sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — 12.5.2Inget bevarandeföreläggande av uppgifter som operatörerna behöver för egna ändamål I stället för att förordna att operatörerna ska lagra vissa uppgifter , skulle ett möjligt alternativ vara att ge myndigheterna behörighet att förelägga operatörerna att bevara de uppgifter som redan finns sparade (även kallat quick freeze). Som framgår ovan följer en sådan skyldighet av it-brottskonventionen, enligt vilken även innehållet i kommunikationen ska kunna bevaras. Liknande lag- stiftning återfinns också i flera andra länder. Den uppenbara fördelen och nackdelen med ett sådant bevarande är att lagringen blir begränsad. Det kan bli lägre kostnader för opera- törerna och färre personers uppgifter omfattas i jämförelse med en 5 konvention om it-relaterad brottslighet (ETS 185). ständigt pågående lagring av uppgifter. Däremot blir integritets- intrånget för de personer vars uppgifter ändå lagras lika stort som vid ett generellt lagringskrav. Ett sådant bevarandesystem kan vid en första anblick därför framstå som mer proportionerligt än ett som innebär generell lagring. Det är emellertid inte självklart, eftersom proportionaliteten måste bedömas utifrån nyttan av åtgärden. Det är nämligen inte givet att ett bevarandeföreläggande kommer att ge tillräckliga resultat för brottsbekämpningen i jämförelse med annan typ av lagring. För att ett bevarandeföreläggande ska bli meningsfullt krävs det att det finns uppgifter att bevara. Eftersom direktiv /58 före- skriver en skyldighet för operatörerna att förstöra uppgifterna när de inte längre behövs för vissa egna ändamål finns det en överhängande risk att utbudet av uppgifter bli alltför begränsat. Utbudet av upp- gifterna blir också varierande, beroende på hur varje operatör använ- der uppgifterna. Inför förslaget till datalagringsdirektivet övervägde Kommissionen en reglering med endast en riktad bevarandeskyldighet. En sådan reglering bedömdes inte i tillräcklig grad kunna bidra till bekämp- ningen av organiserad brottslighet och terrorism, eftersom den i princip inte ger tillgång till historiska uppgifter och den kräver att det redan finns en misstänkt eller en krets av misstänkta (Kommis- sionens arbetsdokument ”Commission Staff Working Document”, som lades fram som bilaga till det förslag till direktiv som ledde fram till antagandet av datalagringsdirektivet, ). Kommissionens argument är riktigt för den typ av riktad lagring som beskrivits i avsnittet ovan. Ett bevarandeföreläggande skulle emellertid kunna användas även i andra situationer, som exempel skulle alla uppgifter kopplade till en mordplats eller mördad person kunna bevaras . Nyttan av det förefaller dock vara begränsad; om utredarna vet vilka uppgifter som är intressanta är det mer logiskt att inhämta dem i stället för att förelägga operatören att bevara dem. Värdet blir något större om man skulle förelägga opera- törerna att lagra alla tillgängliga uppgifter hänförliga till de kom- munikationsutrustningar som befunnit sig i närheten av mordplatsen eller kontaktat offret strax före mordet. På så sätt skulle t.ex. trafik- uppgifter som man inte förrän senare i utredningen vet att de är intressanta finnas bevarade, dock bara avseende före gärningen på grund av förstörandeskyldigheten. Sammanfattningsvis framstår nyttan av en bevarandeskyldighet av detta slag som tydligt begränsad i jämförelse med en lagringsskyldig- het som går utöver vad operatörerna behöver bevara för egna ändamål. Något förslag på bevarandeföreläggande lämnas därför inte av utredningen. En bevarandeskyldighet som den som föreskrivs i it- brottskonventionen, som även omfattar innehåll, kan däremot utgöra ett komplement till en mer generell lagringsskyldighet. Som nämnts ovan bereds denna fråga redan i . 12.5.3Ingen lagring av senaste aktiviteten på abonnemanget Ytterligare en alternativ lagringsform är att föreskriva att ett abonne- mangs senaste aktiviteter ska sparas i , t.ex. . Många gärningsmän vid grova brott gör sig av med eller slutar att använda sin mobiltelefon eller sitt sim-kort efter att den brottsliga aktiviteten begåtts. Telefoner utan aktivitet kommer då att ha t.ex. de två senaste månadernas trafik- och lokaliseringsuppgifter sparade . Uppgifter från ett aktivt abonnemang kommer däremot aldrig att vara äldre än , eftersom de ersätts av senare uppgifter. Modellen blir i praktiken en automatisk quick freeze kom- binerad med en mycket kort generell lagringsskyldighet. Fördelen med denna modell är att färre uppgifter lagras. Den största nack- delen är att utbudet av historiska uppgifter blir väldigt begränsat men även att modellen inte begränsar antalet personer som omfattas av lagringsskyldigheten utan endast differentierar tiden för lagring. Även om det finns undantag, uppmärksammas som regel grova brott närmast direkt efter att de begåtts och relevant inhämtning har antagligen då redan gjorts i nära anslutning till gärningen. Den enda nyttan som i så fall skulle bli följden av ett bevarande av senaste aktivitet är dels om telefonen använts i samband med brottet på en annan plats än vid gärningsplatsen och blivit intressant först senare i utredningen, dels om en inhämtning görs efter gärningen i syfte att se vilka av de abonnemang som var uppkopplade vid gär- ningstillfället som därefter slutade användas. Det är dessutom långt ifrån alla kriminella som frekvent byter abonnemang. I synnerhet i underrättelseverksamheten kan också t.ex. vardagsmönster behöva kartläggas, varför även uppgifter från telefoner som inte använts vid brottslig verksamhet kan vara till stor nytta för brottsbekämpningen. Sammanfattningsvis blir nyttan begränsad och skillnaden i integri- tetsintrång i jämförelse med nuvarande lagstiftning inte betydande. Något förslag på en skyldighet att endast lagra senaste aktivitet lämnas därför inte av utredningen. 12.5.4Ingen bibehållen lagring med kryptering Ett ytterligare alternativ är att bibehålla dagens omfattning på lagringen och i stället föreskriva krav på kryptering. Det skulle inne- bära att uppgifterna vid lagring skulle krypteras och att de skulle avkrypteras först när det finns ett beslut om tillgång till uppgifterna för de brottsbekämpande myndigheterna. Härigenom skulle de lagrade personuppgifterna få ett skydd som skulle öka de berörda personernas integritetsskydd. Frågan är om en sådan ordning skulle leva upp till domstolens krav i Tele2-domen. Vid denna bedömning måste beaktas att kammarrätten i sin begäran om förhandsavgörande ställde just frågan om en generell och odifferentierad lagring kan vara tillåten om kraven på säkerhet för uppgifterna är utformade så som de är i , dvs. med bl.a. föreskrifter om tystnadsplikt, tillsyn och – viktigast i detta samman- hang – krav på tekniska och organisatoriska åtgärder för att skydda uppgifterna (p. 38–43 i begäran om förhandsavgörande). Härtill nämner kammarrätten kraven i 37 § FEK om att den lagringsskyldige ska vidta de åtgärder som krävs för att skydda uppgifterna mot oavsiktlig eller otillåten förstöring och oavsiktlig förlust eller ändring och att sådana åtgärder även ska vidtas för att förhindra otillåten lagring, behandling av eller tillgång till och otillåtet avslöjande av uppgifterna (p. 40 i domen). konstaterar att direktiv /58 inte medger att medlemsstaterna avviker från bestämmelserna i direktivet som kräver att leverantörerna vidtar lämpliga tekniska och organisatoriska åtgärder för att säkerställa ett effektivt skydd av de lagrade uppgif- terna mot riskerna för missbruk och otillåten tillgång till uppgifterna (p. besvarar kammarrättens fråga i denna del utan samband med kammarrättens första fråga, dvs. om en generell och odifferentierad lagring över huvud taget är tillåten (p. 122 i domskälen och p. 2 i domslutet). Av det ovan nämnda framgår alltså att har förut- satt att det finns nationella krav på tekniska och organisatoriska åtgärder som skyddar uppgifterna och att detta skydd inte påverkar tillåtligheten av en generell och odifferentierad lagring. Slutsatsen blir således att tillåtligheten av den svenska nuvarande lagringen inte skulle påverkas genom införandet av föreskrifter om kryptering. Ett annat sätt att öka integritetsskyddet är att maskera de lagrade uppgifterna. Det har föreslagits att maskering ska användas vid lagring av flygpassageraruppgifter, för att uppfylla åtagan- den enligt PNR-direktivet (SOU 2017:57 och artikel 12.2 i PNR- direktivet). ska PNR-uppgifterna (uppgifter om flygresenärer) i databasen maskeras, vilket innebär att tillgängliga uppgifter som direkt kan hänföras till en fysisk person ska göras osynliga för en användare som saknar särskild behörighet för tillgång till uppgifterna. Detta system är mycket näraliggande kryptering och är egentligen bara ett annat sätt att avskära en alltför stor grupp personer från att ha tillgång till uppgifterna. Det saknas därför skäl att bedöma maskering på något annat sätt än kryptering. Ett införande av maskering skulle därför inte påverka bedömningen av om det svenska systemet är förenligt med . Sammanfattningsvis skulle en bibehållen lagringsskyldighet men med kryptering eller maskering inte uppfylla de krav som ställer. Utredningen lämnar därför inte något förslag på sådan lagring. 12.5.5En begränsad lagringsskyldighet bör införas Den enda rimliga kvarvarande modellen är en sorts ständigt bestående lagringsskyldighet men som inte omfattar alla kommunikationssätt, som är mindre omfattande än och som är bättre anpassad efter vad som är strängt nödvändigt för att bekämpa grov brottslighet. Fördelarna med en sådan lagring är uppenbara och har redovisats tidigare i betänkandet. Nackdelarna är att den kommer att omfatta en stor mängd uppgifter och varav den allra största delen aldrig kom- mer att begäras tillgång till. Det betyder emellertid inte att lagrings- skyldigheten omfattar uppgifter hänförliga till någon person som det är onödigt att lagra uppgifter för. Eftersom man inte vet vem som kommer att begå ett allvarligt brott och det för alla personer finns en risk att de kan utsättas för eller bevittna ett sådant brott, är det omöjligt att på förväg veta vilka personer som på detta eller på annat sätt kommer att bli inblandade i grov brottslighet. Utredningen före- slår därför en lagring av beskrivet slag. En sådan lagring har också bedömts förenlig med av den ovan nämnda finska utred- ningen (avsnitt 11.2.5). I en näraliggande fråga rörande lagring, i brottsbekämpande syfte, av flygbolagens passageraruppgifter, har bedömt att behandlingen av uppgifter inte har gått längre än vad som varit strängt nödvändigt, trots att den avsett samt- liga resenärer (till och från ), oberoende av om det förelegat någon objektiv omständighet som gör det möjligt att anse att passa- gerarna kunnat utgöra en risk för den allmänna säkerheten eller inte (yttrande 1/15, p. 41, 186 och 189). Hur en begränsad lagringsskyldighet kan utformas redovisas i det följande. En lagringsskyldighet av detta slag kan inte omfatta uppgifter som sällan eller aldrig inhämtas eller för vilka nyttan eller behovet inte är stort. Det är inte tillräckligt att den lagrade uppgiften är användbar eller bra att ha för de brottsbekämpande myndigheterna. Informationen från uppgifterna måste vara påtagligt viktig och inte möjlig att få del av genom en mindre ingripande åtgärd. Både infor- mationen och lagringen måste alltså vara nödvändiga. Även de olika uppgifternas karaktär som mer eller mindre integritetskänsliga måste beaktas. Det innebär inte bara att det måste göras ett noggrant urval av vilka uppgiftskategorier som ska lagras och vilka tjänster som ska omfattas av lagringsskyldigheten, utan även att lagringstiderna måste differentieras och anpassas till vad som är strängt nödvändigt för varje sorts uppgift. Slutligen får inte lagringen vara allomfattande i sådan mening att lagring blir huvudregel i stället för undantag. På detta sätt blir lagringsskyldigheten inte generell (i betydelsen huvud- regel) men differentierad, dvs. i varje del anpassad efter vad som är strängt nödvändigt (punkt 103–105 i Tele2-domen). För att denna modell ska vara förenlig med krävs alltså begränsningar av lagringsskyldigheten. Av allt att döma är de allra flesta uppgifter som omfattas av lagringsskyldigheten till stor nytta för brottsbekämpningen, både i underrättelse- och i utred- ningsverksamheten. Vidare har det framkommit att de äldsta av de lagrade uppgifterna i många fall används i utredningar rörande de grövsta brotten. Varje begränsning i lagringsskyldigheten torde där- för innebära att möjligheten att bekämpa grov brottslighet kommer att försämras i vissa fall, till förmån för skyddet för privatlivet, en fri och privat kommunikation och yttrandefriheten. De brottsbekämpande myndigheterna har uppgett att behovet av uppgifter om elektronisk kommunikation ökar markant och om någon uppgift skulle tas bort från lagringsskyldigheten skulle det ge mycket allvarliga konsekvenser; det skulle minska möjligheterna att bekämpa allvarliga brott, urholka förmågan att skydda nationella säkerhetsintressen och göra till ett farligare land att vistas i. Det ska emellertid framhållas att en begränsad och proportionerlig lagringsskyldighet som är förenlig med gör det möjligt att behålla något slags lagring som verktyg åt de brottsbekämpande myndigheterna. En lagringsskyldighet som inte är förenlig med och andra grundläggande rättigheter kom- mer inte att kunna tillämpas (jfr kammarrättens dom, avsnitt 10.3.2) och innebär i så fall i praktiken att inga uppgifter kommer att lagras i syfte att bekämpa brott. En begränsad lagringsskyldighet kan således öka förmågan för de brottsbekämpande myndigheterna att förhindra allvarliga brott och skydda nationella säkerhetsintressen samt göra till ett säkrare land att vistas i. Utredningens förslag innebär att nuvarande modell för lagrings- skyldigheten reformeras kraftigt för telefonitjänst och meddelande- hantering samt i viss utsträckning för internetåtkomst. De uppgifter som inte längre ska lagras för telefonitjänst och meddelande- hantering enligt utredningens förslag finns sammanställda sist i avsnitt 12.6.3. Genom de föreslagna förändringarna blir lagringsskyldigheten inte längre generell; en stor del av trafikuppgifterna kommer inte att omfattas av skyldigheten liksom alla lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter. Lagringen blir därmed undantag och inte huvud- regel (Tele2-domen p. Dessutom blir lagringsskyldigheten differentierad genom att den anpassas till att omfatta endast de upp- gifter som är strängt nödvändiga att lagra för att bekämpa grov brottslighet, med beaktande av nytta, behov, integritet och propor- tionalitet (Tele2-domen p. tiderna utifrån skillnader i behov och uppgifternas integritetskänslig- het (se avsnitt 12.7.2). Förslaget innebär att integritetsintrånget för abonnenterna blir lägre men även att möjligheterna att förebygga, förhindra och utreda brott i vissa fall torde försämras. Redaktionella ändringar och teknikneutralitet Utredningen föreslår att lagringsskyldigheten delas upp i två delar, dels telefonitjänst och meddelandehantering, dels internetåtkomst. Bestämmelserna görs teknikneutrala. Det betyder bl.a. att opera- törernas användning av NAT-teknik (en teknik för att tillåta att flera abonnenter delar på en och samma publika ip-adress, se avsnitt 6.1) inte påverkar möjligheterna till identifiering av abonnenten. För telefonitjänst och meddelandehantering föreslås att endast uppgifter om kommunikation via en mobil nätanslutningspunkt ska lagras. Det betyder att det inte kommer att lagras några uppgifter om telefonitjänster eller meddelandehantering som sker inom det fasta telefonnätet eller genom fasta internetanslutningar. Om någon av parterna kommunicerar via en mobil nätanslutningspunkt kommer däremot information att lagras, men bara hos den partens operatör. Trafikuppgifter ska fortfarande lagras. Men lagringsskyldigheten begränsas till uppgifter om vem som kontaktat vem (nummer och abonnent eller registrerad användare samt för telefonitjänst även abonnemangs- och utrustningsidentitet) och . Uppgift om ip-adress ska i sig inte lagras vid telefonitjänst och meddelandehantering. Om en ip-adress använts som adress för att skicka ett meddelande i stället för t.ex. telefonnummer eller e-post- adress kommer adressen däremot att lagras. Ip-adressen eller mot- svarande uppgift kommer också indirekt att lagras när internet- åtkomst krävs för kommunikationen (se nedan). Uppgift om vilken tjänst som använts, tid för på- och avloggning i tjänsten samt uppgift om utrustning där kommunikationen vid ip- telefoni slutligt avskiljs (se dock avsnitt 12.6.4) ska inte längre omfattas av lagringsskyldigheten enligt förslaget. Lokaliseringsuppgifter ska fortfarande lagras vid ett samtals början och slut. Men precis som tidigare ska inga andra lokaliserings- uppgifter lagras. För förbetalda anonyma tjänster (oregistrerade kontantkort) ska uppgifter för första aktivering fortfarande lagras. Lagringsskyldigheten ska fortfarande omfatta misslyckade upp- ringningar, t.ex. obesvarade samtal – men inte samtal som inte kopp- las fram.6 För internetåtkomst föreslår utredningen att lagringsskyldigheten ska omfatta uppgifter som gör det möjligt att identifiera abonnenten eller den registrerade användaren. Därmed ska det lagras ip-adress och annan teknisk uppgift som är nödvändig för att identifiera abonnenten eller den registrerade användaren, tidsuppgifter för på- och avloggning i tjänsten som ger internetåtkomst, uppgifter om abonnent och registrerad användare samt uppgifter som identifierar utrustningen där kommunikationen slutligt avskiljs. Det ska där- emot inte längre finnas någon skyldighet att lagra uppgifter om anslutningskapacitet. 12.6.2Bara uppgifter som är strängt nödvändiga Lagringsskyldigheten kan inte begränsas till en viss personkrets, eftersom det är strängt nödvändigt att alla abonnenters och registrerade användares uppgifter omfattas av denna skyldighet (avsnitt 12.5.1). Däremot borde en differentiering kunna göras utifrån användar- kategori, t.ex. användare med anonyma abonnemang eller utrustning med mobil nätanslutningspunkt, om en sådan begränsning bedöms som meningsfull och proportionerlig. Dessutom måste lagringen begränsas till de trafik- och lokaliseringsuppgifter som de brotts- bekämpande myndigheterna verkligen behöver, har nytta av och som inte kan fås på lämpligare sätt. En proportionerlig och strängt nöd- vändig lagring kan således som utgångspunkt inte omfatta sådana 6 En mer utförlig beskrivning av skillnaderna mellan misslyckade uppringningar och samtal som inte kopplas fram finns i SOU 2007:76 s. 159–160. kategorier av uppgifter som sällan eller aldrig inhämtas i brotts- bekämpande syfte. Den kan inte heller omfatta uppgifter som med samma resultat kan inhämtas genom rimliga åtgärder som innebär ett mindre integritetsintrång. Vidare kan den inte omfatta uppgifter för vilken nyttan är liten. Denna bedömning är även i enlighet med Artikel 29-gruppens tolkning av direktivet.7 Även för abonnemangs- uppgifter krävs att lagringen av uppgifterna är strängt nödvändig och proportionerlig i ett demokratiskt samhälle (artikel 8 i Europa- konventionen, artiklarna 8 och 52.1 i rättighetsstadgan, Tele2-domen p. 96 samt yttrande 1/15 p. 122–124; se även avsnitt 12.9 för ett utförligare resonemang. Vid bedömningen av vilka uppgifter som är strängt nödvändiga att lagra måste således beaktas behovet och nyttan utifrån bl.a. typ av uppgift, typ av abonnemang och uppgiftens ålder. kan en lagringsskyldighet inte begränsas alltför hårt med beaktande av skyldigheterna att upprätthålla en välfungerande och effektiv brotts- bekämpning (avsnitt 12.3). Vid en första anblick framstår alla begränsningar som ger möjlighet till alternativa kommunikationssätt, som inte omfattas av lagrings- skyldigheten, som handlingsdirigerande för den brottsbenägne och därmed som olämpliga. Det argumentet har emellertid inte den tyngd som det framstår vid ett första påseende. är lagringen så begränsad att det är möjligt för en person med högt säkerhetsmed- vetande att kommunicera på ett sätt som inte lämnar elektroniska fotspår som omfattas av lagringsskyldigheten. Begränsningar kom- mer därför inte att påverka möjligheterna till att utreda brott där dessa personer är inblandade på samma allvarliga sätt som det synes vid ett första påseende. Emellertid kommer varje begränsning att innebära en viss försämring för brottsbekämpningen, eftersom även den allra mest säkerhetsmedvetne förr eller senare gör misstag och ju färre uppgifter som lagras, desto svårare blir det att upptäcka dessa misstag. Utredningens förslag till en förändrad lagringsskyldighet redo- visas i det följande. 7 Artikel 29-gruppens uttalande i WP 220 och WP 237. Utredningens förslag: Lagringsskyldigheten ska endast omfatta kommunikation via en mobil nätanslutningspunkt och avse uppgift om 1.uppringande och uppringt nummer eller motsvarande adress 2.såvitt avser telefonitjänst uppringandes och uppringds abon- nemangsidentitet och utrustningsidentitet 3.uppgifter om abonnent och registrerad användare som uppgifterna i 1 och 2 kan hänföras till 4.datum och spårbar tid då kommunikationen påbörjades och avslutades eller ett meddelande skickades och mottogs 5.såvitt avser telefonitjänst lokaliseringsuppgifter då kom- munikationen påbörjades och avslutades 6.datum, spårbar tid och lokaliseringsuppgifter för den första aktiveringen av en förbetald anonym tjänst. Även misslyckade uppringningar ska omfattas av lagrings- skyldigheten. En samlad bestämmelse för telefoni och meddelanden Utredningen föreslår att bestämmelserna om telefoni-, mobiltele- foni- och ip-telefonitjänst samt meddelandehantering (39–42 §§ FEK) slås samman till en paragraf. Med de begränsningar som före- slås blir regleringen mer lättillgänglig utan en uppdelning. Endast uppgifter om trafik via en mobil nätanslutningspunkt Utredningen föreslår att lagringsskyldigheten begränsas till att, såvitt avser telefonitjänst (inklusive ip-telefoni) och meddelandehantering, endast avse kommunikation via en mobil nätanslutningspunkt. Detta gäller oavsett med vilken teknik utrustningen kommunicerar med det allmänna nätet. Således omfattas alltjämt t.ex. ip-telefoni via operatörernas wifi-zoner, men inte via ett privat trådlöst nätverk med fast anslutning till det allmänna nätet. På detta sätt skapas en teknikneutral reglering där lagringen differentieras till att omfatta endast de abonnenter och användare som inhämtningen främst avser. analyser av vilka uppgifter som inhämtas vid hemlig övervakning och inhämtning enligt IHL ger vid handen att det nästan uteslutande är uppgifter hänförliga till mobiltelefontrafik som inhämtas.8 Denna bild är enligt de brottsbekämpande myndigheterna alltjämt korrekt, även om det också förekommer inhämtning av uppgifter från det fasta nätet. Det framstår vidare som logiskt att det främst är mobiltelefoner och inte fast telefoni som används i sam- band med grov brottslighet, jfr prop. 2010/11:46 s. 33. Lagring av telefoni- och meddelandeuppgifter hänförliga till annat än tjänster via en mobil nätanslutningspunkt framstår därmed som opropor- tionerlig. Härtill kommer att en fast telefon typiskt sett används av fler personer än en mobiltelefon, som oftast är personlig. Integritets- intrånget vid lagring av uppgifter hänförliga till mobiltelefoner är därmed fokuserat till en snävare personkrets och det totala integ- ritetsintrånget blir därmed mindre vid varje lagringstillfälle, jfr SOU 2012:44 s. 447 och 518. Även av denna anledning blir en lagringsskyldighet som endast omfattar trafik via en mobil nät- anslutningspunkt mer riktad än den som följer av nuvarande lag- stiftning. Utredningen vill vara tydlig med att det, som nämnts ovan, inhämtas uppgifter från det fasta nätet och att dessa uppgifter ibland kan vara det enda sättet att komma vidare i det brottsbekämpande arbetet.