sou · H5B389 · 2017-11-16 00:00:00 — Om övervakningen av en viss plats i det enskilda fallet kan anses godtagbar ska bedömas utifrån en proportionalitetsavvägning. Hemlig kameraövervakning kan i praktiken inte riktas mot någons stadigvarande boende annat än utifrån, eftersom tillstånd till tillträde till sådant utrymme för att montera kameror inte får meddelas. För att uppnå överensstämmelse med var hemlig kameraövervakning får verkställas finns i första styckets tredje mening en bestämmelse om att hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 4 inte får användas i någons stadigvarande boende. För att förstå kraven om plats vid hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 4 behöver man först förstå hur åtgärden går till att verkställa. Den brottsbekämpande myndigheten som verkställer hemlig dataavläsning får enligt 17 § andra stycket aktivera funktioner Den funktion som behöver aktiveras när det är fråga om avläsning av kameraövervakningsuppgifter är kamera- funktionen i t.ex. en mobiltelefon. Den brottsbekämpande myndig- heten är således oförhindrad att efter ett tillstånd enligt 2 § första stycket 4 aktivera en kamera i informationssystemet för att ta upp sådana uppgifter. Till skillnad från vad som är fallet vid sedvanlig hemlig kameraövervakning placeras således inte övervaknings- kameror ut på den plats som tillståndet avser, utifrån de anvisningar eller krav som anges i det. I stället är alltså kameran placerad i infor- mationssystemet, t.ex. i en mobiltelefon. Det innebär att den brotts- bekämpande myndigheten, för att verkställighet ska anses ske i enlighet med tillståndet, måste ha full kontroll på var informations- systemet är i varje givet ögonblick. Den som ska pröva förutsätt- ningarna för tillstånd bör förhöra sig om hur den brottsbekämpande myndigheten tänkt att det ska gå till att ha kontroll över att den misstänkte och informationssystemet finns på den plats tillståndet ska avse och försäkra sig om att det är möjligt för den brotts- bekämpande myndigheten att verkställa åtgärden enligt tillståndet. I bestämmelsens andra stycke finns ett första undantag till huvud- regeln. Det innebär att hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 2 och 3 får användas för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Åtgärden får alltså endast avse uppgifter som annars kan hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation. Bestäm- melsen motsvarar 27 kap. 20 § andra stycket och begreppen ska ha samma innebörd som där. Genom att brottet anges i bestämd form klargörs att det ska pågå en förundersökning om ett sådant brott som anges i första stycket för att åtgärd enligt andra stycket ska få vidtas. Syftet med en åtgärd enligt andra stycket är att kunna identifiera en skäligen misstänkt gärningsman. Att syftet ska vara att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet utesluter dock inte att åtgärden primärt kan ta sikte på att utröna var t.ex. en brottsplats är belägen, om den upplysningen är av avgörande bety- delse för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Om det finns en skäligen misstänkt person kan åtgärden användas i syfte att identifiera ytterligare personer som skäligen kan misstänkas för brott. Åtgärden ska vidare vara av synnerlig vikt för utredningen. Det innebär, på samma sätt som vid beslut om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, ett kvalitetskrav på de upplysningar som åtgärden kan ge. Upplysningarna får inte inskränka sig till detaljer av mindre betydelse. Uttrycket innefattar därutöver ett krav på att utredningsläget gör åtgärden nödvändig (prop. 1988/89:24 s. 24 f.). Av särskild betydelse beträffande frågan om synnerlig vikt för utredningen är att åtgärden avser uppgifter i informationssystem som inte används av misstänkt, se vidare i kommentaren till 5 §. Som ett ytterligare krav gäller att om åtgärden innebär att upp- gifter om meddelanden, dvs. enligt 2 § första stycket 2 läses av eller tas upp så får uppgifterna endast avse förfluten tid. Med formuleringen avses att avläsning eller upptagning enligt bestämmelsen endast är möjlig i fråga om uppgifter om meddelanden som har överförts, och alltså inte uppgifter om meddelanden i realtid. Se vidare om innebörden i prop. 2011/12:55 s. 129 f. I bestämmelsens tredje stycke anges förutsättningarna för hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 5, dvs. för att läsa av eller ta upp rumsavlyssningsuppgifter. Skillnaden mot första stycket är dels de brott som kan föranleda åtgärden, dels de platskrav som gäller. Det som anförts i kommentaren till första stycket om att någon ska vara skäligen misstänkt för brottet och att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för utredningen gäller även här. När det gäller de brott som kan föranleda åtgärden så motsvarar de brotten som kan för- anleda tillstånd till hemlig rumsavlyssning enligt brottskatalogen i 27 kap. 20 d § andra stycket . Således ska det pågå en förundersökning om något av följande brott. 1.Brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . 2.Spioneri enligt 19 kap. 5 § . 3.Brott som avses i 3 § lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter. 4.Annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse och det är fråga om a)människohandel enligt 4 kap. 1 a § , b)våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller andra stycket brotts- balken, c)grovt sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § tredje stycket brotts- balken, d)våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första eller andra stycket , e)grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket , f)grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § tredje stycket , g)grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § tredje stycket , h)grov utpressning enligt 9 kap. 4 § andra stycket , i)grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § femte stycket , j)grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § tredje stycket , k)grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), l)grov narkotikasmuggling enligt 6 § tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling, 5.Försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff. 6.Försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 4, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse . Åtgärden får endast användas på en plats där det finns särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig. Det är samma platskrav som gäller enligt för hemlig rumsavlyssning. Det ska alltså inte bara vara fråga om ett allmänt antagande om att den misstänkte kommer att uppehålla sig på platsen utan det ska finnas någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att den misstänkte verkligen kommer att uppehålla sig på platsen i vart fall . I bestämmelsens näst sista mening framgår att om platsen är någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes får hemlig data- avläsning användas endast om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där. Det strängare kravet gäller alltså endast annan stadigvarande bostad än den misstänktes egen bostad. Därmed gäller kravet inte när tillståndet avser till- fälliga bostäder, såsom hotellrum eller andra tillfälliga sovarrange- mang i t.ex. möteslokaler. Bestämmelsen innebär att det på grund av yttre omständigheter i förening med t.ex. andra inhämtade till- förlitliga uppgifter med fog kan förväntas att den misstänkte kommer att uppehålla sig på platsen som tillståndet gäller. Ett exempel där rekvisitet kan anses uppfyllt är om det genom yttre spaning framkommit omständigheter som en- tydigt pekar på att den misstänkte, som annars har ett kring- flackande liv och är svår att nå, en viss tidpunkt besöker en bekant. Ett annat exempel är att det genom andra spanings- metoder framkommit att den misstänkte har beställt tågbiljett i syfte att besöka och bo hos en bekant . Liksom beträffande verkställighet av hemlig dataavläsning för avläsning eller upptagning av kameraövervakningsuppgifter handlar det här om att det måste ske en aktivering av en funktion i infor- mationssystemet, dock inte kameran utan i stället en funktion för ljudupptagning (t.ex. en mikrofon i en mobiltelefon). Den som ska pröva förutsättningarna för tillstånd bör således även i dessa fall förhöra sig om hur den brottsbekämpande myndigheten tänkt att det ska gå till att ha kontroll så att informationssystemet finns på den plats tillståndet gäller och, om nödvändigt, meddela de särskilda villkor i tillståndet som behövs. I bestämmelsens sista mening framgår att hemlig dataavläsning för att läsa av eller ta upp rumsavlyssningsuppgifter aldrig får avse sådana platser där hemlig rumsavlyssning inte får ske. Även detta krav motsvarar vad som gäller för hemlig rumsavlyssning enligt . Se vidare om vilka platser som avses i kom- mentaren till 12 §. Hemlig dataavläsning får, om inte annat anges i andra eller tredje stycket, endast avse uppgifter i ett identifierbart informationssystem som används av eller som det finns särskild anledning att anta har använts eller kommer att användas av den misstänkte. Hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 1–3 får avse uppgifter i ett identifierbart informationssystem som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta. Hemlig dataavläsning i fall som anges i 4 § andra stycket får avse uppgifter i ett identifierbart informationssystem som har använts vid ett brott eller i anslutning till en brottsplats vid brottstidpunkten eller som av annan anledning är av synnerlig betydelse för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Åtgärden får inte avse uppgifter i informationssystem som tillhör någon som enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation tillhandahåller ett elektroniskt kommuni- kationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Paragrafen innehåller bestämmelser om kopplingen mellan infor- mationssystemet och den enskilde när hemlig dataavläsning ska genomföras under en förundersökning. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.5. Första stycket är huvudregeln. Enligt den krävs en koppling mellan en misstänkt och det informationssystem där uppgifterna som ska läsas av eller tas upp finns i. Kopplingen görs genom att det i bestäm- melsen anges att den misstänkte ska använda informationssystemet eller att det annars ska finnas särskild anledning att anta att denne har använt eller kommer att använda informationssystemet. I begreppet används ligger ett sådant användande som omfattas av sedvanligt språkbruk. Således används ett informationssystem exem- pelvis när den misstänkte utnyttjar det för att ringa, skicka med- delanden eller utnyttja internet från eller spara elektroniska uppgifter med. Det bör för tydlighetens skull framhållas att en misstänkt som via en mobiltelefon eller dator kopplar upp sig mot internet i bestämmelsens mening använder mobiltelefonen eller datorn, vilka ju båda kan utgöra informationssystem. Däremot anses inte de servrar som den misstänkte från datorn eller mobiltelefonen anropar vara använda av denne i den mening som avses i bestämmelsen. krävs inte att den misstänkte kan sägas inneha systemet och inte att hen är den enda personen som använder det. Om flera personer t.ex. gemensamt använder ett konto till en tjänst kan bestämmelsen tillämpas om den misstänkte är en av de som använder kontot. När det gäller begreppet särskild anledning att anta hänvisas till vad som anfördes om begreppet i kommentaren till 4 § tredje stycket ovan. Det ska alltså vara fråga om någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att den misstänkte har använt eller kommer att använda informationssystemet. Det uppställs också ett krav i första stycket på att informations- systemet ska vara identifierbart. Kravet finns för att det ska vara möjligt för domstolen att ta ställning till kopplingen mellan den som ska utsättas för åtgärden och informationssystemet. Genom det klargörs också för den myndighet som ska verkställa ett beslut om hemlig dataavläsning vilket informationssystem som avses. Typiskt sett torde ett informationssystem vara identifierbart och möjligt att koppla till den person som är föremål för åtgärden t.ex. genom angivande av märke och modell när det är fråga om fysiskt avgrän- sade informationssystem och tjänst i förening med användarnamn, e-postadress eller liknande uppgifter när det är fråga om informations- system som avgränsas på annat sätt än fysiskt. I andra stycket finns ett första undantag från huvudregeln om att det ska vara den misstänkte som använder informationssystemet. Undantaget gäller endast beträffande uppgifter enligt 2 § första stycket 1–3, dvs. uppgifter som får hämtas in genom hemlig avlyss- ning eller övervakning av elektronisk kommunikation. Hemlig data- avläsning får tillåtas avseende sådana uppgifter i ett annat informa- tionssystem än ett som den misstänkte använder om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta det andra informationssystemet. Kravet på synnerlig vikt för utredningen som föreskrivs i 4 § första stycket gäller även i dessa fall. Faktorer som kan vara av särskild betydelse för bedömningen av om det är av synnerlig vikt för utredningen att använda hemlig dataavläsning mot annan än misstänkt är den brottslighet som utreds, vem som är misstänkt och utredbarheten av brottet om åtgärden inte vidtas. Det torde endast i undantagsfall vara av synnerlig vikt för utredningen att använda hemlig dataavläsning i informationssystem som används av andra än den misstänkte när det är fråga om annan brottslighet än terroristrelaterad eller grovt organiserad brottslighet. När det ändå föreligger synnerlig vikt i sådana fall ska åtgärden också passera pro- portionalitetsprövningen. Som nämnts uppställs också ett krav som innebär att det ska finnas synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har kontaktat eller kommer att kontakta informations- systemet. Kravet är detsamma som gäller vid hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation under motsvarande förhållanden enligt 27 kap. 20 § första stycket 2 och ska ha samma innebörd som där. Det innebär att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och att det på grund av tillförlitliga uppgifter ska vara så gott som säkert att den misstänkte kommer att ta kontakt med informationssystemet, se vidare i prop. 2002/03:74 s. 49. Det bör påpekas att med att kontakta annat informationssystem avses inte det anrop som görs till en server vid sedvanligt internetanvändande. Det är således inte möjligt för den brottsbekämpande myndigheten att använda hemlig dataavläsning i en server som den misstänkte genom sitt informationssystem anropar för att till exempel göra en sökning på internet med en sökmotor. Det som avses är i stället framför allt informationssystem, t.ex. en telefon eller dator eller ett e- postkonto som den misstänkte, från sitt informationssystem, ringer eller skickar meddelande till. Informationssystemet ska vara identi- fierbart och innebörden av detta begrepp är detsamma som enligt första stycket. I tredje stycket framgår förutsättningarna för att använda hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 2 och 3 för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott. Utöver de förutsättningar och begränsningar som följer av 4 § andra stycket gäller när hemlig dataavläsning ska användas för det ändamålet att det ska vara fråga om ett identifierbart informationssystem som antingen har använts vid ett brott, i anslutning till en brottsplats vid brottstidpunkten eller på annat sätt är av synnerlig betydelse för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Bestämmelsen motsvarar i vissa avseenden 27 kap. 20 § andra stycket men har en något snävare utformning än den bestämmelsen, för att understryka att kravet på synnerlig vikt ska tillämpas restriktivt. Att informationssystemet har använts vid ett brott innebär att informationssystemet haft avgörande betydelse vid själva genom- förandet av brottet eller använts för att understödja brottet, se för exempel på vad som avses med detta i punkterna 1 och 2 i defini- tionen av it-relaterad brottslighet i avsnitt 7.2. Att informations- systemet använts i anslutning till en brottsplats vid brottstidpunkten innebär i typfallet att ett informationssystem har använts på eller vid en brottsplats när ett brott har begåtts och att den brottsbekäm- pande myndigheten vet om att så är fallet. Avgränsningen för hur stort område kring brottsplatsen som åtgärden får vidtas inom måste bedömas från fall till fall. Det är naturligt att ett större område kan bli föremål för övervakning om brottet har begåtts på landsbygden än om det skett i en storstad. Att informationssystemet på annat sätt är av synnerlig betydelse för att utreda vem som skäligen kan miss- tänkas för brottet kan exempelvis vara fallet beträffande informations- system som befunnits längs den väg gärningsmannen befaras har använt som flyktväg från en brottsplats. En annan situation där kravet kan vara uppfyllt är när det finns misstanke om brott som kan pågå och där gärningsmannen kan tänkas förflytta sig, t.ex. vid människorov (4 kap. 1 § ). Kravet på synnerlig betydelse i nu aktuellt avseende får i övrigt tolkas utifrån vad som anförts. Det bör emellertid, liksom i övriga fall då synnerlig används i lagstiftning, innefatta ett högt ställt krav på konkretisering. Detta krav gäller utöver det grundläggande kravet på att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för utredningen Liksom i situationen enligt andra stycket är det när hemlig data- avläsning sker enligt tredje stycket inte fråga om att använda åtgär- den i ett informationssystem som tillhör en misstänkt person. Det som anfördes i kommentaren till andra stycket om vad som ska iakttas när den som blir föremål för hemlig dataavläsning inte är miss- tänkt gör sig därför gällande för situationen enligt tredje stycket. Enligt den avslutande meningen i tredje stycket får det inte kom- ma i fråga att använda åtgärden avseende uppgifter i ett informa- tionssystem som tillhör någon som enligt lagen om elektronisk kommunikation tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Sådana företag kan ju vara skyldiga att bistå vid sedvanlig verkställighet av hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation, se t.ex. 27 kap. 25 § andra stycket och 6 kap. 19 § lagen om elektronisk kom- munikation. Om den brottsbekämpande myndigheten vid sådan verkställighet inte får ut de uppgifter som förväntats ska det inte vara möjligt för myndigheten att vända sig till domstol för att få tillstånd att i hemlighet, genom hemlig dataavläsning enligt denna bestäm- melse, t.ex. undersöka företagets servrar eller andra datorer. Även om detta torde följa redan genom en strikt tillämpning av propor- tionalitetsprincipen finns i bestämmelsens sista mening ett uttryck- ligt förbud mot sådan tillämpning. Hemlig dataavläsning utanför en förundersökning Förhindrande av vissa särskilt allvarliga brott Tillstånd till hemlig dataavläsning får meddelas om det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar brott som anges i 1 § lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Ett sådant tillstånd får också meddelas om det finns en påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen medvetet kommer att främja denna verksamhet. Tillstånd enligt första stycket får meddelas endast om åtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra sådan brottslig verksamhet som anges i första stycket. En åtgärd enligt 2 § första stycket 4 får användas endast på en plats där den person som anges i första stycket kan antas komma att uppehålla sig. En sådan plats får dock inte vara någons stadig- varande bostad. Ett tillstånd enligt första stycket får inte avse hemlig dataavläsning enligt 2 § första stycket 5. I paragrafen ges några grundläggande bestämmelser om vad som ska gälla för tillståndsgivning av hemlig dataavläsning när sådana för- hållanden som kan föranleda hemliga tvångsmedel enligt lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventiv- lagen) föreligger. Övervägandena finns i avsnitt 10.6.2. I första stycket framgår grunderna för att få meddela beslut om hemlig dataavläsning utanför en förundersökning. Dessa grunder motsvarar de lagliga grunder som gäller för att hemlig tvångsmedels- användning enligt 1 § preventivlagen ska kunna komma i fråga (preventivlagsfallen). Hemlig dataavläsning kan enligt bestämmelsen få användas i preventivlagsfallen för samtliga uppgiftstyper enligt 2 § första stycket utom för avläsning eller upptagning av rumsavlyss- ningsuppgifter (2 § första stycket 5) om förutsättningarna enligt bestämmelsen är uppfyllda, se vidare i kommentaren till tredje stycket. Det finns två alternativa grunder för tillstånd enligt förevarande bestämmelse. Den första innebär att det med hänsyn till omständig- heterna ska finnas en påtaglig risk för att en person kommer att utöva viss brottslig verksamhet. Enligt förarbetena till preventiv- lagen, vilka mot bakgrund av att rekvisiten är desamma enligt denna lag som enligt preventivlagen är tillämpliga vid tolkningen av denna bestämmelse, kommer prövningen av om rekvisiten är uppfyllda normalt att få göras på grundval av den information som inhämtats genom bl.a. polisens underrättelse- och spaningsverksamhet samt det internationella polissamarbetet (prop. 2005/06:177 s. 83). När det gäller frågan om påtaglig risk är en självklar utgångspunkt enligt för- arbetena att en riskbedömning vid preventiv tvångsmedelsanvänd- ning inte får bygga endast på spekulationer eller allmänna bedöm- ningar utan ska vara grundad på faktiska omständigheter som före- ligger vid beslutstillfället. Detta kan vara t.ex. uttalanden, hotelser eller annat faktiskt agerande som talar för att brottslig verksamhet av visst slag kommer att utövas. Risken ska vidare avse en klart förutse- bar utveckling utifrån dessa omständigheter, t.ex. att ett terrordåd eller attentat kan komma att ske. Att risken ska vara påtaglig innebär också ett krav på viss sannolikhet för att risken ska förverkligas. Däremot krävs det inte att risken avser en konkretiserad gärning. Tillstånd till tvångsmedelsanvändning bör alltså kunna meddelas i fall när flera inträffade omständigheter kan påvisas som starkt talar för en risk för att ett brott av ett visst slag kommer att inträffa men utan att det går att konkretisera hur risken kan förverkligas, t.ex. vilket närmare tillvägagångssätt som kommer att användas vid ett terrordåd eller vilket mål detta kommer att avse. Bedömningen av risken bör ta sin utgångspunkt i både avsikt och förmåga (prop. 2013/14:237 s. 195 f.). Uttrycket en person innefattar inte något krav på att det ska vara fråga om en till namnet känd viss person. Om Säkerhetspolisen har information om att en person, vars namn är okänt, kan komma att genomföra ett terroristbrott, förhindrar således bristen på informa- tion om personens namn inte i sig att tillstånd till tvångsmedel lämnas (prop. 2005/06:177 s. 83). Genom rekvisitet brottslig verksamhet framgår att regleringen inte ställer upp något krav på att det ska finnas en misstanke om ett specifikt brott.