sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Vad som emellertid då kan (och bör) beslutas av den enskilde domaren som meddelar tillståndet är vilka åtgärder som den brottsbekämpande myndigheten ska vidta för att begränsa integritetrisker för andra än den som åtgärden avser, t.ex. beträffande kameravinkel eller mikrofon- placering. Enligt vad som framkom vid den kartläggning som gjordes i SOU 2012:44 synes sådana inskränkningar i tillstånd förekomma tämligen ofta.53 Någon motsvarande sådan möjlighet till detaljerade begränsningar i tillståndet skulle i praktiken knappast kunna finnas utan motsvarande krav på plats eftersom domaren då inte skulle ha möjlighet att överblicka vilka platser som åtgärden skulle komma att vidtas på. I stället skulle domaren rimligen vara hänvisad till någon slags generella begränsningar. Konsekvensen av detta torde vara antingen att de generella begränsningarna blir så omfattande att åtgärdens effektivitet kraftigt hämmas eller så vaga att enskildas integritet åsidosätts. Trots det tungt vägande behovet och de fördelar som skulle kunna uppnås utan ett platskrav är vår bedömning att de skäl som anfördes vid införandet av lagen om hemlig kameraövervakning fortfarande har skäl för sig. De svårigheter som kommer att uppstå i praktiken med att begränsa det potentiellt mycket stora integritetsintrånget i det enskilda fallet väger så tungt att det inte bör gälla något annat för 53 SOU 2012:648 f. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? hemlig dataavläsning när åtgärden används för att läsa av kamera- övervaknings- eller rumsavlyssningsuppgifter än vad som gäller för hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. Hemlig dataavläsning för att ta del av lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur teknisk utrustning används Vi har bedömt att det föreligger tungt vägande behov av nya åtgärder för att de brottsbekämpande myndigheterna i hemlighet, löpande i realtid, ska kunna samla in även andra uppgifter än de som dagens hemliga tvångsmedel tillåter. De uppgifter som avses är elektroniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur viss teknisk utrustning används, se avsnitt 9.2.4. Det bedömda behovet föreligger både i brottsförhindrande och brottsutredande verksamhet. Vi har vidare bedömt att hemlig dataavläsning som metod för att samla in upp- gifterna skulle kunna vara en effektiv metod, se avsnitt 9.3. I avsnitt 9.4.5 har vi bedömt att en möjlighet till hemlig realtids- insamling av elektroniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur viss teknisk utrustning används, utöver de integritetsrisker som följer av själva metoden för hemlig dataavläsning, utgör en viss ökad risk för den personliga integriteten jämfört med dagens förhållanden. Det kan konstateras att de möjligheter som lagstiftningen ger de brottsbekämpande myndigheterna, med hänsyn till den tekniska utvecklingen, inte är tillräckliga för att de ska kunna ta del av elektroniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur viss teknisk utrustning används. Som framhållits i behovsavsnittet är sådana uppgifter av väsentlig betydelse för en effektiv brottsbekämp- ning. De undersökningar av teknisk utrustning som kan genomföras i samband med husrannsakan och beslag har, liksom flera av de hem- liga tvångsmedlen, tappat i effektivitet till följd av bland annat en allt högre krypteringsgrad och annan teknisk utveckling (t.ex. raderings- program). Husrannsakan och beslag (och därmed undersökning av teknisk utrustning i samband med dessa) kan genomföras när en förunder- sökning inletts, om det finns ett tillräckligt behov och åtgärden är proportionerlig. För beslag krävs inte någon särskild svårhetsgrad hos brottet för att åtgärden ska få vidtas medan det för att husrann- sakan ska få genomföras krävs att det misstänkta brottet har fängelse i straffskalan. Båda åtgärderna kan således användas av brottsbekäm- Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? pande myndigheter för att ta del av uppgifter som finns lagrade i tek- nisk utrustning redan vid misstanke om mindre allvarlig brottslighet. Skillnaden mot de hemliga tvångsmedlen är huvudsakligen att hus- rannsakan och beslag typiskt sett sker öppet för den som utsätts för åtgärderna. I vart fall torde underrättelse till denne ske i tidigare skede vid sådana tvångsmedel än vid användning av hemliga tvångsmedel. De uppgifter som de brottsbekämpande myndigheterna skulle kunna få del av, om hemlig dataavläsning tillåts för att samla in elek- troniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur teknisk utrustning används, motsvarar i allt väsentligt de uppgifter som de kan få rätt att ta del av vid undersökningar i samband med husrann- sakningar eller beslag. Vad som skiljer sig åt mellan dessa åtgärder och hemlig dataavläsning är att hemlig dataavläsning skulle kunna innebära en hemlig och löpande realtidsövervakning eller realtids- kontroll av den tekniska utrustning åtgärden avser. Dessutom har vi bedömt att det föreligger behov av hemlig dataavläsning för insam- ling av elektroniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur teknisk utrustning används även i brottsförhindrande verksamhet, där ju husrannsakan och beslag inte kan förekomma . Det tungt vägande behovet och de fördelar åtgärden skulle inne- bära för intresset av en effektiv brottsbekämpning gör att vi bedömer att det, trots ökade integritetsrisker, är nödvändigt att brottsbekäm- pande myndigheter ges möjlighet till sådan uppgiftsinsamling som här avses. För att balansera integritetsriskerna bör dock lagrade upp- gifter och uppgifter som visar hur teknisk utrustning används inte få läsas av med hemlig dataavläsning för mindre allvarliga brott än sådana som kan föranleda användning av hemlig avlyssning av elek- tronisk kommunikation. 9.5.4Är det proportionerligt att införa hemlig dataavläsning? Vi har vägt de integritetsrisker som vi särskilt identifierat beträff- ande hemlig dataavläsning mot de behov vi bedömt föreligger av nya åtgärder och dessas effektivitet. Sammanfattningsvis kan sägas att hemlig dataavläsning, oberoende av vilka uppgifter åtgärden ska användas för att ta del av, skulle inskränka de rättigheter och det skydd som tillkommer enskilda enligt 2 kap. 6 § regeringsformen, artikel 8.1 i och artikel 7 i EU:s rättighets- Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? De skäl som föreligger för att begränsa dessa rättigheter är hänförliga till intresset av att förebygga och beivra brott. Detta är sådana intressen som får ligga till grund för begränsningar av rättig- heterna, se 2 kap. 21 § regeringsformen och artikel 8.2 Europakon- ventionen. Det saknas mindre ingripande alternativ till åtgärden för att komma åt de uppgifter som det finns behov av. Frågan är då om det är proportionerligt att införa hemlig dataavläsning. Den bortre gränsen för i vilken grad den personliga integriteten i får inskränkas framgår av andra meningen i 2 kap. 21 § regeringsformen. Där framgår bland annat att en begränsning aldrig får sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbild- ningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Allt för långtgående möjligheter för staten att använda hemlig dataavläsning, i meningen att löpande i realtid läsa av allt innehåll på datorer, telefoner och i annan teknisk utrustning, kan leda till såväl misstro som ryktesspridning och därmed i förlängningen utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. För att motverka sådan misstro och ryktesspridning behöver reglering om hemlig dataavläsning för- ses med tydliga ramar och begränsningar av de situationer där åtgär- den får vidtas. Redan genom att åtgärden aldrig får användas, varken under förundersökning eller i underrättelseverksamhet, vid annan brottslighet än sådan som kan föranleda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation finns enligt vår mening sådana ramar och begränsningar. Under förutsättning att fortsatta överväganden utgår från den begränsningen utgör hemlig dataavläsning enligt vår mening inte ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. För att regleringen ska vara proportionerlig krävs därutöver att de integritetsbalanserande åtgärder som vi nämnt i avsnitt 9.5.2 och 9.5.3 beaktas vid de fortsatta övervägandena. Därtill krävs att regler- ingen kringgärdas av starka rättssäkerhetsgarantier och innehåller så tydliga och strikta ramar att det inte ens kan misstänkas att regel- systemet utnyttjas utöver vad det ska tillåta. Regleringen måste även i övrigt utformas på ett sådant sätt att metoden kan accepteras av allmänheten som ett nödvändigt och godtagbart verktyg för de brottsutredande myndigheterna i kampen mot den allra allvarligaste kriminaliteten. Till närmare överväganden om sådana frågor oh till proportionalitetsavvägningar beträffande enskilda bestämmelser återkommer vi i nästa kapitel. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? I direktiven anges, i anslutning till anvisningarna om de propor- tionalitetsavvägningar vi ska göra, att vi också behöver beakta frågor om hur metoden skulle påverka enskildas egendomsskydd när det gäller tekniska utrustningars lagringsutrymme (eventuella begräns- ningar i överföring av datamängd och kapacitet) och kostnader för enskilda. Vi har funnit skäl att göra det här i anslutning till de in- ledande proportionalitetsavvägningarna. Av 2 kap. 15 § regeringsformen följer att varje medborgares egen- dom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker använd- ningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den som tvingas avstå från sin egen- dom ska ha rätt till ersättning för förlusten. Detsamma gäller vid vissa rådighetsinskränkningar som avser användningen av mark eller byggnad. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Denna rättighet gäller på motsvarande sätt även utlänning här i riket. Med expropriation eller annat sådant förfogande avses att en för- mögenhetsrätt – dvs. äganderätt eller annan rätt med ett ekonomiskt värde, t.ex. nyttjanderätt, servitut eller vägrätt – tvångsvis överförs eller tas i anspråk. Lagstiftning som möjliggör sådana ingrepp finns i expropriationslagen (1972:719) men även i annan lagstiftning, som exempelvis (2010:900). Utanför bestämmelsens tillämpningsområde faller ingrepp som innebär att egendom förstörs t.ex. på grund av risk för smitta. Inte heller skatt, böter, viten och exekutiva åtgärder omfattas av bestämmelsen. Som exempel på för- foganden som är likställda med expropriation har nämnts nationa- lisering och socialisering av egendom (prop. 2009/10:80 s. 163 f.). Bestämmelserna om skydd för egendom i 2 kap. 15 § regerings- formen har inte ansetts hindra straffrättsliga regler om förverkande (se NJA 2007 s. 918 med vidare hänvisning till SOU 1993:40 s. 47 och , Ersättning vid offentliga ingrepp 1, 1986 s. 77 och 133). Inte heller de beslut som tas för att säkerställa ett förverkande, såsom beslag och hantering av beslagtagen egendom, eller försäljning och andra åtgärder med beslagtagen egendom, är mot bakgrund av det redovisade förarbetsuttalandet om omfattningen av skyddet för egendom en sådan inskränkning i äganderätten som omfattas av Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? regeringsformens särskilda skydd (prop. 2014/15:26 s. 24 f.). Mot denna bakgrund gjorde regeringen bedömningen att försäljning eller förstöring av ett fordon som tagits i beslag i förverkandesyfte innan förverkandefrågan prövats slutligt var förenlig med regeringsformens bestämmelser om skyddet för äganderätten (a. prop. s. 26). Förverkande av egendom, samt nämnda åtgärder såsom försälj- ning eller förstöring av egendomen innan lagakraftvunnet för- verkandebeslut, har långtgående verkningar för den enskilde efter- som en slutlig förlust av möjligheten att använda egendomen blir konsekvensen av sådana beslut. Den inskränkning i lagringsutrymme eller kapacitet i övrigt som hemlig dataavläsning skulle kunna inne- bära är typiskt sett gällande och avser dess- utom inte egendomen i sin helhet. Det framstår som orimligt att låta den mindre inskränkningen av äganderätten (hemlig dataavläsning), men inte den större (förverkande), omfattas av regeringsformens skydd för egendomen. Vår slutsats blir därför, i analogi med vad som anses gälla för förverkande och beslut som tas för att säkerställa ett förverkande (t.ex. beslag), att de åtgärder som behöver vidtas vid hemlig dataavläsning och som kan innebära begränsningar av t.ex. lagringsutrymme eller annan kapacitet hos enskilds tekniska utrust- ning inte kan anses innebära en sådan inskränkning i äganderätten som omfattas av regeringsformens särskilda skydd. När det gäller sådant ianspråktagande av enskildas lagringsutrymme i teknisk utrustning eller kapacitet i övrigt vid hemlig dataavläsning bör dess- utom framhållas att det ligger i brottsbekämpningsintresset att begränsa sådant eftersom ett allt för stort ianspråktagande kan leda till en ökad upptäcktsrisk. Det finns därför skäl att utgå från att lagringsutrymme och annan kapacitet hos den tekniska utrustning som åtgärden avser endast i mycket begränsad utsträckning kommer att påverkas av åtgärden. Det är emellertid inte enbart regeringsformen som är av intresse i sammanhanget. Också bestämmelser har betydelse för bedömningen. I artikel 1 i första tilläggsprotokollet till finns bestämmelser om skydd för egendom. Enligt första stycket ska varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? I andra stycket anges att bestämmelserna i första stycket inte inskränker en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överens- stämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betal- ning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. Begreppet egendom har en autonom och vidsträckt innebörd. Det omfattar inte bara fast och lös egendom av olika slag utan också begränsade sakrätter av ekonomiskt värde liksom fordringar och immateriella rättigheter. Även olika typer av ekonomiska intressen och förväntningar omfattas av begreppet (se t.ex. , Mänsk- liga rättigheter i europeisk praxis, femte uppl., s. 572). Mot bakgrund av den vidsträckta innebörd som egendomsbegreppet i artikeln givits torde förväntningar på sådant lagringsutrymme eller annan kapacitet som den enskilde betalat för inrymmas i begreppet. har slagit fast att artikel 1 i det första tilläggs- protokollet innehåller tre regler, nämligen –principen att egendom ska respekteras, –villkoren för att någon ska få berövas sin egendom och –frågan om hur ägarens rätt att utnyttja sin egendom får begränsas. Den första regeln återfinns i första styckets första mening, den andra i första styckets andra mening och den tredje i andra stycket. Dom- stolen har emellertid förklarat att de tre reglerna emellertid inte är separata i den meningen att de inte har något samband med varandra. De andra och tredje reglerna avser särskilda fall av ingrepp i ägande- rätten och måste därför tolkas i ljuset av den allmänna principen som är angiven i den första regeln (a.a.s. 577 f.). Det är av betydelse under vilket av styckena i artikeln om egen- domsskyddet som hemlig dataavläsning kan bedömas höra när det gäller eventuella begränsningar i lagringsutrymme eller kapacitet i övrigt som åtgärden kan medföra. Frågan är således om det handlar om ett sådant berövande av egendom som regleras i första stycket andra meningen eller om det handlar om en sådan nyttjandeinskränk- ning som avses i andra stycket. Som framgår av artikelns utformning är skyddet mot nyttjandeinskränkningar i andra stycket klart mera begränsat än skyddet mot berövande av egendom i första stycket. Det saknas, så vitt känt, praxis från avseende hur sådana inskränkningar i egendomsskydd och äganderätt som Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? hemliga tvångsmedel kan innebära bör bedömas. Däremot finns flera rättsfall som behandlar förverkande och beslag. Det ligger nära till hands att, liksom vi gjorde vid bedömningen av egendomsskyddet enligt regeringsformen, göra jämförelser med vad som gäller för sådana inskränkningar av enskildas äganderätt även här. har i flera rättsfall behandlat beslag och för- verkande som åtgärder syftande till att kontrollera användningen av egendom, se t.ex. Handyside mot och Yildirim mot . Inte sällan har sådana åtgärder ansetts legitima då syftet varit att förhindra brottslig verksamhet eller vara led i kampen mot organiserad brottslighet, se t.ex. Silickienė mot och Arcuri m.fl. mot . Enligt vår mening har de inskränkningar som hemlig dataavläs- ning kan ha på enskildas äganderätt, såvitt avser exempelvis lagrings- utrymmes- och kapacitetsbegränsningar, ett nära samband med de begränsningar som uppstår när egendom tas i beslag. Det är därför naturligt att anta att bedömningen även i dessa fall ska göras utifrån det rättighetsskydd som följer av andra stycket i artikel 1. Det bety- der att möjligheten att införa en ordning med metoder för hemlig dataavläsning är i enlighet med konventionens bestämmelser om åtgärden bedöms nödvändig i det allmännas intresse. Även för artikel 1 andra stycket gäller emellertid att en propor- tionalitetsbedömning måste göras. Om det inte finns en rimlig balans mellan det allmänna intresset och den enskilde ägarens intresse strider en inskränkning av rätten att utnyttja egendom mot artikel 1. När det gäller inskränkningar i rätten att använda egendom har anlagt ett för den enskilde relativt strängt synsätt och funnit att även ganska tyngande begränsningar av ägarens rättig- heter har kunnat accepteras i det allmännas intresse. Staterna har alltså tillerkänts ett relativt stort utrymme för att bedöma vilka in- skränkningar som ter sig rimliga med hänsyn till allmänna intressen (se , Mänskliga rättigheter i europisk praxis, 4 uppl., 2012 s. 562). Vid avgörandet om ingripandet är proportionerligt tas vidare hänsyn till om den enskilde tillerkänns ersättning och i övrigt till de omständigheter under vilka ingreppet sker, se t.ex. m.fl. mot . En möjlighet att genomföra hemlig dataavläsning vilar på intres- set av att förbättra förutsättningarna för att kunna utreda och för- hindra allvarlig brottslighet. När man bedömer om den åtgärden kan Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? anses proportionerlig bör man ha i åtanke att det kommer att uppställas krav på såväl misstankegrad (förundersökningsfallen) eller annars en viss grad av risk (förhindrandefallen) som en kvalificering av vilka brott som kan föranleda åtgärden. Dessutom, vilket nämnts ovan, kommer de inskränkningar som här avses vara av mycket begränsad omfattning eftersom risken för upptäckt annars kommer att öka. Till detta kommer att det ekonomiska värdet av inskränk- ningen kommer att vara mycket begränsat, i de flesta fall rimligen noll eller i vart fall så litet för den enskilde att denne inte kommer att uppmärksamma det. Det kan övervägas om en lagreglerad rätt till ersättning för den vars lagringsutrymme eller kapacitet i övrigt begränsas borde införas. Det finns dock mot bakgrund av det som anförts och att en sådan rättighet skulle riskera att bli en chimär i många fall, eftersom underrättelse inte kommer att vara möjlig att lämna (och den enskilde således inte veta om att denne utsatts för åtgärden), skäl att inte införa en sådan möjlighet. Att underlåta detta innebär enligt vår mening inte att hemlig dataavläsning – såvitt avser egendomsskyddet – är en oproportionerlig åtgärd. Vår slutsats av det anförda är att de begränsningar som hemlig dataavläsning skulle kunna innebära avseende lagringsutrymme och kapacitetsutnyttjande i övrigt är förenliga med Europakonven- tionens och regeringsformens bestämmelser om skyddet för ägande- rätten. 10 Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.1En ny lag om hemlig dataavläsning införs Utredningens förslag: En ny lag införs med bestämmelser om hemlig dataavläsning. Lagen tidsbegränsas till att gälla efter införandet för att en utvärdering av hemlig dataavläsning ska kunna göras när lagen har tillämpats . Vi har i föregående kapitel redovisat våra inledande avvägningar avseende om hemlig dataavläsning alls kan införas som metod i den svenska brottsbekämpningen. Som framgått där har vi bedömt att det, trots de risker för den personliga integriteten åtgärden kan tänkas medföra, bör göras möjligt för de brottsbekämpande myndig- heterna att använda hemlig dataavläsning för informationsinhämt- ning. Vi ska nu övergå till att redovisa de överväganden vi gjort för den reglering av åtgärden som vi föreslår. Även i denna del blir det i många avseenden fråga om intresseavvägningar, bl.a. mellan behovet av en effektiv brottsbekämpning och integritetsintressen. 10.1.1Tre olika alternativ – och vårt val Som framgått tidigare kan metoden för hemlig dataavläsning användas både för att hämta in uppgifter som de brottsbekämpande myndigheterna kan få tillstånd att hämta in med hemliga tvångsmedel och för att hämta in andra uppgifter, såsom lagrade uppgifter och uppgifter om hur viss teknisk utrustning används. I föregående kapitel har vi kommit till slutsatsen att det finns tungt vägande behov i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet att komma åt dessa uppgifter i klartext, att hemlig dataavläsning kan tillgodose detta behov och att det är proportionerligt att införa regler Hemlig dataavläsning – en ny lag om hemlig dataavläsning om dessa förses med vissa begränsningar. Vi har mot denna bakgrund övervägt olika alternativ till lagstiftning. Det har utkristalliserat sig tre egentliga alternativ till lagstiftning, där de två första i någon mening är varandras motsatser och det tredje är en slags hybridlösning eller sammanvägning av de andra alternativen. Att de två första alternativen är varandras motsatser innebär att de fördelar som kan finnas med det ena av dem ofta blir en nackdel med det andra, och vice versa. När vi i det följande beskriver alternativen behandlar vi därför de två första alternativen tillsammans, varefter vi presenterar alternativ tre för sig självt. Det ska redan här sägas att vårt val har fallit på det tredje alternativet. De två ”ytterlighetsalternativen” Införande av dels kompletterande verkställighetsregler i befintlig tvångsmedelslagstiftning som tillåter tekniken för hemlig dataavläsning att användas som en ren verkställighetsmetod för nuvarande hemliga tvångsmedel, dels regler om ett nytt hemligt tvångsmedel som ger brottsbekämpande myndigheter möjlighet att i hemlighet hämta in elektroniskt lagrade uppgifter eller uppgifter som visar hur teknisk utrustning används (där tekniken för hemlig dataavläsning får användas i verkställighetsfasen). Införande av bestämmelser om hemlig dataavläsning som ett enda hemligt tvångsmedel vilket, när tillstånd till det har meddelats, alltid ger möjlighet att hämta in alla typer av uppgifter som kan hämtas in med metoden. Det går en tydlig skiljelinje mellan de två presenterade alternativen eftersom det första, men inte det andra, utgår från att den struktur som råder på det hemliga tvångsmedelsområdet upprätthålls. Med detta avses att när det är fråga om att hämta in uppgifter som den brottsbekämpande myndigheten kan få tillstånd att hämta in så innebär hemlig dataavläsning i praktiken endast att en ny teknik får användas för att genomföra detta. Med det andra alter- nativet blir gränsen till nuvarande hemliga tvångsmedel mer otydlig eftersom det möjliggör inhämtning av både samma typer av uppgif- Hemlig dataavläsning – en ny lag