sou · H5B3100 · 2017-12-12 00:00:00 — En majoritet av de remissinstanser som yttrade sig över förslag till bestäm- melse om kopiering anförde att det borde införas särskilda gall- ringsregler i fråga om kopior av beslag (prop. 2015/16:68 s. 53). En reglering om kopiering av beslag kan vidare kombineras med regler som tillgodoser den enskildes rätt till domstolsprövning. Det är en enkel lösning En annan fördel är att det är en förhållandevis enkel lösning. Lös- ningen innebär vidare att skriftliga handlingar och olika slags upp- tagningar, däribland elektroniskt lagrad information, till stor del behandlas lika. Detta förenklar regleringen och gör att den framstår som konsekvent, vilket naturligtvis är önskvärt. Säkrande av information genom beslag och kopiering Alternativet omfattar inte alla relevanta situationer En nackdel med det första alternativet är att det inte omfattar fall där kopiering sker utan ett föregående beslag. Det innebär bl.a. att lösningen inte omfattar fall där informationssystem undersöks på distans via kommunikationsnät, om en sådan möjlighet införs i enlighet med våra förslag i avsnitt 6.9. Vid en sådan undersökning tas ju inte det undersökta informationssystemet i beslag, varför det inte handlar om kopiering av beslagtaget material. Detta skulle vara problematiskt vid ett införande av en möjlighet att genomföra undersökningar på distans, eftersom det är av stor vikt att den in- formation som man hittar vid undersökningen kan säkras genom kopiering innan den kan raderas, ändras eller flyttas. Om undersökning på distans ska vara möjlig skulle det alltså behöva in- föras särskilda regler för säkrande av den information som man hittar vid undersökningen. Den lösning som diskuteras täcker inte heller in andra fall där kopiering sker utan att informationsbäraren först tas i beslag. Som anförts i avsnitt 7.6.2, anser vi att det av flera skäl är olämpligt att kopiering äger rum utan att åtgärden har föregåtts av ett beslag eller utan stöd av andra regler som innebär tillräckliga rättssäker- hetsgarantier för den enskilde. Frågan är om detta med tillräcklig tydlighet förmedlas genom en sådan reglering som vi nu diskuterar. Det kan eventuellt hävdas att införandet av en uttrycklig regler- ing om att kopiering får ske efter beslag skulle innebära att kopiering inte får äga rum i andra fall. Problemet med att myndigheter kopierar information utan att först fatta ett beslut om beslag av handlingen eller informationsbäraren skulle därigenom vara löst. En sådan tolkning är dock inte självklar. Många åtgärder som kan vidtas under en förundersökning anses tillåtna utan att det finns uttryckligt författningsstöd för dem. Om man tydligt vill ge uttryck för att kopiering utan ett föregående beslag är förbjuden, bör det därför uttryckligen anges i regleringen. Det är emellertid svårt att utforma en sådan bestämmelse utan att oavsiktligt fånga in förfaranden som bör vara tillåtna. Som ett exempel kan nämnas att handlingar som getts in med en anmälan och som inte tagits i be- slag bör få kopieras även utan uttryckligt författningsstöd. Ett annat exempel är att förundersökningsprotokoll, som kan innehålla kopior Säkrande av information genom beslag och kopiering av beslagtagna och ingivna handlingar, måste kunna upprättas och mångfaldigas. Det är otydligt vad behovs- och proportionalitetsbedömningen avser En annan nackdel har att göra med den behovs- och proportio- nalitetsbedömning som alltid ska göras i samband med beslut om och verkställighet av tvångsmedel. Ett viktigt skäl till att kopiering på plats bör kunna ske, är att det är mindre in- gripande för den enskilde än att informationsbärare eller handlingar tas i beslag och avlägsnas från platsen. Eftersom det i sådana fall inte handlar om att handlingen eller informationsbäraren ska av- lägsnas, utan endast kortvarigt tas om hand för kopiering, bör behovs- och proportionalitetsbedömningen avse denna åtgärd. Detta skulle tydligare komma till uttryck genom en reglering om beslag som verkställs genom kopiering (alternativ 2), eller om kopiering som ett särskilt tvångsmedel (alternativ 3). För och nackdelar med alternativ 2 – beslag som verkställs genom kopiering Det andra alternativet är att man inför en möjlighet till beslag av fysiska handlingar och upptagningar som verkställs genom kopiering. Detta kan i praktiken närmast beskrivas som ett beslag av den in- formation som den fysiska handlingen eller upptagningen inne- håller. I fall där kopiering kan ske på platsen där en handling eller informationsbärare påträffas, skulle ett beslag av den genom kopi- ering kunna ske i stället för att man beslagtar handlingen eller informationsbäraren. I fall där det är nödvändigt att åtminstone temporärt ta handlingen eller informationsbäraren i beslag, skulle man kunna häva beslaget tidigare genom att ersätta det med ett be- slag genom kopiering. En möjlighet till beslag genom kopiering skulle alltså kunna helt ersätta ett beslag av handlingen eller infor- mationsbäraren i vissa fall och i andra fall leda till att beslaget av handlingen eller informationsbäraren kan hävas . Säkrande av information genom beslag och kopiering I vissa fall kan möjligheterna till beslag öka En fördel från brottsutredningssynpunkt skulle vara att det i vissa fall kan vara proportionerligt med ett beslag genom kopiering, fastän ett beslag av själva informationsbäraren skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen. Om en informationsbärare innehåller uppgifter av det slag som avses i beslagsförbudsreglerna i 27 kap. 2 § RB eller annat integritetskänsligt material, skulle man genom ett selektivt beslag av upptagningar genom kopiering kunna und- vika att sådant material kommer i myndigheternas händer, i de fall där ett urval kan ske och är lämpligt. Detta skulle vara till fördel för de enskilda som drabbas av beslaget. Förbättrad förutsebarhet och rättssäkerhet Genom införande av en möjlighet till beslag som verkställs genom kopiering, skulle kopieringsmöjligheten regleras. Detta skulle för- bättra både förutsebarheten och rättssäkerheten. Genom att kopi- eringen ses som en form av beslag skulle det bli klart att kopiering bara får ske på de villkor som anges i 27 kap. 1 § RB och med beaktande av beslagsförbudsreglerna. Något annat skulle nämligen stå i strid med syftet bakom regleringen och innebära ett kring- gående av den. Det skulle alltså bli tydligt att det inte är tillåtet att kopiera innehållet i datorer m.m. utan ett beslut om att upptag- ningen tas i beslag. Genom en reglering om beslag genom kopiering skulle kopierings- förfarandet kunna omgärdas av flera viktiga rättssäkerhetsgarantier. Den viktigaste av dessa är att reglerna om domstolsprövning kan göras tillämpliga. Vidare skulle reglerna om protokollföring bli tillämpliga på sådana beslag. När ett föremål tas i beslag ska det antecknas i beslagsprotokollet, där det noga ska beskrivas (27 kap. 13 § RB). Anteckningen har flera viktiga funktioner. Bland annat syftar den till att den drabbade ska kunna identifiera vad som tagits i beslag och kunna begära rättens prövning av beslaget. Protokollet utgör vidare ett grunddokument för den fortsatta hanteringen av föremålet och för dokumentation av olika beslut som rör det beslag- tagna. 2015/16:68 s. Protokollföringsskyldigheten skulle ha en motsvarande funktion vid beslag av t.ex. elektroniskt lagrad information genom kopiering, även om det också skulle finnas vissa Säkrande av information genom beslag och kopiering skillnader genom att beslaget inte skulle medföra någon besittnings- rubbning. Det kan införas regler om förstörande av kopian Genom en reglering om beslag av fysiska handlingar och upptag- ningar genom kopiering skulle man vidare kunna klargöra vad som ska hända med den beslagtagna informationen – dvs. kopian – om det visar sig att beslaget saknar laga grund. Regleringen borde i ett sådant fall rimligen gå ut på att kopian, och eventuella dubbletter av denna, ska förstöras. Det finns alltså flera skäl som talar för införande av en möjlighet till beslag som verkställs genom kopiering. finns det starka skäl mot en sådan lösning. Till att börja med anser vi att beslagsinstitutet inte lämpar sig särskilt väl för den aktuella situationen. Beslag går normalt ut på att en brottsbekämpande myndighet tillfälligt tar hand om ett fysiskt föremål. Elektroniskt lagrad information är i sig själv immateriell och kan inte tas om hand utan att på något sätt omvandlas i fysisk form. En sådan omvandling, dvs. kopieringen, framstår inte som en naturlig del i ett beslagsförfarande. Vidare skulle det vid beslag genom kopiering handla om att myndigheten framställer en kopia med hjälp av ett lagringsmedium som tillhör myndigheten. Själva det fysiska beslagsföremålet skulle alltså bli en handling eller infor- mationsbärare som tillhör myndigheten själv, men som innehåller viss information tillhörande någon annan. Det skulle inte bli fråga om någon besittningsrubbning, och det kan knappast komma i fråga att efter hävande av beslaget lämna över den myndigheten tillhöriga informationsbäraren – som t.ex. kan vara en extern hårddisk – till den som beslaget gjorts hos. Rimligen skulle det i stället handla om att kopian raderas. Vi ifrågasätter om det är lämpligt att göra beslagsreglerna tillämp- liga på ett förfarande som till sin karaktär skiljer sig så mycket från det som har utgjort ett beslag. Begreppsmässigt vore det mer näraliggande och naturligt att tala om vad det egentligen handlar Säkrande av information genom beslag och kopiering om, dvs. en kopia av viss information, än om ett beslag. Det skulle under alla förhållanden bli nödvändigt med en viss särreglering i fråga om beslag genom kopiering, främst när det gäller verkställig- heten och vad som ska hända med det beslagtagna i samband med hävande av beslaget. Innehav av en kopia kan inte jämställas med en besittningsrubbning Vidare kan man ifrågasätta om det är rimligt att man helt jämställer innehav av en kopia av viss information med den situationen att någon berövas rådigheten över sin egendom. Vi anser visserligen att kopieringsförfarandet bör omgärdas av lämpliga rättssäkerhetsgaran- tier. går det inte att bortse från att kopiering för den enskilde oftast är mindre ingripande än ett beslag av ett föremål, vilket ju också är en av orsakerna till att förfarandet bör vara tillåtet. När det gäller ett beslag av föremål gäller typiskt sett att proportio- nalitetshänsyn gör sig allt starkare gällande ju längre beslaget be- står. Det är inte självklart att sådana hänsyn har samma betydelse när det enbart rör sig om innehav av en kopia, även om detta for- mellt skulle utgöra ett beslag. Det framstår också som tveksamt om själva innehavet av en kopia bör betecknas som ett tvångsmedel med tanke på att det egentliga tvånget enbart utövas i samband med att kopian skapas. Det skulle finnas kopior med olika rättslig status Svårigheter kan också uppstå genom att en möjlighet till beslag genom kopiering kan leda till att det hos myndigheten kan finnas kopior med olika status. Om t.ex. en beslagtagen hårddisk kopieras och beslaget av hårddisken består efter kopieringen, förefaller det främmande att besluta om beslag av informationen på kopian. Kopian skulle därför i det fallet inte ha status av ett beslag. Om man i stället häver beslaget av hårddisken och ersätter den med ett beslag av informationen får kopian en annan status genom att beslagsreglerna blir tillämpliga. Det framstår som krångligt och svårförklarligt att det på detta sätt skulle finnas kopior med olika rättslig status. Säkrande av information genom beslag och kopiering Det är svårt att förena reglerna om beslag med en möjlighet att spara informationen Det kan också vara problematiskt att tvångsmedel, däribland be- slag, ska upphöra när en förundersökning avslutas eller senast när en dom i brottmål vinner laga kraft (se 27 kap. 8 § RB). Förunder- sökningsutredningen ansåg att en regel om gallring av kopior med hänsyn till bland annat intresset av en effektiv brottsutredning skulle behöva förenas med en rad undantag. Många remissinstanser instämde i denna bedömning (prop. 2015/16:68 s. 53). Om man anser att sådana undantag behövs, och att beslag i form av kopior alltså kan behöva bestå efter att en förundersökning lagts ned eller en dom vunnit laga kraft, kan det vara svårt att förena dessa med de grundläggande regler som gäller i fråga om när beslag ska upphöra. För- och nackdelar med alternativ 3 – kopiering som ett särskilt tvångsmedel Det tredje alternativet är att det införs en särskild reglering om kopiering i stället för beslag av handlingar och informationsbärare. Den befattningshavare som står inför beslutet om en handling eller informationsbärare ska tas i beslag, skulle alltså i stället kunna be- sluta om kopiering. Att kopiering får ske i stället för beslag, skulle innebära att kopiering i princip bara får äga rum om förutsättning- arna för beslag av handlingen eller informationsbäraren är uppfyllda. Detta skulle bl.a. betyda att beslagsförbudsreglerna och proportio- nalitetsprincipen skulle tillämpas. Dock skulle proportionalitets- prövningen, precis som vid en möjlighet till beslag genom kopi- ering, kunna utfalla annorlunda, eftersom kopiering oftast är en mindre ingripande åtgärd än ett beslag av ett föremål. En reglering om kopiering i stället för beslag skulle behöva inne- bära en rätt för myndigheten att ta hand om handlingen eller informationsbäraren den kopieras. Så snart kopieringen skett skulle handlingen eller informationsbäraren återlämnas till innehavaren. Mot bakgrund av att kopiering är tänkt som ett alter- nativ till beslag, bör det kunna ske även om innehavaren motsätter sig åtgärden. Det handlar alltså om något som skulle kunna ske med tvång. Med hänsyn till det bör åtgärden betraktas som ett straff- processuellt tvångsmedel. Säkrande av information genom beslag och kopiering Frågan är då om det bör vara ett momentant tvångsmedel, som upphör när det kopierade föremålet har återlämnats. Alternativet är att det ses som ett perdurerande tvångsmedel som består så länge myndigheterna har kopian i sin besittning. Vid bedömningen av denna fråga har det som anförts om alternativ 2 relevans. Vi har där anfört att det är tveksamt att jämställa innehavet av en kopia med en besittningsrubbning och att detta talar mot införande av beslag som verkställs genom kopiering. Argumentet gör sig gällande även här och talar då starkt för att kopiering, om det införs som särskilt tvångsmedel, bör vara momentant och upphöra så snart kopieringen skett och föremålet återlämnats. Det är därför detta alternativ som övervägs i det följande. Fördelarna är i huvudsak desamma som enligt alternativ 2 En reglering om kopiering som ett särskilt tvångsmedel skulle medföra i huvudsak samma fördelar som införande av en möjlighet att verkställa beslag genom kopiering. Den skulle innebära samma möjlighet till en selektiv kopiering i fall då man vill eller måste undvika att få med beslagsskyddad eller känslig information. Regler- ingen kan förenas med motsvarande krav på protokollföring som gäller för beslag, varigenom man kan uppnå de syften som ligger bakom dessa krav. Om det, som vi föreslagit i kapitel 6, införs en möjlighet till undersökning av informationssystem via kom- munikationsnät (undersökning på distans), skulle en regel om kopi- ering som särskilt tvångsmedel lika väl som en möjlighet till beslag genom kopiering göra det möjligt att säkra information som man hittar vid en sådan undersökning. Vidare kan man, liksom vid be- slag genom kopiering, skapa regler om domstolsprövning och om hur kopian, och eventuella dubbletter av denna, ska hanteras om det visar sig att kopieringen inte borde ha ägt rum. Givetvis kan man också, om det anses nödvändigt, införa regler om gallring av kopior. En reglering om kopiering har inga betydande nackdelar Fördelarna är alltså i allt väsentligt desamma som med ett införande av beslag som verkställs genom kopiering. slipper man de nackdelar som en möjlighet till beslag genom kopiering skulle med- Säkrande av information genom beslag och kopiering Bland annat skulle regleringen tydligt ge uttryck för att inne- hav av en kopia av viss information inte kan jämställas med besitt- ningsrubbning av ett föremål. Vidare kan möjligheten till kopiering i stället för beslag införas utan en samtidig genomgripande ändring av beslagsinstitutets karaktär. Vi ser inte heller i övrigt några betydande nackdelar med en reglering av det slag som diskuteras. Vårt uppdrag är att anpassa beslagsreglerna till moderna förhåll- anden och i synnerhet till modern teknik. Vi har också i uppdrag att överväga om kopiering av beslagtaget material bör regleras. Vi har i det föregående konstaterat att det med hänsyn till informa- tionsteknikens framväxt måste finns goda möjligheter att säkra elek- tronisk lagrad information genom kopiering och att kopiering även i övrigt bör kunna ske. Vi har vidare konstaterat att det från principiella utgångspunkter är otillfredsställande att kopieringsförfarandet är oreglerat och enligt gällande rätt inte kan väljas utan att den drabbade i normalfallet går miste om rätten att begära domstolsprövning om det inte finns ett bestående beslag. Detta är svårförenligt med behovs- och proportio- nalitetsprinciperna. Det gäller inte heller någon författningsreglerad skyldighet att protokollföra kopieringen, även om JO har uttalat att så bör ske.7 Myndigheten har inte någon uttrycklig skyldighet att informera den drabbade om att en kopia gjorts och finns kvar efter att beslaget hävts. Mot denna bakgrund har vi kommit fram till att kopiering i sam- band med tvångsmedelsanvändning i princip bara bör ske inom ramen för ett beslag som följer reglerna i 27 kap. RB eller i enlighet med andra regler som innebär tillräckliga rättssäkerhetsgarantier, däribland en rätt för den drabbade att få till stånd en domstols- prövning av om kopian ska förvaras eller förstöras. Behovet av en reglering av kopieringsförfarandet och motsättningen mellan detta och enskildas rätt till domstolsprövning har uppmärksammats under 7 JO 1982/83 s. 42. Se även SOU 1995:47 s. 423. Säkrande av information genom beslag och kopiering Vi har presenterat tre tänkbara lösningar till reglering, som ingående har diskuterats i det föregående. Frågan är nu vilket av dessa alternativ som bör väljas. Ett alter- nativ är en reglering om kopiering av beslagtaget material (alter- nativ 1). En sådan reglering skulle gå ut på att det som ska kopieras kortvarigt tas i beslag och att beslaget hävs när kopi- eringen är färdig, ofta på platsen för beslaget. Alternativet har för- delar, men också den nackdelen att det inte fungerar i de fall då kopieringen inte föregås av ett beslag, t.ex. vid undersökningar på distans, se våra förslag i avsnitt 6.9. Det tydliggör inte heller att kopiering i samband med tvångsmedelsanvändning inte får ske utan att det som ska kopieras först tas i beslag. Ett annat alternativ är införande av beslag genom kopiering av t.ex. elektroniskt lagrad information (alternativ 2). En sådan möj- lighet har flera fördelar men också nackdelar som vi har utvecklat i det föregående. En sådan ordning skulle innebära att innehav av en kopia jämställs med att någon berövas rådigheten över ett föremål. Detta är enligt vår mening inte motiverat. Införande av beslag som verkställs genom kopiering skulle innebära en grundläggande för- ändring av beslagsinstitutets karaktär av tillfällig besittningsrubb- ning. Det bör enligt vår mening krävas starka skäl för något sådant. Vår bedömning är att det i det här fallet saknas sådana skäl, efter- som samma fördelar kan uppnås på annat sätt, nämligen genom ett införande av kopiering som ett särskilt momentant tvångsmedel (alternativ 3). En sådan lösning har inte bara motsvarande fördelar som beslag genom kopiering, utan dessutom inga betydande nack- delar. Kopiering som ett uttryckligt alternativ till beslag finns i den finska tvångsmedelslagen. Vår slutsats är att kopiering inte bör vara en form av beslag av handlingar eller information. Det bör i stället införas ett nytt tvångs- medel, kopiering, som ett alternativ till beslag av handlingar och digitala eller analoga informationsbärare. Tvångsmedlet bör inne- bära att kopiering kan ske i stället för ett sådant beslag. Som sagts tidigare bör det handla om ett momentant tvångsmedel, som går ut på att den brottsbekämpande myndigheten har rätt att genomföra en kopiering utan att innehavaren av det som ska kopieras sam- tycker och att man tar hand om handlingen eller informations- bäraren medan kopieringen sker. Vi föreslår alltså att tvångsmedlet Säkrande av information genom beslag och kopiering enbart tar sikte på själva kopieringsåtgärden och inte på innehavet av kopian. För att den möjlighet som vi föreslår till undersökningar på distans ska bli effektiv, behöver det också vara möjligt att kopiera elektroniskt lagrad information som man får tillgång till genom sådana undersökningar. I sådana fall handlar det strängt taget inte om ett alternativ till beslag, eftersom det informationssystem där informationen finns inte är tillgängligt för beslag. Även om det vid sådan kopiering inte behöver utövas något tvång i egentlig mening bör åtgärden anses som ett straffprocessuellt tvångsmedel med hän- syn till det integritetsintrång som den innebär och till att den närmast får ses som ett moment i undersökningen på distans. Eftersom det även i fortsättningen kommer att finnas åtskilliga fall där en handling eller informationsbärare måste tas i beslag, och då kopiering måste kunna ske också i sådana fall, bör det av regler- ingen vidare framgå att beslagtagna handlingar och upptagningar som lagrats i elektroniska och andra informationsbärare som tagits i beslag får kopieras. Av våra tidigare överväganden följer att det även i ett sådant fall bör finnas en rätt till domstolsprövning av om kopian ska förvaras, åtminstone i vissa fall. Vår uppfattning är att alla kopior som finns hos de brottsbe- kämpande myndigheterna bör ha samma status, oavsett om de har framställts inom ramen för ett beslag eller med stöd av det nya tvångsmedel som vi föreslår. av kopian bör inte betraktas som ett beslag eller någon annan form av tvångsmedel. Däremot bör det finnas en rätt till domstolsprövning under vissa förutsättningar och vissa regler om när kopior ska förstöras. Våra överväganden om domstolsprövning och förstörande av kopior finns i kapitel 9. 7.7Regleringen om kopiering som ett särskilt tvångsmedel Vi har i avsnitt 7.6.4 kommit fram till att det bör vara möjligt att ersätta beslag av handlingar och olika slags informationsbärare med kopiering. Vi har gjort bedömningen att detta bör ske genom in- förande av ett nytt tvångsmedel som går ut på att brottsbekäm- Säkrande av information genom beslag och kopiering pande myndigheter har rätt att, i stället för beslag, tillfälligt ta om hand och kopiera sådana föremål som sagts. Vi har också gjort bedömningen att kopiering bör kunna ske av elektroniskt lagrad information (upptagningar för automatiserad behandling) som de brottsbekämpande myndigheterna får tillgång till vid en undersök- ning på distans med stöd av våra förslag i avsnitt 6.9. Flera frågor återstår när det gäller hur regleringen närmare bör vara utformad. Våra överväganden om dessa frågor redovisas i detta avsnitt. Vissa frågor om beslag och kopiering behandlas dock av framställningstekniska skäl i särskilda kapitel. Beslags- och kopierings- förbud behandlas i kapitel 8. Förstörande av kopior och rätten till domstolsprövning behandlas i kapitel 9. Senareläggande av underrätt- else om beslag och kopiering tas upp i kapitel 10. 7.7.2När kopiering kan ske Förslag: Kopiering får ske i alla situationer där alternativet i stället är att man beslagtar en handling eller en digital eller analog in- formationsbärare. Tvångsmedlet innebär inte någon rätt att av- lägsna det som ska kopieras från platsen.