sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — –Avbrytande av åtgärd ska ske bl.a. om det visar sig att den riktas mot fel person eller utrymme eller utrustning som den misstänkte inte använder (10 kap. 58 §). –En misstänkt som varit föremål för åtgärd ska utan dröjsmål underrättas om detta skriftligen när ärendet har förts till åklaga- ren för prövning eller förundersökningen annars har avslutats eller avbrutits. Den misstänkte ska dock underrättas om ett tvångsmedel senast efter det att användningen av det har avslutats. Vissa undantag finns, t.ex. avseende uppskjutande av underrättelse och underlåtelse att underrätta om det är nöd- vändigt för att trygga statens säkerhet eller skydda liv eller hälsa (10 kap. 60 §). Som redan har nämnts är det i polislagen som användningen av hemliga tvångsmedel i regleras när det gäller sådana åtgärder i syfte att antingen förhindra eller avslöja brott. Med förhindra brott avses enligt 5 kap. 1 § polislagen åtgärder som syftar till att förhindra brott, försök till brott och förberedelse till brott, när det utifrån iakttagelser av en persons verksamhet eller utifrån annan information om en persons verksamhet finns grundad anledning att anta att personen i fråga kommer att göra sig skyldig till brott, samt åtgärder som syftar till att avbryta ett redan påbörjat brott eller begränsa den direkta skada eller fara som brottet medför. Med avslöjande av brott avses enligt samma bestämmelse åtgärder som syftar till att klarlägga om det för inledande av förundersökning finns en avsedd grund, när det utifrån iakttagelser av en persons verksamhet eller utifrån annan information om en persons verksamhet kan antas att ett brott har begåtts. Definitionerna av åtgärderna teleavlyssning, teknisk avlyssning och teknisk observation av utrustning enligt polislagen är i allt väsentligt desamma som enligt tvångsmedelslagen, se under respek- tive rubrik ovan. När det gäller möjligheten att vidta hemliga tvångs- medel för avslöjande av brott finns en brottskatalog som gäller för samtliga hemliga tvångsmedel enligt polislagen. För förhindrande av brott framgår i stället vid respektive bestämmelse vilka förutsätt- ningar som måste vara uppfyllda för att tvångsmedlet ska få användas. De hemliga tvångsmedel som nämns i polislagen får enligt brotts- katalogen i 5 kap. 3 § användas för att avslöja något av brotten även- tyrande av suveränitet, krigsanstiftan, landsförräderi, grovt landsförräderi, spioneri, grovt spioneri, röjande av statshemlighet, olovlig underrättelseverksamhet, brott enligt 34 a kap. 1 § 1 mom. 2–7 punkten eller 2 mom. i strafflagen som begås i terroristiskt syfte (bland annat mord, dråp, grov misshandel), förberedelse till brott som begås i terroristiskt syfte, ledande av terroristgrupp, främjande av en terroristgrupps verksamhet, meddelande av utbildning för ett terroristbrott, deltagande i utbildning för ett terroristbrott, om gär- ningen är så allvarlig att den förutsätter fängelsestraff, rekrytering för ett terroristbrott, finansiering av terrorism samt finansiering av terro- ristgrupp, om gärningen är så allvarlig att den förutsätter fängelse- straff. Vid förhindrande av brott är en grundläggande förutsättning för all hemlig tvångsmedelsanvändning att den som åtgärden ska riktas mot, på grund av sina yttranden eller hotelser eller sitt uppträdande, med fog kan antas göra sig skyldig till något av de brott som framgår i respektive bestämmelses brottskatalog. De brott som framgår av brottskatalogen för teleavlyssning och inhämtande av information i stället för teleavlyssning är, för att åtgärden ska kunna tillåtas för förhindrande av brott, desamma som nämnts för avslöjande av brott (5 kap. 5 och 6 §§ polislagen). Polisen kan dessutom, enligt 5 kap. 5 § andra stycket, beviljas tillstånd till teleavlyssning, om det är nödvändigt för att avvärja en allvarlig fara som hotar liv eller hälsa. För att teknisk avlyssning eller teknisk observation av utrustning ska kunna tillgripas ska det i stället handla om ett brott för vilket det föreskrivna strängaste straffet är fängelse , narkotika- brott, förberedelse till brott som begås i terroristiskt syfte, eller del- tagande i utbildning för ett terroristbrott eller finansiering av terrorist- grupp om gärningen är så allvarlig att den förutsätter fängelsestraff alternativt grovt tullredovisningsbrott (5 kap. 17 och 23 §§ polis- lagen). Beträffande teknisk avlyssning gäller enligt 5 kap. 17 § tredje stycket, att polisen alltid har rätt att utföra teknisk avlyssning, om det är nödvändigt för att en polisåtgärd tryggt ska kunna vidtas eller sådan överhängande fara avvärjas som hotar den persons liv eller hälsa som vidtar åtgärden eller den persons liv eller hälsa som ska gripas eller skyddas. I dessa fall gäller således inte förbudet mot tek- nisk avlyssning riktad mot utrymmen som används för stadigvarande boende. För teknisk observation av utrustning finns ingen mot- svarande regel. Åtgärden får bara riktas mot en dator eller en lik- nande teknisk anordning som personen i fråga sannolikt använder, eller mot dess programvara. Beträffande samtliga nu nämnda tvångsmedel, utom teknisk av- lyssning, gäller att domstol beslutar i fråga om tillstånd efter ansökan av anhållningsberättigad polisman. Teknisk avlyssning får beslutas av anhållningsberättigad polisman direkt, om avlyssningen inte riktas mot en person som berövats sin frihet på grund av brott. I det senare fallet gäller att domstol ska fatta beslut. I samtliga fall kan tillstånd ges för högst en månad åt gången. I har frågan om dataavläsning varit diskuterad i olika sam- manhang under i vart fall . Redan i förarbeten om ”kommunikasjonsavlytting” (se beskrivning av detta tvångs- medel nedan) pekades på att polisen med dåvarande tvångsmedel inte hade möjlighet att tillägna sig information på en dator som varken lagras eller kommuniceras. I detta sammanhang ut- talades bland annat följande (varvid dataavläsning kallades ”trojanske ”), se Ot.prp. 64 [1998–99] punkt 23 IV s. 156 f. Det har i denne forbindelse vært reist spørsmål om bruken av såkalte trojanske . er dataprogrammer som skjuler seg inne i andre, tilsynelatende nyttige programmer eller dokumenter. Det finnes slike programmer som er laget nettopp med tanke på etterforskning. Disse installeres på den mistenktes maskin når mistenkte åpner en e-post melding han får tilsendt. Mistenkte vil ikke kunne merke at programmet blir installert. Når programmet er installert, vil det registrere all aktivitet på maskinen i en logg, som med jevne mellomrom overføres til politiet via e-post. Heller ikke dette vil den mistenkte kunne oppdage. Uttalandena i propositionen, som visserligen tog sikte på användning av dataprogram för att registrera all aktivitet på en misstänkts dator och således inte utgjorde ett konkret ställningstagande kring huru- vida sådana program kunde användas vid målinriktad avlyssning av uppgifter som kommuniceras, har i tolkats som att verk- ställighetsmetoder som involverar hemliga ingrepp i en misstänkts dator ligger klart utanför vad som är tillåtet inom ramen för kom- munikasjonsavlytting (se prop. 68 L [2015–2016] s. 226). Mot bakgrund av bland annat det föregående har frågan om hemlig dataavläsning, som i kallas dataavlesing, levt vidare. Metoden har därefter i olika sammanhang och som delvis olika metoder framhållits som önskvärd, se t.ex. majoritetens uppfattning i NOU 2004:6 s. 206 f. (där dataavlesing föreslogs som ett nytt tvångsmedel) och NOU 2009:15 s. 245 (där Metodekontrollutvalget föreslog dataavlesing som en verkställighetsmetod för redan existe- rande hemliga tvångsmedel). 68 L (2015–2016), som tog avstamp i Metodekontroll- utvalgets utredning, lades ett lagförlag om att dataavläsning skulle införas som ett nytt tvångsmedel fram. Lagen, som innebar införande av det nya kapitel 16 d i straffeprosessloven5, antogs av Storetinget och trädde i kraft . Bestämmelserna om dataavlesing i §§ 216 o och p har följande lydelser. § 216 o. Retten kan ved kjennelse gi politiet tillatelse til å foreta avlesing av ikke offentlig tilgjengelige opplysninger i et datasystem (dataavlesing) når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling a)som etter loven kan medføre straff av fengsel eller mer b)som rammes av straffeloven §§ 121, 123, 125, 126, 127 jf. 123, 128 første punktum, 129, 136, 136 a, 232, 254, 257, 311, 333, 337 jf. 231, eller 340 jf. 231, eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. § 5 eller av lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her § 108 femte ledd. Dataavlesing kan besluttes selv om straff ikke kan idømmes på grunn av bestemmelsene i straffeloven § 20 første ledd. Det gjelder også når tilstanden har medført at den mistenkte ikke har utvist skyld. Tillatelse etter første ledd kan bare gis dersom det må antas at dataavlesing vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. § 216 c annet ledd gjelder tilsvarende. Det kan bare gis tillatelse til å avlese bestemte datasystemer eller brukerkontoer til nettverksbaserte kommunikasjons- og lagringstjenester som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Avlesingen kan omfatte kommunikasjon, elektronisk lagrede data og andre opplysninger om bruk av datasystemet eller brukerkontoen. 5 De lagrumshänvisningar som anges i detta avsnitt är, om inte annat anges, till straffeprosess- loven. §§ 216 d til 216 k gjelder tilsvarende, likevel slik at rettens tillatelse ikke kan gis for mer enn to uker om gangen. Eventuelt utstyr som er benyttet for å gjennomføre dataavlesingen skal fjernes snarest mulig etter avlesingsperiodens utløp. § 216 p. Dataavlesing etter § 216 o kan bare utføres av personell som er særlig skikket til det og som utpekes av politimesteren, sjef PST eller den som bemyndiges. Avlesingen kan foretas ved hjelp av tekniske innret- ninger, dataprogram eller på annen måte. § 199 a gjelder tilsvarende. Politiet kan bryte eller omgå beskyttelse i datasystemet dersom det er nødvendig for å kunne gjennomføre avlesingen. Tekniske innretninger og dataprogram kan installeres i datasystemet og i annen maskinvare som kan knyttes til datasystemet. Når retten ikke bestemmer noe annet, kan politiet også foreta innbrudd for å plassere eller fjerne tekniske innret- ninger eller dataprogram som er nødvendig for å gjennomføre data- avlesingen. Dataavlesingen skal innrettes slik at det ikke unødig fanges opp opp- lysninger om andre enn mistenktes bruk av datasystemet. Avlesingen skal utføres slik at det ikke unødig voldes fare for driftshindring eller for skade på utrustning eller data. Politiet skal så vidt mulig avverge fare for at noen som følge av gjennomføringen settes i stand til å skaffe seg uberettiget tilgang til datasystemet eller vernet informasjon eller til å begå andre straffbare handlinger. Begreppet ”datasystem” bygger på följande definition av ”computer system” i artikel 1 a. i konvention om IT-relaterad brottslighet.6 Computer system means any device or a group of interconnected or related devices, one or more of which, pursuant to a program, performs automatic processing of data. Som exempel på sådan utrustning som avses anförde den norska regeringen smarttelefoner, datorer och annan utrustning för elek- tronisk kommunikation som utför behandling av data med hjälp av dataprogram (se prop. 68 L [2015–2016] s. 270). Den gemensamma nämnaren för de användarkonton (brukerkontoer) som avses i bestämmelsen är att det genom användarnamn och lösenord (eller liknande uppgifter) är möjligt att från olika fysiska enheter få till- gång till informationen som är kopplad kontot. Om polisens tillgång till dataavläsning inte skulle kunna riktas mot dylika konton utan endast mot fysisk utrustning skulle, enligt de norska förarbetena, 6 konvention om it-relaterad brottslighet (ETS nr 185), se vidare om kon- ventionen i kapitel 11. kontrollen genom dataavläsning kunna bli ineffektiv när den miss- tänkte använde olika enheter för att ta del av informationen på användarkontot. Dessutom framhölls att avläsning som begränsar sig till ett sådant konto kan vara mindre ingripande än t.ex. avläsning av all information på en dator (ib. Enligt fjärde stycket i § 216 o gäller att tillstånd endast ska kunna avse ”bestemte datassystemer eller brukerkontoer til nettverksbaserte kommunikasjons- og lagringstjenester”. I begreppet bestemte ligger enligt förarbetena ett krav på att datasystemet eller användarkontot som ska avläsas måste identifieras både i ansökan och i beslut. Om det aktuella datasystemet är en mobiltelefon kommer exempelvis telefonens IMEI-nummer kunna användas för identifiering och är det ett användarkonto kan detta identifieras genom användarnamn eller e-postadress (när det är fråga om ett e-postkonto). Identifiering kan också ske genom att utrustningens fabrikat anges eller genom angivande av det ställe där utrustningen befinner sig och vem som har rådigheten över den (ib. Att dataavläsning bara ska kunna riktas mot datasystem som den misstänkte ”besitter eller kan antas å ville bruke” framgår av § 216 o fjärde stycket. Med ”bruke” avses det direkta användandet av en dator, smarttelefon eller annan utrustning. Endast utrustning eller användarkonton som den misstänkte använder eller kan antas använda får avläsas (a. prop. s. 270 f.) Ett tillstånd till dataavlesing som innebär rätt till avläsning av ett ”datasystem”, t.ex. en dator, ger möjlighet att avläsa all information som finns tillgänglig genom datorn oavsett om informationen är lagrad i den eller på annat ställe. Samma sak gäller vid avläsning av ett bestämt användarkonto. Däremot ger det inte tillgång till att företa direkt avläsning av exempelvis en server hos tjänsteleverantören eller liknande, som den misstänkte ju bara indirekt använder (a. prop. s. 271). När det gäller vilka brott som kan aktualisera dataavläsning i gäller enligt första stycket i § 216 o som utgångspunkt att brottet enligt lagen ska kunna medföra, dvs. maxstraffet för brottet ska vara, fängelse (punkt a). Därtill anges särskilt vissa övriga brott där maxstraffet för brotten inte överstiger fängelse . Bland dessa finns brott avseende rikets säkerhet, narkotika- brottslighet, människohandel, grovt häleri och penningtvättbrott (punkt b). För att tillstånd ska kunna meddelas måste en person” med skjellig grunn” kunna misstänkas för en sådan handling eller försök till sådan handling som avses i bestämmelsen. Kravet innebär enligt förarbetena att rätten måste anse det mer sannolikt att den som åtgärden ska riktas mot har begått eller försökt begå en sådan handling, än att så inte är fallet. Det måste alltså föreligga sannolik- hetsövervikt, vilket enligt den norska regeringens uppfattning reducerar risken för att tvångsmedlet kommer att riktas mot perso- ner som inte kan kopplas till kriminella handlingar (a. prop. s. 269). Liksom vid all tvångsmedelsanvändning i gäller proportiona- litetsprincipen, vilken är lagfäst i § 170 a. Det påpekades särskilt i förarbetena att principen får särskild betydelse i de fall tillstånd till dataavläsning begärs för brott som har väsentligt lägre straff- maximum än (ib.) Bestämmelsen i tredje stycket i § 216 o innebär en påminnelse om att dataavläsning bara ska tillåtas när det finns ett reellt behov för sådan tvångsmedelsanvändning, t.ex. för att det kan antas att mindre ingripande utredningsmetoder inte kommer att ge resultat. Det innebär emellertid inte att andra tvångsmedel måste ha prövats (och misslyckats) innan dataavläsning får tas till. I stället ska de konkreta omständigheterna i varje enskilt ärende beaktas och utifrån dessa ska det avgöras om dataavläsning i det enskilda fallet är en mer eller mindre ingripande metod än t.ex. kommunikasjonsavlytting. För att det inte ska vara omöjligt för rätten att ta ställning till frågan om samma resultat skulle kunna uppnås med en mindre ingripande metod ska åklagaren vid ansökan lämna information i detta avseende, så att rätten kan göra en reell prövning av behovet av åtgärden. Även i detta sammanhang gäller proportionalitetsprincipen. Det innebär givetvis att även om övriga förutsättningar är uppfyllda så får inte dataavläsning tillåtas om åtgärden skulle anses oproportionerlig, vilket enligt den norska regeringen tillgodoser kravet enligt artikel 8 i (ib.). Hänvisningen i tredje stycket i § 216 o till andra stycket i § 216 c innebär att tillstånd till avläsning av data- system som är tillgängligt för ett större antal personer får lämnas bara när det föreligger särskilda skäl. Samma sak gäller när datasyste- met tillhör advokat, läkare, präst eller andra som använder datasyste- met för att behandla information av mycket förtrolig karaktär, eller som tillhör redaktör eller journalist, såvida inte någon av de nu anförda själv är misstänkt (ib. Betydelsen av andra stycket i § 216 o är att tillstånd till data- avläsning får meddelas även i de fall där den misstänkte inte är till- räknelig, på grund av underårighet, psykos, avsevärd utvecklings- störning eller svåra medvetanderubbningar, och därför inte kan ådömas straffansvar. Detta gäller även när ett sådant förhållande har medfört att den misstänkte inte kan utvisa skuld. Av hänvisningarna i sista stycket i § 216 o följer bland annat i vilka situationer ett interimistiskt beslut får fattas och fristerna för att ställa ett sådant beslut inför rättens prövning, förutsättningarna för underrättelse till den enskilde, när avläsning ska avbrytas och hur överskottsinformation ska behandlas. I samma stycke framgår också att tiden för tillstånd till dataavläsning inte får överstiga per gång och att utrustning som använts vid åtgärden ska avlägsnas möjligt efter avläsningsperiodens slut. När det gäller verkställigheten av dataavlesing uppställs för det första vissa krav på att den som ska ansvara för avläsningen är särskilt lämpad för detta (se § 216 p första stycket första meningen). Enligt den norska regeringen finns detta krav dels för att det ska bli fråga om en så effektiv verkställighet som möjligt, dels för att förebygga och minska risken för skada på eller missbruk av de system som avläses (a. prop. s. 272). Vidare gäller att åtgärden kan vidtas med hjälp av tekniska inrätt- ningar, dataprogram (som kan installeras såväl i datasystemet eller i maskinvara som kan kopplas till systemet, t.ex. tangentbord, headset eller USB-minne) eller på annat sätt (§ 216 p första stycket). I dessa delar syftar bestämmelsen till att ge polisen förhållandevis stor frihet att välja val av metod vid verkställighet (a. prop. s. 271). Polisen har, genom hänvisningen i § 216 p första stycket till § 199 a, rätt att ålägga den som befattar sig med ett system som ska avläsas att denne ska lämna nödvändiga upplysningar för att polisen ska få tillgång till systemet. Ytterligare en möjlighet för polisen att få tillgång till systemet är att begå dataintrång, vilket också är tillåtet enligt första stycket. Även fysiska intrång kan vara tillåtna enligt bestämmelsen. Detta kan enligt den norska regeringen vara särskilt viktigt när utrustningen befinner sig i ett låst utrymme och det inte synes möjligt att genomföra avläsningen via nät (ib.). Begräns- ningarna när det gäller fysiskt intrång är att sådant får ske när rätten inte bestämmer något annat och att utrustningen ska vara nödvändig för att genomföra avläsningen. Det senare kravet innebär enligt för- arbetena att rätten inte bör ge polisen tillstånd att företa fysiskt intrång om åtgärden kan genomföras på annat tillfredsställande sätt, som inte kräver sådant intrång. Också proportionalitetsaspekter ska givetvis beaktas vid denna bedömning (a. prop. s. 271 f.). I andra stycket i § 216 p finns regler som ska skydda såväl den som avläsningen riktas mot som tredje man. Enligt bestämmelsen gäller bland annat att polisen är skyldig att se till att det inte onödigt- vis genom avläsningen vållas fara eller driftstörning i systemet som avläses. I detta ligger enligt förarbetena att polisen i valet mellan olika metoder kan vara skyldig att välja en mer omständlig metod om det minskar risk för skada eller driftstörning (a. prop. s. 272). Polisen är också enligt bestämmelsen skyldig att inrikta avläsningen så att det inte i onödan fångas upp information om andra än miss- tänkts bruk av systemet som avläses, vilket enligt den norska reger- ingen är tänkt som ett integritetsskydd för t.ex. familjemedlemmar som använder samma nätverk som den misstänkte (ib. Det bör avslutningsvis nämnas att den norska regeringen ansåg att det inte i lagtext var möjligt att beskriva verkställighetsmetoden i detalj (bland annat med hänsyn till de olika tekniska möjligheter som finns och att dessa kan förväntas förändras ). I samman- hanget framhölls emellertid att bestämmelserna om tvångsmedlet utgör dess yttersta gränser. Ett tillstånd till dataavläsning ger därmed inte brottsbekämpande myndigheter tillåtelse att manipulera det datasystem som avläses för att använda andra former av hemliga tvångsmedel. Således är det inte tillåtet för polisen inom ramen för ett tillstånd till dataavläsning att t.ex. aktivera en mikrofon eller kamera på en dator för att på så vis få tillgång till ljud eller bild från den plats datorn befinner sig. Avlyssning eller övervakning på det sättet ryms i stället inom reglerna om hemlig rumsavlyssning eller hemlig kameraövervakning och kräver tillstånd enligt dessa bestäm- melser (a. prop. s. 264). 5.4.3Andra relevanta norska regler Som nämnts finns bestämmelser om kommunikasjonsavlytting i . Åtgärden, som regleras i § 216 a, motsvarar väsentligen det svenska tvångsmedlet hemlig avlyssning av elektronisk kommuni- kation. Kommunikasjonsavlytting kan bestå i att avlyssna samtal eller annan kommunikation till och från bestämda telefoner, datorer eller annan kommunikationsutrustning som den misstänkte besitter eller ”kan antas å ville bruke”. Som kommunikasjonsavlytting räknas emellertid också identifiering av kommunikationsanläggning med hjälp av teknisk utrustning som sker genom att samtal eller annan kommunikation avlyssnas. Metoden – som ofta kallas ”temporär- massavlyssning” – innebär att polisen av- lyssnar all kommunikation i ett område där en misstänkt antas befinna sig. Avlyssningen genomförs för att fastställa identiteten, t.ex. IMEI-nummer, på kommunikationsutrustning som den miss- tänkte använder. Tvångsmedlet kan användas med sikte på en senare begäran om ordinär avlyssning men också för att senare kunna använda andra utredningsåtgärder, såsom ”begjæring om innsyn i abonnementsopplysninger” (se prop. 68 L [2015–2016] s. 87). Det krävs att någon med ”skjellig grunn” kan misstänkas för ett brott eller försök till ett brott som kan föranleda fängelse , alternativt något av de brott som är särskilt uppräknade (i huvudsak samma som för dataavlesing) för att kommunikasjonsavlytting ska få tillåtas. Liksom i finns i möjlighet till hemlig rannsakan. Enligt § 200 a kan nämligen rätten besluta att en rannsakan får ske utan att den mot vilken åtgärden vidtas underrättas om det. Tillstånd till hemlig rannsakan får bara lämnas när åtgärden kan antas vara av väsentlig betydelse för utredningen och uppklarning annars i väsentlig grad skulle försvåras samt när det inte är en opropor- tionerlig åtgärd med hänsyn till ärendets art och övriga omständig- heter. Beslutet om hemlig rannsakan gäller också information som finns lagrad elektroniskt i ett informationssystem, t.ex. på hårddisken i en dator. Ett annat exempel är rannsakan av virtuella användar- konton, t.ex. ett e-postkonto eller annan lagringstjänst där innehållet lagras på en extern server. I sådana fall genomförs polisens rannsakan nödvändigtvis utan fysisk närvaro (a. prop. s. 226).