sou · H5B384 · 2017-11-03 00:00:00 — Ändringen i LMA kan få till följd att de som kvarstannar i landet och inte bedöms omfattas av oskälighets- undantaget hamnar i en orimligt svår social situation. Vilka samhälls- ekonomiska konsekvenser detta kan få, och har fått, har vi inte haft möjligheter att värdera. Vi menar också att en undersökning av effekterna av LMA- ändringen hade kunnat bidra till kunskapen hur man kan motverka att människor hamnar eller blir kvar i en situation där deras avvis- nings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas på grund av hinder utanför deras egen kontroll. Nuvarande LMA-lag har emellertid varit i kraft under så att erfarenheterna av tillämpningen ännu är begränsade. 11 Slutsatser och förslag Det är angeläget att de som uppfyller villkoren för tillstånd i ut- länningslagen identifieras, med hänsyn till så- väl den påfrestning som det kan innebära för en enskild att vistas i landet i ovisshet som till de samhälleliga fördelar detta innebär. Det är också angeläget att det står klart för såväl rätts- tillämparen som den enskilde vilka omständigheter som kan medföra att uppehållstånd kan bli aktuellt, samt att det i asylprocessen beaktas huruvida ett eventuellt avvisnings- eller utvisningsbeslut kan verkställas. Vi har i vår utredning försökt identifiera de pro- blem som i det sistnämnda avseendet kan tänkas finnas i gällande lagstiftning och rättstillämpning och kommer i det följande att pre- sentera våra förslag till möjliga förbättringsåtgärder. Bakom våra förslag finns de övergripande tankarna om att tydliggöra i lagstift- ningen när och hur personer vars avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas av skäl som ligger ”utanför deras kontroll” får beviljas uppehållstillstånd i , samt att motverka att asylsök- ande hamnar eller blir kvar i en situation där deras avlägsnande- beslut inte kan verkställas på grund av praktiska skäl ”utanför deras kontroll” (se kommittédirektiven). 11.1Praktiska verkställighetshinder inom prövningen av ett grundärende Vår bedömning: Möjligheterna till uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder är inte tydligt re- glerade i utlänningslagen. I rättstillämpningen har vi kunnat identifiera en svårighet att förena skyldigheten att beakta verk- ställighetshinder i grundärendet med Migrationsöverdomstolens vägledning i frågan. I praxis tillämpas ett högt beviskrav för den enskilde även i situationer där betydande svårigheter finns att få fram godtagbar dokumentation. Sammantaget medför detta att en relativt begränsad prövning av frågan om praktiska verkställig- hetshinder görs inom ramen för ett grundärende, samt att möj- ligheterna för en enskild att beviljas uppehållstillstånd på sådan grund i praktiken är mycket små. Därmed föreligger, enligt vår bedömning, inte förutsättningar genom nuvarande bestämmel- ser för att säkerställa att beslut om avvisning eller utvisning inte fattas även om det redan inför beslutet står klart att ett avlägs- nandebeslut inte skulle gå att verkställa1. Vårt förslag: För att förtydliga vilken sorts verkställighets- hinder som ska tas hänsyn till i ett grundärende ska praktiska och medicinska verkställighetshinder uttryckligen anges i bestäm- melserna om beaktande av verkställighetshinder. I bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av synnerligen eller särskilt öm- mande omständigheter ska anges att sådana omständigheter ska anses finnas om det råder ett bestående praktiskt verkställig- hetshinder. Vi föreslår också utbildnings- och kompetenshöj- ande insatser för och migrationsdomstolarna. 11.1.1Hur regleras detta ? Utlänningslagen föreskriver att praktiska verkställighetshinder ska beaktas vid bedömningen av ett grundärende i asylprocessen. Detta uttrycks inte ordagrant men anses följa av vad som anges i 8 kap. 7 § utlänningslagen2 om att hänsyn ska tas till om ”det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs”. Även om det inte ut- tryckligen anges i lagrummet framgår av förarbetsuttalanden att om bestående sådana hinder finns kan permanent uppehållstillstånd be- viljas inom ramen för 5 kap. 6 § utlänningslagen. Om de praktiska hindren bedöms vara av mer tillfällig natur kan i stället ett tids- begränsat tillstånd beviljas (5 kap. 11 § utlänningslagen). 1Om ett verkställighetshinder föreligger men inte bedöms bestående kan tidsbegränsat till- stånd beviljas i förening med ett avlägsnandebeslut som ska verkställas först efter att till- ståndstiden löpt ut. 2Motsvarande gäller avseende EES-medborgare och deras familjemedlemmar (8 kap. 15 §) samt när det är fråga om utvisning på grund av brott (8 a kap. 4 §). 11.1.2Hur har frågan om praktiska verkställighetshinder hanterats i rättstillämpningen? I vår undersökning av såväl beslut från som domar från migrationsdomstolarna har vi, för den tidsperiod vi har under- sökt, påträffat ett mycket litet antal beviljade permanenta uppe- hållstillstånd som är en följd enbart av praktiska verkställighets- hinder i grundärenden. Inte heller har vi kunnat se att tidsbegränsade uppehållstillstånd har beviljats i någon större utsträckning på sådan grund. Det är inte möjligt att få fram någon samlad statistik över vare sig i vilken omfattning praktiska verkställighetshinder varit föremål för bedömning i grundärenden eller över antalet beviljade tillstånd till följd av praktiska verkställighetshinder, då detta inte registreras särskilt av eller migrationsdomstolarna. Vi kan därför inte klarlägga om frågan om praktiska verkställighetshinder har haft ett lika begränsat utrymme i den prövning som görs i grundärenden som vår undersökning visar. Resultaten av den kartläggning som genomfördes i Ds 2011:14 av tillämpningen av bl.a. 5 kap. 6 § utlänningslagen åren 2009–2010, ger dock en bild som stämmer överens med vår. Vidare visar den stati- stik vi inhämtat från att det var först som tidsbegränsade uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen överhuvudtaget har beviljats annat än i mycket begränsad omfattning. Det ökade antalet tidsbegränsade uppehållstillstånd med någon anknytning till praktiska verkställig- hetshinder förefaller vara ett resultat av generella ställningstagan- den från rättschef avseende specifika grupper och inte en följd av att praktiska verkställighetshinder har identifierats på individuell basis. Utöver det begränsade antalet beviljade uppehållstillstånd i grund- ärenden till följd av praktiska verkställighetshinder som vi har kunnat identifiera, visar vår undersökning att redovisningen av den bedöm- ning som gjorts avseende sådana hinder oftast är mycket kortfattad i domar och beslut. I vårt material är det ibland fallet även när praktiska verkställighetshinder uttryckligen hade anförts av sökanden samt då ett eventuellt avlägsnande skulle ske till ett land eller en plats med en välkänd verkställighetsproblematik. Det förekommer vidare exempel på att migrationsdomstolarna inte för några resone- mang överhuvudtaget om praktiska verkställighetshinder i domskälen, trots att frågan hos aktualiserats av sökanden. 11.1.3Ett försök till verkställighet kan inte vara en nödvändig förutsättning för att praktiska verkställighetshinder ska kunna bedömas föreligga I en majoritet () av de domar från migrationsdomstol- arna som ingått i vår undersökning har, som ett argument mot att redan i bedömningen av ett grundärende komma till slutsatsen att verkställighetshinder föreligger, lyfts fram att något försök till verk- ställighet av ett avlägsnandebeslut ännu inte har gjorts. I en stor andel av domarna () är detta den enda omständighet som domstolen uttryckligen tar fasta på i bedömningen av praktiskt verkställighetshinder. I underlaget har vi sett exempel på argumen- tation om att ett sådant överhuvudtaget inte kan konstateras förrän ett försök till verkställighet av ett avlägsnandebeslut har gjorts. Migrationsdomstolarnas resonemang förs med hänvisning till MIG 2008:38. Det kan förvisso diskuteras om Migrationsöverdom- stolens avsikt med detta avgörande var att införa ett generellt krav på att ett försök till verkställighet ska ha gjorts före det att prak- tiska verkställighetshinder kan beaktas. Emellertid står det klart att det är på det sättet domen i många fall har tolkats i praxis. En sådan tolkning för, som vi ser det, med sig att praktiska verkställighets- hinder i princip inte kan leda till att uppehållstillstånd beviljas i ett grundärende. Före det att ett avlägsnandebeslut har fattats och vunnit laga kraft finns det inget beslut som svenska myndigheter kan vidta åtgärder för att verkställa.3 Inte heller finns det någon anledning för den enskilde asylsökande att göra några försök att återvända till det land som hen åberopat skyddsbehov gentemot innan beslutet har fattats. Ett sådant agerande skulle till och med kunna betraktas som ett tecken på att en åberopad fruktan inte vore genuin. Det är därför svårt att se hur den framväxande tolkningen av rättsläget efter MIG 2008:38 överhuvudtaget går att förena med vad som i 3 Verkställighetsåtgärder kan också vidtas om ett beslut om omedelbar verkställighet har fattats, även om avlägsnandebeslutet inte har vunnit laga kraft. 8 kap. 7 § utlänningslagen föreskrivs om att särskilda hinder mot att ett beslut verkställs ska beaktas i grundärendet. Ett försök till verkställighet kan enligt vår mening, mot denna bakgrund, inte vara en nödvändig förutsättning för att praktiska verk- ställighetshinder ska kunna bedömas föreligga i ett grundärende. Däremot kan det vid en individuell bedömning visa sig svårt att komma till slutsatsen i grundärendet, baserat på befintligt underlag att ett avlägsnandebeslut av praktiska skäl inte skulle gå att verk- ställa. 11.1.4Beviskravet bör tillämpas med beaktande av de individuella omständigheterna Vilket beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter framgår inte ut- tryckligen av bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Frågan om vilket beviskrav som ska vara uppfyllt när det gäller denna grund för uppehållstillstånd berörs inte heller i förarbetena till den nu gällande bestämmelsen eller till bestämmelsen utlänningslag om uppehållstillstånd av humanitära skäl.4 Därmed kan det sägas ha överlämnats till rättstillämparen att i praxis närmare fastslå vilket beviskrav som ska tillämpas. Vi har dragit slutsatsen att bevisbördan i rättstillämpningen i allt större utsträckning har lagts på den enskilde när det gäller före- komsten av praktiska verkställighetshinder samt att beviskravet ge- nomgående är högt. I såväl doktrin som i Migrationsöverdom- stolens avgöranden (MIG 2010:6, MIG 2010:23) har framhållits att vid bedömningen av om synnerligen eller särskilt ömmande omstän- digheter föreligger, kan beviskravet variera beroende på vilka om- ständigheter det är som ska bedömas. En utgångspunkt i lagstift- ning och praxis är att högre krav på bevisningen ska ställas när det gäller sådana omständigheter som, om de är för handen, den en- skilde normalt sett bör kunna dokumentera och belägga medan bevis- kravet är lägre när omständigheterna är mer svårbevisade. Före- komsten av verkställighetshinder anges av Migrationsöverdomstolen som ett exempel på en sådan omständighet som är relativt enkel att 4 Se prop. 1988/89:86 respektive prop. 2004/05:170. belägga.5 Vi har också konstaterat i vår kartläggning att migra- tionsdomstolarna har betonat att beviskravet är högt ställt. Även rättschef har i sitt rättsliga ställningstagande ställt beviskraven högt. Vår kartläggning indikerar att enskilda har svårt att leva upp till de högt ställda beviskraven. Beror då detta genomgående på att en- skilda individer inte kommit in med bevisning som de relativt enkelt hade kunnat få fram? Vår undersökning tyder på att det i en del fall inte förhåller sig så. En central fråga vid bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas på grund av praktiska verkställighetshinder är om hindren skulle kunna undanröjas av den enskilde och vilken bevisning som skulle kunna stödja att hen har gjort tillräckliga försök i det av- seendet. Ofta kan det röra sig om huruvida den enskilde kan få identitets- och resehandlingar eller inresetillstånd utfärdade. Av så- väl kartläggningen av rättstillämpningen och genomförda aktstudier som intervjuer med myndighetspersoner och enskilda, har framkom- mit att det inte är ovanligt att vissa beskickningar inte svarar på sådana förfrågningar, eller i vart fall inte ger fullständiga och skrift- liga svar. Inte minst tycks detta vara fallet när det gäller statslösa. Således kan betydande svårigheter finnas för den enskilda personen att leda i bevis att hen skulle kunna undanröja hindren mot verk- ställighet. I linje med Migrationsöverdomstolens resonemang om att beviskravet bör vara lägre avseende omständigheter som är svår- bevisade är det vår slutsats att även beviskravet avseende praktiska verkställighetshinder i ett grundärende måste kunna variera bero- ende på förutsättningarna. Ska det bedömas huruvida en individ skulle kunna undanröja praktiska verkställighetshinder bör kravet på bevisningen för detta sättas i relation till vilka möjligheter som kan anses finnas i det enskilda fallet att dokumentera sådana ansträng- ningar. Det bör också beaktas att den enskildes medverkan kan sakna betydelse för om det anvisade mottagarlandet skulle vilja att ta emot personen. 5 Här kan noteras att när det i diskuterades frågor om beviskrav an- gavs inget om att sådana omständigheter skulle vara relativt enkla för enskilda att klarlägga. I stället framhölls att beslutande myndighet bör ha tillgång till relevanta uppgifter om för- hållanden i olika mottagarländer varför några problem ur bevishänseende inte borde råda och ”det behöver inte ställas några särskilda beviskrav på sökanden” (SOU 2004:74, s 160 f.). 11.1.5Det ska tydligt framgå av utlänningslagen att praktiska verkställighetshinder ska beaktas redan i grundärenden och att uppehållstillstånd får beviljas av sådana skäl Vi menar att det skulle förenkla för rättstillämparen om det framgår tydligare av lagstiftningen vilka bedömningar som ankommer på denne att göra. Likaså bidrar en sådan tydlighet till en ökad förut- sebarhet för den enskilda personen samt till att allmänheten lättare kan tillgodogöra sig vilka sorts omständigheter i form av verk- ställighetshinder som kan bli föremål för rättslig prövning. Genom att i 8 kap. 7 § utlänningslagen, samt på motsvarande sätt i 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § samma lag, uttryckligen ange praktiska verk- ställighetshinder som något som ska tas hänsyn till minskar de otydligheter som finns. Likaså skulle ett uttryckligt införande av praktiska verkställig- hetshinder som grund för synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter bidra till ett sådant tydliggörande. Vi föreslår därför att ett nytt tredje stycke läggs till i 5 kap. 6 § utlänningslagen med innebörd att synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter ska anses föreligga om det råder ett bestående praktiskt verkställig- hetshinder. På detta sätt menar vi att bättre förutsättningar skulle skapas för att praktiska verkställighetshinder får en tydligare plats redan i den prövning som görs i grundärenden. Om ett praktiskt verkställighetshinder bedöms föreligga kan ett permanent uppehålls- tillstånd således beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Om det finns omständigheter som medför att det praktiska verk- ställighetshindret inte kan förväntas vara bestående får ett tids- begränsat uppehållstillstånd i stället beviljas enligt 5 kap. 11 § utlän- ningslagen. Vi har övervägt att införa en ny paragraf som reglerar möjlig- heterna att bevilja uppehållstillstånd på grund av bestående praktiska verkställighetshinder. Mot bakgrund bl.a. av att det inom 5 kap. 6 § utlänningslagen enligt gällande rätt finns möjlighet att beakta även andra sorters verkställighetshinder, till exempel medicinska, är det vår bedömning att också praktiska verkställighetshinder även fort- sättningsvis bör prövas inom ramarna för denna bestämmelse. Detta genom att ett nytt tredje stycke införs i paragrafen. Slutsatser och förslag SOU 2017:84 Genom våra föreslagna ändringar i 8 kap. 7 §, 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § utlänningslagen samt i 5 kap. 6 § samma lag bör det också bli tydligare att en bedömning även ska göras av om det före- ligger ett praktiskt verkställighetshinder som inte är bestående enligt 5 kap. 11 §. Några ändringar i detta lagrum bedömer vi därmed inte vara nödvändiga. 11.1.6Betydelsen av den tidsbegränsade lagen för vårt förslag När den tidsbegränsade lagen6 är tillämplig medför dess 11 § att uppehållstillstånd normalt inte kan beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen enbart på grund av praktiska verkställighetshinder (se avsnitt 7.1). Eftersom ett bestående praktiskt verkställighets- hinder, som vi ser det, med nödvändighet också måste anses utgöra ett i vart fall tillfälligt hinder får förutsättningarna för uppehålls- tillstånd i dessa fall närmast bedömas jämte 5 kap. 11 § utlännings- lagen. Tillämpligheten av denna bestämmelse påverkas inte av den tidsbegränsade lagen. I det nuvarande tredje stycket i 5 kap. 6 § utlänningslagen anges att den tidsbegränsade lagen medför att avvikelser från första och andra styckena ska göras när den tidsbegränsade lagen är tillämplig. I andra stycket anges när uppehållstillstånd enligt första stycket får beviljas för barn. Således är det med stöd av bestämmelsens första stycke som uppehållstillståndet beviljas även när fråga är om barn. På samma sätt följer av vårt föreslagna tredje stycke också att uppe- hållstillstånd på grund av bestående praktiska verkställighetshinder beviljas enligt första stycket i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Därmed ska, enligt vår bedömning, hänvisning i bestämmelsen sista stycke endast göras till dess första stycke. 6 Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheterna att få uppehållstillstånd i . 11.1.7Det ska tydligt framgå av utlänningslagen att medicinska verkställighetshinder ska beaktas redan i grundärenden I förarbetena redovisas inte närmare vad som i 8 kap. 7 § utlän- ningslagen (samt i 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § samma lag) åsyftas med de ”särskilda hinder mot att beslutet verkställs” som ska be- aktas när en fråga om avvisning eller utvisning prövas. De enda exempel på vad som kan falla inom ”särskilda hinder” som anges är skäl av humanitär art samt att det inte finns något land som vill ta emot den enskilde (se avsnitt 4.1). Därmed uttalas inte något speci- fikt om att medicinska hinder mot verkställighet ska beaktas. Medi- cinska hinder är emellertid något som i kommentaren till utlän- ningslagen (Sandesjö och Wikrén 2017) anges som ett exempel på sådana ”särskilda hinder” mot verkställighet. Det förefaller enligt vår bedömning också rimligt att bestämmelserna om beaktande av verkställighetshinder i grundärenden i huvudsak korrelerar med de tre punkterna med listade verkställighetshinder i 12 kap. 18 § första stycket utlänningslagen. Om det redan i grundärendet framgår att ett avlägsnandebeslut inte skulle gå att verkställa till följd av något av de där angivna skälen får det anses logiskt att det i samtliga fall tas hänsyn till. Vår utredning handlar om praktiska verkställighetshinder respek- tive preskription och således inte om medicinska hinder mot verk- ställighet. I våra undersökningar av dessa frågor har inte heller några särskilda svårigheter avseende medicinska verkställighetshinder påträffats. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår vi ändå att medicinska hinder uttryckligen anges i 8 kap. 7 § utlännings- lagen, samt på motsvarande sätt i 8 kap. 15 § och 8 a kap. 4 § samma lag, som något som ska tas hänsyn till när en fråga om avvisning eller utvisning prövas. Därutöver bör alltjämt, och i likhet med 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen, finnas en möjlighet att ta hän- syn till andra ”särskilda hinder” som faller utanför de annars angivna. 11.1.8Frågor om praktiska möjligheter till återvändande bör uppmärksammas tidigt i asylprocessen För att underlaget för bedömningen av om praktiska verkställig- hetshinder föreligger redan i ett grundärende ska vara så bra som möjligt är det angeläget att den enskilde i ett tidigt skede blir uppmärksammad på vad hen bör göra för att underbygga att sådana svårigheter eventuellt finns. Om dessa frågor uppmärksammas på ett tidigt stadium får det också antas bidra till att ett bättre under- lag finns för ett senare arbete med verkställigheten av ett eventuellt avlägsnandebeslut, samt vid bedömningar av i fall omständigheter som kan utgöra hinder mot verkställighet har kommit fram. rättschef har i rättsligt ställningstagande gett vägledning till myndighetens personal angående utredning och kontroll av omständigheter som kan utgöra verkställighetshinder efter det att avlägsnandebeslut har vunnit laga kraft (SR 40/2016). Något motsvarande ställningstagande angående bedömningen av verkställighetshinder i ett grundärende har inte publicerats. Däremot finns vägledning i form av ett generellt ställningstagande angående bedömningen och handläggningen av praktiska verkställighetshinder (SR 25/2016). Några närmare anvisningar om hur utredningen av praktiska verkställighetshinder och informationen om praktiska frågor rörande verkställighet ska förmedlas till den enskilda personen finns inte i ställningstagandet. Genom ytterligare förtydliganden till Migra- tionsverkets personal i förening med utbildningsinsatser i frågan skulle enligt vår bedömning bättre förutsättningar skapas för att eventuella praktiska verkställighetshinder fångas upp i asylprocessen. Vi föreslår därför kompetenshöjande in- satser gällande utredning och bedömning av praktiska verkställig- hetshinder i grundärendet, inom ramen för utbildning som behand- lar synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen). 11.1.9En ökad insikt om konsekvenserna av statslöshet bör eftersträvas UNHCR har i en aktuell kartläggning identifierat en otillräcklig in- sikt om statslöshet och dess konsekvenser i den svenska asylpro- cessen, något som kommer till uttryck genom att man inte gör någon omfattande bedömning av en sökandes potentiella statslös- het (UNHCR 2016, s. 20). Ett behov av fördjupad kunskap kan måhända primärt vara relaterat till en ofullständig utredning och bedömning av skyddsbehov med anknytning till statslöshet, snarare än till praktiska verkställighetshinder. framgår av vår under- sökning att statslöshet är en vanligt förekommande omständighet i de domar och beslut där frågan om praktiska verkställighetshinder har aktualiserats, såväl i de mindre antal avgöranden som innebär att uppehållstillstånd beviljas på denna grund som när så inte sker. Med beaktande också av att någon folkrättslig skyldighet för en stat att ta emot en återvändande statslös inte finns hör det till sakens karaktär att statslöshet är en komplicerande faktor när det gäller möjligheterna till återvändande. Vi föreslår mot denna bakgrund att särskilda utbildningsinsatser avseende identifiering av statslöshet och konsekvenserna av en så- dan bör anordnas för handläggare och besluts- fattare. Utbildningsinsatser avseende statslöshet bör av samma skäl anordnas också för migrationsdomstolarna. Vår bedömning: Den bestämmelse i utlänningslagen som ger möjlighet till uppehållstillstånd på grund av att praktiska hinder mot verkställighet kommer fram är enligt vår bedömning för snävt formulerad. Inte sällan tycks den enskilde i praxis åläggas ett betydande ansvar för att såväl åberopa som bevisa förekoms- ten av praktiska verkställighetshinder, detta även när svårighet- erna att få fram bevisning kan vara stora (för exempelvis en statslös person). Någon närmare vägledning om vad den enskilde kan göra för att medverka till verkställighet har Migrations- verket inte meddelat i de av oss undersökta besluten. Likaså har framkommit att den vägledning som av verket ges till Polismyn- digheten under verkställighetsarbetet emellanåt inte är tillräck- ligt tydlig.