sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — ”Ta ett exempel, [EU-]kommissionen har ju sådana här interna paneler där ett antal handläggare som jobbar med ett ärende, de ska sedan presentera det internt för att se liksom ”håller det här” och då kommer några som inte har jobbat med ärendet och kan klanka ner eller ifrågasätta ett beslutsutkast och hur ser den här analysen ut och hur är den underbyggd? Så arbetar ju inte, så vitt jag upplever det i alla fall, inte på det sättet. Beslut ska gå via en juridisk granskning på ett helt annat sätt än vad de gör hos .” Både ombud och bolagsjurister menar att de har svårt att föreställa sig hur organisation och struktur skulle se ut i praktiken för att säkra rättssäkerheten. Ingen av de intervjuade ombuden eller bolagsjuristerna ser att det skulle vara möjligt att uppnå lämplig organisation med de resurser som myndigheten har att tillgå . Få beskriver i detalj vilken typ av förändringar som behövs. Några uttrycker att det rör sig om omfattande förändringar; ”att se över hela deras [] organisation” och ”hur deras beslutsgång ser ut” och deras arbetsmetodik för bedömning inför beslut. Flera anger dessutom exempel, ofta jämförelser med interna struktur. ”Ja, för då skulle du behöva ha olika typer av interna checks and balances där du har, som [EU-]kommissionen nu menar att de har, att du har hearings och du har allt möjligt innan du fattar beslut. Och att det finns en legal service, alltså Kommissionens rättstjänst där du går in som egen myndighet under Kommissionen, kanske överdrivet men ett eget generaldirektorat under myndigheten, som är den här bettingtjänsten som skjuter ner beslut.” är flera också kritiska till beslutanderätt och det system som är uppbyggt kring det. En av bolagsjuristerna lyfter fram sina negativa erfarenheter av EU- kommissionens utredningar som respondenten menar beror på att tillämpar en myndighetsmodell. Det finns en upplevelse om att checks and balances inte räcker till och beskriver oral hearings närmast som en överskattad funktion. Även ombud har beskrivit att EU- kommissionen är kritiserat. Att tillämpa ett system som EU- kommissionen har beskrivs som ”främmande” av ett ombud. ”Där kan man väl konstatera att [EU-]kommissionens system är ju väldigt kritiserat. Så jag vet inte om man kan säga att det är en bra role model att bygga det på. Och det bygger ju ändå på en helt annan rättstradition. Det här med några slags hearing officers är ju otroligt främmande för svenskt förvaltningsrättsligt system. Så jag har lite svårt att se hur man skulle kunna få det att fungera i praktiken.” Enligt en bolagsjurist är just oral hearings något som enbart finns för att ”det ska se bättre ut”. Samma respondent tror att företagens rättssäkerhet skulle vara högre i om tillämpade myndighetsmodellen, än vad den är i ärenden som Respondenten motiverar det med att är en mindre myndighet som handhar mindre ärenden på mindre marknader och att det därmed blir lättare för företaget att förmedla och få gehör för sina synpunkter hos . Myndighetsmodellen bidrar inte till utredningarnas kvalité Ombuden och bolagsjuristerna uppger att de har svårt att se ett samband mellan myndighetsmodellen och en förhöjd kvalité på utredningar. Flera ställer sig också frågande vad som är grunden till argumentet om att beslutanderätt kan bidra till förhöjd kvalité, ”håller inte hög kvalité på utredningarna ?” frågar sig ett par respondenter. Flera ombud menar att oavsett om myndighetsmodellen eller domstolsmodellen används så måste beslut vara så pass underbyggda att de kan stå för sig själva. Därmed borde inte kvalitén öka om får utökad beslutanderätt menar ombuden, kvalitén borde vara den högsta möjliga . Flera förväntar sig däremot det motsatta, att utredningarna kommer att hålla lägre kvalité och brista i objektivitet eftersom underlaget inte skulle bedömas av domstol. ”Nej jag har väldigt svårt att se den kopplingen. För kvalitén, om de ska lämna in en stämningsansökan så måste kvalitén vara hög om de ska få rätt i domstol.” Ett annat ombud menar att ett införande av myndighetsmodellen kräver att först måste bevisa att deras utred- ningar är högkvalitativa . Enligt ombuden varierar kompetens att genomföra utredningar av hög kvalité i överträdelseärenden, vilket talar emot att beslutanderätten skulle bidra till att höja kvalitén. ”Man kan ju inte bara säga att en utökad beslutanderätt med en befintlig organisation skulle öka kvalitén. Om det nu skulle ha någon slags verkan så skulle ju det kräva en omfattande resursomfördelning i [Konkurrens]verket som myndighet. Det har inte jag sett. Men , även om man säger att man ska ge mer pengar till [Konkurrens]verket, man kommer inte höja kvalitén.” Ombud och bolagsjurister har resonerat på samma sätt kring behov av förändringar i organisation vad gäller kvalité som de har resonerat kring effektivitet. De ser behov av förändringar i organisation och struktur om förhöjd kvalité ska uppnås, men detta saknar samband med beslutanderätten. Små eller inga effektivitetsvinster Samtliga respondenter har resonerat kring huruvida en utökad beslutanderätt skulle kunna bidra till ökad effektivitet. Enbart en av respondenterna i grupperna ombud och bolagsjuristerna ser ett positivt kausalt samband mellan en utökad beslutanderätt och ökad effektivitet i utredningen. Samtliga respondenter upplever att utredningstiden i överträdelseärenden är lång och få ombud och bolagsjurister tror att utredningstiderna kan förkortas med myndighetsmodellen. Ombuden ifrågasätter den tidsutdräkt som präglar utredningen av överträdelseärenden. Majoriteten av ombuden tror att företagen gärna skulle vilja se att arbete i överträdelse- ärenden genomförs snabbare än vad som sker . Flera ombud uppger att utredningen i överträdelseärenden kan ta upp till och att det inte är rimligt att det kräver så att utreda om det finns skäl att formulera en stämningsansökan om överträdelse av konkurrensreglerna. Ett ombud har en avvikande uppfattning och menar att det egentligen inte är särskilt viktigt för företagen om ärendehandläggning går snabbare än utan att långa handläggningstider är en upplevd frustration som främst finns på eller politisk nivå. Flera ombud påpekar att ansvarar för att driva ärenden och om vill ha ett snabbare tempo har de möjlighet att styra ett ärendes tidsmässiga omfattning genom att ”driva på mer”. Både ombud och bolagsjurister menar att de följer de tidsfrister som sätts upp och att det är upp till att förkorta processens tidsmässiga omfattning. ”Men det är en chimär att tro att det skulle gå fortare om man gav verket beslutanderätt. Därför att det som vi får från [Konkurrens]verket som utkast till en stämningsansökan när de säger att vi är klar med utredningen, vi anser att vi har bevis, vi tänker gå till Tingsrätten, det är ju liksom slutet på deras utredning. Om det då vore ett beslut så skulle den ju i allmänhet överklagas om man inte höll med. Och skulle vi ändå få en hantering i domstol.” Både ombud och bolagsjurister upplever att myndighetsmodellen skulle kunna innebära en samma eller en utökad tidsutdräkt för att myndighetsmodellen skulle leda till fler domstolsprocesser. Ett par ombud tror att om skulle fatta beslut i överträdelseärenden så ”skulle de faktiskt se till att de är färdiga vid beslutet”. En upplevd vinst med detta är att processen då skulle ta slut i och med att skulle ”vara färdiga med sin syn på det [ärendet]”. Flera ombud tror emellertid att myndighetsmodellen kommer att motivera till många överklag- anden av beslut och därmed många domstolsprocesser. Flera av ombuden menar att de misstänker att företagen inte skulle vara nöjda med resultatet av beslut i överträdelse- ärenden och att de därmed skulle vända sig till domstol för att få en prövning av en upplevd neutral instans. Om effektivitetsvinsterna ställs mot de domstolsprocesser som skulle uppstå i och med att beslut skulle överklagas tror de att nettovinsten skulle vara obefintlig. Flera ombud talar om att fler instanser sannolikt skulle uppstå med myndighetsmodellen. Ett ombud beskriver Konkurrens- verkets beslutanderätt med myndighetsmodellen som en ”minirättegång” som sedan kommer att följas av en ”riktig domstolsprocess”. I slutändan leder det till totalt tre insatser vilket ger fler instanser än , enligt ombudet. ”För då ska du ha den där minirättegången och det blir tre instanser. Först ska du ha minirättegången i , där du sitter och hör vittnen inför någon tjänsteman och då tar ju det en jäkla tid att höra alla vittnen inför . Sedan kommer deras beslut och så ska det överklagas till första instans och så sitter man där och gör samma sak och så överklagas det… Så det blir ju tre instanser. Så jag tror inte att det skulle gå fortare.” Några ombud befarar att myndighetsmodellen skulle innebära att handläggning skulle ta eftersom det skulle finnas en risk att inte skulle ”våga” ta beslut. Med beslutanderätt krävs vattentäta underlag, menar ett ombud, och skulle behöva vara säker på sin sak innan de meddelar ett beslut. ”Skulle de våga? Det är en övervikt för att de nog skulle bli räddare, att det skulle bli på ett sätt ännu färre beslut för att de skulle vilja bli ännu mer säkra innan de fattade beslut. Det är nog för att… Jag tror att de skulle vara rädda för att fattar de egna beslut och de blir överklagade gång på gång så tappar de trovärdigheten.” Men alla ombud håller inte med om att myndighetsmodellen skulle innebära att handläggningen skulle ta . Ett ombud tror att myndighetsmodellen kan bidra till ökad effektivitet eftersom företagen till varje pris skulle försöka undvika att ärendet går vidare till domstol efter beslut. Företagen skulle enligt ombudet sannolikt ”göra mer” för att ärendet skulle bli ordentligt utrett. Ett par ombud landar i att kortare utredningstider inte helt säkert är något positivt, vilket förklaras med att vinsterna med kortare utredningar och handläggningstid skulle kunna slå mot utredningarnas kvalité. Ett ombud funderar kring vilken part som skulle tjäna på att handläggning skulle ta och landar i att den verkliga vinnaren av en ökad effektivitet i termer av snabbare genomförda utredningar vore . Ett ombud som kan se effektivitetsvinster med myndighets- modellen menar att ombudens arbetssätt skulle förändras i och med beslutanderätten. Ombudet berättar att när lägger fram ett utkast till stämningsansökan ”lägger man in det sista om de inte har lyssnat .” Ett annat ombud menar att det kan vara fördelaktigt för ombuden att försöka dra ut på ärendet. ombudet skulle företagen inte agera på detta sätt om myndighetsmodellen tillämpades. En bolagsjurist menar att hela diskussionen kring ökad effektivitet och kvalité bygger på ett underliggande antagande att är en objektiv myndighet. Enligt bolagsjuristen förhåller det sig inte så i verkligheten vilket gör att det inte är sannolikt att det blir fokus på rätt typ av ”compliance”, att företagen blir mer motiverade att säkra att de följer konkurrens- rättens lagar och regler. Respondenten menar att det istället handlar om att myndighetsmodellen gör företagen mer ”nervösa” kring konkurrensreglerna eftersom beslutet kommer tas av en myndighet som upplevs vara partisk och har intresse av att fälla företaget. ”Vad man kan prata om är att man får mer compliance men egentligen så blir det utifrån det perspektiv att företag blir mer nervösa för en partslig myndighet som har mer makt och därför blir det egentligen fel compliance man kommer få. Och i princip över-compliance kanske.” Ett annat ombud menar att en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden innebär att man ”sänker ribban” för och möjliggör för myndigheten att ta beslut utan att utreda ärenden tillräckligt. Flera tror inte att skulle komma till andra beslut om myndigheten har beslutanderätt än den ställning de intar genom stämnings- ansökan. Ett ombud formulerar det som att priset för ökad effektivisering är lägre rättssäkerhet. Risk för förhöjda konkurrensskadeavgifter Flera ombud nämner att de befarar att om får beslutanderätt kan det påverka nivåerna på bötesbeloppen. Ombuden upplever att har en tradition av att yrka på höga bötesbelopp i sina stämningsansökningar och att beloppen vanligtvis sätts ned i hög utsträckning av domstolarna. Ett par ombud menar att domstolen reducerar bötesbeloppen kraftigt. Eftersom flera av ombuden och bolagsjuristerna upplever att brister i objektivitet eller styrs av andra intressen tror de att konkurrensskadeavgifterna kommer att ligga på de höga nivåer som myndigheten vanligtvis yrkar, men många tror också att de kommer att sättas högre. Flera beskriver det som att ”skulle utnyttja sin position” när konkurrensskadeavgifter bestäms. ”Det är ju också enforcement av det här, de vill ju ha höga böter, det ligger liksom i deras stolthet att ha det. Jag säger inte att det är fel men de kanske inte ska döma ut de böterna själva då utan att låta en domstol göra det.” Samverkan inom ECN kan ske utan myndighetsmodellen Ombud och bolagsjurister fick möjlighet att reflektera kring om en utökad beslutanderätt genom myndighetsmodellen kan bidra till att underlätta samverkan med andra nationella konkurrens- myndigheter. Många ombud har svårt att se att det finns ett samband mellan beslutanderätt och förmåga att samverka och menar att domstolsmodellen inte hindrar samverkan. Bolagsjuristerna tror att det som ligger bakom samverkans- argumentet egentligen handlar om att svenska ska kunna känna ökad delaktighet och få en starkare ställning i samverkansnätverket Network. ”Samverka kan de ju göra ändå. De gör de ju. De har ju det här Network och träffas och de samarbetar. Om den ena myndigheten själva kan ta ett bötesbeslut och den andra myndigheten måste gå till en domstol för att få detsamma, det kan ju inte påverka deras samarbete. Det tycker jag känns konstigt.” Flera påpekar att arbetar med till allra största delen svenska ärenden. I och med att det är sällsynt med gränsöverskridande ärenden där flera nationella konkurrens- myndigheter samarbetar blir argumentet svagt menar flera ombud. Att samverkan var nödvändig i Bookingdotcom-ärendet upplever ombuden var ett undantag och att fall där mer än tre konkurrensmyndigheter berörs vanligtvis allokeras till EU- kommissionen. Ett par ombud ser att det skulle kunna finnas fördelar med att nationella konkurrensmyndigheter har samma tidsramar och jobbar mot samma typ av beslut. Däremot menar de att sådana ärenden, där flera konkurrensmyndigheter samverkar, borde höra till undantagen. Den typen av gränsöverskridande ärenden borde handläggas av menar ett flertal ombud. Ett ombud som ställer sig frågande till samverkan överhuvudtaget och undrar hur en utökad samverkan med andra konkurrens- myndigheter kan göra den svenska konkurrensrättstillämpningen bättre. Ombuden menar att har verktyg och maktbefogenheter som de har beslutanderätt över och som kan användas när nationella konkurrensverk behöver samverka. Ett ombud nämner åläggande som exempel på ett verktyg som har beslutanderätt över. Företeelser kan också stoppas med ålägganden och inte enbart med böter. Flera ombud menar att ett åläggande förenat med vite är ett lika effektivt instrument som att ta beslut i ärendet. ”Om man nu skulle valt att ingripa så har man ju precis den möjligheten också, har ju en egen beslutanderätt. Då hade man ju fattat ett beslut om åläggande att inte fortsätta med det här och förenat det med vite så jag har oerhört svårt att se... Det där är sådan där klassisk rökridå som man använder sig av. Det är ju intressant också att det visar ju att det inte alls är säkert att man gör samma bedömning, konkurrensmyndigheter emellan, trots att man har samarbete och en utväxling. I det här fallet så valde det tyska att inte acceptera åtagandet.” Flera ombud menar att argumentet att samverkan förbättras måste vägas mot argumenten emot myndighetsmodellen och då främst att den kan försämra företagens rättssäkerhet. Stämningsansökan i koncentrationsärenden uppfattas som beslut Även om ombuden och bolagsjuristerna är tydligt emot beslutanderätt i både överträdelseärenden och koncentrations- ärenden finns några som menar att det skulle inte upplevas lika ingripande att införa myndighetsmodellen på koncentrations- Ett ombud är för att myndighetsmodellen införs i koncentrationsärenden medan två ombud och en bolagsjurist uppger sig vara neutralt inställda till det. ”Men om man nu prompt ändå vill göra det någonstans så skulle skadan vara mindre på företagsförvärv för där är det de facto så att genom att ta ett förvärv till domstolsprövning så i av fallen så är det detsamma som att fatta ett beslut, för ett företagsförvärv kan inte hänga ostängt i luften .” Flera ombud menar att utkast till stämningsansökan i koncentrationsärenden betraktas som ett beslut i praktiken. I sådana ärenden är tiden för knapp för att gå till domstol och därför agerar företagen efter utkastet till stämningsansökan. ”I praktiken fungerar det nästan som ett nejbeslut eller alltså ett förbudsbeslut. När man då ändå måste vänta in domstolens beslut och i teorin i alla fall gå vidare till , alltså de tidsramarna finns inte i förvärv. Du sitter med låneavtal då som nästan ska sträcka sig för någonting som är osäkert. Jag menar, låna pengar om du inte ens vet om du får använda dem, det är för dyrt.” Även om ett utkast till stämningsansökan betraktas som ett beslut och företagen agerar därefter så kommuniceras det inte på det sättet till parterna, menar ett ombud. Även om ombuden upplever att det saknas goda grunder för en stämningsansökan så väljer företagen att inte driva vidare ärendena för att det skulle bli för kostsamt och tidskrävande att fortsätta. Om myndighetsmodellen skulle införas för koncentrationsärenden skulle skillnaden i praktiken inte bli särskilt stor menar flera ombud. ser de inga tidsvinster i koncentrationsärenden i och med att förfarandet innehåller fasta tidsfrister. Denna studie har genomförts för att undersöka uppfattningar och erfarenheter av hur ärenden genomförs, tidsutdräkter, effektivitet osv. men också hur intressenterna ser på frågan om att utöka beslutanderätt i överträdelse- och kon- centrationsärenden. I detta avsnitt ger rapportförfattarna kort sina reflektioner. Reflektionerna är författarnas egna och baseras enbart på de intervjuer som har genomförts inom ramen för studien. Reflektionerna är inte nödvändigtvis något som utredningen utökad beslutanderätt för står bakom. Respondenterna i studien har deltagit i intervjuerna med ett uppriktigt intresse för studiens frågeställningar. Frågan om en utökad beslutanderätt och kringliggande frågor upplevs som angelägna. Intervjuerna har i huvudsak kretsat kring överträdelse- ärenden. Det är tydligt att det är denna ärendetyp som respondent- erna upplevde som mest intressant att diskutera eftersom en utökad beslutanderätt enligt respondenterna i högst utsträckning skulle påverka denna ärendetyp. Flera respondenter upplevde flera av intervjufrågorna som svåra att besvara och hypotetiska. Många hade inte ”färdiga” svar utan resonerade sig fram genom intervjun. Ombud och bolagsjurister har generellt inte gett intryck av att ha varit lika förberedda som tjänstemännen på den typ av frågeställningar som intervjuerna berörde, förutom i de fall där respondenterna begärt att få intervjuguiden på förhand. Några påpekade även att de vanligtvis inte diskuterar denna typ av hypotetiska frågeställningar i det vardagliga arbetet med ärenden. Huruvida beslutanderätt bör utökas har emellertid majoriteten av respondenterna haft en klar uppfattning om. Nästan samtliga respondenter svarade snabbt ja eller nej. När respondenterna sedan uppmanades att utveckla sitt svar och förklara varför, eller ange argument för och emot en utökad beslutanderätt, har respondentgrupperna skilt sig något åt. Tjänstemännen har generellt varit mindre tvekande när de ombetts utveckla sina svar till skillnad mot ombud och bolagsjurister. Ombud och bolagsjurister har emellertid inte svarat tvekande vad avser det, enligt dessa respondentgrupper, främsta argument emot en utökad beslutanderätt; rättssäkerhetsargumentet. Många av respondenterna har utförligt talat om den upplevda rättssäkerhetsproblamtiken som en utökad beslutanderätt skulle medföra. Trots att tjänstemännen kunnat ange fler argument och kunnat beskriva dem med större enkelhet än de båda andra respondentgrupperna, har de haft svårt att utveckla argumenten närmare och förklara orsakssambanden bakom argumenten. Bland de argument för myndighetsmodellen som varit svårast för respondenterna att förklara närmare återfinns argumentet om att myndighetsmodellen underlättar samverkan med andra konkurrens- myndigheter. Många av tjänstemännen gav i övrigt intryck av att ha funderat kring de frågeställningar som berördes och i vissa fall att den övergripande frågeställningen diskuterats inom organisationen. Ett tecken på det senare är att samma exempel ur verkligheten nämnts av flera tjänstemän och att de angivna exemplen beskrivits på likartade sätt. En möjlig förklaring till detta är att respondenterna ur gruppen tjänstemän tillhör samma organisation medan de andra två respondentgrupperna tillhör olika organisationer med, i jämförelse, mycket mindre samröre med varandra. Under studiens genomförande blev det tidigt uppenbart att det finns en stark polarisering kring frågan om utökad beslutanderätt. De tre respondentgrupperna blev två grupperingar, en för (tjänstemän) och en emot (ombud och bolag) en utökad beslutanderätt. Polariseringen gällde framför allt frågan om en utökad beslutanderätt i överträdelseärenden. De båda sidorna tenderade att basera sina uppfattningar på sin roll eller sin organisations perspektiv och intressen och visade i liten utsträckning förståelse för den andra sidans situation i ett pågående ärende. En del av respondenterna i de olika respondentgrupperna distanserade sig tydligt från varandra genom att framhålla det positiva med sin egen yrkesgrupp och sätt att arbeta på och som står i kontrast mot bilden av hur den andra gruppen arbetar. Exempelvis framhöll flera respondenter upplevda negativa sidor hos den andra gruppen, såsom låg kompetens, strategiskt agerande eller tendens att driva sin egen agenda. Förtroendet för den andra sidans sätt att arbeta var i ett par fall mycket lågt. Men bilden är tvetydig, det förekommer också flera respondenter som beskriver den andra sidan i positiva termer, exempelvis att kommunikationen fungerar väl och att den andra sidan uppvisar hög professionalitet i det löpande arbetet. Det är framför allt inom respondentgruppen ombud som den polemiska hållningen var tydligast, men det råder stor variation vad avser graden av polemik mellan respondenterna i gruppen ombud. I denna grupp ingår respondenter som i hög utsträckning beskrivit ett upplevt missnöje med nuläget och framtiden, ofta med användning av känslomässiga uttryck. Andra respondenter i gruppen ombud har också uttryckt kritik, men med en i jämförelse icke-polemisk inställning till beslutanderätt eller myndigheten i sig. Den starka polemiska hållningen som förekommer hos vissa inom respondentgruppen ombud skulle kunna ha en rad förklaringar, exempelvis erfarenheter av förlorade mål mot , personliga motsättningar mellan ombud och tjänstemän eller problematik i avslutade eller pågående ärenden. En annan möjlig förklaring är att ombuden ser andra risker med en utökad beslutanderätt. Det är möjligt att ombuden inte önskar en utveckling som innebär att företagen överklagar ett beslut och därmed tvingas till att förklara på vilken grund det är felaktigt. kan företagen inta en svarandeposition i och med att stämmer in företaget i domstol. En utökad beslutanderätt skulle kunna medföra ökade kostnader för företagen eftersom det kräver att företagen formulerar ett överklagande, som sannolikt är svårare och mer arbetskrävande att framställa än beskrivande grunder och formulera invändningar.