sou · H5B324 · 2017-03-28 00:00:00 — Det vore dess- utom ett ingrepp i det fria företagandet.45 Falska egenföretagare i praxis För att få en bild av vilka situationer som kan rymmas inom be- greppet falska egenföretagare kan det vara lämpligt att undersöka hur företeelsen har behandlats av olika domstolar. På EU-nivå dök själva begreppet falska egenföretagare upp , dock utan att det definierades.46 Därefter har det gjorts försök att definiera begreppet. Begreppet har bl.a. förekommit i praxis. I ett mål definierade en part falska egenföretagare som bolagsmän som på ett atypiskt sätt befinner sig i en situation som liknar situationen för en löntagare. Domstolen återgav begreppet falska egenföretagare som sådant, men utan att återge partens definition.47 I ett annat mål definierade en part falska egenföretagare som sådana som egentligen är arbets- tagare men missbrukar ställningen som egenföretagare. Även här återgav domstolen begreppet falska egenföretagare som sådant, men inte partens definition.48 definierade dock falska egenföretagare som tjänsteleverantörer som befinner sig i en 44Transportstyrelsen (2014), s. 61 f. 2013/14:234, s. 23. 46Ekonomiska och sociala kommittén (1996), punkt 2.8. 47EU-domstolens dom (mål nr C-161/07), punkterna 21 och 37. 48EU-domstolens dom (mål nr C-577/10), punkterna 15 och 45. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden situation som är jämförbar med den som arbetstagare befinner sig i. Domstolen uttalade vidare bl.a. att den omständigheten att en person ska kvalificeras som egenföretagare enligt nationell rätt inte hindrar att denne ska kvalificeras som arbetstagare i unionsrättens mening när dennes oberoende ställning endast är fiktiv och döljer att det egentligen föreligger ett anställningsförhållande.49 På det nationella planet kan utredningen konstatera att falska egenföretagare inte kan anses vara något vedertaget begrepp i . Begreppet återfinns i ett par propositioner på transportområdet från 201250 och 201451 och i relation till ett par tillkännagivanden från trafikutskott från riksmötena /1352 och 2013/1453. Begreppet ges dock inte någon tydlig definition i dessa sammanhang. Åkerinäringen är ett område som ofta lyfts fram vid diskussio- ner om falska egenföretagare. Det är även den bransch inom vilken rättsfallet AD 2013 nr 92 utspelar sig. Domstolen nämner visserli- gen inte uttryckligen begreppet falska egenföretagare men berör förhållanden av intresse för sakfrågan. Målet handlar om åkeriet A som hade anlitat chaufförer genom företaget Z, som i sin tur hade slutit avtal med de enskilda chaufförerna där de kallades uppdrags- tagare. , som menade att kon- struktionen var till för att kringgå kollektivavtalet och för att dumpa lönerna, stämde åkeriet till Arbetsdomstolen för kollektivavtals- brott. Målet gällde en enskild chaufför som trodde att han hade blivit anställd men som fick registrera en firma i för att kunna få ut sin lön. Tvisten gällde om han hade varit arbetstagare hos åkeriet A och om åkeriet i så fall hade brutit mot genom att inte tillämpa avtalet på chauffören. Arbetsdomstolen fastslog att chauffören arbetade för åkeriet ställde han bara sin arbetskraft till förfogande. Han arbetade också för åkeriets räkning på det sätt som är vanligt i ett anställningsförhållande i branschen. Att han registrerade en firma i och träffade ett uppdragsavtal med företaget Z ändrade enligt Arbets- domstolen inte något. Att företagen Z och A hade samma ägare och att chauffören bara körde åkeriets bilar var några av de saker som 49EU-domstolens dom (mål nr C-413 /13), punkterna 31 och 35. 2011/12:69, s. 13. 2013/14:234, s. 22 f. 2012/13:TU16. 2013/14:TU14. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden Arbetsdomstolen menade talade för att han var arbetstagare hos åkeriet. Företaget Z hade som enda uppgift att förmedla ersättningen från åkeriet till chauffören. Arbetsdomstolen ansåg att den konstruk- tionen inte kunde leda till att åkeriet skulle kunna komma undan det tvingande arbetstagarbegreppet. Efter en bedömning i det en- skilda fallet kom Arbetsdomstolen således fram till att chauffören skulle ha ansetts som arbetstagare hos åkeriet även om han efter det att han uppmanades att registrera sin firma skulle ha skrivit på ett uppdragsavtal med åkeriet och därefter fakturerat åkeriet för utfört arbete. Åkeriet dömdes att betala skadestånd för kollektivavtalsbrott. 6.4.4Frivilligt och ofrivilligt företagande När det gäller framväxten av olika typer av egenföretagare finns det vidare skäl att framhålla skillnaden mellan frivilligt respektive ofri- villigt företagande. En bra utgångspunkt är entreprenörskapsforsk- ningen, där man skiljer mellan möjlighets- och nödvändighetsbaserat företagande. Om en person startar ett företag i huvudsyfte att ut- veckla en affärsidé är företagandet möjlighetsbaserat. Om företaget i stället startas i brist på andra försörjningsalternativ är företagan- det däremot nödvändighetsbaserat.54 Entreprenörskapsforum har inom ramen för Global Entrepreneur- ship Monitor undersökt skälen bakom företagandet i . Det nödvändighetsbaserade företagandet definieras i sammanhanget som andel av dem som är involverade i (total entreprenöriell akti- vitet i tidiga stadier)55 och som är engagerade i företagande på grund av att de saknar annan sysselsättning. Det möjlighetsbaserade före- tagandet definierar Entreprenörskapsforum som andel av dem som är involverade i och som anser sig drivna av en identifierad affärsmöjlighet och inte på grund av att de inte har något annat arbete. Av undersökningen framgår att det nödvändighetsbaserade företagandet som andel av –2015 har varierat mellan . 54Se t.ex. Global Entrepreneurship Monitor (2001), s. 4. 55Andel i åldersgruppen 18–som antingen driver ett företag i vardande (dvs. ett företag som ännu inte har betalat ut löner eller annan ersättning till ägarna ) eller ett nytt företag (dvs. ett företag som har betalat löner eller andra ersättningar till ägaren , men inte mer än ). Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden baserade företagandet för . Det möjlighetsbaserade före- tagandet som andel av har –2015 varierat mellan . uppgick det möjlighetsbaserade företagandet till 77 procent.56 En tidigare undersökning på samma tema gjordes av SCB inom ramen för ett projekt på EU-nivå 2005–2006. Undersökningen avsåg företag som hade startat och som hade överlevt . Av såväl kvinnor som män uppgav att ett starkt motiv till att starta företag var att undvika arbetslöshet.57 6.4.5Samtal med arbetsmarknadens parter m.fl. Vid samtalen med företrädare för de arbetstagarorganisationer som utredningen har träffat har det framkommit att vissa företrädare har erfarenhet av falska egenföretagare inom sina respektive branscher. Till de branscher som har framhållits hör byggbranschen, transport- branschen och journalistbranschen. har flera företrädare uppgett att falska egenföretagare i princip inte är en företeelse som förekommer inom deras respektive branscher. Vidare har det poäng- terats att det är viktigt att skilja mellan frivilligt respektive ofrivilligt företagande och i sin tur mellan falska och ofrivilliga egenföretag- are. I några av de möten som utredningen har haft med arbetstagar- organisationerna har frågan inte varit uppe för diskussion eftersom det har varit fråga om branscher där falska egenföretagare typiskt sett inte förekommer. Omkring hälften av de arbetsgivarorganisationer som utredningen har träffat har uppgett att falska egenföretagare är något som före- kommer i marginell utsträckning inom deras respektive branscher. En av arbetsgivarorganisationerna har särskilt framhållit att dagens ordning med ett dynamiskt arbetstagarbegrepp, som saknar tydlig lagreglering, är en bra ordning för att avgöra om någon är en falsk egenföretagare i ordets rätta bemärkelse. Vid flera av utredningens möten med företrädare för arbetsgivarorganisationerna har frågan 56Entreprenörskapsforum (2016), s. 2 och 25 f. Nödvändighets- och möjlighetsbaserat före- tagande summerar inte till på grund av att en del svar inte kan kategoriseras som något av dessa alternativ. Den andelen har i ökat . 57SCB (2008), s. 60. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden inte varit uppe för diskussion eftersom det har varit fråga om branscher där falska egenföretagare typiskt sett inte förekommer. Organisationen Företagarna har vid möte med utredningen upp- gett att organisationen växer inom två sektorer, dels unga företag- are som väljer att inte anställa trots att de har potential för det, dels soloföretagare som i vart fall initialt kan kallas ofrivilliga företagare. Detta eftersom de upplever sig inte ha något val. Vidare kan det vara så att personer som i ett inledningsskede har upplevt sitt företag- ande som ofrivilligt ändrar uppfattning. 6.4.6Slutsatser om egenföretagare och falska egenföretagare Utredningen kan konstatera att gruppen egenföretagare under har ökat i antal på den svenska arbetsmarkna- den. Det finns stöd för att en majoritet av dessa personer är egen- företagare för att de själva vill vara sysselsatta på detta sätt. Sam- tidigt finns det stöd för att en del av företagandet sker av nödvän- dighet i brist på andra sätt att försörja sig. Det är förknippat med stora svårigheter att försöka uttala sig med någon precision om hur stor omfattningen av falska egenföretagare är och om det är en före- teelse som ökar eller minskar. Det förs inte någon statistik på områ- det och det får anses ligga i sakens natur att en sådan statistik skulle vara mycket svår att ta fram. Detta eftersom bedömningen av en eventuell ”falskhet” får ske från fall till fall och i slutändan är det en sak för domstol att avgöra. Utredningen konstaterar att falska egenföretagare i vart fall är en företeelse som i någon utsträckning verkar förekomma på den svenska arbetsmarknaden och som har varit föremål för en hel del uppmärksamhet från olika håll. Vissa förhållanden talar även för att ett antagande om att de falska egenföretagarna har vuxit i antal inte är orimligt. I det föregående har det t.ex. framkommit att potentiella arbetsgivare uppmanar arbetssökande att skaffa F-skattsedel och att det av vissa uppfattas som att det har blivit vanligare med ansök- ningar om F-skattsedel från personer som inte ser sig själva som företagare. Till det kommer att det har skett en ökning av egen- företagare på den svenska arbetsmarknaden överlag. På en arbets- marknad där gruppen egenföretagare genomgående ökar finns det möjligen även ett större utrymme för gruppen falska egenföretag- are att växa. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden Utredningen övergår nu till att undersöka en annan företeelse där både egenföretagare och falska egenföretagare kan tänkas vara delaktiga, nämligen entreprenörskedjor. I en statlig utredning som bl.a. berör s.k. entreprenörsansvar har framhållit att det under vissa förutsättningar finns ökad risk för just falska egenföretagare om entreprenörsansvar införs.58 6.5.1Entreprenörskedjor på den svenska arbetsmarknaden Utöver de trender som redan har lyfts fram i detta kapitel nämns i utredningens direktiv även att det i vissa branscher har blivit vanligt med långa underentreprenörskedjor. Med underentreprenörskedjor eller entreprenörskedjor ska enligt utredningens uppfattning förstås situationen när en entreprenör som har fått ett uppdrag (huvud- entreprenör) anlitar en annan entreprenör (underentreprenör) för att utföra hela eller delar av uppdraget och där denne i sin tur anlitar ytterligare en underentreprenör osv. Annorlunda uttryckt är det alltså fråga om situationen där entreprenörer i vertikala led anlitar andra entreprenörer. 58 SOU 2015:38, s. 172 f. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden Frågan om entreprenörskedjor och dess förekomst på den svenska arbetsmarknaden har tidigare uppmärksammats av bl.a. I en rapport skriver bl.a. att det inom exempelvis bygg- och konstruktionsbranscherna inte är ovanligt med långa kedjor av underentreprenörer. Vidare anges att en eller flera av underentreprenörerna ofta är utländska företag med utländsk arbetskraft. I dessa fall menar att det finns stor risk för att arbetsmiljöansvaret tunnas ut och blir otydligare ju längre ned i kedjan man kommer.59 I en senare rapport från har myndigheten framhållit att underentreprenörerna i många fall saknar inflytande över viktiga delar av arbetets planering och över förutsättningarna för att arbetet ska kunna utföras på ett säkert sätt. I fråga om bygg- branschen framhålls att de stora aktörerna i allt högre grad anlitar mindre företag i projekten. Enligt har entrepre- nörsföretag med få anställda ofta inte den kompetens som krävs för att utföra arbetet säkert. Vidare framhålls att tidspressen och kon- kurrensen kan vara stor och att det finns risk att det kan brista i projekterings- och samordningsansvar. Till det kommer att upphand- lingsansvariga ofta ställer otydliga krav på underentreprenörerna.60 Att förekomsten av långa entreprenörskedjor är kopplad till vissa särskilda branscher har även framhållits inom forskningen, och då framför allt att det är inom bygg- och transportbranschen som före- teelsen visar sig.61 När det gäller just byggbranschen har en arbetsgivare enligt punkt 4.1 i bilaga D till vissa kontrollåtaganden gentemot underentreprenörer och bemanningsföretag som anlitas. kompletterades punkt 4.1 på så sätt att arbetsgivaren ska kontrollera att det hos underentreprenören eller bemanningsföretaget inte före- ligger klara förfallna fordringar på lön eller annan ersättning. utökades punkt 6 i bilaga D väsentligt. Av punkt 6 framgår nu bl.a. att om en underentreprenör i sin tur anlitar en underentreprenör, ska denne rapportera detta till sin beställare. Alla rapporter ska till slut hamna hos huvudentreprenören som sedan ska upprätta en lista över vilka underentreprenörer som denne har anlitat 59Arbetsmiljöverket (2012), s. 13. 60Arbetsmiljöverket (2014), s. 2 f. 61Se t.ex. Thörnquist (2015), s. 419, 424 och 428. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden på arbetsplatsen och vilka underentreprenörer som dessa i sin tur har anlitat. Region har efter begäran rätt att få ta del av denna s.k. underentreprenörslista. Om en arbetsgivare (underentre- prenör) inte har kollektivavtal för det aktuella arbetet, vägrar att förhandla eller brister i sin skyldighet att hålla granskningsunder- laget tillgängligt på det sätt som krävs för att kunna bedöma om en arbetstagare fått korrekt lön eller ersättning, kan Region begära hos huvudentreprenören att tvisten ska bli föremål för ut- redning och överläggningar. Huvudentreprenören och () ska aktivt medverka till att berörd arbetsgivare vidtar rättelse. Om tvisten inte kan lösas, och den berör en arbetsplats där ett medlemsföretag i är huvudentreprenör, kan påkalla att tvisten ska prövas av en särskild ordning och reda-nämnd (den s.k. ). Liknande bestämmelser om entreprenörskedjor och huvud- entreprenörens ansvar finns även i Plåt- och ventilationsavtalet, och . är part även till dessa kollektivavtal. Vidare innehåller bl.a. Maskin- föraravtalet, och Väg- och banavtalet bestämmelser på samma område, dock utan den särskilda ordningen med . I fråga om byggbranschen finns det också skäl att nämna att det finns krav på att det ska finnas s.k. personal- liggare. Syftet är att motverka förekomsten av svartarbete och att främja en sundare konkurrens. Bestämmelserna, som infördes i skatteförfarandelagen (2011:1244), ska tillämpas på byggarbets- platser i och innebär skyldigheter både för byggherren och för den som bedriver byggverksamhet. En byggherre ska bl.a. an- mäla till att byggverksamheten ska påbörjas och till- handahålla utrustning så att en elektronisk personalliggare kan föras. Detta kan t.ex. ske genom elektroniska läsare för registrering av närvaro med elektroniskt kort vid en inpasseringsgrind eller genom att en mobiltelefon med en applikation som stödjer dokumentation av identifikationsuppgifter tillhandahålls. Byggherrens ansvar kan under vissa förutsättningar överlåtas genom avtal. Den som bedriver byggverksamhet ska vidare föra löpande dokumentation i personal- liggaren om bl.a. namn och personnummer för personer som är verksamma i näringsverksamheten. Det ska också vara möjligt för att göra oannonserade kontrollbesök för att kontroll- Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden era att uppgifterna i personalliggaren stämmer. Om skyldigheterna inte följs ska en kontrollavgift tas ut.62 Beträffande eventuella problem inom byggbranschen har vidare i en studie påpekat att det ofta är så att situatio- nen kompliceras av att dokumentationen kring anställningsförhållan- dena är bristfällig. Det kan enligt leda till att det till slut är omöjligt för tillsynsmyndigheten och skyddsombuden m.fl. att konstatera vem som är arbetsgivare till vem, vem som är egenföretagare och vem som i slutändan har ansvaret för arbets- miljön men även för övriga arbetsvillkor och löner.63 Ett område som i olika sammanhang har framhållits som särskilt problematiskt är när entreprenörskedjor förekommer i samband med upphandlingar. har t.ex. i en rapport lyft fram att långa entreprenörskedjor i kombination med det svårtillämpade regelverket på upphandlingsområdet riskerar att leda till att arbetsmiljöansvaret blir otydligt. hänvisar bl.a. till vad framhållit i frågan och påpekar att även andra utredningar har kommit till liknande slutsatser.64 Just upphandlingssituationen belyses även i en forskningsrapport om upphandling och arbete i EU som har framtagits inom ramen för för europapolitiska studiers (Sieps) arbete. I rapporten framhåller rapportförfattarna att många stora upphand- lingar rör riskfyllda arbeten, t.ex. bygg- och anläggningsarbeten där det kan vara många entreprenörer inblandade. Enligt rapporten är det i dessa fall särskilt svårt att förebygga risker. Ett bristfälligt arbetsmiljöarbete kan få särskilt allvarliga och till och med irreparabla följder. I rapporten framhålls vidare att det inte går att ifrågasätta att utgångspunkten för regleringar på såväl EU-nivå som för svenskt vidkommande är att konkurrensen om de offentliga kontrakten inte ska ske på bekostnad av arbetstagares hälsa och säkerhet.65 2014/15:6, s. 1 och 46 f. 63Arbetsmiljöverket (2012), s. 13. 64Konkurrensverket (2013), s. 25. 65Ahlberg och Bruun (2010), s. 141. Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden I syfte att få en utökad bild av eventuella utmaningar med entrepre- nörskedjor ur ett arbetsmiljöperspektiv och för att få frågan belyst ur ett tillsynsperspektiv har utredningen inhämtat synpunkter från inspektörer hos . Som framhållits i det föregående har bygg- och anläggningsbranschen samt transportbranschen på olika håll pekats ut som områden där entreprenörskedjor är särskilt framträdande. Utredningen har bedömt det som lämpligt att begränsa arbetsmiljöinspektörernas synpunkter till just dessa områden. Arbetsmiljöinspektörerna inom bygg- och anläggningsbranschen har i huvudsak uppgett följande. Det existerar situationer där det finns flera underentreprenörer och entreprenörsled, vilket gör att ansvarsfrågan blir otydlig. Vidare finns det ibland oklarheter om vem som är beställare/byggherre och anställningsförhållandena kan vara oklara. Vanliga brister vid inspektioner är exempelvis felaktigt uppförda ställningar alternativt att ställningar saknas helt, avsaknad av ett systematiskt arbetsmiljöarbete och avsaknad av relevanta ut- bildningar och medicinska kontroller. Arbetsmiljöinspektörerna inom transportbranschen har i huvud- sak uppgett följande. Det förekommer oseriösa utländska företag som verkar i och som ofta har s.k. F-skattare som förare av lastbilarna. Även några svenska åkerier har börjat använda sig av denna anlitandeform. Det finns även uppgifter om chaufförer som är egenföretagare som arbetar under utsatta förhållanden och lever i lastbilshytten . Arbetsmiljöinspektörerna har vidare uppgett att arbetskraften endast får betalt när de rullar på väg, och inte vid lastning eller lossning. Det har också framhållits att chaufförerna ofta saknar skyddskläder, varselkläder och skyddsskor m.m. Arbetsmiljöinspektörernas erfarenhet är att chaufförerna är underleverantörer till de leverantörer som kör för de stora speditö- rerna. Dessa speditörer får i sin tur uppdrag från stora multinationella företag. Vanliga brister vid inspektioner är exempelvis att skriftlig riskbedömning av arbetsförhållandena saknas, att det saknas bered- skap för första hjälpen, att lasten inte är säkrad mot ras på ett full- gott sätt eller inte alls och att kunskaper om lastsäkring saknas.66 66 (2016b). Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden 6.5.3Samtal med arbetsmarknadens parter Vid samtalen med företrädare för de arbetstagarorganisationer som utredningen har träffat har det framkommit att entreprenörskedjor är något som förekommer inom flera branscher. Några arbetstagar- organisationer inom bygg- och anläggningsbranschen samt transport- branschen har t.ex. lämnat exempel på långa vertikala entreprenörs- kedjor som har förekommit . Vissa företrädare upplever att det är svårare att kontrollera om villkoren för arbetsmiljön är tillfredsställande i de fall entreprenörskedjor förekommer. Flera företrädare har dock förklarat att entreprenörskedjor inte är något som förekommer i deras respektive branscher. En arbetstagarorgani- sation har förklarat att även om det inte finns kedjor så är själva antalet entreprenörer i branschen så pass stort att det råder en över- etablering. Andra företrädare har pekat på att det kan finnas ett mörkertal dels eftersom entreprenörskedjor kan vara vanligare på arbetsställen där arbetstagarorganisationerna saknar medlemmar, dels eftersom arbetstagare av rädsla för att förlora jobbet avstår från att berätta om problem med entreprenörskedjor. Vid knappt hälften av de möten som utredningen har haft med arbetstagar- organisationerna har frågan inte berörts särskilt eftersom det har varit fråga om branscher där entreprenörskedjor typiskt sett inte förekommer. Ungefär hälften av de arbetsgivarorganisationer som utredningen har träffat har uppgett att entreprenörskedjor förekommer i någon form inom deras respektive branscher. Ett par av organisationerna har framhållit att kedjorna inte är långa i det vertikala planet utan sträcker sig i maximalt tre steg. Däremot förekommer det allt oftare att flera entreprenörer anlitas på ett horisontellt plan, dvs. att flera entreprenörer anlitas för olika uppdrag sida vid sida i stället för i en vertikal kedja av underentreprenörer. Som bakgrund till påståendet att långa vertikala entreprenörskedjor inte förekommer har bl.a. anförts att det inte förekommer några tvister på området. Vidare har en arbetsgivarorganisation särskilt påpekat att det är viktigt att notera att så länge man håller sig inom regelverket är det fel att prata om osund konkurrens. Samma organisation har även beskrivit att ett typfall kan vara att en beställare vill ha ett uppdrag utfört och att den som faktiskt utför uppdraget är en person i fjärde eller femte led. Vid flera av de möten som utredningen har haft Övergripande trender på den svenska arbetsmarknaden med företrädare för arbetsgivarorganisationerna har frågan inte be- rörts särskilt eftersom det har varit fråga om branscher där entre- prenörskedjor typiskt sett inte förekommer. 6.5.4Slutsatser om långa entreprenörskedjor Det saknas övergripande statistik om omfattningen av entreprenörs- kedjor på den svenska arbetsmarknaden. Utredningen kan dock konstatera att vid de möten som har hållits med arbetsmarknadens parter, och där frågan har berörts, har det bekräftats att entrepre- nörskedjor förekommer inom flera branscher. När det sedan gäller hur långa entreprenörskedjorna är i nedstigande led, går uppfatt- ningarna isär. Hos både arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer finns det t.ex. företrädare som menar att det är ovanligt med verti- kala entreprenörskedjor som går längre än tre led.