sou · H5B398 · 2017-12-05 00:00:00 — Det rör sig om bl.a. vissa yrkeskategorier som inte behöver vittna alls eller inte behöver vittna avseende vissa uppgifter. När det finns skäl för det ska vittnet i dessa fall enligt 36 kap. 14 § andra meningen RB upplysas om be- – en kommentar på internet, kommentaren till 36:17 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Upplysningsskyldigheten för rätten gäller oavsett om vittnet avlägger ed eller inte. Innan ett vittne lämnar sin berättelse i domstolen, ska han eller hon enligt vad som anges i 36 kap. 11 § RB avlägga en ed som innebär att han eller hon lovar att säga hela sanningen och att inte förtiga, tillägga eller förändra något. syftar till att inskärpa det sanningsansvar under vilket vittnet lämnar sina uppgifter i domstolen och den med- för också att vittnesuppgifterna lämnas under straffansvar. En oriktig berättelse inför domstolen kan medföra straffansvar för mened enligt 15 kap. 1 § BrB eller ovarsam utsaga enligt 15 kap. 3 § BrB. Om vitt- net vägrar att avlägga ed kan enligt bestämmelsen i 36 kap. 21 § RB vite dömas ut eller personen häktas. Om det framkommer i efter- hand att ett vittne har lämnat oriktiga uppgifter som kan antas ha varit avgörande för utgången av ett brottmål så kan detta faktum utgöra en grund för resning i målet enligt 58 kap. 2 § 2 RB. Om en person är på sådant sätt närstående till part att han eller hon inte är skyldig att vittna men ändå väljer att vittna ska han eller hon enligt bestämmelsen i 36 kap. 13 § RB inte avlägga någon ed. Skälet för undantaget från plikten att avlägga ed är att edsplikten i dessa situationer skulle försätta vittnena i en enligt lagstiftaren orim- lig konflikt mellan å ena sidan skyldigheten att tala sanning och å andra sidan instinkten att skydda sin närstående. Ed ska enligt 36 kap. 13 § RB inte heller avläggas av personer eller per- soner som på grund av psykisk störning bedöms sakna nödvändig insikt om betydelsen av eden. Dessa vittnen har därmed inte något ansvar för mened eller ovarsam utsaga. Inför ett vittnesförhör ska rätten, enligt vad som framgår av be- stämmelsen i 36 kap. 14 § RB, upplysa vittnet om hans eller hennes skyldighet att tala sanning och, när en ed har avlagts, om vikten av eden. En sådan upplysning bör anpassas efter omständigheterna allteftersom vittnet yttrar sig under straffansvar eller inte.64 Det kan 64 NJA II 1943 s. 479, m.fl. – en kommentar på internet, kom- mentaren till 36:14 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration exempelvis i de fall ed avläggs ibland finnas skäl att närmare beskriva straffmätningen vid menedsbrott. Vittneseden är ett medel för att säkerställa att vittnet lämnar rik- tiga uppgifter utan påverkan av de personliga motiv eller intressen som vittnet kan ha i målet. I likhet med en part kan ett vittne ibland ha något att vinna för egen del på att lämna oriktiga uppgifter i ett mål. Vittnet kommer i en sådan situation att ställas inför en intresse- konflikt mellan å ena sidan sitt eget intresse att lämna eller inte lämna vissa uppgifter och å andra sidan den straffsanktionerade san- ningsplikten. Edens vikt har emellertid ansetts väga tyngre än intres- set av att skydda enskilda vittnen från en besvärlig inre konflikt. Frågan om vilket samband det finns mellan eden och bevisvärdet har diskuterats i doktrinen. En uppfattning som framhållits är att det inte bör knytas något bevisvärde till den omständigheten att en viss uppgift beedigats.65 Bevisvärdet påverkas enligt vad som framförts inte heller direkt av att vittnet talar under straffansvar. I en del fall kan det, har det påpekats, visserligen finnas anledning att som hjälp- faktum vid bevisvärderingen godta att rätten har den uppfattningen att en lögnaktig vittnesuppgift skulle kunna komma att avslöjas och föranleda straff. Det är vidare också möjligt att tänka sig fall där domstolen som hjälpfaktum kan acceptera att den person som avlagt eden sannolikt inte skulle kunna tänka sig att begå ett menedsbrott. Men domare som nästan aldrig eller annat än under speciella för- hållanden anser sig kunna frångå sådana utsagor som avlagts under straffansvar har beskrivits vara fast i den legala bevisteorin. Hållningen i doktrinen tycks vinna stöd i rättspraxis i den meningen att bevisvärdering av muntliga utsagor enligt vad som framgår av flera avgöranden från HD är en komplex uppgift. En utsagas bevisvärde beror av en mängd olika faktorer, varav det faktum att den lämnats under sanningsplikt med straffansvar är en. HD har även slagit fast att en utsaga från målsäganden kan, i före- ning med vad som i övrigt har framkommit i målet, vara tillräckligt för en fällande dom. Detta alltså trots att målsäganden inte avlägger ed. Vid bedömningen av målsägandeutsagan finns det enligt HD anledning att lägga vikt främst vid sådana faktorer som avser inne- hållet i berättelsen som sådan. 65 T.ex. , ”Om eder”, till Per , 1992, s. 127 och 130. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Sakkunniga personer, vars fackkunskap är nödvändig i brottmålet, som hörs muntligen vid rättegången ska avge en särskild sakkunniged enligt vad som anges i 40 kap. 9 § RB. medför att sakkunniga kommer att lämna sina berättelser under straffansvar. Om ett sak- kunnigförhör innehåller oriktiga uppgifter om exempelvis vad veten- skapen säger kan han eller hon anses ha lämnat en osann uppgift på det sätt som bl.a. menedsansvaret i 15 kap. 1 § BrB förutsätter. Målsägande och tilltalade har inte någon sanningsplikt De personer som ska höras i övrigt inom ramen för prövningen av brottmålet, tilltalade och målsägande, avlägger inte någon ed och har inte heller någon sanningsplikt vid förhöret i domstolen. Skälet till att det anses olämpligt att den tilltalade avlägger ed i domstolen är att den tilltalade inte har någon utrednings- eller bevisbörda i brottmål och att det därför inte kan anses rimligt att han eller hon lämnar sin berättelse med krav på att uppgifterna ska vara sanningsenliga. Åklagaren är den som ska styrka åtalet och den tilltalade har inte någon skyldighet att medverka i prövningen av brottsmisstankar som riktas mot honom eller henne. Processlagberedningen framhöll vid tillkomst att den tilltalade om han eller hon skulle vara underordnad en straffsanktionerad sanningsplikt skulle ställas inför en inre konflikt mellan att tala sanning eller att ta hänsyn till sin självbevarelsedrift.66 En sådan konflikt för den som anklagas för brott ansågs inte vara en önskvärd ordning i brottmål. Bakgrunden till att målsäganden inte avlägger ed är enligt vad Processlagberedningen framhöll en önskan att upprätthålla en jäm- vikt i bevishänseende mellan parterna i processen.67 En målsägande skulle enligt beredningen få en alltför gynnad position vid bevis- värderingen om målsägandeuppgifterna lämnades inom ramen för en sanningsplikt. Efter synpunkter från Lagrådet om fördelarna ur bevissynpunkt med att en målsägande lämnar sina uppgifter under ed angav departementschefen bl.a. att målsägandeutsagan trots avsak- nad av ed väl skulle kunna tillmätas bevisvärde och att det stod upp 66SOU 1938:44 s 408. 67SOU 1938:44 s 389 och SOU 1926:32 s 267. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration till rätten att avgöra bevisvärdet av dessa uppgifter i sin fria bevis- prövning.68 Vikten av bevismässig jämvikt mellan processens parter ansågs väga över i frågan. En målsäganden som lämnar oriktiga upp- gifter om att någon utpekad person har utsatt honom eller henne för brott kan trots att målsägandeuppgifterna inte lämnas efter avläg- gande av ed i vissa fall dömas till straffrättsligt ansvar för falskt åtal enligt 15 kap. 5 § BrB eller falsk tillvitelse enligt 15 kap. 7 § BrB. 4.11.4Rätten har ansvaret för hur förhöret genomförs Det är rättens ansvar att se till att förhören sköts på sådant sätt att bevisningens tillförlitlighet blir så stor som möjligt. Utöver förbudet mot ledande frågor vid huvudförhören ska rätten enligt 36 kap. 17 § femte stycket RB (jfr hänvisning i 37 kap. 1 § RB) avvisa frågor under förhör som uppenbart inte hör till saken eller som är förvir- rande eller på annat sätt otillbörliga. Kravet på att frågorna ”uppen- bart” inte ska höra till saken för att rätten ska avvisa dem innebär att det finns ett relativt stort svängrum för parterna att ställa i för- hållande till saken mer perifera frågor. Vid vittnesförhör bör rätten särskilt kontrollera att vittnet inte vill tillägga eller ändra något innan förhöret avslutas och det kan också vara lämpligt att rätten påminner vittnen som har avlagt ed om att straffansvar för oriktig utsaga under ed inte inträder förrän förhöret är avslutat.69 4.11.5Den tilltalades medverkan i domstolsförhöret Den som är misstänkt för brott är enligt 21 kap. 2 § RB skyldig att infinna sig personligen vid huvudförhandlingen. Undantaget från kravet på personlig inställelse är enligt bestämmelsen de fall då målet kan avgöras i den tilltalades utevaro och den tilltalades närvaro kan antas vara utan betydelse för utredningen. I de fall den tilltalade är skyldig att närvara vid huvudförhand- lingen ska ett förhör i bevissyfte alltid hållas med honom eller henne. Någon plikt att medverka i förhöret finns dock inte. I de fall den till- 68SOU 1941:7 s 515. – en kommentar på internet, kommentaren till 36:17 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration talade väljer att yttra sig gör han eller hon det, som redan nämnts, utan någon sanningsplikt. Den tilltalade är också fri att ändra inställning eller uppgifter när som helst i processen. Rätten att tiga och att inte medverka i ut- redningen för att belasta sig själv följer av rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen.70 Rätten för en misstänkt eller tilltalad att vägra att lämna belastande uppgifter till myndigheterna hindrar inte att en domstol vid sin bevisvärdering kan dra slutsatser av den misstänktes vägran att uttala sig eller i övrigt av det sätt på vilket den misstänkte valt att försvara sig. har i några avgöranden lagt en viss vikt vid den tilltalades ovilja att yttra sig, framför allt då åklagarens bevisning är så stark att den kräver en förklaring som den tilltalade borde kunna lämna.71 4.12En rättvis rättegång för den misstänkte Rätten till en rättvis rättegång enligt innefattar att den tilltalade måste ha likvärdiga möjligheter som åklagaren att utföra sin talan i domstolen (principen om parternas likställdhet eller jämbördighet). Den tilltalade måste också få ta del av allt material som tillförs målet och ges likvärdiga möjligheter att åberopa bevis- ning och utföra sin talan (principen om det kontradiktoriska för- farandet) för att prövningen ska anses rättvis enligt Europakonven- tionen. En sammanfattning av nuvarande ordning när det gäller den misstänktes insyn och delaktighet i brottmål finns i vårt delbetän- kande, avsnitt 3.4. En motsvarande sammanfattning av Europadom- stolens praxis när det gäller europarättens krav på formerna för muntlig bevisning finns i avsnitt 5.2 i delbetänkandet. har i ett stort antal avgöranden konstaterat att frågan om tillåtligheten av viss bevisning i första hand regleras av nationell lag. Domstolens prövning har därför inskränkts till att 70Jfr även och rådets direktiv (EU) 2016/343 av om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden och Utredningens om vissa straffprocessuella frågor betänkande Om oskuldspresumtionen och rätten att närvara vid rättegången. Genomförande av EU:s oskuldspresumtionsdirektiv, SOU 2017:17. 71John mot , dom . Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration bedöma om hanteringen av brottmålet som helhet har inneburit att kraven på en rättvis rättegång uppfyllts. Vid denna prövning har bl.a. slagit fast att all bevisning i princip måste läggas fram i den tilltalades närvaro vid en offentlig förhandling inför rätten. Detta betyder enligt domstolen dock inte att vittnesutsagor för att kunna användas som bevisning alltid måste avges vid en sådan förhandling. Att som bevisning använda sådana utsagor som gjorts under förfarandet före rättegången är inte i och för sig oförenligt med punkterna 1 och 3 (d) i artikel 6, under förutsättning att för- svarets rättigheter har respekterats. Domstolen har uttryck sin uppfattning enligt följande.72 ”(…) all the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. How- ever, the use of statements obtained at the pre-trial stage is not in itself incosistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (art. 6–3–d, art. 6–1), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings.” Kortfattat kan alltså sägas att det är tillåtet att använda förhörsupp- gifter från t.ex. förundersökningen som bevisning under förut- sättning att den misstänktes rättigheter respekteras. Detta är fallet exempelvis om den misstänkte inte invänder mot bevisningen på något sätt. Det är också fallet då försvaret, av processen, har haft möjlighet att ställa frågor till förhörspersonen. Rätten enligt artikel 6 punkten 3 d) i att hålla motförhör innebär att en tilltalad måste ges ett tillräckligt och passande tillfälle i något skede av förfarandet att ställa frågor till en person vars utsaga ska användas som bevisning mot honom eller henne. Om den tilltalade inte har haft en sådan möjlighet, har ut- sagorna mindre bevisvärde och kan inte utgöra den enda eller huvudsakliga bevisningen som ligger till grund för en fällande dom.73 Avgörande är att den tilltalade eller hans ombud har haft en sådan möjlighet. Om den tilltalade eller hans ombud inte utnyttjat möjlig- heten föreligger ingen kränkning av Europakonventionen.74 Om ett 72Ferrantelli och Santangelo mot . Delta mot , dom och A.S. mot , dom . 74Pullar mot , dom . Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration kompletterande förhör inte kan anses tillräckligt kompensera den tilltalades rätt till motförhör med hänsyn till bevisningens karaktär bör förhöret tas upp på nytt.75 Mer komplicerade är de fall då den misstänkte inte har haft någon möjlighet att ställa frågor till förhörspersonen i samband med att förhöret togs upp och det inte heller senare finns någon möjlighet att ställa sådana frågor. Under vissa förutsättningar kan förhörs- uppgifterna ändå användas som bevis.76 I de situationer det finns annan bevisning mot den tilltalade än de aktuella förhörsuppgifterna, t.ex. vittnesförhör eller läkarintyg, finns det inte något hinder enligt konventionen mot att förhörsuppgifter läggs till grund för en fällande dom även om den tilltalade inte har haft tillfälle att ställa frågor till förhörspersonen.77 Även i de fall då förhörsuppgifterna visserligen utgör huvudbevisningen men det finns ett starkt processuellt eller annat skydd för den tilltalade har förhörsuppgifterna ansetts kunna användas mot den tilltalade utan att motförhör har hållits. Ett exem- pel på vad det kan röra sig om för kompenserande processuellt skydd är förekomsten av regler om grundlig granskning av bevisningens tillförlitlighet. NJA 2015 s. 222 HD har avgjort att det inte innebar rättegångsfel att domstolarna hade grundat sitt avgörande endast eller huvudsakligen på uppgifter som en person hade lämnat vid förhör utom rätta utan att den tilltalade hade haft tillfälle att ställa frågor till förhörspersonen. Skälet för att något rättegångsfel inte ansågs föreligga var att domstolen bedömde att den tilltalade hade avstått sin rätt att hålla motförhör. Avståendet hade enligt HD skett genom att den tilltalade efter att åtal väckts godtagit att målsägandens uppgifter vid polisförhöret, efter en begäran från målsägandebiträdet om att målsäganden skulle slippa inställa sig vid huvudförhandlingen, lades fram genom att ljud- 2015/16:39 s. 30 och 72. 76Se t.ex. Al-Khawaja and Tahery mot , dom den 15december 2011, Doorson mot Nederländern, dom , och Vidgen mot , dom . 77Jfr NJA 2015 s. 222, NJA 1992 s. 532, RH 2002:65, RH 2005:42 och RH 1997:95. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration och bildupptagningen spelades upp. HD påpekade att den tilltalade i detta läge eller i samband med överklagande till hovrätten kunde ha påkallat att ett nytt förhör med målsäganden hölls utom rätta om han fäste avseende vid möjligheten att få ställa frågor till målsägan- den. Om han hade förvägrats ett sådant förhör kunde han enligt HD ha anfört hinder mot huvudförhandling. Genom försvararens ställ- ningstaganden till hur försvaret av den tilltalade skulle utföras får den tilltalade enligt domstolen anses ha avstått från sin rätt att ställa frågor till målsäganden. Det förhållandet att domstolarna har lagt de uppgifter som målsäganden lämnade i polisförhöret till grund för sin bevisvärdering innebar därmed inte att den tilltalade inte har fått en rättvis rättegång. Två justitieråd var skiljaktiga och bedömde att det utgjorde ett rättegångsfel att fästa avseende vid de uppgifter som målsäganden lämnade under polisförhöret. Bedömningen i den skiljaktiga meningen var att det faktum att försvararen godtog att målsägandens uppgifter vid polisförhöret lades fram genom att ljud- och bildupptagningen spelades upp får anses avse enbart det förhållandet att målsägandens psykiska besvär medförde att det inte förelåg hinder enligt 35 kap. 14 § RB mot att hennes uppgifter lades fram i den ordningen. Att den tilltalade godtog detta innebar visserligen att frågor inte kunde ställas till målsäganden, men detta kan enligt den skiljaktiga meningen inte ges innebörden att den tilltalade ska anses ha valt att inte ställa sådana frågor. Det kan enligt de skiljaktiga justitieråden sättas i fråga om inte den tilltalade, när det stod klart att målsäganden inte skulle inställa sig till huvudförhandlingen, borde ha anmält hinder mot huvudförhandling eller försökt att få till stånd ett nytt förhör utom rätta, där han hade varit representerad. Deras bedömning är emeller- tid att han inte genom att inte göra så kan anses ha valt bort en förhörsmöjlighet på det sätt som det enligt praxis krävs för att han inte skulle kunna göra gällande sin principiella rätt att låta förhöra målsäganden. NJA 2004 s. 393 HD prövade i målet frågan om hovrätten med hänsyn till Europa- konventionen borde ha meddelat prövningstillstånd i ett brottmål, trots att skäl för sådant tillstånd i övrigt inte förelegat enligt 49 kap. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration 14 § RB. Målet avsåg åtal för hastighetsöverträdelse och åklagaren hade som skriftlig bevisning åberopat primärrapport, promemoria avseende hastighetskontroll med polispilot samt sammanställnings- protokoll. Vid den huvudförhandling som hölls i tingsrätten för- nekade den tilltalade gärningen. Han ifrågasatte den använda mät- metoden och åberopade påstådda tveksamheter i den skriftliga bevis- ningen. HD angav att rätten för den tilltalade till muntlig förhandling enligt artikel 6 punkten 1 i liksom rätten för den tilltalade enligt konventionens artikel 6 punkten 3 d) att få vitt- nen inkallade och förhörda måste beaktas också när en hovrätt bedömer huruvida prövningstillstånd ska meddelas i ett brottmål. Detta leder till att det kan vara nödvändigt för hovrätten att meddela sådant tillstånd i ett mål även om det i övrigt saknas skäl till detta. I det aktuella målet hade det hållits en muntlig förhandling vid tings- rätten. Den tilltalade hade, konstaterade HD, möjlighet att begära vittnesförhör vid denna förhandling men gjorde det inte. Det kan inte anses felaktigt av tingsrätten att avgöra målet på grundval av den bevisning som åklagaren åberopade där. Med hänsyn till det anförda kan det enligt HD inte anses att hovrätten bort meddela pröv- ningstillstånd, om förutsättning i övrigt för detta inte funnits enligt 49 kap. 14 § RB. NJA 1993 s. 68 HD fann i målet, som gällde sexualbrott mot en underårig mål- sägande, att uppgifter från polisförhör kunde läggas till grund för en fällande dom. Domstolen inledde med att konstatera att i detta mål liksom i de flesta mål om sexualbrott utgjordes bevisningen huvud- sakligen av målsägandens uppgifter. Detta hindrar, framhöll dom- stolen, inte att bevisningen ändå kan befinnas tillräcklig för en fällande dom. För detta förutsätts, enligt vad som angavs i domen, att domstolen genom den utredning som lagts fram finner det ha blivit ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade gjort sig skyldig till vad som lagts honom till last. På grund av psykiska besvär hade målsäganden inte hörts per- sonligen i målet, frånsett ett kortare förhör i vardera tingsrätten och i hovrätten. Vid dessa förhör hade, enligt vad som antecknats i tings- Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration rättens och hovrättens domar, målsäganden förklarat att de uppgifter hon lämnat vid de videofilmade polisförhören var sanna. HD framhöll att en uppteckning av en berättelse som någon lämnat inför polismyndighet enligt 35 kap. 14 § första stycket 2 RB får åberopas som bevis i rättegång om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rätten. Bestämmelsen är, konstaterade HD, tillämplig när den som ska höras är på grund av sjukdom mer varaktigt för- hindrad att medverka vid rättegången. Hindret kan bestå i psykiska besvär, som kan förvärras genom de särskilda påfrestningar som rättegången medför. HD uttalade därefter att när en domstol inte kan få tillgång till den bästa bevisningen, dvs. förhör under huvud- förhandlingen, är det, särskilt i mål om ansvar för grova brott, av värde att domstolen inte bara har tillgång till anteckningar från polisförhör. Ett bättre underlag för bedömningen kan enligt HD åstadkommas genom uppspelning av ljudband eller, ännu hellre, genom återgivande av en videoupptagning av förhören. Även i den situationen är det dock, enligt HD, ofrånkomligt att bevisvärdet av utsagan inte får samma styrka som om förhöret kunnat ske under huvudförhandlingen. HD konstaterade därefter att målsäganden under polisförhören, som pågått under sammanlagt , berättat ingående om de tre händelser som omfattades av åtalet. Svaren på framställda frågor har, noterade , ibland dröjt länge och har ofta inte lämnats förrän förhörsledaren upprepat frågan. Så var särskilt fallet när målsäganden ombetts att närmare beskriva de sexuella beröringarna. Hennes beteende i detta avseende framstod enligt HD i första hand som ett utslag av att hon funnit det plågsamt och svårt att närmare gå in på vad som hade hänt. Målsäganden hade alltså inte lämnat någon sammanhängande berättelse, men hennes svar hade inte varit inbördes motstridiga. Det konstaterades också att hon i sin berättelse tagit med en hel del detaljer. Sammantaget gav, enligt HD, mål- sägandens berättelse ett klart intryck av att återge något självupplevt. HD redogjorde sedan för vad som framkommit i övrigt och fann sammanfattningsvis att det inte hade framkommit någonting i målet som skulle kunna tyda på att målsäganden medvetet eller omedvetet lämnat felaktiga uppgifter om de sexuella övergreppen. HD konstaterade därefter i domen att polisförhören med mål- säganden hade letts på ett korrekt sätt och att ledande frågor hade Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration HD lade berättelsen till grund för en fällande dom. NJA 1992 s. 532 Med undanröjande av hovrättens dom återförvisade HD ett mål om åtal för rån till hovrätten för erforderlig handläggning på grund av rättegångsfel. I målet hade målsäganden, på vars uppgifter åtalet helt byggde, inte kunnat delges kallelse till huvudförhandling vare sig i tingsrätten eller i hovrätten.