sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — Utredningen ansåg att en sådan möjlighet bara skulle fylla en funktion om den förenades med ett förbud att använda den information som beslaget gett, vilket man som sagt tagit avstånd från. (SOU 1995:47 s. 198, 414 och 415.) Även , som föreslog att möjlig- heten att kopiera beslagtaget material ska lagregleras, kom fram till att det inte borde införas någon rätt till domstolsprövning avseende hävda beslag. Utredningen hänvisade bl.a. till att åklagaretiska regler Säkrande av information genom beslag och kopiering ändå innebär att den kopierade informationen inte får användas om den omfattas av beslagsförbud. Utredningen uttalade dock vidare att myndigheterna inte bör kopiera och sedan häva beslag om det är känt att den som beslaget riktats mot redan begärt domstolspröv- ning, och att kopiering inte bör ske utan ett föregående beslag även om den drabbade gett sitt samtycke. (SOU 2011:45 s. 341 och 342.) Beslag av handlingar och informationsbärare har en särskild karaktär Inget av de nämnda förslagen har lett till lagstiftning. Frågan är hur man bör se på frågan om domstolsprövning i fall då de brottsbekämpande myndigheterna innehar kopior av skriftliga handlingar eller digitala eller analoga upptagningar men där själva handlingen eller informationsbäraren där upptagningen finns lagrad inte är tagen i beslag. Vi har i det föregående kommit fram till att kopiering kan vara till stor fördel för enskilda. Som vi kommer att utveckla senare i kapitlet är det dessutom ett nödvändigt verktyg för de brottsbekäm- pande myndigheterna. har det i flera olika sammanhang påpekats att kopieringsförfarandet kan kollidera med enskildas rätt att få till stånd en domstolsprövning av beslaget. Vi delar den upp- fattningen och menar att beslag och kopiering av skriftliga hand- lingar och olika slags upptagningar i detta avseende inte fullt ut kan jämföras med beslag av andra slags föremål. Uppfattningen bygger på följande överväganden. Vid beslag av ett sedvanligt föremål, exempelvis en cykel, är det cykeln som föremål som står i centrum för beslaget. Den drabbade har rätt att få prövat av en domstol om besittningsrubbningen ska bestå eller inte. När föremålet har återlämnats är frågan inaktuell och det finns då enligt det synsätt som antagits i svensk rätt nor- malt inget befogat intresse av att det hävda beslaget prövas av dom- stol. Om beslaget avser skriftliga handlingar eller bärare av elek- troniskt lagrad information eller andra slags upptagningar aktuali- seras delvis andra frågor. I ett sådant fall är det ofta själva infor- mationen och inte det beslagtagna eller kopierade föremålet som är av störst intresse för den myndighet som utreder brottet. Den en- skilde kan ha ett befogat intresse av att viss information inte finns Säkrande av information genom beslag och kopiering Detta kommer till uttryck i beslagsförbuds- reglerna, som inte i första hand skyddar handlingen eller informa- tionsbäraren som föremål, utan den information som dessa inne- håller. Gällande rätt ger alltså redan uttryck för att det finns en skillnad mellan handlingar m.m. och andra typer av beslagsföremål. Även information som inte är beslagsskyddad kan vara integritets- känslig för den enskilde. Sådana aspekter ska enligt praxis beaktas vid den proportionalitetsbedömning som alltid ska göras i samband med tvångsmedelsanvändning (NJA 2015 s. 631). I en genomsökt dators eller mobiltelefons minne kan det finnas stora mängder material som saknar betydelse för förundersökningen. Det kan handla om allt från dagboksliknande anteckningar till intima foto- grafier m.m. För den enskilde kan det upplevas som obehagligt och integritetskränkande att informationen finns sparad hos myndig- heten i någon form. Detsamma kan gälla i beslag tagna pappers- handlingar, även om det då mer sällan handlar om samma informa- tionsmängder. Vid beslag eller kopiering hos näringsidkare kan det finnas företagshemligheter i datorer och handlingar som innehavaren kan ha ett starkt intresse av att skydda. Om ett beslag eller en kopiering leder till att företagshemligheter röjs kan det vara till stor skada för näringsidkaren. Även i dessa fall kan den enskilde ha ett intresse av att informationen inte finns sparad hos myndigheterna. Avsikten med beslag av en viss handling eller en informa- tionsbärare är ofta att beslagsmyndigheten ska få tillgång till in- formationen i handlingen eller informationsbäraren. Om det efter ett beslag av en handling eller informationsbärare visar sig att be- slaget saknade laglig grund, t.ex. på grund av beslagsförbudsreg- lerna eller för att det beslagtagna inte kan antas ha betydelse som bevis, ska beslaget hävas och det beslagtagna normalt återlämnas. Om beslaget har skett i strid med reglerna om beslagsförbud måste det antas att beslagsmyndigheten inte får använda den beslags- skyddade informationen och dessutom har att verka för att informa- tionen inte finns bevarad inom myndigheten (se NJA 2015 s. 631 och s. 12 och 13).5 Problem kan dock uppstå om myndigheten och den enskilde har olika uppfatt- ning i frågan om materialet är skyddat eller inte. Om beslaget i ett sådant fall har hävts efter att kopior framställts, torde den drabbade 5 Vi återkommer i kapitel 9 till frågan om förstörande av kopior av sådant material. Säkrande av information genom beslag och kopiering enligt gällande rätt inte ha någon rätt att begära domstolsprövning av om beslagsförbud gällde eller att få till stånd ett beslut om att kopian ska förstöras. Som redan framgått finns det normalt inte heller en sådan möjlighet om beslaget hävts på någon annan grund och en kopia finns bevarad hos myndigheten. Den enskilde kan då t.ex. inte få någon prövning av om integritetsaspekter tillmätts tillräcklig vikt vid proportionalitetsbedömningen. Av det sagda följer enligt vår mening att handlingar och infor- mationsbärare inte kan jämställas med andra slags föremål när det gäller rätten till domstolsprövning. När viss information har kopi- erats av den brottsbekämpande myndigheten kan den drabbade ha ett befogat intresse av att kunna få till stånd en domstolsprövning, även om myndigheten inte har det kopierade föremålet i beslag. Detta talar för att den som utsatts för att en brottsbekämpande myndighet i samband med tvångsmedelsanvändning har kopierat en handling eller en digital eller analog upptagning åtminstone i vissa fall ska kunna få till stånd en domstolsprövning av åtgärden, även om det kopierade föremålet inte är taget i beslag. Skyddet för privatlivet talar för en rätt till domstolsprövning För en rätt till domstolsprövning när en handling eller en informa- tionsbärares innehåll har kopierats i samband med tvångsmedels- användning talar också praxis om artikel 8 i . Enligt artikel 8.1 i konventionen har var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Offentliga myndigheter får enligt artikel 8.2 inskränka skyddet, men bara med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den all- männa säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebygg- ande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. har betonat att husrannsakningar och beslag utgör en allvarlig inskränkning av rättigheterna enligt artikel 8, varför sådana åtgärder måste grundas på klara och detaljerade regler (se bl.a. mot , mål nr 56716/09 och dom den 15 feb- ruari 2011). I flera av avgörandena har det handlat om beslag av elektroniskt lagrad information, vilka verkställts genom en kopiering Säkrande av information genom beslag och kopiering av informationen (se bl.a. Wieser och Bicos Beteiligungen GmBH mot , mål nr 74336/01 och dom ). har betonat att beslut om husrannsakan och be- slag, för att vara godtagbara enligt artikel 8, bör fattas av en dom- stol eller i vart fall kunna prövas rättsligt i efterhand (se bl.a. det nämnda målet mot och mot , mål nr 56720/09 och dom ). Det lär i vårt land höra till undantagen att beslut om husrann- sakan fattas av domstol och vara ytterst sällsynt att en domstol fattar beslut om att något ska beslagtas. Med hänsyn till detta framstår det som tveksamt att enskilda inte kan få till stånd någon domstolsprövning i de fall då en digital eller analog informations- bärares eller pappershandlingars innehåll kopierats och beslaget där- efter hävts, i vart fall om det inte före hävningen funnits en reell möjlighet att få saken domstolsprövad. Det framstår också som tveksamt att pappershandlingar och upptagningar kopieras utan ett föregående beslut om beslag – något som i vissa fall synes förekomma – och att det då inte går att få till stånd någon domstolsprövning. Eftersom skyddet i artikel 8 handlar om bl.a. privat- och familjelivet, och inte om ägande- eller besit- tningsrätt, torde det inte ha någon större betydelse om kopieringen av informationen ses som verkställighet av ett beslag eller om det faller under någon annan rättslig rubrik. Mycket talar alltså för att uttalanden om de rättssäkerhetsgarantier som bör gälla är relevanta även vid sådan kopiering som inte utgör verk- ställighet av ett beslag. Domstolsprövning har ett värde även utan ett förbud mot användning av felaktigt åtkommen information ansåg att en reglering om domstols- prövning efter hävning av ett beslag inte skulle få full genomslagskraft om det inte också införs ett förbud för myndigheterna att använda felaktigt åtkommen information (SOU 2011:45 s. 431). En liknande uppfattning framfördes av (SOU 1995:47 s. 198). Med tanke på de tidigare refererade HD-uttalandena och åklagaretiska principerna om hur man ska hantera beslagsskyddad information, delar vi dock inte den uppfattning som de nämnda utredningarna hade i fråga om nödvändigheten av ett förbud i för- Säkrande av information genom beslag och kopiering fattning att använda informationen. Att enskilda även i andra fall än vid beslagsförbud kan ha ett befogat intresse av att visst material inte förvaras av de brottsbekämpande myndigheterna har vi utveck- lat i det föregående. Vi anser alltså att en rätt till domstolsprövning, som kan utmynna i en förpliktelse för myndigheten att förstöra samtliga kopior av en handling kan ha ett betydande värde för en- skilda även utan att det införs ett uttryckligt förbud att använda informationen. Vår uppfattning är att den nuvarande ordningen innebär att pro- portionalitets- och behovsprinciperna i vissa fall ställs mot den en- skildes rättssäkerhet. De brottsbekämpande myndigheterna bör i enlighet med vad som sagts i det föregående alltid välja den åtgärd som är minst ingripande för den drabbade, om den åtgärden är tillräcklig för ändamålet. Det är ofta minst ingripande för den enskilde att skriftliga handlingar och upptagningar som lagrats i en informationsbärare, t.ex. en dator eller mobiltelefon, kopieras på plats eller annars och att handlingen eller in- formationsbäraren därefter återställs till innehavaren. Ofta är det dessutom tillräckligt från myndigheternas synpunkt. Det är sam- tidigt en viktig rättssäkerhetsgaranti för enskilda att det finns en reell möjlighet att få till stånd en domstolsprövning och att denna kan utmynna i att tagna kopior ska förstöras. När kopior tagits i samband med tvångsmedelsanvändning bör det därför, åtminstone i vissa fall, finnas en rätt till domstolsprövning av om myndigheten ska ha rätt att förvara kopiorna. Det som sagts är som framgått relevant inte bara för pappers- handlingar och elektroniskt lagrad information, utan även för alla slags upptagningar som lagras i en informationsbärare. Ställnings- tagandet gäller därför inte bara information i pappersform och elektronisk form, utan också exempelvis magnetband och video- band och för nya lagringsformer som kan tillkomma . Säkrande av information genom beslag och kopiering 7.6Kopiering bör införas som ett särskilt tvångsmedel Förslag: Kopiering införs som ett nytt tvångsmedel som kan användas i stället för ett beslag av en handling eller en informa- tionsbärare. Med informationsbärare avses ett föremål som kan användas för lagring av upptagningar. Det införs också regler om kopiering av upptagningar för automatiserad behandling som har gjorts tillgängliga genom en undersökning på distans. Det införs även särskilda regler om kopiering av beslag. Bedömning: Kopiering av information bör inte vara en form av beslag. 7.6.1Det bör framgå av lag att kopiering är tillåtet Det är mycket vanligt att de brottsbekämpande myndigheterna i samband med beslag kopierar skriftliga handlingar och hela eller delar av innehållet i elektroniska och andra slags informations- bärare. Med informationsbärare avses, som framgått i avsnitt 5.1.2, ett föremål som kan användas för lagring av upptagningar. Förfar- andet med kopiering är oreglerat, men kan som tidigare påpekats ha stora fördelar för den som drabbas av beslaget. Möjligheten till kopi- ering av beslagtaget material har också stor betydelse för de brotts- bekämpande myndigheterna. För det första måste man kopiera skriftliga hand- lingar för att ett fullständigt förundersökningsprotokoll ska kunna upprättas. Av samma skäl måste man ofta göra utskrifter och kopior av innehållet i beslagtagna elektroniska informationsbärare. Det kan också vara nödvändigt att kopiera beslagtaget material för att flera olika personer ska kunna arbeta med materialet, sär- skilt när det handlar om omfattande förundersökningar, eller för att skydda ömtåliga original. För det andra har det, när det gäller elektroniska informations- bärare, stora fördelar att kunna arbeta med en kopia. Om man arbetar med den beslagtagna informationsbäraren finns det nämligen en risk för att innehållet förändras. Detta kan inträffa redan genom att informationsbäraren eller en viss fil öppnas. Säkrande av information genom beslag och kopiering spegelkopiering innebär dessutom att man kan undvika invändningar om att materialet har manipulerats, eftersom tekniken innebär att det skapas en identisk och icke ändringsbar kopia av informations- bärarens innehåll. När man speglar en hårddisk eller liknande kopi- eras även s.k. metainformation, med vilket menas bl.a. information om när en viss fil skapats eller ändrats och av vem. Sådan infor- mation är inte sällan värdefull i utredningen. Vid spegling av tidi- gare generationer av hårddiskar och minneskort har det vidare varit möjligt att med hjälp av spegling kunna söka efter och återskapa viss raderad information, som ofta kan vara av stor vikt i brotts- utredningar. Dagens teknik innebär dock att detta är möjligt i samma utsträckning, varför en nytta med speglings- förfarandet successivt har bortfallit. Speglingstekniken kan användas både vid selektiv kopiering och vid total kopiering av hela inne- hållet i en informationsbärare, även om ordet spegling ofta används för att beteckna fullständig kopiering med forensiska metoder. Till detta kommer som sagts att kopieringsförfarandet har stora fördelar för enskilda genom att det kan leda till att ett beslag av en handling eller informationsbärare kan hävas tidigare än vad som annars hade varit fallet. Att beslaget hävs så snabbt som möjligt kan ha särskilt stor betydelse när det handlar om beslag i näringsverksamhet och inte minst när det rör sig om beslag av dator- utrustning. Men även i andra fall kan det vara en belastning för enskilda att inte ha tillgång till exempelvis en mobiltelefon eller dator. I likhet med anser vi att de för- delar som finns med kopiering med styrka talar för att förfarandet generellt måste vara tillåtet (se SOU 2011:45 s. 332–334). Som den utredningen påpekade har dessutom undertecknat (men inte ratificerat) konvention om it-relaterad brottslighet och dess tilläggsprotokoll. Av artikel 19 punkten 3 i konventionen framgår det bl.a. att konventionsstaterna ska ha regler som gör det möjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att göra och behålla en kopia av datorbehandlingsbara uppgifter som säkras genom husrannsakan, beslag eller på motsvarande sätt. In- skränkningar av möjligheten att kopiera datalagrad information skulle alltså kunna hindra ett tillträde till konventionen. Vi anser med hänsyn till det anförda att kopiering av handingar, inklusive upptagningar som lagrats i olika slags informationsbärare, måste vara tillåtet. Vi menar också att förfarandet bör vara författ- Säkrande av information genom beslag och kopiering Som framhöll sker kopi- ering i stor utsträckning och lär dessutom öka i och med att information som tidigare fanns i pappersform i allt högre grad han- teras elektroniskt. Genom kopiering av hårddiskar m.m. kan myn- digheterna tillgodogöra sig stora mängder information, som inte sällan kan vara integritetskänslig för enskilda. Kopierade hårddiskar och liknande kan också omfatta företagshemligheter och annat känsligt material. Både myndigheter och enskilda har därmed ett berättigat intresse av att det av lag framgår vad som är tillåtet. Det kan här tilläggas att föreslog att det av lag skulle framgå att beslagtagna föremål får kopieras och att ingen av remissinstanserna motsatte sig eller hade några synpunkter på detta. Det är därför troligt att en sådan reglering skulle tas väl emot. En lagreglering skulle dessutom stärka enskildas rätt till skydd för privatlivet enligt artikel 8 i . Europadom- stolen har, som sagts i avsnitt 7.5.2, betonat att husrannsakningar och beslag utgör en allvarlig inskränkning av rättigheterna enligt artikel 8, varför sådana åtgärder måste grundas på klara och detal- jerade regler. Från den enskildes perspektiv torde det inte ha någon större betydelse om en kopiering betecknas som ett beslag eller inte, eftersom inskränkningen i privatlivet är densamma. Åtgärden innebär nämligen, oavsett den rättsliga rubriceringen, att myndig- heterna tillgodogör sig information som inte sällan är känslig. Också detta talar för att kopieringsmöjligheten lagregleras. 7.6.2Särskilt om kopiering på plats Tanken med beslagsinstitutet är att den beslagtagna egendomen som huvudregel ska tas med till och förvaras hos den brottsbekäm- pande myndigheten under en . Det finns dock fall där det inte finns någon anledning från brottsutrednings- synpunkt att avlägsna handlingen eller informationsbäraren från platsen, eftersom denna lika väl kan kopieras och där- efter återlämnas. Att det också är minst ingripande för den enskilde har vi redan utvecklat. Till detta kommer att den ökande användningen av lösenordsspärrar och krypteringar har lett till att det allt oftare är nödvändigt att kopiera inne- hållet i en elektronisk informationsbärare för att man ska få tillgång Säkrande av information genom beslag och kopiering till informationsbärarens innehåll (se avsnitt 5.3). I många fall är det alltså inte möjligt att få tillgång till och spara den information som är lagrad i exempelvis en dator om man inte kopierar den medan datorn är påslagen och öppen. Mot denna bakgrund framstår en möjlighet till omedelbar kopi- ering på platsen där en informationsbärare påträffas som en förut- sättning för att den brottsutredande verksamheten ska fungera effektivt. Sådan kopiering sker i stor omfattning . Ett vanligt tillvägagångsätt är då att det som ska kopieras – ofta en dator eller hårddisk – tas i beslag medan kopieringen sker, men utan att den avlägsnas från platsen. Så snart kopieringen är färdig hävs beslaget, om det inte finns andra skäl att låta det bestå. Det förekommer dock också enligt uppgift från de brottsbekämpande myndigheterna, att datorer och andra informationsbärare kopieras utan att det anses som ett beslag. Detta sker främst i samband med husrannsakningar som görs i den drabbades utevaro och där man dröjer med underrättelsen till dess den är till men för utredningen (28 kap. 7 § andra stycket RB). Med hänsyn till ovanstående måste det enligt vår mening vara tillåtet med omedelbar kopiering på platsen där en handling eller en informationsbärare påträffas. En utgångspunkt är dock att kopiering bara bör få ske inom ramen för ett beslag eller med stöd av andra regler som innebär tillräckliga rättssäkerhetsgarantier för den en- skilde. Det viktigaste skälet till det är att förfarandet annars fram- står som ett kringgående av beslagreglerna och de rättssäkerhets- garantier som dessa innehåller. Om det sker en formlös kopiering gäller ju inte reglerna om protokollföring och om underrättelse till den som drabbats av beslaget. Någon möjlighet att begära dom- stolsprövning finns varken i teorin eller i praktiken. Det är också problematiskt att beslagsförbudsreglerna och proportionalitets- principen inte är uttryckligen tillämpliga på förfarandet. Uppfattningen att kopiering bör föregås av ett beslag är väl etablerad men har enligt vad utredningen erfar inte fått fullt genom- slag i de brottsbekämpande myndigheternas praktiska verksamhet.6 Ett alternativ till beslag kan, som tidigare nämnts, vara en särskild reglering om kopiering. Det anförda leder till slutsatsen att regler- ingen tydligt bör ge uttryck för att det inte är tillåtet att kopiera 6 Se bl.a. SOU 2011:45 s. 341 och 342 och s. 390. Säkrande av information genom beslag och kopiering material utan att det först gjorts ett beslag eller, eventuellt, att kopieringen har stöd av andra regler som innehåller motsvarande rättssäkerhetsgarantier. Frågan är nu hur man bör reglera möjligheten att kopiera innehållet i pappershandlingar och olika slags upptagningar som finns lagrade i informationsbärare, såsom datorer och mobiltelefoner. Man kan enligt vår uppfattning tänka sig tre alternativa lösningar. Dessa är följande. 1.Införande av en reglering om kopiering av beslagtagna hand- lingar och innehållet i beslagtagna informationsbärare. Denna variant skulle innebära att den handling eller informationsbärare som ska kopieras tas i beslag medan kopieringen sker. Om det inte finns anledning att behålla handlingen eller informations- bäraren i beslag kan beslaget därefter hävas. Beslaget skulle alltså göras enligt gällande regler och kopieringen i enlighet med en särskild kopieringsregel. Alternativ 1 skulle kunna användas både i fall där handlingen eller informationsbäraren finns hos den brottsbekämpande myndigheten och fall där kopieringen sker på plats under en husrannsakan. 2.Införande av en reglering om beslag av handlingar, inklusive upp- tagningar, som verkställs genom kopiering. Beslaget skulle då inte avse själva pappershandlingen eller informationsbäraren utan hela eller delar av dess innehåll. Alternativ 2 skulle kunna användas både som ett alternativ till beslag av pappershandlingar och informationsbärare och träda i stället för beslaget när detta hävs. 3.Införande av en reglering om kopiering som ett särskilt institut, som kan användas i stället för beslag av handlingar och informa- tionsbärare. En sådan reglering kan kombineras med en reglering om kopiering av beslag. Säkrande av information genom beslag och kopiering För- och nackdelar med alternativ 1 – en reglering om kopiering av beslagtaget material Det första alternativet innebär att det införs en reglering där det framgår att beslagtagna handlingar och innehållet i beslagtagna informationsbärare (upptagningar) får kopieras. Tanken är att hand- lingar eller informationsbärare som ska kopieras tas i beslag under själva kopieringsförfarandet och att kopieringen sker med stöd av en särskild regel. Om det inte finns skäl att hålla originalhandlingen eller informationsbäraren i beslag skulle beslaget därefter kunna hävas. Exempel på fall där beslaget bör bestå efter kopieringen är att handlingen eller informationsbäraren i sig har betydelse som be- vis eller att den ska förverkas. Alternativet bygger på den lösning som redan används En fördel med det första alternativet är att det bygger på det tillvägagångssätt som redan i praktiken används i många fall, men med den skillnaden att kopieringsförfarandet blir reglerat. I en så- dan reglering kan det tydliggöras hur kopiorna ska hanteras under och efter utredningen.