sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — 26–29. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Ingrepp som enbart avser egendom anses i allmänhet som mindre allvarliga än frihetsberövande och andra kränkningar av den person- liga integriteten.12 I det konkreta fallet innebär proportionalitets- principen bl.a. att tillämparen måste beakta brottets allvar. Om brottet är av ringa art eller har ett mycket lågt straffvärde kan redan ett ganska litet ingrepp vara oproportionerligt. I fall då tvångs- medlets syfte är att brottet ska kunna utredas, kan ett planerat in- grepp vara oproportionerligt om dess värde för brottsutredningen är litet.13 Proportionalitetsprincipen handlar inte bara om de direkta följd- erna för den som drabbas av ett tvångsmedel. Även indirekta verk- ningar ska nämligen vägas in, t.ex. om det rör sig om intrång i tredje mans skyddade intressen. Det kan då exempelvis handla om hus- rannsakan på tidningsredaktioner och på advokatkontor eller andra platser med anknytning till sådana yrkesgrupper som avses i 36 kap. 5 § RB.14 Om mer än ett tvångsmedel övervägs mot en viss person bör den totala effekten av tvångsmedlen vägas in i proportionalitets- bedömningen.15 Vid s.k. perdurerande tvångsmedel, dvs. sådana tvångsmedel som består , blir det allteftersom tiden går allt viktigare att vid den fortlöpande prövningen av om tvångsmedlet ska bestå beakta de motstående intressena. En åtgärd som är rimlig i ett tidigt skede av en brottsutredning kan med andra ord bli oproportionerlig när har passerat. Detta måste beaktas vid den löpande omprövningen av t.ex. ett beslag. Utöver de grundläggande principer som behandlats, bör ytter- ligare några principer för tvångsmedelsanvändningen nämnas.16 En av dessa är objektivitetsprincipen enligt 1 kap. 9 § RF, som redan beskrivits. När det gäller förundersökningar har principen preci- serats i 23 kap. 4 § första stycket RB. Där framgår det att man under förundersökningen inte bara ska söka efter, ta till vara och beakta omständigheter som talar emot den misstänkte, utan också sådant som talar till hans eller hennes fördel. Där framgår också en skyldighet för den som bedriver förundersökningen att ta till vara 12Se Rättegång III s. 49. 13Se s. 29 med där gjorda hänvisningar. 1988/89:124 s. 27–29. 15SOU 1998:46 s. 377 och 378. 16En mer utförlig framställning finns i s. 32 och 33. Bakgrund och övergripande om gällande rätt bevis som är till den misstänktes förmån. Genom lagändringar som trätt i kraft har det i paragrafen gjorts tydligare att kravet på objektivitet gäller såväl före som under förundersökningen och även efter att åtal väckts (prop. 2015/16:68, bet. 2015/16:JuU11, rskr. 2015/16:232). Vid förundersökning gäller också hänsynsprincipen, som innebär att undersökningen ska genomföras på ett sådant sätt att inte någon i onödan utsätts för brottsmisstanke eller drabbas av kostnad eller olägenhet (23 kap. 4 § andra stycket RB). Slutligen kan det nämnas att polisen måste följa vissa allmänna principer vid sina ingripanden. Dessa följer av 8 § polislagen (1984:387). Där sägs att ingripanden ska ske på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas, ska detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet ska uppnås. 3.5Rättegångsbalkens regler om beslag Beslag innebär att en brottsbekämpande myndighet tillfälligt tar om hand någon annans egendom. I finns reglerna om beslag i 27 kapitlet. Av 1 § första stycket framgår att beslag får företas för fyra olika ändamål. 1.av föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brottet (bevisbeslag), 2.i syfte att återställa egendom som någon har berövats genom brott (återställandebeslag), 3.i syfte att säkra verkställighet av förverkande (förverkandebeslag), och 4.av föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . I andra stycket samma paragraf anges att det som sägs i kapitlet om föremål också gäller om skriftliga handlingar i den mån inte annat är föreskrivet. Skriftliga handlingar kan alltså normalt tas i beslag. Vad som avses med skriftlig handling är inte definierat i rättegångs- balken. Det har bl.a. därför varit omdiskuterat i vilken mån beslags- Bakgrund och övergripande om gällande rätt reglerna kan tillämpas på elektroniskt lagrad information i datorer och andra informationsbärare. Vi återkommer till den frågan i av- snitt 3.7. Det ställs inte något krav i fråga om brottets beskaffenhet för att beslag ska få göras i de syften som anges i punkterna 1–3 ovan. Beslag kan alltså i sådana fall även komma i fråga beträffande lindriga brott. Emellertid måste proportionalitetsprincipen, som lagfästs i 1 § tredje stycket, alltid beaktas. Beslag får alltså bara beslutas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstå- ende intresse. När det handlar om beslag av föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § begränsas beslagsmöjligheten av att sådant förverkande bara kan förekomma vid vissa brott som kan ge utbyte. I 27 kap. 3 § finns också särskilda begränsningar när det handlar om beslag av försändelser som finns hos ett post- eller telebefordringsföretag, vilket vi återkommer till. Beslag enligt kan bara avse lösa saker. Också detta har gett upphov till diskussion om i vilken utsträckning reglerna om beslag kan tillämpas på elektroniskt lagrad information. Det spelar ingen roll om föremålet ägs eller innehas av någon annan än den som misstänks för brottet. Beslag kan alltså ske även från vittnen, målsägande och andra personer. Det spelar inte heller någon roll om föremålet eller handlingen har något ekonomiskt värde. För att ett föremål eller en handling ska kunna tas i beslag krävs att föremålet eller handlingen är tillgänglig och att beslagsbeslutet kan verkställas . Beslagsrätten ger således ingen befogen- het för beslutsfattaren att vidta åtgärder i syfte att söka efter före- mål. Ofta krävs det därför exempelvis en husrannsakan eller kropps- visitation för att ett beslag ska kunna beslutas. Det sagda innebär att det inte är möjligt för åklagaren eller en annan förundersök- ningsledare att inför en husrannsakan besluta att ett visst föremål ska tas i beslag, ens om det är i det närmaste säkert att föremålet kommer att påträffas. Däremot kan han eller hon ge direktiv om vad som ska eftersökas. Det ankommer därefter på de befattnings- havare som genomför husrannsakan eller på förundersöknings- ledaren att ta ställning till om det som påträffas ska tas i beslag.17 17 Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 1 § RB. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Beviskravet för beslag, ”skäligen kan antas”, kan närmast jäm- ställas med skälig misstanke. För att beviskravet ska vara uppfyllt ska det finnas konkreta omständigheter av viss styrka som pekar på att föremålet är av den beskaffenhet som lagstiftningen kräver (SOU 1995:47 s. 357 och 358). I 2 § finns förbud mot beslag av vissa skriftliga handlingar. Para- grafen anknyter till reglerna i 36 kap. 3 och 5 §§ RB om undantag från vittnesplikten. Enligt första stycket är det förbjudet att ta en skriftlig handling i beslag om den kan antas innehålla uppgifter som en befattningshavare eller någon annan som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om (frågeförbudet). Beslagsförbudet gäller bara om handlingen innehas av honom eller henne eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Första stycket omfattar inte bara meddelanden utan också andra typer av skriftliga handlingar. Enligt andra stycket får ett skriftligt meddelande mellan den misstänkte och en närstående, eller mellan två närstående inbördes, bara tas i beslag hos den misstänkte eller en närstående till denne vid en förundersökning om vissa brott (närståendefallet). Det måste antingen handla om brott med ett minimistraff om två års fängelse eller om vissa särskilt angivna samhällsfarliga brott. Andra stycket är tillämpligt även om meddelandet inte längre finns kvar hos av- sändaren eller mottagaren (se NJA II 1943 s. 360). Däremot är det inte tillämpligt om ett meddelande från den misstänkte har kommit utanför dennes närståendekrets. Vi återkommer i avsnitt 3.7.3 till frågan om beslagsförbudsreglernas tillämpning vid husrannsakningar och beslag i it-miljö. Av 3 § framgår att det i fråga om ”brev, telegram eller annan försändelse som finns hos ett post- eller telebefordringsföretag” finns vissa inskränkningar i fråga om möjligheten till beslag. För att beslag ska få ske i sådana fall krävs dels att det för brottet är före- skrivet fängelse , dels att försändelsen hade kunnat tas i beslag hos mottagaren. Elektronisk post omfattas inte av bestäm- melserna i 3 §. Sådana meddelanden omfattas i stället av bestäm- melserna i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och regler om hemlig avlyssning respektive övervak- ning av elektronisk kommunikation. Regler om beslutbehörighet finns i 4 och 5 §§. I 4 § anges att den som med laga rätt griper eller anhåller en misstänkt eller verk- ställer häktning, husrannsakan, kroppsvisitation eller kroppsbesikt- Bakgrund och övergripande om gällande rätt ning får ta föremål som därvid påträffas i beslag. I andra fall när föremål påträffas är det förundersökningsledaren eller åklagaren som får besluta om beslag. Vid fara i dröjsmål har polisman samma behörighet. Om någon annan än förundersökningsledaren eller åkla- garen har beslutat om och verkställt beslaget ska det anmälas till denne som ska besluta om det ska bestå. Även rätten kan besluta om beslag om föremålet företes inför rätten eller annars är tillgängligt för beslag (5 §). Med hänsyn till tillgänglighetskravet lär det vara ovanligt att rätten beslutar om beslag. Den som har drabbats av ett beslag kan begära rättens prövning av det (6 §). Detta förutsätter att personen har vetskap om be- slaget. Bestämmelser om underrättelseskyldighet till personer som inte varit närvarande när åtgärden vidtogs finns i 11 §. Han eller hon ska utan dröjsmål underrättas om beslaget och om vad som hänt med det beslagtagna godset. Trots kravet på att underrättelse ska ske utan dröjsmål förekommer det i praxis vissa senarelägg- anden av utredningstekniska skäl (se SOU 1995:47 s. 424). I det fall rätten fastställer beslaget ska anges den tid inom vilken åtal ska väckas. Om det inte har väckts åtal inom och någon begäran om förlängning av tiden inte inkommit eller om det inte annars finns skäl för beslag, ska det hävas (7 §). Ett beslag kan hävas av rätten, eller om beslaget inte har meddelats eller fastställts av rätten, av åklagaren eller förundersökningsledaren. När ett mål avgörs ska rätten ta ställning till om beslaget ska bestå (8 §). gäller som huvudregel att beslag som har gjorts för att ett föremål skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott ska bestå till dess att domen fått laga kraft. När ett beslag hävs ska det beslagtagna i vissa fall lämnas ut till målsäganden eller någon som trätt i målsägandens ställe (4 a och 8 a §§). I andra fall ska föremålet lämnas ut till den hos vilken beslaget har gjorts. Om denne inte gör anspråk på föremålet eller om det inte kan utredas hos vem beslaget har gjorts, ska föremålet lämnas ut till den som gör anspråk på det om han eller hon kan visa sannolika skäl för sin rätt till föremålet. Om föremålet inte hämtas eller inte kan lämnas ut, tillämpas lagen (1974:1066) om förfarande med förverkad egendom och hittegods m.m. (8 a §). Det finns nu- mera även bestämmelser om underrättelser när ett beslag har hävts (8 b §). Bakgrund och övergripande om gällande rätt Enligt 9 § får rätten förordna att en försändelse som får tas i beslag och som väntas komma in till ett befordringsföretag ska hållas kvar till dess frågan om beslag har avgjorts. Förordnandet får högst gälla en månad. Bestämmelserna har till syfte att underlätta beslag hos befordringsföretag enligt 3 §.18 Bestämmelser om hur beslagtagna föremål ska hanteras finns i 10 §. Huvudregeln är att föremålet ska tas i förvar av den som har verkställt beslaget. Om det kan ske utan fara och i övrigt är lämp- ligt får föremålet dock lämnas kvar i innehavarens besittning. Det ska i så fall förseglas eller märkas som beslagtaget, om det inte framstår som obehövligt. I 12 § finns det regler om förbud för någon annan än rätten, undersökningsledaren eller åklagaren att närmare undersöka beslag- tagna enskilda handlingar, eller att öppna brev eller sluten handling. Om någon annan verkställer beslaget får han eller hon vidta den undersökning som behövs för att handlingen ska kunna avskiljas från andra. Därefter ska handlingen förseglas. Enligt kommentaren till ska paragrafen tillämpas även i fråga om inne- hållet i en dator och detta oavsett om det krävs en kod för att göra datorns innehåll tillgängligt.19 I doktrinen förekommer också den motsatta uppfattningen, dvs. att korrespondens som är lagrad i en dator i sin elektroniska form får undersökas av vem som helst som deltar i förundersökningen.20 har för sin del ut- talat att en fil eller annan informationsenhet som är förenad med kodlås får öppnas endast i den ordning som föreskrivs i 27 kap. 12 § respektive 28 kap. 8 § RB (NJA 2015 s. 631 p. Avslutningsvis ska det sägas att det inom specialstraffrätten före- kommer att föremål och handlingar kan tas i beslag på andra grunder än vad som sägs i 27 kap. RB. Exempel på sådana bestämmelser är 59 § tredje stycket upphovsrättslagen (1960:729), 59 § andra stycket patentlagen (1967:837) och 7 § lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott. 18Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 9 §. 19Se Fitger m.fl., kommentaren till 27 kap. 12 § med hänvisningar. 20Lindberg s. 428 och 429. Bakgrund och övergripande om gällande rätt 3.6Rättegångsbalkens regler om husrannsakan Regler om husrannsakan finns i 28 kap. RB. Husrannsakan i rätte- gångsbalkens mening innefattar en undersökning av hus, rum eller annat slutet förvaringsställe. I balken regleras två olika typer av husrannsakan. Den ena typen kallas för reell husrannsakan, och ger de brottsbekämpande myndigheterna en möjlighet att göra hus- rannsakan i syfte att söka efter föremål som får tas i beslag eller i förvar eller annars för att ta reda på omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller om förverkande av ut- byte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § (1 §). Den andra typen kallas för personell husrannsakan och syftar till att man ska kunna söka efter en person, t.ex. någon som ska gripas eller hämtas till en domstolsförhandling (2 och 2 a §§). Reglerna om personell husrannsakan saknar i stort sett betydelse för vårt uppdrag. Den fortsatta framställningen behandlar därför bara de regler som gäller för reell husrannsakan. Kännetecknande för husrannsakan är att detta tvångsmedel ger de brottsbekämpande myndigheterna möjlighet att genomsöka ut- rymmen som de annars inte skulle ha haft tillgång till. En av de viktigaste funktionerna för husrannsakan är att skapa förutsättningar för myndigheterna att använda andra straffprocessuella tvångsmedel. En reell husrannsakan är ofta en förutsättning för att det ska kunna ske ett beslag. Som sagts får nämligen föremål och hand- lingar bara tas i beslag om de är tillgängliga. Ett beslut om beslag får alltså inte fattas förrän föremålet eller handlingen har påträffats. De grundläggande bestämmelserna om reell husrannsakan finns i 1 §. Ett grundkrav för att husrannsakan ska få ske är att det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa. Husrannsakan måste vidare företas i något av de syften som räknas upp i paragrafen och som redan har beskrivits. Hos den som är skäligen misstänkt för brottet får husrannsakan alltid företas i något av de angivna syftena (första stycket). I andra stycket ställs det upp vissa ytterligare villkor för att hus- rannsakan ska få göras hos någon annan än den som är skäligen miss- tänkt. Dessa villkor gäller inte bara i fråga om husrannsakan hos personer som inte alls är misstänkta för brottet, utan också hos personer som är misstänkta men utan misstankegraden nått upp till nivån ”skälig misstanke” (se JO 1965 s. 162). Bakgrund och övergripande om gällande rätt får husrannsakan göras i tre fall. Det första respektive andra fallet är att brottet har begåtts hos honom eller henne eller att den miss- tänkte gripits där. Det tredje fallet är att det annars finns synnerlig anledning att det där ska påträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att man kan få tillgång till annan utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § . I paragrafens tredje stycke föreskrivs att samtycke från den miss- tänkte inte får åberopas som grund för husrannsakan, om det inte är han eller hon själv som har begärt att åtgärden ska vidtas. Detta gäller oavsett om personen är skäligen misstänkt eller om misstanken är svagare än så.21 Husrannsakan enligt 1 § sker ofta för att man ska eftersöka föremål som får tas i beslag. Om beslag är uteslutet, t.ex. för att en handling som man vill eftersöka omfattas av beslagsförbudsreglerna, får någon husrannsakan inte ske för att söka efter handlingen. HD har i rättsfallet NJA 2015 s. 631 gjort klart att detta gäller även om den skyddade handlingen är lagrad i elektronisk form i en informa- tionsbärare såsom en dator. Vi redogör närmare för rättsfallet i av- snitt 3.7.3. I 3 § finns det regler om bl.a. allmänt tillgängliga lokaler. Det framgår av första stycket att husrannsakan för ändamål som avses i 1 eller 2 § får ske i lokaler som är tillgängliga för allmänheten också i andra fall än som avses i dessa paragrafer. När det gäller reell hus- rannsakan krävs att det förekommer anledning att en konkret brotts- lig gärning har begåtts. Det krävs däremot inte att någon är skäligen misstänkt för brottet eller att detta har en viss svårhetsgrad.22 I andra stycket samma paragraf finns bestämmelser om husrann- sakan i lokal som brukar användas gemensamt av personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet. Det kan t.ex. handla om lokaler som används av kriminella motorcykelklubbar eller rasistiska sammanslutningar (se prop. 1997/98:181 s. 27). Husrannsakan får i dessa fall ske för de ändamål som avses i 1 eller 2 §. Förutsätt- ningen är att det förekommer anledning att brott har förövats som har fängelse i straffskalan och att det finns särskild anledning att anta att ändamålet med rannsakningen kommer att 21Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 1 § RB. 22Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 3 § RB. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Andra stycket får inte tillämpas om lokalen huvudsak- ligen utgör bostad. Liksom i fråga om beslag har proportionalitetsprincipen lagfästs. I 3 a § föreskrivs det att husrannsakan får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående in- tresse. Av bestämmelserna i 4 och 5 §§ framgår det vem som får besluta om husrannsakan. Beslut om en reell husrannsakan får meddelas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om det kan antas att en husrannsakan kommer att bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden företas hos bör åtgärden inte vidtas utan att rätten har beslutat om det. Det gäller dock inte om det är fara i dröjsmål. En polisman får vid fara i dröjsmål be- sluta om en reell husrannsakan. I 6 § finns det regler om verkställighet av husrannsakan. Av paragrafen framgår bl.a. att en husrannsakan inte får förorsaka skador eller olägenheter utöver vad som är oundgängligen nödvändigt. Om det behövs får rum eller förvaringsställe öppnas med våld. I så fall ska det tillslutas efter förrättningen. Normalt ska en husrannsakan ske . 7 § innehåller regler om rätt att närvara vid husrannsakan. Om det är möjligt ska förrättningsmannen ha med sig ett trovärdigt vittne till husrannsakan. Det är särskilt betydelsefullt att ett sådant vittne är närvarande om husrannsakan sker utan att den som berörs eller någon som företräder honom eller henne kan vara närvarande (se JO 1974 s. 87). Vid behov kan förrättningsmannen anlita en sakkunnig eller någon annan att biträda vid husrannsakan. Det kan t.ex. handla om någon som hjälper till vid värdering eller urval av handlingar som ska tas i beslag.23 Normalt har den hos vilken hus- rannsakan företas, eller ”hans hemmavarande husfolk” rätt att över- vaka förrättningen och att tillkalla vittne, om det kan ske utan att undersökningen uppehålls. Om husrannsakan har företagits utan att detta har kunnat iakttas, ska den berörda personen underrättas om husrannsakan så snart det kan ske utan men för utredningen. Målsäganden kan tillåtas närvara vid förrättningen för att lämna information, t.ex. för identifiering av ett eftersökt föremål. 23 Se Fitger m.fl., kommentaren till 28 kap. 7 § RB. Bakgrund och övergripande om gällande rätt Enligt 7 § är rätten att vid husrannsakan undersöka och att öppna slutna handlingar densamma som vid beslag (se 27 kap. 12 §). En oförseglad handling får dock alltid undersökas i den omfattning som behövs för ett ställningstagande till om det föreligger anled- ning till beslag. Att det ska föras protokoll över en husrannsakan framgår av 9 §. Avslutningsvis ska det tilläggas att det också i flera andra lagar finns regler om husrannsakan, däribland 20–23 §§ polislagen, 26 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling och 19 § lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll. I vissa andra lagar finns regler om en motsvarande rätt att vidta undersökningar som dock inte be- nämns husrannsakan. Sådana regler finns bl.a. i 2 kap. 14 § konkurs- lagen (1987:672) och 56 a–f §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Ändamålet för en husrannsakan (eller motsvarande undersökning) varierar mellan de olika lagarna och behöver alltså inte överensstämma med vad som gäller i fråga om 3.7Om husrannsakan och beslag i it-miljö I det följande och på många andra håll i betänkandet använder vi ordet informationsbärare. Språkligt omfattar ordet informationsbärare vilken sorts bärare av information som helst. Ordet skulle alltså kunna syfta på t.ex. ett papper med skrift på. Vi har dock valt att använda ordet i en snävare bemärkelse, nämligen för att beteckna föremål som kan användas för lagring av olika slags upptagningar. En upptagning är något kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel (se 2 kap. 3 § tryck- frihetsförordningen, TF). Upptagningen kan vara såväl digital som analog. Film- och ljudinspelningar, oavsett lagringsform, och ord- behandlingsdokument är typiska exempel på upptagningar. Vanliga exempel på informationsbärare är lagringsmedier såsom en hård- disk, ett minneskort eller en CD-skiva. I vidare mening kan ordet också syfta på den dator, mobiltelefon eller liknande som innehåller det aktuella lagringsmedet. Bakgrund och övergripande om gällande rätt är det vanligast med elektroniska informationsbärare, såsom datorer, smarttelefoner och surfplattor, men det finns också andra lagringsmedier, t.ex. magnetband. Även de sistnämnda är informationsbärare men inte elektroniska informationsbärare. Föremål som kan användas för elektronisk kommunikation, kallas för elektronisk kommunikationsutrustning. Begreppet har samma inne- börd i detta betänkande som när det används i t.ex. 23 kap. 9 a § RB (se bl.a. prop. 2015/16:68). Elektronisk kommunikationsutrustning är i många fall också att betrakta som informationsbärare, men alla informationsbärare utgör inte kommunikationsutrustning. När det gäller uppgifter som lagras i datorer, mobiltelefoner och liknande förekommer det olika uttryckssätt i olika författningar.