sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Genom den i avsnitt 10.7.2 föreslagna förbudsregeln beträffande uppgifter i informationssystem som stadigvarande används i verksam- heter som omfattas av frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena torde risken för avläsning eller upptagning av ”beslags- förbudsskyddade uppgifter” minska avsevärt. Emellertid omfattar den förbudsregeln inte informationssystem som används i 36 kap. 5 § första stycket (jfr punkt 1 i beslagsförbuds- regeln) och inte heller informationssystem som används av den som tystnadsplikten gäller till förmån för (jfr punkt 2 i beslagsförbuds- regeln). Det bör därför införas en regel som tillförsäkrar uppgifter som är skyddade enligt beslagsförbudet ett adekvat skydd även när uppgif- terna läses av eller tas upp vid hemlig dataavläsning. Lämpligen bör i en sådan bestämmelse en hänvisning göras till beslagsförbudet och ett klargörande införas som innebär att om beslagsförbudsskyddade uppgifter lästs av eller tagits upp så ska avläsningen avbrytas och upp- tagningen, i den del skydd föreligger, förstöras. Till skillnad från förbudsregeln i avsnitt 10.7.2 bör den här före- slagna bestämmelsen gälla under pågående verkställighet. Det är således den brottsbekämpande myndigheten som verkställer hemlig dataavläsning som har att kontrollera att den efterlevs. Det mot- svarar vad som gäller för skriftliga handlingar som omfattas av rätte- gångsbalkens beslagsförbud. 10.7.4”Avlyssningsförbud” vid hemlig dataavläsning Utredningens förslag: Motsvarande avlyssningsförbud som gäller enligt 27 kap. 22 § och 11 § preventivlagen införs beträffande avläsning och upptagning av kommunikations- avlyssnings- och rumsavlyssningsuppgifter. Hemlig dataavläsning – en ny lag I både och preventivlagen finns bestämmelser om avlyssningsförbud. Reglerna har enhetlig utformning och finns dels i 27 kap. 22 § , dels i 11 § preventivlagen. De är ut- formade så att avlyssning inte får avse samtal, annat tal eller med- delanden där någon som yttrar sig är undantagen från vittnesplikt på grund av bestämmelserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena rätte- gångsbalken. Om det under avlyssningen framkommer att uppgif- terna är sådana att de inte får avlyssnas ska avlyssningen avbrytas. Det innebär att det råder ett absolut förbud mot att av- lyssna dels samtal där en försvarare deltar vid utövandet av sitt upp- drag, dels samtal som avser bikt eller enskild själavård om en präst eller annan själasörjare deltar i samtalet. Därtill får avlyssning som huvudregel inte ske vid samtal med personer som tillhör vissa andra yrkeskategorier, om samtalet har samband med deras yrkesutövning. De yrkeskategorier som avses är advokater, läkare, tandläkare, barn- morskor, sjuksköterskor, psykologer, psykoterapeuter och familje- rådgivare enligt socialtjänstlagen (2001:453) samt sådana personers biträden. Vidare omfattas i vissa avseenden de som är verksamma inom medieföretag, auktoriserade patentombud och deras biträden samt personer med anknytning till viss statistisk verksamhet. Hemlig dataavläsning kommer att kunna användas för att läsa av eller ta upp motsvarande uppgifter som de som avlyssningsförbudet avser. Uppgifterna bör då omfattas av samma skydd som enligt befintliga regler. Det bör därför införas en regel som föreskriver motsvarande avlyssningsförbud som det beskrivna i lagen om hemlig dataavläsning. Liksom i beslagsförbudsfallen torde risken för att avläsning eller upptagning av skyddade uppgifter minska genom förbudsregeln som föreslagits i avsnitt 10.7.2 och, beträffande rums- avlyssningsuppgifter, förbudsregeln beträffande platser som före- slagits i avsnitt 10.5.4. Icke desto mindre kan det förekomma situa- tioner då kommunikationsavlyssnings- eller rumsavlyssningsuppgif- ter som skyddas av avlyssningsförbudet ändå läses av eller tas upp. Exempelvis kan så ske om hemlig dataavläsning avser uppgifter i informationssystem som används av en misstänkt när denne ringer eller skickar meddelande till sin försvarare. Liksom i beslagsförbudsfallen gäller den bestämmelse som här föreslås under pågående verkställighet. Det är således den verk- Hemlig dataavläsning – en ny lag ställande myndigheten som har att kontrollera att den efterlevs, vilket motsvarar vad som gäller för befintliga avlyssningsförbud . Utredningens förslag: Vid tillstånd till hemlig dataavläsning får rätten meddela särskilt tillstånd för den brottsbekämpande myndigheten att i hemlighet installera tekniska hjälpmedel på en plats som annars skyddas mot intrång. Det krävs dock att det finns särskild anledning att anta att informationssystemet finns där. Om ansökan om sådant tillstånd gäller stadigvarande bostad som inte är en misstänkts krävs i stället att det finns synnerlig anledning att anta att informationssystemet finns där. Tillträdestillstånd får inte avse platser där hemlig rumsavlyssning enligt 27 kap. 20 e § tredje stycket inte får ske. Det hemliga tvångsmedel som kan föranleda intrång i annars skyddade utrymmen är hemlig rumsavlyssning. Utgångspunkten enligt 27 kap. 25 a § första stycket är att den verk- ställande myndigheten vid hemlig rumsavlyssning, efter särskilt till- stånd, i hemlighet får skaffa sig tillträde till och installera tekniska hjälpmedel på en plats som annars skyddas mot intrång. Om en plats ska bli föremål för både hemlig rumsavlyssning och hemlig kamera- övervakning, får sedan en lagändring 2014 ett särskilt tillstånd till intrång meddelas även för kameraövervakningen. Tillståndet får dock inte avse tillträde för installation av tekniska hjälpmedel i någons stadigvarande bostad, vilket motiverades av det mycket bety- dande integritetsintrång det kan innebära med kameraövervakning i bostäder.21 Värt att notera i detta sammanhang är emellertid att det inte var det fysiska intrånget som föranledde begränsningen utan i stället det integritetsintrång som själva kameraövervakningen skulle kunna innebära. 2013/14:237 s. 154 f. Hemlig dataavläsning – en ny lag I samband med den nämnda ändringen anförde regeringen bl.a. följande. I likhet med majoriteten av remissinstanserna instämmer regeringen i utredningens bedömning att tillträde till utrymmen som inte utgör någons bostad i normalfallet får förväntas ge upphov till begränsade integritetsintrång. Det finns också ett behov av en möjlighet att få till- träde till sådana utrymmen. Tillträdestillstånd för verkställighet av hem- lig rumsavlyssning bör därför kunna avse den typen av angränsande utrymmen. Enligt regeringens uppfattning gör sig integritetsaspekten däremot gällande på ett helt annat sätt när tillträdet avser en utom- stående persons bostad. Även om det säkerligen kan finnas situationer där det uppstår behov av att kunna bereda sig tillträde till sådana ut- rymmen, har det inte framkommit att detta behov är så starkt att det kan anses uppväga integritetsintrånget. […] Tillträdestillstånd till ett angränsande utrymme bör alltså inte få avse någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes. I den mån det är nödvändigt att utnyttja utomstående personers bostäder vid verkställighet av beslut om hemlig rumsavlyssning får detta således även i fortsättningen lösas genom att innehavarens samtycke till åtgärden inhämtas.22 Det bör också framhållas att en husrannsakan kan ske utan att den som åtgärden riktas mot vet om detta och att underrättelse om åtgärden i sådana fall får fördröjas till dess den kan lämnas utan men för utredningen (28 kap. 7 kap. andra stycket ). 10.8.2Behovet av tillträdestillstånd vid hemlig dataavläsning Hemlig dataavläsning kan genomföras på olika sätt. I vissa fall kommer det att vara nödvändigt för den som ska verkställa åtgärden att ha informationssystemet i sin fysiska besittning, t.ex. då hårdvara ska användas vid verkställighet eller när det inte är möjligt att på distans installera programvara. I dessa fall kommer det först och främst krävas att det alls är möjligt att klarlägga var den utrustning som åtgärden ska avse finns. Så torde kunna ske t.ex. genom sed- vanlig spaning eller användning av andra hemliga tvångsmedel. När det väl står klart var utrustningen finns eller förväntas finnas blir frågan hur den som ska verkställa åtgärden ska få informations- systemet i sin besittning. Ett möjligt alternativ är att tillåta den brottsbekämpande myndigheten att få tillträde till utrymmen som 2013/14:237 s. 153 f. Hemlig dataavläsning – en ny lag annars är skyddade mot intrång, t.ex. enligt reglerna i 4 kap. brotts- balken. Vi har i vår proportionalitetsavvägning, se föregående kapitel, kommit fram till att det är befogat att i vissa fall tillåta de brotts- bekämpande myndigheterna att göra intrång i annars skyddade utrymmen för att hemlig dataavläsning ska kunna genomföras trots att detta utgör en utvidgning jämfört med vad som gäller . För att balansera integritetsintresset angav vi dock där att det måste införas regler som uppställer krav på att informationssystemet finns på den plats ett tillträdestillstånd avser. 10.8.3Hur bör en reglering om tillträdestillstånd utformas? Eftersom det redan finns regler om tillträdestillstånd i nuvarande bestämmelser om hemliga tvångsmedel, som dessutom förhållande- vis reviderats, ligger det nära till hands att utforma en bestämmelse om tillträdestillstånd vid hemlig dataavläsning så nära dessa som möjligt. En skillnad som måste beaktas är dock att det intressanta vid hemlig dataavläsning är att informationssystemet finns på platsen tillträdestillståndet ska gälla. En bestämmelse om tillträdestillstånd vid hemlig dataavläsning bör därför ta sikte på kopplingen mellan informationssystemet och platsen. Som en grundförutsättning för tillstånd till hemlig rumsavlyss- ning gäller att åtgärden endast får avse en plats där det finns särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig (27 kap. 20 e § andra stycket ). Vid hemlig data- avläsning bör ett liknande uttryckssätt användas men i stället bör det krävas att det finns särskild anledning att anta att informations- systemet finns på den plats som tillträdestillståndet ska avse. Det ska alltså inte bara vara fråga om ett allmänt antagande om att infor- mationssystemet kommer att finnas på platsen utan det ska finnas någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att det kommer att finnas där i vart fall under tillståndstiden.23 För att hemlig rumsavlyssning ska få ske i någon annan stadig- varande bostad än den misstänktes krävs att det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där 23 Jfr prop. 2005/06:178 s. 101. Hemlig dataavläsning – en ny lag (27 kap. 20 e § andra stycket ). Vid utformningen av denna bestämmelse gjordes en jämförelse med vad som krävs för att få utföra husrannsakan hos tredje man i syfte att söka efter någon som ska gripas, anhållas eller häktas, jfr 28 kap. 1 § andra stycket . För att en sådan åtgärd ska få vidtas krävs att det finns synnerlig anledning att anta att den som söks uppehåller sig där. JO har uttalat att rekvisitet synnerlig anledning att anta bör tolkas så att det ska föreligga någon faktisk omständighet som påtagligt visar att man med fog kan förvänta sig något (i exemplet att den som söks uppehåller sig på platsen).24 Ytterst höga krav bör ställas även vid tillträdestillstånd enligt lagen om hemlig dataavläsning när tillståndet ska avse någon annan stadigvarande bostad än en bostad där den misstänkte, eller en person som avses i preventivlags- och LSU-fallen, stadigvarande bor. Att helt utesluta möjligheten till tillträde i andra personers bostäder framstår däremot inte som ändamålsenligt bl.a. mot bakgrund av den risk för motåtgärder från kriminella som då kan förutses, t.ex. att aldrig lämna en telefon obevakad annat än i andras stadigvarande bostäder. Det framstår därför som väl avvägt att använda samma höga krav vid tillträdestillstånd för hemlig dataavläsning som vid tillträdestillstånd för hemlig rumsavlyssning. Det bör av den föreslagna bestämmelsen också framgå vad syftet med tillträdestillståndet ska vara, nämligen att i hemlighet installera tekniska hjälpmedel. Frågan är om det ska vara möjligt att meddela tillstånd till till- träde till alla skyddade utrymmen eller om möjligheten till tillträdes- tillstånd bör begränsas. Hemlig rumsavlyssning får inte användas på platser som stadigvarande används för verksamhet som omfattas av frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena rättegångs- balken. Därför aktualiseras inte tillträdestillstånd till sådana platser. Samma bör gälla för dessa platser vid hemlig dataavläsning. En strikt tillämpning av proportionalitetsprincipen skulle visserligen innebära att tillträdestillstånd lämnades endast i undantagsfall. Det framstår emellertid inte som tillräckligt. Därför bör det framgå av lagen om hemlig dataavläsning att det inte är möjligt med tillträdestillstånd till sådana platser. JO 1988/89 s. 68. Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.9.1Domstolsprövning ska alltid ske Utredningens förslag: Frågor om tillstånd till hemlig dataavläs- ning prövas alltid av domstol. Frågor om hemliga tvångsmedel under förundersökning prövas enligt 27 kap. 21 § första stycket av rätten på ansökan av åklagaren. Frågan om tillstånd till tvångsmedel enligt preventivlagen prövas av på ansökan av åklaga- ren. Frågan om tillstånd till hemliga tvångsmedel enligt LSU prövas av på ansökan av Säkerhetspolisen eller Polis- myndigheten. I samtliga nu nämnda fall är det således domstol som ska pröva om tillstånd till hemliga tvångsmedel ska tillåtas. Förfaran- det avseende ansökan, prövning och tillståndsgivning har utvärderats och i allt väsentligt befunnits fungera väl, och dessutom tillgodose de krav som uppställs enligt både regeringsformen och Europakonven- tionen.25 Förfarandet för tillståndsgivning enligt inhämtningslagen ser annorlunda ut jämfört med vad som gäller för andra hemliga tvångs- medel. ställs inte krav på domstolsprövning utan i stället fattas beslut om inhämtning av den brottsbekämpande myndigheten, antingen , Säkerhetspolisen eller . Anledningen till denna beslutsordning var enligt reger- ingen att andra intressen gällde i underrättelseverksamhet än under en förundersökning.26 Eftersom de svenska reglerna om inhämtning befunnits inte stå i överensstämmelse med EU-rätten27 har bl.a. frågan om förhandskontroll enligt inhämtningslagen setts över. Utredningen om datalagring och har föreslagit att ansökan om inhämtning enligt inhämtningslagen ska göras till och prövas av åklagare, se avsnitt 12.8.4 i SOU 2017:75. Förslaget föreslås träda i kraft . Som skäl för den beslutsordning som gäller enligt inhämtnings- lagen anfördes bl.a. att det är principiellt tveksamt att de allmänna 25Se t.ex. prop. 2013/14:237 s. 117 och där angivna hänvisningar till SOU 2012:44. 2011/12:55 s. 88 f. 27Se förhandsavgörande i de förenade målen C-203/15 och C-698/15. Hemlig dataavläsning – en ny lag domstolarna på förhand rättsligt prövar olika åtgärder som vidtas inom ramen för underrättelseverksamhet och att domstolarnas möjlighet att fatta de snabba beslut som ofta behövs i underrättelse- verksamhet är begränsad med hänsyn till att det saknas jourbered- skap. När det gäller den första frågan kan konstateras att inhämtning enligt inhämtningslagen i flera avseenden motsvarar hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation vid förundersökning när det inte finns någon skäligen misstänkt enligt 27 kap. 20 § andra stycket , se avsnitt 10.5.5 och 10.6.4. De uppgifter som får hämtas in med de båda tvångsmedlen är t.ex. exakt samma. I de senare fallen är det domstol som prövar tillståndsfrågan. Även om det finns skäl att hålla med om att det är principiellt tveksamt att de allmänna domstolarna på förhand rättsligt prövar olika åtgärder som vidtas inom ramen för underrättelseverksamhet, är det svårt att se en tydlig principiell skillnad mellan de två situationerna. I båda fallen kan åtgärder riktas mot personer som inte är misstänkta för brott. Även om det i det ena fallet är fråga om åtgärder under förunder- sökningen är informationsinhämtningen enligt vår mening i prak- tiken mer att jämföra med underrättelseverksamhet (om än i syfte att bringa klarhet kring ett begånget brott i stället för att förebygga brottslighet). Vi gör bedömningen att den externa kontroll som en domstols- prövning innebär alltid ska förekomma vid hemlig dataavläsning. Det är särskilt åtgärdens ingripande karaktär som motiverar detta ställ- ningstagande. Dessutom innebär domstolsprövning utan tvivel att reglerna i denna del står i överensstämmelse med och åtaganden enligt Europakonventionen.28 Det innebär således att samma ordning som gäller för övriga hemliga tvångsmedel ska gälla för hemlig dataavläsning. För in- hämtning enligt inhämtningslagen blir det dock en annan ordning än den som gäller . De skäl som anförts för särreglering av inhämt- ning enligt inhämtningslagen gör sig nämligen enligt vår mening inte i samma grad gällande för hemlig dataavläsning i inhämtningslags- fallen. 28 Jfr t.ex. uttalanden i dom i målet C 203/15, punkt 120 och uttalanden i rättsfallet Zakharov mot , §§ 268-270. Hemlig dataavläsning – en ny lag Vi har redan påpekat likheterna mellan beslut om inhämtning enligt inhämtningslagen och inhämtning efter tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation när det inte finns någon skäligen misstänkt (som domstolsprövas). Till det kommer att hem- lig dataavläsning i inhämtningslagsfallen endast torde aktualiseras när uppgifter som får hämtas in enligt inhämtningslagen inte är möjliga att hämta in eller annars är otillräckliga. Om det är möjligt med in- hämtning enligt inhämtningslagen och uppgifterna är tillräckliga torde kravet på att åtgärden, dvs. hemlig dataavläsning, ska vara av synnerlig vikt endast i undantagsfall vara uppfyllt. Det bör således vara sällan som hemlig dataavläsning alls aktualiseras i inhämtningslags- fallen. Även om det skulle bli något nytt med domstolsprövning av frågor om hemlig dataavläsning i inhämtningslagsfallen är inte underrättelseverksamhet något helt nytt i domstol. Frågor om till- stånd till hemliga tvångsmedel enligt såväl preventivlagen som LSU domstolsprövas . Såvitt avser frågan om domstolarnas öppettider och brist på jourverksamhet torde våra förslag om interimistiska åklagarbeslut kunna avhjälpa eventuella problem i den delen, se vidare i avsnitt 10.9.5. Utredningens förslag: I förundersökningsfallen ska samma forumregler gälla som i medan det i under- rättelsefallen är som ska pröva ansökan. När det gäller vilken domstol som ska pröva ansökan finns en ord- ning som framstår som väl fungerande för de nuvarande hemliga tvångsmedlen. Ordningen skiljer sig en aning mellan förundersök- ningsfallen och underrättelsefallen. Under förundersökning gäller reglerna i 19 kap. om laga domstol i brottmål. Som huvudregel är rätten i den ort där brottet förövades behörig. Om det är lämpligt, får prövningen i stället ske där den misstänkte har hemvist eller mera varaktigt uppe- håller sig. I vissa brådskande fall får frågor om hemliga tvångsmedel prövas även av domstol på annan ort. Som en särskild forumregel finns i 27 kap. 34 § en bestämmelse som innebär att Hemlig dataavläsning – en ny lag prövningen i vissa fall också får ske av . Regeln infördes för att det fanns ett särskilt behov, främst av praktiska skäl, med som alternativt forum vid brott som faller inom ramen för Säkerhetspolisens verksamhet. Samma forumregler som gäller för nuvarande hemliga tvångsmedel bör gälla för hemlig dataavläsning under förundersökning. Såvitt avser underrättelsefallen (dock, som ovan nämnts, inte beträffande inhämtning enligt inhämtningslagen) gäller att är exklusivt forum. När en bestämmelse om detta infördes i preventivlagen 2014 konstaterade regeringen först att som utgångspunkt gäller att samtliga mål och ärenden ska kunna hand- läggas av samtliga tingsrätter. Särlösningar i syfte att koncentrera handläggningen av vissa typer av mål till vissa domstolar bör därför användas endast när starka skäl talar för det.29 Därefter anförde regeringen som skäl för att göra till exklusivt forum för ärenden enligt preventivlagen bland annat följande. Den rättsliga regleringen vad gäller den aktuella typen av ärenden skiljer sig från vad som gäller för andra hemliga tvångsmedel i och med att preventiva tvångsmedel får användas trots att någon förundersök- ning inte har inletts. Det finns få rättsfall och möjligheterna för beslutsfattaren att samråda med kollegor är ytterst begränsade, både på grund av ärendenas karaktär och att underlaget för rättens bedömning till stor del består av mycket känslig sekretessbelagd information. Vidare anförde regeringen också praktiska skäl, bl.a. att det i finns flest offentliga ombud med erfaren- het av denna typ av ärenden.30 Mot bakgrund av att den ordning som råder beträffande hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen och LSU förefaller fungera väl bör motsvarande forumregler gälla för hemlig dataavläs- ning som gäller för övriga hemliga tvångsmedel. De skäl som reger- ingen anförde beträffande underrättelseverksamhet synes fortfarande ha skäl för sig. Det talar med styrka för att låta vara exklusivt forum när hemlig dataavläsning ska användas i under- rättelseverksamhet, dvs. även när hemlig dataavläsning används i in- hämtningslagsfallen. 2013/14:237 s. 162. 2013/14:237 s. 164 Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.9.3Vem ska ansöka om tillstånd till hemlig dataavläsning? Utredningens förslag: Som utgångspunkt är åklagaren den som ansöker om tillstånd, men undantag gäller när det är fråga om hemlig dataavläsning i LSU-fallen. När förundersökning pågår är det åklagaren som ska ansöka om tillstånd till hemliga tvångsmedel (27 kap. 21 ). Samma sak gäller när det är fråga om hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen (6 § preventivlagen). När det däremot är fråga om hemliga tvångsmedel enligt LSU är det i stället Säkerhetspolisen eller som ska göra ansökan (21 § andra stycket LSU). Det saknas skäl att avvika från den nuvarande ordningen när hemlig dataavläsning används för dessa ändamål. När det gäller hemlig dataavläsning i inhämtningslagsfallen kan först noteras att åklagaren ansöker om hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen och dessutom, när det saknas en skäligen misstänkt person i en förundersökning, om tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet, se 27 kap. 21 § . Den senast nämnda åtgärden ligger synnerligen nära en ansökan om tillstånd till hemlig dataavläsning i inhämtningslagsfallen. Mot den bakgrunden, och eftersom åklagaren enligt Utredningen om datalagring och EU- rättens förslag framöver ska vara mer involverad i inhämtnings- lagssammanhang, är det ändamålsenligt att åklagaren ansöker om tillstånd till hemlig dataavläsning i inhämtningslagsfallen. 10.9.4Vad ska beslutet om hemlig dataavläsning innehålla? Utredningens förslag: I ett tillstånd till hemlig dataavläsning ska anges vilken tid (aldrig längre än en månad framåt i tiden), vilket informationssystem, vilken typ av uppgift och, i förekommande fall, vilken plats tillståndet avser. Det ska också anges vem som är misstänkt för brottet när åtgärden avser avläsning eller upptag- ning av rumsavlyssningsuppgifter. Om tillståndet till hemlig dataavläsning har förenats med till- trädestillstånd ska platsen för det anges. Hemlig dataavläsning – en ny lag villkor för att tillgodose intresset av att enskildas personliga integritet inte kränks i onödan anges i tillståndet. Samtliga lagar som reglerar hemliga tvångsmedel innehåller ett krav på att den tid som tillståndet gäller ska antecknas i tillståndet. Reglerna är också i praktiken desamma beträffande hur länge ett tillstånd får gälla, nämligen att tiden inte får bestämmas längre än nödvändigt och, när det gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad för beslutet. En tidsbegränsning av tillståndet är nödvändig av integritetsskäl och för att tillgodose de krav som ställt upp.