sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Exempel på sådana konsekvenser som förts fram i behovsbeskrivningarna är i tidigt skede nedlagda eller bortvalda utredningar. Så sker när andra utredningsåtgärder än hemlig avlyssning (eller övervakning) av elektronisk kommuni- kation inte bedömts vara till nytta för utredningen och avlyssning eller övervakning inte förväntas fungera på grund av kryptering eller anonymisering. Andra exempel är att man inte kommer åt de personer som är av kanske allra störst intresse för utredningarna; de i toppen av hierarkin i kriminella organisationer. Dessa personer uppvisar nämligen enligt behovsbeskrivningarna inte sällan ett mycket högt säkerhetsmedvetande (som i nu aktuellt avseende yttrar sig genom t.ex. hög grad av kryptering) och gör dessutom typiskt sett inte sådana misstag som krävs för att utredningar ska lyckas (t.ex. slarvar med inloggningsuppgifter eller underlåter att använda kryptering). Dagens ordning kan därför ofta innebära att de brottsbekämpande myndigheterna, trots kännedom om vilka dessa individer är, saknar möjlighet att komma åt dem och där- igenom störa ut den kriminalitet de styr över. Detta framstår som synnerligen otillfredsställande. Ytterligare konsekvenser som förts fram är att en hög grad av krypterad kommunikation i ärenden där hemlig avlyssning av elek- tronisk kommunikation används (dvs. ärenden som trots detta inte lagts ned eller valts bort) får till följd att utredningarna tar väsentligt och mer sällan leder till att brottsmisstänkta åtalas och döms. Längre utredningstid torde dessutom i allmänhet leda till högre utredningskostnader. Det bör i sammanhanget som avser konsekvenser av problemen med kryptering sägas något om regeringens årliga redovisning till avseende användningen av hemliga tvångsmedel. En läs- ning av dessa redovisningar ger nämligen knappast vid handen att kryptering utgör ett särskilt stort problem vid verkställighet av Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation. Den nyttobedömning som där görs, dvs. vilken nytta de brotts- bekämpande myndigheterna anser sig ha av tvångsmedlen, har varit tämligen över tid.6 Dessutom har antalet tillstånd till hemlig avlyssning och övervakning ökat . För det första bör den omständigheten att det förekommer i tidiga stadier bortvalda och nedlagda utredningar påverka den totala nyttan av tvångsmedelsanvändningen eftersom dessa fall inte ens tillståndsprövas, än mindre leder till tvångsmedelsanvändning (och således inte finns med i statistiken). Om nedlagda och bortvalda utredningar inte finns representerade i den årliga statistiken dras resultatet inte ned eftersom det endast är situationer där tvångs- medel använts som redovisas. För det andra är, som redan nämnts, hemlig avlyssning och över- vakning av elektronisk kommunikation fortfarande effektiva och fungerande tvångsmedel när det gäller vanlig telefoni (fast och mobil) som inte är IP-telefoni. Det innebär att när nytta uppkom- mer i ett ärende, t.ex. på grund av att en misstänkt slarvat i sin kom- munikation och använt okrypterad överföring och då nämner något som bedöms vara till nytta för utredningen, anses tvångsmedlet ha varit till nytta även om resten av kommunikationen är krypterad. Vanlig mobiltelefoni (samtal och sms) torde dessutom fortfarande förekomma som kommunikationsmedel bland en del kriminella som utsätts för avlyssning eller övervakning. Det innebär att det fort- farande förekommer ärenden med hemlig avlyssning eller över- vakning av elektronisk kommunikation som kan verkställas utan de problem som beskrivits. För det tredje är nyttobedömningen som görs och även andra statistiska uppgifter i de årliga redovisningarna svårbedömda och svårjämförda eftersom kriterier har ändrats . Nyttobedöm- ningen har utsatts för kritik, se t.ex. hänvisningar i den senaste redo- visningen.7 Därtill har i olika sammanhang framhållits svårigheten att leda i bevis att en viss åtgärd har lett till en viss effekt. Allra tydligast i detta avseende har nog Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel 6Som anfördes i avsnitt 8.2 har i sin skrivelse till regeringen avseende tvångsmedelsanvändningen dock noterat minskad nytta med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation i vissa avseenden jämfört , bl.a. till följd av kryptering. 2016/17:69 s. 34. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Det finns därför skäl att citera ett avsnitt ur den utredningens betänkande.8 Att en viss nyttoeffekt – t.ex. att åtal eller lagföring skett – är knuten till informationen från ett visst hemlig tvångsmedel är ofta problematiskt att belägga. Detta beror bl.a. på att information blir relevant som en bit i ett större pussel (betydelsen av den enskilda pusselbiten är svår att avgöra) och att det blir fråga om orsakssamband i flera led (t.ex. tvångsmedel – förhör – annat tvångsmedel – åtal). Är effekten att ett visst brott för- hindrats, blir svårigheten att belägga ett orsakssamband ännu större. Till detta ska läggas att nyttoredovisningen är tämligen binär, dvs. antingen uppstår nytta eller så uppstår inte nytta. Det är alltså inte fråga om större eller mindre nytta alternativt en gradering av nytta i varje ärende som redovisas. Det innebär att oavsett hur stor nytta (eller hur många av de nyttoeffekter ”som räknas”) man skulle kunna få ut av ett tvångsmedel så är det tillräckligt, för att tvångs- medelsanvändning i ett visst ärende ska anses ha varit nyttig, att någon nytta har uppkommit. Dessutom kan man nog inte heller bortse från att syftet med redovisningen, som ju i förlängningen är att upprätthålla legitimi- teten för de hemliga tvångsmedlen, kan påverka om man i gränsfallen läser in nytta eller inte. Det är i vart fall inte en orimlig tanke att de brottsbekämpande myndigheterna, som ju rimligen är intresserade av att behålla möjligheterna till tvångsmedelsanvändningen, kan tänkas tolka tveksamma resultat på ett för den egna verksamheten positivt sätt. En sådan tolkning kan leda till att fler ärenden än vad som borde vara fallet räknas till de nyttiga. Till det anförda kommer också att antalsjämförelser är vanskliga att göra utifrån de årliga redovisningarna. Som exempel kan nämnas att antalet tillstånd fram till och med redovisades på ett sätt som gjorde att flera teleadresser kunde innefattas i ett tillstånd medan det redovisades en teleadress per tillstånd. Det har från representanter från de brottsbekämpande myndigheterna också framhållits att antalet tillstånd inte är en särskilt relevant uppgift för att få reda på hur utvecklingen sett ut eftersom uppgiften inte säger något om hur många personer som utsatts för tvångs- medelsanvändning. Detta då det är ett vanligt agerande bland krimi- nella att t.ex. använda flera telefoner. Tyvärr är inte heller uppgifter 8 SOU 2012:44 s. 33. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? om antalet misstänkta som utsatts för tvångsmedel direkt möjlig att jämföra . Första gången sådana uppgifter redovisades var . Då, och fram till och med redovisningen , redovisades det sammanlagda antalet misstänkta som utsatts för något hemligt tvångsmedel. Från och med redovisningen för lades i stället fram uppgifter om antalet misstänkta som utsatts för respektive tvångsmedel. Vår bedömning är, mot bakgrund av det som anförts, att det inte behöver finnas en motsättning mellan att nyttan med hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation synes vara tämligen och ökade problem med vissa typer av hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation (avlyssning och övervakning av internetkommunikation). Inte heller behöver det finnas en motsättning mellan att antalet tillstånd ökat och dessa problem. Det bör dessutom påpekas att Åklagar- myndigheten i sin redovisning för tvångsmedelsanvändningen 2016 rapporterar om minskad nytta i vissa avseenden, vilket enligt myndig- heten ”skulle kunna tas till intäkt för att värdet av hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation generellt sätt har minskat ”. Sammanfattningsvis kan beträffande behovet av nya åtgärder sägas följande. Det har skett en kraftig minskning avseende i vilken utsträckning brottsbekämpande myndigheter genom hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation kan ta del av internetbaserad kommunikation och uppgifter om sådan kom- munikation. Minskningen beror på såväl medveten som omedveten användning av krypterings- och anonymiseringstjänster i kombi- nation med att internetbaserad kommunikation kommit att stå för en allt större andel av den totala elektroniska kommunikationen, vilken kan förväntas fortsätta. Sammantaget leder detta till att de brottsbekämpande myndigheterna med dagens verkställighetstekni- ker kan ta del av endast en liten del av den internetbaserade kom- munikationen som domstolens tillstånd avser jämfört med för och en synnerligen liten del jämfört med för exem- pelvis . Eftersom andelen internetbaserad kommuni- Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? kation kan förväntas fortsätta att öka lär utvecklingen fortsätta i samma riktning. Mot bakgrund av att så mycket som av den avlyssnade kommunikationen (av internetbaserad kommuni- kation) kan vara dold för de brottsbekämpande myndigheterna framstår behovet i denna del som tungt vägande. Den nu gjorda analysen leder till slutsatsen att en metod som ger tillgång till de uppgifter som här diskuterats i klartext skulle vara mycket värdefull för de brottsbekämpande myndigheterna. Det får därför anses föreligga tungt vägande behov för de brottsbekämpande myndigheterna att med nya metoder kunna bereda sig tillgång till sådana uppgifter. Hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommuni- kation är möjliga åtgärder både i brottsförebyggande och brotts- utredande verksamhet efter beslut av domstol, se kapitel 3. De pro- blem som här konstaterats beträffande detta tvångsmedel skiljer sig inte åt beroende på vilken laglig grund som avlyssningen vilar på; de anledningar som redovisats som skäl till problemen gör sig helt enkelt gällande både i de brottsförebyggande och brottsutredande fallen. Det finns också stöd för denna slutsats i det underlag vi redo- visat i kapitel 7 om att såväl terrorister som organiserat kriminella är beroende av kommunikation i sin verksamhet och att de använder sig av olika krypterings- och anonymiseringslösningar för att und- vika upptäckt från brottsbekämpande myndigheter. Det kan därför inte anses föreligga olika behov beroende på om syftet med åtgärden är brottsförhindrande eller brottsutredande (dvs. om den sker i underrättelseverksamhet eller i förundersökningsverksamhet). Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och in- hämtning enligt inhämtningslagen har de brottsbekämpande myndig- heterna möjlighet att få tillgång till lokaliseringsuppgifter avseende bl.a. mobiltelefoner. Det kan gälla uppgifter om vilken basstation en telefon eller annan elektronisk kommunikationsutrustning varit uppkopplad mot i samband med kommunikation. gällde att lokaliseringsuppgifter, för att kunna lämnas ut, hade genererats i samband med att mobiltelefonen varit uppkopplad för kommuni- kation. Lokaliseringsuppgifter som fanns hos operatören och som Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? genererades av utrustningens kontakt med en basstation utan att det var fråga om kommunikation omfattades alltså inte. Dessa regler ändrades . finns inte något krav på att loka- liseringsuppgifterna ska ha genererats i samband med att den tek- niska utrustningen har varit uppkopplad för kommunikation och lokaliseringsuppgifter som finns hos operatören som genereras av utrustningens kontakt med en basstation utan att det varit fråga om kommunikation kan därför numera hämtas in. Detta gäller enligt både reglerna om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och inhämtningslagens bestämmelser. Uppgifter om var elektronisk kommunikationsutrustning befin- ner eller befunnit sig finns inte bara hos teleoperatören utan också i utrustningen. Hemlig dataavläsning skulle därför kunna användas för att ta del av sådana uppgifter. Så skulle kunna ske både genom att ta del av de uppgifter som finns sparade i en telefon med platsinformation och genom aktivering av inbyggd positione- ringsutrustning, t.ex. GPS. Dessa uppgifter torde vara väsentligt mer exakta än de som kan hämtas in från operatören om vilken mast telefonen kopplat upp sig mot.9 Det säger sig självt att det vore en stor fördel för brotts- bekämpningen med exakta lokaliseringsuppgifter jämfört med de uppgifter som kan hämtas in . Som experter framhållit i sin behovsbeskrivning är det en enorm skillnad mellan att påstå att en person befunnit sig på brottsplatsen X Y med hjälp av en lokaliseringsuppgift som täcker ett område av flera kvarter en kvart före brottstidpunkten och att påstå detsamma med en exakt GPS-positionering vid den exakta brotts- tidpunkten. Det har i behovsbeskrivningarna framhållits att dom10 om bl.a. de svenska bestämmelserna om lagringsskyldighet för leverantörer av elektroniska kommuni- 9Det kan visserligen framhållas att det i stadsmiljö inte sällan är möjligt att med tämligen god precision genom s.k. mastpositionering mot bakgrund av att det i stadsmiljö finns många basstationer. Sådan positionering torde emellertid aldrig kunna nå samma exakthet som lokalisering med GPS, vilken i många fall kan lämna uppgift om var den tekniska utrustningen befinner sig med en felmarginal på endast . 10I domen (mål C 203/15) slog fast bl.a. att de svenska reglerna om lagrings- skyldighet inte stod i överensstämmelse med på grund av att de föreskrev en generell och odifferentierad lagring av samtliga trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter avseende samtliga abonnenter och registrerade användare och samtliga elektroniska kom- munikationsmedel. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? kationstjänster medfört att de brottsbekämpande myndigheterna får tillgång till färre och mindre detaljerade lokaliseringsuppgifter än vad som var fallet innan domen. Enligt uppgift från innehåller exempelvis uppgifterna från vissa operatörer efter domen inte någon detaljerad information alls om var den person som är misstänkt för brott finns eller har funnits vid en viss intressant tidpunkt. Åklagar- myndigheten har förklarat att det sedan domen inte längre, från vissa operatörer, kan inhämtas uppgifter om telefonens position vid ett telefonsamtals slut. Ytterligare en aspekt som framhållits av åklagarexperterna är att lokaliseringsuppgifter enligt nu gällande ordning förutsätter att tele- fonen är påslagen. Så är sällan fallet i direkt samband med utförandet av ett planerat brott. När den ovan nämnda lagändringen genomfördes fram- höll regeringen i propositionen beträffande inhämtning av lokali- seringsuppgifter i realtid att myndigheterna på det sättet t.ex. kan följa en viss mobiltelefon längs en flyktväg eller lokalisera ett göm- ställe eller den plats där en eventuell gärningsman kan befinna sig. För att uppnå sådana syften framstår det som självklart att än mer detaljerade uppgifter än de som är möjliga att samla in skulle vara synnerligen värdefulla. Säkerhetspolisen har exempelvis anfört att i flera utredningar som myndigheten har och har haft har positionsuppgifterna från operatörerna varit allt för oprecisa för att vara avgörande när det gäller att knyta en person till en viss plats. Det som framhållits talar enligt vår mening med styrka för att det föreligger tungt vägande behov av nya och bättre metoder för att samla in lokaliseringsuppgifter, som ju enligt befintlig lagstiftning redan får samlas in. Ingenting har framkommit som talar för att behovet skiljer sig åt beroende på om syftet med åtgärden är brotts- förhindrande (dvs. åtgärd enligt inhämtningslagen eller preventiv- lagen) eller brottsutredande (dvs. åtgärd enligt ). Optisk personövervakning och avlyssning av ljud I de fall teknisk utrustning har en kamerafunktion eller mikrofon- funktion skulle tekniska metoder kunna användas för att aktivera dessa funktioner eller någon av dem. Inhämtning av sådana uppgifter Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? skulle kunna motsvara vad som får hämtas in efter tillstånd till hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. Det ska först nämnas att ingenting har framkommit i behovs- beskrivningarna som talar för att hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning i teknisk mening fungerar sämre än de gjort tidigare, såsom beskrivits ovan beträffande hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation på grund av kryp- tering m.m. Däremot har det i behovsbeskrivningarna framkommit att det förekommer tillfällen då det inte är möjligt att verkställa åtgärderna på grund av att den verkställande myndigheten inte kan bereda sig tillgång till den plats ett tillstånd avser eller att det inte finns något lämpligt ställe på platsen att montera det tekniska hjälp- medlet på. Också en generell medvetenhet hos kriminella om under vilka förutsättningar de brottsbekämpande myndigheterna får använda befintliga hemliga tvångsmedel har lyfts fram som skäl för nya metoder eftersom dagens reglering medfört att vissa kriminella t.ex. undviker platser där åtgärderna kan förväntas vidtas. Säkerhets- polisens experter har exempelvis anfört att kriminella bland annat utnyttjar att tillstånden måste vara knutna till viss förutbestämd plats och därför väljer att ha möten på platser som inte går att förutse från myndigheternas sida eller platser där tvångsmedlen inte får eller fysiskt kan verkställas. Andra förfaranden som anförts som exempel i behovsbeskrivningarna är att de som vill undvika åtgärderna inte lämnar lokaler obevakade, växlar platser för möten och vistas i geo- grafiska områden som är svåra för de brottsbekämpande myndig- heterna att smälta in i. Till skillnad från vad som gäller vid hemlig avlyssning och över- vakning av elektronisk kommunikation – där ju de tekniska meto- derna inte längre ger tillgång till de uppgifter som eftersöks – är det alltså inte tekniken i sig utan endast andra förutsättningar för verk- ställighet som ligger till grund för vad som anförts som behov av nya metoder. När det gäller möjligheten att aktivera kameran har också en särskild fördel med åtgärden påtalats av de brottsbekämpande myndigheternas experter, nämligen möjligheten att kontrollera vem som använder den tekniska utrustningen. I många fall är en vanlig förklaring när misstänkta personer konfronteras med att vissa meddelanden har skickats eller andra åtgärder vidtagits från deras telefon eller dator att de lånat ut eller låtit någon använda utrust- ningen, alternativt att det inte är deras telefon eller dator. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? möjlighet att t.ex. använda den s.k. ”selfiekameran”, dvs. kameran på en mobiltelefon som är riktad mot användaren kan snabbt avgöras om det är den som åtgärden avser eller annan person som skickat meddelandet. Också möjligheten att på detta sätt identifiera den person som använder utrustning som kan kopplas till viss brottslig- het har framhållits som argument för behovet av att kunna aktivera mikrofon (för röstigenkänning) eller kamera (för bildigenkänning) genom hemlig dataavläsning Även om det i behovsbeskrivningarna inte närmare angetts hur vanligt förekommande sådana omständigheter som de som nämnts är framstår det som tydligt att behov uppstår i de brotts- bekämpande myndigheternas verksamheter tämligen frekvent. Det kan inte anses tillfredsställande att personer i kriminella miljöer i någon mening förfogar över möjligheterna för de brottsbekämpande myndigheterna att lyckas i sina utredningar. Redan risken för att så blir fallet måste därför enligt vår mening anses utgöra tungt vägande behov av åtgärder som kompletterar de befintliga möjligheterna. Som nämnts ovan skulle hemlig dataavläsning kunna möjliggöra en löpande insamling av sådana uppgifter som här diskuteras, oberoende av vilken plats personen som åtgärden avser befinner sig på. En sådan lösning skulle innebära en utvidgning av tillämpningsområdet för både hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning, vilka båda kräver att det i tillståndet anges vilken plats åtgärden får vidtas på (se 27 kap. 20 b, 20 e och 21 §§ ). Det är emeller- tid inte bara på sådana platser som uppgifter av intresse för de brotts- bekämpande myndigheternas utredningar kan diskuteras mellan kriminella. Det finns inte skäl att ifrågasätta uppgifterna om att kriminella personer, åtminstone personer inom den organiserade brottsligheten, är väl införstådda med vilka platser det är störst risk för att utsättas för åtgärderna på och att dessa personer anpassar sitt beteende efter sådan kunskap i syfte att undgå avlyssning eller över- vakning. Det behov som konstaterats vara tungt vägande måste därför anses gälla inte bara för uppgifter som kan hämtas in enligt dagens förutsättningar utan också för uppgifter som kan hämtas in på andra platser än de där avlyssning eller övervakning får ske. En annan sak är givetvis att detta behov måste vägas mot både de skäl som föranledde begränsningarna som föreligger och, lik- som övriga behov, mot integritetsintresset. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Sammanfattningsvis föreligger enligt utredningens mening tungt vägande behov av att låta hemlig dataavläsning omfatta möjligheten att aktivera en teknisk utrustnings mikrofon eller kamera i syfte att fånga upp och samla in sådana ljud- eller bilduppgifter som får samlas in genom hemlig rumsavlyssning eller hemlig kameraöver- vakning. Det bör nämnas att hemlig rumsavlyssning inte är en tillåten åtgärd i brottsförhindrande verksamhet. Utöver att integritetsskäl talade emot att införa en möjlighet till sådan användning anförde regeringen, i samband med införandet av åtgärden i rättegångs- balken, att det på det tidiga stadium när preventiva tvångsmedel används utom ramen för en förundersökning mer sällan synes finnas konkreta uppgifter om t.ex. att möten ska ske på en viss plats för att avhandla viktiga frågor. Regeringen bedömde därför att behovet i detta skede i högre utsträckning tycktes avse sådan information som typiskt sett erhålls från de andra tvångsmedlen, t.ex. avseende kon- taktnät eller rörelsemönster.11 Vad som framkommit under utred- ningsarbetet har enligt vår bedömning inte givit skäl att dra några andra slutsatser beträffande behovet än de som regeringen redo- visade. Vår bedömning som redovisats ovan tar därför, beträffande uppgifter som får samlas in vid hemlig rumsavlyssning, endast sikte på förundersökningsfallen. När det däremot gäller hemlig kameraövervakning är åtgärden tillåten i underrättelseverksamhet under de förutsättningar som framgår av preventivlagen (men inte enligt LSU eller inhämtnings- lagen). Ingenting har framkommit som ger anledning att anta att behovet som vi ovan konstaterat skiljer sig åt mellan förundersök- nings- och preventivlagsfallen. 9.2.4Behovet av att kunna samla in andra uppgifter Insamling av elektroniskt lagrade uppgifter under förundersökning har funnits i sedan balken infördes. Det finns dock inga särskilda regler om hus- rannsakan i eller undersökningar av datorer eller andra informations- 2013/14:237 s. 101. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Inte heller finns några regler i balken som särskilt tar sikte på beslag av elektroniskt lagrade uppgifter.12 Enligt svensk rätt anses det tillåtet att besluta om husrannsakan på en viss plats i syfte att söka efter uppgifter som finns lagrade i en elektronisk informationsbärare på platsen. Det krävs då inte något särskilt beslut om husrannsakan för informationsbäraren (se SOU 1995:47 s. 184 och SOU 2011:45 s. 295 och 296).