sou · H5B344 · 2017-05-30 00:00:00 — Till skillnad från SGEI kännetecknas NESGI av att tjänsterna saknar ett ekonomiskt intresse. Enligt kommissionen klassas t.ex. tradi- tionellt statliga åligganden såsom polis, domstolar och obligatoriska system för social trygghet som NESGI.13 Gränsdragningen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster är dock inte helt given. Som vi beskrev i föregående avsnitt måste det bedömas från fall till fall vilken typ av tjänst det rör sig om. Det skulle också kunna finnas en skillnad beroende på om be- dömningen görs utifrån perspektivet om fri rörlighet, som är det som är relevant för oss, eller i förhållande till konkurrensreglerna.14 Det är upp till medlemsstaterna att avgöra vilka tjänster som hör till vilken kategori, vilket innebär att begreppen kan definieras olika i olika medlemsstater. Även om medlemsstaterna har denna frihet har kommissionen befogenhet att pröva vad en tjänst ska betraktas som. Kommissionens kontroll är dock begränsad till att undersöka om medlemsstaterna har gjort sig skyldiga till något uppenbart fel i sin bedömning av tjänsterna, varför medlemsstaterna kan anses ha ett brett handlingsutrymme.15 De tjänster som är NESGI lyder inte under några särskilda EU- rättsliga bestämmelser och omfattas inte heller av fördragets bestäm- melser i fråga om den inre marknaden och konkurrens. Man kan uttrycka det som att de inte utgör tjänster i fördragens mening. 13Kommissionens meddelande KOM(2007) 725, s. 4. 14Kommissionens meddelande KOM(2007) 725, s. 5. 15Dom BUPA, T-289/03. aspekter på dessa tjänster kan falla under andra bestämmelser i för- draget, t.ex. principen om icke-diskriminering. Tillhandahållande och organisation av tjänster som är SGEI lyder däremot under fördragets bestämmelser om den inre marknaden och konkurrens, eftersom verksamheten är av ekonomisk art och därmed tjänst i fördragens mening.16 Dessutom kan konstateras att i protokoll nr 26 betonas medlems- staternas självbestämmanderätt för NESGI Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlems- staternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art. (artikel 2) 6.2.3Begreppet tjänst inom utbildningsområdet Då vårt uppdrag är att analysera hur offentliga myndigheter i form av skolhuvudmän ska kunna överlämna uppgifter på utbildnings- området på entreprenad, dvs. till någon annan att utföra, kommer vi i detta avsnitt att bl.a. redogöra för hur och kommis- sionen har klassificerat tjänster inom detta område. Det finns ett ofta citerat rättsfall om utbildning som visar att ut- bildning inte nödvändigtvis räknas som en tjänst i fördragens mening bara för att det är en tjänst som normalt utförs mot ersättning. I det aktuella fallet, Humbel, bedrev staten utbildning och tog ut skol- avgifter av utländska medborgare för utbildningen, medan den var gratis för inhemska medborgare. Trots att det alltså fanns en viss er- sättning för utbildningen bedömdes inte detta vara en tjänst som om- fattades av fördragens bestämmelser, vilket domstolen motiverade med följande The essential characteristic of remuneration thus lies in the fact that it constitutes consideration for the service in question, and is normally agreed upon between the provider and the recipient of the service. That characteristic is, however, absent in the case of courses provided under the national education system. First of all, the State, in establish- ing and maintaining such a system, is not seeking to engage in gainful activity but is fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural and educational fields. Secondly, the system in question is, as a general rule, funded from the public purse and not by pupils or their parents. 16 Kommissionens meddelande KOM(2007) 725, s. 4 f. The nature of the activity is not affected by the fact that pupils or their parents. must sometimes pay teaching or enrolment fees in order to make a certain contribution to the operating expenses of the system. A fortiori, the mere fact that foreign pupils alone are required to pay a minervai can have no such effect.17 Syftet för staten var alltså inte att bedriva någon form av närings- verksamhet utan endast att uppfylla sina förpliktelser till medborgarna ur socialt, kulturellt och utbildningsmässigt hänseende. Vidare var utbildningen del av ett nationellt utbildningssystem som till största delen finansierades av det allmänna. Därmed ansåg domstolen att tjänsten var icke-ekonomisk. Att utbildning som främst finansieras av offentliga medel är av icke-ekonomisk art har även slagits fast i senare rättsfall. Exempel- vis har tillhandahållande av utbildning vid universitet ansetts som icke-ekonomisk, även när avgifter för utbildningen har tagits ut.18 Kommissionen har i ett meddelande klargjort de viktigaste be- greppen som ligger till grund för hur reglerna för statligt stöd19 ska tillämpas på ersättning för allmännyttiga tjänster. Kommissionen konstaterar bl.a. att enligt rättspraxis påverkas den offentliga utbild- ningens icke-ekonomiska art i princip inte av att elever eller deras föräldrar ibland måste betala undervisnings- eller inskrivningsavgif- ter som bidrar till att finansiera kostnaderna för att driva systemet. Sådana avgifter täcker ofta endast en bråkdel av de verkliga kostna- derna för tjänsten och kan således inte betraktas som betalning för den tjänst som tillhandahålls. Därför ändrar de inte det faktum att en offentlig utbildningstjänst som främst finansieras med offentliga medel är av icke-ekonomisk art. Dessa principer kan omfatta offent- liga undervisningstjänster, t.ex. yrkesutbildning, privata och offent- liga grundskolor och förskolor, sekundär undervisning vid universi- tet samt tillhandahållande av utbildning vid universitet.20 har alltså slagit fast att utbildning som ingår i ett system för offentlig undervisning och som helt eller delvis finansieras 17Dom Humbel, C-263/86, p. 17–19. Domen finns dessvärre inte tillgänglig på svenska men har refererats i ett flertal senare domar, t.ex. dom kommissionen mot , C-318/05, som vi redogör för nedan. 18Dom Wirth, C-109/92. 19Meddelandet handlar alltså om konkurrensreglerna, men det som redovisas här handlar om ersättningen för tjänsten, vilket är det som kategoriserar en tjänst enligt bestämmelserna om fri rörlighet. 20Kommissionens meddelande 2012/C 8/02, p. med offentliga medel inte omfattas av begreppet tjänster i fördragens mening. Det bör dock noteras att har kon- staterat att de kurser som samma inrättningar ger och som huvud- sakligen finansieras med privata medel, bland annat av eleverna och deras föräldrar, utgör sådana tjänster som avses i fördraget.21 Vidare har domstolen konstaterat att det parallellt med de skolor som ingår i ett offentligt undervisningssystem, och som huvudsak- ligen finansieras med offentliga medel, finns skolor i vissa medlems- stater som inte ingår i ett sådant statligt undervisningssystem och som huvudsakligen finansieras med privata medel. Enligt domstolen ska undervisning som ges av sådana skolor anses utgöra tillhanda- hållande av tjänster mot ersättning, dvs. räknas som sådana tjänster som avses i fördraget.22 I det ovannämnda meddelandet från kommissionen om statligt stöd nämns också ett mål från som rör barn- omsorg i . Även om fallet gällde statsstöd utgick domen från ett resonemang om ersättningen för tjänsten, dvs. om det var sådan ersättning som avses i fördraget. Både kommuner och privata aktörer kan driva förskolor, barnehager, i och vid det aktuella tillfället gick närmare hälften av barnen i privata förskolor. Ett tak för den avgift som föräldrarna skulle betala för förskolan hade införts, på drygt 2 . Domstolen slog fast att kommunerna, när de anordnade förskola, inte utförde en tjänst i fördragens mening. Motiveringen var dels att verksamheten i huvudsak betalades med allmänna medel, dels att verksamheten hade viktiga sociala, kulturella och pedagogiska ändamål.23 , som för de EES-länder som inte tillhör EU24 motsvarar kommissionen, har preliminärt bedömt att även verksamheten vid privata förskolor är icke-ekonomisk till följd av domen. Detta beror särskilt på att den avgift som föräldrar bidrar med är en mindre del av kostnaden också för barn vid privata förskolor.25 Sammanfattningsvis visar unionens rättspraxis att solidarisk finan- siering och tjänstens sociala karaktär kan innebära att tjänsten betrak- 21Dom kommissionen mot , C-318/05, p. 68 och 69. 22Dom kommissionen mot , C-318/05, p. 71 och 72. 23EFTA-domstolens dom E-5/07. 24Norge, och . 25ESA, Case No 68577. tas som NESGI.26 Vi vill dock nämna att det framför allt är inom konkurrensområdet som det finns avgöranden från om vad som räknas som NESGI. Rättsfall som gäller reglerna om fri rörlighet är inte lika vanliga. Som vi har beskrivit ovan (avsnitt 6.2.2) är det dock inte helt klarlagt om kategoriseringen kan skilja sig åt. Frågan om vad som gäller för utbildningsområdet har också prö- vats i , i ett mål i Kammarrätten i om inköp av en utbildning för rektorer. Målet handlade om dåvarande Myndigheten för skolutvecklings upphandling av en uppdragsutbildning för rekto- rer; närmare bestämt den befattningsutbildning som skollagen (2010:800) föreskriver att rektorer i skolväsendet ska ha (2 kap. 12 § skollagen). Uppdraget att utforma måldokument för att dimensionera och upphandla utbildningen fick myndigheten från regeringen.27 Ut- bildningen skulle anordnas av statliga universitet och högskolor samt enskilda utbildningsanordnare med examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Det var alltså inte en utbildning som ingick i skolväsendet och inte heller en reguljär hög- skoleutbildning, utan en uppdragsutbildning med anknytning till skol- väsendet. Kammarrätten fann att det rörde sig om en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse, dvs. NESGI, som inte omfattas av eller av upphandlingsdirektiven. Kammarrätten konstaterade att ut- bildningen i fråga ytterst var ett styrinstrument för staten att uppnå utbildningspolitiska mål. Detta då utbildningen gavs av inrättningar som ingick i ett system för offentlig undervisning som helt eller del- vis finansierades med offentliga medel. Kostnaderna för utbildningen finansierades av staten som avsåg att bedriva verksamhet utan ekono- miskt vinstsyfte. Mot denna bakgrund fann kammarrätten att det inte var fråga om en ”prestation som normalt utförs mot ersättning” och utbildningen omfattades därmed inte heller av begreppet ”tjänst” i Med hänsyn till detta fann kammarrätten att den aktuella utbildningen var att betrakta som en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse och därigenom, som sagt, inte omfattades av fördraget eller upphandlingsdirektiven. Därmed omfattades utbild- ningen inte heller av dåvarande lagen (2007:1091) om offentlig upp- 26För en mer utförlig genomgång, se (2014). 27Dnr U2008/2648/S. 28EG-fördraget har ersatts med EUF-fördraget. handling.29 Domen överklagades till Regeringsrätten, numera , som dock inte beviljade prövningstillstånd.30 Avslutningsvis kan noteras att de principer som har uttalats av gäller just utbildningstjänster. Principerna har alltså sannolikt inte bäring på andra tjänster som kan aktualiseras inom utbildningsområdet, såsom skolskjuts och skolmåltider. 6.2.4Underlag från tidigare utredningar Andra utredningar har också lyft frågan om vad som gäller för ut- bildningsområdet i , dvs. vilka slags tjänster som verksamhet inom området utgör. Docent analyserade samverkan i EU- rättslig belysning i en bilaga till betänkande från av den kommunala demokratins funktionssätt31. Enligt hans uppfattning kan de tjänster som ryms inom det traditionella kommunala uppdraget i vid en första anblick definieras som tjänster av allmänt intresse, i de flesta fall som ekonomiska tjänster och i några fall som icke-ekonomiska. Som tjänster av allmänt in- tresse nämns förskola, grundskola och vuxenutbildning, men vad mer exakt som kan anses som icke-ekonomiska tjänster analyseras inte.32 Professor , generaladvokat vid EU- domstolen, bidrog med en förstudie om bl.a. EU-rätt till betänkan- det Studieavgifter i högskolan33. Med hänvisning till rättsfallet Humbel34 konstaterade att utbildning är en icke-ekonomisk tjänst under två förutsättningar. För det första ska staten genom sitt engagemang inte bedriva verksamheten i vinstsyfte, utan som ett led i dess åtagande gentemot sina medborgare. För det andra ska verk- samheten finansieras med offentliga medel. Enligt torde så- ledes högskoleutbildning som i huvudsak finansieras med offentliga medel inte kategoriseras som en tjänst i fördragens mening. Dock måste en utbildning utgöra en tjänst om den i huvudsak genomförs 29Kammarrätten i dom i mål nr 8101-8104-08. 30Regeringsrättens beslut i mål nr 3607-3609-09 och 3616-09. 32SOU 2012:30, s. 617. 34Dom Humbel, C-263/86. av studenter som betalar studieavgifter som motsvarar minst själv- kostnad. Var någonstans gränsen dras för att betrakta det som en tjänst enligt fördraget kan enligt endast avgöras av EU-dom- stolen.35 6.3EU-rätten om offentlig upphandling Härnäst ska vi beskriva angående offentlig upphandling. Vi kommer att redogöra för befintligt regelverk, vad som gäller för olika typer av tjänster och några undantag från regelverket. 6.3.1Regelverket om offentlig upphandling Vad som gäller för statliga och kommunala organs anskaffning av varor och tjänster, dvs. för offentlig upphandling, regleras inte ut- tryckligen genom EUF-fördraget. Tvärtom, fördraget saknar över huvud taget särskilda regler för offentlig upphandling. Diskriminer- ing av företag i en annan medlemsstat strider dock mot fördragets grundprinciper36 och är förbjuden till följd av artikel 49 i EUF-för- draget. Eftersom fördraget saknar bestämmelser om offentlig upphand- ling har rådet genom flera direktiv byggt upp ett omfattande regel- verk för offentlig upphandling. Syftet är att säkerställa att större upphandlingar i medlemsstaterna bedrivs i former som säkerställer en öppen konkurrens. Direktiven är detaljerade och innebär att de olika medlemsstaternas regelverk på området i princip är fullt har- moniserade. Tre nya direktiv på upphandlingsområdet antogs : LOU-direktivet för offentlig upphandling, LUF-direktivet för upp- handling av enheter som är verksamma inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (de s.k. försörjningssektorerna) samt LUK-direktivet som gäller upphandling av koncessioner.37 Det är LOU-direktivet som vanligen aktualiseras vid upphandling av 35SOU 2006:7, s. 97 ff. 36Som exempel kan nämnas diskrimineringsförbudet i artikel 18 i EUF-fördraget. 37Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EU, och rådets direk- tiv 2014/25/EU samt och rådets direktiv /23/EU. tjänster på utbildningsområdet och vi kommer nedan att närmare beskriva vad det direktivet innebär för offentlig upphandling. Tyngd- punkten kommer att ligga på de delar av direktivet som avser upp- handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 6.3.2Principer för offentlig upphandling Med upphandling avses i direktivet en eller flera upphandlande myn- digheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av t.ex. varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphand- lande myndigheter oberoende av om varorna eller tjänsterna är av- sedda för ett offentligt ändamål eller inte.38 Organ som lyder under offentlig rätt är skyldiga att iaktta upphandlingsreglerna. För svensk del betyder det bl.a. statliga myndigheter, landsting och kommuner. Regelverket är dock inte så enkelt att det endast gäller myndigheter. Regelverket syftar till att företag i hela EU ska kunna delta i offentliga upphandlingar på lika, objektiva villkor och utan att ris- kera ovidkommande hänsynstaganden. Grundtanken är att det ska råda effektiv konkurrens mellan anbudsgivarna. Samarbete mellan anbudsgivare om priser och uppdelning av marknader utgör därför en allvarlig form av förbjuden konkurrensbegränsning. Vid tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling gäller, som framgått, de grundläggande EU-rättsliga principerna om t.ex. likabehandling och icke-diskriminering.39 Principen om icke-diskriminering kompletteras av diskrimineringsförbud på sär- skilda områden, t.ex. genom artiklarna om etableringsfrihet respek- tive friheten att tillhandahålla tjänster (artiklarna 49 och 56 i EUF- fördraget). Vad som avses med etableringsfrihet och frihet att till- handahålla tjänster har vi redogjort för i avsnitt 6.1.2. 6.3.3Upphandling av olika tjänster De tjänster som omfattas av direktiven är sådana som räknas som tjänster i fördragens mening enligt artikel 57 i EUF-fördraget. Av LOU-direktivet framgår också explicit att icke-ekonomiska tjäns- 38Artikel 1 i LOU-direktivet. 39Artikel 18 i LOU-direktivet. ter av allmänt intresse inte omfattas av direktivets tillämpnings- område.40 Vad som avses med icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse redogör vi för i avsnitt 6.2.2. Bortsett från detta ska EU:s upphandlingsdirektiv tillämpas på upphandlingar som inte undantas enligt någon av de uttryckliga undantagsbestämmelserna i direktivet och vars värden dessutom uppgår till minst de särskilda belopps- gränser, s.k. tröskelvärden, som gäller. I de tidigare direktiven delades upphandling av tjänster upp i s.k. A-tjänster respektive B-tjänster. A-tjänster omfattades fullt ut av upphandlingsreglerna. Som B-tjänster betecknades sådana tjänster som typiskt sett bedömts sakna gränsöverskridande intresse. Detta gällde t.ex. upphandling av tjänster (i fördragens mening) inom undervisning och yrkesutbildning. Dessa tjänster omfattades i huvud- sak endast av ett par bestämmelser i direktiven.41 I det nya upphandlingsdirektivet används inte benämningen A- och B-tjänster och en grundläggande princip för det nya LOU- direktivet är att dess tillämpning bör utsträckas till att gälla fullt ut för en rad tjänster, och återigen begränsat till tjänster i fördragens mening.42 Det som var B-tjänster har därför delats upp i tre olika kategorier tjänster som är undantagna från reglerna, sociala tjänster och andra särskilda tjänster, och tjänster som omfattas fullt ut av reglerna. Flertalet av de tjänster som har ingått i kategorin B-tjänster omfattas i stället av begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bland annat gäller det hälso- och sjukvårdstjänster och tjäns- ter inom undervisning och utbildning, t.ex. grundskoleundervisning och yrkesmässig undervisning på högstadie- och gymnasienivå.43 Vi koncentrerar oss därför på just kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I LOU-direktivet finns en särskild reglering för upphandling av sådana tjänster, i den mån de omfattas av LOU- direktivets tillämpningsområde. 40Skäl 6 i LOU-direktivet. 41Se t.ex. artikel 21 i och rådets direktiv /18/EG. 42Skäl 113 i LOU-direktivet. 43Bilaga XIV till LOU-direktivet. 6.3.4Sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bakgrunden till att särskilda regler gäller på detta område är att vissa kategorier av tjänster, på grund av sin natur, fortfarande anses ha en begränsad gränsöverskridande dimension. Dessa tjänster tillhanda- hålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan med- lemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner.44 Vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster, som kallas för personliga tjänster, omfattas av särskilda bestämmelser med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster. Personliga tjänster till värden under detta tröskelvärde brukar enligt skältexten inte vara av intresse för leverantörer från andra medlems- stater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen.45 Vidare anges att medlemsstaterna, med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet, bör ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. Detta krav har enligt skältexten beaktats i bestämmelserna i direktivet och det föreskrivs därför endast att vissa grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas. Upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa särskilda kvalitets- kriterier vid valet av tjänsteleverantörer. Det anges också att vid fastställandet av de förfaranden som ska användas för tilldelning av kontrakt för personliga tjänster bör medlemsstaterna beakta arti- kel 14 i EUF-fördraget om tjänster av allmänt intresse och proto- koll nr 26 (se avsnitt 6.2.2). Bestämmelserna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster återfinns i LOU-direktivets avdelning III 1 kap. Här framgår att kapitlet ska tillämpas när värdet på kontrakten för dessa tjänster upp- går till eller överstiger ett visst tröskelvärde.46 Regelverket för upp- handling av sådana tjänster är enklare än för upphandling av sådana tjänster som omfattas fullt ut. I kapitlet anges att en upphandlande myndighet som har för av- sikt att tilldela ett offentligt kontrakt ska informera om detta och om på vilket sätt tilldelningen ska ske. De myndigheter som har 44Skäl 114 i LOU-direktivet. 45Sådana indikationer kan bestå av unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt. 46Artikel 74 i LOU-direktivet. Tröskelvärdet uppgår till (exklusive mervärdesskatt) (artikel 4 d i LOU-direktivet), enligt regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. tilldelat ett offentligt kontrakt ska också informera om resultaten av upphandlingsförfarandet.47 Vidare anges att medlemsstaterna är skyldiga att införa nationella regler för tilldelning av kontrakt som omfattas av kapitlet för att på så sätt se till att de upphandlande myndigheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemssta- terna kan dock själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndig- heterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Medlemsstaterna ska också se till att de upphandlande myndig- heterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, konti- nuitet, åtkomlighet etc. När det gäller valet av tjänsteleverantör har medlemsstaterna möjlighet att föreskriva att valet av leverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster.48 Huvudregeln är som sagt att all upphandling ska ske enligt reglerna i direktiven, även om vissa typer av tjänster undantas, som vi har beskrivit ovan. Det finns dock, även för sådana tjänster som nor- malt omfattas fullt ut av regelverket, vissa möjligheter till undantag. Det handlar om interna köp och samarbeten mellan upphandlande myndigheter. har, med början i rättsfallet Teckal49, utvecklat ett undantag från upphandlingsskyldigheten för vissa kontrakt. Det handlar om sådana kontrakt som tilldelas mellan skilda juridiska per- soner – och som därför normalt sett skulle anses vara sådana kon- trakt som omfattas av upphandlingslagstiftningen – men där de olika juridiska personerna i praktiken har visst samband. 47Artikel 75 i LOU-direktivet. 48Artikel 76 i LOU-direktivet. 49Dom Teckal, C-107/98. aktualiseras med andra ord när det kontrakt som ska tilldelas är ett s.k. internt kontrakt. När Teckalundantaget är tillämpligt behöver därför upphandling inte genomföras, även om de grundläggande unionsrättsliga reglerna om likabehandling och förbud mot diskrimi- nering fortfarande gäller. För att ett kontrakt ska anses vara ett internt kontrakt, dvs. för att Teckalundantaget ska tillämpas, ska följande två förutsättningar vara uppfyllda kontrollkriteriet: den upphandlande myndigheten ska utöva ett betydande mått av kontroll över avtalsparten, och verksamhetskriteriet: avtalsparten ska utöva den huvudsakliga delen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndig- heten (av verksamheten).