sou · H4B345 · 2017-01-01 00:00:00 — Ett investeringsbolags tillgångar ska förvaras av ett förvaringsinstitut. Investeringsbolaget ska följa de placeringsbestämmelser som gäller för värdepappersfonder. Vidare gäller samma regler för investerings- bolag som för fondbolag avseende den information som ska lämnas till andelsägarna. För ett investeringsbolag finns dock inga fond- bestämmelser; i stället finns en bolagsordning. Förbudet att låna upp, låna ut, gå i borgen eller göra vissa blankningsaffärer gäller även för investeringsbolag. Även bestämmelser avseende inlösen och värdering av fondandelar är gemensamma för alla typer av fondföretag. I likhet med värdepappersfonder får andelar i ett investerings- bolag fritt säljas i andra medlemsländer under förutsättning att investeringsbolaget anmält fonden till behöriga myndigheter och vill- koren för sådan försäljning är uppfyllda. De flesta bestämmelserna i direktivet är följaktligen gemensamma för alla fonder oavsett juridisk konstruktion. För de självförvaltande investeringsbolagen gäller dock vissa särskilda regler, främst avseende förutsättningarna för tillstånd och möjligheten att bedriva sin verk- samhet i ett annat medlemsland (utöver marknadsföring och för- säljning). Självförvaltande investeringsbolag sköter själva fondförvaltningen. Be- slut om hur fondens tillgångar ska investeras, försäljning och inlösen av andelar samt övrig administration utförs av investeringsbolagets personal. Något utomstående förvaltningsbolag (motsvarande de svenska fondbolagen) finns inte. Detta innebär att de bestämmelser i direktivet som avser just förvaltningsbolagen inte automatiskt träf- far de självförvaltande investeringsbolagen. Avsikten har dock varit att i så stor utsträckning som möjligt skapa ett regelverk som är lika oavsett vilken fondform man väljer. I princip gäller samma regler för självförvaltande investerings- bolag som för förvaltningsbolag avseende krav på den verkställande ledningen, nära förbindelser med andra fysiska eller juridiska perso- ner och förutsättningarna för att ingå uppdragsavtal. På samma sätt gäller motsvarande uppförande- och sundhetsregler. Tillståndet för ett självförvaltande investeringsbolag kan också återkallas på samma grunder som tillståndet för ett förvaltningsbolag. Det finns dock vissa skillnader i regelverket. De självförvaltande investeringsbolagen måste ha ett startkapital om . Detta kan jämföras med de kapitalkrav som gäller för förvaltnings- bolagen (bl.a. i starkapital). Det finns inte heller några bestämmelser som tar sikte på ägar- prövning motsvarande de som gäller för förvaltningsbolagen; in- vesteringsbolagets ägare är ju fondandelsägarna. Ett självförvaltande investeringsbolag får vidare inte, till skillnad från förvaltningsbolag, tillhandahålla diskretionär portföljförvaltning. Investeringsbolaget får endast förvalta sina fonder. Ett självförval- tande investeringsbolag får inte heller, i motsats till vad som gäller för förvaltningsbolag, bedriva sin verksamhet i ett annat medlems- land inom EES. Det självförvaltande investeringsbolaget får endast marknadsföra och sälja sina fondandelar i andra EES-länder. 6.3.3Investeringsbolag som har utsett ett förvaltningsbolag För de investeringsbolag som har utsett ett förvaltningsbolag upp- ställs inte de krav som angetts i det föregående. Tillgångarna i så- dana investeringsbolag kommer ju att förvaltas av ett förvaltnings- bolag som är underkastat bl.a. bestämmelserna om tillstånd. självförvaltande investeringsbolag får dock investeringsbolag som har utsett ett förvaltningsbolag inte bedriva annan verksamhet än för- valtningen av sin egen portfölj. En annan likhet är att sådana investe- ringsbolag inte har möjlighet att bedriva verksamhet i ett annat EES- land, utan endast marknadsföra och sälja sina andelar i andra EES- länder. I UCITS-direktivet finns ett antal bestämmelser som underlättar för bildandet av börsnoterade investeringsbolag. För dessa bolag gäller en viss särreglering. För det första behöver dessa bolag inte åter- köpa eller lösa in fondandelarna på begäran.3 I stället är det tillräck- ligt om investeringsbolaget vidtar åtgärder för att säkra att mark- nadsvärdet av investeringsbolagets andelar inte i någon väsentlig mån avviker från andelarnas nettovärde.4 För det andra får en medlemsstat besluta att investeringsbolag som hör hemma i den staten och som utbjuder sina andelar uteslut- ande på en eller flera fondbörser där andelarna är officiellt noterade inte ska vara skyldigt att anlita ett förvaringsinstitut. För denna typ av börsnoterade investeringsbolag gäller inte bestämmelserna om offentliggörande av försäljnings- och återköpspriser, reglerna om åter- köp eller reglerna om värdering. I stället ska bestämmelser om vär- dering av tillgångarna i bolaget anges i lag eller annan författning eller i bolagsordningen. En medlemsstat får också bestämma att ett investeringsbolag som hör hemma i den staten och som utbjuder av sina andelar på en eller flera fondbörser, vilka finns angivna i bolags- ordningen, inte ska vara skyldigt att ha ett förvaringsinstitut. En förutsättning är dock att andelarna noteras officiellt på fondbörserna i de medlemsstater där de utbjuds och att varje transaktion som investeringsbolaget kan komma att göra utanför fondbörserna sker uteslutande till börskurs. I bolagsordningen ska då anges en fond- börs i varje land där andelar utbjuds och vars kursnotering ska vara 3Artikel 32.4 UCITS-direktivet. 4Se artikel 32.5 fjärde–sjätte styckena. bestämmande för de priser som ska gälla för transaktioner som bo- laget genomför utanför börsen i det landet. En förutsättning för dessa inte helt börsnoterade investerings- bolag är att medlemsstaten finner att andelsägarna har ett skydd som är likvärdigt med det som tillkommer andelsägare i fondföretag med förvaringsinstitut. Den europeiska fondmarknaden präglas av UCITS-direktivet som ger en gemensam plattform för fondmarknaden. Direktivet möjliggör dock olika juridiska lösningar. Utredningens kartläggning koncentre- rar sig på hur reglerna för associationsrättsliga fonder är utformade i några olika länder. Utredningen har valt att titta närmare på fond- marknaderna i , och , eftersom dessa är väl utvecklade och – framför allt lagstiftningen i – lyfts fram som en förebild för lagstiftningen i många andra länder. I detta avsnitt beskrivs regleringen relativt översiktligt. I avsnitten därefter om en tänkbar svensk reglering återkommer utredningen mer i detalj till hur vissa frågor har lösts i de olika länderna. Fondsparandet i har en lång historia, längre än i de flesta länder. Det var troligtvis i som de första företagen för kollektiv förvaltning av värdepapper upp- stod. Den anglosachsiska rättens trustbegrepp lämpade sig väl för kollektiv förvaltning. I vissa avseenden kan en trust liknas vid en stiftelse. Trusten består av en förmögenhetsmassa som formellt ägs av en trustee för någon annans räkning. De som skjutit till tillgång- arna har dock en omfattande ekonomisk rätt till egendomen såsom beneficier. De har t.ex. rätt till avkastning och kan i princip få sitt kapital återbetalt. Denna rättsfigur har utvecklats och 5 Beskrivningen grundar sig på, förutom lagtexter, samtal med , lärare vid och en av henne icke utgiven lärobok om fonder, samt på samtal med tjänstemän vid den brittiska tillsynsmyndigheten (). regleras i mångt och mycket av allmänna principer som aldrig teck- nats ner i lag. De investeringsfonder som är strukturerade enligt detta regelverk kallas för unit trusts. I utvecklades så kallade Investment Trusts. Trots namnet är dessa företag inte truster utan aktiebolag utan rör- ligt aktiekapital. I och med UCITS-direktivet fick brittiska fonder tillgång till Europamarknaden. Som ett led i denna utveckling skapades förut- sättningar för ytterligare en legal form av investeringsfond, huvud- sakligen för att kunna konkurrera med de associationsrättsliga fon- derna från och . infördes regler om bolag med rörligt kapital, så kallade Open-Ended Investment Com- panies (OEIC). Denna legala form är bättre anpassad till modern fondförvaltning och de flesta fonder skapas i denna struktur. infördes ytterligare en fondtyp som i stor utsträckning liknar våra svenska värdepappersfonder, Authorised Contractueal scheme (ACS). I finns således både kontraktsrätts- liga och associationsrättsliga fonder. Av de olika brittiska fondtyperna är det OEIC som är av intresse att titta närmare på. Övriga fondtyper är antingen kontraktsrätts- liga (unit trusts och ACS) eller aktiebolag utan rörligt kapital (In- vestment trusts). Brittisk bolagsrätt ställer strikta krav på bolagens kapital och i vilken mån detta kan återbetalas till aktieägare. En sådan ordning ansågs inte fungera för fondverksamhet. En fond behöver kunna betala en andelsägare som vill lösa in sina andelar och därefter minska aktiekapitalet så att det motsvarar kvarvarande andelar. Att åstadkomma detta inom ramen för befintlig lagstiftning skulle kräva omfattande ändringar i den brittiska aktiebolagslagen. Detta löstes genom att man stiftade en separat associationsrättslag som enbart avsåg OEIC. De olika nivåerna i brittisk lagstiftning är ett komplicerat kapitel, men i korthet kan OEIC-lagstiftningen be- skrivas som en förordning baserad på en lag om den europeiska gemenskapen.6 Med anledning av detta var lagstiftningen inled- ningsvis utformad så att den enbart avsåg investeringsbolag i enlig- het med UCITS-direktivet.7 Även om det är fråga om en separat reglering hänvisar förordningen i flera frågor tillbaka till den brittiska aktiebolagslagen (t.ex. när det gäller registrering av bolaget) och kon- kurslagen (t.ex. när det gäller bolagets upplösning). Därutöver innehåller OEIC-förordningen en mängd hänvisningar till Financial Markets ACT och därigenom görs den engelska finans- inspektionens – Financial Conduct Authority (FCA) – föreskrifter (FCA Handbook) tillämpliga på verksamheten. I praktiken innebär detta att OEIC-förordningen innehåller de grundläggande bestäm- melserna om hur bolaget bildas, dess aktiekapital samt hur bolaget företräds och upplöses, medan bestämmelserna om placeringsrestrik- tioner – kundskydd, avgifter, rapportering m.m. – finns FCA:s Hand- book, under avsnittet Schemes. Bildandet av ett OEIC och tillstånd Ett OEIC bildas som ett vanligt aktiebolag, men bolaget kan börja agera – ikläda sig skyldigheter och få rättigheter – först när bolaget har fått tillstånd av FCA. Tillståndskraven är i stort sett desamma som för andra tillståndspliktiga företag. För att få tillstånd ska bo- laget bedömas bedriva sin verksamhet enligt bestämmelserna i förordningen och . Det ska ha sitt huvudkontor i och de personer som ingår i bolagets ledning ska vara lämpliga för uppdraget. Innan någon investerar i fonden krävs också att det finns ett prospekt (motsvarande närmast informa- tionsbroschyren enligt 4 kap. 15 § lagen om värdepappersfonder). 6Open-Ended Investment Companies (with Variable Capital) Regu- lation 1996 antogs med stöd av European Communities Act 1972. Lagstiftningen har senare uppdaterats och förordningen – Regulation 2001, som den nu benämns – är ”godkänd” av parlamentet i enlighet bestämmelser i and Markets Act 2000. 7OEIC-förordningen ändrades senare så att ett OEIC även kunde investera i andra till- gångar än de som är tillåtna enligt UCITS-direktivet. Aktieägarna i ett OEIC har i grunden samma möjlighet att styra bolaget som ett vanligt aktiebolag. Bolagsstämma ska hållas och aktieägarna kan tillsätta och avsätta bolagets ledning. Ledningen kan dock – efter en lagändring – tillsättas och avsättas även utan en formell bolagsstämma. Ledningen består av en eller flera directors. Åtminstone en av dessa måste dock vara en s.k. Authorised Corporate Director (ACD) och en ACD kan vara en juridisk per- son. En ACD:s förhållande till ett OEIC motsvarar ett svenskt fondbolags förhållande till en värdepappersfond; ACD hanterar den dagliga förvaltningen, investeringsbeslut och hanteringen av köp och inlösen av fondandelar. I praktiken finns det inga OEIC som har en styrelse utan alla styrs av en ACD. Vidare måste ett OEIC:s tillgångar förvaras av ett förvarings- institut, vars roll och skyldigheter – i korthet att förvara tillgångarna och utöva en kontrollfunktion – motsvarar ett svenskt förvarings- instituts. För att ett aktiebolag ska fungera som en fond i enlighet med UCITS-direktivet krävs att bolaget har ett rörligt aktiekapital, efter- som andelsägarna ska kunna lösa in sina andelar på begäran. Aktie- kapitalet i ett OEIC motsvarar värdet av tillgångarna, beräknade enligt de värderingsmetoder som har angetts i prospektet. Varje aktie motsvarar aktiekapitalet delat med antalet aktier. En aktie i ett OEIC kan utfärdas när den blivande ägaren har tillskjutit ett kapital som motsvarar en akties värde och en aktieägare kan när som helst lösa in sin aktie och då få ut motsvarigheten till den aktiens andel av kapitalet. Utfärdandet och inlösen av aktier sköts av ACD:n och kräver ingen inblandning av bolagsstämman. Detta innebär, jämfört med ett vanligt aktiebolag, ett sämre skydd för bolagets borgenärer. Man tycks dock ha resonerat så att detta är acceptabelt eftersom risken för t.ex. konkurs är mycket liten, i vart fall för de OEIC:er som följer placeringsbestämmelserna i 8 Se Treasurys konsultation avseende ändringar i OEIC-lagstiftningen, HM Treasury, Con- sultation on better regulation measures for the asset managemnt sector, 2007, s. 9. Ett OEIC kan innehålla flera underfonder med olika placerings- inriktningar och olika investerarkollektiv. Detta är möjligt genom att bolaget kan ge ut aktier i olika klasser där varje klass är kopplad till en specifik underfond. Fram var de olika under- fonderna dock inte segregerade vid en eventuell konkurs. Detta inne- bar att om en underfond kollapsade och dess skulder översteg dess tillgångar förlorade inte enbart andelsägarna i den underfonden sina pengar utan borgenärerna kunde kräva ersättning även från andra underfonder. Även om risken för konkurs var mycket liten önskade man ändå åtgärda detta.9 Genom en lagändring ändrades reglerna så att varje underfond är separerad från andra underfonder som om de vore skilda juridiska personer. Även fondsparandet och fondlagstiftningen i har en lång historia. Regler om både associationsrättsliga och kontrakts- rättsliga fonder har funnits långt innan harmoniseringen startade på EU-nivå . är känt som ett centrum för fonder som distribueras internationellt, främst i andra länder inom EES men också i och . kan vara strukturerade på olika sätt. En fond kan, som i , ha en kontraktsrättslig struktur (Fonds Commun de Placement, FCP) men kan också organiseras som ett investeringsbolag med rörligt aktie- kapital (d'Investissement à Capital Variable, SICAV). De luxemburgska SICAV:erna har fungerat som förebild för associa- tionsrättsliga fonder i andra länder, t.ex. och . Vid sidan av dessa två öppna fondstrukturer finns även andra bo- lagsstrukturer, t.ex. à responsabilité limitée (SARL) och en commandite par actions (SCA) som används i fondsammanhang, 9Vad utredningen har förstått så har ingen brittisk OEIC eller underfond till ett sådant, faktiskt gått i konkurs. 10Beskrivningen grundar sig på, förutom lagtexter och informationsmaterial från CSSF, samtal med advokaten på i . ofta för att fungera som AIF:er, t.ex. riskkapitalfonder där andels- ägarna önskar ha ett mer reellt inflytande. En UCITS-fond i kan vara antingen en FCP eller en SICAV. Dessa två öppna strukturer, en kontraktsrättslig och en associationsrättslig, täcker de behov som finns för UCITS-fonder. SICAV-strukturen används främst när fonden ska distribueras inter- nationellt. Det är framför allt skatteskäl som leder till att man i så- dana situationer använder SICAV:er. Vissa länders skatteregler inne- bär att andelsägaren i en kontraktsrättslig fond beskattas direkt för vinster och utdelningar på de tillgångar som ingår i fonden. En andel i en SICAV anses dock i många jurisdiktioner vara en aktie i ett bolag och andelsägaren beskattas inte för vinster och utdel- ningar på egendom som ägs av bolaget. I teorin har en andelsägare i en SICAV ett inflytande över bolaget, styrelsen utses t.ex. av andels- ägarna och skulle kunna bytas ut av andelsägarna. Detta sker dock i princip aldrig i praktiken och det är normalt inte inflytande, utan skattefördelar, som gör att vissa investerare föredrar att investera i en SICAV framför en FCP. Av de olika fondtyperna i är det SICAV som är av intresse att titta närmare på. En SICAV är i grunden ett bolag, men med rörligt aktiekapital. Den fondrättsliga regleringen av SICAV:er som är UCITS-fonder finns i generella fondlag (3:e kapitlet i of relating to undertakings for collective investment).11 I lagen är utgångspunkten att en SICAV är ett bolag i enlighet med den luxem- burgska bolagsrätten och anger att för en SICAV gäller de bestäm- melser som gäller för bolag (anonymes) om inte något annat sägs i fondlagen. I praktiken innebär detta att de grundläggande bestämmelserna om hur bolaget bildas, hur bolaget företräds och 11 Utredningen har utgått från den engelska översättningen av lagen som heter du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et portant transposition de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordi- nation des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains orga- nismes de placement collectif en mobilières (OPCVM) (refonte); portant modification: de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif ; de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés; de l’article 156 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu. upplöses m.m. återfinns i bolagslagen, medan bestämmelserna om placeringsrestriktioner, kundskydd, avgifter, rapportering m.m. finns fondlagen. Det bör dock framhållas att den luxemburgska bolags- rätten i mycket skiljer sig från den svenska. Bestämmelserna är kort- fattade och generella och många frågor regleras inte i lagen utan i bolagens bolagsordning. Detta innebär i sig att den luxemburgska bolagsrätten är mycket flexibel och kan vara en förklaring till att de olika bolagsformerna relativt enkelt har kunnat användas också i fondsammanhang. Bildandet av en SICAV och tillstånd En SICAV bildas som ett vanligt aktiebolag och endast om bolaget avser att agera som en UCITS-fond krävs tillstånd av den luxem- burgska finansinspektionen (Commission de Surveillance du Secteur Financier, CSSF). Tillståndskraven är i stort sett desamma som för investeringsbolag enligt UCITS-direktivet. För att få tillstånd ska bo- laget bedömas bedriva sin verksamhet enligt bestämmelserna i fond- lagen; de personer som ingår i bolagets ledning ska vara lämpliga för uppdraget, bolaget ska ha ett visst minimikapital om det inte har utsett en extern förvaltare osv. Aktieägarna i en SICAV har i grunden samma möjlighet att styra en SICAV som aktieägarna i ett vanligt aktiebolag. Bolagsstämma ska hållas och aktieägarna kan utse och avsätta bolagets styrelse. Till skillnad från de brittiska OEIC:erna måste en SICAV alltid ha en styrelse bestående av fysiska personer. Styrelsen för en SICAV kan dock utse ett förvaltningsbolag (motsvarande ett svenskt fondbolag) att förvalta SICAV:en. Detta är i sig inte en delegering i fondlagstiftningens mening, utan om SICAV:en har utsett ett för- valtningsbolag gäller bestämmelserna om delegering förvaltnings- bolagets delegering av förvaltningen till en tredjepart. Även lagens bestämmelser om att agera hederligt, rättvist och professionellt och i fondens intresse gäller då förvaltningsbolaget direkt. Förvaltnings- bolaget hanterar den dagliga förvaltningen, investeringsbeslut och hanteringen av köp och inlösen av andelar. I praktiken finns det mycket få SICAV:er som inte har utsett ett förvaltningsbolag att förvalta SICAV:en. Vidare måste en SICAV:s tillgångar förvaras av ett förvarings- institut, vars roll och skyldigheter – i korthet att förvara tillgångarna och utöva en kontrollfunktion – motsvarar ett svenskt förvarings- instituts. Aktiekapitalet i en SICAV motsvarar nettovärdet av tillgångarna, beräknade enligt de värderingsmetoder som har angetts i prospektet. En aktie i en SICAV kan utfärdas när den blivande ägaren har till- skjutit ett kapital som motsvarar en akties värde och en aktieägare kan när som helst lösa in sin aktie och då få ut motsvarigheten till den aktiens andel av kapitalet. Utfärdandet och inlösen av aktier sköts av förvaltningsbolaget eller, om ett sådant inte har utsetts, av SICAV:ens personal och kräver ingen inblandning av bolagsstämman. En SICAV kan innehålla flera underfonder med olika placerings- inriktningar och olika investerarkollektiv. Detta är möjligt genom att en SICAV kan ge ut aktier i olika klasser där varje klass är kopp- lad till en specifik underfond. De olika underfonderna ses som sepa- rata enheter vid en eventuell konkurs. Formellt skulle dock en likvidation eller konkurs avse hela bolaget, dvs. hela SICAV:en, men tydligen är även den luxemburgska insolvensrätten flexibel så att en konkursförvaltare eller likvidator kan tillämpa reglerna på en underfond utan att blanda in övriga underfonder.12 12 Muntlig uppgift av advokat . På kan en fond, liksom i och , ha en kontraktsrättslig eller en associationsrättslig struktur. I det senare fallet, som är det som är av intresse i detta sammanhang, är fonden organiserad som ett bolag med rörligt aktiekapital. Förändringar i den irländska lagstiftningen Fram gällde för irländska associationsrättsliga fonder i princip samma regler som för vanliga irländska aktiebolag och den irländska aktiebolagslagen (Companies Act) var tillämplig. För associa- tionsrättsliga fonder, s.k. investment companies, gjordes dock en rad undantag från aktiebolagslagen, bl.a. vad gäller aktiekapitalet och utgivning samt inlösen av aktier, och andra fondanpassade regler gällde i stället. reformerades den irländska aktiebolagslagen. Förändringarna var inriktade på en modernisering för ”vanliga” aktie- bolag och man bestämde sig därför för att införa en helt ny lag- stiftning inriktad på enbart investment companies. Redan bildade investment companies kan dock leva vidare i enlighet med befintlig bolagsrätt och ett investment company kan fortfarande struktureras i enlighet med den irländska aktiebolagslagen. Sådana bolag kan också transformeras till ICAV:er enligt särskilda regler i ICAV-lagen.14 Den nya fondanpassade lagstiftningen har samlats i en egen lag, Irish Collective Asset-management Vehicles Act 2015 (ICAV-lagen). Associationsrättsliga fonder som är bildade i enlighet med den nya lagen kallas Irish Collective Asset-management Vehicles (ICAV). Ut- gångspunkten för ICAV-lagen är fortfarande den irländska aktie- bolagslagen. Lagstiftningstekniken är dock en annan . I stället för att som tidigare säga att aktiebolagslagen är tillämplig i den mån det inte finns särregler, så är ICAV:er i sin helhet reglerade i ICAV-lagen. Under lagstiftningsarbetet hade man en diskussion huruvida det i den nya lagen skulle hänvisas till specifika bestäm- melser i aktiebolagslagen eller, i de fall samma regel skulle gälla för 13Beskrivningen grundar sig på, förutom lagtexter, samtal med advokaten på i . 14Part 8 och 9 i ICAV-lagen. ICAV:er, bestämmelsen i dess helhet skulle tas in i den nya ICAV- lagen. Man fastnade av olika skäl för det senare alternativet. Att säga att ICAV:er i sin helhet är reglerade i ICAV-lagen är dock en sanning med modifikation. Själva bolaget och dess organisation, styrning, rättskapacitet regleras i ICAV-lagen, medan de bestämmelser som rör en ICAV i dess egenskap av fond – t.ex. placeringsreglerna – åter- finns i annan lagstiftning.