sou · H5B398 · 2017-12-05 00:00:00 — Hovrätten hade då tillåtit åklagaren att åberopa uppteckning av polisförhör med målsäganden som bevis- ning, vilket lett till en fällande dom. HD konstaterade att eftersom målsäganden inte hade kunnat delges kallelse vare sig vid tingsrätten eller hovrätten och vistats på okänd adress, så hade enligt ordalagen i bestämmelsen i 35 kap 14 § första stycket 2 RB det varit möjligt att åberopa den skriftliga upp- teckningen av hans uppgifter. Av väsentlig betydelse för regelns tillämpning är emellertid, framhöll HD, artikel 6 i Europakonven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna samt det sätt varpå denna bestämmelse tillämpats av . HD påpekade att det i artikeln bl.a. sägs, att envar när det gäller anklagelse mot honom för brott ska vara be- rättigad till en rättvis (”fair”) och offentlig rättegång och att den anklagade härvid skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen mot honom. HD påminde om att domstolen i flera fall, där uppgifter av vittne eller målsägande varit den avgörande bevisningen mot den tilltalade, hade funnit det stridande mot artikel 6 att lägga dem till grund för fällande dom när den som lämnat uppgiften inte hörts i rättegången och den tilltalade eller företrädare för honom inte heller i annat sammanhang fått tillfälle att utfråga uppgiftslämnaren. Mot denna bakgrund borde enligt HD domstolarna i brottmål tillämpa bestämmelse på ett mera restriktivt sätt än orda- lagen medger och avsikten synes ha varit. I det aktuella fallet hade åtalet rört ett så allvarligt brott som rån och i denna del helt grundats på målsägandens uppgifter vid polis- förhöret, där varken den tilltalade eller hans försvarare varit när- varande. HD bedömde att de upplysningar som lämnats om mål- sägandens förhållanden inte uteslutit att nya delgivningsförsök skulle Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Att ändå, som hovrätten hade gjort, lägga uppgifterna ur polisförhöret till grund för en fällande dom innebar enligt HD att den tilltalade inte fått en sådan rättvis rättegång som Europakonven- tionen föreskriver. Hovrättens tillämpning av 35 kap. 14 § RB ansågs som ett sådant rättegångsfel som föranleder att hovrättens dom i själva saken borde undanröjas och målet återförvisas för erforderlig handläggning. Om det i den fortsatta handläggningen skulle visa sig omöjligt att höra målsäganden vid domstolen fick, enligt HD, upp- teckningen inte ensam läggas till grund för en fällande dom mot den tilltalade i fråga om rånet. NJA 1991 s. 512 HD avgjorde i ett mål om grova narkotikabrott att uppteckningar av polisförhör som hållits i inte bort, utan förordnande om bevisupptagning vid utländsk domstol, läggas till grund för dom i målet på det sätt som skett i domstolarna. Det bedömdes inte vara godtagbart att uppteckningarna hade åberopats mot de tilltalade utan att de själva eller deras försvarare hade fått ett godtagbart tillfälle att ställa frågor till de personer som lämnat uppgifter vid förhören. En part tilläts vid tingsrätten med stöd av 35 kap. 14 § RB att som bevis åberopa en berättelse som lämnats av polisman under en för- undersökning. I hovrätten önskade parten höra polismannen som vittne. Det åberopade vittnesförhöret har inte ansetts utgöra ett nytt bevis i den mening som avses i 50 kap. 25 § tredje stycket rätte- gångsbalken. I ett mål om grov kvinnofridskränkning har målsäganden vägrat svara på frågor från åklagaren och den tilltalades försvarare. Den huvudsakliga bevisningen mot den tilltalade har därför bestått av de uppgifter målsäganden lämnat vid polisförhör. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration rade att det är en grundläggande princip i det svenska rättegångsför- farande att den som anklagas för brott ska ha möjlighet att angripa den bevisning som åberopas mot honom. Den tilltalade hade varken vid tingsrätten eller i hovrätten haft möjlighet att ställa frågor till målsäganden. De hade inte heller varit närvarande vid polisförhören med henne. Det har alltså inte varit möjligt för den tilltalade och inte heller för rätten att genom frågor kontrollera riktigheten av de läm- nade uppgifterna eller att konfrontera målsäganden med de uppgifter om händelseförloppet som den tilltalade hade lämnat i rättegången. Målsägandens uppgifter kunde under sådana förhållanden inte läggas till grund för en fällande dom mot den tilltalade. Den av åklagaren åberopade bevisningen i övrigt ansågs inte vara av sådan styrka att den kunde leda till att åtalet bifölls. I målet, som avsåg försök till mord, hade målsäganden inställts tvångs- vis i hovrätten men i huvudsak vägrat uttala sig. Vid tingsrättsför- handlingen hade målsäganden trots upprepade försök inte kunnat in- ställas. Åklagaren åberopade målsägandeutsagan från förundersök- ningen som bevis. Att målsäganden inte hörts vid tingsrätten och i stort vägrat att yttra sig i hovrätten väckte enligt hovrätten frågan om tillämpning av artikel 6 i om rätten till en rättvis rättegång och rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen mot honom. Hovrätten konstaterade inledningsvis att tillåtande av uppläsning av förundersökningsmaterial inte i och för sig kan anses strida mot artikel 6. Det som enligt hovrätten synes vara utslagsgivande i frågan om huruvida en kränkning av konventionen ansetts föreligga är om den fällande domen baserats huvudsakligen på detta material eller inte. Hovrätten fastställde att det i målet inte råder något tvivel om att målsäganden fått de skador som åklagaren påstått och inte heller om på vilket sätt detta skett. När det gällde identifieringen av gär- ningsmannen hade målsäganden enligt hovrätten undvikit att direkt utpeka den tilltalade. Målsägandens uppgifter kunde därför inte en- samma tjäna som underlag för en fällande dom. Åklagaren hade åbe- ropat viss stödbevisning. Av betydelse vid sidan om denna bevisning Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration är enligt hovrätten att den tilltalade inte hade åberopat någon form av alibibevisning. Hovrätten ansåg på grund av detta att målsägandens uppgifter under förundersökningen inte utgjorde den huvudsakliga bevis- ningen i den av avsedda meningen. Artikel 6 i kunde därför inte anses utgöra hinder mot att dessa uppgifter lades till grund för hovrättens avgörande. Med tillämp- ning av 37 kap. 3 § första stycket RB jämfört med 36 kap. 16 § andra stycket RB lät hovrätten åklagaren lägga fram vad målsäganden upp- gett vid förundersökningen. Den tilltalade dömdes för försök till mord. 4.12.4EU-direktiv om processuella rättigheter Som vi har beskrivit i vårt delbetänkande finns det ett antal EU- direktiv om processuella rättigheter som preciserar de krav som ställs på brottmålsprocessen i olika avseenden.78 Av direktiven kan här särskilt nämnas det s.k. barnrättsdirektivet som bl.a. behandlar in- spelning av förhör med barn med ljud och bild.79 4.13Särskilt om bevisupptagning i hovrätterna 4.13.1EMR-reformens innebörd för bevisupptagningen i hovrätterna Huvudregeln efter EMR-reformen är som beskrivits att muntlig bevisning i hovrätten ska tas upp genom uppspelning av ljud- och bildupptagning av förhören i tingsrätten. Detta gäller såväl förhör med den tilltalade som med övriga personer. Bara om ytterligare frågor behöver ställas till en förhörsperson ska enligt vad som fram- går av 35 kap. 13 § andra stycket RB han eller hon förhöras på nytt i hovrätten. En allmän utgångspunkt för om förnyade förhör i hovrätten bör tillåtas i ett brottmål är, att förhöret kan antas tillföra målet något som inte omfattas av tidigare bevisupptagning och förhörsfrågorna 78SOU 2017:7, s 80. 79Europaparlamentets och rådets direktiv /800/EU om rättssäkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration inte kan vägras med stöd av 35 kap. 7 § RB eller 36 kap. 17 § sista stycket RB.80 Förnyade förhör kan bli aktuellt t.ex. om en ny om- ständighet har åberopats eller om ny bevisning har tillåtits eller om det är oklart vad en förhörsperson har menat i förhöret för att han eller hon lämnat motstridiga uppgifter om en omständighet av betydelse.81 Om det däremot är fråga om svårigheter att göra en riktig bedömning av den bevisverkan uppgifterna kan ha ska förhöret läggas fram i form av en uppspelning av en ljud- och bildupptagning. Att vittnet har lämnat svävande uppgifter i allmänhet behöver alltså inte utgöra skäl för ett kompletterande förhör. Det ankommer i första hand på parterna att begära ett förnyat förhör. Rätten kan undantagsvis initiera frågan om förnyat förhör, exempelvis efter att ett inspelat förhör har spelats upp vid huvud- förhandlingen och det är tydligt att ytterligare frågor behöver ställas eller om den tekniska upptagningen av förhöret från tingsrätten är undermålig. Vid en begäran från part om förnyat förhör ska parten ge in ett fullständigt underlag för domstolens prövning av frågan om frågorna ska få ställas. Underlaget bör innehålla uppgift om varför omförhör behövs eller nya frågor behöver ställas och om bevistemat. Oklara uppgifter i detta avseende kan i och för sig vara skäl för hovrätten att säga nej till en ny bevisupptagning.82 Ett förnyat förhör i hovrätten sker i första hand i form av ett tilläggsförhör där bevisupptagningen inleds med att inspelningen från tingsrätten spelas upp och därefter frågor ställs till förhörs- personen. Ett förnyat förhör kan emellertid också ske i form av ett omförhör utan föregående uppspelning av det förhör som har hållits i tingsrätten. infördes vissa ändringar i bl.a. i syfte att öka tillämpningen av hänvisning i hovrätterna.83 Änd- ringarna innebar att det gjordes tydligare att möjligheten i hovrätten att lägga fram bevisning genom att hänvisa till handlingarna i målet även inbegriper ljud- och bildupptagningar av förhör. Det är alltså möjligt att hänvisa till såväl skriftlig som muntlig bevisning vid en 80Tillämpningen av vissa bestämmelser med anledning av EMR, bilaga till protokoll från pre- sidentmötet i , diarienummer 657/10. 2004/05:131 s. 234. 2004/05:131 s. 204. 8346:6 och 51:19 RB. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration huvudförhandling under förutsättning att rätten bedömer att det är lämpligt. Rätten kan, enligt förarbetena till lagändringen, själv ta initiativ till hänvisning.84 Det uppges vara viktigt att inhämta parternas syn- punkter men det understryks att det är rätten som slutligen beslutar om det är lämpligt med hänvisning till ljud- och bildupptagningar av förhör. I förarbetena angavs vidare att möjligheten att hänvisa till ljud- och bildupptagningar inte innebär någon egentlig inskränkning i allmänhetens möjligheter att ta del av det material som domstolen grundar sitt avgörande på.85 För muntlig bevisning gäller att den i något skede alltid har tagits upp vid en tingsrättsförhandling och dokumenterats med en ljud- och bildupptagning, till skillnad från skriftlig bevisning till vilken det i vissa fall kan hänvisas i både tings- rätt och hovrätt. Den muntliga bevisningen har i de aktuella fallen samma innehåll som i tingsrätten och allmänheten har haft möjlighet att ta del av förhörspersonernas utsagor på plats i tingsrätten. Upp- gifterna framgår också av domen och av ljudupptagningarna som är offentliga för allmänheten. Uppgifterna som hovrätten grundar sitt avgörande på är därmed varken nya eller hemliga i målet. Det poängterades vidare i förarbetena att hänvisning till ljud- och bildupptagning inte är en sämre handläggningsform när det gäller bevisvärdering än uppspelning inför sittande rätt vid huvudförhand- ling. Tvärtom angavs domstolens möjlighet att värdera bevisningen förbättras om rätten kan stoppa uppspelningen där och då och ta re- pris av vissa avsnitt.86 I en utvärdering av EMR-reformen som redovisades av EMR-utred- ningen gjordes den sammanfattande bedömningen att reformen hade fallit mycket väl ut.87 Det framhölls bl.a. att den modernare tekniken hade kommit till stor nytta i domstolsprocessen och att handläggningen som en följd av reformen kunde bättre 2015/16:39 s. 71. 2015/16:39 s. 52. 2015/16:39 s. 53. 87SOU 2012:93 s. 265. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration anpassas efter vad som behövs i det enskilda fallet. Det framhölls vidare att situationen för vittnen och brottsoffer hade förbättrats. Rättssäkerheten bedömdes vara väl tillgodosedd. När det särskilt gäller frågan om reformens betydelse för kvalite- ten och effektiviteten så angavs bl.a. att tekniken sammantaget får anses underlätta arbetet i domstolarna. Ljud- och bildupptagningarna kan smidigt granskas under överläggning och domskrivning. Detta innebär, enligt den bedömning som gjordes, en säkrare process och säkrare avgöranden. För parter, advokater och åklagare framhölls den mer givna ramen i hovrättsprocessen ha inneburit att sakfrågorna kommit mer i fokus. Den nya tekniken konstaterades ge bättre för- utsättningar för pedagogiska sakframställningar och välövervägda slutanföranden. Den modernare tekniken, med såväl ljud- och bild- upptagningar som ljud- och bildöverföringar i rättegången, konsta- terades även medföra förbättringar från ett medborgarperspektiv. Vittnen och brottsoffer behöver nästan aldrig höras på nytt i hovrätten. Även om tilläggsförhör hålls slipper de på- frestningar av helt nya och ingående förhör. Vid ett möte enades presidenterna för de sex hov- rätterna om vissa principer för när tilläggsförhör respektive om- förhör bör komma i fråga vid hovrättens prövning och när sådana förnyade förhör inte bör komma i fråga.88 Principuttalandena sam- manfattades i punktform. Tydliga fall när tilläggsförhör bör komma i fråga när det kommer fram nya uppgifter av betydelse genom ny be- visning och part vill ställa frågor till tidigare hörda personer med anledning av de nya uppgifterna, 88 Tillämpningen av vissa bestämmelser med anledning av EMR, bilaga till protokoll från presi- dentmötet i , diarienummer 2010/657. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration när part begär att få ställa tilläggsfrågor på grund av att nya upp- gifter av betydelse framkommit på annat sätt sedan tingsrättens dom, när part begär att få ställa tilläggsfrågor på grund av att det råder oklarhet om vad en person menat med vissa uppgifter som läm- nats vid tingsrätten (svävande uppgifter i sig utgör dock inte skäl för förnyat förhör, se mer nedan om då tilläggsförhör inte bör komma i fråga), när part begär att få ställa tilläggsfrågor på grund av att en person har nya eller ändrade uppgifter av betydelse att lämna (t.ex. om en förhörsperson glömt att lämna vissa uppgifter eller har ändrat uppfattning angående en omständighet av betydelse sedan huvud- förhandlingen i tingsrätten), när ett förnyat förhör ska ske med ena parten och de kan antas att nya uppgifter av betydelse då kommer fram och motpartens om- bud/försvarare mot den bakgrunden begär förnyat förhör även med sin huvudman, när den tilltalade saknat försvarare vid tingsrätten och en för- svarare som förordnats i hovrätten gör gällande att uppgifter av betydelse inte kommit fram eller kommit fram på ett felaktigt sätt, eller när presentationsutrustning eller liknande har använts under det inspelade förhöret och en uppspelning kan antas ge en bristfällig bild av vad som förekommit vid förhöret. Tydliga fall när tilläggsförhör inte bör komma i fråga när part begär att få ställa tilläggsfrågor endast på grund av att tingsrätten uppges ha felbedömt en persons trovärdighet, när part begär att få ställa tilläggsfrågor endast på grund av att parten företrätts av annat ombud/annan försvarare vid förhand- lingen vid tingsrätten, eller när part begär att få ställa tilläggsfrågor till en person på grund av att denne lämnat svävande uppgifter vid tingsrätten och det egentligen inte råder något tvivel om vad som menats och det inte Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration heller finns skäl att anta att andra uppgifter av betydelse skulle lämnas i hovrätten. Tydliga fall när omförhör bör komma i fråga när det av tekniska eller andra skäl inte finns någon godtagbar upptagning, när presentationsutrustning eller liknande har använts under det inspelade förhöret och de bedöms svårt att tillgodogöra sig bevis- ningen utan ett nytt förhör, när tilltrosbevisning upptagits per telefon vid tingsrätten, när förhöret vid tingsrätten gällt flera åtalspunkter som inte sär- skilts medan frågan i hovrätten gäller endast en mindre del av det som var aktuellt i första instans, när en tilltalad eller någon annan förhörsperson i hovrätten kom- mer att lämna en helt annan version än vid tingsrätten (om någon av parterna i ett sådant fall begär uppspelning jämte tilläggsförhör bör dock detta bifallas), när ett vittne felaktigt har hörts utan att första ha avlagt ed – even- tuellt kan det i sådant fall räcka med tilläggsförhör med inriktning på om uppgifterna i det tidigare förhöret kan bekräftas, eller om ett mål har avgjorts i tingsrätten i partens utevaro. Tydliga fall när omförhör inte bör komma i fråga när det är tillräckligt med ett tilläggsförhör, eller när ett omförhör begärs därför att en förnyad bedömning av en persons utsaga önskas. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Vid ett möte enades presidenterna för samtliga hovrätter om ytterligare riktlinjer för tillämpningen av vissa bestäm- melser med anledning av riktlinjerna konstaterades att de processrättsliga verktyg som tillkommit genom EMR-reformen inte har fått fullt genomslag vid domstolarna. För att hovrätterna ska kunna leva upp till verksamhetsmålen för den dömande verksam- heten och de förväntningar som finns på att målen ska avgöras inom rimlig tid och med kvalitet krävs, enligt riktlinjerna, att rättegångs- balkens regler används fullt ut på det sätt som lagstiftaren har avsett. Hovrättspresidenternas principuttalanden ger stöd för en ökad an- vändning av hänvisning till ljud- och bildupptagningar i hovrätterna, inte minst i större mål där den muntliga bevisningen är omfattande. Av riktlinjerna framgår att rätten, i syfte att öka tillämpningen av hänvisning i målen, i ett tidigt skede av beredningen bör överväga hur handläggningen lämpligast bör ske och ta initiativ till frågor om hänvisning när det bedöms vara lämpligt. Ett beslut om hänvisning bör vidare i regel fattas före en huvudförhandling i de fall det är fråga om hänvisning till omfattande skriftlig material eller mycket muntlig bevisning. Parterna bör beredas möjlighet att ge synpunkter på frågan om hänvisning. För det fall en part anser att det är olämpligt med hänvisning bör denne enligt vad som anges ange skäl för det. När det gäller frågan om i vilka fall det kan vara lämpligt med hänvisning till ljud- och bildupptagningar så anger riktlinjerna att hänvisning ofta kan vara lämpligt i större mål där den muntliga bevisningen är omfattande. Genom att bevisning läggs fram genom hänvisning underlättas i många fall planeringen och genomförandet av rättegångar som beräknas pågå i . Det blir färre antal dagar som måste planeras in med samtliga parter och partsföre- trädare närvarande vilket kan innebära att en rättegång kan påbörjas och avslutas tidigare än vad som annars varit möjligt. Det skapar även förutsättningar för mer sammanhållna och ändamålsenliga rättegångar med fokus på själva processen och mindre behov av att ta hänsyn till logistik- och eventuella säkerhetsfrågor. 89 En modernare rättegång – några utvecklingsområden, Promemoria från , diarienummer 2017/985. Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration Riktlinjerna ger vidare uttryck för att hänvisning ofta innebär att rättens möjlighet att ta del av och värdera bevisning förbättras. Vid hänvisning kan uppspelningen av förhören ske mera koncentrerat, effektivt och med större flexibilitet än vid en huvudförhandling. Förhörspersonens roll i processen – målsägande, tilltalad, annan part, vittne eller sakkunnig – saknar därför enligt vad som uttrycks nor- malt betydelse för frågan om lämpligheten av hänvisning. Detsamma gäller förhörsuppgifternas vikt i rättegången, brottets svårighetsgrad och målets allvar eller betydelse för en part eller andra. Bedömningen av om hänvisning till ett visst förhör är lämpligt ska enligt riktlinjerna ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Hänvisningsmetoden behöver inte användas för samtliga förhör. Den kan kombineras med att vissa förhör spelas upp vid huvudför- handlingen. I de fall domarna från tingsrätten innehåller utförliga referat av vad förhörspersonerna har berättat vid förhandlingen men parterna ändå har åberopat uppspelning av förhören bör hovrätten enligt riktlinjerna under beredningen av målet ta upp frågan om det skulle vara tillräckligt med uppläsning av referat alternativt hänvis- ning till ett referat. Vid planeringen av en huvudförhandling där hänvisning till munt- lig bevisning ska ske måste, sägs det vidare, hänsyn tas till den tid som krävs för att rätten ska kunna ta del av förhören. Vilka dagar som är avsatta för hänvisningen bör tydligt redovisas för parterna i en huvudförhandlingsplan. Vid handläggningen av målet tar rättens ledamöter tillsammans del av det material till vilket hänvisning görs, normalt när upptagningen av förhöret skulle ha spelats upp om par- terna varit närvarande. Den grundläggande processprincipen om fri bevisprövning beskrivs i 35 kap. 1 § RB som att rätten ska avgöra vad som är bevisat i målet efter en samvetsgrann prövning av allt som har förekommit. Det framgår av 35 kap. 2 § RB att bevisning inte behövs om sådant som är allmänt känt eller om vad som står i svensk lag. Rätten får vidare under de förutsättningar som anges i 35 kap. 7 § RB i vissa fall avvisa Domstolsförhör: muntlighet, omedelbarhet och koncentration bevisning som åberopas, t.ex. för att bevisningen inte behövs eller uppenbarligen skulle bli utan verkan. 4.14.2Alla bevismedel är tillåtna Den fria bevisprövningens princip innebär för det första att rätten ska beakta varje omständighet som kan vara ägnad att påverka be- dömningen av sakfrågan. I princip alla bevismedel är tillåtna, men vissa undantag finns.90 Något förbud mot att använda bevisning som kommits åt i strid mot gällande regler finns inte heller. HD har i ett mål där ett för prövningen avgörande blodprov hade tagits av en person som var obehörig att ta provet uttalat att ingen för den svenska rättordningen grundläggande rättsprincip kunde anses så åsidosatt att beviset inte skulle få åberopas men att höga krav skulle ställas vid bedömandet av bevisets värde.91 HD har i ett annat fall godtagit att överskottsinfor- mation från hemliga avlyssningar fick åberopas som bevisning fastän tillåtligheten att använda överskottsinformation är begränsad i rätte- gångsbalken.92 Trots att huvudregeln är att det inte finns något förbud i rätte- gångsbalken mot att använda otillbörligt åtkommen bevisning kan användandet av ett sådant bevis i vissa fall stå i strid med rätten till en rättvis rättegång enligt . Detta gäller bl.a. vid erkännanden och andra förhörsuppgifter som har kommits åt genom tvång eller vid uppgifter som framkommit vid en olovlig avlyssning. Det kan också gälla förhörsuppgifter som utgör den huvudsakliga 90Jfr de reglerade undantag från huvudregeln som finns och som förbjuder att viss bevisning läggs fram, exempelvis 35 kap. 14 § RB och 36 kap. 5 § RB. Det är heller inte tillåtet att kringgå förbud mot att exempelvis åberopa en viss handling genom att åberopa vittnes- bevisning om vad det står i handlingen. Ett vittnes rätt att vägra yttra sig får heller inte kringgås genom att det åberopas en skriftlig redogörelse eller ett vittnesförhör om vad vitt- net har sagt tidigare. 91NJA 1986 s. 489.