. advokater har även direkt samband med de föreslagna bestäm- melserna om beslagsförbud och avlyssningsförbud (21 och 22 §§). Beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB är direkt kopplat till frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB. Det är därför viktigt att den rättsliga motiveringen för beslags- och avlyssningsförbudet även tillämpas i fråga om den allmänna förbudsbestämmelsen i 11 §. Skyddet för advokatens verksamhet framgår även av bestäm- melsen om tillträdestillstånd i 12 §. Det rör sig här om mycket långt- gående åtgärder av integritetskränkande art som innebär möjlighet att kunna installera tekniska hjälpmedel på en plats som annars skyddas mot intrång. Enligt bestämmelsens andra punkt anges att ett tillträdestillstånd inte får avse en plats som stadigvarande används eller särskilt är avsedd att användas för verksamhet som bedrivs av advokater. Enligt min uppfattning är kravet på ”särskild anledning att anta” att informationssystemet kommer att finnas på platsen och att det inte räcker med ett allmänt antagande, utan att det måste krävas någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att det kommer att finnas där i vart fall under tillstånds- tiden, alltför vagt formulerat. Kravet bör skärpas ytterligare. I sista stycket i 2 § framgår att det ska vara möjligt att hindra överförda meddelanden från att komma fram. Oaktat liknande reglering avseende hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation enligt 27 kap. 19 § andra stycket , får detta enligt min mening anses vara ett långtgående komplement till över- vakning som kommer att kunna utföras genom hemlig dataavläsning. Ett sådant förfarande ställer därför särskilda krav på förekomsten av effektiva rättsmedel för det fall ett sådant, felaktigt, myndighets- förfarande skulle föranleda en enskild ekonomisk eller personlig skada (se artikel 13 ). De grundläggande förutsättningar som måste vara för handen för att hemlig dataavläsning ska kunna ske anges i 3 §. Dock framgår av denna bestämmelse att det är tillräckligt att göra en proportiona- litetsprövning innan ett beslut fattas om hemlig dataavläsning. Bestämmelsen bör enligt mitt förmenande kompletteras med krav på nödvändighet och effektivitet, dvs. även uppfylla den s.k. behovs- och ändamålsprincipen, för att detta tvångsmedel ska kunna aktua- liseras. I bestämmelsen i 6 § anges förutsättningarna för hemlig data- avläsning utanför en förundersökning. Även om kriteriet ”påtaglig risk” är detsamma som i preventivlagen, finns risk för att det i fråga om ett så pass långtgående tvångsmedel som dataavläsning utgör ett alltför oklart och vidsträckt kriterium. Enligt min uppfattning bör det krävas att det föreligger en ”uppenbar risk”. Vidare torde loku- tionen ”en person” innebära att det inte uppställs något krav på kunskap om namnet på den person som kan komma i fråga för hemlig dataavläsning. Dock torde det även innebära att också annan person än den som misstänks för brott skulle kunna komma att omfattas av tvångsmedlet (t.ex. en familjemedlem som bor på annan adress än den misstänkte, jfr 12§). Detta förefaller vara att gå väl långt och bestämmelsen bör uttryckligen ta sikte på en viss person, även om det inte uppställs krav på misstanke om ett specifikt brott. I bestämmelsen i 13 § anges att prövning av hemlig dataavläsning sker av rätten på ansökan av åklagare (dock med undantagsmöjlig- heten i de fall det kan anses vara ”fara i dröjsmål” enligt 14 §, då åklagaren interimistiskt får fatta beslut om hemlig dataavläsning och där rätten sedan skyndsamt ska pröva om det finns skäl för åtgär- den). Eftersom detta överensstämmer med det tillståndssystem som finns för andra hemliga tvångsmedel, utöver inhämtningsfallen (10 §), är detta en lämplig ordning även för hemlig dataavläsning och innebär i förhållande till inhämtningsfallen en stärkt rättssäkerhet genom att eller Säkerhetspolisen inte själv får fatta beslut, utan att detta måste göras av en domstol. Dessutom tycks den föreslagna ordningen innebära att det ankommer på åklagare att i det enskilda fallet pröva om förutsättningar för hemlig dataavläs- ning föreligger, efter att den brottsbekämpande myndighet som vill utföra åtgärden har ansökt om det, vilket jag anser vara positivt. Härtill kommer att det i 29 § anges att SIN ska underrättas om en prövning har skett rörande hemlig dataavläsning, vilket också är en systemkonform och rättssäkerhetsfrämjande ordning. Vidare konstaterar jag att den möjlighet som åklagare har att i brådskande fall besluta om hemlig dataavläsning enligt 14 §, ställer viktningen mellan effektiv brottsbekämpning och rättssäkerhet ytterligare i fokus. Att ett så pass långtgående beslut som att besluta om hemlig dataavläsning ska ligga på åklagare, vilken sedermera kan komma att utgöra part i ett efterföljande brottmål, kan ifrågasättas utifrån rättssäkerhetsskäl. Detta gäller även om den föreslagna ord- ningen är densamma som gäller i fråga om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraöver- vakning enligt 27 kap. 21 a § andra stycket RB, liksom enligt 6 a § preventivlagen. Det kan alltså ifrågasättas om ett så integritetskrän- kande tvångsmedel som hemlig dataavläsning innebär, ska kunna beslutas av en brottsbekämpande myndighet.7 Att stadga att uppgif- ter som inhämtats på felaktig grund inte får användas i en efter- följande brottsutredning utgör inte ett tillräckligt skydd för den enskilde. Sammantaget anser jag att domstol alltid ska ansvara för prövning av hemlig dataavläsning. I vart fall bör kravet på att det ska föreligga risk för ”fördröjning av väsentlig betydelse” skärpas väsentligt. Överlag anser jag att förslagen i betänkandet i flera avseenden innebär att alltför mycket inflytande över den hemliga dataavläs- ningen, såväl i fråga om form som innehåll, överlämnas till de brotts- bekämpande myndigheterna. I 18 § regleras teleoperatörernas medverkan i samband med verk- ställigheten av hemlig dataavläsning. Det föreslås ingen lagfäst skyldighet för operatörerna att medverka vid verkställigheten av den hemliga dataavläsningen, utan det är fråga om frivillig medverkan. Skrivningarna i betänkandet förutsätter dock att operatörerna kommer att samarbeta med de brottsbekämpande myndigheterna på frivillig grund. Detta är med beaktande av förbudet mot lagstiftning genom motiv direkt olämpligt. Det finns goda argument för såväl en medverkansskyldighet som en medverkansmöjlighet. Enligt min uppfattning måste det dock tydligt framgå om operatörernas med- verkan ska bygga på en laglig skyldighet eller om den ska vara helt frivillig. Att såsom nu lagstifta kring en medverkansmöjlighet på fri- villig grund, men underförstått uttala att operatörerna måste medverka för att den hemliga dataavläsningen ska kunna bli effektiv, är inte en god lagstiftningsordning. Vidare framgår det inte av bestämmelsen vilken form av bistånd som avses, även om det i för- 7 Jfr tidigare yttranden i denna fråga, bl.a. yttrandet över betänkandet Ytter- ligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98). fattningskommentaren nämns vissa typer av åtgärder som opera- törerna kan komma att tillfrågas om bistånd med. Det finns därför risk för att det kan uppstå praktiska problem i samband med för- frågningar från de verkställande myndigheterna om samverkan med teleoperatörerna. I bestämmelsen i 20 § slås vissa aktsamhetskrav fast; olägenhet eller skada får inte förorsakas utöver vad som är ”absolut nöd- vändigt”. Vidare anges att ett tekniskt hjälpmedel som använts vid hemlig dataavläsning ska tas bort, avinstalleras eller göras obrukbart ”så snart det kan ske” efter att tiden för tillståndet gått ut eller till- ståndet hävts. Jag anser att tidskravet bör skärpas ytterligare, till ”” eller ”i direkt anslutning till”, för att minimera risken för att uppgifter inhämtas efter att tillstånd löpt ut eller hävts. Särskilt yttrande av experterna Vi står bakom utredningens förslag om införande av en lag om hem- lig dataavläsning. Denna lagstiftning är nödvändig för att de brotts- bekämpande myndigheterna ska kunna upprätthålla ett effektivt arbete med att förebygga, bekämpa, utreda och lagföra allvarlig brottslighet och brott mot säkerhet. För att kunna förbereda och sedan verkställa hemlig dataavläsning kommer det i praktiken att krävas främst personella och tekniska resurser från de brotts-bekämpande myndigheterna. Men en annan central framgångsfaktor i detta arbete är att de operatörer som till- handahåller allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationsnät – och som därmed förfogar över den tekniska och elektroniska infra- strukturen – underlättar verkställigheten av hemlig dataavläsning. Utredningen har därför övervägt en skyldighet för dessa operatörer att på olika sätt medverka vid verkställigheten av hemlig dataavläs- ning, men stannat vid att föreslå en möjlighet till detta. Vi menar emellertid att endast en möjlighet, och därmed valfrihet, för operatörerna att medverka inte är tillräcklig. Att, som det fram- ställs i avsnitt 10.12.2, förlita sig på att operatörer kommer att med- verka på grund av något djupt känt samhällsansvar är tyvärr nog bara fromma förhoppningar. Vår långa erfarenhet säger att operatörernas medverkan i sådant fall skulle bli högst godtycklig och att flera operatörer kan förväntas vägra att samarbeta med de brottsbekäm- pande myndigheterna vid hemlig dataavläsning. För att hemlig dataavläsning i alla avseenden ska bli ett reellt och effektivt verktyg i brottsbekämpningen kommer det i vissa fall att vara en förutsättning att operatörer är skyldiga att medverka, helst med tydliga och kännbara sanktioner om de vägrar. En särskild utredare ska undersöka om bestämmelser om hemlig dataavläsning bör införas i svensk rätt för att säkerställa att de brotts- bekämpande myndigheterna kan upprätthålla sin förmåga att bekämpa brott. •ta reda på vilket behov av hemlig dataavläsning som finns, •undersöka om hemlig dataavläsning skulle vara en effektiv metod för att bekämpa terrorristbrottslighet och andra allvarliga brott, •klargöra om intresset av att upprätthålla ett starkt skydd för den personliga integriteten ger utrymme för att tillåta hemlig data- avläsning, •analysera om det är lämpligt att införa hemlig dataavläsning som ett nytt straffprocessuellt tvångsmedel, och •lämna fullständiga förslag till författningsändringar eller andra förändringar oavsett vad analysen föranleder. Uppdraget ska redovisas . Förutsättningarna för att bekämpa brott har förändrats har den ökande internationaliseringen i kombination med teknikutvecklingen och en tilltagande internetanvändning inne- burit att kriminaliteten delvis har ändrat karaktär. Internet erbjuder lättillgängliga kontaktytor för brottsplanering inom och utom landets gränser och utgör bl.a. en etablerad plattform för vålds- bejakande extremism och terrorismpropaganda. Viss typ av krimina- litet, t.ex. barnpornografibrott, har internet som brottsplats. Utveck- lingen innebär att även förutsättningarna för att förhindra brott och säkra bevis för begångna brott har förändrats radikalt. Uppgifter om elektronisk kommunikation och andra elektroniska spår är helt nödvändiga för brottsbekämpningen. har teknik- och kommunikationsutvecklingen begränsat det praktiska användningsområdet för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (hemlig avlyssning). Hemlig avlyssning används av brottsbekämpande myndigheter för att komma åt innehållet i kommunikation mellan individer. Nu- varande lagstiftning tillåter hemlig avlyssning av såväl traditionell telefoni som internetbaserad kommunikation, t.ex. ip-telefoni, e- post och sociala medier. Eftersom internetbaserad kommunikation mellan individer allt oftare krypteras när den skickas från avsändare till mottagare får myndigheterna emellertid ofta bara tillgång till krypterad information inom ramen för ett tillstånd till hemlig av- lyssning. För leverantörer av internetbaserade tjänster finns det, till skillnad från för leverantörer av traditionell telefoni, inte någon skyldighet att anpassa sina tekniska system så att de kan lämna ut kommunikation som de krypterar i sina nät till brottsbekämpande myndigheter i klartext. De brottsbekämpande myndigheterna har inte någon egen möjlighet att dekryptera kommunikation i realtid. Det är inte heller realistiskt för myndigheterna att bygga upp och underhålla en sådan teknisk förmåga i förhållande till de olika opera- törernas system. Det finns andra tekniska svårigheter med att avlyssna internet- baserad kommunikation inom ramen för ett tillstånd till hemlig avlyssning. Det beror framför allt på att enskilda personer enkelt kan köpa anonymiseringstjänster som skyddar deras identitet, ip-adress, på nätet så att kommunikationen blir helt anonym. Teknikutveck- lingen har också medfört att det är självklart att en viss ip- adress motsvarar en enskild abonnent. Flera abonnenter kan dela på en och samma adress vilket medför att ip-adressen inte är synonym med den misstänktes identitet på nätet. Den stora mängden krypte- rad information på nätet innebär också att det kan vara svårt för brottsbekämpande myndigheter att identifiera vad som är kom- munikation mellan individer i det samlade flödet. En effektiv brottsbekämpning förutsätter att de brottsbekäm- pande myndigheterna har ändamålsenliga verktyg för att bekämpa brott. Flera länder tillåter att de brottsbekämpande myndigheterna använder sig av hemlig dataavläsning som metod. I har hemlig dataavläsning använts . I möjliggör relativt ny lagstiftning hemlig dataavläsning. Också använder sig av en sådan metod. De olika länderna har reglerat metoden på olika sätt. arbetar med ett lagförslag om hemlig data- avläsning som ska presenteras för . Viktiga lärdomar kan dras av hur andra länder till exempel har valt att avgränsa vilka brott som verktyget får användas för och hur överskottsinformation ska hanteras. Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) föreslog 2005 att hemlig dataavläsning skulle införas som ett nytt tvångsmedel i svensk rätt (SOU 2005:38). Som bakgrund till förslaget anfördes bl.a. att den organiserade brottsligheten alltmer söker sig till kom- munikationsformer som är säkrare än telefoner, utnyttjar modern teknik och använder internet som ett arbetsredskap i verksamheten. Möjligheten att kommunicera på ett relativt anonymt och säkert sätt (främst frågan om kryptering) framhölls vid sidan av globaliseringen och mobiliteten som stora utmaningar som den internetrelaterade brottsligheten ställer upp för rättsväsendet. Beredningen bedömde det helt nödvändigt att de brottsbekämpande myndigheterna skulle ha möjlighet att använda effektiva arbetsmetoder, inte minst med anknytning till internet, för att den kvalificerade brottsligheten med dess struktur, inriktning och tillvägagångssätt skulle kunna bekämpas (SOU 2005:38, s. 360). Förslaget kritiserades av många remiss- instanser och har inte lett till lagstiftning. Den huvudsakliga kritiken gällde att det föreslagna tvångsmedlets effektivitet och integritets- effekter inte ansågs tillräckligt klarlagda. Dessutom ifrågasatte flera remissinstanser om beskrivningen av teknikutvecklingen var rätt- visande och därmed om behovet av åtgärder var så tungt vägande att det motiverade ett nytt tvångsmedel. På motsvarande sätt som BRU redovisade Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel att det vid den kartläggning av tillämpningen av vissa hemliga tvångsmedel som utredningen genom- fört hade framkommit att personer inom den organiserade brottslig- heten ägnar stor möda åt att anpassa sin kommunikation så att myndigheterna inte ska kunna avlyssna den. Utredningen konstate- rade att krypterade telefonitjänster används liksom e-post och att det finns exempel på hur gemensamma mejlkonton utnyttjas för att undgå att meddelanden sänds mellan konton (SOU 2012:44, s. 765). Det är avgörande att de brottsbekämpande myndigheterna upp- rätthåller sin förmåga att bekämpa brott. Teknik- och samhälls- utvecklingen innebär att det nu finns anledning att på nytt under- söka om hemlig dataavläsning bör införas som ett straffprocessuellt tvångsmedel. Vid en sådan bedömning måste det säkerställas att grundläggande rättigheter respekteras och att intrång i enskildas integritet minimeras. Uppdraget att undersöka om hemlig dataavläsning bör införas som ett nytt straffprocessuellt tvångsmedel Det finns inte någon fastställd definition av hemlig dataavläsning. Som utgångspunkt för en analys kan begreppet definieras som en metod för de brottsbekämpande myndigheterna att med någon form av tekniskt hjälpmedel i hemlighet bereda sig tillgång till en dator eller annan teknisk utrustning som används för kommunikation och därigenom få besked om hur utrustningen används i realtid och vilken information som finns i den. Detta kan t.ex. ske genom att en hård- eller mjukvara placeras, antingen fysiskt eller elektroniskt, via en eller flera trojaner, i en användares tekniska utrustning. Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integri- teten, om intrånget sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Över- väganden om att införa regler om hemlig dataavläsning i svensk rätt fordrar en avvägning mellan å ena sidan samhällets behov av en effektiv brottsbekämpning och å andra sidan den enskildes rätt till integritet i förhållande till staten. Bara om hemlig dataavläsning bedöms vara en proportionerlig åtgärd kan den tillåtas. För att det ska vara möjligt att göra den avvägning som behövs måste det inledningsvis fastställas om det finns ett reellt behov av hemlig data- avläsning som metod i brottsbekämpningen eller om den brotts- bekämpande förmågan kan upprätthållas med mindre integritets- känsliga metoder. Hur stort behovet av hemlig dataavläsning kan bedömas vara beror bl.a. på hur den moderna brottsligheten ser ut och samhällsutvecklingen i övrigt. Den tekniska utvecklingen och de förändrade förutsättningar för kommunikation som den medfört behöver särskilt uppmärksammas. Endast under förutsättning att behovet är tungt vägande och grundligt redovisat kan det ligga till grund för fortsatta överväganden om att införa metoden. Nästa fråga blir i vilken utsträckning hemlig dataavläsning kan förväntas vara en effektiv metod för brottsbekämpning i förhållande till behovet. Svaret på den frågan är i stor utsträckning beroende av hur metoden tekniskt kan utformas. Undersökningen ska utgå från de tekniska möjligheter som finns och beakta de svårigheter vid verkställighet som kan förutses. Frågan hur bearbetning av infor- mation som inhämtas genom metoden kan förväntas gå till kommer att ha betydelse liksom hur myndigheterna ska skaffa den tekniska förmåga som krävs för att använda metoden. Risken för att de personer som begår brott anpassar sitt beteende för att komma runt de nya övervakningsverktygen och hur det skulle påverka effektivi- teten behöver beaktas. Även frågan om vilka resurser metoden förut- sätter bör belysas. Behovet och den förväntade effekten behöver vidare bedömas utifrån olika brott. Hemlig dataavläsning skulle kunna vara en effek- tiv metod för att bekämpa terroristbrottslighet. Det kan även finnas andra allvarliga brott som hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation får användas mot och som är svåra att utreda utan tillgång till hemlig dataavläsning. Behovet och den förväntade effekten behöver också belysas utifrån olika syften med åtgärden. Straffprocessuella tvångsmedel kan användas både i syfte att förhindra och att utreda brott. Behovet kan skilja sig mellan dessa användningsområden. Exempelvis har behovet av att kunna använda hemlig rumsavlyssning i preventivt syfte bedömts vara mindre än motsvarande behov för andra hemliga tvångsmedel (prop. 2013/14:237 s. 101). Hemlig avlyssning kan användas både för att förhindra och utreda brott medan hemlig rumsavlyssning enbart är tillåtet för att utreda brott inom ramen för en förundersökning. Behovet av den tänkta åtgärden kan också vara olika för olika brott. För effekten av tvångsmedlet är det vidare av betydelse vilka beviskrav som ska ställas på tvångsåtgärdens bety- delse för det fastställda ändamålet med åtgärden. Varje befogenhet för staten att bereda sig tillgång till information om medborgarna leder till ingrepp i den personliga integriteten. Ramarna för intrånget bestäms av hur befogenheten avgränsas och utformas i lag. En behörighet för brottsbekämpande myndigheter att i realtid hemligt läsa information i och från datorer och andra tekniska utrusningar, t.ex. mobiltelefoner, skulle potentiellt kunna innebära ett mycket omfattande intrång i enskildas privatliv. Vid överväganden om hemlig dataavläsning måste därför integritets- effekterna beskrivas noga. Det måste så långt det är möjligt redo- göras för hur skyddet för den personliga integritetens kärnområden, dvs. sådant som rör individen och dennes personlighet, skulle på- verkas av hemlig dataavläsning, bl.a. risken för att andra personer än den som är föremål för tvångsåtgärden påverkas. Regleringen av bland annat hur överskottsinformation får användas och hur tillsyn ska utföras spelar en viktig roll i denna bedömning. Behovet och den förväntade nyttan av att kunna använda hemlig dataavläsning för de olika syftena där ett behov har identifierats måste vägas mot det för- väntade integritetsintrånget av en sådan användning. Även frågor om hur metoden skulle påverka enskildas egendomsskydd när det gäller tekniska utrustningars lagringsutrymme (eventuella begränsningar i överföring av datamängd och kapacitet) och kostnader för enskilda behöver beaktas. Oavsett hur avgränsningen mellan integritets- och effektivitets- hänsyn utfaller är det ett ovillkorligt krav att de bestämmelser som föreslås uppfyller högt ställda krav på rättssäkerhet.