sou · H5B345 · 2017-05-31 00:00:00 — huvudregel om uppgiften läggs fram vid en offentlig förhandling (43 kap. 5 § OSL).117 Ett sådant ”offentlighetsdop” gäller bara i det mål eller ärende där dopet skett, hos andra myndigheter eller i andra mål eller ärenden vid samma domstol blir regler om sekretess fort- farande tillämpliga, dock att den spridning som offentlighetsdopet innebär även här kan föranleda att utlämnande inte längre riskerar sådan skada som kan krävas för fortsatt sekretess. Att ”offentlig- hetsdöpa” uppgiften kan inte innebära brott mot tystnadsplikt, men kan aktualisera ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB och möjlighet till skadestånd enligt ovan. Ett förordnande om fortsatt sekretess i dom eller beslut enligt 43 kap. 8 § andra stycket kan inte överklagas särskilt (49 kap. 5 § RB e contrario) och kan förmodligen överhuvudtaget inte överklagas.118 Som nämnts är det heller inte bindande för en framtida prövning om uppgiften ska lämnas ut. I samband med överklagande av avgörandet i vilket förordnandet meddelats kan förordnandet upphävas av högre instans.119 Resning mot ett förordnande om fortsatt sekretess kan dock beviljas (se NJA 1996 C 7 och NJA 1997 C 56). För förhandlingssekretess gäller att varken beslut om stängda dörrar eller förordnande om yppandeförbud kan överklagas särskilt, oavsett om beslutet innebär att åtgärden vidtas eller inte vidtas. För- modligen går dessa beslut överhuvudtaget inte att överklaga.120 Tro- ligen kan dock ett förordnande om stängda dörrar angripas med det extraordinära rättsmedlet resning. Med hänsyn till att beslutet oftast lär vara överspelat då resningsfrågan avgörs, har denna möjlighet mycket begränsad praktisk betydelse.121 Som nämnts ovan kan ett röjande av företagshemlig information genom underlåtenhet att besluta om stängda dörrar aktualisera ansvar för tjänstefel och skade- ståndsskyldighet. 117Även hänvisning till handlingar enligt 43 kap. 8 §, 46 kap. 6 och 8 §§ RB såvitt avser parternas utveckling av talan, bevisning eller personalia innebär att uppgifterna är framlagda vid förhandling i OSL:s mening, Lenberg m.fl., kommentaren till 43 kap. 5 § OSL, Zeteo . 118Jfr s. 214 f. 119se t.ex. rättsfallet NJA 2003 s. 313. 120Jfr vad som sagts ovan angående möjligheten att överklaga förordnande om fortsatt handlingssekretess och rättsfallet NJA 1993 s. 591. Jfr dock s. 213 och 225 f., angående möjlighet att överklaga på grund av att beslutet utgör ett rättegångsfel. 121Jfr s. 215 ff. har föreslagit att frågor om stängda dörrar lämpligen skulle kunna handläggas före förhandlingen, med möjlighet till särskilt överklagande, se s. 220 ff. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden Skyddet för företagshemligheters konfidentialitet under domstols- förfaranden varierar mellan medlemsstaterna.122 Enligt Baker & studie utförd på uppdrag åt Kommissionen skulle endast , och Förenade i , och och utanför , förefalla ha ett effektivt skydd för att för- hindra röjande av företagshemligheter i samband med domstolsför- faranden.123 Andra undersökningar har stannat vid att det inte finns en enda medlemsstat med ett till fullo fungerande skydd för före- tagshemligheter under en process i domstol.124 Nedan följer en kortare redogörelse för rättsläget på området inom EU, med några nationella exempel. Alla medlemsstater tillämpar huvudregeln om offentliga dom- stolsförhandlingar i enlighet med artikel 6 . Flera medlemsstater har dock möjlighet att i varierande grad hålla förhandlingar inom stängda dörrar. För vissa medlemsländer stadgar de nationella reglerna dock endast om sådan möjlighet för att värna säkerhet, allmän ordning och ”moral”.125 I andra medlemsstater har en part en uttrycklig möjlighet att begära stängda dörrar för att skydda företagshemligheter, men enligt Baker & så före- faller detta sällan beslutas i praktiken och det skulle enligt studien heller inte finnas någon praxis på området.126 Tysk rätt ger inga möjligheter till sekretess för företagshemligheter i det inledandet skedet av en process. I praktiken är därför käranden rekommenderad att hålla sig så summarisk som möjligt i förhållande till företagshemligheter i inledande inlagor, och vänta med mer detaljerad information till den muntliga delen av processen, då andra 122Hogan , Study on Trade Secrets and Parasitic Copying (Look- alikes), MARKT/2010/20/D, Report on Trade Secrets for Commission, s. 44, Baker & s. 34 ff. 123Baker & s. 35. 124Joanna Rindell, Protecting Trade Secrets In Litigation - The Impact Of Article 9 of The EU Trade Secret Directive Especially on Finnish , magisteruppsats vid , . , och , Baker & s. 34. 126Baker & s. 34. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden möjligheter till hemlighållande finns.127 Regler i §§ 169 och framåt i Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) ger rätten möjlighet att utesluta allmänheten från en förhandling eller del därav. Vad gäller företags- hemligheter aktualiseras särskilt § 172.2 GVG, som stadgar att rätten kan besluta om stängda dörrar om en viktig yrkes-, drifts-, uppfin- nings-, eller skattehemlighet kommer på tal, genom vilket en offent- lig förhandling skulle skada övervägande skyddsvärda intressen.128 De som närvarar vid en förhandling kan vidare åläggas tystnads- plikt avseende vad som förekommit vid förhandlingen.129 Brott mot sådan tystnadsplikt kan straffas med fängelse upp till eller böter.130 Emellertid kan inte motparten uteslutas från förhandlingen, och ett förordnande om tystnadsplikt innebär, liksom i , endast förbud mot att föra vidare informationen, inte att utnyttja den för egen del, vilket utgör en i erkänd lucka vad avser skyddet för företagshemligheter.131 Tysk rätt medger endast två undantag från regeln att part inte kan uteslutas från förhandling eller i övrigt undanhållas fakta och bevis i målet eller ärendet. Det ena finns i form av det s.k. Düsseldorf- förfarandet, det andra i form av en från domstolen fristående bevis- granskning av en oberoende expert, s.k. Wirtschaftsprüfervorbehalt. Düsseldorf-förfarandet har utvecklats som ett slags preliminär bevisupptagning med begränsad insynsrätt för käranden, framför allt i samband med intrångsundersökningar i patentmål. De tyska reglerna om intrångsundersökningar är (liksom de svenska) inte tillämpliga vad avser angrepp på företagshemligheter.132 Emellertid kan ett liknande resultat uppnås gällande angrepp på företagshemlig- heter genom en tillämpning av allmänna tyska civilrättsliga regler.133 Düsseldorf-förfarandet innebär i korthet följande. När en under- sökning vidtas för att säkra bevis om ett angrepp, så utförs under- sökningen av en expert, medföljd av kärandens ombud, som har 127AIPPI Group Report Q247 angående , , s. 6. 128§ 172.2 GVG: „Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden“. 129§ 174 st. 3 GVG. 130§ 353d.2 Strafgesetzbuch (STGB). 131AIPPI Q247 , s. 6. 132Reglerna bygger på det civilrättsliga sanktionsdirektivet, som inte omfattar åtgärder avseende angrepp på företagshemligheter. 133§§ 809 och 810, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden Käranden själv är utesluten från undersökningen. Expertens utlåtande från undersökningen lämnas över till domaren och görs tillgängligt för alla aktörer i processen, förutom käranden. Om domaren finner att ett angrepp sannolikt skett, får alla aktörer i processen del av informationen, alltså inklusive käranden, även mot svarandens vilja. Om ett angrepp inte befinns sannolikt så får käran- den inte del av informationen och tystnadsplikten kvarstår.134 Düsseldorf-förfarandet utgör således en, om än begränsad, möjlighet att hålla företagshemligheter från kärandens vetskap, och är särskilt ägnad att motverka fishing expeditions. Emellertid fungerar den inte som ett skydd för företagshemligheter under den fortsatta processen när ett angrepp befunnits sannolikt. Den är också endast utformad för att skydda svarandens företagshemligheter, inte kärandens.135 Det andra tyska undantaget från parts insynsrätt avser en oberoende expertgranskning av parts bevisning, det nämnda Wirtschafts- prüfervorbehalt. Om en part vill göra gällande en omständighet, men är ovillig att föra bevisning om den på grund av risk att röja företags- hemlighet, är det etablerad praxis att tillåta en expert att verifiera dessa fakta. Om t.ex. en part hävdar att den sålt ett visst antal varor till ett visst antal kunder eller till ett visst pris, så är det möjligt att låta en oberoende revisor bedöma partens bevisning om detta. I detta fall kan revisorn under tystnadsplikt ta del av underliggande infor- mation om t.ex. namn på kunder och vinster. Så länge som parternas frågor till experten angående bevistemat därefter kan besvaras med ett ja eller nej så gäller enligt praxis att rätten kan ta dessa svar för goda.136 Mot bakgrund av att det inte existerar några fullständiga garantier enligt tysk rätt för att skydda företagshemligheter eller annan konfidentiell information från motpart har införande av ett s.k. in camera-förfarande diskuterats i . Vad som åsyftats i denna diskussion är ett förfarande där den konfidentiella informationen presenteras endast för rätten och ett oberoende juridiskt ombud. Mot bakgrund av ett par avgöranden från författnings- domstol (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) spåddes från visst håll, 134AIPPI Q247 , s. 7. 136AIPPI Q247 , s. 7 f. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden mot bakgrund av innehållet i det tidigare förslaget till EU-direktivet, att en tysk implementering av EU-direktivet torde innebära att möjlighet till ett sådant in camera-förfarande införs i den tyska processrätten.137 Det har å andra sidan framförts att lydelsen av artikel 9.2 tredje stycket i EU-direktivet nu möjligen innebär att en in camera-procedur av detta slag inte kan tillämpas, och att även Düsseldorf-förfarandet kan vara oförenligt med direktivets krav på möjlighet till partsinsyn under processen.138 Det finns i övrigt inga särskilda regler som medger att handlingar hålls hemliga för part. Gentemot tredje man är det dock möjligt att besluta om begränsningar i tillgång till handlingar i målet eller ärendet. Det tillhör sällsynta undantag att hemlighålla delar av dom för allmänheten. Rätten äger, liksom i , frågor om hemlighållande ex officio. Enligt gällande rätt för och kan en part ansöka om att allmänhetens tillträde till en förhandling ska begränsas. Skälen för detta kan vara antingen att offentlighet skulle omintetgöra föremålet för förhandlingen140, eller att förhandlingen rör konfidentiell infor- mation och där offentlighet skulle skada konfidentialiteten. Enligt nyare praxis är det mycket svårt att övertyga rätten att stängda dörrar (”private hearing”) är nödvändigt i affärstvister. Att endast hänvisa till information under en offentlig förhandling, gör den emellertid inte offentlig för allmänheten. Att en handling innehåller företagshemlig information innebär inte per se att den kan hemlighållas för part. Rätten kan emellertid låta part ta del av informationen med förbehåll om tystnadsplikt och kan begränsa kretsen av personer som får ta del av informationen. Det inbegriper möjligheten att endast låta parts ombud ta del av 137AIPPI Q247 , s. 8. 138Christopher , , The EU Directive Regarding the Protection of Trade Secrets & Inspection Proceedings In Duesseldorf Regarding Patent Cases, /en/the-eu-directive-regarding-the-protection-of-trade-secrets- inspection-proceedings-in-duesseldorf-regarding-patent-cases/ 139AIPPI Group Report Q247 angående Förenade , , s. 6–9. 140”… where publicity would defeat the object of the hearing”, AIPPI Q247 FK, s. 5. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden särskilt känsliga uppgifter. Rätten kan också utesluta part från att ta del av ”irrelevant” material. Inlagor till rätten med redogörelse för omständigheter (state- ments of case) är allmänt tillgängliga, men inte bilagor till dessa. En part som önskar att uppgifter i en inlaga ska hemlighållas för allmän- heten kan ansöka om att rätten begränsar allmänhetens tillgång till uppgiften. Rätten har långtgående möjligheter till detta, inklusive möjligheten att helt utesluta andra än parterna att ta del av akten (s.k. ”sealing of the case”). Parterna kan också, efter rättens beslut, i samarbete bilda en s.k. ”confidentiality club” (också kallad ”confidentiality ring”), med avtalade regler som dock ytterst rätten diskretionärt bestämmer. Reglerna för en ”confidentiality club” kan inkludera begränsningar av vilka som har tillgång till dokument, hur dessa dokument får kopieras, var dokumenten kan ses och hur information från doku- menten får spridas. Bildandet av dess ”klubbar” har beskrivits som allt mer vanligt.141 De är dock särskilt vanliga under förberedelsen. Inför huvudförhandlingen blir det allt svårare att hålla en part utan- för ”klubben”. Rätten kan utesluta part från att ta del av bevisning under förhandlingen, men det anses utgöra ett exceptionellt undan- tag. Generellt gäller att domar och beslut är offentliga. Det är dock för det mesta möjligt för rätten att utforma domen så att konfiden- tiell eller privat information kan utelämnas eller generaliseras. Rätten kan också besluta om att förbjuda publicering av en parts namn eller konfidentiell information i målet. Rätten kan även, i förhållande till ett beslut om en rättegångs- åtgärd, besluta om s.k. ”super-injunction”, bestående i förbud att publicera känslig information om sökanden avseende åtgärden och förbud att röja existensen av beslutet om åtgärden och förfarandet angående denna. Grunden för detta ska vara att åtgärden i sig blir meningslös utan ett sådant förbud. Mot bakgrund av att en sådan ”super-injunction” utgör en avsevärd avvikelse från principen om en öppen rättegång (”open ”) är de ovanliga. Rättens skydd av känsligt material under rättegången bygger på att part ansöker om det. En ansökan ska stödjas av bevis som visar 141 , Hodge M. , Disclosure, 2012, s. 441. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden att utan detta undantag från principen om en öppen rättegång kan rättvisa inte skipas (”could not be done”). En part som tagit del av uppgift som lagts fram under en offentlig förhandling kan som huvudregel använda denna uppgift för vilket ändamål som helst. Rätten kan dock besluta om begränsningar av parts användande av sådan uppgift. De begränsningar som varit på fråga i praxis synes ha rört publicering av materialet (och alltså inte utnyttjande för egen del).142 ”Mycket goda skäl” krävs dock för att en sådan begränsning ska meddelas, vilket förståtts som mycket goda specifika skäl, där en allmän hänvisning till att informationen är känslig och skulle medföra skada vid röjande inte torde räcka. Det finns enligt ungersk rätt möjlighet att hålla förhandling eller del därav inom stängda dörrar, när det bedöms vara absolut nödvändigt för bl.a. skyddet av företagshemligheter.144 Parterna har tillgång till handlingar innehållande företagshemlig- heter endast under tystnadsplikt, och i övrigt i enlighet med de villkor rätten efter omständigheterna i det enskilda fallet bestämmer. Dessa regler kan innebära att endast partens ombud får ta del av handlingen och att denna inte får kopieras, etc. Part som innehar företagshemligheten har rätt att medge undantag från detta. Om samma part i rätt tid förklarar att denne vägrar att motparten tar del av handlingen, så får endast rätten ta del av den. Tredje man har rätt att ta del av företagshemlig information endast under förutsättning att innehavaren medger det. I praktiken ska parterna uppmärksamma rätten på frågor om hemlighållande av uppgifter och part som yrkar om sekretess behöver bevisa att informationen förtjänar skydd. Vittne har rätt att vägra att yttra sig om företagshemlighet som han fått del av i förtroende, dock under förutsättning att innehavaren inte godkänt att denne får yttra sig om den. 142SmithKline Beecham Biologicals S.A. v [1999] All E.R. 498. 143AIPPI Group Report Q247 angående , , s. 3 f. 144§ 5.2 i den ungerska civilprocesslagen, 1952. évi III. törvény a polgári perrendtartásról (Pp). Nämnda lag kommer att ersättas av den nya ungerska civilprocesslagen 2016. évi CXXX. törvény a polgári perrendtartásról (CPC) . Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden publiceras endast i en anonym version där namnen på parterna och annan information som kan avslöja parterna utelämnas. Rätten får i samband med att den bestämmer villkor för hur före- tagshemlig information får användas av parterna, bestämma att informationen inte får utnyttjas, även efter att domstolsförfarandet avslutats. Som nämnts inledningsvis i denna utblick var slutsatsen i Baker & studie att i endast (genom möjlighet att utesluta part från att ta del av företagshemlig information), (genom det s.k. Düsseldorf-förfarandet) och Förenade Konunga- riket (genom s.k. confidentiality clubs) i , föreföll ha ett effektivt skydd för att förhindra röjande av företagshemligheter i samband med domstolsförfaranden. Som framgått av redogörelsen ovan utgör dock varken Düsseldorf- förfarandet eller ”confidentiality clubs” något heltäckande skydd för företagshemligheter i domstolsförfaranden, utan endast möjligheter till sådant skydd i vissa sammanhang. Den typ av exkluderande av direkt partsinsyn som den ungerska civilprocessen synes ge utrymme för, innebär ett långtgående skydd för företagshemligheter, men står i uppenbar strid med EU-direktivets krav enligt artikel 9.2 tredje stycket. Även Düsseldorf-förfarandet, liksom andra s.k. in camera- lösningar som går ut på att part i vissa skeden av en process inte har tillgång till materialet vid förfarandet annat än genom särskilda representanter med tystnadsplikt, ter sig principiellt svårförenligt med kraven på partsinsyn enligt artikel 9.2 tredje stycket. Detsamma gäller även för den typ av bortavtalad partsinsyn som en ”confiden- tiality club” av brittiskt snitt innebär. Företagshemligheter som på ett eller annat vis tas in i ett domstols- förfarande blir del av en verksamhet där en grundläggande offentlig- het råder. Offentligheten får den effekten att uppgifter sprids, vilket för övrigt är ett av syftena med offentlighetsprincipen. Som skilje- domsutredningen påpekat beror inte spridningseffekten på att Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden domare eller andra anställda vid domstolarna aktivt sprider infor- mation om mål vid domstolen utan på att den intresserade allmän- heten och massmedia – ofta systematiskt – inhämtar uppgifter från domstolen.145 I fråga om företagshemligheter kan givetvis i regel för- utsättas ett särskilt starkt intresse från innehavarens konkurrenter. Av redovisningen ovan framgår att det, trots den ofrånkomliga risken att företagshemligheter röjs i samband med ett domstolsför- farande, likväl finns möjligheter att begränsa offentligheten avseende företagshemligheter genom att sekretess kan gälla för dessa, i vissa fall utifrån en presumtion om sekretess. Genom förbehåll och yppandeförbud kan även meddelarfriheten avseende företagshemlig- heter inskränkas. Ett problem är dock att skyddet som på detta vis kan ges företagshemlig information i domstolsförfarandet är oför- utsebart för parterna. En stor del av oförutsebarheten ligger i att parterna själva inte disponerar över frågan om sekretess vid dom- stolen.146 Bidragande till oförutsebarheten är också bristen på möjlig- het för part att efter ansökan erhålla ett beslut om att en uppgift kommer att hållas hemlig i målet eller ärendet, motsvarande s.k. sealing orders. Som framgått ovan finns det också med hänsyn till det kvalificerade skaderekvisitet i 36 kap 2 § första stycket första meningen OSL skäl till tvivel om all information som utgör företags- hemligheter enligt nuvarande FHL också omfattas av sekretess enligt denna bestämmelse. Samma tvivel gäller för bestämmelsen i 31 kap. 22 a § och i viss mån även för regeln i 36 kap. 2 a § OSL.147 En brist i skyddet för företagshemligheter vad avser uppgifter under förhandling är att ett yppandeförbud enligt 5 kap. 4 § RB endast kan avse förbud mot att uppenbara uppgiften, men inte mot att utnyttja den för egen del. En part eller dennes företrädare som får ta del av företagshemlig information i samband med ett domstolsförfarande kan aldrig för- bjudas att använda uppgiften i den mån det behövs för att ta tillvara 145SOU 1995:65 s. 186. 146Bortsett från att prövning av sekretess enligt 31 kap. 22 a § OSL och sekretess vid förhör inom ramen för skiljeförfarande enligt 36 kap. 2 § tredje stycket OSL förutsätter parts begäran. 147Vad gäller 36 kap. 2 a § OSL, liksom 36 kap. 2 § första stycket andra meningen OSL, innehåller dessa bestämmelser till skillnad från 36 kap. 2 § första stycket första meningen och 22 a § OSL inte ett kvalificerat skaderekvisit, men omfattar likväl endast uppgifter inom affärs- och driftförhållanden, med risk att få ett för snävt tillämpningsområde i förhållande till definitionen av företagshemligheter enligt EU-direktivet, se avsnitt 10.2.1och 5.4.3. Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden partens rätt i målet eller ärendet. Således finns det en lovlig möjlighet för parten eller företrädaren att sprida sådan information vidare, i den mån detta kan anses nödvändigt. Det finns enligt gällande rätt dock ingen sanktion mot angrepp från den som på detta sätt har fått ta del av en företagshemlighet. En ytterligare lucka i skyddet avseende företagshemlig infor- mation i samband med förfarande vid domstol är att den information som en part får del av efter beslut om ett informationsföreläggande överhuvudtaget inte omfattas av sekretess enligt OSL eller någon annan sanktionsbestämmelse i samband med att denna lämnas över till sökanden. En annan brist i förhållande till företagshemligheter är att den sekretess som kan gälla för dessa vid ett domstolsförfarande är tidsbegränsad på så vis att den kan upphöra att gälla innan infor- mationen har förlorat sin egenskap av företagshemlighet. Uppsåtligt röjande eller utnyttjande av en företagshemlighet i strid mot gällande tystnadsplikt under ett domstolsförfarande, bestraffas enligt 20 kap. 3 § BrB med böter eller fängelse i högst . Röjande i strid mot ett yppandeförbud kan enbart bestraffas med böter (9 kap. 6 § RB, 39 § FPL). Det kan diskuteras, i en koppling till diskussionen om kriminalisering av angrepp på företagshemlig- heter erhållna i förtroende, om dessa straffsatser speglar allvaret i ett sådant angrepp på företagshemligheter. Artikel 9 i EU-direktivet Enligt artikel 9.1 första stycket i EU-direktivet ska medlemsstaterna se till att parterna, deras advokater eller andra företrädare, domstols- tjänstemän, vittnen, sakkunniga och varje annan person som deltar i ett domstolsförfarande om olagligt anskaffande, utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet, eller som har tillgång till handlingar som ingår i domstolsförfarandet, inte har rätt att utnyttja eller röja företagshemligheter eller påstådda företagshemligheter som de behöriga rättsliga myndigheterna, efter en vederbörligen motiverad ansökan av en intressent, har identifierat som konfidentiella och om vilka de har blivit medvetna till följd av ett sådant deltagande eller en Skydd för företagshemligheter under och efter domstolsförfaranden Medlemsstaterna får i detta avseende också tillåta att behöriga rättsliga myndigheter handlar på eget initiativ. Den skyldighet som avses i första stycket ska enligt artikel 9.1 andra stycket fortsätta att gälla efter det att domstolsförfarandet har avslutats. Skyldigheten ska dock upphöra om någon av följande omständigheter föreligger: