sou · H5B370 · 2017-09-28 00:00:00 — har ingått bilaterala överens- kommelser om säkerhetsskydd med ett trettiotal länder. har även ingått vissa multilaterala säkerhetsskyddsavtal, bl.a. ett avtal med de nordiska länderna22. Avtalen om säkerhetsskydd med Nato, Västeuropeiska unionen (WEU) och Europeiska rymdbyrån () liksom avtalet mellan EU:s medlemsländer om skydd för säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter kan också sägas utgöra säkerhetsskyddsavtal, även om dessa till sin konstruktion skiljer sig något från de bilaterala säkerhetsskyddsavtalen. Säkerhetsskyddsavtalen har utvecklats över tiden från att avse enbart försvarshemliga uppgifter i försvarsmaterielsamarbeten till att numera även avse hemliga uppgifter från ett mer övergripande nationellt perspektiv. är det dock så att avtalens 22 ”Generellt säkerhetsskyddsavtal med , , och om ömsesidigt skydd och utbyte av säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter”, SÖ 2013:17. Särskilt om säkerhetsskydd och utbyte av känsliga … tillämpning, åtminstone de bilaterala, till övervägande del berör försvarssektorn och mer explicit internationella försvarsmateriel- samarbeten, internationella militära insatser, försvarsunderrättelse- utbyte, internationellt försvarssamarbete och samarbeten inom försvars- och säkerhetsforskningen. Utvecklingen kan dock medföra en tillämpning av avtalen för andra typer av samarbeten som rör t.ex. internationell terroristbekämpning och internationella rymdfrågor.23 7.4.2Behörigheten att ingå säkerhetsskyddsavtal Enligt 10 kap. 1 § RF ska överenskommelser mellan och andra stater eller mellanfolkliga organisationer ingås av regeringen. Regeringen får enligt 10 kap. 2 § RF även ge en förvaltningsmyndig- het i uppdrag att ingå en internationell överenskommelse i en fråga där överenskommelsen inte kräver eller Utrikesnämnd- ens medverkan. I 10 kap. 3 § RF anges att godkännande krävs innan regeringen ingår en för riket bindande internationell överenskommelse som förutsätter att en lag ändras eller upphävs eller att en ny lag stiftas, eller i övrigt gäller ett ämne som ska besluta om. Även i andra fall krävs godkännande innan regeringen ingår en för riket bindande internationell överens- kommelse, om överenskommelsen är av större vikt. Regeringen kan dock avstå från att inhämta godkännande, om rikets intresse kräver det. Regeringen ska då i stället överlägga med innan överenskommelsen ingås. Som tidigare nämnts så är syftet med ett säkerhetsskyddsavtal att parterna ömsesidigt ska ge ett skydd för varandras skyddsvärda information. Detta innebär att avtalsvillkoren i huvudsak berör hur sådan information ska hanteras i olika situationer. Centralt i avtalen är en jämförelsetabell i vilken parternas märkning av den skydds- värda informationen förtecknas och jämförs, t.ex. top secret, secret, 23 Utredningen om säkerhetsskyddslagens betänkande, ”En ny säkerhetsskyddslag” (SOU 2015:25), s. 168. Särskilt om säkerhetsskydd och utbyte av känsliga … confidential och restricted. Vidare finns det bestämmelser som reglerar behörigheten till informationen. Det är även vanligt med begräns- ningar i användandet av informationen i form av en sekretess- förpliktelse, se vidare om detta nedan. Utöver dessa centrala delar innehåller säkerhetsskyddsavtalen normalt även bestämmelser om industrisäkerhet, rutiner vid besök samt vilka åtgärder som ska vidtas när uppgifter från den andra parten kan ha röjts för obehö- riga. Slutligen är det vanligt att avtalen innehåller en upplysnings- bestämmelse om vilka myndigheter som är behöriga att hantera frågor som rör tillämpningen av avtalet. Det beskrivna avtalsinne- hållet gäller för moderna bilaterala säkerhetsskyddsavtal. Äldre avtal har ibland en annan systematik. Detsamma gäller för avtal med mellanfolkliga organisationer som t.ex. säkerhetsskydds- avtal med Nato, WEU och . De sistnämnda saknar t.ex. en jämförelsetabell över parternas märkning av skyddsvärda uppgifter och är också mer kortfattade än de bilaterala avtalen. När förhandlar internationella avtal för att få tillgång till sådana hemliga uppgifter som behövs för att tillgodose landets intressen är det inte ovanligt att motparten kräver att kan garantera att de uppgifter som erhålls enligt avtalet hanteras på ett visst angivet sätt i förhållande till utomstående. Enligt en grund- läggande princip i är det den myndighet som förvarar en handling som självständigt ska pröva om handlingen kan lämnas ut (2 kap. 14 TF). I många andra länder tillämpas i stället en princip som på engelska benämnas brukar kallas originator control. Enligt denna princip behövs ett skriftligt medgivande från ursprungs- innehavaren av en handling för att mottagaren av densamma ska få lämna uppgifterna vidare, offentliggöra eller omklassificera dem. Principen innebär således att ursprungsinnehavaren har rätt att kontrollera till vem handlingen lämnas ut, även efter det att den har överlämnats till exempelvis andra myndigheter eller andra länder. I enlighet med rättstraditionen i andra länder används ofta sådana bestämmelser om krav på ursprungsinnehavarens medgivande vid internationella överenskommelser som omfattar informations- utbyte, såväl inom som utom EU. I avtalstexter och EU-rättsakter brukar dessa bestämmelser formuleras på så sätt att den som tar emot en handling som innehåller hemliga uppgifter från ett annat land eller en mellanfolklig organisation inte får lämna handlingen vidare utan ursprungsinnehavarens skriftliga samtycke. Särskilt om säkerhetsskydd och utbyte av känsliga … kommer också att internationella avtal och EU-rättsakter inne- håller bestämmelser om ömsesidigt erkännande av sekretess, dvs. att uppgifter som har erhållit från en annan stat ska ges ett sekretesskydd som motsvarar det som uppgiften har hos den ut- lämnande myndigheten. 7.4.4Problematiken kring säkerhetsskyddsavtal och dess sekretessförbindelser Som utredningen redogjort för ovan innebär säkerhetsskydds- avtalens konstruktion i regel att två eller flera parter ömsesidigt åtar sig att skydda uppgifter som utbyts mellan parterna. Med parter avses i dessa sammanhang stater eller mellanfolkliga organisationer. Säkerhetsskyddsavtalen medför i sig ingen skyldighet att lämna ut hemliga uppgifter till den andra parten. Avtalen innehåller emeller- tid som nämnts i avsnitt 7.4.3 ovan ofta begränsningar av hur infor- mation som erhållits från ett land får användas av det mottagande landet. Avtalsvillkor om originator control – som i det närmaste är att betrakta som en sekretessförbindelse – och ömsesidigt erkännande av sekretess kan dock medföra vissa komplikationer för svensk del, eftersom bestämmelser om sekretess utgör undantag från offentlig- hetsprincipen. För svenskt vidkommande reglerar offentlighets- och sekretesslagstiftningen uttömmande under vilka förutsättningar uppgifter – oavsett om de omfattas av ett säkerhetsskyddsavtal eller inte – får omfattas av sekretess. Andra bestämmelser än sådana som har stöd i denna lagstiftning är således oförenliga med svensk rätt. Avtalsvillkor om orginator control och ömsesidigt erkännande av sekretess är dock inte ovanliga i de internationella avtal som ingår. Problematiken kring avtalsvillkor om orginator control och ömsesidigt erkännande av sekretess är dock främst teoretisk när det gäller de av ingångna säkerhetsskyddsavtalen. Enligt en relativt ny bestämmelse i 15 kap. 1 a § OSL gäller sekretess för uppgifter som en myndighet har fått från ett utländskt organ på grund av en bindande EU-rättsakt eller ett av EU ingånget eller av godkänt avtal med en annan stat eller med en mellanfolklig organisation. Sekretessen gäller, om det kan antas att möjlig- het att delta i det internationella samarbete som avses i rättsakten Särskilt om säkerhetsskydd och utbyte av känsliga … eller avtalet försämras om uppgiften röjs. Detta innebär ett visst stöd för att uppfylla förpliktelser om sekretess i internationella överenskommelser under förutsättning att bestämmelsens villkor är uppfyllda. Vidare torde bestämmelsen om utrikessekretess i 15 kap. 1 § OSL vara tillämplig på i stort sett samtliga uppgifter som överenskommelserna avser, eftersom ett otillåtet röjande av uppgifterna från svensk sida i strid med en folkrättslig förpliktelse måste kunna antas störa förbindelser med landet i fråga. Att uppgifterna dessutom är skyddsvärda utifrån landets nationella säkerhet ger ytterligare stöd för en sådan tolkning.24 För en utför- ligare redogörelse av ovan nämnda bestämmelser om sekretess hän- visas till avsnitt 6.2.3. 7.4.5Genomförande av säkerhetsskyddsavtal i svensk rätt En självklar utgångspunkt för det internationella samarbetet är att samtliga parter säkerställer att de kan uppfylla ingångna avtal och andra förpliktelser. När har ingått ett internationellt avtal måste de förpliktelser som följer av avtalet givetvis uppfyllas. Säker- hetsskyddsavtal ingås av regeringen och träder för svensk del i regel i kraft vid undertecknandet. Avtalet är en traktat i Wienkonventio- nens 8 mening och är därför folkrättsligt bindande för . Avtalen får tolkas utifrån gällande rätt. I övrigt ansvarar regeringen för att nödvändiga åtgärder för avtalets genomförande och im- plementering. 24 Se utredningen om säkerhetsskyddslagens betänkande ”En ny säkerhetsskyddslag” (SOU 2015:25), s. 172. Användandet av straffprocessuella tvångsmedel kräver normalt att en förundersökning har inletts, varpå tvångsmedlen används i brotts- utredande syfte eller för att en rättegång i brottmål ska kunna genomföras. De bestämmelser som möjliggör användandet av straff- processuella tvångsmedel under en pågående förundersökning åter- finns främst i (RB). Enligt särskilda bestämmelser kan dock straffprocessuella tvångsmedel även användas i samband med underrättelseverksamhet utan att en förundersökning pågår. Sådana bestämmelser återfinns t.ex. i lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott och lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Användandet av straffprocessuella tvångsmedel motiveras av intresset av att förebygga, förhindra, utreda och lagföra brott. Bland de straffprocessuella tvångsmedlen intar de hemliga tvångsmedlen en särställning eftersom den berörde inte är medveten om att åtgär- der vidtas mot honom eller henne. Åtgärderna antas emellertid äga rum mot hans eller hennes vilja. De intrång i den personliga integri- teten som åtgärderna innebär medför att de, även i avsaknad av tvång, betecknas som tvångsmedel.1 De hemliga tvångsmedlen som används är hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kamera- övervakning, kvarhållande (och kontroll) av försändelse samt hemlig rumsavlyssning. Även inhämtning enligt lagen om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande 1 , ”Rättegång”, tredje häftet, 7 uppl. 2006, s. 42. Hemliga tvångsmedel SOU 2017:70 myndigheternas underrättelseverksamhet har ansetts utgöra ett hemligt tvångsmedel.2 Vid all användning av tvångsmedel har man att beakta tre all- männa principer, nämligen ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. Dessa principer gäller således alltid vid beslut om, och tillämpning av, tvångsmedlen. Enligt ändamåls- principen får ett tvångsmedel endast användas för det ändamål som framgår av lagstiftningen. Behovsprincipen innebär att ett tvångs- medel endast får användas om det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Enligt proportionalitets- principen ska tvångsåtgärden även stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet. Enligt våra direktiv ska vi, i den mån vi föreslår nya straffbestäm- melser, även se över möjligheterna att använda hemliga tvångs- medel för att förebygga, förhindra och utreda sådana brott. I av- snitten nedan redogör vi därför för de för detta uppdrag relevanta bestämmelserna om användandet av hemliga tvångsmedel som finns i RB och i lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott och lagen om inhämtning av uppgifter om elektro- nisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Därefter följer en redogörelse för de möjligheter till användning av hemliga tvångsmedel som följer av lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Kapitlet avslutas med en redovisning av pågående utredningsarbete på området. 8.2Rättegångsbalkens regler om tvångsmedel Under en förundersökning blir bestämmelserna om straffprocessu- ella tvångsmedel i 24–28 kap. RB tillämpliga. För vårt uppdrag är emellertid de s.k. hemliga tvångsmedlen av särskilt intresse. Dessa bestämmelser, t.ex. bestämmelser om hemlig avlyssning av elektro- nisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommu- 2011/12:55, ”De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation”, s. 111. nikation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning finns i 27 kap. RB. 8.2.2Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation innebär att med- delanden, som överförs i ett elektroniskt kommunikationsnät eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet (27 kap. 18 § RB). Tvångs- medlet kan således tillämpas på alla former av kommunikation genom elektroniska kommunikationsnät och är tillämpligt på både muntlig och skriftlig kommunikation. Ett tillstånd till hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation ger också rätt att vidta så- dana åtgärder som kan vidtas inom ramen för ett tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, se mer om detta nedan i avsnitt 8.2.3. Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas vid förundersökning som rör •ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse •något av de brott som anges i 27 kap. 2 § andra stycket 2–7 RB, däribland högförräderi, krigsanstiftan, spioneri, grovt spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift, grov obehörig befatt- ning med hemlig uppgift eller olovlig underrättelseverksamhet mot , mot främmande makt eller mot person enligt 19 kap. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 10 a eller 10 b §§ BrB •försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott, om gär- ningen är belagd med straff •annat brott, om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas om någon är skäligen misstänkt för ett brott och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen om brottet (27 kap. 20 § första stycket RB). Åtgärden får avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss kommunikationsutrustning som, som tillståndet av- ser, innehas eller har innehafts av den misstänkte eller som annars kan antas ha använts eller komma att användas av denne. Åtgärden får också avse ett telefonnummer eller annan adress eller en viss kommunikationsutrustning som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte, som tillståndet avser, har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta (27 kap. 20 § första stycket RB). Hemlig avlyss- ning av elektronisk kommunikation får inte ske av telefonsamtal eller andra meddelanden mellan den misstänkte och dennes för- svarare. Om det framkommer under avlyssningen att det är fråga om ett sådant samtal eller meddelande ska avlyssningen avbrytas. 8.2.3Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om meddelanden som överförs i ett elektroniskt kommunikationsnät eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, vilka elektroniska kommunika- tionsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikations- utrustning finns eller har funnits (27 kap. 19 § första stycket RB). Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får sådana meddelanden även hindras från att nå fram. Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation ges inte tillgång till upp- gifter om innehållet i meddelanden. De uppgifter som kan hämtas in är i stället trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter. Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas om någon är skäligen misstänkt för brott för vilket det inte är före- skrivet lindrigare straff än fängelse eller vissa särskilt angivna brott. Tvångsmedlet får användas också vid misstanke om försök, förberedelse eller stämpling till ovan nämnd brottslighet, om en sådan gärning är straffbelagd. får hemlig övervakning av elektronisk kommunikation även användas i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Sådan övervak- ning som innebär att uppgifter hämtas in om meddelanden får dock endast avse förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket RB). För att tvångsmedlet ska kunna tillåtas gäller i samtliga fall att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för utredningen. Hemlig kameraövervakning innebär att fjärrstyrda tv-kameror, andra optisk-elektroniska instrument eller därmed jämförbar utrustning används för optisk personövervakning vid förundersökning i brott- mål utan att upplysning om övervakningen lämnas. Tvångsmedlet omfattar inte ljudupptagning.3 De brott för vilka hemlig kamera- övervakning får användas under en förundersökning är desamma som vid hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (27 kap. 20 a § RB). Övervakningen får som huvudregel, i likhet med hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, endast användas om någon är skäligen misstänkt för brottet och åtgärden är av synnerlig vikt för utred- ningen. Åtgärden får därtill som huvudregel endast avse sådan plats där den skäligen misstänkte kan antas komma att uppehålla sig (27 kap. 20 b § RB). Om det inte finns någon skäligen misstänkt för brottet får dock hemlig kameraövervakning användas för att övervaka den plats där brottet har begåtts eller en nära omgivning till denna plats i syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet (27 kap. 20 c § RB). Även i dessa fall krävs att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Med hemlig rumsavlyssning avses avlyssning eller upptagning som görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och avser tal i enrum, samtal mellan andra eller för- handlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till (27 kap. 20 d § första stycket RB). Hemlig rumsavlyssning får användas vid en förundersökning om •brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fäng- else •spioneri enligt 19 kap. 5 § BrB •brott som avses i 3 § lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har 1995/96:85, ”Hemlig kameraövervakning”, s. 37 f. begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter •försök, förberedelse eller stämpling till ovan nämnda brott, om en sådan gärning är belagd med straff •annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse och det är fråga om vissa i 27 kap. 20 d § andra stycket BrB särskilt angivna brott, däribland människohandel, våldtäkt, våldtäkt mot barn, grovt koppleri, grov utpressning, grovt övergrepp i rättssak grovt narkotikabrott eller grov narkotikasmuggling eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse . Hemlig rumsavlyssning får användas om någon är skäligen miss- tänkt för något av ovan angivna brott och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen (27 kap. 20 e § första stycket RB). Åtgärden får endast avse en plats där det finns särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig. Avser åtgärden någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes, får hemlig rums- avlyssning användas endast om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där (27 kap. 20 e § andra stycket RB). Hemlig rumsavlyssning får inte ske av en plats som stadigvarande används eller är särskilt avsedd att användas •för verksamhet som tystnadsplikt gäller för enligt 3 kap. 3 § TF eller 2 kap. 3 § YGL •för verksamhet som bedrivs av advokater, läkare, tandläkare, barnmorskor, sjuksköterskor, psykologer, psykoterapeuter eller familjerådgivare enligt socialtjänstlagen (2001:453 ) •av präster inom trossamfund eller av dem som har motsvarande ställning inom sådana samfund, för bikt eller enskild själavård (27 kap. 20 e § tredje stycket RB). Hemlig rumsavlyssning får inte avse samtal eller annat tal där någon talar som, på grund av bestämmelserna i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena RB, inte skulle ha kunnat höras som vittne om det som har sagts eller på annat sätt kommit fram. Om det under rumsavlyss- ningen kommer fram att det är fråga om ett sådant samtal eller tal, ska avlyssningen avbrytas (27 kap. 22 § RB). 8.2.6Beslut om hemliga tvångsmedel Enligt RB är det domstolen, som på begäran av åklagare, får besluta om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommuni- kation, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning. Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation eller hemlig kamera övervakning skulle medföra fördröjning av väsentlig betydelse får åklagaren ge tillstånd till åtgärden. Ett sådant beslut av åklagaren ska emellertid genast anmälas hos rätten, som skyndsamt ska pröva om det finns skäl för åtgärden. Rätten ska vid prövningen kalla till ett sammanträde, varvid ett offentligt ombud som utses av domstolen i vissa fall ska närvara för att bevaka enskildas integritetsintressen (27 kap. 28 § RB). Ombudet har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet, att yttra sig och att överklaga rättens beslut. Finner rätten att det saknas skäl för åtgärden ska den upphäva åklagarens beslut. Även i de fall åklagarens beslut har verkställts innan rätten har prövat ärendet ska rätten pröva om det har funnits skäl för åtgärden. Finner rätten att det har saknats sådana skäl får de inhämtade uppgifterna inte användas i en brottsutredning till nack- del för den som har omfattats av övervakningen (27 kap. 21 a § RB). Tiden för tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga en månad för beslutet (27 kap. 21 § andra stycket RB). Tiden kan förlängas genom förnyade beslut. Ett tillstånd kan vidare förenas med villkor som begränsar använd- ningen av tvångsmedlet.4 Om det inte längre finns skäl för ett beslut om något av de aktu- ella tvångsmedlen, ska åklagaren eller rätten häva beslutet (27 kap. 23 § RB). 4 Se t.ex. prop. 1988/89:124, ”om vissa tvångsmedelsfrågor”, s. 54 f. 8.2.7Underrättelse om avlyssning eller övervakning Den som är eller har varit misstänkt för brott ska som huvudregel underrättas om sådan avlyssning eller övervakning som han eller hon har utsatts för (27 kap. 31 § första stycket RB). I vissa fall ska även innehavare av telefonnummer eller annan adress, om denna innehas av någon annan än den misstänkte, som har berörts av av- lyssningen eller övervakningen underrättas (27 kap. 31 § andra och tredje stycket RB). Underrättelsen ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast efter det att för- undersökningen avslutades (27 kap. 31 § fjärde stycket RB).