sou · H5B384 · 2017-11-03 00:00:00 — 13En omdiskuterad fråga gäller vilken ställning asylrätten har i internationell rätt. Asyl- institutionen, att bereda människor en , har en djup förankring i staters konsti- tutioner, globalt och . Detta för med sig att den ansetts vara en bindande princip för alla stater oavsett vilka folkrättsliga instrument de har anslutit sig till. Asyl är i detta per- spektiv ett institutionellt skydd som stater beviljar skyddssökande. Flyktingstatus däremot hänför sig till en specifik kategori av individer som kan göra anspråk på ett sådant skydd och de garantier som därmed följer. Vi tar i utredningen inte ställning i denna diskussion men vill uppmärksamma läsare på den (se vidare Gil-Bazo, ). Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. Något som inte återfinns i något MR-instrument är en rättighet för var och en att själv bestämma var de vill bo. I det internationella systemet är en huvudprincip att stater, i överensstämmelse med sina fördragsskyldigheter och därmed med tydliga begränsningar, kontrollerar icke-medborgares inresa, vistelse och utvisning. En konsekvens av detta mandat är att icke-medborgare i allmänhet, och personer som saknar formell rätt att vistas på en stats terri- torium i synnerhet, har ett svagare rättighetsskydd än medborgare, även om staterna har gjort folkrättsliga bindande åtaganden om alla människors lika rättigheter (se Dauvergne 2008 och Dembour och (red) 2011). Denna motsättning, som ständigt gör sig påmind i diskussioner om MR-åtaganden, kommer av en inbyggd spänning mellan ett universellt och allmängiltigt MR-skydd (för alla oavsett medborgar- skap) å ena sidan, och den underordnade positionen av att vara exkluderad (som icke-medborgare) å andra sidan.14 Konsekvenserna av motsättningen, för människors levnadsvillkor och vardagserfaren- heter, gör det särskilt angeläget att beakta MR-åtaganden i lagstift- ning eller andra åtgärder rörande icke-medborgare. Sammanfattningsvis bygger den moderna förståelsen av MR på idén om att människor har vissa gemensamma grundläggande be- hov och att uppfyllandet av dessa behov gäller alla människor i egenskap av att vara människor. Bakom dessa antaganden finns tanken om att individers olika livssituationer inte ska påverka deras människovärde. Likvärdigheten som idé gör det meningsfullt att tala om moraliska, politiska och rättsliga anspråk som alla är be- rättigade till. MR ska gälla utan negativ särbehandling och oavsett vilken rättslig status en individ tillskrivs. Det är angeläget att säker- ställa skyddet av rättigheter och vara uppmärksam på när rättigheter riskerar att begränsas. 14 För en utvecklad diskussion, se bl.a. , , and , eds. Nationality and statelessness under international law. För en tvär- vetenskaplig diskussion om denna fråga i en svensk kontext, se t.ex. , , , and red. (2016). Irreguljär migration i . Rättigheter, vardags- erfarenheter, motstånd och statliga kategoriseringar, Daidalos. Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. Denna utredning har som redan sagts inte något uppdrag att kart- lägga rättstillämpningen avseende skyddsbehov, men icke desto mindre är principen om non-refoulement viktig för våra frågeställ- ningar. Den betyder bl.a. att inga handlingar får vidtas som innebär att en person sänds till ett land där hen riskerar förföljelse eller andra grova kränkningar och inte heller till ett land där veder- börande riskerar att sändas vidare till ett land där hen riskerar så- dant (jfr prop. 2004/05:170, s. 95 och SOU 2006:61, s 58, se även Diesen m.fl. 2012, s. En anledning till att principen om non-refoulement är central även när bedömningen inte rör skyddsbehov har att göra med praktiskt verkställighetsarbete och de eventuella risker som kon- takter med myndigheter i andra länder kan innebära för enskilda individer. Det kan vara så att verkställighetslandets myndigheter som en följd av kontakter med svenska myndigheter, eller vid ambassad- besök eller vid en utvisning, får upp ögonen för en person som de har haft intresse för, och att detta medför en risk för behandling som är skyddsgrundande enligt lag. Skyddsbehovsrela- terade verkställighetshinder som uppkommer efter att en person fått avslag i alla instanser på grund av en förändrad situation i mottagarlandet, kan leda till att verkställighetsarbetet stoppas. Ett exempel på en sådan situation är i samband med prövningen av an- sökningar om verkställighetshinder gällande personer från (se rättsliga kommentarer SR 27/2015 och det tidigare ställnings- tagandet SR 04/2015). Andra exempel på situationer kan vara att en person kommer ut som homosexuell, konverterar till ny religion, skiljer sig eller bryter mot sociala eller institutionella normer på andra sätt (och därmed medvetet eller omedvetet uttrycker politiska uppfattningar), utför regimkritisk aktivitet eller andra politiska aktiviteter alternativt misstänks för sådana. Behov av prövning av skyddsbehov kan också uppstå i verk- ställighetsarbetet när en person med lagakraftvunnet avlägsnande- beslut bedöms vara medborgare i ett annat land än det som beslutet om verkställighet fastställer. Då ska bedömas om skyddsskäl finns i förhållande till medborgarskapslandet (se MIG 2014:27). Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. Ett annat skäl till att non-refoulement principen måste beaktas även om fokus för bedömningen inte är skyddsskäl utan praktiska verkställighetshinder, rör den juridisk-tekniska skiljelinjen mellan praktiska och skyddsbehovsrelaterade verkställighetshinder. De senare ska, liksom praktiska verkställighetshinder, beaktas i hela asylprocessen. Migrationsöverdomstolen har uttalat att en bedöm- ning måste göras i varje fall för att avgöra om ett verkställighets- hinder är av praktisk karaktär eller om det även hänför sig till sökandes behov av skydd. När en individ inte tas emot av verkställighetslandet så kan det finnas kopplingar till ett skyddsbehov som inte tidigare upptäckts (MIG 2011:26, se avsnitt 5.3 där fallet redovisas). Avslutningsvis bör påpekas att principen om non-refoulement är sedvanerätt, vilket innebär att stater inte kan reservera sig mot den. Såsom en fundamental humanitär princip innebär non-refoule- ment ett åtagande för alla stater gentemot alla människor (Diesen m.fl. 2012, s. 142). konvention angående flyktingars rättsliga ställning En viktig internationell folkrättslig överenskommelse som tar upp non-refoulementprincipen är konvention angående flyk- tingars rättsliga ställning (eller Genève- konventionen) med tilläggsprotokoll (New York-proto- kollet). Konventionen fastslår ingen rätt för flyktingar att få asyl men den klargör under vilka omständigheter en individ ska betraktas som flykting från förföljelse. I konventionens artikel 33 står följande: Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det må vara, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning. Denna bestämmelse må likväl icke åberopas av flykting, vilken det föreligger skälig anledning att betrakta som en fara för det lands säker- het i vilket han uppehåller sig eller vilken, med hänsyn till att han genom lagakraftägande dom har dömts för synnerligen grovt brott, utgör en samhällsfara i sagda land. Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. Principen om non-refoulement innebär som nämnts också ett för- bud mot att sända en person till ett område där personen i fråga riskerar att sändas vidare till ett land där hens frihet och liv skulle vara hotat. FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning Syftet med FN:s konvention mot tortyr är att förhindra tortyr samt främja ett system där den som utför eller har utfört tortyr bestraffas (se konventionens inledning). Förbudet mot tortyr är av betydelse för var och en som efter utvisning till ett land riskerar komma att utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling. Artikel 3 i konventionen innehåller ett förbud mot utvisning i sådana fall enligt följande: Ingen konventionsstat skall utvisa, återföra eller utlämna en person till en annan stat, i vilken det finns grundad anledning att tro att han skulle vara i fara för att utsättas för tortyr. För att fastställa huruvida sådan anledning föreligger, skall de be- höriga myndigheterna beakta alla hänsyn av betydelse, vari i förekom- mande fall även skall inbegripas förekomsten i den berörda staten av ett konsekvent handlingsmönster av grova, uppenbara eller talrika kränk- ningar av de mänskliga rättigheterna. Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) innebär även den en hänvisning till principen om non-refoulement, i artikel 7 om förbudet mot tortyr: Ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Särskilt får ingen utan sitt fria samtycke utsättas för medicinska eller vetenskapliga experiment. Andra rättigheter i ICCPR som kan aktualiseras i staters verk- ställighetsarbete är till exempel artikel 6 rätt till liv, artikel 9 om rätt till frihet och personlig säkerhet, artikel 13 som behandlar avvis- nings- och utvisningsbeslut genom att var och en tillerkänns rätten att ”framlägga de skäl som talar mot avlägsnandet och få sin sak Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. omprövad av behörig myndighet …”, samt artikel 17 och 23 om skydd mot godtyckligt ingripande med avseende på privatliv och familjeliv m.m. Det kan noteras att kränkningar av ekonomiska och sociala rättig- heter också, enligt , kan omfattas av artikel 7.15 Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna , som utgör svensk lag, innehåller några artiklar om staternas reglering av migration. Artikel 3 beskriver non-refoule- ment principen enligt följande: Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behand- ling eller bestraffning. Enligt praxis från den Europeiska domstolen för de mänskliga rättig- heterna () innebär denna artikel att ett avvis- nings- eller utvisningsbeslut inte får meddelas om det finns grundad anledning att tro att den enskilda personen i ursprungslandet eller något annat land som skulle kunna bli aktuellt riskerar att utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff- ning. Artikeln kan också bli tillämplig när en avvisning eller utvis- ning gäller en mycket svårt sjuk person, eller när en person riskerar att utsättas för socio-ekonomiska rättighetskränkningar såsom svår fattigdom och hemlöshet efter ett återsändande.16 Ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kan i vissa fall också inne- bära ett brott mot skyddet för privat- och familjelivet i artikel 8 eller rätten till frihet och personlig säkerhet i artikel 5. Något som har nära anknytning till frågor om praktiska verkställighetshinder och om preskription är frågan om vilken betydelse den anknytning personer som vistas i kan få i form av ett etablerat privat- eller familjeliv i ska tillmätas. I denna fråga finns i första hand en omfattande praxis från 15Se bl.a. v. , CCPR/C/114/D/2360/2014, (), . [Tillgänglig här: , HRC,59315b644.html. 16Se bl.a. Sufi and v. The , ECtHR Applications No. 8319/07 and 11449/07, Judgment of 28 2011. [Tillgänglig här 4e09d29d2.pdf. Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. avseende artikel 8 och även allt fler avgöranden från Migrationsöverdomstolen om hur detta konventionsåtagande ska upprätthållas i den svenska migrations- processen. I såväl den bedömning som görs inom ramarna för 5 kap. 6 § utlänningslagen som den som görs i enlighet med 12 kap. 18 § utlänningslagen är denna praxis central för bedömningen av om skäl för uppehållstillstånd föreligger till följd av de band till som den enskilde kan ha utvecklat. En anknytning till kan också finnas när en person efter preskription på nytt ansöker om asyl. Det som i enlighet med kommittédirektiven är föremål för denna utredning är emellertid att undersöka möjligheterna till uppehålls- tillstånd på grund av förekomsten av praktiska hinder mot verk- ställighet, respektive som en följd av att ett tidigare avlägsnandebeslut preskriberats. Därför behandlas inte vare sig praxis avseende konventionens artikel 8, eller Migrationsöverdomstolens avgöranden i närliggande frågor närmare i vår utredning. Det fjärde tilläggsprotokollet till innehåller i artikel 4 ett förbud mot kollektiv utvisning av personer som fått lagakraftvunna avvisnings- eller utvisningsbeslut. trettonde tilläggsprotokoll innehåller ett totalt förbud mot användning av dödsstraff, vilket på samma sätt som artikel tre ovan har tolkat praxis från den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna () så att en person inte får avvisas eller utvisas till ett land där det finns grundad an- ledning att tro att personen i fråga riskerar dödsstraff. EU:s stadga om mänskliga rättigheter Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna kun- gjordes med utgångspunkt i de rättigheter som stadgas i EU-medlemsstaternas författningar, , den euro- peiska sociala stadgan och i internationella fördrag om MR, bl.a. FN:s konvention om barnets rättigheter. Stadgan är primärrätt och som sådan skapar den en ram för EU:s rättssystem och står över bl.a. direktiv och förordningar. Detta innebär att stadgan även ska ha betydelse för tolkning och tillämpning av sådana tidigare antagna rättsakter. Vidare anges i artikel 52.3 i stadgan att rättigheterna ska Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. tolkas som ett minimum på samma sätt som i praxis. Rättighetsstadgan innehåller avsnitt om värdighet, friheter, jäm- likhet, solidaritet, medborgares rättigheter och rättsskipning. I av- snittet med friheter ingår rätten att söka asyl och principen om non-refoulement: Rätten till asyl ska garanteras med iakttagande av reglerna i Genève- konventionen av och protokollet av om flyktingars rättsliga ställning och i enlighet med fördraget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt (nedan kallade ”fördragen”). 1.Kollektiva utvisningar ska vara förbjudna. 2.Ingen får avlägsnas, utvisas eller utlämnas till en stat där han eller hon löper en allvarlig risk att utsättas för dödsstraff, tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling. Stadgan om de grundläggande rättigheterna fick en ny ställning när Lissabonfördraget trädde i kraft . EU-medlemsstaterna är skyldiga att respektera stadgan ”när de tillämpar unionsrätten” (arti- kel 51 i stadgan). I denna utredning aktualiseras återvändandedirektivet och skydds- grundsdirektivet. Det senare fastställer villkoren för att tredjelands- medborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller subsidiärt skyddsbehövande samt vilket internationellt skydd de därmed är berättigade till. Principen om non-refoulement finns inskriven i direktivet (artikel 21). Återvändandedirektivet är tillämp- bart på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlems- stats territorium. Direktivet förpliktigar staterna att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa, familjeliv, hälsotillstånd för den berörda tredjelandsmedborgaren och respektera principen om non-refoule- ment (artikel 5, se även prop. 2011/12:60, s. 20). Av vikt för vår utredning är återvändandedirektivets medgivande till medlemsstaterna att när som helst bevilja ett uppehållstillstånd: Medlemsstaterna får när som helst, av ömmande skäl eller av huma- nitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium (arti- kel 6.4, vår betoning).17 Vidare ger återvändandedirektivets artikel 4.3 medlemsstaterna möjlighet att ha bestämmelser som är förmånligare än de i direk- tivet, förutsatt att bestämmelserna är förenliga med direktivet. Det finns således inga hinder mot att bevilja uppehållstillstånd i i ärenden där det föreligger praktiska verkställighetshinder. FN:s konvention om barnets rättigheter (1989) bygger på grundprinciperna om icke- diskriminering, barnets bästa, rätten till liv och utveckling samt rätten för barn att framföra sina åsikter och få dem respekterade. Regeringens ståndpunkt är att hänsyn ska tas till barnets bästa i juri- diska sammanhang där barn berörs, detta är en viktig svensk rätts- princip (prop. 2015/16:174, s. 52, se även artikel 3 i FN:s konven- tion om barnets rättigheter). innehåller principen om non-refoulement genom artikel 6 om rätten till liv och artikel 37 som behandlar skyddet mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behand- ling och bestraffning.18 Även artikel 7, rätten till en nationalitet, har bäring på denna utredning eftersom medborgarskap kan vara ett sätt att komma ur statslöshet. 9.3Mänskliga rättigheter och statslösas situation Statslöshet och MR-åtaganden hänger samman på flera vis. För det första är rätten till nationalitet en mänsklig rättighet (se FN:s all- männa förklaring om mänskliga rättigheter artikel 15). För det andra har statslösa ofta sämre tillgång till rättigheter än medborgare. Statslösa tillhör i många länder de mest marginaliserade och diskri- 17 I utredningen och svensk rätt klargörs också att en medlemsstat har möjlighet att själv bestämma på vilka grunder en verkställighet ska skjutas upp (SOU 2009:60, s. 97). 18 Se även of the Child (CRC), General comment No. 6 (2005): Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their Country of Origin, , CRC/GC/2005/6. [Tillgänglig här: 42dd174b4.html. Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. minerade grupperna (UNHCR 2016a, s. 10, Shearer och Opeskin 2012, kap. 4). I en värld där medborgarskapet är central för att framställa rättighetsanspråk utgör statslöshet en juridisk avvikelse. Denna rättsliga ”icke-ställning” förhindrar individen från att göra anspråk på grundläggande civila, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Kvinnor och barn är särskilt drabbade av stats- löshet eftersom många länder har en könsdiskriminerande lagstift- ning. Så många som 27 länder i världen diskriminerar kvinnor genom att de inte kan överföra sin nationalitet till sina barn (UNHCR 2014a). Ett problem för statslösa som har lämnat ett tidigare vistelseland kan vara svårigheter att återvända dit. Statslöshet kan i enskilda ärenden vara en indikator på att det föreligger praktiska verkställig- hetshinder som den enskilde inte kan göra något åt. konvention angående statslösa personers rättsliga ställning Konventionen om statslösa personers rättsliga ställning innehåller bestämmelser om statslösas rättsliga status och om sociala rättig- heter för statslösa.19 I konventionens artikel 1, som är internatio- nell sedvanerätt20, definieras vem som är statslös, nämligen den som inte betraktas som någon stats medborgare. ratificerade konventionen 1964, och den har anknytning till denna utredning mot bakgrund av att statslösa är frekvent förekommande bland dem som beviljas uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställig- hetshinder och bland dem som trots ett meddelat avlägsnande- beslut blir kvar i landet utan egen förskyllan (se kap. 4–6). Statslöshet kan, med vissa undantag utgöra en grund för uppe- hållstillstånd, mot bakgrund av syftet med konvention (UNHCR 2016a, s. 48). En statslös person som nekas uppehålls- 19Globalt uppskattas antalet statslösa uppgå till sex miljoner människor bland det totala an- talet flyktingar på 21,3 miljoner flyktingar (van Waas, , , and . ”The World’s Stateless’. Oisterwijk.” (2014)). 20Se International , Draft Articles on Diplomatic Protection with Commen- taries, 2006, p. 49 (som konkluderar att artikel 1 “no doubt be considered as having acquired a customary nature”). [Tillgänglig här: . Be- sökt ]. Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. tillstånd riskerar nämligen att fastna i en osäkerhet och även förhindras tillgång till de rättigheter som garanteras genom staters MR-åtaganden (se UNHCR:s av stats- löshet 2014, para. 147, härefter 2014b). Staterna bör enligt bevilja statslösa tillfälliga uppehållstillstånd i åtminstone med möjlighet till förlängning och naturalisering (UNHCR 2016a, s. 49). Artikel 27 i konventionen ålägger fördragsslutande stat att till varje statslös person inom dess område som saknar giltigt rese- dokument utfärda ett sådant. Artikel 28 anger att även resor utan- för statens territorium ska vara möjliga ”såvida icke tungt vägande skäl hänförliga till den nationella säkerheten eller den allmänna ord- ningen tala däremot”. Artikel 31 i konventionen handlar om utvisning. Utvisning får endast ske i form av verkställighet av ett i laga ordning tillkommet beslut. Utvisning får endast ske till tidigare vistelseland om perso- nen har rätt till permanent uppehållstillstånd eller nationalitet i det landet (se UNHCR 2014b para. 153–154, jfr SR 14/2016, 2016-06- 08, SR 43/2016, ). Fördragsslutande får inte utvisa statslösa som har rätt att vistas på territoriet. Med ”laglig vistelse” avses längre vistelsetid än kortare besök, men det behöver inte vara fråga om permanent uppehållstillstånd (se para. Personer som erkänts status som statslösa men inte har uppehållstillstånd anses vistas lagligen som deras ärende handläggs (precis som asylsökande). Artikel 32 konvention, den så kallade naturaliserings- bestämmelsen, ska underlätta naturalisering av statslösa personer genom att påskynda sådana förfaranden. Ett första steg mot natu- ralisering är att bevilja uppehållstillstånd. Personer som beviljas uppehållstillstånd ska enligt konventionen också medges en rätt till arbete, hälso- och sjukvård samt socialt skydd liksom ID-handling och resedokument. En fastställd procedur för att identifiera statslösa individer och säkerställa med denna status åtföljande rättigheter, är enligt UNHCR det mest effektiva sättet för ratifikationsstaterna att leva upp till sina åtaganden när de berörda personerna är statslösa. I UNHCR:s av statslöshet listas ett antal rättigheter för individer som går igenom en sådan process (se närmare hand- boken §§ 71–77) vilka är desamma som asylsökande har. Internationella åtaganden om mänskliga rättigheter m.m. Flera stater har en procedur för fastställande av statslöshet. Exempelvis får statslösa personer i ett förnybart uppe- hållstillstånd i taget (UNHCR 2016b, s. 7). I Stor- beviljas en statslös person vistelserätt i upp till 30 måna- der vilket sedan kan förlängas (UNHCR 2016b, s. 8). Länder som har infört en procedur för att fastställa statslöshet har inte sett en ökning av ansökningar om uppehållstillstånd. , som haft en procedur för fastställande av statslöshet längst, får omkring 200 ansökningar (). I Stor- som haft en procedur för fastställande av statslöshet , hade totalt 1 510 ansökningar inkommit (UNHCR 2016b, s. 3). Konventionen om begränsning av statslöshet Konventionen om begränsning av statslöshet är ett komple- ment till ovan nämnda konvention . Ett syfte med konvention är att tillgodose allas rätt till en nationalitet. Konven- tionen föreskriver att stater genom sina medborgarskapslagar bör betänka hur uppkomst av statslöshet kan undvikas. För denna ut- rednings vidkommande kan ett politiskt arbete för att motverka statslöshet i förlängningen innebära att färre personer riskerar hamna i en situation där de blir strandsatta i en situation utan rätt till uppe- hållstillstånd och utan att kunna åka till tidigare vistelseland. Konventionen fastställer regler för att förhindra att statslöshet uppstår, och fastställer garantier mot statslöshet. Fördragsslutande stater ska bevilja medborgarskap till en person som är född på statens territorium om personen annars skulle bli statslös.