sou · H5B398 · 2017-12-05 00:00:00 — En miss- tänkt utan en försvarare har motsvarande rättigheter till insyn som beskrivits om försvararen (729 b § retsplejeloven). På begäran från polisen kan rätten besluta att reglerna om försvararens och den misstänktes rätt till insyn kan frångås om det är nödvändigt med hänsyn till främmande makt, statens säkerhet, sakens uppklarning, tredjemans liv eller hälsa, utredningen av annat brott med minst sex års fängelse i straffskalan eller brott enligt kapitel 12 och 13 i strafflagen eller av hänsyn till skyddet för polisens arbetsmetoder (729 c § första stycket retsplejeloven). Om ett sådant beslut skulle leda till väsentliga betänkligheter när det gäller genom- förandet av den misstänktes försvar är det dock inte möjligt att fatta ett sådant beslut (729 c § andra stycket retsplejeloven). Om skälen för att besluta att den misstänkte och försvararen inte ska få insyn i ärendet bara gäller en del av materialet, ska försvararen eller den misstänkte få insyn i övriga delar (729 c § tredje stycket). Ett beslut om undantag från insyn för den misstänkte och för- svararen ska innehålla en uppgift om de konkreta omständigheter som utgör skäl för beslutet (729 c § fjärde stycket retsplejeloven). Om beslutet gäller tills vidare ska rätten ändå ompröva beslutet innan en huvudförhandling inleds. En advokat, ur en av Justitie- ministern särskilt utsedd grupp advokater, ska förordnas särskilt för att bevaka hanteringen (729 c § femte och sjätte styckena retspleje- loven). Villkoret vid grundlagsförhör och 747-förhör är att försvararen måste ha tillgång till samma information som åklagaren har vid genomförandet av förhöret. Detta är en förutsättning för att ett motförhör ska kunna hållas. 5.2.5Skälet till att restriktionsanvändningen har minskat i Danmark23 har varit föremål för liknande internationell kritik som när det gäller omfattningen av häktning och restriktions- användning. Antalet häktningar med restriktioner (”varetægts- fængsling” eller ”isolationsfængsling”) har emellertid minskat kraf- tigt i , närmare bestämt från 553 fall till 32 fall år 2015.24 Utvecklingen motsvarar en minskning av använd- ningen på . Fram var antalet relativt (cirka 500 fall ) men skedde en kraftig minskning. Detta kan, enligt bedömning, bl.a. bero på en lagändring som trädde i kraft och som syftade till att minska användningen av ”isolationsfængsling”.25 Den genomsnittliga tiden för häktning med restriktioner var . pågick ”isolationsfængs- ling” i genomsnitt mellan . har det inte funnits något fall då häktning med restrik- tioner har pågått i mer än åtta veckor.26 –2015 har inga personer varit föremål för ”isolationsfængsling”. Skälet till att användningen av ”isolationsfængsling” ser ut som den gör är, enligt riksadvokatens redogörelse för användningen av häktningar med restriktioner , en rad skilda faktorer med koppling till utvecklingen och bekämpningen av kriminalitet.27 En ökning av brott som gör det nödvändigt med ”isolationsfængs- ling” kan, enligt riksåklagaren, naturligt innebära att användningen ökar på nytt. Den minskning av restriktionsanvändningen som kan noteras i tycks enligt uppgifter till utredningen från danska åklagar- 23Uppgifterna i detta avsnitt är inhämtade från möte med riksåklagaren och hans medarbetare vid besök i samt från den rapport om användningen av häktning och restriktioner för som lämnat till (se fotnot 24). 24Redegørelse om anvendelsen af varetægtsfængsling i isolation i 2015, Redegørelser fra Rigsadvokaten . 1561 om ændring af retsplejeloven (Varetægtsfængsling i isolation). 26Enligt 770 d § tredje stycket retsplejeloven kan en ”isolationsfængsling” inte förlängas över om den häktade är eller över om den häktade är utan att riksåklagaren godkänner det och rätten därefter bifaller begäran. 27 Redegørelse om anvendelsen af varetægtsfængsling i isolation i 2015, Redegørelser fra Rigs- advokaten . myndigheten framför allt bero på en förändrad attityd vid myndig- heter och domstolar om att ”isolationsfængsling” ska vara undantags- fall. Häktning med restriktioner begärs inte särskilt ofta av åklagaren numera. Däremot har den danska polismyndigheten en möjlighet att tillsammans med åklagaren besluta om besöks- och brevkontroll för häktade och sådana beslut fattas, enligt de uppgifter vi har fått, regel- mässigt då en misstänkt person häktas på den grunden att det före- ligger kollusionsfara. Dessa beslut kräver inte domstolens inbland- ning, men kan prövas av domstol om någon invänder mot besluten. En person som förhörs enligt de bestämmelser som finns i retspleje- loven om videoförhör med barn och unga har som huvudregel inte någon skyldighet att inställa sig för förhör vid huvudförhandlingen (172 § första stycket, 183 § tredje stycket och 745 § e § retspleje- loven). Videoupptagningen kan i regel användas som bevis vid huvudförhandlingen (872 § retsplejeloven). Rätten kan undantagsvis besluta att personen måste inställa sig för förhör om det bedöms vara av avgörande betydelse för sakens avgörande och det inte är tillräck- ligt att videoförhöret spelas upp (172 § andra stycket retsplejeloven). Vid genomförandet av ett videoförhör med barn som kan för- modas komma att användas som bevisning vid huvudförhandlingen ska försvararen vara närvarande (745 e § retsplejeloven). Den som är misstänkt eller tilltalad har inte rätt att närvara vid förhöret. Han eller hon ska dock möjligt ges tillfälle att tillsammans med sin försvarare se på videoförhöret hos polismyndigheten. Den miss- tänkte eller tilltalade ska informeras om att barnförhöret kan komma att användas som bevisning i stället för ett förhör med personlig inställelse vid rätten och att han eller hon kan begära förnyat video- förhör med barnet. Det har förekommit att barnförhöret inte har fått användas som bevisning när informationen om detta till den misstänkte eller tilltalade har brustit.28 En begäran från försvaret om att det ska genomföras ett omförhör av barnet ska framställas efter det att den misstänkte eller tilltalade har haft möjlighet att se videoupptagningen. Med begreppet ”möjligt” 28 U 2005.474 ø (TfK 2005.44/1 ø). ska som utgångspunkt förstås som en frist från det att den misstänkte såg förhöret. Det är polisen som beslutar om ett omförhör ska hållas. En even- tuell oenighet om huruvida ett omförhör ska hållas kan överlämnas till rätten för avgörande (746 § första stycket retsplejeloven). Eftersom möjligheten att använda videoförhör med barn ur för- undersökningen som bevis utgör ett praktiskt viktigt undantag från huvudregeln om bevisomedelbarhet kommer ett åsidosättande av de grundläggande kraven som har ställts upp för förhörets genom- förande (745 e § retsplejeloven) normalt leda till att videoinspelningen inte kan användas som bevis.29 Det har ändå förekommit att video- förhör med barn har tillåtits som bevis även om all formalia inte var uppfylld.30 5.2.7Parternas bevisuppgift och inverkan på bevisföringen Den danska åklagarmyndigheten ska i samband med att åtal väcks eller möjligt därefter ge in en bevisuppgift till rätten i vilken bl.a. ska anges om vittnen och sakkunniga avses höras under huvud- förhandlingen eller om redan avgivna förhörsuppgifter avses användas (837 § andra stycket retsplejeloven). ska skicka bevisuppgiften och övriga handlingar även till försvararen. Det finns en möjlighet att hålla vittnens identitet hemlig för den misstänkte (838 § andra stycket och 856 § andra stycket retsplejeloven). Försvararen ska därefter före utgången av en frist som åklagar- myndigheten har angett i åtalet – och som rätten på begäran kan för- länga – till domstolen och till åklagaren ge in de dokument och andra bevismedel som försvararen avser att använda och en förteckning över de bevis som försvararen avser att föra i målet (839 § retspleje- loven). Försvararen ska inom tidsfristen också ange om försvaret an- ser att den bevisning som åklagaren har angett ska tas upp på ett annat sätt än det som åklagaren har förordat. 29Jfr om detta KARNOV, kommentar till 872 § retsplejeloven. 30Se exempelvis TfK 2013.1001 ø där det delvis saknades dokumentation om att de tilltalade hade getts möjlighet att se videoförhören, men domstolen ändå fann att det framgick i målet att de grundläggande förutsättningarna i 745 e § andra stycket retsplejeloven var uppfyllda. Vid oenighet mellan försvaret och åklagaren är det ytterst rätten som avgör frågor om bevisning. Parterna ska dock få tillfälle att yttra sig inför domstolens avgörande. Det finns en möjlighet för båda parter att även efter ingiven bevis- uppgift skriftligen meddela domstolen och motparten om ändringar i förhållande till det som angetts i bevisuppgiften (842 § retspleje- loven). En sådan ändring ska ske skriftligt till domstolen. Om brottmålets parter är eniga om det har rätten möjlighet att undantagsvis tillåta uppläsning av vittnesuppgifter vid huvudför- handlingen. Vid enighet mellan parterna och om det aktuella vittnet skulle vara skyldig att vittna om han eller hon kallades till domstolen kan rätten tillåta att uppgifterna från vittnet tas upp genom att ett polisförhör används som bevismedel. 5.3.1Straffansvar för osann utsaga under förundersökning Finsk rätt innefattar ett straffansvar för osann utsaga under för- undersökningen. Om någon annan än den misstänkte lämnar en osann uppgift i saken eller utan lagligt skäl förtiger en omständighet som hör till saken vid förhör där han eller hon är personligen när- varande under förundersökningen ska han eller hon dömas för osann utsaga vid myndighetsförfarande till böter eller fängelse i högst (15 kap. 2 § första stycket 2 strafflagen). En laglig företrädare för en juridisk person, som vid förundersökning förhörs för utredning av denna juridiska persons straffansvar, jämställs med den som är miss- tänkt för brott. Bestämmelsen gäller sådana uppgifter som den förhörde har läm- nat vid förhör där han eller hon har varit personligen närvarande och inte utsagor som har lämnats t.ex. vid telefonförhör, under förbe- redande samtal, i samband med förfrågningar eller under andra sådana samtal med polisen som inte ansluter sig till den egentliga förundersökningen.31 Straffbestämmelsen har justerats för att det skulle framgå att straffansvaret inte gäller för utsagor som lämnats av 31 RP 6/1997 s 27. andra vid förhöret personligen närvarande än den som förhörs i det enskilda fallet.32 I samband med lagändringen framhölls det att stad- gandet om osann utsaga vid förundersökning har visat sig vara ända- målsenligt. Bestämmelsen om osann utsaga vid myndighetsförfarande tilläm- pas inte om den som har lämnat utsagan rättar denna eller uppger det som han eller hon har förtigit innan förhöret avslutas (15 kap. 13 § första stycket 1 strafflagen). Straffbestämmelsen tillämpas inte heller om den som har lämnat utsagan inte har kunnat hålla sig till san- ningen utan att löpa risk för att bli ställd till ansvar för ett brott eller en med ett brott jämförbar lagstridig gärning som personen själv har begått (15 kap. 13 § första stycket 2 strafflagen). Antalet vägledande avgöranden från när det gäller osann utsaga för uppgifter under förundersökningen är be- gränsat. Ett avgörande kan nämnas där en målsägande som hörts under förundersökningen lämnat grundlösa uppgifter för att dölja sitt eget olagliga förfarande. Målsägandens uppgifter hade lett till att en annan person hade åtalats utan anledning. Personen dömdes till straff för givande av osann utsaga vid förundersökning.33 Sedan domen meddelades har brottet falsk angivelse tillkommit i finsk straffrätt (15 kap. 6 § strafflagen). I ett annat avgörande konstaterades att ett vittne vid förhör under förundersök- ningen visserligen hade underrättats om sin ställning vid förhöret men att det inte framgick av förhörsprotokollet eller på annat sätt att den förhörde skulle ha blivit underrättad om plikten att hålla sig till sanningen och hotet om straff för osann utsaga.34 Under sådana för- hållanden kunde enligt högsta domstolen något ansvar för osann ut- saga inte dömas ut. 5.3.2Förhör från förundersökningen kan användas som bevis i vissa fall I samband med lagändringar som genomfördes i den 1 janu- ari 2016 med syftet att bl.a. göra rättegången smidigare infördes en möjlighet att använda en utsaga som har antecknats i förundersök- 32RP 6/1997. ningsprotokollet eller tagits upp på ett motsvarande sätt som bevis, om den som har avgett utsagan inte har kunnat nås trots att man har vidtagit behöriga åtgärder och avgörandet inte bör fördröjas ytter- ligare.35 Det infördes också en möjlighet att höra parter, vittnen och sakkunniga utom huvudförhandlingen genom videokonferens samt en ny huvudregel om att bevisning som har tagits upp utom huvud- förhandlingen inte ska tas upp på nytt vid denna. infördes det en möjlighet att använda en målsägande- berättelse som har spelats in med ljud och bild under förundersök- ningen som bevis i ett våldtäkts-, tvingande- eller utnyttjandeärende. Detta gäller oavsett målsägandens ålder. Samma möjlighet att åbe- ropa ljud- och bilddokumenterade förhör ur förundersökningen in- fördes för alla förhör med sådana målsägande i åldern 15–som är i behov av särskilt skydd. En förutsättning för användandet av målsägandeförhör ur för- undersökningen framhölls vara att kraven på en rättvis rättgång var uppfyllda, vilket bl.a. innebär att den tilltalades rätt att ställa frågor om alla de omständigheter som har kommit fram i brottmålet måste garanteras.36 Eftersom förhöret vid förundersökningen kan ersätta förhöret vid rättegången framhölls det att förhöret som hålls under förundersökningen i så hög grad som möjligt bör ordnas på mot- svarande sätt som i rättegången vid förundersökningen. Det konsta- terades ligga i målsägandens intresse att förhöret inte blir bristfälligt, eftersom detta kan ha en stor inverkan på hur ärendet avgörs. Före lagändringen fick målsägandeberättelser från förundersök- ningen bara användas som bevis vid rättegången om den som läm- nade berättelsen var eller om personen hade en psykisk funktionsnedsättning. Bakgrunden till att det infördes en möjlighet att använda upptagningar av målsägandeförhör med personer i åldern 15–som är i behov av skydd som bevis var de krav på medlems- staternas lagstiftning som bl.a. bedömdes följa av och rådets direktiv (2012/29/EU) om fastställande av miniminormer för brottsoffers rättigheter och rådets rambeslut (2001/220/RIF) om brottsoffrets ställning i straffrättsliga förfaranden.37 Med barn som är 35RP 46/2014 rd. 36RP 46/2014 rd s 147. 37RP 46/2014 rd s 28. brottsoffer avses, uttalades det i förarbetena, enligt artikel 2.1 c) i direktivet alla personer som är . I det finska lagstiftningsärendet utsträcktes alltså möjligheten att använda en förundersökningsberättelse som spelats in med ljud och bild till att gälla målsägande i vissa sexualbrott oberoende av perso- nens ålder eller psykiska funktioner. En på detta sätt under för- undersökningen inhämtad och inspelad berättelse från vuxna eller barn får numera användas om åtalet gäller våldtäkt, grov våldtäkt, tvingande till samlag, tvingande till sexuell handling, sexuellt utnytt- jande, sexuellt utnyttjande av barn eller grovt sexuellt utnyttjande av barn. I de fall den hörde är är det en förutsättning för att inspelningen ska få användas som bevis att ett hörande under rätte- gången skulle äventyra målsägandens hälsa eller orsaka motsvarande betydande skada. Någon officiell utvärdering av bevisreformen har ännu inte gjorts i . Enligt uppgifter som utredningen har inhämtat tycks domarkåren emellertid i praxis godta de tidigt dokumenterade förhören som fullgott bevismaterial, förutsatt att motparten har er- bjudits en möjlighet att hålla motförhör.38 Domarna har uppgett sig vara bekväma med att hantera och pröva frågor om tillåtlighet och bevisvärde vid den här typen av bevisning. Reformen har inte upp- fattats vara problematisk. De invändningar mot reformen som ändå har lyfts fram från domarhåll är att det finns en oro för att domstolen förses med be- slutsunderlag, förhör från förundersökningen, som har genomförts med en dålig förhörsteknik. Det faktum att domstolen inte har möjlighet att påverka hur förhören hålls eller att i övrigt själv ha en egen kontakt med förhörspersonen har framhållits som en nackdel i det avseendet. Även om domarna generellt ska godta förhören ur förundersökningen på liknande grunder som traditionell bevisning har det ändå bedömts finnas en risk att ljud- och bildupptagningen ges en mindre betydelse vid prövningen av saken eller att domaren misstror förhörspersonen i högre grad än vid förhör som genomförs med en personlig inställelse inför rätten. Domarna har påpekat att det ställs höga krav på snabba och korrekta bedömningar av särskilda företrädare, gode män, försvarare, målsägandebiträden och åklagare för att alla relevanta frågor ska kunna 38 Uppgifter inhämtade från domare vid tingsrätten i Helsingsfors. ställas vid förhör som hålls i ett tidigare skede. Det har exempelvis enligt uppgift uppstått problem för att målsägandens skadestånds- anspråk inte helt och hållet har haft täckning i förhörsuppgifterna som åberopats ur förundersökningen. Det tycks enligt den information utredningen har fått från domarhåll finnas en viss försiktighet från parterna när det gäller att åberopa förhörsutsagor ur förundersökningen. Lagändringarna tycks än så länge inte ha etablerat sig i tingsrättsvardagen. Åklagaren åbe- ropar ofta fortfarande i stor utsträckning målsägandeförhör med personlig inställelse. Ett angivet skäl till detta är att åklagarna vill för- säkra sig om att all relevant information kommer fram i förhöret. Eftersom åklagare sällan medverkar aktivt på förundersöknings- stadiet i förekommer det att polisförhöret ur åklagarsyn- punkt kan sakna någon relevant uppgift. Även från advokatsidan finns enligt domarsynpunkterna en försiktighet avseende reformen som leder till att personlig inställelse fortfarande ofta påkallas. Av vad som framkommit tycks försiktigheten från advokaterna framför allt bero på att det finns en oro för att bevisvärdet sätts lägre av domstolarna om beviset presenteras med en ljud- och bildupptagning. En god erfarenhet av reformen som har framhållits är att hand- läggningen i domstolen har blivit mer flexibel med möjligheter att ta de beslut som krävs i det enskilda målet. Exempelvis har inblandade personer kunnat komma överens om att som huvudförhör godta att målsägandeförhöret ur förundersökningen spelas upp vid rätte- gången men att motförhöret, med eventuella tillägg till huvudför- höret, hålls i rätten. En sådan flexibilitet har enligt uppgift lett till fördelar för själva processen men också för att minimera den påfrest- ning för målsäganden som det innebär att medverka i långa och in- tensiva förhör i domstol. 5.3.3Bevisförbud inom ramen för fri bevisprövning Precis som i gäller fri bevisprövning i finsk rätt. I samband med de lagändringar som beskrivits från in- fördes emellertid tre uttryckliga bevisförbud i finska rättegångs- balken (17 kap. 25 § ). Det infördes för det första ett förbud mot att utnyttja bevis som har åtkommits genom tortyr. För det andra infördes en allmän bestämmelse om förbud mot att utnyttja bevis som har åtkommits på ett lagstridigt sätt. För det tredje till- kom ett förbud mot att utnyttja bevis med tanke på situationer när någon i ett annat förfarande än en straffprocess, t.ex. ett beskatt- ningsförfarande, har avgett en utsaga eller t.ex. överlämnat hand- lingar som kan medföra risk för åtal. Som bakgrund till ändringarna angavs i förarbetena bl.a. föl- jande.39 Huvudregeln är att bevis i allmänhet ska kunna utnyttjas, i enlighet med principen om fri bevisföring. I den gällande lagen fanns det inte någon allmän bestämmelse om förbud mot att utnyttja bevis. I praktiken hade man i rättspraxis tvingats avgöra frågan från fall till fall. Trots att en prövning från fall till fall hade gjort det möjligt att i stor utsträckning beakta särdragen i det enskilda fallet och de omständigheter som hänför sig till möjligheten att utnyttja bevisningen var en prövning från fall till fall å andra sidan inte ägnad att främja en enhetlig och förutsebar tolkningslinje. Det framhölls också att till förbudet mot att utnyttja bevisning hänför sig många olika slags både praktiska och principiella frågor, som lagstift- aren bör ta ställning och utarbeta lagstiftning om. Det angavs att lagstiftaren tidigare hade förhållit sig med reserva- tion till ett förbud mot att utnyttja bevisning eftersom utgångs- punkten var principen om fri bevisföring, dvs. att alla de bevis som påverkar saken bör få läggas fram vid rättegången. Tanken på att stifta ett förbud mot att utnyttja bevisning hade därför varit främ- mande. Denna hållning hade dock, uppgavs det, fått ge vika i synner- het som en följd av att de grundläggande och mänskliga rättigheter- nas hade fått ökad betydelse. Det var framför allt två typer av bevisförbud som diskuterades inför lagändringen. För det första ställdes frågan hur möjligheten att utnyttja ett bevis påverkas av att beviset har erhållits på ett lagstridigt sätt. För det andra ställdes frågan i vilken mån ett bevis som i sig har skaffats på ett lagligt sätt inte ska utnyttjas, om detta skulle äventyra ett av grundelementen för en rättvis rättegång, dvs. rätten för en person att inte medverka till utredningen av sin egen skuld eller det s.k. ”självinkrimineringsskyddet”. Det slogs fast som klart att ett bevis som har skaffats på ett så- dant sätt att den åtalades självinkrimineringsskydd har kränkts inte ska utnyttjas. Å andra sidan påpekades det att det är tillåtet att t.ex. 39 RP 46/2014 rd. för beskattningen eller i något annat administrativt syfte skaffa upp- gifter som belastar en person, till och med genom tvång. Likaså påpekades detta vara möjligt för att få uppgifter av en gäldenär som behövs för utredning av förmögenhet som ska utmätas eller av ett konkursbo. I lagen borde därför enligt vad som angavs ställning tas till möjligheten att utnyttja bevis som har erhållits i ett administrativt eller något annat motsvarande förfarande i brottmål, eftersom denna fråga är av stor praktisk betydelse, såsom framgår av de inhemska domstolarnas och avgörandepraxis. Ett bevis ska inte heller få utnyttjas, slogs det fast, om det finns vägande skäl för det med beaktande av ärendets natur, hur allvarlig den rättskränkning som hänför sig till sättet att skaffa beviset var, hur sättet att skaffa beviset påverkar dess tillförlitlighet, bevisets be- tydelse för avgörandet av målet och övriga omständigheter. 5.4.1Förhör under förundersökningen spelas ofta in med ljud och bild Formerna för förhör under förundersökning regleras i norska straff- processlagen, åklagarinstruktionen och i riksåklagarens cirkulär.40 Av regleringen framgår att förhör med misstänkta, målsägande och vitt- nen så långt det är möjligt ska tas upp med ljud.41 Vid förunder- sökningar om sedlighetsbrott, allvarliga våldsbrott och relationsvåld ska enligt regleringen förhör med målsägande och misstänkta såvitt det är möjligt tas upp med ljud och bild.42 Reservationen att ljud- och bildupptagning ska ske ”såvitt det är möjligt” tar sikte på situa- tioner då det uppkommer tekniska hinder för upptagningen eller om förhörspersonen vägrar att yttra sig om det sker en upptagning. Ljud- och bildupptagning ska också ske vid förhör med sårbara per- soner, t.ex. personer eller personer med psykisk funk- tionsnedsättning, och med vittnen som förhörs med tolk. 40Lov av 22.05.1981 nr. 25 Lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven), forskrift av 28.06.1985 nr. 1679, forskrift om ordningen av påtalemyndigheten (påtale- instruksen) og riksadvokatens rundskriv 2/2016 om avhør (R2/2016) punkt 6.6 och 6.7. 41R2/2016 (se fotnot 40). 42R2/2016 (se fotnot 40). ken används ljud- och bildupptagningar i samma utsträckning som det är reglerat att ljudupptagningar ska ske.43 Ljud- och bildupptagningar sker i förhörsrum som är särskilt an- passade för sådan upptagning.