sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Eftersom det synes slumpmässigt vilka uppgifter som lagras, jfr t.ex. det citerade exemplet från experter, ligger det nära till hands att bedöma uppgifter som inte kan åter- finnas i efterhand på samma vis som vi bedömt sådana som lag- ras. Säkerhetspolisen har i sin behovsbeskrivning framhållit att det är ett problem i den brottsbekämpande verksamheten att de befintliga tvångsmedlen inte ger tillgång till uppgifter som varken kommunice- ras till eller från utrustningen eller lagras i denna och att en möjlighet att få del av dessa uppgifter löpande i realtid kan vara helt avgörande för att identifiera brottsplaner, förhindra att brott fullbordas, avvärja överhängande fara, verkställa tvångsmedel och säkra bevis. Det som enligt Säkerhetspolisen bl.a. kan vara av mycket stort värde är realtidsuppgifter om att utrustningen faktiskt används, om att tangentbord används, om innehållet i dokument eller med- delanden som skrivs (men inte sparas eller skickas), om inloggnings- uppgifter, om att lagring sker på extern media t.ex. USB-minne, om att filer öppnas och om att program startas. De uppgifter som varken kommuniceras eller lagras kan enligt Säkerhetspolisens behovsbeskrivning behövas före, under och efter verkställighet av tvångsmedel, som gripande, husrannsakan och beslag. De kan ge information om att en person finns på en viss plats , om inloggningsuppgifter och om vilka lagrings- media som ska eftersökas. Uppgifterna kan också behövas för att visa minnesanteckningar eller annan tillfälligt upprättad dokumen- tation och för att se att en person redigerar kontaktlistor eller bilder, samt för att se om någon förändrar en säkerhetslogg eller öppnar ett dokument eller ett program vid givet tillfälle. Att öppna program kan innebära att personen sätter utrustningen i ”flygläge” och för- bereder meddelanden för att senare snabbt kunna kommunicera. Säkerhetspolisens uppgifter i denna del visar enligt vår uppfatt- ning att behovet är lika starkt av att ta del av uppgifter som inte Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? lagras som det behov som ovan konstaterats beträffande elektroniskt lagrade uppgifter. 9.2.5Är behovet olika stort för olika brott? Vi har i det föregående konstaterat att det föreligger tungt vägande behov av nya metoder både som ett sätt att komma åt uppgifter som befintliga hemliga tvångsmedel kan ge rättslig men inte faktisk tillgång till och för att i hemlighet, löpande och i realtid, kunna ta del av uppgifter som finns tillgängliga i teknisk utrustning. När det gäller behovet för olika brott kan först konstateras att direktiven är tydliga avseende när hemlig dataavläsning kan komma i fråga, näm- ligen för de brott som kan föranleda hemlig avlyssning av elek- tronisk kommunikation. Vi har därför inte låtit andra brott än dessa vara föremål för vår analys. För en redogörelse av vilken typ av brott det rör sig om hänvisas här till avsnitt 3.4.1. Det kan hävdas att viss brottslighet – t.ex. terrorist- eller narko- tikabrottslighet – i allmänhet torde fordra mer kommunikation än annan allvarlig brottslighet, t.ex. en synnerligen grov misshandel utan föregående planering. Utifrån sådana omständigheter kan rim- ligen behovet av åtgärder för att komma åt krypterad information i meddelanden anses vara större i de förra fallen än i de . Emellertid avsätter en större andel av den totala brottsligheten digitala spår. Det innebär att det kan vara av yttersta vikt att även vid ett brott som det senare ta del av den misstänktes kommunikation eller annan information för att exempelvis knyta denne till brottet. Vikten av att kunna följa sådana spår i kölvattnet av ett begånget brott kan inte anses mindre därför att det kan förväntas finnas färre uppgifter att hämta in. Av denna anledning har vi inte funnit att behovet, avseende något av de konstaterade behovsområdena, i något avgörande avseende kan anses mindre för vissa brottskategorier än andra. När det gäller brottsförhindrande verksamhet gör sig samma resonemang gällande som det redovisade. Vår slutsats är därför att behovet är tungt vägande för samtliga de brott som kan föranleda hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Utredningens bedömning: Hemlig dataavläsning kan användas som metod för att komma åt sådana uppgifter som de brotts- bekämpande myndigheterna har tungt vägande behov av. Åtgär- den kommer dock kunna genomföras i färre ärenden än där det finns behov av den. När hemlig dataavläsning kan genomföras förväntas åtgärden leda till betydligt bättre information än vad dagens metoder ger tillgång till. Metoden kommer att medföra kostnadsökningar. Den bör därför i första hand användas i kampen mot den allra allvarligaste brottsligheten där det saknas reella alternativ. I de fallen förväntas hemlig dataavläsning vara en effektiv åtgärd. En paradox med effektivitetsanalyser av nya åtgärder på tvångs- medelsområdet är att flera faktorer som kan antas påverka effektivi- teten inte blir kända förrän en åtgärd har införts och prövats i skarpt läge som ju åtgärden inte ska införas om den inte kan anses tillräckligt effektiv.24 Denna paradox och svårigheter att bedöma hur värdefulla uppgifter som kan samlas in med en ny metod utgör osäkerhetsmoment i vår effektivitetsanalys. Därtill finns det en rad omständigheter som kan förutses och som kan förväntas påverka effektiviteten av hemlig dataavläsning men där det är svårt att uttala sig om i vilken grad så kommer att ske, exempelvis att den tänkta tekniken fungerar i skarpt läge. Icke desto mindre ska enligt direk- tiven en effektivitetsanalys göras. En utgångspunkt för analysen bör vara att resultatet av den inte bör och knappast kan värderas i siffror eller andelstal. Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott (SOU 2012:44) gjorde Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel en omfattande kartlägg- ning av bland annat nyttan med vissa dittillsvarande tidsbegränsade tvångsmedelslagar. En av de slutsatser som utredningen ansåg sig kunna dra av kartläggningen, vilken vi inte funnit skäl att ifrågasätta, var att nytta och effektivitet på grund av frågornas komplexitet i all- 24 Se t.ex. , Vad får man tåla?, SvJT 2007 s. 179. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? mänhet inte lämpar sig särskilt bra för att mätas i siffror och andels- tal relaterade till vissa följder. En på förhand bestämd procentandel av samtliga fall där hemliga tvångsmedel ska leda till ett visst resultat var enligt den utredningen inte lämpligt att slå fast, bland annat på grund av att det vid jämförelser med andra hemliga tvångsmedel är svårt att helt undvika förenklade andelsresonemang. Sådana resone- mang kan enligt Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel endast tillåtas utgöra en utgångspunkt för en fortsatt och mer resonerande analys.25 En annan utgångspunkt för vår effektivitetsanalys är att den bör vara så bred som möjligt. Inte så sällan talas i anslutning till behovet av hemliga tvångsmedel om effektivitet. Det finns emellertid inget entydigt svar på vad som avses med effektivitet i detta sammanhang. Tvärtom synes effektivitetsbegreppet skapa viss förvirring i den juridiska diskussionen.26 Också i våra direktiv används effektivitets- begreppet i delvis olika betydelser. Klart är emellertid att vi ska utreda i vilken utsträckning hemlig dataavläsning kan förväntas vara en effektiv metod för brottsbekämpning i förhållande till behovet. Svaret på den frågan är enligt direktiven i stor utsträckning beroende av hur metoden tekniskt kan utformas. Vår undersökning ska enligt direktiven utgå från de tekniska möjligheter som finns och beakta de svårigheter vid verkställighet som kan förutses. Frågor som är av betydelse för effektiviteten och som enligt direktiven bör belysas är hur bearbetning av information som inhämtas genom metoden kan förväntas gå till, hur myndigheterna ska skaffa den tekniska förmåga som krävs för att använda metoden, risken för att kriminella anpassar sitt beteende för att komma runt nya övervakningsverktyg och vilka resurser metoden förutsätter. Mot bakgrund av det anförda använder vi i effektivitetsanalysen begreppet effektivitet i vid mening. Vi bedömer inledningsvis effek- tiviteten i såväl kvantitativ som kvalitativ mening och diskuterar sedan andra effektivitetspåverkande faktorer. Det bör framållas att de uppgifter som redovisas i det följande huvudsakligen baseras på uppgifter som utredningen mottagit från 25SOU 2012:44 s. 481. 26Se t.ex. artikel Brottsbekämpning, rättssäkerhet och integritet – vad är det som har hänt och vad skall vi göra?, SvJT 2007 s. 8. Det kan nämnas att effektivitetsbedöm- ningen i SOU 2012:44 utgjorde en del av behovsanalysen. Vi har, främst mot bakgrund av direktivens utformning, funnit skäl att dela upp frågorna om behov och effektivitet. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? experter vid brottsbekämpande myndigheter i . Vid de studie- besök utredningen gjort och övriga kontakter som förevarit med brottsbekämpande myndigheter i länder som tillämpar hemlig data- avläsning eller en motsvarighet till åtgärden har efterfrågats kvantita- tiv information om åtgärdens effektivitet och nytta, t.ex. avseende hur ofta metoden används och vilken nytta den medför. Det har emellertid, till följd av sekretess, inte varit möjligt att i något fall få detaljerade uppgifter på detta område, se vidare avsnitt 5.6. Avslutningsvis ska också sägas att en utgångspunkt för våra bedömningar av effektiviteten är att teknik för hemlig dataavläsning kan användas för att komma åt alla de olika typer av uppgifter som vi i föregående avsnitt konstaterat att det finns behov av i den brotts- bekämpande verksamheten. Innehåll i och uppgifter om meddelanden som överförs eller överförts i elektroniskt kommunikationsnät Enligt uppgifter som utredningen har fått från experter vid de brottsbekämpande myndigheterna som utrett de tekniska förutsätt- ningarna för verkställighet av hemlig dataavläsning kommer åtgärden vara möjlig att använda i ett begränsat antal fall. I antalet verkställig- heter räknat skulle åtgärden, åtminstone till en början, enligt dessa uppgiftslämnare vara mer jämförbar med hemlig rumsavlyssning än med hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommuni- kation. Det beror på olika faktorer, t.ex. omfattande förberedelse- arbete och tekniska svårigheter vid verkställighet. Det kan konstateras att det meddelades tillstånd till hemlig rums- avlyssning mot 51 personer och mot 55 personer medan antalen som det riktades hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation mot var 1 158 personer och 1 253 personer år 2016.27 Av behovsanalysen framgår att det finns behov av att komma åt uppgifter som man inte kan hämta in i klartext på grund av kryptering och anonymisering i de flesta fall där hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation genom- 27 Anförda antal avser , och verksam- heter och är hämtade från , dnr ÅM 2016-308. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Hemlig dataavläsning framstår mot bakgrund av det anförda i kvantitativ mening framstår som en begränsat effektiv åtgärd i för- hållande till föreliggande behov. Det bör dock framhållas att Säkerhetspolisens tvångsmedelsären- den inte ingår i den statistik som redovisats ovan. Den myndighetens tvångsmedelsanvändning redovisas sammantagen, dvs. för samtliga hemliga tvångsmedel. meddelades 307 beslut om hemliga tvångsmedel avseende Säkerhetspolisens verksamhet. Det kan därför sägas att hemlig dataavläsning torde vara mer kvantitativt effektiv i den verksamheten än i övriga brottsbekämpande myndigheters verk- samhet. Hemlig dataavläsning för lokaliseringsuppgifter Det är svårt att fastställa precis hur stort behovet av att samla in lokaliseringsuppgifter med hemlig dataavläsning, t.ex. genom att aktivera GPS-utrustningen på en mobiltelefon, är. Det är självklart så att när en brottsbekämpande myndighet behöver lokaliseringsupp- gifter i en utredning så är det från effektivitetssynpunkt bra om upp- gifterna är så exakta som möjligt. torde befintlig teknik för inhämtning av lokaliseringsuppgifter ge tillräckligt bra uppgifter, se t.ex. de redovisade exemplen beträffande hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation i av användningen av vissa hemliga tvångsmedel (ÅM 2016-308). Det finns heller inte särredovisat hur ofta tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (och inhämtning enligt inhämtningslagen) innebär rätt att hämta ut lokaliseringsuppgifter. Mot den angivna bakgrunden är det svårt att bedöma hur effektiv hemlig dataavläsning kan vara i förhållande till behovet i kvantitativ mening. Det kan emellertid konstateras att det meddelades tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation mot 2 104 personer och mot 2 290 personer år 2016.28 Det kan förut- sättas att det hade varit till fördel för utredningarna i många fall om mer exakta lokaliseringsuppgifter hade kunnat hämtas in. Mot bak- grund av vad som ovan anförts om antalet verkställighetstillfällen då 28 Se ÅM2016-308 s. 11. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? hemlig dataavläsning kan användas framstår åtgärden även beträf- fande lokaliseringsuppgifter som en i kvantitativ mening begränsat effektiv åtgärd i förhållande till föreliggande behov. Hemlig dataavläsning för optisk personövervakning och avlyssning av ljud När det gäller hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning är det betydligt färre personer som blir föremål för dessa åtgärder än antalet personer som blir föremål för hemlig avlyssning och över- vakning av elektronisk kommunikation. var antalet kamera- övervakade personer 122 och var antalet 117.29 Motsvarande antal för hemlig rumsavlyssning var 51 personer och 55 perso- ner år 2016.30 Som framhållits i behovsbeskrivningarna och i avsnitt 9.2.3 är inte skälet till att nya metoder behövs för att kunna verkställa de nu nämnda åtgärderna att tekniken har förändrats, såsom är fallet för hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation. I stället är det främst praktiska svårigheter i enskilda fall, t.ex. att den brottsbekämpande myndigheten inte kan bereda sig tillgång till den plats ett tillstånd avser eller att det inte finns något lämpligt ställe på platsen att montera det tekniska hjälpmedlet på som föranlett behovet. Det torde innebära att det endast är i vissa fall som det finns ett behov att använda teknik för hemlig dataavläsning för att samla in kameraövervaknings- eller rumsavlyssningsuppgifter. Efter- som antalet personer som utsätts för hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning är få, i förhållande till vad som gäller för andra tvångsmedel, och eftersom teknik för hemlig dataavläsning endast torde aktualiseras i vissa av dessa fall framstår hemlig data- avläsning i nu aktuellt avseende, i kvantitativ mening i förhållande till behovet, som en tämligen effektiv åtgärd. 29Se ÅM2016-308 s. 17. 30Se ÅM2016-308 s. 23. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? Hemlig dataavläsning för att samla in elektroniskt lagrade uppgifter och uppgifter som visar hur viss teknisk utrustning används När det gäller behovet av att samla in elektroniskt lagrade uppgifter med hemlig dataavläsning är det svårt att kvantifiera behovet. Den statistik som redovisats i avsnitt 9.2.4 vittnar emellertid om att det förefaller vara tämligen ofta som elektronisk utrustning tas i beslag som uppgifter i utrustningen inte är möjliga att samla in. Mot bak- grund av hur många beslag av sådan utrustning som görs torde antalet tillfällen då det föreligger behov av att komma åt lagrade uppgifter vida överstiga det antal verkställighetstillfällen som hemlig dataavläs- ning kommer att kunna genomföras vid. I kvantitativ mening framstår hemlig dataavläsning i nu aktuellt avseende som en begränsat effektiv åtgärd. Såvitt avser behovet av att samla in uppgifter som visar hur viss teknisk utrustning används är det än svårare att kvantifiera behovet. Vad det handlar om är uppgifter som varken lagras eller kommunice- ras, dvs. uppgifter som inte kan samlas in med andra tvångsmedel. Även om behovet av att samla in sådana uppgifter, i kvantitativ mening, torde vara väsentligt lägre än avseende behovet av att samla in elektroniskt lagrade uppgifter så synes det vara större än det upp- skattade antalet verkställighetstillfällen avseende hemlig dataavläs- ning. I kvantitativ mening framstår hemlig dataavläsning även i detta avseende som en begränsat effektiv åtgärd. I detta avsnitt diskuteras i vad mån hemlig dataavläsning kan för- väntas vara en kvalitativt effektiv metod, med vilket vi avser att åtgärden när den används i ett enskilt fall kan förväntas ge de upp- gifter den används för att hämta in. En utgångspunkt för oss har varit att teknik för hemlig dataavläsning kan användas för att komma åt alla de olika typer av uppgifter som vi konstaterat att det finns behov av i den brottsbekämpande verksamheten. Det finns emeller- tid faktorer i de enskilda fallen som kan påverka den kvalitativa effektiviteten. Främst är sådana faktorer hänförliga till vilken teknik som finns tillgänglig just när åtgärden aktualiseras. I detta avsnitt görs därför inte motsvarande indelning som i föregående avsnitt Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? beträffande de olika uppgiftstyperna som det finns behov av att kunna samla in. I stället diskuteras effektiviteten utifrån olika tekniker. När hemlig dataavläsning ska genomföras utan att den brotts- bekämpande myndigheten har fysisk tillgång till den tekniska utrust- ningen åtgärden ska avse handlar det främst om att utnyttja sårbar- heter för att komma åt uppgifterna, se avsnitt 8.4.1. Sådana sårbar- heter kan vara av olika slag och därför i förlängningen ge tillgång till olika ”delar” av viss teknisk utrustning. För att ge ett exempel kan det handla om att en app i en mobiltelefon har en för den brotts- bekämpande myndigheten känd säkerhetsbrist. På grund av säker- hetsbristen kan det vara möjligt att genom appen, på distans ta sig in i och skicka programvara till en viss teknisk utrustning (dvs. utrust- ning tillhörig den som ska bli föremål för hemlig dataavläsning). Beroende på förutsättningarna i det enskilda fallet kan det dock finnas begränsningar i vad som är möjligt att åstadkomma utifrån att just den angivna sårbarheten används som ”väg in” i utrustningen. Också andra tekniska faktorer, exempelvis hur säkerheten (brand- väggar, virusprogram etc.) är beskaffad kan påverka vad som är möjligt att åstadkomma. kan det därför vara praktiskt möjligt att ta del av alla eller väldigt många uppgifter som finns i utrust- ningen medan det i andra situationer inte kommer att vara möjligt att ta del av mer uppgifter än de som finns tillgängliga i en viss app (eller kanske endast vissa uppgifter som finns där). Om många upp- gifter kan hämtas in torde förutsättningarna att samla in den efter- sökta informationen typiskt sett öka medan det omvända typiskt sätt torde gälla när få uppgifter kan hämtas in. kan det i ett enskilt fall vara så att mycket värdefull information kan erhållas även om endast få uppgifter kan samlas in medan lite information av intresse kan mottas när en stor mängd uppgifter kan kommas över. Det nu anförda får tjäna som exempel för att illustrera vilken bredd av möjligheter och svårigheter som föreligger på det tekniska planet och, kanske framför allt, också vilka svårigheter som finns med att uttala sig om åtgärdens kvalitativa effektivitet på ett generellt plan. Till effektivitetsanalysen måste dock läggas att företag som utvecklar hårdvara, programvara eller appar kontinuerligt arbetar för att upptäcka och täppa igen sådana säkerhetsbrister som kan ut- nyttjas för att komma in i teknisk utrustning. De företag som ut- vecklar säkerhetssystem (exempelvis virusprogram eller brand- väggar) för t.ex. datorer och telefoner arbetar därtill löpande med att Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? upptäcka sådan programvara som kan behöva användas av brotts- bekämpande myndigheter vid verkställighet av hemlig dataavläsning. Det innebär att även om det finns både en väg in i teknisk utrustning och programvara utvecklad som kan förse de brottsbekämpande myndigheterna med uppgifter så kan möjligheten till hemlig dataavläsning komma att förändras eller upphöra genom t.ex. en uppdatering som täpper igen säkerhetshålet (s.k. patch) eller att ett virusprogram upptäcker den programvara som installerats. När hårdvara används vid verkställighet torde det främst vara fråga om s.k. keyloggers, en sorts utrustning som registrerar tangent- nedslag på tangentbord.31 Sådan utrustning torde primärt vara möjlig att använda riktad mot traditionella datorer. De uppgifter som kan hämtas in med denna teknik är därmed begränsad till vilka tangenter som trycks ned. Tekniken kan exempelvis ge uppgifter om vad som skrivs i kommunikation men torde främst vara användbar för att komma över inloggningsuppgifter (som t.ex. skulle kunna användas vid ett senare beslag eller vid verkställighet av hemlig dataavläsning med annan teknisk metod). Det finns program som är utvecklade för att upptäcka dylika hårdvaror och dessutom kan det finnas risk för att den som utsätts för åtgärden upptäcker utrustningen fysiskt just eftersom det är fråga om hårdvara. Om den som åtgärden avser upptäcker utrustningen kan det innebära att inhämtningen går om intet, även om installation och inhämtning fram till upptäckandet varit lyckosam. Vad sedan avser användande av inloggningsuppgifter i genom- förandet av hemlig dataavläsning kan konstateras att de uppgifter som den brottsbekämpande myndigheten därigenom skulle kunna få del av är begränsad till den tjänst eller det konto som inloggning sker på. Det innebär att en mindre mängd uppgifter än vad som är fallet vid exempelvis lyckad användning av programvara som installerats i teknisk utrustning kan hämtas in. Dock förekommer det vid inlogg- ning på användarkonton till många tjänster via annan utrustning än den som vanligtvis används att kontoinnehavaren får ett meddelande om inloggningen. När så sker finns risk för att framtida meddelan- den (eller lagrade uppgifter) inte kan hämtas in, såväl på grund av att 31 Det bör nämnas att keyloggers också finns som mjukvara och därmed kan tänkas användas även med andra tekniker för verkställighet av hemlig dataavläsning. Bör hemlig dataavläsning införas som ett nytt hemligt tvångsmedel? inloggningsuppgifterna ändras som att den som åtgärden avser slutar att använda kontot. Det synes mot bakgrund av det anförda finnas faktorer som kan påverka den kvalitativa effektiviteten av hemlig dataavläsning oavsett vilken teknik för att verkställa åtgärden som används. Eftersom hem- lig dataavläsning emellertid, i vart fall inledningsvis, endast kommer att kunna användas vid ett begränsat antal tillfällen, se avsnitt 9.3.2, kan det förutsättas att den brottsbekämpande myndigheten som ska verkställa åtgärden har gjort en noggrann kartläggning och analys för att säkerställa att verkställighetstekniken i det enskilda fallet ger tillgång till de uppgifter som eftersöks. Det är därför vår bedömning att åtgärden, när den kan användas, kommer att vara mycket verk- ningsfull och att de svårigheter som redovisats ovan bör vara beak- tade innan verkställighet sker. I kvalitativ mening, såvitt avser hur mycket av de eftersökta uppgifterna som kan hämtas in genom hemlig dataavläsning när åtgärden används, kan därför effektiviteten förväntas bli hög. Frågan är också vilka nyttoeffekter som kan förväntas av att det blir möjligt att samla in de eftersökta uppgifterna. Det säger sig självt att det här blir fråga om rena uppskattningar, huvudsakligen baserade på uppgifter från utredningens experter vid de brottsbekämpande myndigheterna.