sou · H5B398 · 2017-12-05 00:00:00 — Den skriftliga uppteckningen kan inte åberopas som bevis, annat än enligt de bestämmelser som finns i 36 kap. 16 § andra stycket RB, utan syftet med uppteckningen är i första hand att utgöra underlag för åklagarens åtalsprövning och för den misstänktes förberedelse av sitt försvar. De förslag vi lämnar utgår därför från att det sällan torde finnas behov av en utskrift i dialogform av en ljud- och bildupptagen berättelse som åberopas som bevis. Den dokumentation och gransk- ning som det oftast kan bli frågan om är enligt vår mening en sammanfattning av det ljud- och bildupptagna förhöret som ska god- kännas av den hörde. Ett sådant godkännande ska enligt gällande regler ske innan förhöret avslutas eller, om förhöret är särskilt om- fattande eller behandlar komplicerade sakförhållanden, möj- ligt därefter. sker godkännande av sammanfattningar, enligt den information utredningen har tillgång till, i praktiken ofta efter avslutat förhör. 6.6.4Exempel på i vilka situationer bevisupptagning i domstol kan komma att ske Exemplen utgör inte anvisningar för tillämpningen Avsikten med vårt förslag om tidig bevisupptagning i domstol före huvudförhandling är att öppna upp möjligheten att ta upp alla typer av berättelser i ett tidigare skede av processen om en part bedömer att detta är det som är bäst i det enskilda fallet och domstolen inte finner att det är olämpligt att bevisupptagningen sker. Vårt förslag har inte utformats med tanke på att vissa typer av tidiga berättelser alltid bör tas upp i domstol för att kunna användas som bevisning vid Våra överväganden och förslag De situationer som exemplen i detta avsnitt avser att beskriva kan i ett enskilt fall komma att hanteras på ett annat sätt på grund av omständigheterna i det fallet, exempelvis genom att en ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnats utom rätta åberopas i stället (avsnitt 6.7). Det som avgör frågan om hur bevis läggs fram i ett enskilt fall är omständigheterna i det fallet. Målsättningen med våra förslag är att det utifrån dessa omständigheter ska vara möjligt att alltid lägga fram den bästa bevisningen. Exemplen i detta avsnitt, som tagits fram i dialog med utred- ningens expertgrupp, ska mot bakgrund av vad som sagts inte upp- fattas som anvisningar för tillämpningen utan avsikten med dem att belysa användbarheten av vårt förslag om bevisupptagning i dom- stolarna. Listan på exempel är inte uttömmande. Några exempel på när bevisupptagning i domstol kan komma att användas Vid målsägandeförhör i människohandelsärenden då målsäganden skulle kunna höras inför rätten för att därefter få lov att åka till- baka till sitt hemland. Målsäganden skulle slippa komma tillbaka från sitt hemland för att närvara vid rättegången alternativt skulle det inte behöva hållas fullständiga förhör via videolänk eller telefon med målsäganden från utlandet vid rättegången. Vid vittnesförhör i ärenden om människosmuggling då vittnet inte har rätt att stanna kvar i landet utan ska avvisas. Sådan bevis- ning tas upp enligt nuvarande regler om bevisupptagning och det skulle även kunna ske framöver. Vid alla typer av förhör inom ramen för utredningar om organi- serad brottslighet. I dessa utredningar är det ofta angeläget att säkra uppgifter tidigt dels för att i möjligaste mån undvika att målsäganden och vittnen utsätts för påverkan eller hot, dels för att säkra berättelserna innan de påverkas på detta sätt. Vid förhör med personer, i alla typer av brottmål, som redan har utsatts för otillbörlig påverkan eller hot då det är angeläget att försäkra sig om att berättelsen säkras skyndsamt och det kan finnas skäl som har med förhörspersonens personliga säkerhet att göra för honom eller henne att slippa inställa sig vid rättegången. Våra överväganden och förslag Vid vittnesförhör i brottmål som uppmärksammas mycket i media eller som har får stor uppmärksamhet i det geografiska närområde i vilket brottet har begåtts. Vittnen kan på grund av uppmärk- samheten vara ovilliga att medverka i förhör. Benägenheten och förmågan att medverka i förhör på ett sådant sätt att vittnet läm- nar en riktig minnesbild tycks i dessa fall ofta minska ju närmare i tiden i förhållande till huvudförhandlingen som förhöret hålls. Vid förhör i utredningar som redan tidigt i utredningsarbetet kan förväntas pågå och i vilka förhörsberättelsens tillförlitlighet kommer att ha en stor betydelse för möjligheterna att styrka ett åtal (jfr avsnitt 6.7.8). Det kan exempelvis vara frå- gan om utredningar som på grund av att de innefattar begäran om rättshjälp från ett annat land kan förväntas pågå . Det kan även röra sig om utredningar med omfattande beslag i digitala miljöer, t.ex. barnpornografibrott, som redan från början kan antas ta att analysera. Även andra situationer då ut- redningstiden förväntas bli lång omfattas av detta exempel. Den kvalitetsmässiga vinsten med en tidig bevisupptagning i för- hållande till ett sent förhör vid rättegången kan i sådana fall vara betydande. Vid förhör på begäran av en misstänkt person som vill erkänna eller berätta saker som hjälper utredningsarbetet. Vid förhör med personer, exempelvis vittnen, vars berättelser behöver skyddas från påverkan genom att den misstänkte åläggs restriktioner. Om dessa berättelser kan tas upp i ett tidigare skede än vid huvudförhandlingen kan det finnas förutsättningar att häva vissa eller alla restriktioner som den misstänkte är underkastad och i vissa fall även att häva häktningen. Våra överväganden och förslag 6.7Utökade möjligheter att åberopa berättelser som lämnats utom rätta som bevis 6.7.1Ljud- och bilddokumentation ger ett bättre beslutsunderlag än annan dokumentation Vår bedömning: Det finns skäl för att se på berättelser som tagits upp med ljud och bild på ett annat sätt än berättelser som nedtecknats eller tagits upp med enbart ljud när det gäller möj- ligheten att föra bevisning. Berättelser som tagits upp med ljud och bild under förundersökningen har allmänt sett ett högre be- visvärde än berättelser som dokumenterats på annat sätt och ger bättre förutsättningar för domstolen att i efterhand kontrollera att berättelsen har lämnats under ur rättssäkerhetssynpunkt god- tagbara former. Skälen för vår bedömning Hur bevis dokumenteras har betydelse för bevisvärdet. Regeringen anförde i arbetet med de lagändringar om en bättre dokumentation av förundersökningar som infördes att det vid ett ljud- och bildinspelat förhör, till skillnad från ett nedtecknat förhör, framgår bl.a. röstläge, uttryckssätt och information om mimik och gester som i vissa fall kan ge ytterligare underlag för bedömningen av de uppgifter som lämnats.47 Den inspelade utsagan ger alltså, påpeka- des det, ett bättre underlag för bedömningen av utsagan än en upp- läsning ur förundersökningsprotokollet. Bedömningen gjordes att en upptagning med ljud och bild normalt sett borde ha ett högre bevis- värde än en uppläsning av förhörsutsagan. En noggrann dokumenta- tion av det som sägs och i övrigt framkommer i förhör framhölls vidare vara av betydelse för den enskildes rättssäkerhet både under förundersökningen och i en efterföljande rättegång. De ställningstaganden om värdet i bevishänseende av ljud- och bilddokumentation som uttalandena ger uttryck för har tidigare ut- tryckts i samband med EMR-reformen. Reformen innebar bl.a. att vittnesförhör och andra förhör som lämnas i bevissyfte i tingsrätt 2016/17:68 s. 40 f. Våra överväganden och förslag som huvudregel ska dokumenteras med videoteknik. I förarbetena uttalades att en sådan lagändring medför radikalt förbättrade möj- ligheter att värdera muntlig bevisning utan att den behöver tas upp på nytt.48 Möjligheterna att göra en tillförlitlig bevisvärdering efter en bevisupptagning utom huvudförhandling kommer, enligt för- arbetena, i många fall att vara fullt jämförbara med vad som varit fallet om förhöret hållits direkt vid en huvudförhandling. Betydelsen av att förhöret hålls vid en huvudförhandling bedömdes därför kunna minska och därmed också behovet av att ta upp bevisningen på nytt. Dokumentation av en berättelse med ljud och bild ger också helt andra förutsättningar att bedöma omständigheterna kring berättel- sen och i vilken grad de krav på rättssäkerhet som måste ställas på bevis som läggs fram i domstolen är uppfyllda. Domstolen har vid ljud- och bildupptagningar, precis som vid en personlig inställelse, möjlighet att göra iakttagelser om exempelvis hur berättelsen lämnas och att få en uppfattning av vittnets person som grundades på en omedelbar iakttagelse. Rätten kan själv konstatera vilka frågor som har ställts under förhöret och hur frågorna har ställts. Rätten kan iaktta hur förhörspersonen svarat och i vad mån uppgifter lämnats utan styrning från förhörsledaren. Rätten kan också bilda sig en upp- fattning grundad på förstahandsiakttagelser om förhörspersonens agerande i övrigt. Alla dessa iakttagelser kan dessutom göras utan att rätten behöver dela sin uppmärksamhet mellan ansvaret för förhörets praktiska genomförande och förhörspersonens berättelse. Det finns fördelar med att domstolen tar till sig bevis som observatör i stället för som en deltagare vid förhörets genomförande (jfr avsnitt 6.8). Vår slutsats är att det, bl.a. mot bakgrund av de ställningstagan- den som redan gjorts av lagstiftaren, finns sakliga skäl för att i frågan om tillåtlighet att föra bevisning göra en åtskillnad mellan berättelser som tagits upp med ljud och bild och berättelser som nedtecknats eller tagits upp med enbart ljud. Ljud- och bildupptagningen medför att bevisvärdet i allmänhet höjs i förhållande till nedtecknade be- rättelser eller berättelser som dokumenteras med enbart ljud. Ljud- och bildupptagningen innebär också att domstolen ges ett mer robust beslutsunderlag än berättelser som dokumenterats på annat sätt. Möjligheten att upprätthålla rättssäkerheten är därför bättre. 2004/05:131 s. 151. Våra överväganden och förslag 6.7.2Berättelser ur förundersökningen kan ibland vara lämpliga som bevis Vår bedömning: Vissa berättelser som har lämnats under för- undersökningen eller annars utom rätta kan vara lämpliga som be- vis. Det som är avgörande ur rättssäkerhetssynpunkt är att bevis- ningen presenteras vid rättegången på ett sådant sätt att rätten har bästa möjliga underlag för sin bedömning av bevisets värde. Skälen för vår bedömning Förhör under förundersökningen hålls normalt för att utreda vem som kan misstänktas för brottet och om det föreligger tillräckliga skäl för att väcka åtal. Förundersökningens syfte är inte primärt att säkra muntlig bevisning som ska användas i domstolen. Visserligen bör de personer som åklagaren avser att åberopa som vittnen vid ett åtal alltid vara hörda under förundersökningen för att säkerställa att en huvudförhandling kan genomföras koncenterat. Innehållet i förhören under förundersökningen har därför en be- tydelse för hur bevisuppgiften senare kommer att se ut. Innehållet kan också, vid avvikande uppgifter under rättegången, få betydelse som bevis. Att förhör med personer som har hörts under förunder- sökningen åberopas som bevisning innebär dock inte att berät- telserna från polisförhören kan åberopas direkt i stämningsansökan. Principerna om muntlighet, omedelbarhet och bästa bevisning ställer enligt huvudregeln krav på att förnyade förhör hålls i domstolen. Det principiella förbudet mot att åberopa berättelser ur förunder- sökningen motiveras med att det är en nödvändig grund för princi- pen om bevisomedelbarhet. Skälet till förbudet mot att använda berättelser ur förundersök- ningen som bevis bör också förstås i förhållande till att förhören under förundersökningen i allmänhet inte anses uppfylla sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör som hålls i bevisupptag- ningssyfte inför en domstol och i parternas närvaro. Både lagstifta- ren och har haft anledning att slå fast denna ståndpunkt. Våra överväganden och förslag I samband med EMR-reformen uppgav re- geringen, inom ramen för en diskussion om det borde införas en möjlighet att spela upp upptagningar från förhör under förundersök- ningen också inledningsvis vid rättegångar, bl.a. att förhör som hålls inför åklagare eller polismyndighet generellt sett inte uppfyller sam- ma krav på rättssäkerhet som de förhör som hålls i en domstol.49 Det framhölls att förhören tillkommer i princip helt utan offentlighet och situationen vid förhören är delvis okänd för rätten. Dessa nack- delar gör sig, enligt vad som uttalades , i allt väsentligt gällande även om det skulle införas ett generellt krav på att den miss- tänktes försvarare närvarar vid förhöret. Att i någon mer väsentlig omfattning tillåta hänvisningar till förundersökningsmaterialet skulle enligt den bedömning som gjordes då även medföra en risk för att tyngdpunkten i rättskipningen förskjuts från domstolarna till de brottsutredande instanserna, vilket inte är önskvärt. HD gjorde samma konstaterande ur rättssäker- hetssynpunkt i den redan nämnda s.k. balkongdomen (se närmare avsnitt 4.14.6).50 Domstolen underströk vikten av att för- hörsutsagor ur förundersökningen, i de situationer då rättegångs- balken medger att de används som bevisning, värderas mot bakgrund av att syftet med förundersökningen i första hand är att skapa under- lag för beslut i åtalsfrågan och att ge parterna möjlighet att bedöma vilken bevisning som bör åberopas inför domstolen. Vad som sker under förundersökningen ska, enligt vad domstolen framhöll, inte betraktas som en del av rättegången. Domstolen räknade även upp flera potentiella felkällor i de noteringar som görs av polisen från förhören under förundersökningen, vilka dock till synes huvudsak- ligen har bäring på ett skriftligt nedtecknande och inte dokumenta- tion med ljud och bild. har klargjort att det i och för sig inte finns något principiellt hinder mot att använda förhörsuppgifter som tagits upp före huvudförhandingen som bevisning. 2004/05:131, s. 164. 50NJA 2015 s. 702. Våra överväganden och förslag sammanfattas som att det är tillåtet att använda förhörsuppgifter från t.ex. förundersökningen som bevis under förutsättning att den misstänktes rättigheter respekteras. Det som domstolen avser är framför allt att all bevisning i princip måste läggas fram i den till- talades närvaro vid en offentlig förhandling och att den tilltalade måste ha getts tillfälle att hålla motförhör eller att det annars finns ett godtagbart kompenserande processuellt skydd av den tilltalades rätt (se avsnitt 4.12). Att målsägandeförhör med barn i sexualbrottsutredningar som tas upp under förundersökningen används som bevisning är accepterat i de flesta europeiska rättsordningar, trots att dessa uppgifter ofta utgör huvudbevisning i målen. I svensk rätt har en praxis utvecklats om hur sådana förhör bör tas upp för att säkerställa ett rättssäkert förfarande. Bevisvärdet av förhörsuppgifterna bedöms sedan i varje enskilt fall av domstolarna bl.a. mot bakgrund av under vilka former förhörsuppgifterna har lämnats. I den bedömningen har frågan om den misstänktes rätt till en rättvis prövning en central betydelse. Med andra ord är sättet att föra bevis genom uppspelning av förhör från förundersökningen accepterat medan bevisvärdet avgörs från fall till fall. Skälen för ett bevisförbud avseende berättelser ur förundersökningen bör omvärderas Det principiella bevisförbud avseende berättelser som lämnats utom rätta som finns i motiveras med att förbudet utgör en nödvändig grund för principen om bevisomedelbarhet. Som fram- gått gör vi bedömningen att villkoren för bevisomedelbarhet bör vär- deras på ett annat sätt numera, bl.a. som en följd av de tekniska möj- ligheter som finns (avsnitt 6.3.6). Den utveckling vi ser på bevisområdet med å ena sidan alltmer teknisk bevisning som hämtas direkt ur förundersökningen, med de gränsdragningssvårigheter som följer av detta, och å andra sidan den kunskap vi har om vikten av tidigt säkrade berättelser för bevis- ningens kvalitet bör, som vi ser det, få konsekvenser för tillåtligheten av att åberopa berättelser som lämnats utom rätta som bevis. Inom ramen för gällande principer bör det i ökad utsträckning tillåtas att sådana berättelser åberopas. Domstolarna bör avgöra i enskilda fall om bevisningen bör läggas fram på det sätt som en part har före- Våra överväganden och förslag språkat och värdera bevisningen med hänsyn till bl.a. hur beviset har tagits upp. Vissa berättelser som lämnats under förundersökningen eller annars utom rätta kan rimligtvis i ett enskilt fall vara lämpligt som bevis. Det visar redan nuvarande ordning. Det är vår bedömning att skälen bakom ett principiellt förbud mot att använda berättelser som lämnas utom rätta som bevis annat än undantagsvis framstår som mindre övertygande i den nuvarande rättsliga och praktiska kontexten. Det finns i stället vinster ur effektivitets-, kvalitets- och rättssäkerhetssynpunkt att vinna på att uppdatera reglerna i förhållande till den utveckling som skett. En sådan förändring skulle medföra förbättringar för straffprocessen som är nödvändiga med hänsyn till de nackdelar som uppstått med nuvarande ordning som det skulle kunna bättre tillvarata nyvunna tekniska möjligheter. Det går att föreställa sig situationen att ett enligt båda parter oförvitligt vittne som gjort en iakttagelse och berättat om detta ti- digt i förundersökningen ur bevissynpunkt egentligen inte skulle behöva inställa sig en eller till för att berätta samma sak i bevisupptagningssyfte. I ett fall som det skisserade kommer enligt vår mening effektivitetsvinsterna för brottsutredningsarbetet och fördelarna för den enskilde förhörspersonen oftast väga tyngre än betydelsen av att kalla förhörspersonen på nytt till en bevisupp- tagning, som i värsta fall hålls långt efter händelsen, för att där upp- repa vad som sagts i polisförhöret eller helt enkelt hänvisa till vad som sagts tidigare. Det finns vidare situationer då ett bevis, t.ex. en berättelse från en upprörd målsägande i ett akut skede, bara finns tillgänglig och då beviset därmed försvinner om den dokumentation som görs vid tillfället inte får användas. De effektivitetsförluster som det innebär om beviset inte får användas och prövas av rätten fram- står enligt vår mening som tveksamma när det numera finns goda förutsättningar att lägga fram beviset för rätten på ett sådant sätt att rättens ledamöter med egna ögon kan iaktta hur berättelsen har lämnats och rätten därmed har goda möjligheter att göra en verklig prövning av bevisvärdet. Våra överväganden och förslag Bevisvärdet av berättelser som lämnats utom rätta Den fria bevisprövningen i svensk rätt bygger på grundantagandet att alla kunskapskällor i princip är tillåtna. Alla uppgifter, inklusive uppgifter från förhör under förundersökningen, har ett bevisvärde som kan vara lägre eller högre beroende bl.a. på omständigheterna kring hur uppgifterna har säkrats. Värderingen av vilken betydelse muntliga uppgifter ur förunder- sökningen har som bevis påverkas av en mängd faktorer. Det har be- tydelse hur förhörsledaren har genomfört förhöret, t.ex. om en berättelse utan styrning från förhörsledaren har lämnats, vilka frågor som ställts, hur och när under förhöret frågorna har ställts, i vilken mån oklarheter i uppgifterna förekommit och retts ut samt i vilken grad missförstånd förekommit mellan förhörsledaren och den hörde. Det har betydelse om något motförhör har hållits för att ifrågasätta uppgifterna. Det har också betydelse i vilket syfte förhöret har hållits och i vilket allmäntillstånd förhörspersonen varit då förhöret hölls. Dessa faktorer har betydelse för domstolens bevisvärdering av alla berättelser som läggs fram vid rättegången dvs. oavsett om dessa berättelser lämnats inom ramen för ett förhör i domstol eller utom rätta. Att en berättelse lämnats i ett förhör inför domstolen betyder inte med nödvändighet att den har ett högre bevisvärde än en be- rättelse som lämnats utom rätta. En berättelse ur förundersökningen kan enligt vår bedömning tillmätas ett betydande bevisvärde bero- ende på omständigheterna kring hur berättelsen lämnats. Inte minst på grund av att berättelsen lämnats tidigare i processen kan den dess- utom ha bevismässiga fördelar. Berättelserna ur förundersökningen bör således värderas på samma sätt som all annan bevisning som läggs fram inför rätten. Något motsvarande principiellt förbud mot att lägga fram bevisning som det som gäller för berättelser ur förundersökningen eller som annars lämnats utom rätta finns inte för övrig information som inhämtas under förundersökningen. I princip alla andra förundersök- ningsuppgifter, som säkrats och dokumenterats på ett godtagbart sätt, kan åberopas som bevisning och underställas rättens bedöm- ning. Som framgått inkluderar detta i allt högre grad teknisk bevis- Våra överväganden och förslag ning som emellanåt även innehåller muntlig information om omstän- digheter av betydelse för saken. Att en berättelse tas upp i ett annat syfte än för att användas som bevis kan knappast i sig, ur principiell ståndpunkt, utgöra skäl för att förbjuda att berättelsen används som bevisning. Det som är avgörande ur rättssäkerhetssynpunkt är, bedömer vi, att bevisning presenteras vid rättegången på ett sådant sätt att rätten har bästa möjliga underlag för sin bedömning av bevisets värde. Eventuella brister i något avseende i den bevisning som läggs fram kommer att leda till att bevisvärdet sätts lågt och att beviset inte får den bevisverkan som avsågs av den som åberopat bevisuppgiften. Domstolens fria bevisvärdering utgör således en kontrollfunktion och en rättssäkerhetsgaranti för att underkänna bevisning som inte är säkrad i tillräckligt rättssäkra former. Ett illustrativt exempel på den kontrollfunktion som bevisvärde- ringen fyller i brottmålsprocessen är ett avgörande från HD som gällde mordbrand, där domstolen tillät åklagaren att som bevisning åberopa en videoinspelning med uppgift att videobandet visade gär- ningsmannen i anslutning till brandplatsen vid tiden för branden.51 Videobandet, som lämnats över av en anonym person, utgjorde en kopia av en originalinspelning vars tillkomst inte kunde klarläggas. Trots oklarheterna fanns det enligt domstolen inte något hinder mot att videoinspelningen åberopades som bevis. Vid bevisvärderingen påverkade emellertid de oklarheter om bl.a. bevisets tillkomst som fanns bedömningen av vilka slutsatser som kunde dras på grundval av beviset. Såvitt går att bedöma tillerkände domstolen beviset lågt eller inget bevisvärde. 51 NJA 1998 s. 204. Våra överväganden och förslag 6.7.3Bevisomedelbarhet i en modern rättegång Vår bedömning: Inom ramen för en fortsatt gällande princip om bevisomedelbarhet bör det införas en utökad möjlighet att åbe- ropa berättelser som lämnats utom rätta som bevis. Skälen för vår bedömning Principen om bevisomedelbarhet tar sikte på i vilken form ett bevis bör läggas fram. Ett bevis ska enligt huvudregeln tillhandahållas rätten i dess ursprungliga skick. Rätten ska få ta del av bevisningen, t.ex. förhör, i omedelbar och oförmedlad form. Teknikutvecklingen innebär att det finns skäl att se på bevisomedelbarhet på ett annat sätt än . De begränsade undantag från förbudet i mot att åberopa berättelser ur förundersökningen som bevisning som gäller är enligt vår mening alltför snävt tilltagna mot bakgrund av den utveckling som skett i samhället i allmänhet och när det gäller bevis- miljön i synnerhet. Det är, enligt vår bedömning, rimligt att i större utsträckning än dagens reglering medger låta det som hänt under förundersökningen och förberedelsen av ett brottmål utgöra ut- gångspunkt för domstolsprövningen och att bevisningen i ökad ut- sträckning tas upp successivt. En allmän förutsättning för detta är att bevissäkringen sker med hög kvalitet. Den förändring vi föreslår är inte avsedd att rucka på grundsatsen om bevisomedelbarhet i . Självfallet får den inte heller medföra någon sänkning av beviskraven i brottmål.