sou · H5B36 · 2017-02-08 00:00:00 — Någon medlare hänvisade föräldrar till samarbetssamtal efter med- lingen. Undantagsvis tillämpade medlare bestämda metoder för med- lingen.10 De flesta medlare uppgav att de anpassade medlingen efter förhållandena i det enskilda fallet. En majoritet av medlarna menade att problemen sällan handlar om sakfrågorna i målet. Någon medlare menade att det inte är medlarens uppgift att lösa det eventuellt bakomliggande problemet. De flesta medlare uppgav att de regelmässigt håller barnsamtal inom ramen för medlingen. SFM framhöll att det borde finnas krav på att barn ska ha rätt att komma till tals under medling. Om bar- net kommer till tals och får uttrycka sin åsikt blir det också lättare för medlaren att få föräldrarna att komma överens. SFM framhöll vidare att ett krav på barnets rätt att komma till tals ställer krav på medlares kompetens. Det rådde delade meningar bland medlarna om vad redogörelsen av uppdraget ska innehålla. Några betonade att redogörelsen endast ska innehålla uppgifter om vilka åtgärder som utförts och om part- erna kommit överens eller inte. Andra ansåg att mer utförliga upp- gifter om vad som kommit fram under medlingen bör framgå av redogörelsen. Någon framhöll att redovisningen av barnsamtal är särskilt viktig. SFM ansåg att det är problematiskt att det inte finns någon reglering som säkerställer medlingens konfidentiella natur. Fören- ingen menade också att det är olyckligt att medlare kan höras vid 10 Metoderna som nämndes är och Co-mediation. Några med- lare har i stället tillämpat metoder som liknar upplägget för samarbetssamtal. en huvudförhandling som en avvägning måste göras med hänsyn till barnets bästa. Några medlare menade att ett frågeförbud bör införas eftersom föräldrar måste känna sig fria inom ramen för medlingsuppdraget. Andra medlare såg inget problem med att det inte finns något frågeförbud. De medlarna hänvisade till vikten av att uppgifter som på något sätt kan medföra att ett barn får det bättre måste kunna komma fram i en process. SFM ansåg att det är viktigt att säkerställa barnets grundlägg- ande rättigheter. Föreningen menade att en medlare bör vara anmäl- ningsskyldig om medlare får reda på omständigheter som innebär att barnet kan fara illa. Det rådde olika uppfattning bland medlarna i frågan om de omfattas av anmälningsskyldighet eller inte. Några medlare efterfrågade utbildning i medling. Av några andra medlares uppgifter framkom att de höll sig uppdaterade på området genom att läsa domstolsavgöranden, betänkanden, forskning och genom att gå på olika seminarier. Andra medlare gick vidareutbild- ningar inom medling. Några medlare efterfrågade etiska riktlinjer för medling. Några medlare uppgav att deras medling lett till överenskom- melser i mellan 50–av fallen. 10.6.4Slutsatser av vår kartläggning av medlingsförfarandet I vilken utsträckning används medlingsförfarandet? Vår bedömning: Det varierar från domstol till domstol hur ofta medlare utses. Generellt kan dock sägas att medlingsförfarandet används i få fall. Vår undersökning av mål tyder på att det generellt sett är mycket ovanligt att medlare utses men antalet medlaruppdrag varierar mellan tingsrätter. Vår undersökning visar att tingsrätter i genomsnitt ut- ser medlare i omkring 1–av målen. Den bilden bekräftas av uppgifter från medlare och domare. Av samtal med medlare och domare har det också kommit fram att det finns stora skillnader i hur ofta som medlare utses, inte bara mellan tingsrätter utan också mellan enskilda domare. Vår kartläggning pekar på att det inte finns något samband mellan tingsrättens storlek och antalet medlarupp- drag som ges. Hur fungerar medlingsförfarandet i praktiken? Vår bedömning: Medlare utses under olika skeden av processen. Det är ovanligt att domstolen ger riktlinjer till medlare om hur uppdraget ska utföras. Medlare har stor frihet att lägga upp med- lingen utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall. Medlare lämnar ibland fylliga redogörelser till domstolen. Av våra samtal med advokater, domare, SFM och medlare har det kommit fram att medlare i praktiken utses under olika skeden av processen. Vissa domare utser medlare redan vid den första munt- liga förberedelsen. Andra gånger utses medlare först efter en utred- ning om vårdnad, boende eller umgänge inkommit. Vi ser utifrån gällande reglering inga hinder mot att medlare utses när som helst under processen efter vad som bedöms som lämpligt. Det finns ingen enhetlig metod för hur medling går till och medlare har stor frihet att anpassa medlingen efter de individuella förutsättningarna i varje enskilt fall. De medlare som vi har inhämtat synpunkter från ser detta som en stor fördel. Vid våra samtal med medlare har vi fått uppfattningen att upp- lägget på medlingen styrs av den yrkesbakgrund som medlaren i fråga har. De som har en erfarenhet från till exempel, tar med sig metoder och principer från sitt tidigare arbete när de arbetar med medling. Sådana metoder kan till exempel gälla hur medlingsförfarandet läggs upp och hur samtalen med för- äldrar och barn ska gå till. Medlares yrkesbakgrund tycks också spegla synen på den redogörelse som de lämnar till rätten. Har medlingsförfarandet fått önskad effekt? Vår bedömning: Medlingsförfarandet har inte fått något större genomslag. Flera domare avstår från att utse medlare på grund av negativa erfarenheter. Förfarandet är också kostsamt. Det finns dock exempel på medlare som i stor utsträckning får för- äldrar att komma överens. Den viktigaste faktorn för en lyckad medling är en kompetent och för uppdraget lämplig person. Det är, som några domare uttryckt för oss, svårt att utvärdera om medlingsförfarandet fått önskad effekt eftersom medling används i de svåraste fallen. Varje sådant mål som leder till att föräldrar kom- mer överens är en vinst, inte minst för barn. Vårt generella intryck är dock att domare till stor del har negativa erfarenheter av med- ling. Flera domare som initialt utsåg medlare har slutat göra detta eftersom medlingen inte ledde till att föräldrar kom överens. En klar majoritet av de domare vi inhämtat synpunkter från tycker också det är alltför osäkert att utse en person vars kompetens det är svårt att kvalitetssäkra. Det finns även domare som har goda erfarenheter av medlare och som angett att vissa medlare får föräldrarna att komma överens. Vi har varit i kontakt med flera medlare som vi genom olika aktörer fått reda på är framgångsrika i sin medling. Vår slutsats är att resultatet av medling i hög grad är beroende av med- kompetens och lämplighet för uppdraget. 10.7Hur kan medlingsförfarandet utvecklas och förbättras? 10.7.1Osäkerheten kring medlares kompetens är ett problem Vår bedömning: Det är inte tillfredsställande att det finns en osäkerhet kring medlares kompetens och lämplighet för uppdrag. Medlingsförfarandet har inte fått något större genomslag. Vi har därför övervägt om medlingsförfarandet bör finnas kvar. har det blivit tydligt för oss att med rätt medlare är medlingsför- farandet ett mycket effektivt verktyg för att få föräldrar att komma överens i komplicerade mål. Förfarandet tycks också leda till lång- siktigt hållbara lösningar för familjer vilket gynnar barn. innebär sådana lösningar också en stor besparing för samhället. Vi menar därför att medlingsförfarandet bör finnas kvar. Medlingsförfarandet i familjemål är ett i stor utsträckning oreg- lerat område. Det finns inte någon på förhand bestämd ordning eller metod för hur en medling ska gå till. Det har inte heller varit lagstiftarens avsikt att närmare reglera hur medlingen ska gå till. I stället har angetts att detta bör medlaren, i samråd med dom- stolen, få bedöma från fall till fall (prop. 2005/06:99 s. 64). Vi har ingen annan uppfattning i den frågan. Att medling kan läggas upp på olika sätt utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet är en av medlingsförfarandets framgångsfaktorer. Avsaknaden av reglering av hur medlingen ska gå till medför att föräldrar och barn i hög grad kommer att utlämnas till medlaren och medlarens metoder. Detta tillsammans med att medlare ofta utses i svåra mål ställer höga krav på medlarens erfarenhet och kvali- fikationer (jfr prop. 2005/06:99 s. 64). Det finns ingen reglering i lag som anger vem som kan utses som medlare i familjemål. Sådana krav finns dock inom vissa andra områden, t.ex. vid medling med anledning av brott och i verk- ställighetsärenden.11 Förarbetsuttalanden ger viss vägledning i fråga om vem som bör utses (jfr prop. 2005/06:99 s. 64 och 91). 10.7.2En bestämmelse om kompetens- och lämplighetskrav för medlare ska införas Vårt förslag: En medlare ska ha relevant utbildning och yrkes- erfarenhet och vara lämplig för uppdraget. Vi menar att det mest effektiva sättet för att uppnå en bättre kvali- tetssäkring av medlare är att införa en bestämmelse om kompetens- krav för medlare. Med uttryckliga krav blir det tydligare för alla aktörer vilka som bör komma i fråga för ett medlaruppdrag. Frågan är då hur dessa krav ska utformas. Det är positivt att ett medlaruppdrag kan ges till personer med olika yrkesbakgrund och utbildning. Det är därför inte möjligt att ställa upp krav på en spe- cifik kompetens. Kraven bör i stället utformas mer generellt. En grundförutsättning för en medlare är att han eller hon har god kunskap om barn, till exempel om barns olika utvecklingsfaser. 11 I 4 § lagen (2002:445) om medling med anledning av brott anges att till medlare ska en kompetent och rättrådig person utses (4 §). För medlare i verkställighetsärenden finns krav på lämplighet för uppdraget (jfr 21 kap. 2 § FB). Medlare måste också ha kunskap i hur man håller samtal med barn, särskilt eftersom vi föreslår att barnet alltid ska ha rätt att komma till tals under medlingsförfarandet (se nedan). Medlare behöver också ha god kännedom om FN:s konvention om barnets rättigheter (), barnets bästa och barnets rätt att komma till tals. Vidare bör det krävas att medlare har god kunskap om den familjerättsliga lagstiftningen. Det är nämligen viktigt att medlare kan förklara för föräldrar hur juridiken kring olika frågor om för- äldraskap och barn ser ut. Det kan t.ex. handla om juridiska förut- sättningar för ensam och gemensam vårdnad. Det är viktigt att medlare har god kunskap om lagstiftningen för att kunna särskilja föräldrars juridiska problem från problem av mer värdemässig karak- tär. I fall med internationell anknytning kan det vara värdefullt om en medlare har kunskap om kulturella frågor som kan aktualiseras. Medlare måste också ha erfarenhet av arbete som har anknyt- ning till tvister eller oenighet mellan föräldrar i frågor som rör barn. Han eller hon bör ha professionell erfarenhet av att ha talat med såväl barn som vuxna som befunnit sig i en sådan situation. En medlare måste givetvis i regel också ha någon form av utbildning i medling. Undantag från det kravet kan dock göras om personen har andra värdefulla meriter eller erfarenheter inom medling eller arbete med konfliktlösning. De första kraven som bör ställas upp och som sammanfattar ovanstående punkter är krav på relevant utbildning och yrkeserfar- enhet. Normalt sett innebär detta att det är erfarna familjerätts- sekreterare, advokater, beteendevetare, psykologer eller i vissa fall domare som kan komma ifråga för medlaruppdrag i ett familjemål. Vi har genom våra kontakter med olika aktörer blivit medvetna om att vägen till en lyckad medling i hög grad är beroende av med- personliga egenskaper. Det bör därför också ställas upp ett krav på lämplighet för uppdraget. Att en person är lämplig för ett medlaruppdrag innebär t.ex. att han eller hon måste kunna sätta barnets bästa främst. Medlaren bör också kunna förmedla barnets inställning eller åsikt till föräldrarna. Han eller hon bör vidare kunna hantera en känslig situation och kunna vinna förtroende hos barnet och föräldrarna (jfr prop. 2005/06:99 s. 91). Det är den enskilde domaren som utser medlare och bedömer om behörighetskraven är uppfyllda. För att en person ska kunna utses bör det alltid krävas någon form av intyg, eller motsvarande, om yrkeserfarenhet och utbildning. Vad gäller lämpligheten kan en person t.ex. lämna referensuppgifter från tidigare medlaruppdrag. En person kan också lämna in andra relevanta handlingar som visar på hans eller hennes kompetens och lämplighet för uppdraget. 10.7.3Medlingsförfarandet ska omfattas av sekretess Vårt förslag: Sekretess utan skadeprövning ska gälla hos dom- stol för uppgift som en part har lämnat till en medlare vid med- ling i ett mål där medlare utsetts enligt 6 kap. 18 a § föräldra- balken, om parten har gjort förbehåll om det. Den tystnadsplikt som följer av den föreslagna sekretess- bestämmelsen ska ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. Tystnadsplikt och handlingssekretess i det allmännas verksamhet regleras som framgår ovan i OSL. Till det allmännas verksamhet hör bl.a. medling i dispositiva tvistemål i allmän domstol (prop. 2010/11:128 s. 72). Även medling i indispositiva tvistemål hör en- ligt vår mening till det allmännas verksamhet. Bestämmelserna i gäller såväl för myndigheten som sådan som för bl.a. anställda och uppdragstagare vid myndigheten (2 kap. 1 § OSL). I förarbeten till sekretessbestämmelsen om medlare i dispositiva tvistemål har angetts att sådana medlare synes gå in under definitionen uppdragstagare hos myndighet.12 Medlare som utses enligt 6 kap. 18 a § FB bör enligt vår bedömning gå in under samma definition. Att medlingsförfarandet är konfidentiellt bidrar typiskt sett till att skapa en förtrolig situation mellan parter och medlare. Det är viktigt att en förälder kan känna sig fri inom ramen för medlings- förfarandet och att han eller hon kan lämna uppgifter till en med- lare utan att dessa behöver bli kända. 2010/11:128 s. 72, jfr även prop. 1979/80:2, del A, s. 126. Eftersom medlare enligt vår bedömning bör ses som uppdrags- tagare hos domstol har medlare förbud att röja och utnyttja uppgift som omfattas av sekretess enligt OSL (2 kap. 1 § OSL). För sådana familjerättsliga mål som medlare utses i gäller sekretess hos dom- stol för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhåll- anden, om en part begär det och det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men om uppgiften röjs (36 kap. 1 § andra stycket OSL). För att en uppgift ska kunna hem- lighållas med stöd av den bestämmelsen krävs att en skadeprövning har utfallit positivt. För att uppnå ett förtroligt förhandlingsklimat menar vi att det behövs större möjligheter än den nuvarande sekretessregleringen ger att hemlighålla uppgifter som lämnas till en medlare. Innan en ny sekretessbestämmelse kan införas måste först en avvägning mellan sekretessintresset och insynsintresset göras. Allmänintresset av in- syn kan variera beroende på vilken verksamhet det är fråga om13. När det gäller medling gör sig inte intresset av offentlighet gällande på samma sätt som vid dömande verksamhet. Vi föreslår att en sekretessbestämmelse införs som utformas på samma sätt som den om sekretess vid medling i dispositiva tviste- mål. För uppgifter vid sådan medling gäller sekretess utan skade- rekvisit. Det krävs enligt den bestämmelsen också att parten gjort förbehåll om det för att sekretess ska gälla. Av förarbetsuttalanden framgår att konstruktionen säkerställer att det inte uppkommer någon oklarhet om vilka uppgifter från en part som medlaren får föra vidare och att inte uppgifter i onödan omfattas av sekretess. Sekretesstiden för uppgifter i allmänna handlingar bör i enlighet med vad som gäller för uppgift vid familjemål generellt sett, gälla i högst . Begränsning i rätten att meddela och offentliggöra uppgifter Sekretess innebär både handlingssekretess och tystnadsplikt. Den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen (TF), och 1 kap. 1 och 2 §§ (YGL), har som regel företräde framför tystnadsplikten. Nämnda rätt har aldrig 13 Jfr prop. 2010/11:128 s. 73 och prop. 1979/80:2, del A, s. 75 f. företräde framför handlingssekretessen. I vissa fall har dock be- stämmelser om tystnadsplikt företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter. I fall där en uppgift har lämnats i en förtroendesituation och inte vid myndighetsutövning bör rätten att meddela och offentliggöra uppgifter normalt vara utesluten. Det kan också finnas större anledning att överväga undantag från rätten att meddela och offentliggöra uppgifter när det handlar om sekre- tessbestämmelser utan skaderekvisit.14 Den föreslagna sekretess- bestämmelsen syftar till att skydda information som lämnas i en förtroendesituation. Den föreslagna sekretessbestämmelsen saknar också skaderekvisit. I likhet med vad som gäller för uppgifter som en part lämnar till en medlare i dispositiva tvister (36 kap. 8 § OSL) bör därför den tystnadsplikt som följer av den föreslagna bestäm- melsen om sekretess ha företräde framför rätten att meddela och offentliggöra uppgifter (jfr prop. 2010/11:128 s. 74 och 75). 10.7.4Bör det införas ett frågeförbud för medlare? Vår bedömning: Det bör inte införas ett frågeförbud för med- lare. Barnets bästa är överordnat intresset av att uppgifter som lämnas vid medling inte avslöjas. Det är en medborgerlig plikt att vittna inför domstol. Vittnes- plikten är av grundläggande betydelse för domstolens möjlighet att få ett fullgott underlag vid prövningen av mål och ärenden. För vissa person- eller yrkeskategorier gäller som framgår ovan tyst- nadsplikt i fråga om uppgifter som de har fått reda på i sin yrkes- utövning. I flera fall får tystnadsplikten ge vika för vittnesplikten. Genom det s.k. frågeförbudet i RB ställs dock vissa begränsningar i vittnesplikten upp. Frågeförbudet innebär bl.a. att personer som tillhör vissa yrkeskategorier, t.ex. advokater, psykologer och med- lare i dispositiva tvistemål, får höras som vittne om något som anförtrotts dem i deras yrkesutövning eller vid medlingen, endast om det är medgivet i lag eller den till vars förmån tystnadsplikten gäller samtycker till det (jfr 36 kap. 5 § RB). 14 Se prop. 2010/11:128 s. 74 och jfr prop. 2009:10: 56 s. 26 f. Frågeförbud gäller alltså för medlare i dispositiva tvistemål. Medlare enligt 6 kap. 18 a § FB har dock en tydlig riktlinje för sitt medlingsuppdrag, nämligen att försöka få föräldrarna att nå en överenskommelse som är förenlig med barnets bästa. Det är alltså barnets bästa som är avgörande för slutresultatet av medlingen. Detta, tillsammans med att medlingen handlar om ett barn, gör i sin tur att medlingen inte kan jämföras med medling i andra tviste- mål. De medlare som vi varit i kontakt med har haft olika uppfatt- ning om frågeförbud bör införas eller inte. Vi menar att det finns omständigheter som talar för att införa ett frågeförbud för medlare om sådant som anförtrotts dem under medlingen. Det starkaste skälet för ett sådant förbud är att säkerställa medlingsinstitutets konfidentiella och förtroliga karaktär. Det är viktigt att föräldrar ska kunna lämna uppgifter till medlaren utan att riskera att dessa av- slöjas under en eventuell huvudförhandling15. Sannolikt är utsikt- erna att nå en överenskommelse också större om föräldrarna kan känna sig fria under medlingen. Det som däremot med styrka talar mot att införa ett sådant frågeförbud är principen om barnets bästa. Det bör inte finnas något som hindrar att uppgifter av betydelse för bedömningen av barnets bästa som en medlare har kännedom om kan komma fram i en rättegång. En intresseavvägning måste alltså göras mellan behovet att säker- ställa medlingens konfidentiella natur och behovet av att säkerställa att uppgifter som har betydelse för barnets bästa kan komma fram i en rättegång. Vid den avvägningen väger det senare intresset tyngst. Inget intresse kan enligt vår mening gå före barnets bästa. Vi menar därför att något frågeförbud inte ska införas. Att detta i en del fall kan påverka resultatet av medlingen negativt är dessvärre en ofrån- komlig följd. Trots detta får kompetenta medlare i stor utsträck- ning föräldrar att komma överens. Att det införs en sekretessbestämmelse för medling som det inte införs något frågeförbud innebär att medlingens förtroliga karaktär inte säkerställs fullt ut i mål om vårdnad, boende och umgänge. Detta är inte optimalt. Vi kan dock inte, med hänsyn till barnets bästa, hitta en bättre lösning. 15 Jfr prop. 2005/06:99 s. 91 och prop. 2010/11:128 s. 69. sig för övrigt gällande för samarbetssamtal som, när samtalen inte har karaktär av familjerådgivning, omfattas av socialtjänstsekretess enligt 26 kap. 1 § OSL. Detta innebär att eventuell sekretess kan brytas vid ett vittnesförhör eftersom något frågeförbud inte finns för sådana uppgifter. När samarbetssamtalen däremot har haft karak- tären av familjerådgivning gäller i stället en strängare sekretess eftersom samtalen då omfattas av familjerådgivningssekretess enligt 26 kap. 3 § OSL.16 För familjerådgivare enligt SoL gäller, med vissa begränsningar, frågeförbud för uppgift om något som anförtrotts dem i deras yrkesutövning eller som de i samband med yrkesutöv- ningen har erfarit.17 Liksom samarbetssamtal är medling i första hand inriktad på att hitta en lösning för barnet, och inte som familjerådgivning på att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden eller familjer (jfr 5 kap. 3 § socialtjänstlagen [2001:453], nedan förkortad SoL). Att det finns större möjligheter att höras i domstol om vad som har anförtrotts en person i hans eller hennes yrkesutövning vid sam- arbetssamtal eller medling än vid familjerådgivning är därför, ur ett barnrättsperspektiv, rimligt. Vi har också övervägt möjligheten att införa ett frågeförbud med undantag för sådana frågor som omfattas av uppgiftsskyldighet en- ligt 14 kap. 1 § SoL. På så sätt skulle medlingens konfidentiella natur säkerställas som medlare skulle vara skyldiga att vittna om omständigheter som omfattas av uppgiftsskyldigheten. Det kan dock tänkas att även andra omständigheter kan ha betydelse för frågan om barnets bästa. Vi föreslår därför inte en sådan modell. Barnets rättigheter väger tyngre. 10.7.5Barnets rätt till information och rätt att komma till tals stärks Vårt förslag: En medlare ska se till att barnet får relevant in- formation och ges möjlighet att framföra sina åsikter eller in- ställning i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina synpunkter, ska hans eller hennes åsikter eller inställning så 1626 kap. 1 § OSL och prop. 1997/98:7 s. 93–97. 1736 kap. 5 § RB. långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Rätten att komma till tals ska inte vara beroende av vårdnadshavarnas inställning i frågan. Artikel 12 i innehåller en av konventionens grundläggande principer. Artikeln ger barnet rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska också be- aktas utifrån barnets ålder och mognad. Rättigheten är absolut och staten är skyldig att säkerställa att denna rättighet kan utövas fullt ut. Artikeln ger barnet en rättighet, inte en skyldighet för barnet att uttrycka sin åsikt18. För att barnet ska kunna uttrycka sin åsikt måste han eller hon också få relevant information. Medlingsförfarandet är ett exempel på ett förfarande som rör barn.19 Vid våra diskussioner med medlare har det också kommit fram att de flesta av dem regelmässigt samtalar med barn inom ramen för medlingen. Detta innebär dock inte, med hänsyn till vårt begränsade underlag, att medlare generellt sett ger barn rätt att komma till tals inom ramen för medlingsförfarandet. I syfte att stärka barnets rätt att komma till tals och få infor- mation i frågor om vårdnad, boende och umgänge föreslår vi i kapitel 11 att barnets rätt att få sina åsikter beaktade vid bedöm- ningen av barnets bästa ska tydliggöras i 6 kap. FB.