sou · H5B368 · 2017-09-05 00:00:00 — Skulle man snäva in möjliga begränsningar ytterligare så uppstår en risk för att den misstänkte eller tilltalade fram till dess att an- svarsfrågan slutligen är avgjort utser en olämplig privat försvarare som kan påverka processen eller äventyra säkerheten.47 Som stöd för att det är möjligt att begränsa kontakterna mellan en misstänkt eller tilltalad och hans eller hennes försvarare även efter att åtal väckts åberopades – vid genomförandet av EU:s försvarar- direktiv – också en redan omnämnd beaktandesats i det direktivets ingress: Den som säger att brottslig verksamhet från en försvarares sida inte bör anses som legitimt bistånd till misstänkta eller tilltalade inom ramen för direktivet och som finns även i barnrättsdirektivet48 2015/16:187, t.ex. s. 25 (gällande begränsningar i rätten att samtala med för- svararen i enrum). 2015/16:187, s. 25. Se beaktandesats 33 i försvarardirektivet. Av den beaktandesatsen följer att för- svarardirektivet inte omfattar situationer där det föreligger objektiva och faktiska omstän- digheter som ger anledning att misstänka att försvararen har samröre med klienten i ett brott. Den beaktandesatsen finns även i barnrättsdirektivet, beaktandesats 33. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) (se även ovan avsnitt 6.3.1). som försvarardirektivet genom- fördes påtalades dock att det också kan finnas skäl att i stället se över regelverket när det gäller hur situationer där den misstänkte eller tilltalade biträds av en försvarare som bedöms som olämplig bör han- teras.49 Det handlar om att – i enlighet med vad direktiven kräver – kunna garantera ett effektivt försvar. Våra överväganden och förslag i denna fråga redovisas i nedan, i det följande avsnittet. 6.7Garantier för ett effektivt försvar Bedömning: En förutsättning för ett effektivt försvar är inte bara att de specifika krav som EU:s försvarardirektiv och barn- rättsdirektivet ställer är uppfyllda. Det resultat som direktiven avser att uppnå ställer också krav på försvararrollen. Att garantera ett effektivt försvar präglar både EU:s försvarar- direktiv och den aktuella delen av barnrättsdirektivet. Det är hela syftet med de specifika krav som redogjorts för ovan. Kraven på att den misstänkte eller tilltalade ska kunna kommunicera och träffa sin försvarare relativt obehindrat är således en viktig beståndsdel i ett effektivt försvar. Så är även direktivens krav på att försvararen ska närvara vid förhör under förundersökningen och i domstol m.m. I annat fall skulle försvaret inte kunna förberedas och utföras på ett effektivt sätt. Det finns dock även ytterligare förutsättningar som måste vara uppfyllda för att ett effektivt försvar ska kunna garanteras. Det är viktigt att komma ihåg att en premiss för en rättvis rättegång är förutsebarhet. En brottsmisstänkt måste bl.a. kunna skaffa sig insikter om konsekvenserna av att han eller hon t.ex. väljer att avstå från någon av sina rättigheter. I detta sammanhang är det av särskild betydelse att den misstänkte har möjlighet att rådgöra med en försvarare.50 För- 49Se även vid not 45 a. prop., s. 25. 50Jfr även t.ex. dom i målet Kolesnik mot . Avgörandet refereras t.ex. av , Hans i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kom- mentar till om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., , (2015), s. 301. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) svararen måste också kunna förväntas utföra sitt uppdrag i enlighet med de krav som ställs på honom eller henne. I förlängningen inne- bär det att ett effektivt försvar förutsätter vissa kvalifikationer hos den som ska vara försvarare. Detta framgår också av direktivens uttalanden som berör frågan om gränserna för vem som anses vara försvarare och när en försvarares agerande innebär att direktivets skyldigheter i förhållande till medlemsstaterna inte gäller. Försvarar- direktivets definition av försvarare som personer som enligt natio- nell lagstiftning är kvalificerade och berättigade att tillhandahålla juridiskt biträde och rättsligt bistånd till misstänkta eller tilltalade gör denna utgångspunkt tydlig. Den tolkningen bör även appliceras ifråga om barnrättsdirektivet. Även om definitionen inte är avsedd att avgränsa den krets som kan vara försvarare enligt nationella regler så sänder den ett budskap om vad försvararrollen innebär. Den ansat- sen förstärks av uttalandena i de båda direktivet som ger vid handen att brottslig verksamhet från en försvarares sida inte skyddas av direk- tivet (se även ovan, avsnitt 6.3.1 och avsnitt 6.6.3). Inte minst när det gäller barn är det av stor betydelse att för- svararuppdraget anförtros enbart dem som anses behöriga enligt nationell rätt. Utifrån både försvarardirektivet och barnrättsdirek- tivet är det alltså påkallat att personer som är direkt olämpliga inte kan uppträda som försvarare. I annat fall riskerar både försvarar- direktivets och barnrättsdirektivets syften att undermineras. 6.7.2Bedömningen av svensk rätt Bedömning: I syfte att bättre garantera det mål både EU:s för- svarardirektiv och barnrättsdirektivet förutser, dvs. att miss- tänkta och tilltalade ska kunna utöva rätten till försvar på ett effektivt sätt, bör regleringen ses över när det gäller frågan hur situationer där en direkt olämplig person uppträder som försva- rare ska hanteras. Att garantera ett effektivt försvar innebär alltså inte bara att verka för att den misstänkte eller tilltalade ska ha rätt till biträde av för- svarare. Det innebär också att det måste finnas garantier som gör att en person som är direkt olämplig kan förhindras uppträda som försvarare. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) I förhållande till vissa kategorier av misstänkta eller tilltalade kan det därtill sägas finnas ett särskilt intresse av olämpliga perso- ner inte uppträder som försvarare. Barn som är misstänkta eller till- talade är en sårbar kategori, därav den starka presumtionen i svensk rätt för att de ska biträdas av försvarare. Offentlig försvarare ska som huvudregel förordnas för dem. Därtill är frihetsberövades ställning speciell. Att som misstänkt eller tilltalad vara gripen, anhållen eller häktad innebär förutom en inskränkning i rörelsefriheten också en inskränkning i möjligheten att kommunicera med andra. I en sådan situation är det viktigt att ha en försvarare som kan tillgodose och tillvarata den frihetsberövades intressen. Utan en sådan möjlighet blir det svårt för den misstänkte eller tilltalade att utöva sin rätt till försvar och säkerställa en rättvis rättegång. Svensk rätt omfattar därför också flera skyddsmekanismer som ska garantera ett effektivt försvar för frihetsberövade. Krimi- nalvården har dock angett exempel på riskfyllda situationer som kan uppstå när den misstänkte eller tilltalade är frihetsberövad.51 Det kan t.ex. förekomma att den frihetsberövade utser en försvarare som är kriminellt belastad och kanske t.o.m. avtjänar straff. Kriminal- vården har överlag uttryckt en oro över att genomförandet av för- svarardirektivet gjorde det lättare för frihetsberövade att kontakta och träffa sin försvarare. Kriminalvården har inte någon möjlighet att i förväg undersöka om en försvarare är dömd eller misstänkt för brott eller för att utöva brottslig verksamhet. Det innebär att Kri- minalvården inte kan kontrollera om en privat försvarare, en roll som – i avvaktan på rättens prövning – vem som helst kan ikläda sig, förekommer i belastnings- eller misstankeregistret. ska en frihetsberövad få tillgång till försvarare utan dröjsmål och förunder- sökningen bedrivas skyndsamt. Det finns alltså en risk för att en olämplig person – i avvaktan på att rätten prövar frågan – genom att iklä sig rollen som försvarare får tillfälle att kontakta och samtala med den misstänkte i enrum m.m. om det inte finns en lagreglering som begränsar kontakterna i dylika fall. Om en frihetsberövad person utser en olämplig person som privat försvarare kan det också innebära att skyndsamhetskravet sätts i gungning. Undersökningsledaren kanske gör bedömningen att den Kriminalvårdens yttrande över Ds 2015:7; Remissyttrande över Rätten till för- svarare, m.m., daterat , dnr 2015-04284. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) av den misstänkte utsedde personen inte bör närvara vid ett förhör, t.ex. för att detta väsentligen skulle försvåra sakens utredning. Det kan ta ett tag innan domstolen beslutar i frågan om den person som den misstänkte utsett ska avvisas. Handläggningen av avvisnings- ärendet torde t.ex. som huvudregel fordra att personen i fråga hörs innan något beslut fattas.52 Frågan om den utseddes behörighet att vara försvarare kan uppkomma även under tid då det inte finns möj- lighet att underställa frågan domstolens bedömning, t.ex. då domstolen inte är bemannad och ingen jourdomare är i tjänst. I denna situation ställs polis, åklagare och kriminalvård inför frågeställningen om försvararens ställning och vilken tillgång till försvararen den misstänkte ska ha.53 Ifråga de frihetsberövade som har en direkt olämplig person som försvarare kan konsekvenserna således upplevas som stora både för dem samt de myndigheter som är involverade. Viktigt att framhålla är att den problematik som uppmärksam- mats inte kan beskrivas som särskilt stor. Det måste tvärtom sägas röra sig om rena undantagsfall. Gällande rätt omfattar både lämp- lighetskrav, bestämmelser om försvararjäv och möjligheter att av- visa olämpliga personer som försvarare. I flertalet situationer där en misstänkt är frihetsberövad kommer t.ex. en offentlig försvarare att förordnas för honom eller henne. Detsamma gäller när den miss- tänkte är ett barn. I de sällsynt förekommande fall där en ung miss- tänkt eller en misstänkt som är frihetsberövad utser en privat för- svarare för sig torde den utsedde oftast vara en advokat. I de fall annan utses torde de möjligheter att begränsa kontakterna m.m. som försvarardirektivet förde med sig också råda bot på delar av problematiken. Det finns, som framkommit, enligt dessa bestämmel- ser, möjlighet att begränsa kontakterna mellan den misstänkte eller tilltalade och en person som uppträder som privat försvarare och som inte uppfyller kraven på att få vara offentlig försvarare samt uppträder på ett sätt som direkt äventyrar processen. Dock är dessa begränsningar, som framkommit, tänkta att tillämpas tillfälligt, i undantagsfall och, enligt EU-direktiven, under förundersökningen. De risker som kan uppstå – trots gällande regelverk – måste således undvikas så långt det är möjligt. Det är inte meningen att försvarar- 52Jfr även t.ex. Högsta domstolens beslut i mål Ö 2778-16. 53Se resonemanget i yttrande i anledning av kompletterande remiss av vissa förslag som rör genomförandet av EU:s försvarardirektiv, dnr ÅM-A 2016/0196. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) direktivet och barnrättsdirektivets krav på relativt obehindrade kontakter, möten m.m. mellan försvarare och klient på något sett ska möjliggöra missbruk av försvararrollen och rätten till försvar. Vi anser, mot denna bakgrund, att det finns skäl att se över hanter- ingen av situationer när en person är olämplig att uppträda som för- svarare. För att göra försvarardirektivets och barnrättsdirektivets genomslag tydligt bör den regleringen inte omfatta enbart barn och frihetsberövade, utan även övriga som är misstänkta eller tilltalade för brott, något som också våra utredningsdirektiv ger utrymme för.54 Bedömning: Tre tänkbara alternativ för att öka förutsättningarna för ett effektivt försvar är att se över vem som kan vara försvarare, att utvidga reglerna om när olämpliga privata försvarare får avvisas eller att effektivisera tillämpningen av gällande rätt. Vad vi ser framför oss är inte någon genomgripande förändring av gällande system. Det tillåter för övrigt inte vårt uppdrag. Vår ut- gångspunkt är att dagens regler i grunden fungerar väl. Det finns en god dynamik i systemet som redan gällande regler ställer krav på ett effektivt försvar. Det handlar snarare om att, med en- klare medel, ytterligare minimera de risker som t.ex. Kriminalvår- den lyft fram. Vissa risker kommer dock alltid att prägla ett system där öppenhet och oberoende är grundpelare. Rättsväsendets aktörer ska inte detaljstyras av regler. Då, om något, skulle rätten till ett effek- tivt försvar riskera att urholkas. För att kunna analysera vilken förändring som skulle kunna vara lämplig behöver vi dock gå igenom de olika alternativ som finns – både de som förefaller mer komplexa och de som är enklare. I grun- den finns det egentligen tre tänkbara alternativ för att ytterligare öka garantierna för ett effektivt försvar.55 Det första är se över kraven på vem som kan vara försvarare. Det andra alternativet är att undersöka om möjligheterna att avvisa olämpliga privata försvarare ska vidgas, något som nämns som en möjlig lösning även i våra ut- 54Se bilaga 1 till detta betänkande. 55Jfr resonemanget i den finländska propositionen RP 318/2010 rd., s. 17. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) redningsdirektiv.56 Det tredje alternativet är att effektivisera tillämp- ningen av de nuvarande reglerna gällande bl.a. avvisning av olämpliga försvarare. 6.7.4Ändring av reglerna om vem som kan uppträda som försvarare? Bedömning: Inom ramen för detta uppdrag kan inte reglerna vem som kan uppträda som försvarare modifieras. Enligt ankommer det i första hand på den miss- tänkte att själv sörja för sitt försvar och utse försvarare. Syftet med offentliga försvarare är att skapa en garanti för att en misstänkt, som inte själv har skaffat en försvarare, inte lämnas utan möjlighet till juridisk hjälp när sådan behövs.57 Att själv utse sin försvarare är också en grundläggande rättighet som följer bl.a. av . Den svenska rättsordningen är förenlig med det resonemang som förs när det gäller rätten att välja sitt försvar. I vissa avseenden skiljer sig dock svensk rätt från vad som gäller i många andra län- der. I EU:s medlemsstater råder, i övrigt, i flera avseenden någon form av advokatmonopol i domstolsärenden. I en del medlemsstater har man också advokattvång. I , vars reglering på området tidigare liknade den svenska, trädde en lag i kraft som gäller tillstånd för rättegångsbiträden.58 Lagen innebär att alla rättegångs- ombud och rättegångsbiträden som inte är advokater eller offent- liga rättsbiträden ska ha ett särskilt tillstånd. På så sätt omfattas i princip alla rättegångsombud, biträden och försvarare av yrkesetiska skyldigheter och tillsyn. Tillstånden beviljas av en särskild rätte- gångsbiträdesnämnd. De som får tillståndet står också under tillsyn. Som rättegångsombud eller rättegångsbiträde vid de allmänna dom- stolarna i får i allmänhet endast anlitas en advokat, ett offent- ligt rättsbiträde eller ett rättegångsbiträde med tillstånd. Detta gäller även i förhållande till vad vi i den svenska rättsordningen betecknar som privata försvarare. 56Se bilaga 1 till detta betänkande. 57Se t.ex. prop. 1983/84: 23, s. 13. 58Se den finländska propositionen RP 318/2010 rd. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Till den svenska traditionen har länge hört att den som är miss- tänkt eller tilltalad har rätt att utse vem han eller hon vill som om- bud och privat försvarare. En privat försvarare som inte uppfyller de krav som ställs på offentliga försvarare omfattas inte av något krav på tillstånd. Förutom advokater är, som framkommit, var och en som kan anses lämplig med hänsyn till redbarhet, insikter och tidigare verksamhet behörig att vara privat försvarare (den som ut- ses som privat försvarare får inte heller vara jävig i enlighet med vad som följer av 21 kap. 3 § tredje stycket RB). Mot en sådan ordning kan invändas att de situationer som en försvarare ställs inför är annor- lunda än när regleringen infördes.59 Det ställs högre krav både på parter och på deras ombud/försvarare. En misstänkt eller tilltalad bör också kunna utgå ifrån att den försvarare han eller hon anlitar är insatt i förfarandet och de frågor som kan uppkomma. Detta gäller inte minst barn – som i själva verket inte kan förväntas känna till konsekvenserna av alla val och turer i en rättsprocess. Utveck- lingen går därtill mot att ge parterna ett utökat inflytande över straff- processens ramar.60 Ur ett sådant perspektiv kan en ordning som liknar den som t.ex. har framstå som eftersträvansvärd. På så sätt skulle alla rättegångsombud, biträden och försvarare t.ex. kunna omfattas av yrkesetiska regler. Det ska här nämnas att europakonven- tionen inte hindrar att vissa behörighetskrav uppställs på försvarare. Att införa sådana långtgående förändringar måste dock föregås av noggranna överväganden. En rättsord- ning som omfattar alltför ingående krav på vem som kan vara för- svarare är alls inte att föredra. För långtgående krav på t.ex. särskilda kunskaper, erfarenheter och personliga egenskaper hos försvararen ger utrymme för subjektiva bedömningar.61 Detta kan i förlängningen påverka försvararrollens oberoende ställning. Försvararens oberoende ställning är i högsta grad en garanti för ett effektivt försvar. Inom ramen för svensk rätt ställs också relativt höga krav på vem som kan vara offentlig försvarare. Den regleringen får i sig anses vara tillräcklig. Detsamma får anses gälla i förhållande till de privata försvarare som uppfyller kraven på att få vara offentliga försvarare. Det skulle alltså varken vara rimligt eller ändamålsenligt 59Jfr även resonemanget i den finländska propositionen RP 82/2001 rd, s. 42. 60Se t.ex. resonemanget i SOU 2017:7, s. 144 ff. 61Jfr även det resonemang som redovisas i prop. 2005/06:165, s. 114. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) att ställa högre krav än när det gäller advokater och andra som uppfyller kraven på en offentlig försvarare. Advokater är redan i dags- läget underkastade yrkesetiska regler och tillsyn. prövning av dem som ansöker om inträde syftar till att upprätthålla en hög kvalitet på advokatkåren.62 Till ledamot i får endast den antas som har hemvist i eller ett annat land inom EU eller EES eller i , har en juristkandidatexamen eller juristexamen, har ägnat sig åt praktisk kvalificerad juridisk verksam- het under , har genomgått utbildning för advokatexamen och därefter godkänts i examen, har gjort sig känd för redbarhet och i övrigt anses lämplig att verka som advokat. och disciplinnämnd utövar tillsyn över advokater. kan besluta att tilldela en advokat en disciplinpåföljd vid överträdelse av gällande regler. Påföljderna är erinran, varning, varning i kombination med straffavgift och ute- slutning. Det finns även en möjlighet att enbart göra ett uttalande. Ny lagstiftning på området träder för övrigt i kraft den 1 januari 2018.63 Genom de nya reglerna utvidgas möjligheten att utesluta advokater. Bestämmelserna syftar till att ytterligare säkerställa att advokater uppfyller lagens krav på lämplighet. Förslaget innebär att en advokat som visar sig uppenbart olämplig att vara advokat genom att begå brott utanför advokatverksamheten ska uteslutas ur samfundet. Den problematik som aktualiseras i vårt uppdrag kan heller inte direkt kopplas samman med de grundläggande kraven på vem som får uppträda som försvarare: Den nuvarande regleringen håller måttet. Snarare rör problematiken dem som inte uppfyller redan nu gäl- lande förutsättningar för att få uppträda som försvarare och som i värsta fall t.ex. kan vara en medbrottsling eller en länk mellan en medbrottslig och den misstänkte eller tilltalade. Det är ur det per- spektivet att gå för långt att börja ställa ytterligare krav inom ramen för det här uppdraget. 62Redovisningen rörande roll m.m. är hämtad ur prop. 2016/17:209, s. 7 f. 2016/17:209. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) 6.7.5Ska det göras lättare att avvisa olämpliga privata försvarare? Bedömning: De nuvarande reglerna som gäller avvisning av olämpliga försvarare bör inte ändras. Redan av gällande rätt följer att en olämplig privat försvarare kan och ska avvisas (se även ovan, avsnitt 6.3.2). Bestämmelserna har dock ibland kritiserats för att vara för snäva. Bestämmelsen i 12 kap. 5 § RB tar t.ex., enligt förarbetena, sikte på fall då försvararen först under rättegången befinns vara olämp- lig.64 Han eller hon kanske uppträder olämpligt i samband med en förhandling. Senast i NJA 2016 s. 64 uttalade att en förutsättning för att ett beslut om avvisning ska kunna meddelas enligt 12 kap. 5 § RB är att ombudet i det mål där frågan kommer upp har visat sig olämplig. Den förutsättningen måste vara uppfylld såväl vid ett beslut om avvisning i målet som vid en förklaring av- seende obehörighet vid domstolen eller tills vidare. Detta gör att bestämmelserna om avvisning av ombud m.m. kan framstå som opraktiska, en uppfattning som bl.a. framhärdats i dokt- rinen.65 Även JO har påtalat att utrymmet för att förklara ett om- bud obehörigt är för snävt.66 Frågan är således om det skulle vara motiverat att, utifrån för- svarardirektivet och barnrättsdirektivet, göra det lättare att avvisa olämpliga privata försvarare, alternativt förklara dem som obehöriga? De nuvarande reglerna kan vid den första anblicken tyckas rimma mindre väl med vad som ska uppnås enligt unionsrätten. Ju svårare det är att avvisa en olämplig person som försvarare, desto mer riske- rar möjligheterna att utöva ett effektivt försvar att urholkas för den som är misstänkt eller tilltalad. En utvidgning av möjligheterna att avvisa olämpliga privata för- svarare skulle alltså kunna leda till att det blev lättare att komma åt de personer som agerar olämpligt. Trots den kritik som framförts går det dock att , med stöd av 12 kap. 5 § RB, avvisa en 64Se NJA II 1943 s. 136. Jfr även t.ex. NJA 1950 s. 359 och NJA 1987 s. 879. 65Se t.ex. , Per m.fl., Rättegång II, 9 uppl., , (2015), s. 84 och Welamson. , Svensk rättspraxis i civil- och straffprocessrätt 1948–1952, SvJT 1953 s. 681 ff. (särskilt s. 691). 66Se JO 2008/09 s. 36 ff. (särskilt s. 41). Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) försvarare som visar sig direkt olämplig under rättegången. I 2016- års rättsfall uttalade t.ex. också att en domstol, vid bedömningen av om det finns skäl att inte bara avvisa en person som ombud i målet utan också förklara honom eller henne obehörig att brukas som ombud vid domstolen, utöver det som har kommit fram i målet, också bör kunna beakta visst annat underlag som finns om personen. Det är också missvisande att enbart föra fram 12 kap. 5 § RB som exempel på hur avvisningsinstitutet kan och ska tillämpas. Kravet i 12 kap. 2 § RB på redbarhet, insikter och tidigare verksam- het är av än större betydelse i detta sammanhang. Det utesluter flera olämpliga personer från att vara försvarare. De angivna kraven har i förarbetena också motiverats med de anspråk som rättegången ställer på personer som utför en parts talan.67 När en försvarare t.ex. är åtalad för brott eller har begått brott bör det, enligt förarbetena, bedömas i varje särskilt fall om personen kan anses redbar.68 Stor hänsyn bör tas till vad det har rört sig om för brott och till den tid som har förflutit efter att straffet verkställts. Även försvararens uppträdande därefter bör beaktas. Den som dömts för ett grövre förmögenhetsbrott anses i litteraturen som utesluten att uppträda som ombud och därmed även som försvarare (om det inte har förflutit sedan brottet m.m.).69 Bestämmelsen i 21 kap. 3 § RB om s.k. försvararjäv är också av markant betydelse. Den utesluter att personer som haft uppdrag åt den misstänkte eller ekonomiska förbindelser med denne får vara försvarare. Detta under förutsättning att omständigheterna är ägnade att minska förtroendet för hans eller hennes förmåga att iaktta vad som åligger en försvarare, dvs.