sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Föremål får bl.a. tas i beslag hos en misstänkt om hon eller han på rimlig grund är misstänkt för ett brott som faller under allmänt åtal och det kan antas att föremålet kan ha betydelse som bevis eller bör förverkas. Föremålsbegreppet (genstand) har i praxis ansetts omfatta elektroniskt lagrade dokument.18 Hos någon annan än den misstänkte får bevisbeslag ske som ett led i utredningen av ett brott som faller under allmänt åtal om det kan antas att före- målet har betydelse som bevis. Förbud mot beslag hos misstänkta och andra gäller i motsvarande omfattning som det råder förbud mot husrannsakan (se föregående avsnitt). Regler om editionsföreläggande finns i § 804. Sådana förelägg- anden kan bl.a. meddelas som ett led i utredningen om ett brott som faller under allmänt åtal. Innebörden av ett sådant förelägg- ande är att den det avser ska visa upp eller överlämna föremål som han eller hon råder över. Det ska kunna antas att föremålet kan tjäna som bevis, bör förverkas eller har frånhänts någon som kan kräva att få det tillbaka. Förelägganden kan inte avse en person som är misstänkt för brottet. Ett editionsföreläggande kan inte heller meddelas om det därigenom framkommer information om förhåll- anden som personen i fråga inte behöver eller får vittna om. Editionsförelägganden ska avse konkret angivna saker och hand- lingar och kan användas som en mindre ingripande åtgärd än hus- rannsakan och beslag. De kan också användas för att få fram före- mål som är svåra att få tillgång till på annat sätt.19 Föreläggandena kan riktas mot både fysiska och juridiska personer, inklusive myn- digheter. Föremål som har lämnats ut i enlighet med ett editions- föreläggande omfattas därefter av reglerna om beslag. Beslut om beslag och edition fattas enligt huvudregeln av rätten, men kan vid fara i dröjsmål också fattas av polisen. Om den drabbade begär det ska beslaget i ett sådant fall prövas av domstol. I vissa fall, däribland vid vissa beslag av material som omfattas av medie- ansvarsloven, ska beslaget alltid beslutas av domstol. I fall då den 17Karnov, s. 5548 not 3785. 18Se Højesterets dom (U.2007.1831H – TfK2007.506/1H) och Karnov, s. 5548 not 3794. 19Karnov s. 5550 not 3821 och 3824. som berörs har lämnat sitt skriftliga samtycke får polisen besluta om åtgärden. (§ 806) Intill dess att saken avgjorts kan det när som helst begäras att rätten upphäver hela eller delar av beslaget. Det kan t.ex. handla om att beslag av ett stort antal dokument inte ska bestå längre än vad som krävs.20 Enligt § 807 e finns det en möjligt att i vissa fall göra beslag i hemlighet. Det krävs att det är av avgörande betydelse för utred- ningen att beslag sker utan att den misstänkte eller andra under- rättas om det. Beslutet fattas enligt huvudregeln av rätten. I bråds- kande fall kan polisen fatta sådana beslut, om syftet med åtgärden annars skulle gå förlorat. Frågan om beslaget ska bestå ska i ett sådant fall prövas av rätten i efterhand. Om rätten då kommer fram till att åtgärden inte borde ha företagits, ska under- rättas. Inför rättens beslut ska det utses en advokat att företräda den som beslaget gäller och att bevaka hans eller hennes rättigheter. Advokaten, som har rätt att delta vid alla domstolsförhandlingar i saken och att ta del av det material som polisen har tillhandahållit, är underkastad tystnadsplikt i fråga om det som han eller hon fått veta. Begreppet ransaking omfattar i norsk rätt både husrannsakan (hus- ransaking) och kroppsvisitation (ransaking av en person). Bestäm- melserna finns i 15 kap. straffeprosessloven (LOV-1981-05-22-25). I 16 kap. samma lag finns bestämmelser om beslag och s.k. utleverings- pålegg. Gemensamt för de straffprocessuella tvångsmedlen är att det handlar om tillfälliga åtgärder under en pågående utredning eller brottmålsprocess. När saken är slutligt avgjord upphör tvångsmedlet att gälla. Ett beslag upphör genom att det beslagtagna antingen överlämnas till ägaren eller förverkas. Liksom i har tvångs- medlen sin största funktion under förundersökningen, även om de också förekommer under senare stadier av en brottmålsprocess. 20 Karnov s. 5552 not 3874. Också i norsk rätt gäller legalitetsprincipen, vilket innebär att tvångsmedel kräver lagstöd. Proportionalitetsprincipen kommer till uttryck i § 170 a straffeprosessloven, där det bl.a. sägs att ett tvångs- medel bara får användas när det finns tillräckliga skäl för det. Där sägs också att ett tvångsmedel inte får användas om det med hänsyn till sakens art och övriga omständigheter skulle vara ett oproportio- nerligt ingrepp. Faktorer som spelar in är bl.a. brottets allvar, hur stark misstanken är, hur stor skada tvångsmedlet skulle orsaka och hur stor betydelse tvångsmedlet har för att brottet ska kunna ut- redas.21 Det kan anmärkas att det pågår ett arbete med utarbetande av en ny straffeprosesslov.22 Regler om husrannsakan (ransaking) finns i 15 kap. straffeprosess- loven. Reglerna gäller någons ”bolig, rom eller oppbevaringssted”, dvs. bostad, rum eller förvaringsutrymme. Bostäder ges alltså ingen särställning. En husrannsakan kan ske i syfte att verkställa gripande eller för att söka efter bevis eller andra saker som kan beslagtas eller beläggas med kvarstad. En grundförutsättning är att det finns skälig grund för misstanke om ett brott som kan leda till frihetsstraff. Om någon är skäligen misstänkt för brottet kan husrannsakan all- tid utföras hos honom eller henne för de ändamål som tidigare beskrivits. För att husrannsakan ska få ske hos någon annan krävs att det finns skälig misstanke om ett brott som kan leda till fäng- else, men inte att det finns någon bestämd misstänkt person. Vidare ställs det upp ytterligare villkor, exempelvis att brottet begåtts på platsen eller den misstänkte gripits där. (§ 192) Vid misstanke om särskilt allvarliga brott, som kan leda till fängelse , kan man besluta om husrannsakan i alla hus eller rum i ett närmare bestämt område (razzia) om det finns grund för att anta att gär- ningsmannen håller sig gömd där eller det kan finnas bevis eller saker som kan beslagtas (§ 194). 21Andnæs s. 280. 22NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov. Även om det inte sägs uttryckligen i kapitlet begränsas möjlig- heterna att göra husrannsakan av reglerna om beslagsförbud, som finns i 16 kap. lagen. Om beslag är uteslutet på grund av beslags- förbud gäller, liksom i svensk rätt, att en husrannsakan i syfte att göra beslag inte får ske. När det är förbjudet att ta en viss handling i beslag, får handlingen inte heller utnyttjas som bevis på något annat sätt. Det är alltså inte tillåtet att göra husrannsakan hos exempelvis en läkare eller advokat, som omfattas av tystnadsplikt, och göra kopior av det material som inte får tas i beslag. Om en husrannsakan kan genomföras för att handlingar som inte är beslags- skyddade ska tas i beslag, får polisen inte kopiera beslagsskyddat material som hittas under förrättningen.23 Om den som åtgärden berör inte har lämnat sitt skriftliga sam- tycke, får husrannsakan enligt de nämnda paragraferna bara ske efter domstolsbeslut. Undantag kan göras bl.a. vid fara i dröjs- mål. Som regel fattas beslutet utan att den som åtgärden ska företas hos har hörts, eftersom underrättelsen ofta skulle motverka syftet med husrannsakan.24 (§§ 197 och 198.) När det är möjligt ska husrannsakan ske i närvaro av ett vittne (§ 199). Om innehavaren av en bostad eller ett rum inte är på plats vid husrannsakan ska någon i hans hushåll eller en granne tillkallas om det kan ske utan dröjsmål. Vid husrannsakan i redaktionslokaler ska i stället redaktören eller dennes ställföreträdare tillkallas. (§ 200). Det är möjligt att göra husrannsakan i en dator eller ett dator- system. I samband med tillträde till it-brottskonventionen infördes i § 199 a en särskild regel om husrannsakan i dator- system.25 Med datorsystem avses något som består av maskinvara och programvara och som behandlar data med hjälp av datapro- gram. Exempel på datorsystem är datorer, mobiltelefoner och surf- plattor.26 Enligt paragrafen gäller att polisen vid en sådan rannsakan kan ålägga var och en som har befattning med systemet att lämna de upplysningar som är nödvändiga för att polisen ska få tillgång till det. Det kan t.ex. handla om att personen ska lämna uppgift om 23Detta stycke se Andnæs s. 310. 24Andnæs s. 312. 40 (2004–2005) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven (lov- tiltak mot datakriminalitet) s. 28–30. 106 L (2016–2017) Endringer i straffeprosessloven (biometrisk autentisering) s. 10. koder och annat som behövs för att polisen ska kunna få tillgång till informationen i datorsystemet. Genom en lagändring som trädde i kraft är det också möjligt att ålägga personen att öppna datorsystemet med hjälp av biometrisk autentisering.27 Med detta menas öppnande med hjälp av t.ex. fingeravtryck eller näthinne- avläsning. Om någon motsätter sig en sådan åtgärd kan polisen genomföra den biometriska autentiseringen med tvång. Regeln tillämpas i förhållande till både misstänkta och andra som har be- fattning med systemet, oavsett vem som äger det. Bestämmelserna i paragrafen ska på motsvarande sätt tillämpas vid granskning av dator- system som tagits i beslag. De biometriska kännetecken som an- vänds för tillgång till systemet får inte användas i något annat syfte och inte heller lagras.28 I förarbetena till den nya regeln om biometrisk autentisering diskuteras det om regeln skulle begränsas till vissa former av autenti- sering, i första hand fingeravtryck. Man avstod dock från en sådan begränsning eftersom den snabba tekniska utvecklingen ansågs inne- bära att regleringen i så fall skulle bli överspelad.29 Även om regeln gäller utan uttryckliga begränsningar kan sådana i prak- tiken finnas ändå. Av förarbetena framgår t.ex. att man inte kan tvinga någon att säga något i syfte att man ska kunna genomföra röstigenkänning. Det konstateras också att det inte kan uteslutas att rätten att inte belasta sig själv (se bl.a. artikel 6 i Europeiska konventionen d. 1950 om skydd för de mänskliga rättighet- erna och de grundläggande friheterna) i vissa fall kan hindra att regeln tillämpas i förhållande till den misstänkte.30 I förarbetena diskuteras vidare vilken personkrets som träffas av regeln. Departementet stannade för att låta den gälla i förhållande till alla som har befattning med ett datorsystem som är rättsligt tillgängligt genom reglerna om ransaking och beslag. Man ansåg att det inte nödvändigtvis är mer ingripande att bli tvungen att öppna någon annans datorsystem än sitt eget. Vidare hänvisades till den proportionalitetsbedömning som alltid ska ske och till intresset av en effektiv brottsbekämpning.31 106 L (2016–2017) Endringer i straffeprosessloven (biometrisk autentisering). 106 L (2016–2017) Endringer i straffeprosessloven (biometrisk autentisering) s. 11. 106 L (2016–2017) Endringer i straffeprosessloven (biometrisk autentisering) s. 8 och 9. 106 L (2016–2017) Endringer i straffeprosessloven (biometrisk autentisering) s. 11. 106 L (2016–2017) Endringer i straffeprosessloven (biometrisk autentisering) s. 9. Det är tillåtet att göra en husrannsakan i virtuella användar- konton, såsom ett e-postkonto eller en lagringstjänst där innehållet lagras på en extern server hos tjänsteleverantören. I ett sådant fall sker rannsakningen utan att polisen är fysiskt närvarande på den plats där informationen är lagrad.32 I förarbetena kommenteras inte frågan hur man bör se på situationen att informationen är lagrad på en server i utlandet och det finns såvitt vi känner till inte någon rättspraxis i frågan. I (Dolda tvångs- medel, övers.) finns en diskussion om dessa frågor.33 Författarna antar där att de norska brottsbekämpande myndigheterna har rätt att, i samband med ransaking av en norsk dator, ta del av och be- slagta exempelvis material som personen lagrat i någon utländsk lagringstjänst, såsom en molntjänst. De anger vidare att en förut- sättning för sådan åtkomst lär vara att polisen har fått tillgång till åtkomstuppgifterna, t.ex. användarnamn och lösenord, på laglig väg. Vidare anges det att utgångspunkten eventuellt får modifieras om man vid en genomsökning av en dator i kan få tillgång till stora mängder information. Som exempel nämns att genomsök- ningen sker hos ett internationellt företag i och att man genom den kan bereda sig tillgång till företagets alla utlandskontor. I ett sådant fall anser författarna att man bör samarbeta med respektive lands myndigheter. I samma avsnitt anför författarna att det måste finnas en gräns för hur och i vilken omfattning norsk polis på egen hand får bedriva efterforskning riktat mot datalagrad information som finns i utlandet. Författarna anger där följande (vår översättning). Polisen kan självfallet inte hacka sig in i eller på annat sätt skaffa sig till- gång till information som är lagrad i utlandet genom tillvägagångssätt som inte hade varit lagliga i . Det måste antas att polisen inte heller kan ta ett beslut om ransaking från en norsk domstol som grund för att skaffa sig tillgång till en server eller liknande som finns i ut- landet och som nödvändiggör ett annars olagligt tillvägagångssätt, t.ex. dataintrång. Detta kan eventuellt göras i samarbete med det aktuella landets myndigheter och i enlighet med det landets reglering. 68 L (2015–2016) Endringer i straffeprosessloven mv. (skjulte tvangsmidler) s. 226. 33Bruce & Haugland, avsnitt 5.2. Även om beslutet om husrannsakan ofta fattas utan att den berörda personen har hörts, är det som huvudregel inte möjligt att genom- föra en husrannsakan i hemlighet. Undantag gäller om någon är skä- ligen misstänkt för ett brott med minst tio års fängelse i straff- skalan, eller för vissa särskilt uppräknade brott. I sådana fall kan domstolen besluta om hemlig husrannsakan. Detsamma gäller vid misstanke om försök till ett sådant brott. Beslutet om hemlig hus- rannsakan fattas utan att den berörda personen hörs, och han eller hon underrättas inte om rättens beslut. För att den kontradiktoriska principen ska upprätthållas ska det emellertid utses ett offentligt ombud för den misstänkte, som ska ta tillvara dennes rättigheter i samband med rättens prövning. Tillstånd till en hemlig husrann- sakan får bara ges om det kan antas vara av väsentlig betydelse för att saken ska kunna upp, och att utredningen annars i väsent- lig grad hade försvårats. Under vissa förutsättningar kan rätten be- sluta att underrättelse om husrannsakan och resultatet av densamma ska uppskjutas också efter åtgärden. När tidsfristen för underrätt- else har löpt ut och inte förlängts ska den misstänkte underrättas om beslutet och förrättningen. Om ett beslag har ägt rum ska den misstänkte och andra som drabbats av beslaget då också underrättas om beslaget, och om rätten att kräva domstolsprövning av beslaget. I vissa särskilt angelägna fall kan rätten när utredningen läggs ner besluta att någon underrättelse över huvud taget inte ska ske. Regler om beslag finns i 16 kap. straffeprosessloven. Beslag innebär att polisen tillfälligt tar ett föremål i besittning, som regel till dess saken har avgjorts slutligt. Åtgärden kan rikta sig mot både den misstänkte och andra. De grundläggande beslagsbestämmelserna finns i § 203. Där an- ges att föremål (”ting”) som kan antas ha betydelse som bevis kan tas i beslag till dess att en lagakraftvunnen dom föreligger. Före- målsbegreppet är brett och omfattar även bl.a. kontanter, skriftliga handlingar och information som lagras elektroniskt.34 Förutom 34 Høyesteretts domar Rt. 2009 s. 1011, Rt. 1992 s. 904, Rt. 2011 s. 296, Rt. 1992 s. 407, Rt. 2009 s. 1011. beslag av elektroniska informationsbärare kan man alltså ta elek- troniskt lagrad information i beslag. Detta sker genom att man kopi- erar informationen. Det kan då bli fråga om spegling av hela inne- hållet, eller om kopiering av utvalda filer. Av tillämpliga riktlinjer följer att man får göra en backup-kopia av kopian, vilken bevaras som den ursprungliga, beslagtagna kopian. Beslaget av elektroniskt lagrad information ska antecknas i beslagsprotokollet och ges ett eget beslagsnummer. Förutom bevisbeslag kan beslag också ske av föremål som kan antas bli förverkade eller bli föremål för överlämnande till en måls- ägande. Också detta framgår av § 203. Beslagsförbudsregler finns i § 204. Bestämmelserna i paragrafen tar sikte både på dokument och annat, med vilket åsyftas bl.a. bilder, ljudband och datafiler.35 I första stycket anges att dokument och annat inte får tas i beslag, om de innehåller sådant som ett vittne kan vägra att uttala sig om och som innehas antingen av den som kan vägra att uttala sig, eller av den som har ett rättsligt intresse av att uppgiften hålls hemlig. I den mån det råder undantag från rätten att uttala sig, gäller undantaget också från beslagsförbudet. Detta gäller dock inte närstående. Närstående till den tilltalade har visser- ligen rätt att slippa vittna, men omfattas ändå inte av beslagsför- budet. Här skiljer sig den norska regleringen från den svenska. Det är alltså möjligt att t.ex. beslagta korrespondens mellan makar, oav- sett var handlingen finns. En annan skillnad i förhållande till svensk rätt är att beslags- förbudet inte gäller för dokument och annat som innehåller för- troliga uppgifter mellan personer som är misstänkta för att vara medskyldiga till brottet. Som exempel nämns i doktrinen det fallet att den tilltalade och hans advokat tillsammans har förfalskat doku- ment eller förmå vittnen att vittna falskt.36 Förbudet hindrar inte heller beslag av dokument eller annat i syfte att de ska återlämnas till sin rättmätiga innehavare. (Andra stycket) Behörighetsregler finns i §§ 205 och 206. Utgångspunkten är att beslut om beslag fattas av åklagarmyndigheten. Beslag får också ske av polismän i vissa fall, och av var och en som gör ett envars- gripande. Om det finns särskild anledning kan åklagarmyndigheten 35Andnæs s. 319. 36Andnæs s. 320. begära att frågan prövas av domstol. Om polisen vill ta med doku- menten till rätten för avgörande av om de kan tas i beslag, ska de förseglas i slutet kuvert i närvaro av en representant för innehavaren. Den sistnämnda regeln tar särskilt sikte på husrannsakan i redak- tionslokaler och syftar till att polisen inte får insyn i andra doku- ment än de som kan tas i beslag.37 Liksom enligt svensk rätt har den som drabbats av beslaget rätt att när som helst kräva domstolsprövning av om det ska bestå. Detta gäller också när någon frivilligt har lämnat över en sak för beslag och kräver den tillbaka. (§ 208) Underrättelse om beslaget kan i vissa fall skjutas upp enligt be- stämmelser i § 208 a. Det krävs då att någon är skäligen misstänkt för ett brott som kan medföra längre straff än sex månaders fängelse, eller för försök till sådant brott. Underrättelsen kan skjutas upp med högst om underrättelsen skulle vara till väsentlig skada för utredningen eller ett annat ärende där det kan beslutas om fördröjd underrättelse, eller där skyddet för polisens utrednings- metoder eller omständigheterna i övrigt gör det strängt nödvändigt. Sådana beslut fattas utan att den berörda hörs. Vid brott enligt 17 kap. straffeloven (LOV-2005-05-20-28), dvs. brott mot självständighet eller andra viktiga nationella intressen kan rätten bestämma att underrättelsen ska skjutas upp i ytterligare högst . I andra fall kan rätten skjuta upp underrättelsen åt gången. Om utredningens art eller andra särskilda om- ständigheter ger vid handen att en prövning skulle vara utan betydelse kan rätten besluta om uppskjutande . När utredningen läggs ner kan rätten under vissa förut- sättningar besluta att någon underrättelse inte ska ske. När tidsfristen har löpt ut och inte förlängts ska den misstänkte och andra som drabbats av beslaget underrättas om det, och om sin rätt att begära domstolsprövning av om beslaget ska bestå. Rätten kan ålägga innehavaren att inte informera den misstänkte om beslaget och om beslut rörande detta m.m. När det finns sär- skilda skäl till det kan även andra personer åläggas en sådan tyst- nadsplikt. Emellertid kan tystnadsplikt inte åläggas någon som är närstående till den misstänkte. 37 Andnæs s. 321. Liksom i har det i straffeprosessloven funnits särskilda regler om beslag av brev, telegram och andra försändelser som är under förmedling (§ 211). Dessa regler har upphävts (lov nr. Meningen är att man i stället ska tillämpa de allmänna reglerna om beslag och utleveringspålegg. Beslaget ska hävas så snart det inte längre behövs. I annat fall upphör beslaget när saken är slutligt avgjord. Rätten kan dock be- stämma att beslag av bevis ska upprätthållas även efter en lagakraft- vunnen dom, om och så länge det finns grund att räkna med att det kan ske en begäran om att målet ska återupptas eller om andra särskilda förhållanden talar för det. I samband med tillträdet till it-brottskonventionen infördes i § 215 a regler om säkrande av data. Föreläggande om överlämnande (utleveringspålegg) I 16 kap. straffeprosessloven finns också regler om en åtgärd som kallas utleveringspålegg. Åtgärden, som är ett alternativ till beslag, kan närmast översättas med ”föreläggande om överlämnande” och tar sikte på föremål som kan antas ha betydelse som bevis. Enligt § 210 kan rätten ålägga den som innehar ett sådant föremål att över- lämna det. Ett sådant föreläggande kan inte riktas mot den miss- tänkte eller personer som inte har vittnesplikt i saken.38 Liksom när det gäller beslag är föremålsbegreppet brett och omfattar bl.a. hand- lingar och information som lagrats elektroniskt.39 I paragrafen finns också en särskild bestämmelse om vad som gäller vid rättslig hjälp till främmande stat om utlämning av elektroniskt lagrad informa- tion (data). Vid fara i dröjsmål kan polisen fatta beslut om före- läggande. Beslutet ska i så fall underställas rättens prövning . Föreläggande kan bli aktuellt om man vet vem som har före- målet men inte var det finns. Ett exempel kan vara att man förgäves har letat efter föremålet under en husrannsakan. En annan situation kan vara att den som har föremålet är beredd att samverka men först vill ha rättens avgörande av om det finns förutsättningar för 68 L (2015–2016) s. 143. 39Andnæs s. 324. beslag.40 På samma sätt som vid beslag måste beslutet handla om ett visst föremål eller dokument. Misstänkta ska underrättas om att ett beslut fattats enligt § 210. Om det är strängt nödvändigt för undersökningen att underrättelse inte sker, kan rätten på vissa närmare angivna villkor besluta om att underrättelsen ska skjutas upp (§ 210 a). I vissa fall kan rätten ålägga den som kommer att komma i besittning av något som kan antas ha betydelse som bevis att överlämna saken till polisen så snart den mottas. Också i dessa fall finns på vissa villkor en möjlighet att skjuta upp underrättelsen om beslutet och att ålägga den berörda personen tystnadsplikt i förhållande till den misstänkte. (§§ 210 b och c.) 40 Andnæs s. 324. 5Utgångspunkter för våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering När vi i det följande talar om it-relaterad brottslighet avser vi alla brott som på något sätt har koppling till informationsteknik (it). Vi syftar alltså på brott där it är målet och en förutsättning för brottets genomförande, till exempel dataintrång, brott där it är medlet och har understött brottet, till exempel genom att ett socialt forum används för att hota någon, och brott som har lämna digitala spår som kan an- vändas som bevisning om brott. I våra direktiv talas det om elektroniskt lagrad information. Med det menas sådan information som finns lagrad på någon form av elek- tronisk informationsbärare, såsom datorer och hårddiskar, servrar, mobiltelefoner, surfplattor, minneskort och usb-minnen m.m. En svårighet är att det i olika författningar finns olika sätt att beskriva sådan information. I tryckfrihetsförordningen (TF) används uttrycket ”uppgifter ur en upptagning för automatiserad behandling” (2 kap. 3 § TF).