sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — 1.Historiskt innehåll och realtidsinnehåll i meddelanden, vilket motsvarar uppgifter som kan hämtas in genom hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (kommunikationsavlyssnings- uppgifter). 2.Historiska uppgifter och realtidsuppgifter om sådana meddelan- den som avses i punkt 1, vilket motsvarar uppgifter som kan hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommuni- kation och genom inhämtning enligt inhämtningslagen (kom- munikationsövervakningsuppgifter). 3.Historiska uppgifter om i vilket geografiskt område en viss elek- tronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits, vilket motsvarar uppgifter som kan hämtas in genom hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation och genom inhämtning enligt inhämtningslagen (lokaliseringsuppgifter). 4.Realtidsuppgifter som innebär optisk personövervakning, vilket motsvarar uppgifter som kan hämtas in genom hemlig kamera- övervakning (kameraövervakningsuppgifter). 5.Realtidsuppgifter som avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till, vilket motsvarar uppgifter som kan hämtas in genom hemlig rumsavlyssning (rumsavlyssnings- uppgifter). Åtgärden kan, när den används för att läsa av eller ta upp någon av de nämnda uppgifterna, i praktiken jämföras med ett sätt att verkställa andra hemliga tvångsmedel. Det bör framhållas att den möjlighet som finns enligt 27 kap. 19 § första stycket 2 och 1 § 2 inhämtningslagen att hämta in lokaliseringsuppgifter avseende vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område inte finns med bland de upp- räknade uppgifterna. Det hänger samman med att de uppgifterna hämtas in efter s.k. basstationstömningar. Hemlig dataavläsning ska riktas mot enskilda informationssystem och kan således inte ge motsvarande information. När ett tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elek- tronisk kommunikation har meddelats får åtgärderna enligt 27 kap. 19 § andra stycket användas för att hindra med- Hemlig dataavläsning – en ny lag delanden från att nå fram. Motsvarande rätt bör, mot bakgrund av att det i praktiken är fråga om att verkställa dessa åtgärder, tillkomma de brottsbekämpande myndigheterna när tillstånd till hemlig dataavläs- ning har meddelats för att läsa av eller ta upp kommunikationsavlyss- nings- eller kommunikationsövervakningsuppgifter. 10.3.2Hemlig dataavläsning för avläsning eller upptagning av andra uppgifter Av vår behovsanalys framgår också att det finns tungt vägande behov av nya åtgärder för att de brottsbekämpande myndigheterna i hem- lighet ska kunna bereda sig tillgång även till elektroniskt lagrade upp- gifter och uppgifter som visar hur informationssystemet används i realtid. Det bör därför framgå att uppgifter som finns elektroniskt lagrade i ett informationssystem ska få läsas av eller tas upp. För att tydligt skilja de olika informationstyperna åt, vilket är en förutsätt- ning för bl.a. vårt förslag om anpassning av verkställighetsteknik som en särskild åtgärd för att minska riskerna för integritetsintrång (se avsnitt 10.10.2), bör det framgå att det är elektroniskt lagrade upp- gifter som inte får hämtas in med nuvarande hemliga tvångsmedel som avses. De uppgifter som kan träffas är således exempelvis upp- gifter som lagrats i filer, såsom bilder, dokument och ljudklipp. Även uppgifter som lagras i ett temporärt minne kan avses. Det bör också framgå att hemlig dataavläsning får användas för att läsa av eller ta upp uppgifter som visar hur ett informations- system används. Med detta avses realtidsuppgifter om vad en använ- dare av ett informationssystem använder detta till. Det blir således fråga om en slags realtidsövervakning av själva informationssystemet. Exempel på sådana uppgifter som avses kan vara vilka program eller appar som körs, elektroniska anteckningar som görs men inte sparas och hur informationssystemet i andra avseenden används. Eftersom uppgifter om hur ett informationssystem används skulle kunna ge mycket omfattande information som innefattar sådana uppgifter som nämnts i det föregående bör motsvarande avgränsning som för lagrade uppgifter göras. Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.3.3Hemlig dataavläsning får endast användas efter tillstånd Som framgått kan hemlig dataavläsning användas för att komma åt samma uppgifter som får hämtas med andra hemliga tvångsmedel. För att tydliggöra att tekniken för hemlig dataavläsning inte får användas som rena verkställighetsmetoder för dessa tvångsmedel, vilket utifrån t.ex. ordalydelsen i 27 kap. 25 § inte framstår som helt uteslutet (jfr dock avsnitt 4.3.4), bör det framgå direkt av lagtexten att det krävs tillstånd enligt lagen för att hemlig dataavläsning ska få användas. 10.4Proportionalitet och behov m.m. Utredningens förslag: En bestämmelse om att proportionalitets- principen gäller tas in i lagen om hemlig dataavläsning. 10.4.1De allmänna principerna vid all tvångsmedelsanvändning För all tvångsmedelsanvändning gäller tre allmänna principer. De tre principerna, som anknyter till innehållet i 2 kap. 6 § regeringsformen, är ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprinci- pen. Ändamålsprincipen innebär att en myndighets befogenhet ska vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Behovsprincipen innebär att en myndighet får använda ett tvångs- medel endast när det finns ett påtagligt behov av detta och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportionalitetsprincipen inne- bär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktig- het ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgär- den. Proportionalitetsprincipen har lagfästs bl.a. i 27 kap. 1 § tredje stycket men gäller, liksom de andra två principerna, vid all tvångsmedelsanvändning även om det inte framgår av lag. Hemlig dataavläsning – en ny lag 10.4.2Proportionalitetsprincipen bör lagfästas i lagen om hemlig dataavläsning Det finns inget skäl att inte redovisa proportionalitetsprincipen direkt i lagtext. Så sker i snart sagt all tvångsmedelslagstiftning. Mot bakgrund av de särskilda risker för integritet och informations- säkerhet som föreligger med hemlig dataavläsning framstår det som särskilt viktigt att principen får en framträdande plats även i lagen om hemlig dataavläsning, trots att den ju gäller oavsett om den finns uttryckt i skrift eller inte. Det bör beträffande proportionalitetsavvägningen särskilt fram- hållas vikten av att noggrant pröva samtliga omständigheter och väga de som talar för, mot de som talar emot att tillåta hemlig dataavläs- ning i det enskilda fallet. Denna prövning kan leda till att en åtgärd inte tillåts trots att de krav som lagen i övrigt uppställer är uppfyllda. I frågan om hemlig dataavläsning ska tillåtas i ett enskilt fall kan proportionalitetsprincipen få särskild betydelse när en ansökan avser flera uppgiftstyper. Så är fallet när en ansökan avser flera olika hemliga tvångsmedelsåtgärder. Ju fler tvångsmedelsåtgärder eller uppgiftstyper som en ansökan avser, desto större blir integri- tetsriskerna för den enskilde. Domstolen måste vid sin tillstånds- prövning i ärenden om hemlig dataavläsning alltså, utöver andra om- ständigheter som åberopas i det enskilda fallet, ställa sig frågan om det är proportionerligt att tillåta avläsning eller upptagning av flera olika uppgiftstyper. Endast undantagsvis, i de allra allvarligaste fallen, bör det vara möjligt att få tillstånd till avläsning eller upptagning av samtliga uppgiftstyper . Också frågor om informationssäkerhet och företagshemligheter kan få stor betydelse vid den prövning av åtgärdens proportionalitet som ska göras. Även om vi föreslår regler för att begränsa risker på de områdena ingår det i rättens proportionalitetsprövning att väga in t.ex. om det finns risk för att den brottsbekämpande myndigheten kan få del av uppgifter som helt saknar betydelse för det ärende åtgärden ska vidtas i och som dessutom är av särskilt känslig karak- tär. Det bör innebära att även om det inte är formellt uteslutet med hemlig dataavläsning avseende sådana uppgifter så kan åtgärden vara utesluten eller behöva begränsas till sin omfattning efter en strikt prövning av proportionalitetsprincipen. Hemlig dataavläsning – en ny lag Sin kanske allra största betydelse torde proportionalitetsprincipen dock få vid en prövning av om hemlig dataavläsning ska få avse upp- gifter i informationssystem som används av någon som inte är miss- tänkt för brott. Hemlig dataavläsning avseende uppgifter i informa- tionssystem som används av någon som inte är misstänkt ska redan enligt de regler vi föreslår i det följande få förekomma endast i undan- tagsfall. Även om uppgiftstyperna som får läsas av eller tas upp i de fallen är begränsade så är de tillkommande riskerna med hemlig data- avläsning jämfört med när motsvarande uppgifter får hämtas in med befintliga hemliga tvångsmedel betydande, särskilt såvitt avser infor- mationssäkerhetsaspekter. Det påkallar att restriktivitet iakttas i sam- band med proportionalitetsprövningen, utöver den restriktivitet som ska gälla enligt den bestämmelse prövningen görs mot, för att hemlig dataavläsning endast i de allra allvarligaste fallen ska få avse uppgifter i informationssystem som används av annan än en misstänkt person. Åtgärden bör dock inte vara helt utesluten; t.ex. i fall när det finns underrättelser om förestående terroristbrottslighet eller annan brotts- lighet som Säkerhetspolisen har ansvar för att förebygga och för- hindra. Också i vissa förundersökningssituationer beträffande sådan brottslighet och beträffande grovt organiserad brottslighet kan det tänkas vara både nödvändigt och proportionerligt att i vissa fall använda hemlig dataavläsning mot sådana personer för att komma åt den misstänkte. Som en utgångspunkt för proportionalitetsprövningen bör gälla att hemlig dataavläsning för en viss uppgiftstyp endast är proportionerlig om andra åtgärder för att komma åt uppgifterna som eftersöks inte är tillräckliga, skulle vara väsentligt svårare att genomföra än vad hemlig dataavläsning kan förväntas vara eller kan förväntas leda till större integritetsintrång än vad hemlig dataavläsning kan förväntas göra. 10.5Hemlig dataavläsning under en förundersökning Utredningens bedömning: För hemlig dataavläsning i syfte att läsa av eller ta upp uppgifter som får hämtas in med andra hemliga tvångsmedel bör som utgångspunkt motsvarande krav gälla som gäller för de ”bakomliggande” tvångsmedlen. Hemlig dataavläsning – en ny lag Vid hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp uppgifter som inte är möjliga att hämta in med hemliga tvångsmedel bör som utgångspunkt motsvarande krav för tillstånd gälla som gäller för tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation. Vissa undantag från de nämnda utgångspunkterna bör dock göras. Vid utformningen av regler som anger vilka förutsättningar som ska gälla för hemlig dataavläsning finns det anledning att dels göra en jämförelse med de krav som ställs vid övriga hemliga tvångsmedel, dels jämföra med vilka möjligheter som finns att komma åt uppgif- terna på annat sätt än genom hemliga tvångsmedel och de krav som då ställs. Dessutom måste givetvis riskerna för den personliga integriteten som avläsningen kan innebära beaktas vid bestämmande av vilka förutsättningar som ska föreligga för att åtgärden ska få aktualiseras. I avsnitt 10.3 framgår vilka olika uppgiftstyper som ett tillstånd till hemlig dataavläsning kan tillåta avläsning eller upptagning av. Uppgiftstyperna består av dels uppgifter som får hämtas in med de nu gällande reglerna om hemliga tvångsmedel, dels uppgifter som inte får hämtas in med hemliga tvångsmedel. I de förstnämnda delarna har hemlig dataavläsning närmast karaktären av verkställig- hetsmetod för de gällande hemliga tvångsmedlen. Om inte annat är särskilt påkallat bör därför som en utgångspunkt de krav, avseende exempelvis vilka brott som kan föranleda åtgärden, som gäller för de befintliga hemliga tvångsmedlen gälla även vid hemlig dataavläsning. När det gäller de delar av hemlig dataavläsning som inte mot- svaras av något gällande hemligt tvångsmedel konstaterade vi i före- gående kapitel att det utgör en visst ökad integritetsrisk att brotts- bekämpande myndigheter kan ta del av uppgifterna efter användande av hemlig dataavläsning jämfört med dagens förhållanden. Bedöm- ningen där var dock generell. Här är det i stället fråga om att i integritetsriskhänseende jämföra hemlig dataavläsning i det aktuella avseendet med andra hemliga tvångsmedel för att bestämma hur en reglering av åtgärden bör utformas. Hemlig dataavläsning – en ny lag Jämförelse med andra hemliga tvångsmedel Bland de nuvarande hemliga tvångsmedlen ställs, beträffande brott som kan leda till användning av dessa, högst krav beträffande hemlig rumsavlyssning. Det hänger enligt förarbetena samman med det tvångsmedlets särskilt ingripande karaktär, som föranledde reger- ingen att uttala att det fanns starka skäl att vara synnerligen restriktiv beträffande när åtgärden skulle få användas.9 Av de tvångsmedel som riktas mot elektronisk kommunikation anses hemlig övervakning av elektronisk kommunikation medföra ett klart mindre integritets- intrång än hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, efter- som det förstnämnda tvångsmedlet inte ger uppgifter om innehållet i samtal eller meddelanden.10 Det har föranlett att hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan användas vid betydligt fler brott, och vid brott av mindre allvarlig beskaffenhet, än hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, se 27 kap. 18 och 19 §§ rättegångs- balken. Hemlig kameraövervakning och hemlig avlyssning av elek- tronisk kommunikation har – trots att metoderna är mycket olika varandra och därmed svåra att jämföra – ansetts medföra integritets- intrång på typiskt sett likvärdiga nivåer och har därför samma brottskataloger.11 När Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel redovisade sin utvärdering av de hemliga tvångsmedlen konstaterades att inget kommit fram vid utredningens omfattande kartläggning som talade mot att det ovan anförda typiskt sett gäller. Utredningen framhöll dock följande. måste betonas att vilket tvångsmedel som vid tillämpningen är det mest kännbara från integritetssynpunkt alltid beror av omständig- heterna i det enskilda fallet. En hemlig rumsavlyssning av ett möte på en restaurang kan t.ex. från integritetssynpunkt vara avsevärt lindrigare än teleavlyssning av en bostadstelefon som pågår under en längre tid.12 Mot bakgrund av att brottsbekämpande myndigheter i ett så tidigt skede som vid husrannsakan kan få rätt att ta del av elek- troniskt lagrade uppgifter kan åtgärden, trots att den vid hemlig dataavläsning sker i hemlighet för den som utsätts för den, enligt vår 2005/06:178 s. 51. 10Se t.ex. prop. 2002/03:74 s. 23 f. 1995/96:85 s. 21 f. 12SOU 2012:44 s. 515. Hemlig dataavläsning – en ny lag mening inte anses som lika ingripande som hemlig rumsavlyssning. Det talar med styrka emot att använda sig av lika höga skyddsnivåer för den enskilde som vid det tvångsmedlet. Hemlig dataavläsning, som ju i detta sammanhang ger tillgång till innehållsuppgifter som kan förväntas vara av känslig karaktär, utgör inte heller ett så begränsat intrång som hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation ansetts medföra. Det talar med styrka emot att använda sig av de skyddsnivåer som tillämpas vid den åtgärden. Dessutom talar direktivens ordalydelse emot att tillämpa de, i sammanhanget, lägre skyddsnivåer som gäller för hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Vid en samlad bedömning framstår det som att integritetsrisken vid hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp lagrade uppgifter eller uppgifter som visar hur ett informationssystem används mot- svarar den risk som gäller vid hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation och hemlig kameraövervakning. Det framstår därför som ändamålsenligt att låta de skyddsnivåer som gäller för de åtgär- derna gälla även för hemlig dataavläsning. 10.5.2Vid vilka brott ska hemlig dataavläsning få användas? Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning får aldrig användas vid förundersökning om annat brott än sådant som kan föranleda tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt 27 kap. 18 § . När hemlig dataavläsning ska användas för att läsa av eller ta upp rumsavlyssningsuppgifter krävs att det är fråga om brott som kan föranleda tillstånd till hemlig rumsavlyssning. Nyss har vi sagt att en utgångspunkt ska vara att när hemlig data- avläsning används för att läsa av eller ta upp uppgifter som får hämtas in genom andra hemliga tvångsmedel så ska de krav som gäller för de ”bakomliggande” hemliga tvångsmedlen gälla även vid hemlig data- avläsning. En annan utgångspunkt är att det enligt direktiven ligger i vårt uppdrag att undersöka om hemlig dataavläsning kan tillåtas för brott som kan föranleda hemlig avlyssning av elektronisk kom- munikation. När oförenlighet råder mellan dessa två utgångspunkter bör den senare ha företräde. Det kan motiveras av att metoden för Hemlig dataavläsning – en ny lag hemlig dataavläsning i sig anses innebära en ökad risk för den personliga integriteten och informationssäkerheten. När det således gäller avläsning eller upptagning av kommunikationsövervaknings- och lokaliseringsuppgifter, dvs. uppgifter som får hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation bör kravet för hemlig dataavläsning således sättas högre än vad som gäller för inhämtning av uppgifterna enligt nuvarande regler. För avläsning eller upptagning av sådana uppgifter, liksom för kommunikations- avlyssnings- och kameraövervakningsuppgifter samt lagrade uppgif- ter och uppgifter som visar hur ett informationssystem används, bör därför de brott som kan föranleda tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation krävas. Det bör alltså framgå av lagen om hemlig dataavläsning att åtgärden inte får användas vid för- undersökning om andra brott än sådana som kan aktualisera det tvångsmedlet. När det däremot gäller hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp rumsavlyssningsuppgifter bör kraven beträffande vilka brott som kan föranleda åtgärden sättas lika högt som vid hemlig rums- avlyssning. Det hänger samman med att hemlig dataavläsning då i det närmaste är ett sätt att verkställa hemlig rumsavlyssning och att de brott som kan föranleda den åtgärden är betydligt allvarligare, se 27 kap. 20 d § . 10.5.3Brottsmisstankens styrka och behovet av åtgärden Utredningens förslag: Hemlig dataavläsning får som utgångs- punkt användas endast om någon är skäligen misstänkt för brottet. Åtgärden ska alltid vara av synnerlig vikt för utredningen. När det gäller brottsmisstankens styrka kan till en början konsta- teras att samma krav, skälig misstanke, gäller för samtliga nuvarande hemliga tvångsmedel under förundersökning. Som en undantags- regel gäller emellertid för hemlig övervakning av elektronisk kom- munikation och hemlig kameraövervakning att de under vissa för- hållanden får genomföras även utan krav på en skäligen misstänkt person, se om detta vid hemlig dataavläsning i avsnitt 10.5.5. Misstankegraden skälig misstanke används också vid t.ex. rese- förbud, anhållande och s.k. utredningshäktning. Hemlig dataavläsning – en ny lag krav på misstankens styrka än vad som avses med uttrycket att en person "kan misstänkas" för brott men innebär ett lägre krav än ”sannolika skäl”. Det har anförts att en högre grad av brottsmiss- tanke än skäligen misstänkt skulle innebära att hemliga tvångsmedel i princip skulle komma att sakna betydelse i den brottsutredande verksamheten.13 Det hänger samman med att ett krav på exempelvis sannolika skäl, som bland annat används vid häktning, innebär att den mesta bevisningen redan är säkrad medan hemliga tvångsmedel typiskt sett används för att samla in uppgifter som kan leda till att misstankegraden når upp till sannolika skäl. Att använda ett högre krav än skäligen misstänkt framstår därför inte som ändamålsenligt. Mot bakgrund av hur frågan om misstankegrad är reglerad för övriga hemliga tvångsmedel och den integritetsrisk som åtgärden innebär framstår det inte heller som lämpligt att välja ett lägre krav i detta fall, jfr prop. 1988/89:124 s. 43 f. och 1995/96:85 s. 28. Åtgärden bör där- för få användas om någon är skäligen misstänkt för ett brott som angetts i föregående avsnitt. Kravet bör gälla för samtliga uppgifts- typer som hemlig dataavläsning kan användas för att läsa av eller ta upp. När det sedan gäller behovet av åtgärden gäller för samtliga nu- varande hemliga tvångsmedel att dessa endast får användas om åtgär- den är av synnerlig vikt för utredningen. Begreppet "synnerlig vikt för utredningen" har definierats vid ett flertal tillfällen i fråga om användning av tvångsmedel. I dessa sammanhang har man ofta åter- kommit till vad regeringen anförde i samband med införandet av hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning 1989. Eftersom dessa uttalanden fortfarande torde äga giltighet finns skäl att här citera delar av vad som där angavs, se prop. 1988/89:124 s. 44 f. Uttrycket synnerlig vikt för utredningen behöver inte nödvändigtvis avse att avlyssningen skall ge avgörande bevisning som kan leda till fällande dom. I de flesta fall har telefonavlyssning en indirekt verkan: den bidrar till att kartlägga kontaktvägar och förehavanden, ger uppslag till vidare spaning och bildar underlag för andra åtgärder. En annan […] förekommande verkan är att avlyssningen kan föra en på olika sätt uppkommen misstanke till nolläget, dvs. rentvå den miss- tänkte. Synnerlig vikt för utredningen inrymmer ett kvalitetskrav beträffande de upplysningar som avlyssningen kan ge. Dessa får sålunda inte 13 Se t.ex. SOU 1998:46 s. 389 f. Hemlig dataavläsning – en ny lag inskränka sig till obetydliga detaljer, som man kan både ha och mista. Uttrycket innefattar emellertid därutöver ett krav på att utredningsläget gör avlyssningen nödvändig. Vad som kan vinnas genom åtgärden får i princip inte vara åtkomligt med andra, mindre ingripande metoder. En slentrianmässig bedömning får inte förekomma i fråga om vare sig utredningsläget eller de andra förutsättningarna som gäller för tvångs- medlet. En granskning av utredningsmöjligheterna i det enskilda fallet måste alltid verkställas. Granskningen måste mynna ut i bedömningen att utredningen i princip inte kan föras framåt med andra medel och att det finns skäl att räkna med att avlyssningen – ensam eller i förening med andra åtgärder – verkligen kan få effekt. I och för sig behöver något absolut hinder inte föreligga mot att få fram information på andra vägar. Det krävs dock att hindret är sådant att det inte skäligen kan begäras att man skall avstå från teleavlyssning. Kan personlig övervakning (skuggning) eller andra åtgärder användas som alternativ, bör det ändå vara tillåtet med teleavlyssning, om alternativen skulle kräva en orimligt hög personalinsats eller vara förenade med avsevärd risk att den pågående utredningen avslöjas för . Utgångs- punkten bör dock vara att i första hand pröva andra metoder. Enligt vår mening är det naturligt att samma krav, "synnerlig vikt för utredningen", uppställs som villkor för användningen av hemlig data- avläsning som för nuvarande hemliga tvångsmedel. Vi kan inte se att kravet skulle vara för lågt i förhållande till t.ex. integritetsrisker eller för högt i förhållande till brottsbekämpningens effektivitetsintresse. Kravet förefaller, såvitt känt, inte heller ha föranlett några särskilda tillämpningsproblem. Om så ändå skulle vara fallet bör de åter- givna uttalandena i allt väsentligt kunna vara vägledande för hur uttrycket synnerlig vikt för utredningen bör uppfattas vid prövning av ärenden om hemlig dataavläsning. Vi föreslår därför att hemlig dataavläsning endast ska få användas om det är av synnerlig vikt för utredningen.