sou · H5B375 · 2017-10-11 00:00:00 — Även om det förväntade resultatet av utredningen från vårt perspektiv var en försämring av datalagringen, vill vi likväl uttrycka vår uppskattning för utredarens arbete och hans ambition att bevara någon form av datalagring för brottsbekämpningsändamål värd namnet. Utredningen vittnar om ett gediget arbete utfört inom en snävt begränsad tidsram. Synpunkter på förslagen i utredningen Vi kommer i det följande att lämna några synpunkter på förslagen i utredningen. Vi vill med detta särskilt belysa att varje form av ned- skärning av datalagring för brottsbekämpningsändamål kommer att få allvarliga återverkningar på vår förmåga att förebygga, förhindra och utreda brott. Minskad effektivitet i brottsbekämpningen För brottsbekämpningen i är konsekvensen av EU-dom- stolens tolkning av att effektiviteten i arbetet minskar. Detta märktes efter dom, då flera operatörer, som en följd av domen, slutade lagra trafik- och lokali- seringsuppgifter för brottsbekämpande ändamål. Detta har för brottsbekämpningen under innevarande år redan inneburit tillkom- mande svårigheter att utreda grova brott såsom mord, människorov och grov narkotikasmuggling, för att nämna några konkreta exempel. Någon enstaka operatör har tolkat dom som gällande även abonnemangsuppgifter och ip-adresser och har därför slutat att lagra även dessa uppgifter. Detta har fått till följd att vissa brottstyper blivit praktiskt taget omöjliga att utreda. Det har bl.a. lämnat dörren öppen för pedofiler att straffritt ladda ner och sprida övergreppsmaterial, med andra ord att begå grovt barnpornografi- brott. En forskningsstudie som tagits fram av barnrättsorganisationen visar att det finns ett starkt samband mellan barn- pornografibrott och sexuella övergrepp på barn. Forskningen om- fattade en granskning av drygt 100 avgöranden från tingsrätt och hovrätt, . Av dessa visade det sig att de personer som dömdes för barnpornografibrott i omkring hälften av fallen () även dömdes för sexualbrott mot barn. Detta gör det än mer angeläget att säkerställa möjligheter att bekämpa denna brottstyp. Frågan om vad som ska omfattas av begreppet abonnemangs- uppgifter, och särskilt om ip-adresser omfattas av detta, har redan tidigare varit föremål för delade meningar, eftersom lagstiftningen har varit otydlig på den punkten. Vi instämmer i utredarens bedömning att avgörande inte rör abonnemangsuppgifter utan enbart trafik- och lokaliserings- uppgifter, och vi delar till fullo hans bedömning av vilka uppgifter som ska anses omfattas av begreppet abonnemangsuppgifter, där- ibland återfinns IMSI-nummer och ip-adresser. Vi välkomnar särskilt att utredaren på ett tydligt sätt slår fast att ip-adresser är abonne- mangsuppgifter. Det är välgörande att utredaren tar tydlig ställning i frågan och inte lämnar fältet öppet för operatörer att tolka sin lagringsskyldighet på ett sätt som underlättar för deras kunder att ostraffat begå brott på internet. Det är ur principiell synvinkel viktigt att möjligheten för kunderna att komma undan straffansvar inte får bli en konkurrensfördel bland operatörerna. I detta sammanhang vill vi framhålla utredarens förslag att möjlig- göra identifiering av slutanvändare vid internetåtkomst genom s.k. NAT-teknik, dvs. en teknik som låter flera användare dela på en och samma publika ip-adress. Utredaren har här identifierat en betydande inkonsekvens i nuvarande lagstiftning som är en följd av senare teknikutveckling. Enbart en skyldighet för operatörerna att lagra uppgifter för att kunna identifiera användaren av en viss ip-adress är alltså inte tillräcklig vid användning av denna teknik. NAT-tekniken innebär att alla slutanvändare (kunder) förblir omöjliga för brottsbekämpande myndigheter att identifiera. Denna inkonsekvens har påtalats i tidigare betänkanden utan att leda fram till lagändring. För att främja teknikneutraliteten beträffande identifiering av slutanvändare vid internetåtkomst har utredaren därför föreslagit att det ska lagras uppgifter för att kunna identifiera en slutanvändare även då operatören använder NAT-teknik (se avsnitt 12.6.4). Vi är eniga med utredaren i denna del. Det är helt nödvändigt att motverka den anonymisering som användandet av NAT-tekniken innebär för slutanvändarna. Operatörens val av teknik bör rimligen inte möjlig- Särskilda yttranden SOU 2017:75 göra för dess kunder att i skydd av anonymitet begå brott på internet. En begränsad lagringsskyldighet är lösningen – alternativ saknas Vi står bakom utredarens bedömning att det är möjligt att lösa upp- draget genom att föreslå en begränsad lagringsskyldighet i för- hållande till . Vi har inte funnit något alternativ till sådan lagring som ger möjligheter att förutsättningslöst utreda brott som redan inträffat eller skaffa sig underrättelser om brottslighet som kan vara å färde. Därför har vi avfärdat möjligheten att införa någon form av sådan riktad lagring, som i ett obiter dictum framställt som ett tänkbart alternativ till generell lagring (domskäl 108 och 111 tredje meningen). Anledningen är, som också framgår av utred- ningen, att en riktad lagring kräver att man redan på förhand vet var eller av vem som brott ska begås, vilket mycket sällan är fallet. Att, som föreslår (jfr domskäl 111), på förhand peka ut brottsbenägna personer eller brottsbelastade områden för en riktad lagring skulle enligt vår mening vara förenat med praktiska svårigheter och bl.a. innebära en dubbel diskriminering, där alla personer i vissa områden (dit lagringen riktas) pekas ut som mer brottsbenägna än andra (där lagring inte förekommer) som alla personer i områden där lagring inte förekommer skulle ned- prioriteras från ett brottsbekämpningsperspektiv (där skulle grova brott inte kunna utredas lika effektivt). Enligt vår kännedom tillämpar inte något annat land inom EU riktad lagring i likhet med förslag. En plausibel anledning till detta är att en sådan form av riktad lagring helt enkelt inte anses utgöra ett effektivt brottsbekämpningsverktyg. Det av utredaren framförda förslaget innebär, vilket han själv på- pekar, att lagringsskyldigheten minskar tämligen kraftigt (av- snitt 13.1.2). Det för med sig att möjligheterna att förebygga, för- hindra och utreda brott försämras. Begränsningen kommer enligt vår bedömning att få klart negativa effekter på det brottsbekämpande arbetet i . I många fall kan konsekvenserna beskrivas som mycket allvarliga. En av orsakerna till att trafik- och lokaliseringsuppgifter har så stor betydelse vid utredningar av grov brottslighet är att den infor- mation som uppgifterna ger är unik, dvs. den kan i praktiken sällan inhämtas genom andra metoder. De brottsbekämpande myndig- heterna har ingen möjlighet att t.ex. börja arbeta på annat sätt för att kompensera för ett bortfall. Visst kan fysisk spaning användas i stället för att lokaliseringsuppgifter inhämtas i realtid från operatörer, men det är inget alternativ till inhämtning av uppgifter från förfluten tid. Den fysiska spaningen är en mycket begränsad och även resurskrävande metod som knappast kan kallas ett alternativ till information från operatörerna. Snarare är spaningen ibland ett komplement. Utredaren anger också i avsnitt 7.2 att det i princip inte går att ersätta in- hämtning av trafik- och lokaliseringsuppgifter med fysisk spaning. Det sägs ibland att kriminaltekniska undersökningar av telefoner och datorer skulle vara ett alternativt sätt för de brottsbekämpande myndigheterna att få information. Det är en sanning med modi- fikation. För det första kräver en sådan undersökning att telefonen eller datorn finns tillgänglig för undersökning – att den är i beslag. Beslag är dock ett tvångsmedel som enbart får användas under för- undersökning, alltså inte i underrättelseverksamhet. För det andra är det inte alls säkert att de telefoner eller datorer som kan kopplas till brottsligheten påträffas och kan tas i beslag. För det tredje är beslag inte hemligt för den som innehar föremålet. För det fjärde är trafik- och lokaliseringsuppgifter ofta en förutsättning för att över huvud taget rättsligt och praktiskt kunna genomföra husrannsakan, ta föremål såsom telefoner och datorer i beslag och andra åtgärder med lyckat resultat. För det femte kan det inträffa att informationen i telefonen eller datorn inte är helt identisk med den som ges från operatörerna och således inte är tillförlitlig utan kanske rent miss- visande. För det sjätte kan en telefon eller dator vara krypterad så att det inte går att komma åt informationen. Risker med att bryta kommunikationskedjan Tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster sker på annat sätt än när telefonitjänst tillhandahölls av som enda operatör på marknaden. kan många operatörer vara invol- verade i en och samma kommunikation. Till exempel kan en person ha abonnemang på fiberanslutning från en operatör, internet- åtkomsten kan komma från annan och ip-telefonin från en tredje. Alla operatörerna behandlar enbart uppgifter om sin egen del i kom- munikationskedjan. För att de brottsbekämpande myndigheterna ska kunna kartlägga kommunikationen krävs att de får uppgifter från respektive operatör som gör det möjligt att gå vidare till nästa opera- tör i kedjan. Uppgifterna fungerar således som länkar som myndig- heterna behöver i arbetet. Om lagringsskyldighet för en typ av upp- gift tas bort kan den brygga mellan operatörerna som gör det möjligt att nå framgång försvinna. Detta påtalades också av företrädare för operatörerna i som en förutsättning för att kunna spåra deltagare i en kommunikation (SOU 2007:76). Den nuvarande minimilistan bygger också på den förutsättningen att kommunikationskedjan ska kunna följas. Som exempel innebär utredarens förslag att ip-adresser ska lagras vid internetåtkomst men inte vid telefonitjänst och meddelande- hantering. Om myndigheterna t.ex. har tillgång till en ip-adress som används av en viss person för internetåtkomst blir det i stort sett omöjligt att sedan knyta den adressen till telefoni- eller meddelande- tjänster hos en annan operatör. Det innebär att vem personen kom- municerat med samt när, var och hur kommunikationen skedde inte kan klarläggas. Nackdelarna för brottsbekämpningen kan alltså bli mer omfattande än man vid en första anblick kan tro när lagrings- skyldigheten försvinner för vissa typer av uppgifter. Det är nöd- vändigt att beakta sådana negativa effekter. Utredaren föreslår att uppgifter om vem som kommunicerade med vem inte längre ska lagras när det gäller fast telefoni (inklusive fast ip-telefoni) och meddelandehantering via fast nätanslutnings- punkt (t.ex. meddelanden från en ”fast” dator). Uppgifter om vem som har haft kontakt med vem är funda- mentala i de brottsbekämpande myndigheternas arbete med kart- läggning av brottslighet, oavsett om det är fråga om förundersökning eller underrättelseverksamhet och oavsett kommunikationsmedel. Saknas de uppgifterna finns en stor risk att bevisning missas eller att den vidare analysen och bedömningen får stora svagheter. kommer det inte ens att finns skäl att begära trafik- och lokaliseringsuppgifter från operatörerna, eftersom det vidare arbetet med uppgifterna bedöms som meningslöst. Fast ip-telefoni kommer, till skillnad mot den ”vanliga” fasta tele- fonin, inte att försvinna . Vi vill understryka att fast ip- telefoni är en modern tjänst som till stor del kan jämföras med mobil telefoni. Utvecklingen går mot att all telefoni blir ip-baserad och där- med mobil i olika avseenden. Ett och samma ip-telefoniabonnemang kan utnyttjas såväl från en fast telefon som från en mobil. Sannolikt kommer också gränsen mellan fast och mobil nät- anslutningspunkt att suddas ut eller bli diffus och medföra tolk- ningssvårigheter. Med en utökad anslutning av optofiber till både hem och företag med möjlighet att använda samma ip-telefonitjänst både hemma och på jobbet kan det konstateras att exem- pelvis telefonitjänster blir mer frikopplade från både geografisk plats och fysisk utrustning. Det skulle innebära allvarliga förluster av information för brottsbekämpningen om inte lagringsskyldigheten skulle omfatta den mest moderna typen av telefoni. Det är bl.a. på grund av det sagda förenat med en stor risk för brottsbekämpningen att göra en differentiering mellan fast och mobil telefoni, eller fast och mobil nätanslutningspunkt. Det blir svårt att överblicka följderna framöver av en sådan gränsdragning, i synnerhet på ett område som elektronisk kommunikation där den tekniska utvecklingen går mycket fort. I detta sammanhang vill vi framhålla att det är positivt att utredaren föreslår att utrustningsidentitet, som är en abonnemangs- uppgift, ska lagras även i fortsättningen vid mobil telefoni. IMEI- nummer och MAC-adress är mycket viktiga för att identifiera hård- varan som används vid en kommunikation. De uppgifterna ger, på samma sätt som uppringande eller uppringt nummer, information om vem som kommunicerat med vem. Utredaren föreslår att uppgifter om när kommunikation skett inte längre ska lagras när det gäller fast telefoni (inklusive fast ip- telefoni) och meddelandehantering via fast nätanslutningspunkt (t.ex. meddelanden från en ”fast” dator). Att få uppgift om vem som kommunicerat med vem är, som framgick, fundamentalt i brottsbekämpningen. Den kunskapen riskerar att få liten betydelse om inte kontakten kan knytas till en viss tidpunkt genom datum och spårbar tid då kommunikationen på- börjades och avslutades eller ett meddelande skickades och mottogs. Det är alltså avgörande att veta tidpunkterna för en kommunikation. Uppgifterna är viktiga pusselbitar i arbetet med att klarlägga personers kontakter, relationer och beteenden, och kan visa ”närheten” mellan personer och deras ageranden vid olika händelser. Utredaren föreslår att uppgifter om var kommunikation skedde, dvs. lokaliseringsuppgifter, inte längre ska lagras när det gäller fast telefoni (inklusive fast ip-telefoni) och meddelandehantering via fast nätanslutningspunkt (t.ex. meddelanden från en ”fast” dator). Även uppgifter om var en viss utrustning befann sig när kommunikation skedde är fundamentala uppgifter i brottsbekämpningen. De är ofta avgörande i både förundersökning och underrättelseverksamhet och kan i vissa fall vara av större värde än uppgifter om vilka som har kommunicerat med varandra. Utan dessa uppgifter blir det mycket svårare att lokalisera brottsplatser, mötesplatser, gärningsmän, vapen- och narkotikagömmor. Lokaliseringsuppgifter är alltså strängt nödvändiga i såväl för- undersöknings- som underrättelsearbetet. Som utredaren påpekar omfattar lagringsskyldigheten enligt nuvarande lagstiftning (förordningen om elektronisk kommuni- kation) inte lokaliseringsuppgifter vid meddelandehantering såsom sms (avsnitt 12.6.3). Detta måste bero på ett förbiseende hos lag- stiftaren. har operatörerna lagrat och lämnat ut dessa upp- gifter till brottsbekämpande myndigheter. Dessa uppgifter är lika viktiga som motsvarande uppgifter vid telefonitjänster (telefon- samtal). I många brottsutredningar har det visat sig att kommuni- kationen mellan gärningsmännen skett nästan uteslutande via sms, och utan tillgång till lokaliseringsuppgifter vid sms-kontakter hade utredningarna inte nått framgång. Vi har förståelse för att utredaren i sitt uppdrag ansett sig förhindrad att föreslå en utökning av lagrings- skyldigheten i denna del, även om han anser att denna uppgift är strängt nödvändig. Om operatörerna inte lämnar ut denna uppgift kommer dock behovet av en lagringsskyldighet för den att bli akut. Utredarens förslag innebär att lagringstiderna differentieras utifrån hur gamla uppgifter det finns ett påtagligt behov av. Han föreslår att lokaliseringsuppgifter vid samtal ska lagras . Uppgifter om internetåtkomst, förutom uppgifter som identifierar utrust- ningen där kommunikationen slutligt avskiljs, ska lagras i tio måna- der och övriga uppgifter . Vi har ingen invändning i sig mot principen att lagringstiderna differentieras men kan konstatera att kortare lagringstider får negativa konsekvenser för tidskrävande utredningar av svårutredda brott. Vi ser positivt på att utredaren föreslår att lagringstiden för vissa uppgifter ska förlängas från . Detta kommer att innebära att fler ärenden kommer att kunna knytas till en misstänkt person, inte minst i barnpornografiärenden. Ny beslutsordning i IHL-ärenden Vi accepterar utredarens förslag till ny beslutsordning i IHL-ären- den, där åklagare ges behörighet att fatta beslut på ansökan av de brottsbekämpande myndigheterna. Vi är dock, liksom utredaren, bekymrade över att detta bryter mot principen att åklagare endast ska bedriva förundersökning och efterföljande lagföring och inte ska blanda sig i underrättelseverksamheten. Vi vill därför gärna se den föreslagna lösningen som provisorisk. Vi ser det som mycket positivt att de brottsbekämpande myndig- heternas tillgång till lagrade uppgifter även fortsättningsvis ska avse uppgifter som operatörerna sparar för egna ändamål och att lagringen inte får ske utanför . Inledningsvis vill jag framhålla att utredningen är väl genomförd, särskilt med hänsyn till den snäva tidsramen för denna del av upp- draget. Jag delar flertalet av utredningens slutsatser men har i några frågor en avvikande uppfattning. Utredningens förslag innebär att lagring av uppgifter förblir huvudregel Utredningen har föreslagit en modell för lagring av uppgifter om elektronisk kommunikation som enligt utredningen innebär en kraftig reformering av de hittillsvarande lagringskraven och som medför att lagringsskyldigheten inte längre blir generell utan anpassad till vad som är strängt nödvändigt utifrån nytta, behov och proportionalitet. Jag ställer mig dock tveksam till att de förändringar av lagringsskyldigheten som utredningen föreslår är tillräckligt långt- gående för att leva upp till de EU-rättsliga krav som gett uttryck för i sin dom av i de förenade målen C-203/15 och C-698/15. Även om förslaget innebär att vissa uppgiftstyper och vissa kommunikationsslag inte längre ska omfattas av kravet på lagring, så måste ändå den föreslagna lagringen anses vara generell, i det att den gäller samtliga användare av de berörda kommunikationstjänsterna utan avgränsning till vissa tidpunkter, platser eller andra faktorer som kan relateras till risken för grov brottslig verksamhet. Liksom enligt hittillsvarande reglering kom- mer lagring av uppgifter enligt utredningens förslag att vara huvud- regel, snarare än undantag. Jag ifrågasätter inte att en mer generell lagring ger betydligt större nytta för de brottsbekämpande myndigheterna än en mer avgränsad och riktad lagring. Det är trots detta en brist att utredningen inte närmare har analyserat och lagt fram förslag till hur en riktad lagring skulle kunna utformas. har slagit fast att tillåter just en riktad lagring i syfte att bekämpa grov brottslighet, under förutsättning att lagringen också begränsas till vad som är strängt nödvändigt. I domen utvecklas vidare vilka krav som måste vara uppfyllda för att en sådan riktad lagring ska anses förenlig med EU-rätten.11 Utredningen har avfärdat resonemang om riktad lagring som uttalanden obiter dicta. Jag menar dock att ett för- handsavgörande till sin natur utgör ett abstrakt besked om rättsläget utan stark koppling till sakomständigheterna i de enskilda nationella målen. Det gäller särskilt när domen, som i förevarande fall, har med- delats i stor avdelning. har relativt specifikt och detaljerat angett vilka brister den nuvarande svenska regleringen lider av samt hur regleringen istället bör utformas, vilket ytterligare talar för att domstolens uttalanden bör anses vara bindande.12 Reglerna om lagring och inhämtning av uppgifter om IP-adresser behöver utredas ytterligare har i sin dom slagit fast ett antal kriterier som måste vara uppfyllda för att regler om lagring respektive inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation ska kunna anses leva upp till krav på respekt för grundläggande rättigheter. Utred- ningen har dock kommit till slutsatsen att domen inte ens indirekt påverkar den svenska regleringen om lagring respektive tillgång till s.k. uppgifter om abonnemang. Jag delar inte den uppfattningen. Utredningens slutsats förefaller vila på det felaktiga antagandet att uppgifter om abonnemang utgör en kategori uppgifter som ur ett EU-rättsligt perspektiv kan skiljas från kategorierna trafik- och lokaliseringsuppgifter. I själva verket har begreppet uppgift om abonnemang – som återfinns i bestämmelsen om tystnadsplikt i 6 kap. 20 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) – sitt ursprung i sekretessregler som gällde för den verksamhet som bedrevs av det dåvarande statliga , sedermera . Regleringen av brottsbekämpande myndigheters möjlighet att inhämta uppgifter om abonnemang från operatörerna har på motsvarande sätt sin grund i regler om undantag från sekretess. Dessa undantag vilade på 11Se skäl 108-111 i dom av . 12Se Hettne, J. och Otken , I., EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk rättstillämpning (2011), 2 uppl., s. 53 samt även , J. Rättskällor förr och , Juridisk Publikation jubileumsnummer (2014), s 206f, , J. och Eleftheriadis, P., Philoso- phical Foundations of European Union (2012), s. 314 f. en avvägning mellan intresset av brottsbekämpning och intresset av sekretess för de uppgifter som ansågs utgöra uppgifter om abonnemang.13 Enligt förarbetena till den dåvarande regleringen skulle begreppet omfatta vissa uppgifter rörande enskilda abonnen- ters affärsangelägenheter och personliga angelägenheter, i fråga om telefoni främst uppgift om namn, titel, adress och telefonnummer. Från dessa uppgifter skulle skiljas innehållet i meddelanden samt andra uppgifter som angick särskilda meddelanden.14 Begreppet uppgifter om abonnemang härrör således från långt före utvecklingen av de elektroniska kommunikationstjänster – såsom mobiltelefoni och internetåtkomst – som dominerar marknaden. När det s.k. e-dataskyddsdirektivet (2002/58/EG) inför- livades i svensk rätt tillfördes den svenska regleringen nya begrepp för att beskriva de olika uppgifter som förekommer i samband med tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster. bibehölls de äldre reglerna och de äldre begrepp som där används. I förarbetena uttalade regeringen att det nytillkomna begreppet ”trafikuppgift” i princip torde avse samma slag av uppgifter som i den befintliga nationella regleringen kallades för ”uppgifter som angår särskilda meddelanden”. Detta uttalande implicerar att trafik- uppgifter skulle utgöra en kategori uppgifter som är distinkt skild från kategorin uppgift om abonnemang.15 I takt med den tekniska utvecklingen och tillkomsten av nya elek- troniska kommunikationstjänster har emellertid allt fler uppgifter kommit att hänföras till kategorin uppgift om abonnemang. T.ex. kan nämnas s.k. IMSI-nummer för mobiltelefoni och IP-adresser för internetåtkomst. I praxis har bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 2 om inhämtning av uppgifter om abonnemang ansetts om- fatta sådana uppgifter som kan leda till att en abonnent kan identi- fieras eller kontaktas. Denna utveckling har medfört att bedöm- ningen av vilka uppgifter som anses utgöra uppgifter om abonne- mang har kommit att utgå från syftet med inhämtningen och värdet för brottsbekämpningen av uppgifterna snarare än uppgifternas karaktär. Många av de uppgifter som anses höra till kategorin 1983/84:142 s. 29. 1979/80:2 del A s. 272 och prop. 1992/93:200 s. 310. 2002/03:100 s. 389 f. uppgift om abonnemang är av en helt annan natur än de som ursprungligen avsågs med begreppet.16 Någon motsvarighet till begreppet uppgift om abonnemang åter- finns inte i e-dataskyddsdirektivet och den utveckling av begreppets omfattning som skett i kan inte heller hänföras till någon motsvarande förändring inom . Det rör sig alltså om två parallella begreppsfloror och det går inte att med säkerhet säga vilka av de uppgifter som i anses utgöra upp- gifter om abonnemang som omfattas av de EU-rättsliga reglerna i bl.a. e dataskyddsdirektivet.