sou · H5B357 · 2017-06-22 00:00:00 — Vissa för enskilda berörda särskilt ingri- pande åtgärder under pågående förundersökning regleras som straff- processuella tvångsmedel i 24–28 kap. RB, exempelvis frågor om frihetsberövande, vissa andra begränsningar i rörelsefriheten, kvar- stad, beslag, husrannsakan och kroppsbesiktning. I 27 kap. regleras en specialform av tvångsmedel, nämligen hemliga tvångsmedel, bl.a. hemlig övervakning av elektronisk kommunikation som tidigare om- fattades av datalagringsdirektivet, se ovan. Gemensamt för all tvångsmedelsanvändning enligt rättegångs- balken är att beslutsförfarandet är reglerat. Vid de mera ingripande tvångsmedlen är allmän domstol ensam behörig att fatta beslut (t.ex. häktning, kvarstad, hemlig rumsavlyssning, hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation), dock med rätt i vissa fall för åklagare att fatta interimistiskt beslut i brådskande fall. Beträffande många andra i och för sig ingripande åtgärder under pågående förundersökning finns inte någon motsvarande reglering som den i för tvångsmedel. Exempel härpå är an- vändning i förundersökning av vissa spanings- eller utrednings- metoder såsom infiltration eller provokation. Vad gäller just dessa metoder har i stället utfärdats riktlinjer av , RåR 2016:1. Av dessa framgår bl.a. att beslut om användande av sådana metoder alltid ska fattas av den allmänna åklagare som är förundersökningsledare. Trots den osäkerhet som finns angående hur behöriga myndig- heter kommer att använda sig av möjligheten att begära ut PNR- uppgifter är det vår uppfattning att en sådan åtgärd inte är att jäm- ställa med ett sådant hemligt tvångsmedel som bör regleras som ett sådant i . Visserligen finns paralleller med utfående av datalagrad elektronisk kommunikation från teleoperatörer, vilket utgör ett hemligt tvångsmedel benämnt hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Beträffande PNR-systemet handlar det emellertid om utfående av uppgifter som redan har samlats in och använts i syfte att förebygga, förhindra, upptäcka, utreda eller lag- föra vissa brott genom lagring i databasen och förhandsbedömning av passagerare vid enheten för passagerarinformation. Vi ser därför ingen anledning att införa någon reglering i om behöriga myndigheters tillgång till PNR-uppgifter under pågående förundersökning och hur det ska beslutas. Det vore vidare syste- Enhetens överföring och utbyte av PNR-information matiskt inkonsekvent att införa förändringar i det straffprocessuella regelverket som vore kopplade enbart till sådana PNR-uppgifter hos enheten för passagerarinformation som lagrats och därför maskerats, medan andra PNR-uppgifter som lagrats inte skulle omfattas av regleringen. Vid bedömningen av hur tillståndsgivningen enligt PNR-direk- tivet ska genomföras kan diskuteras om denna har en i övrigt straff- rättslig karaktär eller om den innebär en prövning av annat slag. Av direktivets skäl 25 framgår att den maskering av PNR-uppgifter som ska ske syftar till att undvika oproportionell användning av uppgifterna. Åtkomst till de fullständiga PNR-upp- gifterna ska därefter endast få ske under mycket strikta och begrän- sade villkor för att säkerställa högsta möjliga nivå av dataskydd. Syftet med kravet på tillstånd är således att säkerställa att personuppgifter inte används i onödan och att skydda den personliga integriteten. Det är som sagts inte fråga om användande av något tvångs- medel, utan om tillstånd till överföring av fullständiga personupp- gifter, i motsats till maskerade sådana. är förutsättningen för en överföring till behöriga myndigheter knuten till vad som kan antas vara nödvändigt för den brottsbekämpande verksamheten i fråga. Den bedömningen har en i allt väsentligt straffrättslig karaktär. Det ter sig därför lämpligast, menar vi, att prövningen görs av någon som har relevant erfarenhet och kunskap för att bedöma behoven i en förundersökning. I linje med vad vi tidigare anfört om att be- höriga myndigheters utfående av avmaskerade PNR-uppgifter inte är något tvångsmedel finner vi det dock inte motiverat att i den nya lagen införa bestämmelser om att allmän domstol ska godkänna överföring av avmaskerade PNR-uppgifter. Enligt vår mening tillgodoses direktivets krav och enskilda registre- rade passagerares berättigade anspråk på ett tillfredsställande inte- gritetsskydd om det införs en bestämmelse i den nya lagen som föreskriver att en begäran från en behörig myndighet om utfående av avmaskerade PNR-uppgifter ska ha beslutats av en åklagare, om förundersökning har inletts. Detta menar vi ska gälla oavsett om förundersökningen är i ett så pass inledande skede att den leds av en undersökningsledare som inte är åklagare. Lydelsen av artikel 12.3 b i direktivet ger vid handen att det är enheten för passagerarinformation som ska inhämta ett tillstånd eller godkännande till utlämnande av avmaskerade PNR-uppgifter. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information praktiken uppnås dock samma resultat om det är den begärande be- höriga myndigheten som inhämtar tillståndet eller godkännandet. Vi ser därför inget hinder mot att genomföra direktivets bestämmelse genom ett på så sätt ”omvänt” förfarande där den behöriga myn- digheten införskaffar ett åklagarbeslut. En svensk åklagare uppfyller rekvisiten på att vara en sådan rätts- lig myndighet som avses i artikel 12.3 b i direktivet. Direktivet ställer i och för sig inga krav på att den rättsliga myndigheten ska vara oberoende. Vi har dock övervägt om det är olämpligt att en för- undersökningsledande åklagare själv fattar beslutet och därmed står för den särskilda kontrollmekanism som ska stoppa obefogad an- vändning av äldre PNR-uppgifter. Förundersökningsförfarandet bygger emellertid på att det är förundersökningsledaren som har det övergripande ansvaret för utredningens bedrivande. Han eller hon ska åtnjuta en självständig ställning visavi utomstående. Några för- fattningsreglerade bestämmelser om att annan åklagare än förunder- sökningsledaren ska besluta eller godkänna åtgärder finns inte. De möjligheter till överordnad åklagares övertagande av uppgifter som följer av 7 kap. 5 § RB skulle inte passa in för att hantera frågor om utfående av PNR-uppgifter. Någon befintlig ordning att lämna över visst beslutsfattande till en utomstående åklagare som PNR-frågorna skulle kunna inordnas i finns alltså inte. Vi ser det inte heller som nödvändigt eller lämpligt att införa någon nyordning för åklagar- väsendet i syfte att genomföra artikel 12.3 b i PNR-direktivet. Det ingår i åklagares ordinarie arbete som förundersökningsledare att fatta beslut om ingripande åtgärder på ett rättssäkert sätt och med beaktande av proportionalitetsprincipen avseende alla motstående intressen, inte minst att väga effektiviteten i brottsbekämpningen mot intresset av att värna den personliga integriteten. Det torde vidare vara förundersökningsledaren som bättre än någon annan kan bedöma om förutsättningarna för utfående av avmaskerade PNR-uppgifter är uppfyllda, dvs. om de kan antas vara nödvändiga för brottsutred- ningen och därmed utgöra en proportionerlig användning. Beslut och åtgärder av detta slag ska dokumenteras i förundersöknings- materialet vilket som huvudregel blir tillgängligt för den misstänktes insyn och granskning när utredningen är klar. Med tanke på att en begäran till enheten för passagerarinformation ska vara kopplad till ett behov avseende utredning eller lagföring av terroristbrottslighet eller grov brottslighet såsom den definieras i den nya lagen, kom- Enhetens överföring och utbyte av PNR-information mer det att i allmänhet vara erfarna åklagare som är förundersök- ningsledare. Mot denna bakgrund finner vi att övervägande skäl talar för inte införa något krav på att beslutsfattande åklagare ska vara någon annan än förundersökningsledaren. Behörig myndighets begäran sker i underrättelseverksamhet Av beskrivningen ovan om genomförandet av datalagringsdirektivet har framgått att det inte finns någon reglering om att vissa åtgärder i underrättelseverksamhet ska beslutas eller underställas någon rättslig myndighet eller någon oberoende myndighet av annat slag. Frågan har varit mycket omdiskuterad och bl.a. har föreslagit inrättande av en av vissa särskilda spaningsmetoder under underrättelsestadiet (SOU 2010:103), vilket dock inte lett till vidare lagstiftningsåtgärder. Vi har inom ramen för vårt utredningsuppdrag inte haft möjligheten att göra sådana mera ingående analyser som skulle krävas för att föra frågan vidare och eventuellt finna någon ny lämplig övergripande ordning för hur frågor av detta slag skulle tas om hand. Med tanke på att det tillsatts en utredning som ska analysera förhandsavgörande rörande det svenska införandet av datalagringsdirektivet ser vi det vidare som olämpligt att vi överväger någon nyordning av mer gene- rell karaktär såsom t.ex. att föreslå tillskapandet av en ny instans för prövning av frågor av det aktuella slaget. Våra överväganden och förslag får således anpassas till den be- fintliga strukturen. Det kan därvid konstateras att det inte finns någon befintlig myndighet som vore självskriven för att ge tillstånd till att behöriga myndigheter får tillgång till avmaskerade PNR- uppgifter i sitt underrättelsearbete. Fyra olika existerande myndighetsorganisationer, utanför de be- höriga myndigheterna själva, framstår som tänkbara för uppgiften. Dessa är domstolsväsendet, åklagarväsendet och de två tillsynsmyn- digheter som har tillsyn över polisens behandling av personuppgifter. Ingen av dessa har, som tidigare angetts, någon erfarenhet av tillståndsgivning i liknande fall. När det gäller dom- stolar och åklagarväsendet instämmer vi dock i de argument mot att lägga beslutsfunktioner hos dem som redovisats ovan i förarbetena till inhämtningslagen. Varken allmän domstol eller åklagare bör alltså Enhetens överföring och utbyte av PNR-information ges i uppgift att ta ställning till överföring av avmaskerade person- uppgifter för användning i underrättelseverksamhet. En annan lösning vore att lägga tillståndsgivningen hos någon av de myndigheter som har till uppgift att utöva tillsyn över den brotts- bekämpande verksamheten. Datainspektionen och SIN har överlappande tillsynsansvar när det gäller behand- ling av personuppgifter. Utredningen om tillsynen över den per- sonliga integriteten har föreslagit att Datainspektionen ska utses till svensk nationell tillsynsmyndighet enligt både dataskydds- förordningen och det nya dataskyddsdirektivet (se SOU 2016:65). Vidare har utredningen föreslagit att tillsynen över den öppna polisens personuppgiftsbehandling i brottsbekämpande verksamhet inte längre ska ingå i SIN:s uppdrag utan i fortsättningen utföras endast av Datainspektionen. Enligt förslaget kommer Datainspektionen att bli nationell tillsynsmyndighet för behandling av personuppgifter i den brottsbekämpande verksamheten och därmed även för arbetet vid enheten för passagerarinformation. Det vore olämpligt att använda sig av samma myndighet för till- ståndsgivningen som för tillsynen över arbetet inom enheten som för passagerarinformation. Med hänsyn härtill skulle Datainspek- tionen vara utesluten medan SIN däremot skulle kunna användas som tillståndsmyndighet enligt PNR-direktivet. Vid SIN finns en upparbetad organisation för att hantera sekretesskyddat material härrörande från förundersökningar och underrättelsearbete. Det som talar mot en sådan lösning är att SIN inte är uppbyggd för att hantera frågor som uppkommer utanför ordinarie arbetstid och att det skulle innebära ett nytt slags aktiv inblandning i myndigheters pågående verksamhet än vad nämnden har . Det är vår bedöm- ning att det skulle medföra alltför stora förändringar i SIN:s orga- nisation och arbetssätt för att det skulle vara lämpligt att göra nämnden till tillståndsgivare för överföring av PNR-uppgifter. Det alternativ som återstår att överväga är därmed om frågan om tillstånd eller godkännande av en överföring kan beslutas av någon av de behöriga myndigheterna själva förutsatt att det ges av någon utanför enheten. PNR-direktivet föreskriver nämligen inte att det måste vara en oberoende myndighet som ska ge tillstånd som alter- nativ till en rättslig myndighet när det handlar om överföring av avmaskerade PNR-uppgifter. Enhetens överföring och utbyte av PNR-information Som framgått av ovan nämnda avgöranden från har avsaknaden av kontroll av en oberoende myndighet i förhållande till brottsbekämpande myndigheters tillgång till uppgifter varit en av flera brister som domstolen riktat mot datalagringsdirektivet. Även när det gäller med har frågan dryftats, se ovan nämnda yttrande av generaladvokaten. Vårt uppdrag är emeller- tid att föreslå den författningsreglering som krävs för att genom- föra PNR-direktivet i svensk rätt. Det ligger alltså inte i uppdraget att särskilt analysera om direktivet som sådant är förenligt med EU-stadgan. Vi kan dock inte se att det skulle vara oförenligt med vare sig PNR-direktivet eller med EU-stadgan att använda motsva- rande beslutsordning för överföring av avmaskerade PNR-uppgifter som den som föreskrivs i inhämtningslagen. Utan att vi har kunnat göra någon mera ingående analys av avgöranden finner vi nämligen att det finns ganska väsentliga skillnader mellan användning i brottsbekämpning av datalagrad elektronisk kommu- nikation respektive av PNR-uppgifter. Det som enligt gör datalagringen särskilt känslig ur integritetssynpunkt är att den innebär en kartläggning som möjlig- gör mycket precisa slutsatser om privatlivet för de personer vilkas uppgifter har lagrats, såsom deras vanor i vardagslivet, deras stadig- varande och tillfälliga uppehållsorter, deras dagliga förflyttningar och förflyttningar i övrigt, de aktiviteter de utövar, deras sociala rela- tioner och de umgängeskretsar de rör sig i. Dessutom sker den senare användningen av uppgifterna utan att den registrerade användaren är underrättad om detta, vilket kan ge de berörda personerna en känsla av att deras privatliv står under ständig övervakning (se punkt 99 och 100 i dom i de förenade målen C-203/15 och C-698/15). Behandling, lagring och användning av PNR-uppgifter måste en- ligt vår bedömning anses som ett jämförelsevis väsentligt mindre allvarligt intrång i enskildas privatliv. Internationella flygresor är inget som flertalet människor normalt gör dagligdags, i vart fall inte för privata syften. Likaså torde flygpassagerare inte ha samma för- väntningar på att flyga obemärkt och oregistrerat som den normala användaren av telefoner och datorer har när de samtalar eller använ- der dessa för att skicka och ta emot sms eller andra meddelanden. Även om den beslutade långtidslagringen av PNR-uppgifter är känslig ur ett integritetsperspektiv innebär den alltså typiskt sett inte ett Enhetens överföring och utbyte av PNR-information lika stort intrång i privatlivet som datalagringen. Av den anledningen anser vi att det finns goda skäl för att inte dra så långtgående slut- satser av avgörande i datalagringsfrågorna att någon oberoende kontrollinstans måste ges i uppgift att godkänna över- föring av avmaskerade PNR-uppgifter trots att detta inte är ett krav enligt PNR-direktivet. Inte heller anser vi att den parallella processen om med och generaladvokatens yttrande på- verkar hur PNR-direktivet ska läsas. Vad som kritiseras i det avtalet är nämligen att det inte finns något oberoende kontrollorgan i det tredjelandet som prövar mottagarens skyddsnivå vid vidareöverföring inom det tredjelandet, dvs. en något annorlunda frågeställning än den som gäller överföring av PNR-uppgifter till behöriga mottaga- re enligt PNR-direktivet. Mot bakgrund av det sagda är det vår bedömning att övervägan- de skäl talar för att PNR-direktivets krav på tillstånd till överföring av avmaskerade PNR-uppgifter till behöriga myndigheter för använd- ning i underrättelsearbetet bör konstrueras på i huvudsak samma sätt som i inhämtningslagen, nämligen att enheten för passa- gerarinformation ska inhämta tillstånd från myndighetschefen för , dvs. Vi föreslår därför detta. Motsvarande möjlighet för delegation som i inhämtningslagen bör därvid finnas. Liksom i inhämtningslagen bör delegation inte kunna ske till någon som själv deltar i den verksamhet som har begärt ut informationen, en situation som dock bara kan uppkomma när det är som är den begärande behöriga myndigheten. Inte heller ska delegation kunna ges till någon som arbetar vid en- heten för passagerarinformation. Vid valet av en annan tillståndsmyndighet än en rättslig sådan ska enligt direktivets bestämmelser dataskyddsombudet vid enheten för passagerarinformation informeras och göra en efterhandsutvär- dering varje gång avmaskerade PNR-uppgifter förs över till en be- hörig myndighet. Bestämmelser med denna innebörd kan föras in i förordningen. Hur efterhandsutvärderingen ska utföras bör inte närmare regleras. Det är dock givet att den ska gå ut på att kontrollera att de lagliga förutsättningarna för överföring har varit uppfyllda samt att det funnits behörigt tillstånd till överföringen. Vi kommer att i avsnitt 19.5 närmare behandla hur dataskyddsombudet ska utses och vilka uppgifter han eller hon ska ha. Då kommer vi också att närmare beröra vilka åtgärder som dataskyddsombudet bör vidta Enhetens överföring och utbyte av PNR-information om han eller hon vid sin efterhandsutvärdering konstaterar någon brist i hanteringen av överföringen eller liknande. Bland annat på grund av att dataskyddsombudet alltid ska göra en egen utredning, med möjlighet att anmäla eventuella missförhål- landen till tillsynsmyndigheten, har vi inte funnit skäl att överväga att underrättelse om överföring av avmaskerade PNR-uppgifter ska sändas till någon tillsynsmyndighet. Avslutningsvis vill vi påtala att vi inte är omedvetna om att tillämpningen av beslutsordningen enligt inhämtningslagen i vissa fall föranlett en del kritik från tillsynsmyndigheten . Det inger viss oro och talar för att, i händelse av att en ny ordning för beslutsfat- tande avseende inhämtning av datalagrade uppgifter eller andra åt- gärder i underrättelseförfarande införs som en följd av den översyn av inhämtningslagen som genomförs, det kan finnas skäl att överväga om också överföring av avmaskerade PNR- uppgifter ska inordnas i ett sådant nytt beslutsförfarande. Det vore dock av värde att kunna göra sådana överväganden först då PNR- systemet kommit igång och funnits för att med erfarenheter från den faktiska hanteringen kunna göra närmare överväganden om vilken beslutsnivå osv. som bör gälla för överföringar enligt den nya lag som genomfört PNR-direktivet. Begäran från andra länder och Europol Om det framstår som oklart när, hur och för vilken närmare an- vändning avmaskerade PNR-uppgifter kommer att begäras ut av svenska behöriga myndigheter framstår det som än mer ovisst vad som kommer att bli ett vanligt utbyte mellan medlemsstaterna och med Europol. Vi antar emellertid att det, när det gäller så pass ”gamla” uppgifter att de blivit maskerade, kommer att kunna handla om att uppgifterna i den svenska databasen kan vara intressanta i en brotts- utredning i en annan medlemsstat. Det hade i och för sig kunnat vara tänkbart att den svenska enheten för passagerarinformation skulle ha kunnat godta ett beslut från en utländsk domstol eller annan utländsk rättslig myndighet som tillåtit inhämtningen i en brottsutredning om terroristbrottslighet eller grov brottslighet i det landet. Vi vet emellertid inte hur andra medlemsstater kommer att genomföra PNR-direktivet och ett sådant accepterande Enhetens överföring och utbyte av PNR-information av beslut från andra länders rättsliga myndigheter torde kräva en harmoniserad reglering av något slag. Enligt direktivet kommer det vidare som huvudregel att vara en enhet för passagerarinformation som begär ut uppgifterna från den svenska enheten. Vilken bakomliggande information som då kommer att göras tillgänglig för den svenska enheten vet vi inte , t.ex. om det kommer att bifogas beslut från en åklagare eller under- sökningsdomare om att uppgifterna ska inhämtas i en viss brottsut- redning eller underrättelseverksamhet. Gissningsvis kommer formulär eller något slags standardiserade ordningar införas för detta upp- giftsutbyte men än så länge finns inga sådana utarbetade. Redan av denna anledning anser vi att övervägande skäl talar för att begäran från andra medlemsstaters enheter och Europol alltid ska behandlas på samma sätt som begäran från svenska myndigheter utanför för- undersökningsförfarandet. Det innebär att oavsett om uppgifterna begärs ut från en annan medlemsstat för att användas i en förunder- sökning eller i underrättelseverksamhet, ska myndighetschef fatta beslut om utlämnande och dataskyddsom- budet göra en efterhandsutvärdering. Detsamma föreslår vi ska gälla i de absoluta undantagsfall när det kan bli aktuellt att lämna ut avmaskerade PNR-uppgifter till tredjeland enligt artikel 11. 16Behöriga myndigheters behandling av PNR-information 16.1Behöriga myndigheters rätt att motta och begära tillgång till PNR-information PNR-systemet är uppbyggt så att endast sådan PNR-information som har behandlats vid en nationell enhet för passagerarinformation och som där har bedömts vara av intresse för bekämpning av sådan brottslighet som avses i direktivet, ska sändas vidare till utvalda myn- digheter i det egna landet för vidare analys och åtgärder. Endast vissa nationella myndigheter kommer att på detta sätt få ta del av PNR-informationen. Dessa myndigheter har även rätt att under vissa förutsättningar ställa egna frågor till enheter för passagerarinforma- tion och kan på så sätt begära att få ta del av sådan PNR-information som är av intresse just för den myndighetens bekämpande av terro- ristbrottslighet eller grov brottslighet. PNR-information kommer således att vidarebefordras från en- heten för passagerarinformation till de behöriga myndigheterna. Någon möjlighet för de behöriga myndigheterna att få tillgång till enhetens PNR-information genom direktåtkomst är inte tillåten (se avsnitt 10.4.1). Som har angetts ska varje medlemsstat utse de myndig- heter som ska vara behöriga att ta emot eller begära PNR-informa- tion. Dessa myndigheter ska ansvara för den vidare bearbetningen av informationen samt för att vidta lämpliga åtgärder för att före- bygga, förhindra, upptäcka, utreda eller lagföra terroristbrottslighet eller grov brottslighet. Regeringen har utsett Polis- myndigheten, Säkerhetspolisen, , och Försvarsmakten som behöriga myndigheter. Ytterligare myn- digheter kan komma att utses . Behöriga myndigheters behandling av PNR-information 16.1.1Behöriga myndigheters rätt att motta PNR-information De behöriga myndigheterna kommer främst att få tillgång till PNR- information avseende sådana passagerare som den nationella enheten för passagerarinformation har valt ut vid de förhandsbedömningar som görs av passagerare före deras beräknade ankomst till eller av- resa från (artikel 6.2 a och 6.6). Aktuella myndigheter kom- mer även att få tillgång till motsvarande uppgifter som har tagits fram av andra medlemsstaters enheter för passagerarinformation vid deras förhandsbedömningar och som i vissa fall därefter har överförts till den svenska enheten för vidare befordran till svenska behöriga myndigheter (se artikel 9.1 och 6.6). Vidare kommer de behöriga myndigheterna att få tillgång till PNR-information som svar på sådana särskilda förfrågningar som myndigheterna har ställt till enheten för passagerarinformation (artikel 6.2 b). Även i dessa fall kan informationen komma från en motsvarande enhet i en annan medlemsstat och vidarebefordras till den behöriga myndigheten av den nationella enheten. I undantagsfall kan PNR-information även överföras direkt till en behörig myndighet från en enhet för passagerarinformation i en annan medlemsstat som svar på en särskild begäran, se nedan i av- snitt 16.1.2. 16.1.2Behöriga myndigheters möjlighet att begära tillgång till PNR-information