sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — är medlem i (, WTO), som bildades . Det så kallade TRIPS- avtalet (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) är en del av samarbetet inom WTO. har ratificerats av och trädde 1996. Även EU är part till avtalet. stadgar att varje medlemsstat ska se till att det finns regler om skydd för företagshemligheter (protection of undisclosed information). artikel 39 punkterna 1 och 2, avsnitt 7 ”Skydd för företagshemligheter”, har följande lydelse (punkten 3 återges inte här)36. Vid säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens i enlighet med artikel 10a i (1967) skall medlemmarna skydda företagshemligheter i enlighet med punkt 2 samt uppgifter som lämnats till medlemmarnas regeringar eller dessas organ i enlighet med punkt 3. Fysiska och juridiska personer skall ha möjlighet att förhindra att information över vilken de lagligen förfogar, inte utan deras samtycke röjs för, anskaffas av eller används av andra på sätt som strider mot god affärssed (10), om informationen i fråga (a)är hemlig i den meningen att den inte, som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lätt tillgänglig för den personkrets som normalt sett handskas med denna typ av information, (b)har kommersiellt värde genom att den är hemlig, och (c)personen som lagligen förfogar över den har vidtagit med hänsyn till omständigheterna rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. I not (10) anges följande. Termen ’på sätt som strider mot god affärssed’ skall i detta avtal åtmin- stone innebära kontraktsbrott, röjande av förtroende eller anstiftan till sådana handlingar, och inbegriper anskaffning av företagshemligheter av tredje man som hade vetskap eller av grov oaktsamhet inte hade vetskap om att sådana handlingar var förbundna med anskaffandet. 36 Svensk översättning av är hämtat ur prop. 1994/95:35, anslutning till m.m., s. 145. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Regeringen ansåg i det lagstiftningsarbete som följde av WTO- anslutningen att svensk lagstiftning uppfyller bestäm- melser vad gäller företaghemligheter.37 EU-direktivets definition av en företagshemlighet stämmer över- ens med artikel 39.2 i beträffande vilken information som ska skyddas. Definitionen av företagshemligheter i EU-direk- tivet ska därför förstås mot bakgrund av . 5.4.2Information innefattar även sammanställningar I artikel 2 finns inte någon definition av ordet information. Inte heller i definieras information. Termen information i ska dock förstås i vid bemärkelse, och ska täcka alla typer av uppgifter, så länge som informationen går att identifiera på något sätt.38 Det måste alltså antas att det inte är informationens karaktär som avgör om informationen ska få skydd eller inte.39 I det avseendet är 1 § FHL mer detaljerad, genom att ange att ”[m]ed information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt”. Ordet information sammanfaller med allmänt språkbruk och fungerar här som en samlingsbeteckning för uppgifter, kunskaper och vetande av vilket slag som helst.40 Den svenska tolkningen måste därmed antas uppfylla kraven i i denna del. I skälen till EU-direktivet, skäl (1) och (2), nämns bl.a. att före- tag värdesätter hemlighållande av information, som utöver tekniska kunskaper omfattar även information om kunder och leverantörer, affärsplaner, marknadsundersökningar och marknadsstrategier. Genom dessa skäl ges begreppet information i direktivet en vid- sträckt innebörd och sammanfaller med allmänt språkbruk. Formu- leringen i 1 § andra stycket nuvarande FHL strider därmed inte mot EU-direktivet. 1994/95:35, s. 64 f. 38Daniel , The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, 4 uppl. 2012, s. 541. 39Christina , Affärshemligheter i samtid och framtid, 2000, s. 186. 40Lagrådsremiss – Ett bättre skydd för företagshemligheter, s. 14. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Uppräkningen i 1 § andra stycket nuvarande FHL fyller en pedagogisk funktion genom att ge exempel på information som kan omfattas av lagen. Här bör beaktas direktivets artikel 2.1 a, som behandlar i vilken mening information ska anses hemlig. Där står nämligen att information kan skyddas om den är hemlig som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman. Denna formulering innefattar alltså information, vars olika delar inte nöd- vändigtvis måste vara hemliga var för sig, men där den sammansatta helheten utgör något som är värt att hålla hemligt i kommersiella sammanhang. Recept på olika livsmedel eller materialblandningar kan antas vara sådant. Typexemplet torde annars vara listor på kunder med kontaktuppgifter, där namnen på de olika kunderna var för sig visserligen inte nödvändigtvis utgör en företagshemlighet, men där den sammanställda listan kan vara värdefull. Denna typ av samman- ställningar kan redan med nuvarande lagstiftning vara sådan infor- mation som skyddas.41 För att på ett tydligare sätt markera att även sammanställningar av uppgifter kan åtnjuta skydd, bör ordet sam- manställningar införas i den paragraf som innehåller definitionen av företagshemligheter. 5.4.3Kravet att informationen ska avse affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse tas bort I 1 § nuvarande FHL anges att information, för att kvalificera sig som företagshemlighet, ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. Begreppet näringsidkare inbegriper varje juridisk eller fysisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om informationen är inriktad på vinst eller ej.42 Ideella föreningar och fackförbund faller ofta utanför närings- idkarbegreppet. Dock kan sådana organisationer i vissa delar bedriva näringsverksamhet i FHL:s mening, såsom exempelvis en ideell förening som bedriver solidarisk handel.43 I begreppet näringsidkare finns alltså ett krav på yrkesmässig verksamhet, men det finns inget krav på att verksamheten ska vara omfattande.44 En privatpersons idé 41Se exempelvis beslut mål nr Ö 7342-10 och Skånska hovrättens beslut i mål nr Ö 3040-01. 1987/88:155 s. 34. 43Fahlbeck s. 307. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) kan alltså åtnjuta skydd under FHL, om privatpersonen försöker kommersialisera den idén.45 Förarbeten och uttalanden i doktrinen visar att ordet näringsidkare har en vidsträckt innebörd. Det är rimligt att anta att domstolar som regel skulle göra en generös tolk- ning av begreppet. Under begreppet näringsidkare skulle i sådana fall även kunna rymmas planeringen av att kommersialisera information, även om denna information endast har potentiellt kommersiellt värde. Det finns dock inte någon praxis där innebörden av närings- idkare i FHL:s mening närmare har prövats. En av anledningarna till att lagstiftaren valde att skriva affärs- eller driftförhållanden i näringsidkarens rörelse, var att man önskade inkludera information som är specifik för näringsidkaren, men exkludera sådant som kan klassas som arbetstagares personliga skicklighet och erfarenhet. Inte heller ska personliga förhållanden hos anställda eller personer i ledningsgruppen inkluderas, även om i vissa fall personliga förhållanden kan påverka ett företags anseende. Informationen ska vara företagsspecifik, eller såsom det uttryckts i doktrinen: ”Företagshemligheter ska vara information som skiljer näringsidkaren från andra i branschen”46. Det krävs inte att närings- idkaren tänkt att själv använda informationen i sin rörelse. En affärs- idé som näringsidkaren har tagit fram anses ingå i dennes rörelse, även om någon annan näringsidkare behövs för att förverkliga idén.47 Det finns inget krav på att informationen ska vara särskilt avancerad. finns det i praxis exempel på att viss infor- mation inte kan åtnjuta skydd eftersom den är så allmänt förekom- mande att den inte kan anses vara företagsspecifik. I EU-direktivet finns inte någon bestämmelse om att informa- tionen ska finnas i en näringsidkares rörelse eller att den ska röra affärs- eller driftförhållanden. Direktivet låter det inte vara avgörande vem som är innehavaren av företagshemligheten, utan i stället är det avgörande om informationen har ett kommersiellt värde på grund av att den är hemlig. måste hela direktivets andemening tolkas så att det är just ett företags möjlighet att skörda frukten av sitt eget arbete och egna investeringar som ska skyddas, på ett sätt som inte är konkurrensbegränsande. Dessutom krävs det att innehavaren av 45Domeij s. 93. 47Fahlbeck s. 308 och NJA 1998 s. 633. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) en företagshemlighet driver någon form av ekonomisk verksamhet, eftersom informationen måste ha ett kommersiellt värde, faktiskt eller potentiellt. I skälen anförs dessutom på flera ställen att företag värdesätter hemlighållande av information och att sådant hemlig- hållande ger konkurrensfördelar och bidrar till utvecklingsmöjlig- heter (bl.a. skäl 1–3). Ingenstans i direktivet eller skälen anförs att även privat infor- mation skulle kunna anses vara företagshemlighet.48 Detta kan inne- bära att exempelvis en person inte kan räkna med att få sina privata angelägenheter skyddade såsom företagshemlighet. Var gränsen går mellan privat information och information som ger konkurrens- fördelar, får antas komma att utvecklas närmare av domstolarna, och då ytterst . Dock nämns i skälen (1) att även icke-kommersiella forsknings- institutioner investerar i utveckling av information, som institution- erna avser att hålla hemlig av samma anledningar som företag. Även värdet av att skydda kunskapsöverföring mellan företag och forsk- ningsinstitutioner poängteras i skälen (3). Fråga är då om kravet enligt FHL – att informationen ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse är en begräns- ning som är oförenlig med direktivet. I skälen (14) till direktivet anges att definitionen av företags- hemlighet bör utformas så att den täcker know-how, företagsinfor- mation och teknisk information. Dessa begrepp torde rymmas i begreppet affärs- eller driftförhållanden. I skälen (14) anges även att företagshemlighet inte omfattar obetydlig information, eller erfaren- heter och färdigheter som en arbetstagare får vid normal yrkes- utövning. Kravet i 1 § nuvarande FHL – att det ska röra sig om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse – ligger därmed mycket nära direktivets definition. Det finns dock risk att dessa krav i FHL är något begränsande i förhållande till direktivet. Det är nämligen inte säkert att information som förekommer hos en forsknings- institution skyddas i ett tillräckligt tidigt läge. Även icke-kommer- siella forskningsinstitutioner kan ha behov att skydda sin infor- mation, såsom framhålls i direktivets skäl (1). Det är tänkbart att en 48 Jfr Aplin, A Criticial Evaluation of the Proposed EU Trade Secrets Directive, Intellectual Property Quarterly, issue 4, 2014, s. 262–263. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) forskningsinstitution vill skydda sina innovationer, även om det är för tidigt i utvecklingsfasen för att kunna bedöma om informationen i ett senare skede skulle kunna gå att kommersialisera. Sådan infor- mation kanske inte kan anses ingå i en näringsidkares rörelse ens vid en generös tolkning av begreppet näringsidkare. Det finns därför skäl till att lägga den svenska lagstiftningen närmare direktivets orda- lydelse, genom att man i lagtexten tar bort kravet att information ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. 5.4.4Det bör införas krav på rimliga åtgärder för hemlighållande av information För att information ska omfattas av begreppet företagshemlighet kräver både FHL och direktivet att informationen hålls hemlig. Av förarbetena till FHL framgår att kretsen av personer som känner till informationen måste vara begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av informationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja den eller föra den vidare. Det krävs en viss aktivitet av näringsidkaren för att hålla informationen hemlig, men något formkrav har inte uppställts. Innehavarens ambition att hålla informationen hemlig kan i vissa fall vara underförstådd och behöver inte särskilt påtalas.49 Verksamhetens inriktning och praxis i bran- schen kan vara avgörande, snarare än det praktiska förfarandet vid hemlighållandet.50 Det räcker således att det står klart att det är fråga om information som näringsidkaren vill hålla hemlig. Givetvis kan avsaknaden av rutiner och information leda till att anställda inte är eller bör vara medvetna om arbetsgivarens vilja att hålla något hemligt. I sådana fall kan de anställda inte heller ställas till svars om de röjer eller utnyttjar hemligheten.51 Att näringsidkaren håller informationen hemlig är dock inte till- räckligt för att informationen ska kunna skyddas såsom företags- hemlighet; det krävs också att informationen inte relativt lätt ska kunna inhämtas någon annanstans.52 Med andra ord: personer med 49Se NJA 1998 s. 633 (det s.k. JAHAB-målet). 1987/88:155 s. 36. 126–129. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) kunskap inom den aktuella branschen kan inte komma åt infor- mationen trots sökningar i öppna källor.53 I EU-direktivet definieras begreppet hemlig på så sätt att infor- mationen inte är allmänt känd hos eller lättillgänglig för personer i de kretsar som normalt sett handskas med typen av information i fråga. Detta krav stämmer i huvudsak överens med hemlighetsbegreppet i nuvarande FHL såsom det har beskrivits i förarbeten och tolkats i litteraturen. Såsom FHL har utformats och tillämpas strider svensk lagstiftning därmed inte mot direktivet. Innebörden i svensk rätt, som överensstämmer med direktivets krav, bör dock klart och tydligt framgå av lagregeln. Det finns därför pedagogiska skäl för att direktivets beskrivning förs in i svensk rätt. I direktivet anges även att det krävs att innehavaren med hänsyn till omständigheterna vidtagit rimliga åtgärder för att hålla infor- mationen hemlig. Något formkrav för åtgärderna ställs inte upp. Begreppet vidtagit kan tyda på att det krävs att innehavaren på ett aktivt sätt skyddar informationen. Detta ska jämföras med FHL, där det kan vara tillräckligt att mottagaren av informationen av sig själv förstår att det rör sig om konfidentiella uppgifter. Definitionen av företagshemligheter i EU-direktivet har som sagt hämtats från artikel 39.2 i . I litteraturen har om uttalats att huvudregeln för vad som är ett hemlig- hållande är att den, som får tillgång till informationen, ska ha en skyldighet att fortsätta hemlighållandet.54 För att därtill avgöra om de vidtagna åtgärderna för hemlighållande är rimliga, kan man behöva göra en analys av såväl kostnad/fördel som handelssed. I detta av- seende kan även nationella lagar få betydelse, exempelvis bestämmel- ser om att en arbetstagare har tystnadsplikt som en följd av anställ- ningsavtalet eller om särskilt sekretessavtal krävs.55 Det tycks alltså krävas ett tydligare agerande från innehavaren enligt än i nuvarande FHL, för att informationen ska anses vara hemlig. behandlades betänkande.56 Utredaren konstaterade där att troligen ställer högre krav på aktivitet av den som lagligen har rätt att förfoga över informationen, än vad som ställs i svensk rätt för att informationen ska kunna få 53Fahlbeck s. 320. 542–543. 56SOU 2008:63, Förstärkt skydd för företagshemligheter s. 256. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) skydd som företagshemlighet.57 På motsvarande sätt bör EU-direk- tivets krav på att innehavaren ska vidta åtgärder innebära att något mer krävs av innehavaren, än att andra personer förstått dennes ambition av hemlighållande.58 Det är rimligt att anta att sådana juridiska eller tekniska åtgärder som krävs exempelvis kan vara att innehavaren upprättar instruktioner på en arbetsplats hur hemlig information ska hanteras, eller att särskild behörighet krävs av anställda för åtkomst till information i företagets IT-system.59 EU-direktivet föreskriver inte att medlemsländerna måste införa krav på formellt skydd i varje enskilt fall av informationsöverföring. Formuleringen med hänsyn till omständigheterna medger i stället att bedömningen om vad som är rimliga åtgärder varierar enligt natio- nella regler och sedvänja. Det bör exempelvis inte krävas att inne- havaren av en företagshemlighet visar att varje anställd som kommit i kontakt med informationen har undertecknat ett sekretessavtal. Det bör dock krävas mer av arbetsgivaren än att han hänvisar till vad de anställda borde ha förstått, om arbetsgivaren rimligen kunnat vidta mer åtgärder.60 Inte heller bör det ställas upp något formkrav på ett avtal om konfidentialitet mellan näringsidkare, av skäl som fram- fördes i propositionen till FHL: Det ligger givetvis i näringsidkarens eget intresse att så tydligt som möjligt klargöra att informationen skall hållas hemlig. […] Ett formligt krav på att skyddsåtgärderna skall vara utåt skönjbara bör emellertid inte ställas upp i lagen. Ett sådant krav skulle innebära att lagen inte gav något skydd i fall då det föreligger en brist i den så att säga formella delen av skyddet men det likväl står klart att det är fråga om information som näringsidkaren vill hålla hemlig.61 Det är den som innehar och vill profitera på en företagshemlighet som har störst anledning att se till att informationen inte får sprid- ning. Det är också denne som har möjlighet att kontrollera vilka personer som ska få tillgång till hemligheten och klargöra förut- sättningarna för dessa personer. Därför är det lämpligt att det är den som hävdar att rimliga åtgärder har vidtagits, som har bevisbördan för att så skett. Exempelvis bör det kunna krävas av en arbetsgivare SOU s. 256. 58Domeij s. 125. 1987/88:155 s. 13. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) att denne kan visa att de anställda blivit upplysta om att information på arbetsplatsen kan utgöra företagshemligheter. Frågan vad som är rimliga åtgärder måste bedömas med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet. För att bli konform med EU-direktivets krav bör således den svenska lagen klargöra att det krävs att innehavaren ska, med hänsyn till omständigheterna, vidta rimliga åtgärder för att hålla infor- mationen hemlig. 5.4.5Begreppet skada i konkurrenshänseende stämmer överens med direktivets krav Med begreppet skada i konkurrenshänseende i 1 § FHL menas att ett röjande ska förändra konkurrensförmågan negativt. Om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensförmågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, kan uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.62 I detta avseende menas inte ohämmad konkurrens, utan en konkurrens- förmåga byggd på ”sund och effektiv konkurrens”63. Konkurrens- förmågan ska alltså inte bygga på att näringsidkare underlåter att följa föreskrifter och lagar för att på det sättet tillskansa sig fördelar som konkurrenterna inte har. Med skada menas sådant som skyddas av rättsordningen genom att skadan kan föranleda skadestånd.64 Det krävs inte att skada faktiskt uppstår vid röjande av informationen, utan det räcker att ett röjande typiskt sett leder till skada. I direktivet, artikel 2.1 b, anges att informationen ska ha kommer- siellt värde på grund av att den är hemlig, för att kunna utgöra en företagshemlighet. till ordalydelsen är begreppet skada i kon- kurrenshänseende något vidare än kommersiellt värde, eftersom begreppet kommersiellt värde lätt för tankarna till något som går att omsätta på en marknad. Så är dock oftast inte fallet med t.ex. en prislista eller ett avtal. Sådan information kan skyddas enligt nu- varande FHL, om röjandet skulle påverka konkurrensen negativt. I skälen till direktivet ges begreppet kommersiellt värde en vidare innebörd. I skäl (14) nämns att begreppet företagshemlighet ska 63Fahlbeck s. 94. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) innefatta information eller know-how som har ett faktiskt eller potentiellt kommersiellt värde, på så sätt att innehavaren sannolikt skadas om denna information/know-how olagligen röjs, utnyttjas eller anskaffas. Skadan anges kunna bestå av undergrävande av inne- havarens vetenskapliga eller tekniska potential, affärsintressen, ekonomiska intressen, strategiska ställning eller konkurrensförmåga. Denna innebörd stämmer nära överens med hur information som har kommersiellt värde i har beskrivits i doktrinen. har beskrivit det som information, som ger försteg i konkurrensen. Därutöver har han angett att informationen inte nödvändigtvis måste användas på ett sätt som genererar inkomst, utan att det är tillräckligt att kunder eller konkurrenter anser att informationen är värdefull.65 I anges även att medlem- marna ska skydda företagshemligheter för att säkerställa ett skydd mot otillbörlig konkurrens.66 Sammantaget är det alltså sådan infor- mation som kan ge sunda konkurrensfördelar som kan falla in under begreppet företagshemligheter enligt . Det torde inte göra någon skillnad vid tillämpningen av lagen om begreppet skada i konkurrenshänseende används i stället för kom- mersiellt värde på grund av att den är hemlig. Uttrycket i FHL kan därmed inte sägas strida mot direktivet. Begreppet skada i kon- kurrenshänseende utesluter sådan information som visserligen kan ha ett kommersiellt värde, men ändå inte förtjänar rättsordningens skydd. Begreppet är både beskrivande och omfattande och bör behållas. 5.4.6Brott och andra allvarliga missförhållanden kan inte vara företagshemligheter Information om brott och andra allvarliga missförhållanden faller utanför skyddet i FHL. Lagen ska inte kunna användas för att dölja eventuella oegentligheter i ett företag. Även om hemlighållande av sådan information kan innebära konkurrensfördelar för innehavaren, så innebär nämligen inte ett röjande av sådan information en ersätt- ningsgill skada i konkurrenshänseende, och utgör därför heller inte 541–542. 66Artikel 39.1 i . Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) en skada i FHL:s mening.67 I lagrådsremissen föreslogs att detta förhållande skulle komma till klarare uttryck i lagen. Det kon- staterades även att lagen, trots uttalanden i förarbetena, uppfattas som oklar när det gäller anställdas möjligheter att yttra sig om sådan information. I remissen framhölls också att det finns ett samhälls- intresse av att brott och andra allvarliga missförhållanden läggs . Det föreslogs därför att det uttryckligen borde framgå redan av lagens inledande bestämmelser att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig utgör en företagshemlighet i lagens mening.68 EU-direktivet syftar till att skydda information i fråga om vilken det finns både ett legitimt intresse av hemlighållande och berättigade förväntningar på att informationen hålls hemlig.69 Definitionen av företagshemlighet i artikel 2.1 i EU-direktivet innehåller dock inte något uttryckligt undantag för information som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande – i fråga om vilken ett legitimt intresse av och berättigade förväntningar om hemlighållande inte kan finnas. Dock gör artikel 5 bl.a. klart att inget av det skydd som EU- direktivet föreskriver för företagshemligheter ska tillämpas i fall röjandet av företagshemlighet skett för att avslöja fall av försum- melser, oegentligheter eller olaglig verksamhet, förutsatt att svaran- den agerade i syfte att skydda allmänintresset. Bestämmelsen mot- svarar i huvudsak vad 2 § nuvarande FHL stadgar angående obe- höriga angrepp.70