sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — –analysera och ta ställning till om det bör göras undantag från regi- streringsskyldigheten i 5 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) när det gäller sådana handlingar, –analysera och ta ställning till om nuvarande sekretessbestämmelser behöver ändras när det gäller uppgifter som förekommer i sådana handlingar, –analysera och ta ställning till hur kraven på bevarande och arki- vering förhåller sig till skyldigheten att återställa besittnings- rubbningen av det beslagtagna när beslaget har hävts, och –föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som behövs. I uppdraget ingår inte att lämna förslag till grundlagsändringar. Vårt uppdrag och arbete 2.1.7Bör det vara möjligt att dröja med en underrättelse om beslag? Utredningen ska analysera och ta ställning till om det bör vara möj- ligt att i vissa fall dröja med att underrätta om ett beslag när den som beslaget görs hos inte är närvarande, och föreslå de författ- ningsändringar och andra åtgärder som behövs. Utredningen får ta upp sådana närliggande frågor som har samband med de frågeställningar som ska utredas, under förutsättning att upp- draget ändå bedöms kunna redovisas . Utredningen har haft såväl ett flertal sammanträden som mer infor- mella kontakter med experterna. Vi har också samrått med företrä- dare för Polisen, Säkerhetspolisen, och Journalistför- bundet. , , och har fått tillfälle att underhand lämna synpunkter på våra övervägan- den och förslag. I samband med vår kartläggning av lagstiftningen i , och har vi varit i kontakt med företrädare för respektive lands regeringskansli. fri- och rättigheter och har lämnat in en inlaga till utredningen rörande vissa konsumenträttsliga frågeställningar och har även i andra sammanhang på eget initiativ lämnat synpunkter och information rörande bl.a. dataskyddsfrågor. Utredaren har löpande samrått med utredningen om hemlig data- avläsning (dir. 2016:36) och har följt arbete med betänkandet konvention om it-relaterad brottslighet (SOU 2013:39). Våra författningsförslag finns i kapitel 1. Kapitel 3 innehåller en be- skrivning av de brottsbekämpande myndigheternas uppdrag, en genomgång av regler till skydd för den enskilde i förhållande till Vårt uppdrag och arbete husrannsakan och beslag, en beskrivning av gällande rätt – inklusive de övergripande principer som gäller för tvångsmedelsanvändning – och slutligen en kortfattad beskrivning av det huvudsakliga inne- hållet i it-brottskonvention.1 I kapitel 4 redogör vi för relevant reglering i , och . Våra överväganden om husrannsakan, beslag och kopiering har vissa gemensamma principiella och praktiska utgångspunkter. Dessa redovisas i kapitel 5. Våra överväganden i de nämnda frågorna bör alltså läsas tillsammans med kapitel 5. Vi tar upp frågor om hus- rannsakan och andra undersökningar i it-miljö i kapitel 6. I kapitel 7 överväger vi säkrande av information genom beslag och kopiering. Av framställningstekniska skäl behandlar vi vissa frågor om beslag och kopiering i särskilda kapitel, nämligen frågor om beslags- och kopieringsförbud som behandlas i kapitel 8 och om senarelagd under- rättelse om beslag och kopiering, som behandlas i kapitel 10. I kapi- tel 9 finns våra överväganden om förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning. I kapitel 11 diskuterar vi beslagtagna och kopierade handlingars rättsliga status. Kapitel 12 innehåller våra överväganden om frågor om sekretess, registrering, bevarande och arkivering rörande sådana handlingar. Vi överväger i kapitel 13 frågor om edition och mindre ingripande alternativ till husrannsakan och beslag som syftar till att man i brottsutredningar ska få tillgång till information. Behovet av följdändringar övervägs i kapitel 14. Frågor om ikraft- trädande övervägs i kapitel 15. Konsekvensanalysen finns i kapitel 16 och författningskommentaren i kapitel 17. Vårt uppdrag handlar i första hand om bestäm- melser om beslag och husrannsakan. Därutöver finns det i andra författningar regler om beslag och husrannsakan. Med utgångs- punkt i direktiven har vi inte övervägt ändringar i dessa regler, förutom i den mån det handlar om följdändringar av våra förslag. Det finns också förfaranden som liknar husrannsakan och beslag men som benämns på annat sätt. Vi har inte övervägt ändringar i 1 konvention om it-relaterad brottslighet, ETS nr 185. Vårt uppdrag och arbete sådana regler, förutom i den del dessa hänvisar till bestämmelser. Vi har uppmärksammat att det finns en problematik kring säk- rande av immateriella rättigheter, såsom domännamn, i samband med brottsutredningar. Vårt betänkande innehåller inga övervägan- den i sådana frågor. En särskild utredare har dock fått i uppdrag att bl.a. överväga om det bör bli lättare att säkra immateriell egendom under en brottsutredning och om det bör tydliggöras hur förverkad immateriell egendom ska hanteras (dir. 2017:4). Vi har också uppmärksammat att det finns frågor kring hur man ska hantera s.k. bitcoins och andra virtuella valutor inom ramen för brottsutredningar. Frågan tas inte upp i direktiven och vi har be- dömt att den är så särartad att den lämpligen bör hanteras i särskild ordning. Därför har vi inte heller några överväganden om detta. Vi har i princip inte kunnat beakta betänkanden och annat mate- rial som har tillkommit efter . 3Bakgrund och övergripande om gällande rätt Vårt uppdrag handlar till stor del om beslag och husrannsakan, som räknas till de straffprocessuella tvångsmedlen. innehåller inte någon definition av vad ett straffprocessuellt tvångs- medel är. Det rör sig dock om åtgärder som har en funktion inom straffprocessen men som inte är straff eller andra sanktioner. Åt- gärderna företas i myndighetsutövning och utgör ett intrång i någons rättssfär. Vanligtvis – men inte för alla tvångsmedel – innefattar an- vändningen tvång mot person eller egendom (se t.ex. prop. 2013/14:237 s. 43 med hänvisningar). Uppdraget omfattar också editionsinstitutet, som inte brukar räk- nas till de straffprocessuella tvångsmedlen. Edition innebär en skyl- dighet för parter och andra att förete skriftliga handlingar som vederbörande innehar och som kan antas ha betydelse som bevis. Om editionsplikt föreligger kan rätten förelägga den som innehar handlingen att förete den. Slutligen omfattar uppdraget frågor om sekretess, registrering, bevarande och arkivering avseende beslagtagna handlingar och kopior av sådana handlingar. De straffprocessuella tvångsmedlen bör förstås mot bakgrund av de brottsbekämpande myndigheternas uppdrag. Detta kapitel inleds därför med en kortfattad beskrivning av dessa (avsnitt 3.2). Användning av straffprocessuella tvångsmedel utgör en inskränk- ning i enskildas fri- och rättigheter så som dessa kommer till ut- tryck i regeringsformen (RF) och olika människorättsinstrument. Det finns en inneboende spänning mellan tvångsmedelsanvändning och enskildas rätt till personlig integritet. Bakgrund och övergripande om gällande rätt kapitlet med en redogörelse för olika regler som är till för att skydda den enskilde (avsnitt 3.3). Vi behandlar därefter i tur och ordning de allmänna principerna för tvångsmedelsanvändning (avsnitt 3.4) och regler om beslag och husrannsakan (avsnitt 3.5 och 3.6). I ett särskilt avsnitt beskriver vi rättsläget när det gäller husrannsakan och be- slag i it-miljö (avsnitt 3.7) följt av ett avsnitt om kopiering av elek- troniskt lagrad information (avsnitt 3.8). Därefter beskriver vi kort regleringen om dataintrång m.m. (avsnitt 3.9). Övriga redogörelser för gällande rätt finns i respektive kapitel. Kapitlet avslutas med en redogörelse för relevanta delar av Europa- rådets it-brottskonvention1 och de förslag som lagts fram i syfte att svensk rätt ska leva upp till konventionens krav (avsnitt 3.10). 3.2De brottsbekämpande myndigheternas uppdrag Till polisens uppgifter hör bl.a. att förebygga brott och att bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal. Polisen och Säkerhetspolisen har således en brottsutredande funk- tion. Vissa andra myndigheter, däribland och Ekobrotts- myndigheten, har självständiga brottsbekämpande uppgifter. Förfarandet vid den utredning som föregår ett beslut om åtal, förundersökningen, regleras i (RB) och i förunder- sökningskungörelsen (1947:948). Förundersökning ska, enligt 23 kap. 1 § RB, inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Beslut att inleda förundersökning fattas oftast av Polis- myndigheten eller av åklagare. Om förundersökning har inletts av eller annan och saken inte är av enkel beskaffen- het, ska ledningen av förundersökningen övertas av åklagare så snart någon är skäligen misstänkt för brottet eller om det finns särskilda skäl. Så är bl.a. fallet om det blir aktuellt att använda sig av hemliga tvångsmedel. Förundersökningen har enligt 23 kap. 2 § RB huvudsakligen två syften. Det ena syftet är att utreda om brott föreligger, vem som skäligen kan misstänkas för brottet och att skaffa tillräckligt material för bedömning av frågan om åtal ska väckas. 1 konvention om it-relaterad brottslighet, ETS nr 185. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Det andra syftet är att bereda målet så att bevisningen kan läggas fram i ett sammanhang vid en huvudförhandling i domstol. Polisen och Säkerhetspolisen bedriver också underrättelseverk- samhet. Även vissa andra myndigheter, såsom Ekobrottsmyndig- heten och , bedriver sådan verksamhet. Denna verksam- het är i huvudsak inriktad på att förebygga, förhindra och upptäcka brott. Ett övergripande mål med underrättelseverksamheten är att förse de brottsbekämpande myndigheterna med kunskap som kan omsättas i operativ verksamhet. I underrättelseverksamheten samlar myndigheterna sålunda in, bearbetar och analyserar uppgifter som senare kan ha betydelse för att utreda, förebygga och förhindra brott. Det framtagna underrättelsematerialet kan också läggas till grund för ett beslut om att inleda en förundersökning. Säkerhetspolisen är civila säkerhetstjänst. Säkerhets- polisens uppdrag kan i huvudsak delas in i fem områden: Kontra- spionage, kontraterrorism, författningsskydd samt säkerhetsskydd och personskydd. Säkerhetspolisen arbetar också med att förhindra spridning, anskaffning och produktion av massförstörelsevapen. Säkerhetspolisen ansvarar vidare för utredningar som rör brott mot rikets säkerhet och terroristbrott. Tyngdpunkten i Säkerhetspolisens verksamhet är dock att förebygga brott. Eftersom Säkerhetspolisens verksamhet primärt syftar till att förebygga och inte att utreda brott kan Säkerhetspolisen inte bedriva verksamheten utifrån brottsanmälningar. Myndigheten måste i stället själv ha förmåga att identifiera aktörer som har avsikt att begå vissa typer av brott för att kunna bedöma vilka förutsättningar dessa har att sätta sina planer i verket. Det brottsförebyggande arbetet grundas därför i stor utsträckning på uppgifter som inhämtas i säkerhets- underrättelseverksamhet. Denna verksamhet bedrivs i ett skede innan det finns tillräckliga skäl för att inleda förundersökning. I stor ut- sträckning bygger verksamheten på att uppgifter inhämtas innan en person eller gruppering har konkreta planer eller vidtagit åtgärder för att begå brott. Bakgrund och övergripande om gällande rätt 3.3Regler till skydd för den enskilde De straffprocessuella tvångsmedlen, däribland husrannsakan och beslag, har kommit till för att de brottsbekämpande myndigheterna ska kunna utreda brott och säkerställa lagföring och verkställighet av påföljd och annan rättsverkan av brott. Mot dessa intressen måste man ställa den enskildes rättigheter. När det gäller husrannsakan och beslag handlar det främst om enskildas rätt till skydd för sin personliga integritet och sin egendom. Dessa rättigheter följer bl.a. av föreskrifterna i 2 kap. RF och vissa artiklar i Europeiska konven- tionen d. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Den enskildes rätt till skydd för sin egendom behandlas vidare i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till . Av intresse är också () konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. I de följande avsnitten redogör vi kortfattat för de mest relevanta bestämmelserna i regeringsformen och de nämnda konventionerna. Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket RF ska den offentliga makten ut- övas under lagarna. Domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör förvaltningsuppgifter är enligt 1 kap. 9 § RF skyldiga att beakta allas likhet inför lagen och att vara sakliga och opartiska. Den sistnämnda paragrafen ger uttryck för den s.k. objektivitets- principen, som gäller för all offentlig verksamhet. De grundläggande fri- och rättigheterna räknas upp i 2 kap. RF. I kapitlet finns det också bestämmelser om vilka av dessa fri- och rättigheter som kan inskränkas, och i så fall i vilken utsträckning. När det gäller husrannsakan och beslag är framför allt 6 § viktig. Enligt paragrafens första stycke är var och en skyddad mot kropps- visitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersök- ning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig av- lyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Enligt andra stycket är dessutom var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Skyddet enligt 6 § får begränsas genom lag (20 §). I 21 § anges vilka krav som ställs för att begränsningar ska få ske. Där framgår det att en begränsning bara får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. gäller som lag i . Enligt 2 kap. 19 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med konventionen. Bestämmelsen innebär att ställning är svagare än grundlag, men starkare än vanlig lag. Stater- nas efterlevnad av konventionen övervakas av den europeiska dom- stolen för de mänskliga rättigheterna (), till vilken enskilda har klagorätt. praxis är ett viktigt instru- ment vid tolkning av konventionen. Genom och dess tilläggsprotokoll garanteras ett antal specifika rättigheter och friheter. När det gäller husrann- sakan och beslag aktualiseras främst artikel 8. I viss mån aktuali- seras också artikel 6 och artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Enligt artikel 6.1 har den som anklagas för brott rätt till en rätt- vis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol. Samma rätt har var och en vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter. har i olika avgöranden ansett att beslut om husrannsakan och beslag omfattas av skyddet för den enskildes civila rättigheter. Stater har ställts till ansvar när enskilda saknat en reell rätt till domstolsprövning av sådana beslut (se bl.a. Linnekogel mot , mål nr 43874/98 och dom och Veeber [nr 1] mot , mål nr 37571/97 och dom ). Enligt artikel 8.1 har var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Offentliga myndig- heter får enligt artikel 8.2 inskränka skyddet, men bara med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hän- syn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekono- miska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller Bakgrund och övergripande om gällande rätt till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Husrannsakan innebär ofta en inskränkning i rätten till skydd för hemmet. Framför allt omfattas personens bostad, men skyddet har också ansetts kunna omfatta andra platser. Exempelvis har dom- stolen ansett att ett advokatkontor kan omfattas av skyddet i arti- kel 8(se bl.a. Niemietz mot , mål nr 13710/88 och dom ). har senare gått ännu längre och förklarat att ett bolags huvudkontor, avdelningskontor och verksamhetsplats också är lokaler som kan omfattas av artikel 8 (se m.fl. mot , mål nr 37971/97 och dom ). Husrannsakningar och beslag kan också utgöra en inskränkning i skyddet för privatliv och korrespondens. Europadom- stolen har i praxis ansett att genomsökning och beslag av datalagrad information på ett advokatkontor utgjort en inskränkning av advo- katens rätt till respekt för sin korrespondens enligt artikel 8 (se bl.a. Wieser and mot , mål nr 74336/01 och dom ). Domstolen har betonat att husrannsakan och beslag utgör all- varliga inskränkningar av rättigheterna enligt artikel 8 och att de därför måste bygga på klara och detaljerade regler som skyddar mot missbruk och godtycke. Särskild vaksamhet är enligt domstolen på- kallad när sådana åtgärder kan vidtas utan ett föregående domstols- beslut (se mot , mål nr 56716/09 och dom den 15 feb- ruari 2011). Finsk rätt ansågs stå i strid med artikel 8 genom att husrannsakan kunde ske utan ett domstolsbeslut och det inte heller fanns möjlighet till domstolsprövning i efterhand (samma rättsfall). I artikel 1 i första tilläggsprotokollet till anges det att varje fysisk eller juridisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Enligt andra stycket har staterna ändå rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nöd- vändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten. Artikeln har en viss betydelse i fråga om beslag. Beslag har nämligen i vissa fall setts Bakgrund och övergripande om gällande rätt som en åtgärd syftande till att kontrollera användningen av egen- dom.2 En inskränkning av rätten att använda sin egendom får inte vara oproportionerligt betungande. Detta innebär att det måste finnas en rimlig balans mellan det allmänna intresset och den enskilde ägarens intresse. har dock tillerkänt staterna ett ganska stort utrymme för att bedöma vilka inskränkningar som ter sig som rimliga med hänsyn till övergripande intressen.3 3.3.3FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter antog 1948 en allmän förklaring om de mänskliga rättigheterna. I artikel 12 i förklaringen slås fast att ingen får utsättas för godtyckliga ingripanden i fråga om privatliv, familj, hem eller korrespondens. Denna grundsats har arbetats in om medborgerliga och politiska rättigheter (arti- kel 17). 3.4Allmänt om straffprocessuella tvångsmedel Beslag och husrannsakan utgör straffprocessuella tvångsmedel. De närmare reglerna som styr användningen av dessa två tvångsmedel finns i 27 respektive 28 kap. RB. Även om reglerna finns i den del av som handlar om rättegången i brottmål, har de sin största betydelse under förundersökningen. Tvångsmedel får som huvudregel bara användas när en förunder- sökning har inletts. Om det fattas ett beslut om ett tvångsmedel innan en förundersökning inletts, har det – trots att det i 23 kap. 3 § första stycket RB anges att beslut att inleda förundersökning ska fattas av , Säkerhetspolisen eller åklagaren – ansetts att tvångsmedelsbeslutet innebär ett faktiskt inledande av en förundersökning.4 Det finns dock vissa undantag från kravet på förundersökning. Ett av dessa gäller beslag vid s.k. förenklade ut- redningar enligt 23 kap. 22 § första stycket RB. 601–604. 601–604 med där refererade rättsfall. 4Se bl.a. SOU 1995:47 s. 155 och 156 och s. 384; jfr dock s. 229–233. Bakgrund och övergripande om gällande rätt kan i okomplicerade fall, t.ex. vid bötesbrott, ersätta en formell för- undersökning. Beslag får användas i sådana utredningar, och anses då inte innebära att en förundersökning har inletts. Det finns också en möjlighet att med stöd av 27 kap. 14 a § RB beslagta föremål som kan förverkas därför att de kan befaras komma till brottslig användning. I sådana fall finns det ofta inte någon misstanke om ett konkret brott och därmed inte heller någon grund för att inleda en förundersökning.5 Ett annat undantag är den införda möj- ligheten att i samband med förhör ta hand om elektronisk kom- munikationsutrustning och att besluta om kroppsvisitation för att söka efter sådan egendom (23 kap. 9 a § RB). Denna möjlighet gäller nämligen även under s.k. primärutredningar, dvs. utredningar där förundersökning ännu inte inletts. Det finns också en möjlighet att i vissa fall använda hemliga tvångsmedel bl.a. i syfte att förebygga särskilt allvarlig brottslighet. Kravet på att det ska pågå en förundersökning innebär att ett tvångsmedel ska upphöra om förundersökningen läggs ned. Detta gäller oavsett orsaken till nedläggningen. För all tvångsmedelsanvändning gäller ett antal grundläggande principer.6 Dessa är följande. Legalitetsprincipen innebär att en myndighet inte utan stöd i lag eller annan författning får ingripa i en enskilds rättssfär. Den följer av regelsystemet i 1 och 2 kap. RF och artikel 5, 6 och 8 i Europa- konventionen. Reglerna om de straffprocessuella tvångsmedlen utgör sådana undantag som avses i 2 kap. 20 § RF. Legalitets- principen innebär, förutom att all tvångsmedelsanvändning måste ha stöd i lag, att bestämmelser om tvångsmedel ska tolkas enligt sin ordalydelse. Ingrepp i grundlagsskyddade rättigheter får alltså inte ske med stöd av en extensiv tolkning av en lagregel och inte heller 5Se s. 385. 6Principernas innebörd har utvecklats i prop. 1988/89:124 s. 26–29. Se även framställningen i s. 20–32. Bakgrund och övergripande om gällande rätt genom en analogisk tillämpning av en lagregel som gäller någon annan typ av ingrepp.7 När det är fråga om bestämmelser om undantag från en grundlagsskyddad rättighet finns det enligt uttal- anden från () anledning till särskild restrik- tivitet vid tolkningen (NJA 1996 s. 577). Ändamålsprincipen innebär att tvångsmedel bara får användas för de syften som anges i de tillämpliga lagreglerna. Principen ska återspeglas i lagstiftningen genom att det för varje enskilt tvångs- medel anges för vilket eller vilka ändamål detta får användas.8 Av ändamålsprincipen följer bl.a. att det inte är tillåtet att besluta om eller verkställa tvångsmedel i syfte att få fram överskottsinforma- tion, dvs. information om andra brott än det som legat till grund för tvångsmedelsbeslutet.9 Vid verkställighet av ett beslutat tvångs- medel innebär ändamålsprincipen att tvångsmedlet inte får användas för något annat ändamål än det för vilket det har beslutats. En utvidgning kräver ett nytt beslut av en behörig beslutsfattare.10 Behovsprincipen innebär att man bara får använda tvångsmedel om det finns ett påtagligt behov av det och en annan mindre ingrip- ande åtgärd inte är tillräcklig. Åtgärden får inte ges en större om- fattning än vad som är motiverat med hänsyn till ändamålet. Av principen följer också att ett tvångsmedel så fort som möjligt ska upphöra när syftet med det har uppnåtts eller det av någon annan anledning inte längre finns behov av det. Proportionalitetsprincipen, som delvis överlappar behovsprincipen, innebär att varje tvångsåtgärd till sin art, styrka, räckvidd och var- aktighet ska stå i rimlig proportion till det som man önskar uppnå med åtgärden. Ett visst tvångsmedel får bara användas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse. Pro- portionalitetsprincipen kommer till uttryck genom regler i rätte- gångsbalkens kapitel om straffprocessuella tvångsmedel, dvs. 24– 28 kap. RB. Men den anses också vara en allmän rätts- grundsats och bör därmed gälla även för tvångsingripanden som den inte uttryckligen gjorts tillämplig för.11 7Se s. 21. 8Se s. 22. 9JO 1988/89 s. 47. 10Se t.ex. s. 24 och 25. 11Se s. 28 med hänvisning till prop. 1988/89:124 s.