sou · H5B384 · 2017-11-03 00:00:00 — Detta antingen med tillämpning av huvudregeln när preskriptionen hade inträtt utan den enskildes förskyllan eller vid en sammantagen bedömning av om den enskilde ansågs ha ett ansvar för att verk- ställighet av beslut ej hade kunnat genomföras tidigare. Denna slutsats baserar man på den andelsmässigt höga förekomsten av ären- den där preskription förevarit bland de uppehållstillstånd Migrations- verket i undersökningsmaterialet beviljat med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Man anför också att detta blir extra tydligt vid en jämförelse med avslagsbesluten som undersökts eftersom det bland dessa endast i ett fåtal fall funnits ett tidigare avlägsnandebeslut som preskriberats. Det står också klart vid en genomgång av det statistiska underlag som presenteras i promemorian att såväl andelen som antalet ärenden i undersökningsmaterialet som resulterade i ett beviljat uppehållstillstånd för den vars tidigare avlägsnandebeslut preskriberats var väsentligt högre än de som resulterade i ett avslag. Av promemorian kan man lätt få intrycket av att som undersöktes normalt meddelade uppehålls- tillstånd till den vars avlägsnandebeslut preskriberats. Vi menar emellertid att någon sådan slutsats inte kan dras utifrån det i pro- memorian presenterade statistiska underlaget. Det totala antalet be- viljade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen är nämligen väsentligen mindre än det totala antalet avslag som meddelat , vilket har betydelse för jämförelsen. Om man utgår ifrån de procentsatser Uppehållstillstånd som en följd av preskription som anges i promemorian avseende förekomsten av bifall i ärenden med preskription skulle cirka 350 uppehållstillstånd ha beviljats i sådana ärenden43. Tittar man i stället på hur många ärenden som ingår i kartläggningen där en sökande med ett tidigare avlägsnandebeslut som har preskri- berats inte har fått uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlän- ningslagen kan konstateras att så var fallet i 9 av de 178 genom- gångna avslagsbesluten. Detta ger vid handen att i av avslagsbesluten har sökandens tidigare avlägsnandebeslut pre- skriberats. som har undersökt i promemorian meddelade totalt 18 353 avslagsbeslut.44 Om man antar att den procentsats för förekomsten av ärenden med pre- skription i avslagsärenden som underlaget i promemorian ger oss är giltig för hela materian, skulle 936 av dessa avslagsbeslut kunna an- tas röra en sökande med ett tidigare preskriberat avlägsnandebeslut (5,av 18 353). Resultat av den undersökning som presen- teras i Ds 2011:14 synes alltså tala för att 350 beslut om bifall för en sökande med ett tidigare preskriberat avlägsnandebeslut meddelades medan 936 beslut om avslag meddelades för sökande ur samma kategori. Därmed skulle andelen bifall för dessa sökande motsvara (350/[350+936]).45 Även om således många av de som beviljades uppehålls- tillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen hade ett preskriberat avlägs- nandebeslut tyder den i promemorian presenterade statistiken på att långt fler av de med preskriberade beslut inte beviljades uppe- hållstillstånd. Någon uttrycklig bedömning av barns ansvar för att preskription inträtt görs sällan När en familj söker asyl i behandlas såväl föräldrarnas som de underåriga barnens asylansökningar i ett sammanhang, både av och efter överklagande av en migrationsdomstol. av alla 469 bifall 2009 för vuxna = 174 st., av alla 280 bifall 2009 för barn i familj = 42 st., av alla 165 bifall för vuxna 2010 = 99 st., av alla 91bifall 2010 för barn i familj = 35 st. 44Enligt Ds 2011:14 (s. 108) var antalet 13 293 och 5060 . 45Någon motsvarande siffra för vår undersökningsperiod har vi inte, då vi inte har gjort någon samlad genomgång av avslagsbeslut. Uppehållstillstånd som en följd av preskription En individuell bedömning av barnens skäl för uppehållstillstånd ska ändå göras inom ramen för denna prövning varvid bl.a. särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (1 kap. 10 § utlänningslagen). I de beslut re- spektive domar från och migrationsdomstolarna som ingått i vår undersökning tycks närmast uteslutande en bedöm- ning av de vuxna familjemedlemmarnas agerande ha lagts till grund för bedömningen om uppehållstillstånd kan komma i fråga som en följd av inträdd preskription. Härvidlag har någon förändring i rätts- tillämpningen inte kunnat visas. Endast i en dom i under- laget tas uttryckligen i beaktande att minderåriga barn finns i familjen när domstolen tar ställning till hur den berörda familjens tidigare medverkan till verkställighet av avlägsnandebeslutet ska bedömas. Migrationsöverdomstolens vägledning genom MIG 2009:13 har förändrat förutsättningarna för uppehållstillstånd som en följd av preskription Varken den jämförelse mellan migrationsdomstolspraxis eller den jämförelse mellan praxis från som denna utredning innefattar, vilar på ett tillräckligt stort underlag för att några fullständiga slutsatser ska kunna dras om i vilken utsträck- ning svensk preskriptionspraxis har förändrats genom MIG 2009:13. Däremot ger denna vår undersökning av rättstillämpningen en indikation i viss riktning. Genom en jämförelse av tidigare vägled- ande praxis från och rådande praxis från Migra- tionsöverdomstolen ser man också att den prövning som före- skrivs i preskriptionsärenden i många delar avviker från vad som var fallet. Man kan också se att de skillnader som vi sett indikationer på i jämförelsen mellan äldre och nutida praxis från respektive från migrationsdomstolarna i stora delar överensstämmer med de olikheter som finns i vägledande praxis från respektive från Migrationsöverdomstolen. Vidare bekräftar vår jämförelse mellan vad till- handahållit för rättslig vägledning i frågan till sin personal, att fram- för allt MIG 2009:13 har förändrat förutsättningarna för uppehållstill- stånd som en följd av preskription. Dessa förändringar har så vitt vi kan bedöma inte tillkommit efter några direktiv från lagstiftaren om att preskriptionsfrågan ska hanteras på ett annat sätt än vad Uppehållstillstånd som en följd av preskription som var fallet. Tvärtom ger de i sammanhanget relevanta, om än knapphändiga, förarbetsuttalanden uttryck för att någon för- ändring av den praxis som rådde till följd av avgöranden inte har varit avsedd.46 En diskrepans mellan vad som kommit till uttryck om lagstiftarens vilja och vad som enligt nu gäll- ande vägledande avgöranden är svensk praxis synes alltså föreligga. Vår genomgång av avgöranden från och migra- tionsdomstolarna tyder också på att detta skifte i vägledning har fått konkreta effekter i rättstillämpningen, sett till vilka omständig- heter som betonas i bedömningen samt i vilken omfattning uppe- hållstillstånd beviljas. 46 Noteras bör att uppehållstillstånd som en följd av inträdd preskription aldrig uttryckligen anges i förarbetena (se avsnitt 6.1). I stället handlar resonemangen där om förutsättningarna för att meddela ett nytt avlägsnandebeslut trots preskriptionen. Dock var i sin praxis tydlig och beviljade genomgående permanent uppehållstillstånd när skäl att göra undantag från presumtionen inte förelåg (se avsnitt 6.2.1). bör också noteras att nämnden i bl.a. stornämndsbesluten UN 316-98 och UN 472-04 talade om ”presumtionen för uppehållstillstånd”. praxis var inte något som lagstiftaren invände mot i förarbetena till nu gällande utlänningslag. 7Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i (tidsbegränsade lagen) trädde i kraft . Lagen är giltig och upphör därefter att gälla. , , ska dock regeringen be- döma behovet av att lagen gäller även av giltig- hetstiden (prop. 2015/16:174 s. 66). för överlämnan- det av detta betänkande står det således ännu inte klart om den tidsbegränsade lagen upphör att gälla efter två eller . Vår undersökning av rättstillämpningen har avsett hur utlännings- lagen (2005:716) kommit att tolkas och inte hur nu gällande till- fälliga bestämmelser tillämpats. För att kunna presentera adekvata författningsförslag är det emellertid nödvändigt att vi beaktar vad som just nu är gällande rätt. Mot denna bakgrund går vi i det följ- ande igenom vilka konsekvenser bestämmelserna i den tidsbegrän- sade lagen har för möjligheterna att bevilja uppehålls- tillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder i grundärenden respektive efter lagakraftvunna avlägsnandebeslut. På samma sätt går vi igenom vilka konsekvenser den tidsbegränsade lagen har för möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskrip- tion. När det finns bestämmelser i den tidsbegränsade lagen som av- viker från vad som anges i utlänningslagen ska de bestämmelserna gälla (1 kap. 1 a § utlänningslagen). Till de bestämmelser i utlän- ningslagen som berörs av den tidsbegränsade lagen har upplys- ningsbestämmelser vanligen fogats, där en hänvisning görs till rele- vant bestämmelse i den tidsbegränsade lagen. Med hjälp av dessa har vi kunnat identifiera vilka bestämmelser i den tidsbegränsade Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar… lagen som har särskild relevans för de rättsfrågor som avhandlas i betänkandet. Därutöver har vi beaktat vad rätts- chef redovisat i olika rättsliga ställningstaganden om den tidsbegrän- sade lagens konsekvenser. 7.1Konsekvenser för möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder under prövningen av grundärenden Den tidsbegränsade lagen medför generellt inga begränsningar när det gäller vilka omständigheter som ska prövas i asylprocessen eller hur dessa ska bedömas. De begränsningar som lagen medför är i stället i allt väsentligt hänförliga till möjligheterna att bevilja uppe- hållstillstånd och till tillståndstidens längd. I linje härmed begränsar den tidsbegränsade lagen inte vad utlänningslagen föreskriver om att verkställighetshinder ska beaktas vid prövningen av ett grund- ärende (se bl.a. 8 kap. 7 § utlänningslagen). För det fallet att ett bestående praktiskt verkställighetshinder anses finnas kan uppehållstillstånd enligt utlänningslagen beviljas med stöd av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen). Detta även till följd av en sammantagen bedömning där praktiska verkställighetshinder kan utgöra en beståndsdel (se kap. 4 i detta betänkande). Under den tidsbegränsade lagens giltighetstid finns en särskild begräns- ning av möjligheterna att bevilja uppehållstillstånd på grund av synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter (av övergångs- bestämmelserna framgår när lagen under dess giltighetstid undan- tagsvis inte ska tillämpas). Uppehållstillstånd på sådan grund får nämligen endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt kon- ventionsåtagande att avvisa eller utvisa den enskilde (11 § tids- begränsade lagen). Att inte bevilja uppehållstillstånd trots att det bedöms föreligga bestående praktiska verkställighetshinder förefaller enligt vår bedöm- ning inte i sig själv innebära någon konflikt med svenska konven- tionsåtaganden. Detta eftersom något konventionsåtagande som uttryckligen reglerar frågor om praktiska verkställighetshinder inte har identifierats (se kap. 9 om MR m.m.). Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar… tillstånd normalt inte beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlännings- lagen enbart på grund av praktiska verkställighetshinder när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Däremot skulle även den med praktiska verkställighetshinder exempelvis kunna ha etablerat ett sådant privatliv i eller lida av sådan ohälsa att en avvisning eller utvisning skulle strida mot bl.a. (se kap. 9 om MR m.m.). För det fallet att prövningen gäller ett barn kan också en konflikt med tänkas medföra att uppehålls- tillstånd, även med tillämpning av den tidsbegränsade lagen, skulle kunna beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen (prop. 2015/16:174 s. 78).1 Förutsättningarna för att med stöd av 5 kap. 11 § utlännings- lagen bevilja uppehållstillstånd påverkas inte av den tidsbegränsade lagen. Även när den lagen är tillämplig kan således, på samma sätt som vi sett exempel på i tidigare rättstillämpning, tidsbegränsade uppehållstillstånd beviljas om det finns praktiska verkställighets- hinder som inte är bestående (se bl.a. avsnitt 4.2.4). Alltså bör uppehållstillstånd även för dem med bestående praktiska verkställig- hetshinder kunna beviljas med stöd av denna bestämmelse om till- stånd till följd av kraven på konventionsstridighet i den tids- begränsade lagen inte skulle kunna bli aktuellt enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Om ett bestående praktiskt verkställighetshinder anses föreligga måste detta, som vi ser det, med nödvändighet också anses utgöra ett i vart fall tillfälligt hinder. Mot denna bakgrund är det vår sammantagna bedömning att den tidsbegränsade lagen i första hand medför att de som på grund av praktiska verkställighetshinder annars, med tillämpning av endast utlänningslagen, skulle kunna beviljas tillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen i ett grundärende nu får bedömas enligt 11 § i samma kapitel. 1 Här kan dock noteras att i SR 54/2016 angående situationen i ger uttryck för att artikel 3 inte kan tillämpas självständigt i ett enskilt ärende för att konstatera att en avvisning eller utvisning strider mot ett svenskt konven- tionsåtagande. Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar… 7.2Konsekvenser för möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder efter lagakraftvunnet avlägsnandebeslut Om det kommer fram nya omständigheter efter att ett avlägs- nandebeslut har vunnit laga kraft som innebär att det finns praktiska verkställighetshinder får bevilja uppehållstillstånd (12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen). Denna möjlighet kvarstår oförändrad även när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Den enda skillnaden är att permanent uppehållstillstånd då inte kan beviljas enligt bestämmelsen. I stället anges att ett sådant uppe- hållstillstånd ska vara tidsbegränsat och gälla (15 § tidsbegränsade lagen). 7.3Konsekvenser för möjligheten att bevilja uppehållstillstånd som en följd av preskription I utlänningslagen finns inte någon bestämmelse som uttryckligen anger att uppehållstillstånd kan beviljas som en följd av att ett avlägsnandebeslut har preskriberats. I rättstillämpningen har emeller- tid så bedömts kunna göras med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen (se kap. 6 i detta betänkande). Som redogjorts för ovan, får när den tidsbegränsade lagen är tillämplig uppehållstillstånd enligt bestäm- melsen endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt kon- ventionsåtagande att avvisa eller utvisa den enskilde (11 § tids- begränsade lagen). Något konventionsåtagande som begränsar möjligheter att meddela ett nytt avlägsnandebeslut för en person med ett preskriberat avlägsnandebeslut har vi inte kunnat identi- fiera (se kap. 9 om MR m.m.). Således kan enligt vår bedömning uppehållstillstånd inte beviljas enbart som en följd av preskription med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. Inte heller ser vi att något annat lagrum skulle kunna ligga till grund för uppehållstillstånd på sådan grund. Vid en prövning av en asylansökan som lämnats in efter det att tidigare avlägsnandebeslut har preskriberats ska, som tidigare fram- hållits, en fullständig och förnyad bedömning av samtliga i utlän- ningslagen förekommande grunder för uppehållstillstånd göras. Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar… hållstillstånd kan härvid bli aktuellt på skyddsrelaterade-, anknytnings- eller andra grunder. Även om uppehållstillstånd med tillämpning av den tidsbegränsade lagen inte kan beviljas enkom som en följd av preskription kan vid en sammantagen bedömning uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen ändå bli aktuellt. Den enskilde kan, under den som hen vistats i , ha eta- blerat ett sådant privat- eller familjeliv som omfattas av Europakon- ventionens artikel 8 (se kap. 9 om MR m.m.). Om ett nytt avlägs- nandebeslut bedöms oförenligt med detta konventionsåtagande skulle således ett uppehålltillstånd även med tillämpning av den tids- begränsade lagen kunna bli aktuellt, men då inte med preskrip- tionen som enda grund. 8Internationella utblickar och tidigare forskning Företeelsen att människor vistas i ett land med lagakraftvunna avlägsnandebeslut som svårligen kan verkställas, är varken ny eller typisk för en svensk kontext. utlänningslag fanns en bestämmelse som skulle förskona personer från att behöva leva under hot om utvisning på grund av ett beslut som av någon anledning inte kunde verkställas. En grundläggande prin- cip är också att beslut som inte går att verkställa inte heller ska fattas. Enskilda individer i denna situation har kommit till tals i vårt utredningsarbete genom intervjuer och spontana kontakter. Flera av dem har vistats i . De har berättat om sina upplevelser, vilka ger uttryck för ett administrativt och juri- diskt ingenmansland, där de känner sig både övergivna av myn- digheter och helt i händerna på myndigheter. Det är en sorts ond cirkel som ofta ter sig omöjlig att ta sig ur. Flertalet av dem vi har varit i kontakt berättar att de vidtagit en rad åtgärder för att försöka visa att det finns praktiska verkställighetshinder i deras ärenden (se även aktstudien i kapitel 3). Ett begrepp som används i internationell forskning för att beskriva tillståndet för den person som vistas med s.k. icke-verkställbara avlägsnandebeslut, är ”strandade migranter” (eng. stranded migrants). Termen fanns med i en dom från högsta domstol (2007), men en avgränsad definition saknas än . Forskaren (2007) har föreslagit följande precisering av begreppet juridiskt strandsatt migrant: In practice, migrants become legally stranded when they are caught between removal from the State in which they are physically present, inability to return to their State of nationality or former , and refusal by any other State to grant entry (s. 30). Internationella utblickar och tidigare forskning ”Strandsatta migranter” används ibland som ett paraplybegrepp i diskussioner om cirkulär irreguljär migration, människosmuggling, visumregleringar och situationen för migranter som behöver kon- sulär assistans (Appave 2012, s. 409). Bakgrunden till att migranter i olika länder fastnar i ett juridiskt eller administrativt ingenmansland liknar orsakerna till global migra- tion generellt sett. Växande ekonomiska klyftor mellan och inom länder, demografiska skillnader, kommunikations- och transportmöj- ligheter, väpnade konflikter m.m. gör att människor i världen rör sig allt mer över nationsgränser (Appave 2012, s. 410). Tillståndet att vara juridiskt strandsatt i och andra euro- peiska länder kännetecknas av att asylsökande personer inte bedöms vara tillräckligt skyddsbehövande ur statens perspektiv, även om många av dem själva menar att så är fallet. De blir i stället fast i ett tillstånd där de varken beviljas uppehållstillstånd eller kan återvända till sitt medborgarskaps- eller tidigare vistelseland. Den internatio- nella forskningen om frågorna är liten och har nästan inte alls varit inriktad på ett europeiskt sammanhang eller på frågor om praktiska verkställighetshinder i . Däremot har tidigare studier om strandsatta migranter undersökt tillståndet för antingen män- niskor med ursprung i västafrikanska länder och på väg mot , vilka fastnat i eller någon annan plats under sin färd, eller migranter med ursprung i , eller som tagit sig till via och för att sedan fortsätta till fots mot (se t.ex. Appave 2012, s. 411, se även Brachet 2012 och Collyer 2010). Staters hantering av icke-verkställbara avlägsnandebeslut varie- rar, enligt den internationella forskningen. Studier visar att frågan handhas tämligen olika men att det också finns en del likheter i staternas hantering ur ett globalt perspektiv. Två samtida tendenser inom den statliga styrningen är dels att många länder bortser från grundorsakerna till fenomenet, dels att allt mer repressiva metoder utvecklas gentemot tidigare asylsökande som inte bedöms ha skydds- behov som leder till uppehållstillstånd. Från att tidigare ha upp- muntrat återvändande så har staternas policyer skiftat fokus och kommit att inriktas mer än tidigare på att göra det svårare för asylsökande som inte bedöms ha skyddsbehov att vara kvar (EMN 2016, s. 1). Internationella utblickar och tidigare forskning Studier visar också att det skett en successiv kriminalisering av handlingar relaterade till migration (se t.ex. Cantor m.fl. 2017, s. 3 f.), och bristen på lagliga vägar att söka asyl i EU1 är ett problem som diskuteras alltmer. I ett nypublicerat temanummer av tidskriften (Cantor m.fl. 2017) behandlas olika länders regleringar av icke-verkställbara avlägsnandebeslut. I tidskriften lik- nas staternas nuvarande hantering av företeelsen vid sagan om kejsarens nya kläder, där outtalade antaganden om att det finns rimliga och godtagbara metoder för att bli av med personer som inte bedöms ha skyddsskäl men inte heller kan återvända eller åka någon annanstans, för med sig ohållbara lösningar. I dagens glo- baliserade värld, framhåller forskarna i tidskriftens inledning, är den rättsliga positionen av att ha meddelats ett återvändandebeslut men vara ”icke-återvändandebar” en juridisk anomali som av allt att döma utgör ett dilemma för staterna och otvivelaktigt även för de människor som blir strandsatta. Särskilt problematiskt är när människor under långa tidsperioder fastnar i en persona non grata- ställning (Cantor m.fl. 2017, s. 4 f.). För att få en inblick i hur praktiska verkställighetshinder regleras och bedöms i olika länder har vi utöver ovannämnda vetenskapliga studier även tagit del av rapporter från civilsamhället, internatio- nella organ och det europeiska migrationsnätverket (EMN). I en inledningsfas sökte vi efter vetenskapliga artiklar genom följande nyckelord: ”non-returnable”, ”undeportable”, ”un-return- ability”, ”impediments to enforcement”, ”rejected asylum-seekers and permit”, ”non-enforceable decisions”, ”rejected asylum- seekers”, ”failed asylum-seekers” och ”stranded migrants”. Forsk- ningen på området är som nämnts liten men vi fann flera publicerade arbeten av relevans för en bredare förståelse av olika aspekter av verkställighetshinder.2 1Regeringen tillsatte en utredning som ska analysera konsekvenserna av detta m.m. Utredningen vägar för att söka asyl i EU överlämnas (se dir. 2016:8). 2Utöver refererade studier, se även rapporten från den internationella konferensen around Excluded Asylum Seekers and Other Migrants Suspected of Serious Crimi- nality but Who Cannot be Removed, den 25–. Internationella utblickar och tidigare forskning För att få kunskap om nyare lagar och policyer i olika länder kontaktade vi även forskare vid Lunds, och , högskolas forskningsinstitut (Insti- tute for Studies of Migration Diversity and Welfare) och REMESO (on Migration, Ethnicity and Society) vid . Vi vände oss även till FRA (for Fundamental Rights), ECRE (), UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) och till kontaktpersoner i det europeiska ELENA- nätverket (on Asylum). Genom EMN:s kontaktpersoner i skickade vi frågor till 28 länder om dels hur uppehållstillstånd på grund av praktiska verk- ställighetshinder regleras, dels om det finns några uppskattningar av antalet personer som vistas i landet med lagakraftvunna avlägs- nandebeslut som inte går att verkställa. Förfrågan avgränsades till att handla om ärenden där sökanden bedöms sakna såväl skyddsskäl som medicinska skäl för uppehållstillstånd och där personen dessutom har förklarat sig villig att återvända (se bilaga3).