sou · H4B349 · 2017-01-01 00:00:00 — ICN är ett världsomspännande nätverk för konkurrensmyndig- heter och har bland annat till syfte att främja förståelsen för kon- kurrensfrågorna och värdet av en effektiv konkurrenspolitik. 99Se ICC:s webbplats. 100ICC Recommendations on pre-merger notification regimes; A policy statement prepared by the ICC Commission on Competition, 225/730, . En utökad beslutanderätt för ICN utfärdar bland annat rekommendationer och råd. Man har antagit riktlinjer om samarbete i fråga om företags- koncentrationer (Practical Guide on Cooperation in Mergers). Dessa riktlinjer är tänkta att fungera som ett frivilligt och flexibelt ramverk som konkurrensmyndigheter kan använda för att arbeta tillsammans när de utför koncentrationsundersökningar som involverar flera jurisdiktioner. ICN understryker i riktlinjerna bland annat att samarbete kan vara förmånligt såväl för konkur- rensmyndigheter som för parter i koncentrationer och tredje man eftersom samarbete kan a) bidra till konsekventa resultat, b) öka effektiviteten i utredningar genom att minska onödigt dubbel- arbete, fördröjningar och pålagor för parter och myndigheter, c) minska luckor i den information som är tillgänglig för myndig- heterna och leda till beslut som är bättre underbyggda samt för- bättrad analytisk styrka, d) förbättra konvergensen, både i analysen av specifika ärenden som generellt i förhållande till principer som är tillämpliga på alla företagskoncentrationer samt e) öka myndighet- ernas kännedom om och ömsesidiga förståelse av varandras proces- ser för prövning av företagskoncentrationer, vilket i sin tur kan öka förtroendet och underlätta framtida samarbete.104 104 Se ICN:s webbplats. En utökad beslutanderätt för Bedömning: Det finns skäl som, ur ett harmoniserings- perspektiv, talar för en utökad beslutanderätt för Konkurrens- verket vad avser konkurrensskadeavgifter. Det finns harmoniseringsskäl även för en utökad beslutande- rätt avseende företagskoncentrationer, framför allt i ett lite längre tidsperspektiv. Den utveckling som har ägt rum inom EU på det konkurrensrätts- liga området ända sedan tillkomsten av de första konkurrensrättsliga reglerna har intensifierats genom ikraftträdandet och tillämpningen av förordningarna nr 1/2003 och nr 139/2004. Som har redogjorts för ovan har kom- missionen efter utvärdering av dessa förordningars funktion vidtagit åtgärder bland annat genom utarbetandet av en inledande konsekvensbedömning som, jämte andra dokument, låg till grund för ett avslutat samrådsförfarande avseende frågor om vad som krävs för att nationella konkurrensmyndigheter ska kunna tillämpa förordning nr 1/2003 mer effektivt. Även avse- ende förordning nr 139/2004 har kommissionen genomfört ett samrådsförfarande i syfte att nå ett närmare samarbete på kon- centrationsområdet. Såväl den nuvarande som den förra konkurrens- kommissionären har vid upprepade tillfällen uttalat sig för en fortsatt harmonisering av de verktyg som de nationella konkurrens- myndigheterna har vid tillämpningen av de EU-rättsliga kon- kurrensreglerna. Vad gäller konkurrensskadeavgiftsärenden har nuvarande kommissionären uttalat att hon är beredd att lagstifta för det fall att befogenhetsproblemen på nationell nivå fortgår, vilket också utformningen av den inledande konsekvens- bedömningen talar i riktning mot. Som har redogjorts för ovan finns det även på det internation- ella planet starka aktörer som lyfter fram fördelarna med en ökad konvergens mellan olika konkurrensrättsliga system. Den sam- hälleliga utvecklingen går mot en allt mer omfattande globalisering vilket bland annat innebär en ökad internetanvändning samt en kontinuerligt växande gränsöverskridande digital handel. Hur detta ska hanteras såväl på ett vidare internationellt som på ett EU-rätts- ligt plan är en stor utmaning och här har man har valt olika vägar En utökad beslutanderätt för vid olika tillfällen. Som redogjorts för i kapitel 5 valde till exempel kommissionen i ett par ärenden avseende hotellbokning online105 att i stället för att själv ta över ärendena med förgreningar inom flera medlemsländer, vilket egentligen föreskrivs inom ramen för förordning nr 1/2003 och samarbetet inom ECN, att överlåta till de nationella konkurrensmyndigheterna att agera. Kommis- sionen tog i stället på sig rollen som koordinator. Som redogjorts för tidigare i detta avsnitt finns det ett flertal skäl för att skapa större överensstämmelse mellan det svenska och andra europeiska konkurrensmyndigheters befogenheter i fråga om sanktioner, vilket alltså talar för att ska ges utökad beslutanderätt. Som konstaterats ovan finns det inga krav på konvergens beträffande företagskoncentrationer. Detta rättsområde kan sägas ligga några steg efter konkurrensskadeavgiftsärendena vad avser harmonisering, vilket innebär att det inte finns samma harmoniseringsargument för att ge utökad be- slutanderätt. På lite kan man dock skönja en utveckling mot större harmonisering inom EU även på detta område, vilket kan sägas tala för en utökad beslutanderätt av harmoniseringsskäl även avseende företagskoncentrationer. Förslag: ska ges utökad beslutanderätt när det gäller att fatta beslut om sanktioner vid överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbeten i 2 kap. 1 § konkurrenslagen och i artikel 101 i EUF-fördraget och missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 § konkurrenslagen och i artikel 102 EUF-fördraget samt förbud mot eller ålägganden i fråga om företagskoncentrationer. Utredningen har i kapitel 7 konstaterat att det inte längre föreligger några hållbara rättssäkerhetsskäl mot en utökad beslutanderätt och har i detta kapitel kunnat konstatera att det inte heller i övrigt finns 105 och Expedia, jfr närmare beskrivning i kapitel 5. En utökad beslutanderätt för några skäl mot en utökad beslutanderätt för , som bedöms vara av avgörande betydelse. Enligt utredningens mening finns det därmed förutsättningar för att ska kunna byta system och ge verket en utökad beslutanderätt både vad avser konkurrensskadeavgifter och vad avser företagskoncentrationer. Som redogjorts för är dessa ärendetyper båda av stor betydelse för berörda företag och för samhället, som det rör sig om ganska olika bedömningar som ska utföras vid prövning av ärendena.106 Vi kommer nedan att kort sammanfatta de skäl som redogjorts för tidigare, vilka vi anser talar för en reform i respektive ärende. I fråga om konkurrensskadeavgifter finns skäl avseende såväl harmonisering som avseende effektivitet, vilka talar för en reform. Det finns även vissa argument i fråga om effektivitet som kan anses tala mot en reform, kanske framför allt avseende de omställnings- kostnader som kan bli aktuella. Vid en sammanvägning av dessa faktorer menar utredningen att särskild hänsyn bör tas dels till behovet av snabba signaler till marknaden och dess aktörer, dels till behovet av att förutsättningarna för samarbete mellan de nationella konkurrensmyndigheterna, framför allt inom ramen för ECN, förbättras. Ett bra sådant samarbete har stor betydelse i en omvärld med ständigt nya utmaningar såväl för företag som för konkurrenstillsynen. Utredningen kommer därför till slutsatsen att det finns behov av och kan anses lämpligt att ges en utökad beslutanderätt i fråga om att fatta beslut om sanktioner vid överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning. Vad avser förbud mot eller ålägganden i fråga om företags- koncentrationer finns det inte lika framträdande harmoniserings- skäl. Att ett snabbt beslut fattas i stället för att företagen återkallar sin anmälan i ett koncentrationsmål, vilket normalt är fallet när väcker talan, kan ge tydligare signaler till marknaden, vilket kan sägas utgöra ett visst effektivitetsskäl för en utökad beslutanderätt. Vidare har det i tidigare lagstiftningsarbeten uttalats att det är lämpligt att företagskoncentrationer handläggs på samma sätt som konkurrensskadeavgifter vad avser till exempel instansordning. Därutöver har det i den kvalitativa intervjuunder- 106 Se bl.a. närmare beskrivningar i kapitel 2 och 4. En utökad beslutanderätt för sökningen visat sig att frågan om en utökad beslutanderätt inte är lika kontroversiell i fråga om företagskoncentrationer genom att det i praktiken egentligen blir som beslutar . Vid en sammanvägd bedömning finner utred- ningen därför att det är lämpligt och finns behov av att ge beslutanderätt även i fråga om företagskoncent- rationer. 9Den närmare utformningen av regelverket En övergång till en ändrad instansordning innebär bland annat att omfattande tekniska justeringar måste göras i konkurrenslagen.1 I kapitlet kommer att redogöras för de överväganden som har gjorts beträffande den närmare utformningen av det regelverk som behövs för att genomföra förändringarna som har bedömts lämpliga i kapitel 8. Även överväganden i frågor som inte resulterar i en direkt ändring av den rättsliga regleringen kommer att tas upp i de fall de har bedömts vara relevanta. Kapitlet innehåller även en sammanfattning av en skrivelse från till närings- departementet med anledning av frågor som verket önskar ska tas upp inom ramen för utredningen samt de överväganden som har gjorts med anledning av detta. 9.2Sammanfattning av nuvarande ordning 9.2.1Konkurrensverkets organisation, handläggning av ärenden samt ordningen för beslutsfattande och överklagande2 är en enrådighetsmyndighet och leds av en generaldirektör (). Verket har en organisation som består av åtta avdelningar och fem enheter. En stor del av arbetet sker över avdelnings- och enhetsgränserna i projektform. 1Jfr bl.a. dir. 2004:128 till SOU 2006:99. 2Detta avsnitt utgör i huvudsak en sammanfattning av delar av kapitel 4. Den närmare utformningen av regelverket Som redogjorts för i kapitel 4 finns vissa förfaranden, en del lagstadgade, som ingår i arbete med ett ärende för att ge företagen möjlighet till insyn och yttrande. Verket erbjuder statusmöten, normalt i början och mot slutet av en utredning, för att informera parterna om var i handläggnings- processen ett ärende befinner sig. Parten har också en lagstadgad möjlighet att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan. Även ett beslutsförslag om åläggande ska enligt policy skickas till det företag som åläggandet riktar sig mot för att detta ska få tillfälle att yttra sig. I alla ärenden avseende artikel 101 och 102 i EUF-fördraget samt 2 kap. 1 § och 2 kap. 7 § konkurrenslagen finns det möjligheter till muntligt förfarande. Muntligt förfarande innebär att parten erbjuds att vid ett möte hos muntligen komplettera sitt skriftliga svar på besluts- utkast/utkast till ansökan om stämning. Inför ett sådant möte utses en speciellt sammansatt grupp av tjänstemän under ledning av en högre chef vid , som även fungerar som ordförande vid mötet, vilka lyssnar på partens synpunkter. Ingen av dessa har tidigare deltagit i beredningen av ärendet. GD deltar inte vid muntligt förfarande. Efter mötet sammanställs en rapport, som ingår i delningsunderlaget inför samrådsförfarande och besluts- fattande. använder sig vidare av olika åtgärder för kvalitetssäkring för att söka säkerställa god kvalitet och fullgoda beslutsunderlag. Bevisföredragningen och ekonomföredragningen (Devil´s Advocate Panel), som ofta hålls vid samma tillfälle, syftar till att inhämta oberoende synpunkter på utredningen och en värdering av de ekonomiska analyserna och den bevisning till stöd för överträdelsen som finns i ärendet. Vid föredragningen deltar erfarna medarbetare som inte själva deltagit i utredningen av det aktuella ärendet och separat återkoppling från såväl ekonomsidan som juridiksidan ges till arbetsgruppen efter mötet. Delnings- förfarandet är också ett led i arbetet med kvalitetssäkring och man delar förslag till bland annat stämningsansökningar till GD och samtliga avdelningschefer. Återkopplingen från bevis- och ekonomföredragning ska vara med i det interna delningsunderlaget inför beslutet om att skicka utkast till stämningsansökan. Beslut om ingripanden med stöd av konkurrensreglerna sker efter föredragning. GD är beslutsfattare om delegering inte har Den närmare utformningen av regelverket skett till annan. Beslut om utkast till stämningsansökan fattas av enhetschef eller avdelningschef på konkurrenstillsynsavdelningen efter samrådsföredragning med GD. Beslut om stämningsansökan fattas vid beslutsföredragning av GD, men själva ansökan undertecknas av chefsjuristen. Vid beslutsföredragningar ska chefsjuristen och chefsekonomen delta. Vanligtvis deltar även andra berörda inom myndigheten. Den ordning som gäller beträffande såväl konkurrensskadeavgifter som företagskoncentrationer är att först utreder ett ärende och efter att beslut fattats om att väcka talan lämnas ansökan om stämning in till . Överklagande av tingsrättens dom görs till . har beslutat om propositionen 2015/16:57, Patent- och marknadsdomstol, vilket innebär en ny domstolsordning för de konkurrensrättsliga målen. Enligt propositionen kommer att istället få väcka talan i aktuella mål i Patent- och och eventuellt överklagande ska göras till Patent- och marknadsöverdomstolen.3 Handläggningen i domstol av mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentrationer efter det att har väckt talan sker enligt reglerna om indispositiva tvistemål i och samma regler kommer att vara tillämpliga även efter det att domstolsreformen trätt i kraft den 1 september 2016.4 Som tidigare konstaterats har befogenheter enligt konkurrenslagen att fatta beslut samt vidta vissa åtgärder i fråga om ärenden som avser konkurrenskadeavgifter och företagskoncentrationer. Nedan följer en uppräkning av de mest centrala av dessa. 31 kap. 2 § och 1 kap. 4 § lagen om patent- och marknadsdomstolar (2016:188) samt 3 kap. 5§ och 4 kap. 13 § konkurrenslagen enligt lagen om ändring i konkurrenslagen (2016:224), vilka beslutade om genom att anta prop. 2015/15:57. 4Jfr 8 kap. 2 § konkurrenslagen i lydelsen enligt lagen (2016:224). Den närmare utformningen av regelverket •3 kap. 1 §; utfärda ålägganden gentemot företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. •3 kap. 4 §; om fråga har uppkommit om ett företag överträder något av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget kan fatta beslut om att godta ett åtagande från företaget. •3 kap. 5 §; väcka talan om konkurrensskadeavgift. •3 kap. 15 §; i ett beslut förklara om förutsättningar för eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 12 § är uppfyllda. •3 kap. 16 §; utfärda avgiftsföreläggande om konkurrens- skadeavgift om företaget godtar detta enligt 18 §. •4 kap. 4 § och 4 kap. 5 §; besluta att lämna en företags- koncentration utan åtgärd (eventuellt efter åtagande). •4 kap. 7 §; ålägga företag att anmäla en företagskoncentration. •4 kap. 12 § tredje stycket; om det är nödvändigt för att säker- ställa att det automatiska fullföljdsförbudet efterföljs, meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i koncentrationen. •4 kap. 13 §; väcka talan om att företagskoncentrationer ska förbjudas enligt 4 kap. 1 § eller om ålägganden enligt 4 kap. 2 §. •4 kap. 17 §; yrka att rätten ska förbjuda part och annan med- verkande i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Vid handläggningen hos är det förvaltningslagen som är den grundläggande processlagen och detta kommer inte att förändras genom verkets utökade beslutanderätt. Det finns även vissa processuella bestämmelser i konkurrenslagen beträffande förfarandet hos verket. Den närmare utformningen av regelverket I den mån det bedöms vara av betydelse för utredningen kommer nedan, bland annat i avsnitt 9.6, att redogöras för vissa bestämmelser avseende handläggningen hos verket. 9.3.2Tillämplig lag i domstol Förslag: Handläggningen av överklaganden av Konkurrens- verkets beslut i ärenden om konkurrensskadeavgift och förbud eller ålägganden i fråga om företagskoncentrationer ska ske i enlighet med ärendelagens regler, i överensstämmelse med den ordning som föreskrivs i den lag om patent- och marknads- domstolar som antogs av . Enligt den ordning som utredningen föreslår kommer att fatta de inledande besluten såväl avseende konkurrensskadeavgiftsärenden som i ärenden avseende företags- koncentrationer. Dessa beslut kommer sedan att kunna överklagas till Patent- och . Systematiken i svensk rätt är normalt att lagen (1996:242) om domstolsärenden tillämpas när beslut fattade av en förvaltnings- myndighet överprövas av allmänna domstolar, om det inte är så att annat föreskrivs i annan lag.5 I propositionen till patent- och marknadsdomstolarna uttalar regeringen också tydligt att vid handläggning av ärenden som inleds i Patent- och marknads- domstolen genom överklagande av en myndighets beslut ska ärendelagen tillämpas, om inte något annat föreskrivs i den nya lagen om patent- och marknadsdomstolar eller annan lag.6 Detta innebär att det är ärendelagen som kommer att vara tillämplig lag beträffande såväl överklaganden av konkurrens- skadeavgiftsärenden som företagskoncentrationsärenden vid en utökad beslutanderätt för . Ärendelagen kompletteras av vissa bestämmelser i främst lagen om patent- och marknadsdomstolar. 5Jfr bl.a. SOU 2006:99 s. 288. 2015/16:57 s. 196. Den närmare utformningen av regelverket Under avsnitt 9.4.7 och 9.6 kommer att redogöras för de processuella regler som utredningen bedömer har störst betydelse för handläggningen av aktuella ärenden. Överklaganden av förvaltningsmyndigheters beslut handläggs i allmän domstol normalt som ärenden enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden och avgörs genom slutliga beslut. Det blir alltså inte fråga om mål som i förvaltningsdomstolarna, där överklagade myndighetsbeslut handläggs enligt förvaltningsprocesslagen (1971:291) och avgörs genom dom. Inom ramen för de allmänna domstolarna finns det dock åtminstone ett exempel där överklaganden av myndighetsbeslut handläggs som mål enligt ärendelagen och avgörs genom dom och det är i fråga om mark- och miljödomstolarna.7 I samband med utredarens samråd med berörda domstolar har fråga uppkommit bland annat om en övergång till beslutanderätt för i de aktuella frågorna, vilket medför handläggning av ärenden istället för av mål i domstol, kan komma att innebära en mer rudimentär syn på dessa komplicerade mål, vilket kanske skulle göra att de förlorade i status. Mot den bakgrunden kan det finnas skäl att kortfattat redogöra för den ordning som finns vid mark- och miljödomstolarna för att se om den bör övervägas även för patent- och marknadsdomstolarna. Enligt 5 kap. 1 § i lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar handläggs överklaganden av myndighetsbeslut som mål i mark- och miljödomstolarna och enligt 5 kap. 4 § samma lag avgörs målen i sak genom dom. Handläggningen av överklagade myndighetsbeslut i miljödomstolarna har skett i enlighet med den ordningen allt sedan tillkomst.8 De förarbeten som finns är fåordiga om varför man har valt aktuella den modellen.9 Det kan kanske ha haft viss betydelse att det var förvaltningsprocesslagen som var gällande lag för handläggningen i miljödomstol vid tillkomst. Inom förvaltningsprocessen blir det som nämnts vanligtvis fråga 7Jfr bl.a. prop. 2009/10:215 s. 171 och SOU 2008:31 s. 131. 8Se bl.a. SOU 2009:10 s. 423. 9Se bl.a. prop. 1997/98:45 (Miljöbalk) s. 227 f och 458 f. Den närmare utformningen av regelverket om ett mål i domstol när ett myndighetsbeslut överklagas. I ett av de betänkanden som föregick reformen på miljörättens område som genomfördes , där bl.a. miljödomstolar övergick till att bli ”mark- och miljödomstolar”, har man uttryckt att det inte finns något som hindrar att man i anslutning till materiell lagstiftning anger att något ska prövas i ”mål enligt ärendelagen”.10 I propositionen om mark- och miljödomstolar uttalade regeringen att man ställde sig bakom remissförslaget och att det i nu aktuella situationer borde vara fråga om handläggning av mål, varför avgörande i sak borde resultera i en dom.11 Slutsatsen av redogörelsen om mark- och miljödomstolar blir väl att det är möjligt med ”mål enligt ärendelagen”, frågan kvarstår dock om det är lämpligt i fråga om konkurrensskadeavgift och företags- koncentrationer. Genom införandet av konkurrenslagen (1993:20) gavs möjlighet att ålägga ett företag att vid vite upphöra med överträdelse av vissa förbud. Det är enligt dagens regler i 3 kap. 1 § konkurrenslagen möjligt för verket att besluta att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Åläggandet kan förenas med vite i enlighet med 6 kap. 1 § första stycket 1 p. konkurrenslagen. När ett beslut om åläggande överklagas sker det fram till och med till och handläggs som ett konkurrensrättsligt ärende enligt ärendelagen och avgörs genom ett slutligt beslut. Efter det att domstolsreformen har trätt i kraft kommer beslut om åläggande i stället att överklagas till Patent- och och det kommer även fortsättningsvis huvudsakligen att vara ärendelagen som är tillämplig processlag i domstol. I propositionen avseende ärendelagen diskuterades bland annat konkurrensärenden och man uttalade att det i dessa ärenden var naturligt att det fanns särskilda regler om möjligheter att medverka som part i processen.12 Man menade att konkurrensärenden som grundade sig på överklagande skiljde sig 10SOU 2008:31 s. 76. 2009/10:215 s. 171. 1995/96:115 s. 94, med hänvisning till prop. 1994/95:44. Den närmare utformningen av regelverket väsentligt från övriga ärendekategorier i vilka det kan förekomma ett överklagande till tingsrätt. Ärendena handlade bl.a. om förbud mot kartellsamarbete och mot enskilda företags missbruk av dominerande ställning på marknaden. De ingripanden som skedde genom besluten i de överklagade ärendena utgjorde styrinstrument av stor samhällsekonomisk och konsumentpolitisk betydelse. Man konstaterade att de frågor som uppkom under behandlingen av ett ärende till sin natur ofta var av samma slag som de som kom upp vid prövningen av ett tvistemål enligt konkurrenslagen (det vill säga t.ex. mål om konkurrensskadeavgift eller företagskoncentrationer). Det uttalades även att frågorna i allmänhet var komplicerade. Vidare förekom det regelmässigt en sådan argumentering från det företag som klagat att det skulle vara meningslöst att bygga regleringen av medverkan som part i processen i tingsrätten på en fakultativ kommuniceringsskyldighet. medverkan som part skulle i stället ske enligt tidigare lagändringar i dåvarande konkurrenslagen (1993:20) och lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.13 Genom dessa lagändringar infördes bestämmelser som gav möjlighet att aktivt delta i och påverka de ärenden, bland annat avseende ålägganden att upphöra med konkurrensrättsliga överträdelser i form av förbjudna konkurrensbegränsande samarbeten eller missbruk av dominerande ställning, som prövades av domstol efter att verkets beslut överklagats. Verket gavs möjlighet att yttra sig i domstolsprocessen samt rätt att överklaga tingsrättens avgörande till Marknads- domstolen om tingsrätten ändrade verkets beslut.14 Som konstaterats ovan handläggs beslut om åläggande i enlighet med 3 kap. 1 § konkurrenslagen som ärenden i allmän domstol. Sådana ärenden anses komplicerade och därför menade man att det fanns behov av vissa särskilda regler enligt den proposition som föregick ärendelagen. De överväganden som görs vid beslutsfattande i fråga om ålägganden är delvis desamma som görs i fråga om konkurrensskadeavgifter respektive missbruk av dominerande ställning, och delvis desamma även beträffande företagskoncentrationer, vilket talar för att även dessa 1994/95:44 som bl.a. handlade om ställning i överklagande ärenden enligt konkurrenslagen. 1994/95:44 s. 13. Den närmare utformningen av regelverket ärenden vid överklagande bör kunna handläggas i enlighet med den ordning som gäller för ålägganden.