sou · H5B390 · 2017-11-22 00:00:00 — Det betyder att underhållsförordningens lagvalsbestämmelser, vilka framgår av Haagprotokoll, är tillämpliga endast i de medlemsstater som är bundna av detta protokoll. 2Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av om behörig- het, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställig- het av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg, EUT L 201, 27.7.2012, s. 107. efter äktenskapets upplösning. får dock göras när som helst före äktenskapets upplösning, dvs. före giftermålet, vid äkten- skapets ingående eller under äktenskapet (förordningens ingress, punkten 45). Det ska inte kunna ske någon ändring av den lag som är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden utan att parterna uttryck- ligen har begärt det (förordningens ingress, punkten 46). Om makar- na genom avtal ändrar tillämplig lag under äktenskapet ska en sådan ändring endast ha framåtsyftande verkan om inte makarna avtalar om annat (artikel 22.2). En retroaktiv ändring får inte i något fall in- kräkta på tredje mans rättigheter (artikel 22.3). Bestämmelser om vilka förutsättningar som gäller för att ingå lag- valsavtal finns också i förordningen om registrerade partners för- mögenhetsförhållanden (artikel 22). Bestämmelserna motsvarar i allt väsentligt de bestämmelser som redovisats ovan avseende makar. Lagvalet för registrerade partner begränsas dock till de staters lagar som medför förmögenhetsrättsliga verkningar av registrerade part- nerskap (artikel 22.1 i förordningen om registrerade partners för- mögenhetsförhållanden). Vidare har registrerade partner, till skillnad från makar, den ytterligare möjligheten att som tillämplig lag välja lagen i den stat enligt vars lag det registrerade partnerskapet ingicks (artikel 22.1 c). I svensk rätt regleras de förmögenhetsrättsliga verkningarna av svenska registrerade partnerskap på samma sätt som för makar (se 3 kap. 1 § lagen [1994:1117] om registrerat partnerskap och 3 § lagen [2009:260] om upphävande av lagen om registrerat partnerskap [1994:1117]). Det saknas dock materiella bestämmelser om förmö- genhetsrättsliga verkningar av utländska registrerade partnerskap. I fråga om utländska registrerade partnerskap som motsvarar ett äktenskap eller ett samboförhållande bör aktuella materiella bestäm- melser avseende makar och sambor kunna tillämpas. Sådana utländ- ska registrerade partnerskap bör sålunda anses medföra förmögen- hetsrättsliga verkningar (för en närmare redogörelse, se avsnitt 13.3). Frågor om materiell och formell giltighet av lagvalsavtal enligt för- ordningarna om makars respektive registrerade partners förmögen- hetsförhållanden behandlas i avsnitt 6.5. Haagprotokoll finns också bestämmelser om parternas val av tillämplig lag för underhållsförpliktelser (artiklarna 7–8). ligt arvsförordningen kan en person genom lagvalsförordnande ange vilken lag som ska tillämpas på arvet (artikel 22). Beträffande makar och registrerade partner som har ingått äkten- skap respektive registrerat partnerskap eller valt tillämplig lag eller därefter kommer artikel 22 i förordningarna att tillämpas i stället för 3 § LIMF. Innehållet i förordningarnas arti- kel 22 skiljer sig dock inte så mycket från innehållet i 3 § LIMF. Enligt båda regelverken finns det möjlighet för makar och registre- rade partner samt blivande sådana att ingå lagvalsavtal. Även förut- sättningarna för att ingå ett lagvalsavtal överensstämmer i stort sett. En skillnad är dock att det enligt artikel 22 sannolikt inte är möjligt för före detta makar respektive registrerade partner att ingå lagvals- avtal medan det är möjligt enligt 3 § LIMF. Enligt 3 § LIMF är det möjligt för såväl förutvarande makar respektive registrerade partner att ingå avtal som för en efterlevande make respektive registrerad partner att ingå avtal med den avlidnes arvingar och universella testa- mentstagare.3 Vidare är det enligt LIMF inte möjligt att ingå ett lag- valsavtal som enbart har framåtsyftande verkan Avtalet ska nämligen avse makarnas egendom i dess helhet.4 6.3Tillämplig lag vid avsaknad av lagvalsavtal Har makarna inte avtalat om vilken stats lag som ska vara tillämplig på deras förmögenhetsförhållanden ska tillämplig lag avgöras utifrån den turordning som ställs upp i artikel 26 i förordningen om makars förmögenhetsförhållanden. I första hand ska lagen i den stat där makarna hade sitt första gemensamma hemvist efter att de gift sig vara tillämplig (artikel 26.1 a). De behöver inte ta gemen- samt hemvist i det aktuella landet men de bör, för att alternativet ska bli tillämpligt, ta hemvist där åtminstone inom efter äkten- skapets ingående (ingressen, punkten 49). Om detta alternativ inte är tillämpligt ska tillämplig lag vara lagen i den stat där båda makarna var medborgare när äktenskapet ingicks (artikel 26.1 b). Alternativet ska dock inte tillämpas om makarna hade 1989/90:87 s. 41 samt 3 § andra stycket LIMF. 1989/90:87 s. 42. fler än ett gemensamt medborgarskap när äktenskapet ingicks (arti- kel 26.2). Slutligen, om inte något av de tidigare nämnda alternativen är tillämpligt, ska tillämplig lag vara lagen i den stat till vilken makarna gemensamt hade närmast anknytning när äktenskapet ingicks, med hänsyn till samtliga omständigheter (artikel 26.1 c). Samtliga anknytningsalternativ tar sin utgångspunkt i förhållanden vid eller i nära anslutning till äktenskapets ingående. Artikel 26.1 ger uttryck för den s.k. oföränderlighetsprincipen, dvs. att den lag som vid äktenskapets ingående blir tillämplig på makarnas förmögenhets- förhållanden gäller oavsett vilka förändringar i fråga om hemvist eller nationalitet som därefter inträffar. Se närmare om oföränderlighets- principen i avsnitt 3.3.5. I undantagsfall kan lagen i en stat där makarna senare tagit hem- vist tillämpas. En förutsättning för det är dels att makarna hade sitt gemensamma hemvist i den andra staten under en betydligt än i det första hemvistlandet, dels att båda makarna har förlitat sig på lagen i den andra staten för att ordna eller planera sina för- mögenhetsförhållanden (artikel 26.3). Undantaget måste, på ansökan av en av makarna, beslutas av den rättsliga myndighet som har behörighet att avgöra frågor om makars förmögenhetsförhållanden. Undantaget är dock inte tillämpligt när makarna har upprättat äktenskapsförord före inrättandet av sitt senaste gemensamma hemvist i den andra staten (artikel 26.3 sista meningen). Om undantaget är tillämpligt ska lagen i den andra sta- ten vara tillämplig från och med ingåendet av äktenskapet, såvida inte en av makarna motsätter sig detta. För det fall en av makarna mot- sätter sig att lagen ska vara tillämplig från och med ingåendet av äktenskapet, ska lagen i stället vara tillämplig från den tidpunkt då makarna förvärvade hemvist i den andra staten (artikel 26.3 andra stycket). För registrerade partner utgör varken gemensamt hemvist, med- borgarskap eller närmast anknytning grunder för att bestämma tillämplig lag om lagvalsavtal saknas. Den enda lag som är tillämplig på de förmögenhetsrättsliga verkningarna av ett partnerskap vid av- saknad av lagvalsavtal är lagen i den stat enligt vars lag det registrerade partnerskapet ingicks (artikel 26.1 i förordningen om registrerade partners förmögenhetsförhållanden). I undantagsfall kan lagen i en stat dit de registrerade partnerna har flyttat efter ingåendet av det registrerade partnerskapet tillämpas. Förutsättningarna för att tillämpa undantaget överensstämmer i stort sett med de förutsättningar som gäller för makar enligt förordningen om makars förmögenhetsförhållanden (artikel 26.2 i förordningen om registrerade partners förmögenhetsförhållanden). En ytterligare förutsättning för att tillämpa undantaget beträffande registrerade partner är dock att lagen i den andra staten innebär att registrerade partnerskap medför förmögenhetsrättsliga verkningar. Haagprotokoll är huvudregeln, om än med många undantag, att det är lagen i den stat där den underhållsberättigade har sitt hemvist som ska tillämpas på underhållsskyldigheten för det fall lagvalsavtal saknas (artikel 3.1). Hemvistkriteriet är även bestäm- mande för lagvalet enligt arvsförordningen. Av artikel 21 i arvsförord- ningen framgår att, med vissa undantag, den lag som är tillämplig på arvet i dess helhet ska vara lagen i den stat där den avlidne hade hemvist vid sin död. Båda dessa förordningar bygger på föränderlig- hetsprincipen medan förordningarna om makars respektive registre- rade partners förmögenhetsförhållanden bygger på oföränderlighets- principen. Skillnaderna mellan lagvalsbestämmelserna i arvsförord- ningen och förordningarna om makars respektive registrerade part- ners förmögenhetsförhållanden kommer antagligen att leda till att domstolar som är behöriga att i mål om arvet efter en make även pröva en uppkommen fråga om makars förmögenhetsförhållanden, måste tillämpa en lag på arvet och en annan lag på makarnas förmögenhetsförhållanden. Beträffande de makar och registrerade partner som omfattas av förordningarna kommer artikel 26 i förordningarna att ersätta 4 § LIMF. I stället för att enligt principen i 4 § LIMF tillämpa lagen i den stat där paret har haft hemvist kommer alltså lagen i den stat där de hade hemvist, medborgarskap eller närmast anknyt- ning när de gifte sig respektive lagen i den stat där det registrerade partnerskapet ingicks, i huvudsak alltid att tillämpas (den s.k. oförän- derlighetsprincipen). Utredningen konstaterar att övergången till en tillämpning av oföränderlighetsprincipen för att avgöra frågan om tillämplig lag är en genomgripande förändring som förordningarna om makars respek- tive registrerade partners förmögenhetsförhållanden för med sig i svensk internationell privaträtt. Alltsedan införandet av LIMF har i svensk rätt gällt att om båda makarna har tagit hemvist i en annan stat efter giftermålet och varit bosatta där , tillämpas den statens lag. Ett motiv bakom införandet av LIMF var att avskaffa den då gällande oföränderlighetsprincipen som grund för lagvalsreglerna eftersom man ansåg att en sådan princip i praktiken motverkande bl.a. stabilitet i makarnas egendomsförhållanden.5 Utländska makar som har tagit hemvist i efter äktenska- pets ingående kommer även fortsättningsvis att kunna väcka talan angående sina förmögenhetsförhållanden vid svensk domstol (se arti- kel 5 och 6 i förordningen om makars förmögenhetsförhållanden). Med en tillämpning av oföränderlighetsprincipen kan dock antas att svensk lag blir tillämplig mer sällan avseende en sådan talan eftersom de nya lagvalsreglerna pekar ut lagen i det land där makarna hade hemvist, medborgarskap eller närmast anknytning när äktenskapet ingicks (artikel 26.1). Situationen blir den omvända vid en tillämp- ning av 4 § LIMF eftersom domstolarna då kan tillämpa svensk lag så snart makarna har haft hemvist i . 6.4Den tillämpliga lagens räckvidd Artikel 27 a–g i förordningen om makars förmögenhetsförhållanden innehåller en uppräkning av frågor som den tillämpliga lagen bl.a. ska reglera. Den tillämpliga lagen ska därmed bl.a. reglera a)klassificeringen av antingen den ena makens eller båda makars egendom i olika kategorier under och efter äktenskapet (t.ex. frå- gan om egendomen utgör giftorättsgods, enskild egendom eller är samägd), b)överföring av egendom från en kategori till en annan (t.ex. frågan om genom vilken slags rättshandling makarna gör giftorättsgods till enskild egendom och tvärtom), c)den ena makens ansvar för den andra makens förpliktelser och skulder, 1989/90:87 s. 21. d)den ena makens eller båda makars befogenheter, rättigheter och skyldigheter när det gäller egendom (t.ex. frågan om vardera maken fritt får förfoga över sin egen egendom eller om det finns begränsningar avseende vissa slags egendom), e)upplösning av makars förmögenhetsförhållanden och delning, fördelning eller avveckling av egendomen (vem får vad vid en bodelning eller liknande förfarande, hur ska bodelningen gå till samt hur ska ett eventuellt samägande avvecklas), f)verkningarna av makars förmögenhetsförhållanden på ett rätts- förhållande mellan en make och tredje man (t.ex. frågan om ett avtal med tredje man om försäljning av egendom, som den sälj- ande maken inte hade rätt att ensam förfoga över, blir gällande), samt g)ett äktenskapsförords materiella giltighet (frågor såsom t.ex. om man i ett äktenskapsförord kan skriva in olika utfall beroende på om äktenskapet upplöses på grund av äktenskapsskillnad eller ena makens död, om makarna får ingå äktenskapsförord när som helst under äktenskapet, om makarna fritt kan avtala om egendoms- ordningen i äktenskapet eller om den tillämpliga lagen innehåller gränser). Motsvarande uppräkning för registrerade partner finns i artikel 27 a–g i förordningen om registrerade partners förmögenhetsförhållanden. Det bör dock noteras att lydelsen av punkterna e–f i denna förord- ning skiljer sig åt något jämfört med lydelsen i förordningen om ma- kars förmögenhetsförhållanden. Nedan följer en redogörelse för vilka konsekvenser artikel 27 får för vissa särskilda frågor som regleras i 6–8 §§ LIMF. För det fall det kan konstateras att en rätt till bodelning finns enligt den lag som är tillämplig på makarnas respektive de registrerade partnernas förmögenhetsförhållanden följer frågan om det också är den lagen som avgör vilket förfarande som ska tillämpas avseende bodelningen. Bodelningsförfarandet anger hur bodelningen kommer till stånd. I finns t.ex. två sätt att få till stånd en bodelning vid ett äktenskaps upplösning, antingen genom en frivillig uppgörelse mellan makarna (9 kap. 5 § ) eller genom att en bo- delningsförrättare tvångsvis beslutar om bodelningen efter förord- nande av tingsrätt (17 kap. ). Det framgår inte uttryckligen av artikel 27 att den enligt förord- ningarna tillämpliga lagen ska reglera även förfarandet vid bodelning eller motsvarande. Punkten e föreskriver att den tillämpliga lagen ska reglera upplösning av makars respektive registrerade partners för- mögenhetsförhållanden och delning, fördelning eller avveckling av egendom. Utredningen anser att skrivningen tyder på att även bodel- ningsförfarandet är en sådan fråga som den tillämpliga lagen ska re- glera. Dessutom framgår av förordningarnas ingresser (punkterna 51 respektive 52) att den tillämpliga lagen bör reglera förmögenhets- förhållandena, från klassificeringen av egendomen i olika kategorier under äktenskapet respektive det registrerade partnerskapet och efter dess upplösning fram till avvecklingen av egendomen. Ingresspunk- terna får anses innebära att den tillämpliga lagen ska reglera samtliga frågor som kan uppstå rörande makarnas respektive de registrerade partnernas förmögenhetsförhållanden. En fråga om förfarandet vid bodelning bör vara en sådan fråga. Med hänsyn dels till vad som framgår av skrivningen i artikel 27 e, dels förordningarnas ingresser är utredningens bedömning därför att den enligt förordningarna tillämpliga lagen ska reglera även förfaran- det vid bodelning eller motsvarande. En sådan bedömning ligger också i linje med den huvudregel som gäller i svensk rätt i samma fråga. En- dast på begäran av en make eller dödsbodelägare ska svensk lag tilläm- pas beträffande förfarandet vid bodelning, även om utländsk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden (6 § första stycket LIMF). Bestämmelserna innebär ett undantag från huvudregeln att förfarandet vid bodelning regleras av den lag som är tillämplig på ma- karnas förmögenhetsförhållanden. Konsekvensen av utredningens bedömning ovan blir att undan- tagsregeln i 6 § första stycket LIMF inte längre kommer att kunna tillämpas beträffande de makar och registrerade partner som omfattas av förordningarna. Inte heller andra stycket i samma lagrum kommer att kunna tillämpas eftersom stycket innebär ett förtydligande av första stycket. I förarbetena till LIMF ansåg man att undantaget i 6 § första stycket LIMF behövdes med hänsyn till att utländska förfarande- regler kan vara så artskilda från de bestämmelser och den organisa- tion som vi använder här i landet i samband med bodelning att det skulle vara svårt och i vissa fall kanske omöjligt att tillämpa dem.6 När nu undantaget kan fortsätta tillämpas blir frågan om det kommer att uppstå problem för svensk rättstillämpning. Visserligen kan konstateras att de sätt på vilka en bodelning eller motsvarande kommer till stånd kan skilja sig åt en hel del mellan olika länders rättsordningar. En möjlighet till någon form av tvångs- vis delning genom domstol får det dock antas att det finns i samtliga länder där bodelning överhuvudtaget förekommer. För det fall en svensk domstol ska tillämpa ett utländskt förfa- rande avseende en sådan tvångsvis delning står de processuella be- stämmelserna i svensk lag i princip alltid till förfogande enligt prin- cipen om att domstolslandets lag tillämpas på processrättsliga frågor.7 I det här sammanhanget gäller det alltså bestämmelser som anger hur rätten och parterna får eller ska handla i samband med rättegången. Det betyder att t.ex. bestämmelserna om bodelningsförrättare i 17 kap. alltid kan tillämpas. Mot den bakgrunden är utred- ningens uppfattning att inga nämnvärda problem är att vänta för svensk rättstillämpning trots att den enligt förordningarna tillämp- liga lagen i fortsättningen alltid ska reglera förfarandet vid bodelning eller motsvarande. I sammanhanget bör uppmärksammas att bestämmelser som styr det materiella slutresultatet av en bodelning inte hör till sådana pro- cessuella bestämmelser som domstolar kan tillämpa under alla förhål- landen. Det rör sig t.ex. om bestämmelser som anger vilken egendom som ska ingå i en bodelning, hur makarnas andelar i denna egendom ska beräknas, hur egendomen ska läggas ut på lotter samt efter vilka grunder slutresultatet ska jämkas.8 Utredningen menar också att bestämmelser som förefaller vara processuella men vars tillämpning kan påverka en makes eller regi- strerad partners rätt inte kan anses utgöra bestämmelser som får tillämpas trots att utländsk lag är tillämplig på förfarandet. Hit hör t.ex. bestämmelserna i 9 kap. 8 § som anger under vilka förutsättningar en domstol ska sätta en makes egendom eller 1989/90:87 s. 49. 7Ekelöf, , , , Rättegång, första häftet, 9:e uppl., 2016, s. 84 f. 8SOU 1987:18 s. 271. del av den under särskild förvaltning. Enligt bestämmelserna ska domstolen på begäran fatta ett beslut om särskild förvaltning om det, när talan om äktenskapsskillnad har väckts, behövs för att skydda den andra makens rätt vid bodelning. Åtgärden får dock inte vidtas mot en makes bestridande om godtagbar säkerhet ställs. 6.4.2Vissa särskilda frågor om bodelning I 7 § LIMF finns bl.a. bestämmelser som anger hur lottläggningen bör gå till när makarna har tillgångar och skulder i och utom- lands (första stycket andra meningen). Paragrafen anger även att det vid en bodelning med anledning av en makes död ska beaktas vad som tillkommit den efterlevande maken vid motsvarande förrättning efter den döde utomlands (tredje stycket). Bestämmelserna i 7 § LIMF är tillämpliga även beträffande registrerade partner som har registrerat partnerskapet enligt partnerskapslagen (se vidare avsnitt 3.5. Den lag som enligt förordningarna är tillämplig på makarnas re- spektive de registrerade partnernas förmögenhetsförhållanden ska reglera bl.a. delning, fördelning och avveckling av egendomen (arti- kel 27 e). Lagen ska dessutom tillämpas på alla tillgångar som omfat- tas av makarnas respektive de registrerade partnernas förmögenhets- förhållanden, oavsett var tillgångarna är belägna (artikel 21). Bestämmelserna i artiklarna 21 och 27 får anses innebära att frågor om hur bodelningen bör gå till och vad som ska beaktas vid den om- fattas av vad den enligt förordningarna tillämpliga lagen ska reglera, oavsett var makarna eller de registrerade partnerna har sin egendom och sina skulder. Enligt utredningen kommer därför inte längre be- stämmelserna i 7 § första stycket andra meningen och tredje stycket LIMF att kunna tillämpas beträffande de makar och registrerade part- ner som omfattas av förordningarna. I 8 § LIMF finns bestämmelser som reglerar rättsverkningarna av ett utländskt beslut om legal separation när svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Termen legal separation används i stället för ordet hemskillnad,9 ett institut som avskaffades i svensk rätt i samband med införandet av bestämmelserna om betänketid i . En dom på hemskillnad innebar i 9 SOU 1987:18 s. 221. svensk rätt att makarna skulle bo var för sig innan någon av dem kunde begära en dom på äktenskapsskillnad. Av de nordiska länderna har också avskaffat hemskillnadsinstitutet medan det fortfarande förekommer i och Norge.10 I svensk rätt finns inga bestämmelser om erkännande av utländs- ka beslut om legal separation. Med hänsyn till det ansåg Familje- lagssakkunniga i betänkandet Internationella familjerättsfrågor att det var angeläget att införa bestämmelser i svensk rätt om rättsverk- ningarna av ett utländskt beslut om legal separation.11 LIMF kom vid införandet 1990 att innehålla sådana bestämmelser (8 §). Bestämmel- serna blir tillämpliga när en bodelning ska förrättas i mellan två makar som har erhållit ett utländskt beslut om legal separation och svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden. Den innebär att egendom som en make förvärvar efter separationen inte ska ingå i bodelningen och att täckning för skulder ska beräknas med hänsyn till förhållanden vid separationen. Med hänsyn till att 8 § LIMF reglerar vad som gäller för det fall svensk lag är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden bedömer utredningen att bestäm- melserna även fortsättningsvis kommer att kunna tillämpas beträf- fande de makar som omfattas av förordningen om makars förmögen- hetsförhållanden. Förordningarna om makars respektive registrerade partners förmö- genhetsförhållanden innehåller bestämmelser om formell och materiell giltighet av lagvalsavtal. Bestämmelserna syftar till att säkerställa rätts- säkerhet, bättre tillgång till rättslig prövning samt förbättra makarnas och de registrerade partnernas möjligheter att göra ett informerat val och att deras samtycke respekteras (förordningarnas ingresser, punk- ten 46 respektive punkten 47). 10Se kapitel 16 i det danska betänkandet Ægtefællers økonomiske forhold, betænkning afgivet af Retsvirkningslovsudvalget, betænkning nr 1552, 2015. Se även Agell och , Äkten- skap, Samboende, Partnerskap, 5:e uppl., 2011, s. 39 f. 11SOU 1987:18 s. 221. Beträffande makar gäller att lagvalsavtalet ska vara skriftligt, daterat och undertecknat av båda makarna för att vara formellt giltigt. Ett elektroniskt meddelande som möjliggör en varaktig dokumentation av avtalet ska anses likvärdigt med ett skriftligt meddelande (artikel 23.1 i förordningen om makars förmögenhetsförhållanden). Ytterligare form- krav måste dock vara uppfyllda om vissa omständigheter föreligger (artikel 23.2–4 i samma förordning). Artikel 23.2–4 anger vilka ytterligare formkrav som gäller för lag- valsavtal om en eller båda makarna, vid tidpunktens för avtalets ingå- ende, har hemvist i en stat som föreskriver kompletterande formkrav för äktenskapsförord. Om båda makarna har hemvist i en stat som föreskriver kompletterande formkrav för äktenskapsförord ska dessa formkrav tillämpas på lagvalsavtalet (artikel 23.2). Om makarna har hemvist i olika medlemsstater som föreskriver olika formkrav för äktenskapförord, är lagvalsavtalet giltigt om det uppfyller formkra- ven för äktenskapsförord i någon av staterna (artikel 23.3). Om en- dast en av makarna har hemvist i en stat som föreskriver komplette- rande formkrav för äktenskapsförord ska dessa formkrav tillämpas på lagvalsavtalet (artikel 23.4). I föreskrivs kompletterande formkrav för äktenskaps- förord i form av registrering hos (se 7 kap. 3 § äkten- skapsbalken).