sou · H5B344 · 2017-05-30 00:00:00 — Vi har emellertid i vårt arbete funnit att ett sådant klargörande direkt i på ett förtjänstfullt sätt skulle underlätta tillämp- ningen av lagen. Inte minst skulle det underlätta för dem som ska tillämpa lagen som inte har full kännedom om LOU-direktivet och primärrätten i EUF-fördraget. Ett sådant klargörande skulle tydlig- göra för tillämparen att det finns anledning att ta ställning till om den tjänst som är aktuell för upphandling, och som betecknas som tjänst med ett vardagligt språkbruk, också är en tjänst i den mening som begreppet har inom upphandlingslagstift- ningen. Enligt vår uppfattning bör regeringen därför åter överväga om det finns skäl att föreslå att ett förtydligande görs i så att det direkt av lagen framgår att icke-ekonomiska tjäns- ter av allmänt intresse inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Ett förtydligande i detta avseende berör inte endast tjänster in- om skolväsendet, utan icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse kan förstås förekomma även på andra områden inom det allmänna. Frågan bör därför utredas samlat i samband med att regeringen be- slutar om att tillsätta någon utredning med uppdrag att se över . Regeringen har t.ex. aviserat att man avser att tillsätta en ut- redning med uppdrag att se över de nationella bestämmelserna om upphandling.16 Frågan om en eventuell komplettering av i ovannämnda avseende skulle kunna ingå inom ramen för denna ut- redning. 2015/16:195 del 2, s. 882. Utredningens bedömning: Regeringen bör överväga att ge Upp- handlingsmyndigheten i uppdrag att ta fram rekommendationer eller riktlinjer för hur upphandlande myndigheter bör förfara vid upphandling av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse för att säkerställa att även sådan upphandling sker på ett rättssäkert och icke-diskriminerande sätt. Vi har i avsnitt 10.2 kommit fram till att tjänster som avser utbild- ning inom skolväsendet utgör icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. De omfattas därmed inte av LOU-direktivet, och som en följd av detta inte heller av . Det betyder i praktiken att upp- handling av sådana tjänster kan ske utan beaktande av upphand- lingsregelverket i . (Vi använder i det här avsnittet begreppet upphandling i betydelsen anskaffning av tjänster, även om det inte rör sig om sådan offentlig upphandling som regleras i , se även avsnitt 2.4.) Även om dessa tjänster då kan köpas in utan att det sker enligt re- gelverket i är det naturligtvis viktigt att upphandlingen sker på ett sätt som är ansvarsfullt och ekonomiskt sunt. Den upphandlande myndigheten kan självklart inte heller agera helt efter eget gott- finnande. Kommuner och landsting är t.ex. bundna av kommunal- lagen (1991:900), enligt vilken de ska ha en god ekonomisk hushåll- ning i sin verksamhet (8 kap. 1 § kommunallagen). Vidare omfattas offentliga huvudmän av förvaltningslagens (1986:223) bestämmelser när det gäller ärendehandläggning. Om offentliga huvudmän, under åberopande av att tjänster som avser utbildning inom skolväsendet utgör NESGI, avstår från att använda sig av när utbildning överlämnas på entreprenad ska det ske på ett sätt som motsvarar de krav som kan ställas på opar- tiskhet, icke-diskriminering och god hushållning med offentliga medel. Det är viktigt att huvudmännen får verktyg för att kunna åstadkomma detta. Regeringen bör därför överväga att ge Upphand- lingsmyndigheten i uppdrag att ta fram rekommendationer eller riktlinjer för hur upphandlande myndigheter bör förfara vid upp- handling av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse för att säkerställa att även sådan upphandling sker på ett rättssäkert och icke-diskriminerande sätt. Utredningens bedömning: För det fall att regeringen inte delar vår bedömning att tjänster som avser utbildning utgör icke- ekonomiska tjänster av allmänt intresse, bör möjligheten att in- föra särskilda upphandlingsregler för utbildningstjänster över- vägas. Sådana regler kan utformas enligt de förslag till nya regler i om upphandling av välfärdstjänster som har lämnats av . Vi har i avsnitt 10.2.5 gjort bedömningen att tjänster som avser utbildning inom skolväsendet, alltså utbildning i alla skolformer samt i fritidshemmet, är icke-ekonomiska tjänster av allmänt in- tresse, s.k. NESGI. Av den anledningen omfattas tjänsterna inte av LOU-direktivet och därmed inte heller av . Vår bedömning är alltså att det därför inte finns något krav på upphandling för ett flertal uppgifter som kan överlämnas på entreprenad enligt våra förslag i kapitel 9. Som vi har förklarat tidigare kan dock svaret på frågan om en tjänst är att betrakta som NESGI eller inte variera . Det är också så att det är upp till domstol, och i slutänden EU- domstolen, att avgöra om en tjänst är NESGI, dvs. om tjänsten fall- ler in under upphandlingsregelverket och därmed ska upphandlas. Till följd av vår bedömning har det, för merparten av den entre- prenad som vi föreslår ska vara möjlig enligt 23 kap. skollagen, inte funnits behov av att gå vidare med andra och tredje punkterna i vårt tilläggsdirektiv. Dock vill vi, för det fall att regeringen inte delar vår bedömning att de aktuella tjänsterna utgör NESGI, kort redogöra för vad vi menar bör göras då. I så fall finns det skäl att överväga att i möjligaste mån förenkla de upphandlingsregler som ska gälla vid upphandling som avser de aktuella tjänsterna. Dessa tjänster omfattas av de förenklade reglerna för upphandling i 19 kap. . Anledningen är att de räknas som sociala tjänster och andra särskilda tjänster och de CPV-koder som motsvarar tjänsterna omfattas av den uppräkning som finns i bi- laga 2 till (se tabell 10.2). Upphandlingen bör dock underlättas ytterligare. Detta kan med fördel ske genom att genomföra de förslag till enklare regler om offentlig upphandling för välfärdstjänster som har lämnats av Väl- färdsutredningen (VFU) och som vi har beskrivit tidigare (se av- snitt 6.5). Syftet med VFU:s förslag är att i högre grad ta vara på det EU-rättsliga utrymme som finns för att skapa ett mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster.17 Förslagen skulle enligt vår mening ge betydande förenklingar i det fall bedömningen görs att utbildningstjänster inte utgör NESGI. Förslagen från VFU skulle, om de genomförs, omfatta samtliga de tjänster som anges i tabell 10.2, dvs. samtliga förslag till entre- prenad enligt skollagen som vi har lämnat i kapitel 9 förutom upp- gifter som inte är hänförliga till undervisning. Därmed skulle de förenklade reglerna omfatta entreprenader som gäller de områden där vi bedömer att entreprenad måste kunna beslutas snabbt. Det handlar exempelvis om att med kort varsel kunna ordna moders- målsundervisning till elever som börjar på en skola och om att 17 SOU 2016:78. kunna erbjuda distansundervisning som särskilt stöd till elever som har rätt till det. VFU föreslår bl.a. att upphandlingar av välfärdstjänster ska undan- tas från om värdet på upphandlingen understiger tröskelvärdet på , dvs. 6 855 225 kronor18, förutsatt att upphandlingen saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. De entreprenader enligt skollagen som skulle omfattas av VFU:s förslag får i allt väsent- ligt anses sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse, men det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra i varje fall. Undan- tag från för entreprenader av mindre värde innebär en bety- dande förenkling jämfört med dagens läge. Även om det inte går att göra någon säker uppskattning i frågan är det också sannolikt att många av de entreprenader som vi föreslår skulle innebära upphand- lingar där värdet understiger . För dessa fall innebär VFU:s förslag således att entreprenader kan upphandlas på det sätt som den upphandlande myndigheten finner lämpligt, dvs. med full flexibilitet utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan inte uteslutas att det ändå kommer att finnas en del entreprenader där upphandlingens värde överstiger tröskel- värdet. Man kan exempelvis tänka sig att så skulle bli fallet om en storstadskommun väljer att upphandla uppgifter som avser t.ex. modersmålsundervisning eller distansundervisning. Upphandlingen ska då enligt VFU:s förslag ske enligt ett nytt kapitel i , 19 a kap., som innebär ytterligare förenklingar jämfört med vad som gäller enligt 19 kap. . Vid sådana upphandlingar ska upp- handlande myndigheter t.ex. själva kunna utforma upphandlings- förfarandet. Sammantaget menar vi därför att VFU:s förslag innebär förenk- lingar som är positiva, inte minst till den del upphandling av väl- färdstjänster undantas från LOU:s tillämpningsområde. För det fall att VFU:s förslag till nya upphandlingsregler för välfärdstjänster genomförs är det alltså vår bedömning att möjligheterna för skol- huvudmän att genomföra upphandlingar på ett flexibelt och effek- tivt sätt blir bättre. 18 Regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. 11 Förslag om fjärrundervisning I kapitel 9 beskrev vi vilka olika slags samarbetsformer som ska finnas för skolhuvudmän som behöver ta hjälp av andra aktörer, utifrån ut- redningens uppdrag att analysera olika samarbetsformer. Då det ibland kan saknas möjlighet att ha en annan lärare på plats hos eleverna är det naturligt att också diskutera fjärrundervisning vid sådana samarbeten. Vi kommer i detta kapitel att redogöra för när vi anser att fjärrunder- visning över huvud taget bör vara tillåtet, alltså oavsett om det är inom huvudmannens egen organisation eller med hjälp av någon annan aktör genom entreprenad. Vi redogör också för vilka krav som bör ställas i samband med fjärrundervisning. 11.1Möjligheterna till fjärrundervisning ska utvidgas Utredningens förslag: Fjärrundervisning ska få användas i fler ämnen. I avsnitt 8.2 redogjorde vi för vår syn att undervisning i första hand ska bedrivas som närundervisning, dvs. att ansvarig lärare är på samma plats som eleverna. Som vi har kunnat konstatera är det inte alltid möjligt för skolhuvudmannen att erbjuda alla ämnen och kurser genom närundervisning, exempelvis på grund av svårigheter att rekry- tera lärare eller på grund av att elevgruppen i ett visst ämne eller en viss kurs är alltför liten (se kapitel 7). I dessa situationer, när när- undervisning inte kan erbjudas, är det enligt vår mening viktigt att fjärrundervisning finns som ett alternativ för att tillgodose behoven av undervisning. Fjärrundervisning är således i vissa situationer den enda framkomliga vägen för en huvudman att erbjuda eleverna viss undervisning som annars inte skulle kunna erbjudas. Som vi kommer att utveckla i detta kapitel handlar det alltså om ett skolperspektiv. När fjärrundervisning ska erbjudas beror på skolans behov och möj- ligheter, eller snarare brist på möjligheter. Genom att tillåta fjärr- undervisning får eleverna bättre tillgång till kvalitativ undervisning. Vi anser därför att det finns skäl för att fjärrundervisning ska få användas i fler ämnen än vad som är möjligt . 11.2Fjärrundervisning endast när undervisning annars inte kan komma till stånd Utredningens förslag: Fjärrundervisning ska som endast få användas under vissa förutsättningar och med vissa begräns- ningar. Fjärrundervisning ska få användas endast om 1.det inte finns någon lärare som uppfyller kraven enligt 2 kap. 13 § skollagen (2010:800) att tillgå inom en huvudmans skol- enhet, eller 2.elevunderlaget är otillräckligt. När det gäller integrerad samisk undervisning i ska fjärrundervisning endast få användas om det inte finns någon annan lämplig person att tillgå inom en huvudmans skolenhet. Eftersom vi anser att undervisning så långt det är möjligt ska erbjudas som närundervisning ska de grundläggande förutsättningarna för när fjärrundervisning ska få användas inte förändras. Dessa bestämmelser återfinns i 5 a kap. 3 § skolförordningen (2011:185) respektive 4 a kap. 3 § gymnasieförordningen (2010:2039). Dessa undantags- regler bör flyttas till skollagen för att tydligt visa på när det är accep- tabelt att bedriva undervisning på andra sätt än det vanliga sättet, dvs. på andra sätt än med närundervisning (se vidare avsnitt 11.3). Fjärr- undervisning ska således även i fortsättningen endast få användas om en av de nedan angivna situationerna föreligger. Det handlar alltså om situationer som inte går att lösa på andra sätt för den aktuella skolan. Viktigt att observera är att fjärrundervisning därmed aldrig får vara ett sätt att spara pengar. Det är ett alternativ som endast ska användas när andra vägar att lösa situationen, t.ex. bristen på be- höriga lärare, har prövats utan framgång. 11.2.1När det inte finns någon lärare som uppfyller kraven Den ena situationen när fjärrundervisning ska få användas är alltså när det inte finns någon person att tillgå som uppfyller de aktuella kraven. För lärare gäller att de ska uppfylla kraven i 2 kap. 13 § skol- lagen. Med andra ord ska läraren ha legitimation och vara behörig för viss undervisning och uppfylla de föreskrifter som regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer har meddelat om behörighet. Undantagsreglerna, t.ex. för modersmålslärare (som vi har beskrivit i avsnitt 3.3.1), spelar alltså inte någon roll här – finns det inte någon lärare som uppfyller kraven i 2 kap. 13 § bör fjärr- undervisning få tillämpas. I fråga om integrerad samisk undervisning i ställs inte krav på att den ska utföras av en legitimerad och behörig lärare – det saknas helt enkelt reglering av vem som ska utföra denna verk- samhet. I nuvarande bestämmelser om fjärrundervisning har reger- ingen hanterat detta genom att i stället tillåta fjärrundervisning när det inte finns någon annan lämplig person att tillgå inom en huvud- mans skolenhet (5 a kap. 3 § skolförordningen respektive 4 a kap. 3 § gymnasieförordningen). Vi anser att det är ett lämpligt sätt att han- tera att reglering på detta område saknas. Fjärrundervisning bör för denna verksamhet därmed, som , vara tillåtet när det inte finns någon annan lämplig person att tillgå. Det bör dock poängteras att den person som bedöms lämplig att ge integrerad samisk undervis- ning i ett visst ämne, t.ex. historia, också måste uppfylla de behörig- hetskrav som gäller för undervisning i ämnet historia i den årskursen, om denna lärare ensam ska ansvara för undervisningen i ämnet historia. En motsvarande reglering finns i dagens bestämmelser om fjärr- undervisning när det gäller studiehandledning på modersmålet. Detta är dock en verksamhet som i många avseenden skiljer sig från den rena undervisningssituationen som fjärrundervisning i övrigt avser. Vi anser därför att studiehandledning på modersmålet som ges med hjälp av informations- och kommunikationsteknik inte ska regleras i bestämmelserna om fjärrundervisning (se vidare avsnitt 12.1). Enligt de nu gällande bestämmelserna får fjärrundervisning an- vändas när det inte finns någon lärare som uppfyller kraven på den aktuella skolenheten. Detta gäller fjärrundervisning såväl inom den egna organisationen som på entreprenad, i de fall fjärrundervisning på entreprenad är tillåtet . Den utredning som låg till grund för införandet av regler om fjärrundervisning hade föreslagit inom huvudmannens organisation, men regeringen delade remissynpunk- ter som problematiserade en sådan lösning och förordade den nu- varande formuleringen.1 Vi har i vårt utredningsarbete på nytt övervägt frågan om till- gången på lärare ska gälla på den aktuella skolenheten eller inom huvudmannens organisation. När det gäller fjärrundervisning inom den egna organisationen finns det ju uppenbarligen någon att tillgå inom huvudmannens organisation. I de fallen, t.ex. en glesbygds- kommun med stora avstånd mellan skolenheterna, bör det även framöver vara tillgången på lärare på den aktuella skolenheten som avgör om fjärrundervisning får tillämpas. Prövningen av tillgången på lärare ska därför även fortsättningsvis göras inom den aktuella skolenheten. När det gäller kombinationen fjärrundervisning på entreprenad, som vi kommer att beskriva mer utförligt nedan, är det dock inte lika självklart. Varför ska undervisningen bedrivas som fjärrundervisning på entreprenad, dvs. med någon annan som utför undervisningen, om det finns lärare att tillgå inom den egna organisationen? Ett tänkbart scenario är att en kommun behöver flera lärare inom ett visst språk, och att den som är anställd inom den egna organisationen inte har utrymme över i sin tjänst för att också undervisa på en viss skolenhet. Därför ska fjärrundervisning på entreprenad även få användas om det inte finns någon som uppfyller kraven att tillgå på den aktuella skol- enheten. Möjligheten till fjärrundervisning på entreprenad begränsas i stället genom det villkor som vi har beskrivit i avsnitt 9.5.5, att huvudmannen först ska ha gjort vad som rimligen kan krävas för att anordna utbildningen inom den egna organisationen. För att betona att närundervisning är det som främst ska använ- das bör huvudmannen först ha gjort allvarliga försök att rekrytera en legitimerad och behörig lärare (respektive lämplig person) till skol- enheten, innan det att ett beslut om fjärrundervisning kan fattas. Detta konstaterade också regeringen i propositionen om fjärrunder- visning.2 Därmed framgår att fjärrundervisning ska vara just ett komplement när huvudmannen eller skolan inte kan ordna när- undervisning. 2014/15:44, s. 13. 2014/15:44, s. 13. 11.2.2När elevunderlaget är otillräckligt Den andra situationen när fjärrundervisning ska få användas är, precis som , när elevunderlaget är otillräckligt för att bedriva undervisning. Det kan handla om att det är någon enstaka elev på den aktuella skolenheten som är berättigad till modersmålsunder- visning eller om att utöka möjligheterna till språkval när bara en- staka elever vill läsa det aktuella språket. Sedan möjligheterna till fjärrundervisning infördes har detta kri- terium tolkats som de fall då huvudmannen inte har skyldighet att anordna undervisning med anledning av att antalet elever är färre än fem.3 Vi redogjorde i avsnitt 3.1.11 för vilka krav på det området som ställs på huvudmannen i fråga om modersmålsundervisning i ett visst språk och för undervisning i andra språk. Utredningen an- ser att detta är en klok grundregel. Verkligheten är dock något mer komplex och vi vill därför beskriva några andra fall när elevunder- laget också bör anses otillräckligt. För det första handlar de skyldigheter som vi hänvisar till ovan om att antalet elever inom huvudmannens organisation ska vara minst fem. Vanligtvis är detta en fungerande avgränsning, men vi menar att fjärrundervisning även bör kunna bli aktuell när det är färre elever på en viss skola. I en glesbygdskommun med stora av- stånd mellan skolorna bör fjärrundervisning kunna användas med hänvisning till otillräckligt elevunderlag, även om det totalt sett inom kommunen rör sig om minst fem elever. Fjärrundervisning bör även kunna ges i en större kommun när det är få elever på en skolenhet som har problem att ta sig en till en annan skola, t.ex. med tanke på avstånden till andra skolor och svårigheter utifrån elevernas ålder. Ett exempel på det senare finns i kommun där elever i årskurs 3–5 får modersmålsundervisning via fjärrundervisning när det är färre än tre elever på skolan. Med andra ord: på samma sätt som vi menar att det är på den aktuella skol- enheten som tillgången på lärare ska bedömas bör det tas hänsyn till antalet elever på den aktuella skolenheten. För det andra kan motsvarande situation uppstå även i andra fall, vilket vi också beskrev i avsnitt 3.1.11. Som vi konstaterade där kan undervisningsgrupperna vara små, eller bestå av en enstaka 2014/15:44, s. 13 f. elev, t.ex. om huvudmannen vill erbjuda undervisning i ett visst språk. Även för integrerad samisk undervisning i kan det röra sig om ett fåtal elever. Detta handlar alltså om vad som är möjligt för huvudmannen att anordna, inte en skyldighet. Slutligen kan det förekomma att elevunderlaget på en viss skol- enhet är otillräckligt för att bedriva ett nationellt program på gymna- sieskolan, men att det finns tillräckligt med elever totalt sett inom huvudmannens organisation. Huvudmannen kan ändå önska anordna programmet på flera skolenheter, t.ex. som gymnasium som erbjuder vård- och omsorgsprogrammet på flera orter, delvis via fjärrundervisning, för att kunna ordna kompetensförsörjningen till flera kommuner. Även i dessa fall bör fjärrundervisning kunna an- vändas, men som vi beskriver nedan bör fjärrundervisning inte kunna utgöra mer än en begränsad del av en elevs skolgång (avsnitt 11.6.3). Att eleverna finns utspridda på flera skolenheter inom huvudman- nens organisation har också bedömt uppfylla villkoret otillräckligt elevunderlag i fallet med gymnasium, där delar av vård- och omsorgsprogrammet bedrivs med fjärrundervisning inom ramen för den pågående försöksverksamheten.4 I övriga fall, t.ex. om det är minst fem elever som är berättigade till modersmålsundervisning i ett språk och vill ta del av sådan under- visning, kan fjärrundervisning inte bli aktuell med hänvisning till otill- räckligt elevunderlag. I dessa fall bör fjärrundervisning endast få an- vändas utifrån det villkor som beskrivs ovan, alltså på grund av att det inte finns tillgång till någon lärare. 11.2.3Andra tänkbara alternativ? har diskuterats om fjärrundervisning skulle vara tillåtet även i andra fall. Den utredning som föregick införandet av fjärr- undervisning förordade att det skulle vara tillåtet även i de fall då ett ämne eller en kurs inte erbjuds av den egna skolan.5 Regeringen befarade att fjärrundervisning i så fall skulle användas trots att en legitimerad och behörig lärare hade kunnat anställas.6 Vi delar denna farhåga. Eftersom vi ser fjärrundervisning som något som 4Skolverkets beslut dnr 2015:1456. 2014/15:44, s. 14. endast ska användas när undervisning annars inte skulle komma till stånd är det enligt vår mening inte aktuellt att tillåta fjärrunder- visning i fler situationer än de ovan beskrivna. Vi konstaterar sam- tidigt att om en kurs eller ett ämne inte erbjuds på skolan, på grund av att det inte går att hitta någon lämplig lärare eller att det är för få elever, kan fjärrundervisning användas redan enligt gällande regler. 11.3De grundläggande bestämmelserna om fjärrundervisning ska anges i skollagen När möjligheten till fjärrundervisning författningsreglerades inför- des en definition av begreppet fjärrundervisning i 1 kap. 3 § skol- lagen. I övrigt reglerades möjligheterna till fjärrundervisning genom bestämmelser på förordningsnivå i skolförordningen och gymnasie- förordningen. I och med att förutsättningarna för fjärrundervisning nu föreslås förändras har vi också analyserat vad som bör regleras i skollagen, i förordning respektive föreskrivas av myndighet. I detta avsnitt lämnar vi några generella förslag på detta område. 11.3.1Ett nytt kapitel ska införas i skollagen Utredningens förslag: De grundläggande bestämmelserna om fjärr- undervisning ska samlas i ett nytt kapitel i skollagen (2010:800). Fjärrundervisning ska endast få användas under de förutsätt- ningar och med de begränsningar som följer av detta kapitel och föreskrifter som meddelats med stöd av kapitlet. Vi anser som sagt att möjligheterna till fjärrundervisning ska utökas. Sådan undervisning ska därmed bli möjlig i fler ämnen än vad som är fallet inom såväl de obligatoriska som de frivilliga skolformer- na. Mot denna bakgrund anser vi det rimligt att de grundläggande bestämmelserna om när fjärrundervisning får användas finns i skol- lagen. Detta gäller särskilt i fråga om de obligatoriska skolformerna. Dessutom behöver vissa regler, där fjärrundervisning skiljer sig från annan typ av undervisning, framgå av skollagen, särskilt i de fall då bestämmelserna skiljer sig från vad som annars föreskrivs just i skol- lagen. Vi har övervägt om fjärrundervisning ska regleras på olika ställen i skollagen, t.ex. i 2 kap. angående behörighetsregler och i kapitlen för respektive skolform, eller samlat.