sou · H5B398 · 2017-12-05 00:00:00 — 4Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration 4.1Bakgrund till reglerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration innebar stora förändringar när det gäller reglerna om domstolens beslutsunderlag. Före grundade sig domstolarnas avgöranden på den skriftliga uppteckningen av pro- cessmaterialet (s.k. muntligt-protokollistiskt förfarande). Det med- förde mycket långa och svårhanterliga processer. De äldre reglerna utgick också från ett system med s.k. legal bevisprövning som inne- bar att bevisföringen måste ske på ett visst reglerat sätt och att varje bevis tillmättes ett visst angivet värde. Ett erkännande från den till- talade räknades exempelvis som full bevisning. Som en reaktion på detta infördes principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i domstolen och den fria bevispröv- ningen för att domstolen skulle få ett bättre beslutsunderlag med möjlighet att överblicka och värdera bevismaterialet i ett samman- hang. Genom den nya ordningen i domstolen ville lagstiftaren skapa bättre förutsättningar för den fria bevisprövningen och därmed för materiellt riktiga domar. Olikheten mellan muntlig och skriftlig process avgörs inte av huru- vida endast muntlig eller endast skriftlig kommunikation får använ- das i rättegången.1 Skillnaden består i stället i att domstolen i en munt- lig process grundar sitt avgörande enbart på det som förekommit muntligen inför domstolen medan avgörandena i en skriftlig process grundar sig på skriftligt material. Inför övergången till en muntlig rättegångsordning konstaterades det att en förutsättning för en munt- 1 SOU 1926:32 s. 15. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration lig rättegång är att den innefattar principer om att all bevisning ska presenteras inför domstolen och att huvudförhandlingar hålls koncentrerat i ett sammanhang så att domstolens ledamöter kan minnas vad som förekommit muntligt under förhandlingen. I lagstiftningsarbetet inför angavs att ett munt- ligt förfarande bereder en säkrare, tillförlitligare och fullständigare grund för målets prövning än ett skriftligt.2 Detta ansågs i sin tur ge en ökad garanti för ett materiellt riktigt avgörande. Inte minst för uppskattningen av ett vittnesmåls värde framhölls det ofta vara av avgörande betydelse att se och höra hur vittnesmålet lämnas och att få en uppfattning av vittnets person som grundades på en omedelbar iakttagelse. Muntlighet bedömdes också i hög grad vara ägnad att främja snabbheten i rättegången. Det angavs att det ligger i den muntliga processen att den är oförenlig med långsamhet.3 Slutligen framhölls det att det bara är vid en muntlig process som lekmannadomares deltagande kan bli av verklig betydelse eftersom en lekman bedömdes ha stora svårigheter att ta till sig skriftliga in- lagor i ett mål. Redan vid skiftet till en muntlig process framhölls det dock, att eftersom muntlighet enbart är en metod för att åstadkomma en god rättegång är det naturligt att den får vika så snart övervägande prak- tiska skäl talar mot dess tillämpning.4 Det anmärktes att det i varje muntlig ordning förekommer sådana avvikelser, bl.a. motiverade av de svårigheter att föra bevisning inför rätten som kan uppstå t.ex. om ett vittne är sjukt eller befinner sig utomlands. Kon- sekvent med denna hållning har principerna om muntlighet, omedel- barhet och koncentration försetts med flera undantag i . 4.2Nuvarande reglering av muntlighet, omedelbarhet och koncentration Omedelbarhetsprincipen definieras för brottmål enligt 30 kap. 2 § RB som att domstolens avgörande ska grundas på det som förekommit vid huvudförhandlingen. Uppgifter som förekommit under förunder- 2SOU 1926:32 s. 20. 3SOU 1926:32 s. 20. 4SOU 1926:32 s. 16. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration sökningen eller vid förberedelsen är i regel inte processmaterial om de inte upprepas inför rätten vid huvudförhandlingen. Om rätten skulle grunda ett avgörande på annat än vad som förekommit under huvudförhandlingen skulle det utgöra rättegångsfel. Det finns dock inte något hinder mot att rätten tar hänsyn till omständigheter som är allmänt veterliga eller till allmänna erfarenhetssatser även om de inte har nämnts vid huvudförhandlingen. Muntlighetsprincipen är reglerad i bestämmelsen i 46 kap. 5 § RB som anger att förhandlingen ska vara muntlig och att parterna enbart får ge in eller läsa upp skriftliga inlagor eller andra skriftliga anföranden om rätten gör be- dömningen att det skulle underlätta förståelsen av ett anförande eller i övrigt vara till fördel för handläggningen. Koncentrationsprincipen regleras i 46 kap. 11 § RB och innebär att huvudförhandlingen ska genomföras utan onödiga uppehåll och så långt möjligt i ett sam- manhang. Eftersom ambitionen inför ikraftträdande var att bryta med den äldre rättsordningen upprätthölls de nya process- principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration inled- ningsvis strängt. En uppmjukning av principerna har därefter skett i omgångar. För det första har flera reformer genomförts som innebär att mål om små och enkla brott har förts bort från domstolens muntliga hantering. Bl.a. har det införts en möjlighet för poliser att förelägga ordningsbot för enkla bötesbrott.5 Utrymmet för strafföreläggande har utvidgats i flera omgångar.6 Utrymmet för åklagare att underlåta åtal har utvidgats.7 En befogenhet att besluta om förundersöknings- begränsning har införts och en möjlighet att låta bli att inleda förundersökning om det är uppenbart att brott inte går att utreda har lagreglerats.8 Dessutom har en fortlöpande avkriminalisering skett som innebär att rättsväsendet helt har avlastats hanteringen av vissa brott. Den första samlade översynen av regler efter ikraftträdandet genomfördes av –1987. Som ett resultat av utredningens arbete infördes vissa lagändringar med huvudsyftet att i högre grad 1968:82, prop. 1975/76:148, prop. 1982/83:41, prop. 1994/95:23, prop. 1996/97:8. 1964:10, prop. 1971:100, prop. 1984/85:3 jfr även prop. 2015/16:151. 1981/82:41, prop. 184/85:3, prop. 1994/95:23 och prop. 2011/2012:10. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration kunna anpassa rättegångarna till vad det enskilda målet krävde.9 Verksamheten vid framför allt de allmänna domstolarna bedömdes med lagändringarna kunna bedrivas snabbare och billigare. En möjlighet för åklagaren att enligt 23 kap. 18 § tredje stycket RB hålla förberedande sammanträden före åtal infördes. Vidare infördes det en bestämmelse i 45 kap. 7 § RB om att åklagaren bör rensa bort sådant ut förundersökningsprotokollet som inte rör åtalet innan åtalet ges in till rätten. Det blev möjligt för domstolarna att enligt 45 kap. 10 § tredje stycket RB förelägga den tilltalade att skriftligen redovisa sin inställning till åtalet och grunden för den. Det infördes också en möjlighet i 45 kap. 13 § RB för rätten att hålla förberedande sammanträden inför huvudförhandlingen. En bestämmelse om ökad användning av sådana förberedelsesammanträden i omfattande brott- mål har införts på senare år.10 Det infördes också i samband med lagändringarna nya regler om närvaro per telefon vid huvud- förhandlingar. Ett förslag från om att avgöra brottmål på handlingarna möttes för lagstiftningsarbetet av rela- tivt omfattande remisskritik och genomfördes inte. Skälet för detta var bl.a. att vinsten med förslaget bedömdes vara liten, särskilt med hänsyn de utvidgade möjligheter till strafföreläggande som då nyli- gen hade genomförts.11 I samband med lagändringarna omformulerades bestäm- melsen i 35 kap. 14 § RB på sådant sätt att den dittills restriktiva håll- ningen till skriftliga attester som bevisning vid huvudförhandlingar reviderades något. Bakgrunden till ändringen var, enligt vad som framhölls i förarbetena, att det praktiska rättslivet påpekat behovet av en uppmjukning av reglerna bl.a. med hänvisning till att brotts- ligheten blivit alltmer internationell och att det var förhållandevis vanligt att förhör med personer som befann sig utomlands åberopa- des som bevisning.12 I specialmotiveringen framhölls det att bevis- ning i form av en skriftlig berättelse i de flesta fall har ett lägre bevis- värde än en direktupptagning av ett muntligt bevis och att någon allmän sänkning av beviskraven inte var avsedd med ändringen. Möjligheterna att ta upp förhör med vittnen, målsäganden som inte 9SOU 1982:26, prop. 1986/87:89. 2013/14:170. 1986/87:89 s. 96. 1986/87:89 s. 172. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration för talan och sakkunniga utom huvudförhandling vidgades något. I förarbetena angavs att det finns situationer, t.ex. då vittnet inte kan inställa sig eller då inställelsen av något skäl framstår som orimlig, då man måste acceptera en något sämre kvalitet på under- laget för avgörandet som bevisupptagning utom huvudförhandling generellt sett ger.13 Ytterligare lagändringar för att åstadkomma en i förhållande till regler ökad flexibilitet i brottmålsförfarandet trädde i kraft den 1 juli 2000.14 Ändringarna innebar bl.a. att princi- pen om en koncentrerad rättegång modifierades genom att möjlig- heterna att låta en huvudförhandling fortsätta efter uppehåll utökades. Mer omfattande reformer av de grundläggande principerna ge- nomfördes inom ramen för lagstiftningsarbetet om en modernare rättgång. EMR-reformen syftade till att genomföra nödvändiga moderniseringar av rättegångsförfarandet, bl.a. genom ett bättre utnyttjande av modern teknik och mer flexibla rättegångs- regler för att handläggningen av ett mål i större utsträckning skulle kunna anpassas till vad som behövs i de enskilda fallen. infördes som ett resultat av arbetet regler om ett förenklat förfarande i domstol för att avgöra brottmål utom huvud- förhandling i vissa fall då det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter.15 Ändringar som innebar att bevisupptagning får ske utom huvudförhandling, om det kan antas att målet kommer att avgöras utan huvudförhandling infördes. Lagändringarna innebar också utökade möjligheter att även i andra situationer ta upp bevis- ning utom huvudförhandling och att hänvisa till skriftlig bevisning. Genom EMR infördes bestämmelser i 6 kap. 6 § RB som innebär att en berättelse som lämnas i bevissyfte i tingsrätt som regel ska dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning. Detta gäller inte bara vittnesförhör utan även fria partsförhör och förhör med tilltalad vid huvudförhandling i brottmål. Regeringen anförde som skäl för förändringarna bl.a. att den informationstekniska utvecklingen i samhället går framåt med stora steg och att detta bör utnyttjas i reformarbetet. Det bedömdes finnas mycket att vinna om det inför- des en möjlighet att dokumentera förhörsutsagor i tingsrätt med 1987/88:89 s. 179. 1999/2000:26. 2004/05:131. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Framför allt skulle hovrätterna få ett bättre underlag än ljudupptagningarna när det gäller att bedöma bevisvärdet av ett i tingsrätten hållet förhör. Enligt regeringen kunde en videoupptag- ning jämfört med en ljudinspelning förmedla åtskilligt som kan ha betydelse för förståelsen och bedömningen av en persons utsaga, såsom gester, ansiktsuttryck m.m. Det bedömdes också vara mycket att vinna på om antalet omförhör i hovrätten på så sätt kunde minska. Reformen har medfört att hovrätten numera tar del av muntlig bevisning genom uppspelning av de förhör som har hållits i tings- rätten. infördes en möjlighet för parter och andra personer att delta i ett sammanträde inför rätten genom videokonferens. En för- söksverksamhet med videokonferens i allmän domstol hade dessför- innan genomförts med ett positivt utfall.16 Regeringen konstaterade inför lagändringen att det fanns ett behov av modern kommunika- tionsteknik i den framtida domstolsprocessen och att det fanns stora fördelar med videokonferenstekniken.17 Användningen av sådan tek- nik bedömdes komma att kunna öka tillgängligheten till domstolarna för såväl parter som andra som deltar i sammanträden inför rätta, vilket bl.a. kunde bidra till att minska antalet inställda huvudför- handlingar. Genom att använda videokonferens uppgavs också kost- nader och olägenheter kunna minskas. Detta kunde i sin tur få till följd att parter i större utsträckning kan åberopa och få till stånd upptagning av nödvändig men annars kostsam bevisning som t.ex. förhör med sakkunniga. Det uppgavs också bli möjligt att åstad- komma en mer flexibel och effektiv handläggning. Därmed kan också handläggningstiderna förkortas. Regeringens uppfattning var sammantaget att en användning av videokonferenstekniken inom rättskipningen på flera sätt är positiv, bl.a. i ett medborgarperspektiv, som rättssäkerheten kan upprätthållas och i vissa avse- enden stärkas. Tekniken bedömdes därför utgöra ett viktigt hjälp- medel i en modernisering av domstolarnas verksamhet. 1998/99:65 jfr prop. 2004/05:131 s. 85. 2004/05:131 s. 87. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Regeln om huvudförhandlingens omedelbarhet hänger nära samman med kravet på bevisningens omedelbarhet. Principen om bevis- omedelbarhet tar sikte på i vilken form ett bevis bör läggas fram. Enligt 35 kap. 8 § RB gäller som huvudregel att bevis ska tas upp vid huvudförhandlingen. Med att bevis ”tas upp” avses att beviset tillhandahålls domstolen i dess ursprungliga skick. Bevis kan ”läggas fram” antingen genom upptagandet eller genom inspelningar eller nedteckningar från upptagningen. Det är bara när ett muntligt bevis läggs fram genom ett förhör i domstolen som bevisningen anses tas upp vid huvudförhandlingen. Att ”ta upp bevisning” är alltså ett ut- tryck med snävare innebörd än att ”lägga fram bevisning”.18 Inne- börden av principen om bevisomedelbarhet är att det bevismedel ska användas som medför att serien av bevis blir så kort som möjligt. Bevisningen för seriens slutled blir nämligen säkrare ju färre led den innehåller.19 När någon persons kunskap angående en omständighet av bety- delse i rättegången ska användas som kunskapskälla, så ska denna kunskap som huvudregel läggas fram för rätten genom personens personliga hörande.20 Parter, vittnen och sakkunniga ska därför i princip alltid höras direkt inför domstolen vid en personlig instäl- lelse. Att läsa upp en nedtecknad vittnesattest vid förhandlingen och därefter grunda en dom på uppgifterna i attesten innebär inte att rätten har frångått omedelbarhetsprincipen eftersom domen grundas på det som förekommit vid huvudförhandlingen. Däremot har rätten enligt huvudregeln frångått principen om bevisomedelbarhet genom att inte höra vittnet vid förhandlingen.21 Den huvudregel som efter EMR-reformen gäller i hovrätterna om att ta upp muntlig bevisning genom uppspelning av ljud- och bild- upptagning av förhören i tingsrätten har påverkat hur principen om bevisomedelbarhet ska förstås. Personlig inställelse har i dessa fall ersatts av en teknisk upptagning av förhörspersonens tidigare läm- nade berättelse. Rättegång IV, Upplaga 7, 2009, s. 44. Rättegång IV, Upplaga 7, 2009, s. 43. – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14 RB. – en kommentar på internet, kommentaren till 17:2 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration En förhörsutsaga som har upptecknats skriftligt eller upptagits med ljud och bild kan åberopas som bevisning vid huvudförhand- lingar enligt vad som framgår av avsnitt 4.4–4.7. I vissa fall, de som beskrivs i avsnitt 4.5–4.7, är detta möjligt även om förhörspersonen inte finns tillgänglig i domstolen. Principen om det bästa bevismaterialet är vidare inte helt konse- kvent genomförd i rättegångsbalken.22 Det finns exempelvis inget uttryckligt förbud mot att lägga fram hörsägenbevisning. Inte heller finns det något förbud mot att lägga fram vittnesbevisning om sådana brister i en byggnad som egentligen skulle kunna bli föremål för syn. 4.4Ändrade uppgifter i domstolen kan leda till att förhörspersonens berättelse ur förundersökningen blir bevis Huvudregeln är enligt 36 kap. 16 § första stycket RB jämfört med 37 kap. 3 § RB att ett vittne eller en part ska lämna sin berättelse muntligen inför rätten. Förhörspersonen får med rättens medgivande använda sig av anteckningar till stöd för minnet, t.ex. om personen verkställt en besiktning eller gjort mer omfattande iakttagelser av teknisk natur.23 Vid förhör med målsäganden, tilltalad eller vittnen får, enligt vad som framgår av 36 kap. 16 § andra stycket RB jämfört med 37 kap. 3 § första stycket RB, det som förhörspersonen har berättat inför rätten eller inför åklagare eller under vissa förutsättningar läggas fram som bevisning. Detta är möjligt om be- rättelsen i domstol avviker från vad förhörspersonen har berättat i de tidigare förhören eller när förhörspersonen vid förhöret i domstolen förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Bestäm- melsen innebär att dokumenterade förhörsutsagor från förunder- sökningen kan läsas eller visas upp och åberopas som bevisning i de angivna fallen. Av 23 kap. 3 § tredje stycket RB följer att detta även gäller utsagor som lämnats inför Säkerhetspolisen. Det är enbart då en bevisupptagning sker i domstolen som be- stämmelsen kan tillämpas. I de fall då en berättelse får läggas fram 22Per m.fl., Rättegång IV. Upplaga 7, 2009, s. 45. – en kommentar på internet, kommentaren till 36:16 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration genom uppläsning av ett förhörsprotokoll är bestämmelsen inte tillämplig. Det är exempelvis inte möjligt att läsa upp vad som sagts i polisförhör i ett fall då förhörspersonen inte velat uttala sig om saken i den utsaga som används som bevis genom uppläsning av för- hörsprotokoll.24 4.5Inspelade eller skriftliga berättelser ur förundersökningen kan ibland utgöra bevis 4.5.1Principiellt förbud mot förhörsutsagor ur förundersökningen som bevis Enligt 35 kap. 14 § RB gäller ett principiellt förbud mot att använda berättelser ur förundersökningen som bevis. Förbudet motiveras med att det utgör en nödvändig grund för principen om bevisomedelbar- het.25 Vissa utsagor som nedtecknats eller spelats in under en för- undersökning får ändå åberopas som bevis vid huvudförhandlingen trots att de inte har lämnats vid förhör inför rätten under eller utom huvudförhandling. Ursprungligen kunde förhörsutsagor ur förundersökningen an- vändas som bevis bara om rätten på grund av särskilda omständlig- heter fann att det kunde tillåtas. Undantaget var framför allt process- ekonomiskt motiverat. Tillämpningsområdet utvidgades senare då de tre uttryckliga undantag från det principiella förbudet som gäller fortfarande infördes i rättegångsbalken.26 Bakgrunden till bestämmelsens nuvarande utformning är dels den utveckling med en alltmer internationell brottslighet som lett till att det är svårt att få bevispersoner som befinner sig utomlands att inställa sig vid svenska domstolar, dels rent processekonomiska skäl. En ambition från lagstiftaren var då bestämmelsen omarbetades att det tydligare skulle framgå av lagtexten att rätten måste göra en avvägning mellan å ena sidan värdet av ett förhör inför domstolen och å andra sidan kostnaderna eller olägenheten med ett sådant förhör.27 1986/87:89 s. 171. 1986/87:89. 1986/87:89 s. 173. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration I förarbetena betonades det att uppmjukningen av det principiella förbudet att åberopa berättelser ur förundersökningen inte skulle upp- fattas som att huvudinriktningen mot bevisomedelbarhet rubbas eller att någon allmän sänkning av beviskraven sker.28 Det muntliga förhöret inför rätten skulle även fortsättningsvis vara det normala sättet för domstolen att tillgodogöra sig en berättelse. 4.5.2Om det är särskilt föreskrivet Enligt 35 kap. 14 § 1 RB får en berättelse som någon har lämnat skrift- ligen eller som har upptagits med ljud och/eller bild före huvudför- handlingen åberopas som bevis i rättegången om det är särskilt före- skrivet. Det som åsyftas är bl.a. det utrymme att lägga fram skriftliga utlåtanden av sakkunniga som regleras i 40 kap. . I utlåtanden från sakkunniga kan det i vissa fall finnas nedtecknade berättelser från personer som också är aktuella att förhöras under huvudförhandlingen. En uppfattning som har framhållits är att sådana nedteckningar får anses jämställda med ett förundersökningsproto- koll och att man måste se till att utsagorna, om de åberopas som del av utlåtandet, blir antingen uppspelade från ett band eller ordagrant föredragna från det källmaterial som den sakkunnige har haft tillgång till.29 Enligt strider det mot bestämmelserna om rätt till en rättvis rättegång att en domstolssakkunnig som har fått i uppdrag att bedöma en sådan fråga som sammanfaller med en av de frågor som domstolen ska bedöma håller förhör med någon utan att den tilltalade och hans försvarare får delta.30 Ytterligare ett särskilt föreskrivet undantag från kravet på bevis- omedelbarhet finns i 46 kap. 6 § tredje stycket RB som anger att rätten vid handläggning utan den tilltalade eller målsäganden när- varande ska se till att det som dessa personer har anfört läggs fram ur handlingarna i den mån det behövs. Utrymmet för att med stöd av paragrafen lägga fram en målsägandeutsaga genom ett nedtecknat förhör från förundersökningen är dock begränsat. En målsägande vars utsaga är av betydelse för utredningen bör enligt bestämmelsen i 1986/87:89 s. 174. 29Jfr m.fl. ,en kommentar på internet – kommentaren till 40:5 RB. 30Mantovanelli mot , dom , och Cottin mot , dom . Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration 20 kap. 14 § RB jämfört med 11 kap. 5 § RB alltid höras personligen vid förhandlingen. Om målsägandens utsaga saknar betydelse, dvs. är onödig i målet, ska rätten i stället enligt bestämmelsen i 46 kap. 4 § andra stycket RB se till att utsagan inte dras in i prövningen. 4.5.3Om förhör inte kan hållas inför rätten Om förhör med en person inte kan hållas inför rätten får enligt 35 kap. 14 § första stycket 2 RB en berättelse som han eller hon har lämnat skriftligen eller som har upptagits med ljud och/eller bild före huvudförhandlingen åberopas som bevis i rättegången. Det som bestämmelsen avser omfatta är situationer då någon som lämnat en sådan berättelse avlider eller är varaktigt sjuk på sådant sätt att han inte kan förhöras. Även i de situationer då personen befinner sig på okänd ort och det kan antas att han eller hon inte kommer att anträffas kan bestämmelsen tillämpas. Bestämmelsen bör inte tillämpas i de situationer då ett vittne, trots att han eller hon enligt bestämmelsen i 36 kap. 3 § RB inte har varit skyldig att vittna, lämnat uppgifter som talar emot den tilltalade under förundersökningen men sedan inte vill repetera vad han eller hon sagt vid huvudförhandlingen.31 En sådan tillämpning skulle innebära ett kringgående av skyddet för de personer som omfattas av undantag från vittnesplikten. Ett undantag kan möjligen anses gälla om det är den tilltalade som begär förhöret.32 Om det under en förundersökning har hållits förhör med ett barn i bevissyfte och detta barn inte kan höras i rättegången kan det med stöd av 36 kap. 14 § första stycket 2 RB tillåtas att en skriftlig be- rättelse eller en berättelse som dokumenterats med ljud och bild läggs fram i rättegången. Särskilt i mål om sexualbrott är det vanligt att det görs en ljud- och bildupptagning av förhöret under förunder- sökningen. Se vidare om hur barnförhören genomförs i avsnitt 3.9. HD har i ett fall bedömt att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång inte kunde anses åsidosatt när den tilltalade själv hade valt att inte få kompletterande frågor ställda till ett barn vars förhörs- 31Peter Fitger m.fl., – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14. 32Peter Fitger m.fl., – en kommentar på internet, kommentaren till 35:14, jfr RH 1999:43 med motsatt uppfattning. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration