sou · H5B368 · 2017-09-05 00:00:00 — att med nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens rätta belysning. Att en försvarare med nit och omsorg ska tillvarata den misstänktes rätt och i det syftet att verka för sakens riktiga belysning ställer framför allt krav på självständigt agerande – i förhållande till den misstänkte, till polisen, till åklagaren och till domstolen. Självständigheten är en av grundvalarna för den enskildes rättssäkerhet.70 Av detta följer i sin tur bl.a. att försvarare inte får begå brott, försvåra den utredning 67Se NJA II 1943 s. 132, jfr även t.ex. NJA 2007 s. 650 och NJA 2013 s. 904. 68Se vid föregående not a. utdrag ur NJA II. 69Ekelöf, m.fl., a.a., s. 82 f. 70Se t.ex. resonemanget i RH 1983:78. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) polis och åklagare bedriver eller missbruka de särskilda rättigheter som följer med hans eller hennes ställning som försvarare. Det finns alltså möjlighet att avvisa försvarare som inte har de kvalifikationer som krävs eller som annars är olämpliga, antingen in- ledningsvis enligt 12 kap. 2 § RB eller senare under processen enligt 12 kap. 5 § RB. Till detta kommer de särskilda reglerna om försvarar- jäv. Bestämmelserna innebär tillsammans att t.ex. kriminellt belastade, medmisstänkta eller annars olämpliga personer normalt sett inte ska komma i fråga som privata försvarare.71 Eftersom vi, mot den nu angivna bakgrunden, bedömer att gällande rätt i sig är tillräcklig har vi valt att inte föreslå någon utvidgning av regleringen om avvisning m.m. av försvarare. 6.7.6Effektivare tillämpning av nuvarande regler Förslag: Av 21 kap. RB ska uttryckligen framgå att åklagaren, i de fall han eller hon bedömer att försvararen inte uppfyller de lagenliga krav som ställs, är skyldig att anmäla detta till rätten. Är den misstänkte eller tilltalade gripen, anhållen eller häktad ska rätten pröva frågan. En offentlig försvarare ska därtill kunna förordnas vid sidan av den försvarare som den misstänkte själv utsett om det finns synnerliga skäl. Domstolen bör ges tydligare förutsättningar att tidigare pröva frågan om att avvisa en olämplig person som försvarare Svårigheten med den nuvarande ordningen ligger, som vi ser det, i att en domstol sällan prövar frågan om en olämplig privat försva- rare ska avvisas före eller ens i omedelbar anslutning till att den misstänkte eller tilltalade utser sin försvarare. Det är detta som kan leda till de risker som t.ex. Kriminalvården förutser, nämligen att den misstänkte eller tilltalade utser en olämplig privat försvarare som kan påverka processen eller äventyra säkerheten fram till dess 71 Se även JO:s remissvar , Yttrande över promemorian Genomförandet av EU:s försvarardirektiv; kompletterande förslag, dnr R 11-2016. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) att rätten prövar frågan om hans eller hennes lämplighet. Frågor som rör avvisning av försvarare m.m. prövas vanligtvis först i an- slutning till rättegången i domstol. Det alternativ som ligger när- mast till hands är därför att försöka effektivisera tillämpningen av gällande rätt genom att tidigarelägga domstolsprövningen – i de fall där detta är motiverat. Det handlar, bättre beskrivet, om att försöka öka möjligheterna att säkerställa att gällande krav som ställs på att få vara försvarare efterlevs. En naturlig förutsättning är att domstolen tidigt får kännedom om en person som, i egenskap av försvarare, agerar olämpligt eller på annat sätt brister i de krav som ställs på honom eller henne. Det innebär alltså bl.a. att domstolen i ett tidigt skede ska ges möjlighet att bedöma om personen med hänsyn till redbarhet, insikter och tidigare verksamhet är lämplig att vara försvarare – och säkerställa att det inte föreligger försvararjäv. I förarbetena till den nuvarande regleringen om försvararjäv finns uttalanden av betydelse. Om en försvarare utsetts och åklaga- ren redan under förundersökningen anser att försvararen inte upp- fyller de krav som ställs på honom eller henne – bör åklagaren an- mäla detta till rätten som har att meddela beslut i frågan.72 En sådan ordning är av stor vikt för att saken, i ett tidigt skede, ska kunna ställas under domstols prövning. Vi menar därför att det, som ett första steg, finns skäl att synliggöra denna ansats direkt i lag. Av 21 kap. bör alltså framgå att åklagaren, i de fall han eller hon gör bedömningen att försvararen inte svarar mot kraven, ska anmäla detta till domstolen. Om åklagaren gör bedömningen att försvararen inte uppfyller de lagenliga krav som ställs på en för- svarare enligt 12 kap. och 21 kap. RB menar vi alltså att saken bör ställas under domstols prövning. Gäller ärendet en frihetsberövad bör rätten pröva frågan, något som bör framgå direkt ur lag. Det ligger i sakens natur att även en framställning som görs i ett ärende där den misstänkte eller tilltalade är ung bör be- handlas skyndsamt av rätten. Om problematiken uppmärksammas av någon annan, t.ex. av Kriminalvården eller om polisen är undersök- ningsledare, bör kontakt tas med åklagare. Åklagaren har då att göra sin bedömning utifrån de omständigheter som framkommit. 72 Se NJA II 1982 s. 98. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) En dylik skyldighet gäller, om än inte lika tydligt uttalad, i förhållande till samtliga försvarare, dvs. både privata och offentliga. Vi menar därför att formuleringen i lagtexten bör göras generell. Däremot torde den föreslagna regleringen, i enlighet med resonemanget ovan, främst komma att aktualiseras i fråga om per- soner som inte har de kvalifikationer som krävs eller som annars är olämpliga för att vara försvarare – och där någon prövning av behö- righeten inte tidigare skett. Det innebär att regleringen som sådan främst kommer att träffa situationer när en privat försvarare – som inte är advokat och som inte heller i övrigt uppfyller kraven på att få vara offentlig försvarare – bedöms som olämplig. Möjlighet att förordna offentlig försvarare vid sidan av en privat försvarare En av förutsättningarna för att offentlig försvarare ska kunna för- ordnas är, enligt gällande rätt, att den misstänkte inte själv utsett någon försvarare. Av 21 kap. 3 a § tredje stycket RB framgår mer specifikt att en offentlig försvarare inte ska förordnas vid sidan av en av den misstänkte utsedd försvarare. Bestämmelsen är ett grund- läggande uttryck för rätten att välja sitt eget försvar. Den innebär bl.a. att det allmänna inte bör styra över vem den misstänkte eller tilltalade väljer som försvarare. Däremot finns det inte något som hindrar att en försvarare som den misstänkte har utsett förordnas som offentlig försvarare.73 Rätten att som misstänkt för brott kunna välja en försvarare som man har särskilt förtroende för eller som har särskilda kun- skaper är, som framkommit även ovan, en viktig rättssäkerhets- fråga.74 Att införa regler som innebär att det allmänna ska ingripa i den misstänktes valmöjligheter är därför inte att föredra. I vissa undantagsfall torde dock den misstänktes situation motivera till avsteg från denna grundregel. En sådan situation är, enligt vår be- dömning, om det finns skäl att ifrågasätta om den person som den misstänkte utsett som försvarare har de kvalifikationer som krävs 1983/84:23, s. 21, som i sin tur hänvisar till NJA 1975 s. 332 och till Welamson, , Svensk rättspraxis. Civil- och straffprocess 1973–1979 i SvJT 1982 s. 127 (Framställ- ningen i SvJT börjar på s. 81). 74Se även t.ex. resonemanget i JO:s remissvar , Yttrande över prome- av EU:s försvarardirektiv; kompletterande förslag, dnr R 11-2016. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) eller är lämplig för uppdraget och förfarandet kräver en skyndsam handläggning. Om t.ex. åklagaren ifrågasätter den privata försvara- rens behörighet och anmäler frågan till rätten förefaller det otill- fredsställande om den misstänkte – rätten handlägger och prövar frågan – skulle fortsätta biträdas av den person som prövningen avser. Detta i synnerhet i de mycket speciella situa- tioner där en frihetsberövad förvägras kontakta den person han eller hon utsett till försvarare eftersom detta bedöms nödvändigt för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Detsamma gäller om samtal i enrum och försvararens närvaro vid förhör vägras med hänvisning till att det är nödvändigt för att t.ex. förhindra att sakens utredning väsentligen försvåras. I dessa exceptionella fall menar vi att domstolen, vid sidan om den person som är föremål för rättens prövning, bör ha möjlighet att förordna en offentlig för- svarare för den misstänkte – om det straffrättsliga förfarandet annars skulle komma att fördröjas . I de allra flesta fall torde det röra sig om situationer där den misstänkte är frihetsberövad och där kravet på skyndsam handläggning gör att man inte kan invänta domstolens beslut i frågan om avvisning. Det kan också vara fråga om ett för- farande där den misstänkte är ung och omfattas av de skyndsam- hetskrav som finns i lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare samt förfarandet skulle fördröjas i onödan om man avvaktade rättens beslut i avvisningsfrågan. I dessa fall bedömer vi att det är särskilt angeläget att den miss- tänkte får en försvarare som kan tillgodose och tillvarata hans eller hennes intressen – i avvaktan på rättens beslut i frågan om den för- svarare som han eller hon själv utsett ska avvisas eller inte. Formu- lerat i lagtext kan det uttryckas som att en offentlig försvarare kan förordnas vid sidan av den privata försvararen om det finns synner- liga skäl. Med en sådan reglering kan den misstänkte tillförsäkras ett effektivt försvar i de fall han eller hon vägras kontakta, träffa eller ha den försvarare han eller hon själv utsett närvarande vid förhör. Den misstänkte bör naturligtvis i vanlig ordning ha inflytande över vem domstolen förordnar till offentlig försvarare även i dessa fall. Gör domstolen senare bedömningen att den privata försvara- ren som den frihetsberövade utsåg från början uppfyller kraven på att få vara försvarare ska förordnandet för den offentliga försvara- ren återkallas – något som följer redan av den nuvarande regleringen i 21 kap. 6 § RB. Det finns naturligtvis inte heller något som hindrar Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) att den misstänkte i stället väljer att utse en annan privat försvarare som uppfyller de behörighetskrav som ställer. Visserligen är det fortfarande så att enbart en domstol kan be- sluta om att förordna offentlig försvarare. Det innebär att det, även inom ramen för den ordning vi nu föreslår, kan ta innan domstolen, t.ex. en beredskapsdomare, fattar beslut om att förordna offentlig försvarare vid sidan av den privata. Som även framgår i avsnitt 6.5.3 ovan har Häktes- och restriktionsutredningen föreslagit att åklagare, i avvaktan på rättens beslut, ska få förordna offentlig försvarare om det finns risk för att en utredning onödigt fördröjs.75 Förslaget bereds, som nämnts, inom . Det pågår alltså ett arbete även beträffande denna proble- matik. Som framkommit finns det också, i vissa fall, , en lokal ordning som utarbetats för att möjliggöra att offentlig för- svarare kan förordnas även utanför domstolens kontors- eller bered- skapstid.76 Överenskommelse har träffats mellan domstolen och åklagarkammaren om att tingsrätten, i efterhand, som offentlig för- svarare förordnar den som anlitats vid förhör. Som försvarare kan anlitas, förutom den som den misstänkte själv föreslår, advokater som finns på särskilda listor, vanligen beredskapslistor för advokater. Om ärendet avskrivs efter förhöret avskrivs målet på tingsrätten och den offentlige försvararen tillerkänns ersättning. I annat fall kvarstår nor- malt sett förordnandet. Denna ordning torde, i förekommande fall, även kunna tillämpas i de situationer som är i fråga. Skulle ärendet avskrivas efter ett eventuellt förhör kommer saken inte heller under- kastas domstols prövning. Effekter av att prövningen tidigareläggs Vi bedömer att de förändringar vi nu föreslår kan komma att bidra till en effektivare tillämpning av gällande regler. Avsikten är att förslagen ska leda till att en domstol – när det är motiverat – tidi- gare prövar de situationer där det kan ifrågasättas om den försva- rare som den misstänkte själv utsett är behörig. Prövningen borde, i de allra flesta fall, äga rum i ett relativt tidigt skede av utredningen. 75Se SOU 2016:52, s. 127 ff. 76Se vid föregående not a. SOU, s. 130. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Det borde alltså sällan komma i fråga att behöva begränsa kontak- ter och möten mellan en misstänkt och försvarare efter det att åtal har väckts. Inte heller borde det mer än sällan bli aktuellt att begränsa försvarares närvaro vid förhör i ett sådant sent skede. Bedömningen av försvararens lämplighet ska då, som huvudregel, redan ha gjorts av domstolen. Detta ligger i linje med det resultat som försvarardirek- tivet och barnrättsdirektivet förutser. 6.8.1Biträde av försvarare i andra förfaranden där begränsningarna i kontakter m.m. kan förekomma Bedömning: Alla barn som är misstänkta eller tilltalade om- fattas av direktivet. Även de barn som är frihetsberövade av andra skäl än på grund av brottsmisstanken måste därför garan- teras rättigheter. Bestämmelserna i svensk vårdlagstiftning och annan lagstiftning som innehåller möjligheter till och inskränk- ningar i kontakter mellan barnet och andra personer uppfyller direktivets krav – och gör det alltså möjligt för barnet att kon- takta och träffa sin försvarare m.m. Vårdlagstiftningens förenlighet med direktivet Ett barn som är misstänkt eller tilltalat kan vara föremål för vård. Han eller hon kanske befinner sig på en vårdinrättning som brottet utreds och/eller saken prövas i en rättegång i domstol. Ett barn som är misstänkt eller tilltalat måste garanteras samma rätt till biträde av försvarare även i dessa fall. Svensk vård- lagstiftning omfattar särskilda möjligheter att inskränka kontakter i möten mellan personer som vårdas och andra. Det bör således säker- ställas att inskränkningarna inte är oförenliga med direktivets bestäm- melser om barns rätt att biträdas av försvarare. Den lagstiftning som särskilt torde komma ifråga för barn är lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, dvs. Även lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, LPT, och lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM, kan aktua- Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Likaså kan lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, LRV, i vissa fall vara aktuell. Den nu redovisade vårdlagstiftningen berördes även i samband med genomförandet av EU:s försvarardirektiv. I propositionen gjordes en utförlig genomgång av lagstiftningen.77 Nedan återges huvud- dragen i den genomgången. Vårdformerna som aktualiseras är tvingande till sin karaktär. I de fall en misstänkt eller tilltalad som är föremål för vård inte är anhållen eller häktad regleras hans eller hennes möjlig- heter till kontakt m.m. med sin försvarare i de lagar som styr den aktuella vården. För den som är föremål för psykisk tvångsvård enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård får chefsöverläkaren, under vissa förutsätt- ningar, besluta att inskränka en patients rätt att använda elektro- niska kommunikationstjänster om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten – eller för att undvika att någon annan lider skada, se 20 a § LPT. Chefsöverläkaren får också i vissa fall besluta att försändelser till en patient får undersökas för kontroll av att de inte innehåller t.ex. narkotika eller injektions- sprutor. Sådan egendom får omhändertas. Det skriftliga innehållet i ett brev eller annan skriftlig handling till patienten får däremot inte granskas, se 22 §. Försändelser från en patient får övervakas om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten eller för att undvika att någon annan lider skada. För detta ändamål får chefsöverläkaren öppna, ta del av och kvarhålla försändelser från patienten. En försändelse från en patient till t.ex. en advokat ska dock vidarebefordras utan granskning, se 22 a §. Rätten för dem som är föremål för psykiatrisk tvångsvård att ta emot besök regleras i lag (1996:981) om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård. Av lagen framgår att huvudmannen för vårdinstitutionen eller sjukvårdsin- rättningen får meddela allmänna besökstider och besöksrestriktio- ner. Restriktioner får meddelas om det med hänsyn till vårdens be- drivande, risken för överförande av smitta eller skyddet av enskilda vårdtagares personliga integritet är nödvändigt, se 3 §. Ett sådant beslut om besöksrestriktioner kan vara generellt eller avse besök av en viss eller vissa personer. 77 Se prop. 2015/16:187, s.42 ff. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) De ovan redovisade bestämmelserna i lagen om psykiatrisk tvångs- vård och lagen om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård aktua- liseras även i vissa fall för den som vårdas enligt lagen om rätts- psykiatrisk vård (sluten rättspsykiatrisk vård enligt 8 § LPT). Det finns därutöver särskilda bestämmelser för den som vårdas enligt den lagen och är anhållen eller häktad (se 8 §). Dessa medger att Kriminalvården i särskilda fall, om det behövs från ordnings- eller säkerhetssynpunkt, beslutar om inskränkningar i kontakter m.m. Ifråga om den som ges rättspsykiatrisk vård efter beslut av domstol eller som intagen i kriminalvårdsanstalt får regeringen också besluta om särskilda inskränkningar av kontakterna om det behövs med hän- syn till rikets säkerhet eller till risken för att den som är intagen medverkar till terroristbrott. Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga och lagen om vård av missbrukare i vissa fall omfattar också bestämmelser om inskränkningar av kontakter m.m. Enligt lagen med särskilda be- stämmelser om vård av unga har t.ex. den som vistas på ett särskilt ungdomshem rätt att ringa och ta emot telefonsamtal, ta emot be- sök samt vistas utanför hemmet i den utsträckning som det lämpli- gen kan ske. Den intagne får dock förvägras telefonsamtal och be- sök om det kan äventyra vården eller ordningen vid hemmet (se 15 a § LVU). Det finns även bestämmelser om övervakning av brev och andra förändelser i vissa fall. Brev mellan den unge och en advokat ska dock vidarebefordras utan granskning (se 19 § andra stycket). Även lagen om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård är tillämplig (se redovisningen ovan). Om ett barn är föremål för vård enligt någon av de nu redovisade lagarna kan hans eller hennes möjligheter till kontakter med om- världen således vara begränsade. Lagstiftningen har emellertid redan bedömts i ljuset av EU:s försvarardirektiv.78 Då konstaterades att be- gränsningarna i den enskildes rörelsefrihet m.m. ofta är avsedda att skydda honom eller henne och grundas på medicinska bedömningar. Bestämmelserna i svensk vårdlagstiftning som innehåller möjligheter till och inskränkningar i kontakter mellan personer som vårdas och andra personer bedömdes också i sig vara förenliga med direktivets mål och syfte – även om det inte ansågs rimligt att ställa samma krav som i övrigt på att bestämmelserna ska vara helt i överensstämmelse Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) med direktivets ordalydelse.79 Det angavs t.ex. att försvardirektivet inte hindrar att försändelser kontrolleras i syfte att säkerställa så att de inte innehåller otillåten egendom. Inte heller har försvarardirektivet ansetts kräva att samtliga sätt att kommunicera med en försvarare måste vara tillgängliga . Vidare angavs vid genomförandet av försvarardirektivet att det är svårt att tänka sig en situation där en per- son som vårdas med stöd av någon av de nämnda lagarna inte har möjlighet att kontakta sin försvarare på något sätt. Det framhölls därtill att krav på en rättvis rättegång innebär att de brottsbekämpande myndigheterna har att anpassa förunder- sökningens bedrivande så att den som vårdas utifrån sitt hälsotillstånd ges tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar. Vi ser, när det gäller barnrättsdirektivets krav, inte någon anled- ning att göra någon annan bedömning än den som gjordes i sam- band med genomförandet av försvarardirektivet. Visserligen hand- lar barnrättsdirektivet också om biträde av försvarare, dvs. inte bara om tillgången till försvarare. Samma överväganden gör sig dock gällande eftersom direktiven har samma utgångspunkter. Därmed menar vi att några författningsändringar inte är nödvändiga när det gäller vårdlagstiftningen och dess förenlighet med det nu aktuella EU-direktivet. Annan lagstiftning som begränsar kontakter m.m. Även barn som redan verkställer en påföljd eller på annat sätt är frihetsberövade kan bli föremål för ett straffrättligt förfarande. De kan t.ex. verkställa en fängelsepåföljd (om än mera sällan, när det rör sig om personer ) eller en dom där påföljden bestämts till sluten ungdomsvård och vara misstänkta eller tilltalade för annan brottslighet. Också denna fråga berördes i samband med genomförandet av försvarardirektivet.80 En översiktlig genomgång av vad som där redovisades återges nedan. En av de lagar som kan aktualiseras är fängelselagen (2010:610). Denna omfattar naturligtvis bestämmelser som innebär begräns- ningar i den intagnes kontakter med omvärlden. Dessa är dock inte prop., s. 43. prop., s. 46 ff. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) i första hand avsedda att inskränka kontakterna mellan den intagne och hans eller hennes försvarare. Ett besök av en advokat som biträ- der den intagne i en rättslig angelägenhet får t.ex. endast kontrolleras om advokaten eller den intagne begär det (se 7 kap. 2 § andra stycket fängelselagen). Snarare handlar det om begränsningar som motiveras av säkerhetsskäl. I samband med att EU:s försvardirektiv genomför- des konstaterades att de begränsningarna inte är oförenliga med det direktivets bestämmelser om tillgång till försvarare.81 Det finns inte anledning att göra någon annan bedömning i förhållande till det nu aktuella barnrättsdirektivets krav på biträde av försvarare. För den som dömts till sluten ungdomsvård gäller lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård. Den ger vid handen att samma typ av begränsningar ska gälla som för den som är föremål för vård enligt LVU. Som konstaterats ovan står sådana inskränk- ningar varken i strid med EU:s försvardirektiv eller, enligt vår bedöm- ning, med barnrättsdirektivet. En utlänning kan tas i förvar enligt 10 kap. utlänningslagen (2005:716). Även en utlänning som är , dvs. ett barn i direktivets mening, kan i vissa fall tas i förvar, se 10 kap. 2 § utlän- ningslagen (ett barn får dock inte skiljas från båda sina vårdnads- havare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i får vidare enbart tas i förvar om det finns synnerliga skäl, se 10 kap. 3 § utlänningslagen). Som även redogjorts för i samband med genomförandet av försvarar- direktivet ska en förvarstagen utlänning kunna ta emot besök, ringa, skriva och på olika sätt ha i princip obegränsad kontakt med perso- ner, organisationer, samfund och myndigheter utanför förvaringsloka- len (se 11 kap. utlänningslagen).82 En begränsning som kan komma i fråga är dock om det av rent praktiska skäl inte går att genomföra besök i den omfattning eller som önskas. Om det är nöd- vändigt med hänsyn till säkerheten får ett besök också övervakas. Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får dock övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det. Det finns också bestämmelser som i vissa fall möjliggör undersökning av försändel- ser m.m. Försändelser från bl.a. offentliga biträden och advokater får emellertid aldrig undersökas.