sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — Detta ökar förutsättningarna för att förvärvsparterna ska kunna lämna in en anmälan som innehåller all den information som krävs för att anmälan ska vara fullständig från början vilket i sin tur kan leda till en snabbare bedömning av om koncentrationen är tillåten. Koncentrationsutredningar uppdelas i allmänhet i två faser: fas I och fas II. I den första fasen, som löper , bedömer huruvida koncentrationen kan godkännas direkt eller om det finns anledning att tro att förvärvet kan skapa negativa effekter för konkurrensen. gör sin bedömning baserad på ett antal faktorer så som de berörda företagens marknadsställning och ekonomiska styrka, potentiell konkurrens och köparmakt samt andra företags möjligheter att komma in på marknaden. Om gör bedömningen att koncentrationen kan vara skadlig för konkurrensen kan fatta beslut att göra en särskild undersökning i fas II. kan då väcka talan vid om ett förbud mot koncentrationen. kan förlängas av om parterna i företags- koncentrationen går med på det eller om det finns synnerliga skäl (4 kap. 13 § KL). Det är dock ovanligt att yrkar förbud mot företagskoncentrationer. Detta får endast ske mot koncentrationer som leder till ett ”väsentligt minskat konkurrenstryck”. kan även tillåta koncen- trationen under förbehåll att parterna gör vissa frivilliga åtaganden (4 kap. 2 § KL). får förena dessa åtaganden med ett vite som kan dömas ut om företaget inte uppfyller åtagandena (6 kap. 1 § KL). Detta avsnitt beskriver främsta utrednings- beslutsbefogenheter samt hur dessa skiljer sig åt från EU- kommissionens befogenheter. De utredningsbefogenheter som avses är begäran av information, förhör samt inspektioner av lokaler. Vidare beskrivs de beslutsbefogenheter som kommitté- direktivet (Dir 2015:48) åsyftar och hur dessa skiljer sig åt mellan och . För en beskrivning av befogenheter, se avsnitt ovan. har befogenhet att begära in information som är relevant för utredningen från de parter som är involverade i en misstänkt överträdelse eller företagskoncentration. Konkurrens- verket har möjlighet att förena krav på information med vite om de involverade parterna inte tillhandahåller den information som efterfrågas (6 kap. 1 § KL). I finns dock ingen möjlighet att straffa ett företag för vägran att lämna information eller för att lämna falsk eller vilseledande information, något som har möjlighet till. För att klargöra faktiska omständigheter kring misstänkta överträdelser av konkurrenslagen har möjlighet att kalla personer från företag till förhör. Skyldigheten att infinna sig till förhör hos kan förenas med vite, vilket verkställs av domstol. har dock ingen möjlighet att besluta om påföljder för vägran eller ofullständig och vilseledande information, vilket har möjlighet att göra. Vid misstanke om överträdelse mot konkurrenslagen har möjlighet att genomföra så kallade grynings- räder i företagets lokaler (5 kap. 3 § KL). En gryningsräd innebär en oanmäld inspektion hos det aktuella företaget i syfte att hitta bevis för den misstänkta överträdelsen. måste alltid göra en skriftlig ansökan till Tingsrätt om att få genomföra en gryningsräd. Ett antal personer från Kon- kurrensverket besöker de företag som berörs i utredningen och har då rätt att få tillträde till företagets lokaler, granska bokföring, datorer, kopiera handlingar och begära muntliga förklaringar av personalen. Om bedömer att det finns något som utgör bevisning för en eventuell överträdelse har de möjlighet att ta med kopior av handlingarna. har möjlighet att utdöma böter eller vite för företag som vägrar ge tillåtelse till inspektioner eller inte samarbetar med Kommissionen under pågående inspektion, en möjlighet saknar. har ett flertal beslutsbefogenheter avseende överträdelse- och koncentrationsärenden. Myndigheten saknar dock, till skillnad från och flertalet av sina nordiska konkurrensmyndigheter, möjlighet att utfärda vite eller bötes- föreläggande gällande otillåtna samarbeten och missbruk av dominerande ställning (3 kap. 5 § KL) samt förbud mot eller ålägganden i företagskoncentrationer (4 kap. 13 § KL). Kon- kurrensverket måste istället väcka talan i domstol i dessa ärenden. Detta är den främsta skillnaden mellan och kommissionens beslutsbefogenheter och vad kommittédirektivet åsyftar. Enligt kommittédirektivet innefattar en utökad beslutanderätt för att ska kunna ”fatta beslut om sanktioner för överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsade samarbeten och missbruk av dominerade ställning samt förbud mot eller ålägganden i fråga om företagskoncentrationer”. får utfärda böter för företag vid överträdelser av förbuden i artiklarna 101 och 102 i EUF- föredraget. får också fatta beslut som kombinerar förbud mot överträdelsen med böter i fall där överträdelsen är pågående. Detta är inte möjligt i på grund av skillnader i överklagandeförfarandet. Betänkandet En ny konkurrenslag (SOU 2006:99) föreslog att borde få besluta om konkurrensskadeavgift i ärenden som inte är tvistiga. fick möjlighet att utfärda avgiftsföreläggande (3 kap. 16 § KL) i fall där de ”materiella omständigheterna för en överträdelse är tydliga, parterna inte bestrider summan i avgiftsföreläggandet och fallet inte involverar nya eller tveksamma rättsliga frågor som har ett prejudicerande värde”. har inte möjlighet att förbjuda en koncentration utan måste göra en framställan hos domstol medan istället självständigt kan förbjuda en koncentra- tion om den anses begränsa konkurrensen. Detta avsnitt beskriver respondenternas upplevelse av utredningen i ärenden om överträdelse eller koncentration, om det finns skillnader i hur företagen upplever och förhåller sig till respektive , hur kontakter och kommunikation mellan företag och myndigheten fungerar, tankar kring ärendens tidsmässiga omfattning samt relationen mellan respondentgrupperna och förväntningarna på . Fokus är på respondenternas upplevelse av men jämförelser med förekommer. utredningar av överträdelse- och koncen- trationsärenden baseras på olika typer av uppgiftsinhämtning. Inom respondentgruppen tjänstemän råder delade meningar kring förutsättningar att begära in underlag för utredning av ärenden. Vissa anser att förutsättningar och verktyg för att begära in information i ärenden är väldigt goda och tillräckliga för ändamålet. En tjänsteman upplever att arbetar bättre och mer proaktivt än tidigare och att blivit ”lite tuffare” avseende att begära in information, delvis till följd av Konkurrenslagens införande 2008. Några menar att saknar kraftfulla verktyg eller ”muskler” i form av sanktionsmöjligheter för underlåtande av att återkomma med den begärda informationen. Även om de grundläggande förutsättningarna upplevs som goda upplever några tjänstemän att det kan vara en utmaning få den information de begärt. Ett flertal tjänstemän uppger att det förekommer att företagen medvetet missförstår frågeställningar, endast svarar på det som ordagrant begärts och utelämnar relevant information. Respondentgrupperna ombud och bolagsjurister är däremot samstämmiga kring att har goda förutsättningar och verktyg att begära in information i ärenden. Flera tjänstemän menar att relationen mellan och företagen präglas av antagonism, vilket kan påverka företagens incitament att delge myndigheten den information som efterfrågas i utredningar. Motsättningar uppstår enligt respondenterna , när utredning har kommit så långt att det börjar bli tydligt att utredningen kommer att landa i en stämningsansökan. ”Man kan ju säga så också att det är ganska tydligt för oss, om man jämför med koncentrationer, för där är det extra tydligt att de är samarbetsvilliga så länge de tror att det är större chans att vi skriver av än att vi går vidare och sedan slår det om väldigt snabbt när de inser att vi går mot stämning. Det är väl likadant i missbruk men kanske ännu mer att de vet ganska snabbt i stora ärenden att de tycker nog att det är strategiskt bättre att inte förse oss med så mycket.” Flera tjänstemän talar om företagens ”samarbetsvilja” i utredningar. Brister i samarbetsvilja är något som främst är framträdande i överträdelseärenden enligt tjänstemännen. I koncentrationsärenden är företagen mer samarbetsvilliga. Det yttrar sig genom att företag snabbt förser med den information som efterfrågas. Att det förhåller sig så i koncentrationsärenden tror tjänstemännen är en effekt av koncentrationsärendenas tidsfrister men också att företagens planer på förvärv är av tidskritisk karaktär och att företagen har ett intresse av att ärendena avslutas snabbt. ”Jämfört med koncentration, när man vill försöka få ett beslut så fort som möjligt, fas 1, då är man ivrig att lämna information naturligtvis som vi begär, för att underlätta vår prövning.” Bolagsjurister och ombud menar att frågor om att tillhandahålla information för utredning tas på största allvar och att de besvaras noggrant, oavsett om det rör sig om ett koncentrations- eller överträdelseärende. De menar att de har en pragmatisk inställning som går ut på att besvara de frågor som ställts och så snabbt som möjligt försöka få ett ärende att komma till avslut. En återkommande upplevelse hos de intervjuade bolags- juristerna och ombuden är att ofta begär in stora mängder information i förhållande till ärendets omfattning. Respondenterna uppger också att ofta begär irrelevant eller mer information än vad som är nödvändigt och att myndigheten ”passar på” att få en bild av en hel bransch när det egentligen handlar om att utreda ett förfarande. Flera ombud uppger att sätt att begära in information på beror på vilken erfarenhet och kompetens handläggare som ansvarar för ärendet har. Några ombud upplever att mindre erfarna handläggare kan begära in information som saknar egentlig betydelse i ärenden, till skillnad från rutinerade handläggare som har bättre förmåga att avgöra vilken typ av information som är relevant. Flera ombud och bolagsjurister påpekar emellertid att det förekommer att handläggare har låg kunskap om de branscher och marknader som utreds, brister i förståelse för företags verklighet och vad det innebär för företagen att utsättas för en av utredningar. Både ombud och bolagsjurister menar att de och företagen ofta får ”verka i rent utbildningssyfte” gentemot . Det kan enligt respondenten exempelvis handla om att stödja i insamlingen av information. ”Vi har provat olika vägar och ställningsmässigt gäller det att samarbeta i så hög grad som möjligt och så snabbt som möjligt men också naturligtvis att vägleda så att de ställer relevanta frågor. Där har vi väl sett en viss bristande förståelse eller mogenhet från verkets sida när man kommer och ställer frågor”. Flera tjänstemän upplever å sin sida att företagen ibland agerar uppenbart strategiskt när det gäller att tillhandahålla information. Det är framför allt i överträdelseärenden som dessa situationer uppstår enligt tjänstemännen. En tjänsteman beskriver sin erfarenhet av hur sådant agerande kan se ut i praktiken; ”Det som gör att man verkligen vet det är ju att de slutar kommentera på vårt arbete. Man kan kalla till statusmöte och de har… de själva presenterar inte så mycket motinformation. De lyssnar mest och kanske inte är så nöjda. För det kan ju jag jämföra med koncentrationsvärlden där de mycket mer aktivt försöker förklara för oss varför vi borde gå i den andra riktningen. Medan jag tror i missbruk så sparar man det mesta till domstolsprocessen.” Att underlag och information framkommer först i domstols- processen är enligt tjänstemännen bekymmersamt av två skäl. Det innebär dels att utredningar riskerar att bli bristfälliga och att det inte längre går att vidare utreda ärendet. För det andra medför det att ett ärendes totala tidsomfattning blir mycket längre om ny information framkommer efter att stämning gjorts. Tjänstemännen upplever situationen som problematisk och menar att det vore att föredra att all relevant information i ärendet framkommer innan ärendet når domstol. Skillnader i förhållningssätt till respektive Flera tjänstemän på upplever att företag bemöter eller intar en annan ställning till än till genom att utan större svårigheter kan begära och få efterfrågad information av företagen. Tre exempel på när har upplevt ett annorlunda bemötande har nämnts av respondenterna under intervjuerna. första rör ett ärende där formulering av en frågeställning medfört att den efterfrågade informationen inte delgavs myndigheten (företaget kunde delge konsument- undersökningar, men inte kundundersökningar som Konkurrens- verket frågade om). Det andra rörde ett ärende där samverkan med det norska Konkurransetilsynet visat att företaget inlämnat information i som det uppgivit inte fanns för . Det tredje exemplet rörde en situation där och genomförde två separata utredningar och på samma företag och där tjänstemän upplevde att de blev bemötta på ett annat sätt än tjänstemän genom att företaget visade större respekt för än . Några tjänstemän har inte kunnat exemplifiera på vilket sätt de upplever att företagen agerar eller förhåller sig annorlunda till EU- kommissionen än till och menar att det snarare rör sig om en känsla de har. Enligt tjänstemännen beror skillnaden i förhållningssätt på att har större maktbefogenheter och sanktions- möjligheter än . Detta bekräftas till viss del av ett par ombud som menar att de höga vitesförelägganden som EU- kommissionen har möjlighet att döma ut skapar en större rädsla och respekt för hos företagen. Ett ombud menar att ”Kommissionen är alltid mer och värre”. Ett annat ombud uppger också att de endast rättar sig efter vad informationskravet från myndigheteten i fråga är och att ofta kräver mer information än . ”Jag tycker man märker vilken skillnad i bemötande som (EU-) kommissionen får jämfört med vad vi får. Företagen är väldigt mycket mer på tå gentemot (EU-)kommissionen. Det tror jag definitivt handlar om att de har mer maktmedel än vad vi har.” Några ombud upplever att uppgiftsinhämtning ofta är ännu mer tidskrävande och omfattande än när Konkurrens- verket begär information. kännetecknas även att begära in mycket material med kort tidsfrist för företagen. ”(EU-)Kommissionen är ju ibland ännu värre, speciellt om man tittar på prenotifieringsfasen så kan ju de frågorna ligga väldigt, väldigt långt ifrån den ursprungliga frågan.” kännetecknas även av, enligt ombud och bolagsjurister, att begära in mycket material med kort tidsfrist för företagen. Vidare upplevs tjänstemän som mycket mer formella i sitt arbetssätt och mindre pragmatiska i jämförelse med . Ett antal ombud beskriver också att de ärenden som utreder är större än de ärenden som utreder, exempelvis rör de ofta flera jurisdiktioner, samt att och Konkurrens- verket har olika arbetssätt och att är en mycket större myndighet. Tjänstemännen beskriver att kommunikationen med företag och ombud i pågående ärenden fungerar väl. Enligt några tjänstemän har strukturer för kommunikation i utred- ningar utvecklats , exempelvis genom införande av regelbundna statusmöten. Sådana förändringar har fungerat väl och uppskattats av ombud och företag menar en tjänsteman. ”Så dels kommunicerar vi i ett tidigt stadium, kanske mot slutet av en förstudie, så att säga, vi jobbar ju med förstudier och sedan går man in och projektlägger då om man ska prioritera ärendet vidare. i samband där då så är det vanligt att vi kallar till statusmöte och berättar på vilket sätt, vad det är just nu då som vi i projektgruppen ser som konkurrensproblemet och vad det är vi ska utreda då . Det gör vi mycket tydligare nu […].” Majoriteten av bolagsjuristerna och ombuden anser att kommunikationen mellan företag och fungerar bra, både i överträdelse- och koncentrationsärenden. De flesta bolagsjurister och ombud upplever att det är enkelt att komma i kontakt med tjänstemän som arbetar med ärenden. Flera upplever också att det är närmare till , inte bara geografiskt utan också kulturellt och samarbetsmässigt. I koncentrationsärenden upplevs som särskilt öppna och effektiva i kommunikationen och mer flexibla än i överträdelseärenden. Flera framhäver att kommunikationen med är rakare, mer avslappnad och inte lika formell som med . upplevs i mycket större utsträckning som en byråkratisk och trögrodd myndighet. ”Här (i ) tycker jag det är lättare, här kan jag då ha ett anmälningsärende som jag har att göra med, då tycker jag det är lättare, det är inte exakt detta, det är ändå likt när det gäller kontakterna och så, är lätta att få tag i. Man kan ha en ganska rak dialog.” En generell uppfattning hos både tjänstemän på , bolagsjurister och ombud är att utredningar av överträdelseärenden tar . Vad som orsakar tidsutdräkten har respondenterna olika förklaringar till. Flera bolagsjurister och ombud framhåller att har en hög personalomsättning som bidrar till utdragna utredningar. ”Senast vi hade en stor utredning så var det en väldigt besvärlig process där det pågick hur som helst och det byttes handläggare, det var hos massa gånger och det var frågor där svaren hann bli inaktuella innan de hade hunnit gå igenom dem. Så då fick vi uppdatera allt igen vilket tog jättemycket resurser och tid att hantera.” Hög personalomsättning är även enligt tjänstemännen ett skäl till alltför lång tidsutdräkt. Hög personalomsättning är något som skapar utdragna handläggningstider, när personal lämnar myndigheten påverkar det kontinuiteten i ärendens handläggning. Men även normal personalomsättning har en påverkan på överträdelseärendena, just för att de regelmässigt spänner . ”Folk hinner lämna […]. Vi har många duktiga unga människor som kommer, som vill gå vidare och göra något annat. Då tappar man kontinuitet. Det är en utmaning, att det tar . Framför allt när ärendet går till domstol, då börjar man om med en ny process. Det ger utrymme för att ifrågasätta allting.” Andra förklaringar från ombud och bolagsjurister är att är överdrivet noggranna i sina utredningar, att myndigheten kan prioritera ned pågående utredningar för nya eller att det görs tidskrävande försök att utreda svaga spår. ”Och har vi haft ett ärende, […], som tog så fruktansvärt som kändes som att de ville verkligen göra något av det där men de liksom vände och vred på ärendet och formulerade om överträdelsen, jag vet inte hur under hela den här femårsperioden när det var öppet och till slut så var de ändå tvungna att lägga ner det så att det kändes liksom som att det var ett ärende som de ville hitta något på men inte riktigt hade någon substans.” Även tjänstemännen anger en rad ytterligare förklaringar till långa utredningstider, bland annat att företagen ofta begär anstånd för att svara på frågor och lämna in information. Flera av tjänstemän framhäver vikten av att göra noggranna och ordentliga utredningar och anser att kvalitetsaspekten väger tyngre än tidsaspekten. Några tjänstemän upplever att företag medvetet förhalar utredningar genom att inte svara på frågor eller lämna in begärd information. Påståendet bekräftas av ett ombud som menar att det kan vara ett taktiskt val från företagens sida att förhala processen. upplever även att företag ofta agerar strategiskt genom att vänta med att presentera avgörande information tills ärendet går upp i domstol (se under rubriken ”Samarbete i utredningar” ovan). Andra orsaker till tidsmässigt utdragna ärenden enligt tjänstemännen är olika typer av ”invändningar av formell natur”. Sådana gäller framför allt omständigheter kring gryningsräder och hur de genomförts. Ett annat exempel är att företagen överutnyttjar offentlighetsprincipen genom att begära ut stora mängder material. Det kräver enligt en tjänsteman stora resurser för att tillgodose sådana efterfrågningar på material vilket som en konsekvens kan bromsa utredningen. ”Sen tror jag den största boven i vårt transparenta förfarande hos i är offentlighetsprincipen, det är ett dilemma. På samma sätt som det är rättssäkert och skapar goda förutsättningar för förtroende för myndighet så lägger vi jättemycket resurser förfrågningar, att lämna ut material. Vi försöker löpande [hantera], men det kommer begäran att få ut material vilket gör att mycket resurser läggs på att hantera de frågorna istället för att utreda ärendet. Det fördröjer ärendets handläggning i både förvärv och utredningar.” Respondenterna ger intryck av att relativt få personer arbetar med konkurrensrätt på det sätt som denna studie avser i . Flera ombud refererar till andra ombud eller tjänstemän med namn och menar att de flesta verksamma inom detta område känner varandra personligen eller känner till varandra. Det finns en yrkesmässig relation mellan flera ombud, bolagsjurister och tjänstemän på . En tjänsteman på beskriver att de yrkesverksamma inom konkurrensrätt i befinner sig i ”rena ankdammen”. Ombuden gör skillnad på sina relationer till enskilda tjänstemän och deras uppfattning av som organisation. Under intervjuerna har respondenterna beskrivit sina erfarenheter av att arbeta med varandra i ärenden. Ett ombud beskriver erfarna handläggare som öppna och transparenta och orutinerade handläggare som mindre självsäkra och mindre öppna. Flera ombud och bolagsjurister beskriver som mer ”pragmatiska” och ”enklare att ha att göra med” än EU- kommissionen. beskrivs som mer ”omständlig” och ”byråkratisk” än . ”Snabbt och smidigt och pragmatiskt”, fungerar hantering av koncentra- tionsärenden enligt en bolagsjurist. tjänstemän har i liten utsträckning talat om förväntningar på företag och ombud. Ett fåtal har nämnt att de förväntar sig att få korrekta svar på de frågor som ställs till företagen. Många betonar att det är viktigt att företagen bidrar med det underlag som är nödvändigt för att utredningarna ska kunna genomföras på bästa sätt. Ombuds och bolagsjuristers förväntningar på varierar. Flera beskriver att de förväntar sig att tjänstemän ska vara ”tydliga”, ”raka” och ”transparenta”, en förväntning som enligt flera brukar infrias. God kommunikation betonas som viktigt. Även att ska agera snabbt och effektivt och ”prioritera bra ärenden och utreda där det finns verkliga problem”. Därmed skapas förutsättningar för en ”trovärdig myndighet” enligt en resondent. uppfyller generellt sett dessa förväntningar enligt ombuden även om det förekommer undantag. Några ombud menar att de har låga förväntningar på förmåga att genomföra utredningar och hänvisar till att det finns en inneboende misstänksamhet mot att företagen lämnar oriktiga eller inkompletta uppgifter. De hänvisar också till vissa brister hos ifråga om kunskap om de branscher som ärenden avser. Flera ombud beskriver en förbättring hos . har blivit ”proffsigare” och ”skarpare” . ”Sen ska man säga då i ett längre perspektiv om det är intressant så har ju, det har ju hänt ganska mycket på . Det får jag ju ge dom en eloge för, det säger jag ju till dem också. Det har blivit en avsevärt mer proffsig myndighet. […] Jag tycker också att handläggarna är skarpare än vad de var . Rent allmänt så tycker jag att organisationen har gjort ett rejält lyft, vad ska vi säga, de senaste fem, sex, sju åren.” Bolagsjuristerna förväntar sig att ska vara öppna och tillgängliga, att de ”ska kunna resonera med dem”, föra en dialog och skapa en förståelse kring branschspecifika frågor. De förväntningarna infrias, menar flera bolagsjurister. Bolagsjuristerna beskriver att de ibland behöver ”vägleda” så att de ska ställa relevanta frågor, och att i vissa fall uppvisar en ”bristande förståelse” för företaget och vad det innebär att bedriva en kommersiell verksamhet. Däremot lyfter flera bolagsjurister att är tillmötesgående samt att inte sitter med verksamheten och därför inte har full insyn i företagens verksamhet, villkor och verklighet. Argument för och emot en utökad beslutanderätt för I detta avsnitt redovisas respondenterna inställning avseende en utökad beslutanderätt för . Respondenterna har tillfrågats eller självmant berättat huruvida de är för eller emot en utökad beslutanderätt. I samband med detta har respondenterna uppmanats förklara sitt ställningstagande genom att beskriva sina argument.