sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — Bestämmelsen i artikel 4.4 skiljer sig från nuvarande regel i FHL, där det i 2 § tredje stycket stadgas att det inte anses som ett obe- hörigt angrepp att någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet, som erhållits från någon som själv fått del av företagshemligheten i god tro. En person som förstår att det rör sig om en företagshemlig- het, kan alltså fritt använda företagshemligheten, om den erhållits från en person som inte förstod (eller borde ha förstått) att företags- hemligheten inte fick röjas, enligt nuvarande FHL. Den svenska lagen behöver alltså ändras. Det tredje stycket i 2 § nuvarande FHL behöver tas bort, såsom även föreslagits ovan i avsnitt 5.6.2. Utnyttjande och röjande som sker i god tro ska behandlas i andra paragrafer. (Även en godtroende person ska kunna drabbas av rättsverkningar om han eller hon angripit en företags- hemlighet, nedan avsnitt 8.6.3). Definitionen av angrepp som före- slagits i avsnitt 5.6.2, inrymmer de typer av anskaffande, utnyttjande eller röjande som avses i artikel 4.4. Genom denna definition, kan även åtgärder och förbud beslutas i de fall direktivet avser. (Dom- stols beslut om förbud och åtgärder behandlas i avsnitt 8.4–8.6.) En bestämmelse behöver införas med innebörden att en person som erhåller en företagshemlighet med vetskap om att företags- hemligheten har angripits på ett otillåtet sätt, inte ska kunna und- komma skadestånd av det skälet att företagshemligheten erhölls från någon annan som handlat i god tro. Den definition av ordet angrepp som anges i avsnitt 5.6.2 är inte beroende av uppsåt eller oaktsamhet. Om den definitionen införs i en bestämmelse som motsvarar den nuvarande 8 § FHL kan den önskvärda effekten uppnås, se nedan avsnitt 7.3.5. 5.6.6Artikel 4.5 – utnyttjande i vid bemärkelse Artikel 4.5 beskriver olika typer av otillåtna förfaranden med intrångsgörande varor. Vad som menas med intrångsgörande varor framgår av artikel 2.495. Bestämmelsen är omfattande och inbegriper 95 Vad som menas med intrångsgörande varor enligt artikel 2.4: varor vilkas formgivning, egenskaper, funktion, produktionsprocess eller marknadsföring gynnas avsevärt av olagligen anskaffade, utnyttjade eller röjda företagshemligheter. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) att producera intrångsgörande varor, utbjuda dem till försäljning eller släppa ut dem på marknaden, eller att importera, exportera eller lagra intrångsgörande varor i dessa syften. Med import menas in- försel från tredje land utanför EU, enligt skäl (28). Bestämmelsen avser fall där någon kände till eller borde ha känt till att företags- hemligheten hade utnyttjats på otillåtet sätt. Bestämmelsen skiljer sig således från bestämmelserna i artikel 4.5 och 4.3. där ett för- farande kan anses vara otillåtet objektivt sett, dvs. oavsett vilket insikt personen i fråga hade. Det torde vara förfaranden med intrångsgörande varor i kom- mersiellt syfte som avses i bestämmelsen, med hänsyn till ordvalen producera, utbjuda till försäljning och släppa ut på marknaden. Det måste likaså antas att direktivet inte avser att belägga en privat- persons införsel av varor för eget bruk med sanktioner. Kommissionen har förklarat att det var nödvändigt att införa bestämmelsen om intrångsgörande varor i artikel 4.5, för att på det sättet göra det möjligt att kunna återkalla eller förstöra varor, som tillverkats innan domstol beslutat att förbjuda utnyttjandet av en företagshemlighet.96 Artikel 4.5 kan jämföras med bestämmelser i varumärkeslagen, där det anges att med användning av ett varumärke avses bl.a. att bjuda ut varor till försäljning under ett varukänne- tecken, föra ut dem på marknaden eller lagra dem för dessa ändamål.97 En motsvarande bestämmelse finns i varumärkesförordningen.98 Bestämmelsen i artikel 4.5 får antas ta sikte på den som lager- håller/importerar/exporterar för att själv sälja varorna vidare eller medverka vid försäljning, och alltså inte en oberoende mellanhand. Att producera, utbjuda till försäljning och släppa ut på marknaden måste antas falla in under vad som anses som utnyttjande enligt allmänt svenskt språkbruk. Begreppet utnyttja ska alltså även fort- sättningsvis i den svenska lagen anses innefatta dessa förfaranden. Däremot kan knappast förfarandena import, export och lagring av intrångsgörande varor omfattas av ordalydelsen av begreppet utnyttja i nuvarande FHL. Direktivet anger att när import, export och lagring av intrångsgörande varor sker i syfte att utnyttja dem, ska även dessa förfaranden anses vara utnyttjande som är otillåtet. 96Se European Commission, Draft summary report, 1st Workshop on the transposition of the Trade Secret Protection Directive, , . 971 kap. 10 § varumärkeslagen (2010:1877). 98Artikel 9 Förordning (EG) nr 207/2009. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) inte vara tillåtet att exempelvis importera varor från tredje land, om en angripen företagshemlighet har varit en förutsättning för att kunna tillverka varorna. Att ett förfarande som det i exemplet inte kan tolereras kan knappast anses framgå av nuvarande FHL. Det finns alltså skäl att i svensk lag klargöra att även import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att obehörigen utnyttja dem kan utgöra angrepp på företagshemligheter. En bestämmelse med sådan innebörd bör således införas. Därtill finns det även ett behov att i svensk lag definiera vad som avses med intrångsgörande varor, för att svensk lag ska kunna anses leva upp till direktivets bestäm- melser. Även en bestämmelse där intrångsgörande varor definieras enligt artikel 2.2–2.4 bör därför införas. De förfaranden som beskrivs i artikel 4.5 ska alltså ingå i defini- tionen av angrepp som föreslagits ovan i avsnitt 5.6.2. Den definition av ordet angrepp som utredningen föreslagit innebär att det ska göras en objektiv bedömning huruvida ett förfarande utgör ett angrepp eller inte. En anledning till att införa en sådan definition av angrepp är att direktivet föreskriver att vissa rättsverkningar, såsom förbud, ska kunna meddelas mot någon om ett otillåtet anskaffande/röjande/ut- nyttjande objektivt sett föreligger. Innehavaren behöver då inte bevisa någons uppsåt eller oaktsamhet för att kunna få till ett förbud mot vidare användning. I artikel 4.5 föreskrivs i stället att förfaran- dena ska anses vara otillåtet utnyttjande om personen i fråga kände till eller borde ha känt till att företagshemligheterna hade utnyttjats olagligt. Principen att åtgärder ska kunna vidtas mot intrångsgörande varor om ett objektivt sett otillåtet anskaffande/utnyttjande/röjande har konstaterats, är därmed inte riktigt förenligt med ordalydelsen i artikeln. Det vore dock inte förenligt med direktivets krav på ett fullgott skydd för företagshemligheter, om innehavaren inte kunde utverka ett förbud mot försäljning av importerade intrångsgörande varor, enbart av den anledningen att importören varit i god tro. Däremot gör importörens goda tro att något skadestånd inte kan utgå. Det kan i dessa fall även bli aktuellt att importören trots allt kan få utnyttja varorna mot att erlägga en viss avgift till innehavaren av företagshemligheten, enligt artikel 13.3, se avsnitt 8.6.3. Att låta förfarandena i artikel 4.5 (import, export och lagring av intrångsgörande varor i syfte att utnyttja dem) ingå i definitionen av angrepp i svensk lag kan inte anses vara oförenligt med direktivet. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) den mån den svenska bestämmelsen avviker från direktivet ger den ett högre skydd än vad direktivet föreskriver. 5.7Undantagen från skyddet – artikel 5 Förslag: Det ska tydligare än framgå att lagen inte innehåller en uttömmande beskrivning av vad som utgör behöriga angrepp på företagshemligheter. Exemplen på behöriga angrepp ska inte längre innehålla krav om att det ska vara fråga om missförhållanden i näringsidkarens rörelse. Artikel 5 stadgar om undantag från EU-direktivets skydd för företagshemligheter. Undantagen från skydd enligt artikel 5 innebär att ansökningar om åtgärder, förfaranden och rättsmedel från en innehavare ska avslås om det påstådda angreppet har skett under vissa förutsättningar. Enligt artikel 5 ska en ansökan avslås om angreppet skett a)för att utöva rätten till yttrande- och informationsfrihet enligt stadgan, inbegripet rätten till respekt för mediernas frihet och mångfald, b)för att avslöja fall av försummelser, oegentligheter eller olaglig verksamhet, förutsatt att svaranden agerade till skydd för allmän- intresset, c)då arbetstagare röjt företagshemligheten för sina arbetstagar- företrädare inom ramen för företrädarnas utövande av sina uppdrag i enlighet med unionsrätt eller nationell rätt, förutsatt att röjandet var nödvändigt för utövandet av det uppdraget eller d)i syfte att skydda ett i unionsrätt eller nationell rätt erkänt legitimt intresse. Artikeln behandlar alltså sådana förfaranden som i och för sig är att betrakta som olovliga angrepp på företagshemligheter, men som utifrån sina syften ska anses tillåtna, eller till och med önskvärda. Undantagen i artikel 5 avser på så vis inte minst att förhindra att skyddet för företagshemligheter ska medföra begränsningar för Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Skyddet för företagshemligheter bör följaktligen bl.a. inte omfatta fall där ett röjande av en företagshemlighet tjänar allmänintresset genom att direkt relevanta försummelser, oegentlig- heter eller olaglig verksamhet avslöjas.99 Artikel 5 är en sådan bestämmelse som enligt artikel 1.1 inte får frångås av medlemsstaterna, även om en avvikelse från bestämmelsen skulle leda till högre skydd för företagshemligheter. Enligt skälen till EU-direktivet bör artikel 5 inte anses hindra behöriga rättsliga myndigheter från att tillåta undantag från tillämpningen av åtgärder, förfaranden och rättsmedel i fall då svaranden hade all anledning att i god tro utgå från att hans eller hennes beteende var förenligt med de tillämpliga kriterierna i direktivet (se skäl 20). Direktivet ska inte påverka rätten för arbetsmarknadens parter att ingå kollektivavtal, se artikel 1.2 d. Det är enligt direktivet möjligt att ingå kollektivavtal som rör frågor om att företagshemligheter inte får röjas eller utnyttjas, se skäl (12). Samma skäl (12) anger även att kollektivavtal inte får begränsa undantagen i direktivet, vad gäller när en domstol ska avslå en ansökan om åtgärder, förfaranden eller rätts- medel. Kollektivavtal får alltså inte syfta till att begränsa undantagen i artikel 5. Det ska alltså inte vara tillåtet att avtala om att någon ska kunna bli skadeståndsskyldig, eller utsättas för förelägganden eller andra åtgärder, i de fall som räknas upp i artikel 5. 5.7.1Punkten a – yttrandefrihet m.m. Om innehavaren ansöker hos domstol om åtgärder mot en påstådd intrångsgörare, ska ansökan avslås om det påstådda intrånget skett för att utöva rätten till yttrande- och informationsfrihet enligt stadgan (dvs. EU:s stadga för de grundläggande rättigheterna). Rätten ska även innefatta respekt för mediernas frihet och mångfald. Som ovan konstaterats (avsnitt 5.2.2), finns det ingen anledning att i FHL skriva in att en sådan övergripande bestämmelse som stad- gan har företräde framför annan lag vid rättstillämpningen. Bestäm- melsen i denna del innebär inget nytt för svensk rättstillämpning. 99 Jfr EU-direktivets skäl nr 20. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) 5.7.2Punkten b – avslöjande av missförhållanden Artikel 5 b stadgar om undantag för skydd för angrepp mot före- tagshemligheter om angreppet skett för att avslöja fall av ”för- summelser, oegentligheter eller olaglig verksamhet”, förutsatt att svaranden agerade till skydd för allmänintresset. Undantaget enligt punkten b är det som mest precist tar sikte på angrepp från s.k. visselblåsare, även om det också omfattar avslöjanden som inte sker inom ramen för en arbetsrelaterad relation. Nedan kommer ”vissel- blåsare” för enkelhets skull användas som samlingsbegrepp för alla de former av avslöjare som artikel 5 b rör. Jämfört med flera övriga språkversioner av EU-direktivet, som här talar om undantag i fall av angrepp som skett i syfte att skydda allmänintresset, ligger det närmast till hands att även för svenskt vidkommande tolka punkten b i enlighet med en sådan skrivning.100 Utredningen utgår alltså från att punkten b avser avslöjanden som skett i syfte att skydda allmänintresset. Undantaget för visselblåsare enligt punkten b bör läsas i ljuset av rätten till yttrandefrihet enligt artikel 11 i stadgan och artikel 10 i och praxis avseende de avvägningar som ska ske vid bedömningen av om ett visselblåsande skyddas av artikel 10 eller ej (angående att rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i också gäller mellan enskilda, se avsnitt 3.4.6). Vad avser avvägningen av intresset av visselblåsande i förhållande till intresset av skydd för företagshemligheter, finns ännu inget europarättsligt avgörande som ger stöd för att intresset av skydd för företagshemligheter är en sådan rättighet som skyddas under de mänskliga rättigheterna i stadgan eller . Diskus- sioner i den juridiska litteraturen har rört frågan om företagshemlig- 100 Jfr den engelska versionen: “for revealing misconduct, wrongdoing or illegal activity, provided that the respondent acted for the purpose of protecting the general public interest”, den franska: “pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général” och den tyska: ”zur Aufdeckung eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens oder einer illegalen Tätigkeit, sofern der Antragsgegner in der Absicht gehandelt hat, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen”, m.fl. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) heter skulle kunna täckas av skyddet för egendom i artikel 1 i första tilläggsprotokoll eller artikel 17 i stadgan. Inte minst det faktum att EU-direktivet inte behandlar företagshemligheter som egendom, har på sina håll föranlett slut- satsen att företagshemligheter inte kan bli föremål för någon europa- rättsligt skyddad mänsklig rättighet.101 Det skydd ger för bl.a. rätten till yttrande- frihet enligt artikel 10 är ett minimiskydd. Med utgångspunkten att rätten till yttrandefrihet hos en visselblåsare som röjer företags- hemligheter inte står i konflikt med någon konventionsskyddad rättighet hos innehavaren av företagshemligheten, skulle det därför kunna hävdas att det står öppet att tolka artikel 5 b i EU-direktivet bokstavligt, och att varje röjande som sker för att avslöja t.ex. en ”försummelse” eller oegentlighet i syfte att skydda ett allmänt intresse skulle vara acceptabelt, oavsett t.ex. digniteten hos försum- melsen eller oegentligheten i fråga. En sådan tolkning av artikel 5 b framstår dock som orimligt långtgående. Skälen till EU-direktivet talar här också om direkt relevanta (utredningens kursivering) försummelser, oegentligheter eller olaglig verksamhet (skäl 20). Begreppet ”försummelser” i den svenska versionen av direktivet kan också jämföras med bl.a. ”mis- conduct” i den engelska versionen, ”faute” i den franska, ”Fehlver- haltens” i den tyska och ”una condotta scorretta” i den italienska. Enligt utredningen leder begreppet ”misskötsamhet” närmare dessa övriga språkversioner än ”försummelser”.102 Utredningen utgår därför ifrån att artikel 5 b tar sikte på den typ av misskötsamhet och oegentligheter som är tillräckligt relevant ur ett allmänintresse, för att motivera angreppet på företagshemligheten i fråga. Det torde också kunna uttryckas så att vad artikel 5 b här avser är tillräckligt allvarliga missförhållanden.103 101Se , to property and trade secrets i Research handbook on human rights and intellectual property, red. , 2015, s. 421 ff. med hänvisningar. 102Den danska versionen använder här begreppet ”forseelser”, med vilket avses mindre allvarliga lagbrott, vilket å andra sidan nog leder till en annorlunda avgränsning än vad direktivet här avser. 103Jfr också parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, 1729 (2010), som talar om att de nationella reglerna ska skydda alla larm om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skatte- betalare, aktieägare, anställda eller kunder har (artikel 6.1.1). Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Även om skydd för företagshemligheter inte skulle vara en sådan rättighet som äger direkt skydd under stadgan eller Europakon- ventionen, är det likväl fråga om en lagligen grundad rättighet som enligt såväl stadgan som i och för sig kan skyddas genom inskränkning av yttrandefriheten (artikel 52.1 i stadgan respektive artikel 10.2 i ). Som påpekats i samband med diskussionen om 2 § nuvarande FHL och artikel 10 i (avsnitt 3.4.6) saknas det skäl att anta att skulle pröva ett fall av röjande av företagshemligheter i förhållande till rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 enligt andra kriterier än de som redan utvecklats i Europa- domstolens praxis avseende visselblåsning, även om frågan om visselblåsning angående företagshemligheter där ännu inte ställts på sin spets. Såsom också redogjorts för i avsnitt 3.4.6 måste ett vissel- blåsande för att aktualisera skydd under artikel 10 enligt Europa- domstolen för det första röra information som avser ett allmänt intresse och som är autentisk (dvs. är precis och trovärdig). Vidare krävs att spridandet av informationen varit en nödvändig åtgärd i förhållande till sitt syfte. Det allmänna intresset i att informationen sprids måste vidare väga över den skada som spridandet innebär för den drabbade parten. Därtill måste den som sprider informationen ha varit i god tro om att informationen var autentisk. Slutligen måste den lagsanktionerade åtgärd som vidtagits mot den som spridit informationen vara proportionerlig i förhållande till sitt syfte. Såsom utredningen förstår artikel 5 b saknas anledning att utgå från att den syftar till att låta prövningen av visselblåsande i för- hållande till företagshemligheter ske enligt andra kriterier än de som nämnts. Utredningen utgår alltså ifrån att artikel 5 b avser att göra klart att visselblåsande avseende företagshemligheter äger samma skydd under stadgans artikel 11 och artikel 10 som visselblåsande i övrigt, med det förtydligandet att inga av EU- direktivets åtgärder är tillämpliga för det fall visselblåsandet enligt dessa kriterier kan anses försvarligt. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Avslöjanden av missförhållanden och hänsyn till allmänintresset enligt Huruvida de missförhållanden som avslöjats genom ett angrepp på företagshemligheter varit tillräckligt allvarliga för att motivera angreppet beror alltså enligt artikel 5 b på i vilken grad de äger ett allmänt intresse. Enligt praxis finns ett sådant intresse inte minst avseende information som är viktig för en upplyst politisk debatt. Det gäller även information angående fackliga ange- lägenheter. Konstnärliga och kommersiella yttranden anses dock inte i lika hög grad vara skyddade med hänsyn till allmänintresset.104 Allmänintresset kan ibland vara så starkt att legala tystnadsplikter får vika. har bland annat ansett att allmänintresset är starkt med avseende på vanvård inom äldreomsorgen, polisbrutali- tet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling och utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknads- föring av ohälsosam mat.105 Allmänintresset är inte utan ett ämne kan vara av förhöjt allmänintresse därför att lagstiftnings- åtgärder övervägs eller därför att en fråga är aktuell i den offentliga debatten.106 I det s.k. LuxLeaks-fallet, som berörts i avsnitt 3.4.6, ansåg appella- tionsdomstolen i att allmänintresset i att företagshemlig- heter röjdes för att avslöja lagliga men kontroversiella upplägg kring skatteflykt var tillräckligt tungt vägande för att göra röjandet för- svarligt enligt artikel 10 i Europakonventionen.107 Punkten b i förhållande till FHL Information om brott eller andra allvarliga missförhållanden kan överhuvudtaget inte utgöra företagshemligheter i nuvarande FHL:s mening. Som diskuterats i avsnitt 5.4.6 är en sådan ordning förenlig med EU-direktivet. 104Jfr med flera mot (dom ), se vidare SOU 2014:31 s. 138 ff. 105Se Guja mot (dom ), Heinisch mot (dom den 21juli 2011) och Steel och mot FK (dom ). 106Fressoz och Roire mot (dom ) och mot (dom ). 107Arrêt d’appel de nr 117/17 X, , se avsnitt 3.4.6. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) Nuvarande FHL medger i övrigt enligt 2 § första stycket att företagshemligheter angrips om angreppet kan anses behörigt. I 2 § andra stycket förtydligas att ett angrepp inte ska anses obehörigt om angreppet på företagshemligheten skett för att offentliggöra eller hos behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande. Med missförhållande i 2 § andra stycket avses något som är av allmänt intresse.108 De missförhållanden som avses i andra stycket ska vidare vara av viss kaliber, t.ex. kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter. Det ska således finnas ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till. Exempel på allvarliga missförhållanden kan vara att ett företag överträder bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller miljöskyddslagen eller på annat sätt utsätter de anställda eller kringboende för allvarliga miljö- risker. Det kan också vara att i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahålla konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter.109 Liksom vid bedöm- ningen avseende ett angrepps behörighet enligt generalklausulen i 2 § första stycket, bygger regleringen i andra stycket på en proportiona- litetsprincip. Detta innebär att en företagshemlighet får röjas endast i den mån det behövs för att ett missförhållande ska kunna bringas till allmän kännedom. Den innebär vidare att missförhållandet ska stå i något så när rimlig proportion till värdet av företagshemligheten för innehavaren.110 Misstanken avseende brott enligt 2 § andra stycket ska vara skälig. Kravet innebär att den som offentliggör eller annars avslöjar infor- mationen ska ha goda skäl för sina misstankar. Misstankegraden har generellt beskrivits som att det ska föreligga sannolikhetsövervikt för att misstanken är riktig.111 Vad gäller sådana allvarliga missförhållanden i 2 § andra stycket FHL som inte avser brott på vilket fängelse kan följa, kräver lagen att förhållandena kan anses utgöra sådana. Detta innebär att de 108Domeij, s. 144. 109NJA II 1990 s. 575 ff. 110Fahlbeck, s. 385 med hänvisningar. 111Simon , Skälig misstanke, 2016, s. 484. Genomförande av EU-direktivet – inledande bestämmelser (artikel 1–5) omständigheter som avslöjaren känner till objektivt sett kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande.112 De båda nu nämnda kraven i nuvarande FHL har utformats med utgångspunkten att det ska finnas fog för ett avslöjande, och att ogrundade eller löst grundade misstankar inte räcker.113 Såsom kraven i 2 § andra stycket formulerats avses dock att det ska ställas ”något högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning”.114 Av ordalydelsen i artikel 5 b tycks det krävas att missförhållan- dena måste vara konstaterade för att ett undantag ska föreligga. Av skäl (20) framgår dock att direktivet inte bör hindra undantag i fall då någon hade all anledning att i god tro utgå från att hans eller hennes beteende var förenligt med de tillämpliga kriterierna. Detta är också i enlighet med kriteriet i praxis om att informationen ska vara autentisk, dvs.