sou · H5B368 · 2017-09-05 00:00:00 — Denna medverkan ska ske i enlighet med förfarandet i den nationella rätten förutsatt att detta inte inverkar menligt på det effektiva utövandet av eller innehållet i rättigheten att biträdas av försvarare. Försvarets deltagande ska noteras i enlighet med det för- farande för dokumentation som föreskrivs i nationell rätt. Slutligen följer av punkten c) att barnet ska biträdas av försvarare vid vittnes- konfrontationer, konfrontationsförhör och rekonstruktioner. En förutsättning för att punkten c) ska aktualiseras är att dessa åtgär- der föreskrivs i nationell rätt och det krävs eller tillåts att det miss- tänkte eller tilltalade barnet är närvarande vid åtgärden. Om ett barn ska biträdas av försvarare, men ingen försvarare är när- varande, ska förhör eller andra utrednings- eller bevisupptagnings- åtgärder, enligt artikel 6.7, skjutas upp. Detta för att invänta försvararens ankomst. Om barnet inte har utsett en för- svarare ska de behöriga myndigheterna i stället ordna en sådan till honom eller henne. Endast tillfälligt och i särskilda situationer under förundersök- ningen får medlemsstaterna göra undantag från den misstänktes rätt att biträdas av försvarare genom att begränsa kontakter, möten eller närvaro vid förhör eller andra utredningsåtgärder. Dessa situa- tioner regleras i artikel 6.8. Det förutsätts att det, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, finns tvingande skäl. Dessa tvingande skäl kan bestå i ett trängande behov av att avvärja livsfara eller fara för en persons frihet eller kroppsliga integritet. Alternativt ska det handla om situationer där omedelbara åtgärder från de ut- redande myndigheternas sida är avgörande för att förhindra att det straffrättsliga förfarandet väsentligen äventyras i samband med ett allvarligt brott. Genomförs ett förhör utan att försvararen är närvarande bör barnet ha informerats om sin rätt att tiga och ha möjlighet att utöva denna rätt.32 Förhöret får inte inverka menligt på rätten till försvar, inbegripet rätten att inte vittna mot sig själv. 32 Se direktivets ingress, beaktandesats 31. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Vid genomförandet av förhör och andra utrednings- eller bevis- upptagningsåtgärder i försvararens frånvaro ska medlemsstaterna se till att de behöriga myndigheterna sätter barnets bästa i främsta rummet. Ett beslut om att genomföra förhör, där försvararen är från- varande, får endast fattas efter en bedömning i det enskilda fallet, se artikel 6.8.33 Beslutet ska fattas av en rättslig myndighet. Det kan också fattas av en annan behörig myndighet under förutsättning att beslutet kan bli föremål för rättslig prövning. Enligt ingressen fram- går att om den rättsliga myndigheten inte är domare eller en dom- stol bör beslutet kunna bli föremål för domstols prövning, åtmin- stone under rättegångsskedet.34 I artikel 6.5 behandlas rätten till konfidentialitet som anses vara ett viktigt skydd för rätten till försvar och en väsentlig del i rätten till en rättvis rättegång.35 Enligt artikeln ska medlemsstaterna respek- tera att kontakten mellan barn och försvarare omfattas av konfiden- tialitet. Med kontakt avses möten, korrespondens, telefonsamtal och alla andra former av kommunikation som tillåts enligt nationell rätt. Om ett barn är frihetsberövat eller befinner sig på en annan plats som är under statens kontroll bör medlemsstaterna säkerställa att konfidentialiteten upprätthålls och skyddas genom åtgärder för kommunikation.36 Skyldigheten att respektera konfidentialiteten innebär i dessa fall alltså inte enbart att medlemsstaterna bör avhålla sig från att blanda sig i eller skaffa åtkomst till kommunikation. Dock bör rätten till konfidentialitet inte påverka befintliga meka- nismer i häkten som upprätthålls i syfte att förhindra otillåtna för- sändelser till häktade. Kontroll av korrespondens är t.ex. tillåten, förutsatt att den inte gör det möjligt för behöriga myndigheter att läsa meddelandet mellan barnet och försvararen. Direktivet bör inte heller inverka på förfaranden i nationell rätt enligt vilka vidarebe- fordran av korrespondens får avslås om avsändaren inte godkänner att den först föreläggs en behörig domstol. 33Se även direktivets ingress, beaktandesats 32. 35Se direktivets ingress, beaktandesats 33. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Rätten till konfidentialitet bör, vid tillämpningen av direktivet, respekteras utan undantag. Det finns dock situationer där rättig- heten inte slår igenom. Av uttalandena i ingressen följer att rätten till konfidentialitet inte omfattar situationer där det föreligger objek- tiva och faktiska omständigheter som ger anledning att misstänka att försvararen har samröre med barnet i ett brott (se även ovan av- snitt 6.3.1). Brottslig verksamhet från en försvarares sida bör vidare inte anses som legitimt bistånd till barnet vid tillämpningen av direktivet. Direktivet bör inte heller påverka inskränkningar i kon- fidentialiteten i samband med lagliga övervakningsoperationer som genomförs av behöriga myndigheter.37 Det bör slutligen inte påverka det arbete som utförs av t.ex. nationell underrättelseverksamhet som sker i syfte att skydda den inre säkerheten i enlighet med Unions- fördraget eller Funktionsfördraget. 6.6.2Huvuddragen enligt gällande rätt Biträde av försvarare i samband med talans förberedande; kontakter och samtal i enrum m.m. Den svenska rättsordningen utgår ifrån att försvararen ska vara den misstänktes rådgivare. Han eller hon ska med nit och omsorg till- varata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens rätta belysning, något som följer av tidigare redovisade 21 kap. 7 § RB. Försvararen bör i detta syfte, så snart det kan ske, genom överlägg- ning med den misstänkte förbereda försvaret. För att försvararen ska kunna ta tillvara den misstänktes rätt – och t.ex. överlägga med denna – måste den misstänkte eller till- talade ha rätt att kontakta och träffa sin försvarare. Annars kan försvaret varken förberedas eller senare utföras. För misstänkta och tilltalade som inte är frihetsberövade finns naturligt nog inte några begränsningar när det gäller möjligheterna att kontakta och överlägga med sin försvarare. Svensk rätt omfattar däremot bestämmelser som ska göra det möjligt även för misstänkta och tilltalade som är frihetsbe- 37 Se direktivets ingress, beaktandesats 34. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) rövade att kontakta och träffa sina försvarare – utan att konfiden- tialiteten åsidosätts. I och med att svensk rätt anpassades till EU:s försvarardirektiv kom dessa rättigheter också att utökas. Rättig- heterna gäller samtliga misstänkta och tilltalade, dvs. Rättigheter för en misstänkt eller tilltalad som är frihetsberövad att kontakta och träffa sin försvarare finns formulerade både i och i häkteslagen (2010:611). Möten, inklusive samtal i enrum, mellan den misstänkte eller till- talade och hans eller hennes försvarare regleras i . En misstänkt eller tilltalad som är frihetsberövad och företräds av en offentlig försvarare – eller en privat försvarare som uppfyller kraven i 21 kap. 5 § – har numera en oinskränkt rätt att träffa och samtala i enrum med sin försvarare. Detta följer av 21 kap. 9 § RB. Den misstänkte eller tilltalade har också motsvarande rätt att kontakta en sådan försvarare, t.ex. genom telefon, mejl eller brev. Detta regleras av häkteslagen. När det gäller elektronisk kommuni- kation följer mer specifikt att den mellan en intagen och hans eller hennes offentliga försvarare inte får vägras, se 3 kap. 4 § tredje stycket häkteslagen. Detsamma gäller elektronisk kommunikation mellan en intagen och en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare. Denna kommunikation får inte heller av- lyssnas, se 3 kap. 5 § häkteslagen (det får inte heller kommunikation mellan den intagne och hans eller hennes privata försvarare om för- svararen inte uppfyller kraven på offentliga försvarare – den får dock i vissa fall vägras, se nedan). Bestämmelsen som gäller försändelser, 3 kap. 6 § häkteslagen, säger att försändelser mellan den intagne och hans eller hennes offentliga försvarare ska vidarebefordras utan granskning.38 Detsamma gäller om den intagne har en privat för- svarare som uppfyller kraven på en offentlig försvarare. 38 En sådan försändelse ska dock inte vidarebefordras utan hållas kvar om det finns anledning att anta att uppgiften om avsändaren är oriktig, se 3 kap. 6 § häkteslagen. En försändelse som hålls kvar får granskas endast för att utreda vem avsändaren är om den intagne medgett det, se 3 kap. 8 §. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Ifråga om en frihetsberövads rätt att kontakta och träffa sin för- svarare gäller alltså i princip inga begränsningar om det rör sig om en offentlig försvarare eller en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare. Det är i princip inte möjligt att neka en misstänkt eller tilltalad som är frihetsberövad att samtala med en sådan försvarare i enrum eller att på annat sätt kontakta för- svararen. Kontakterna mellan en försvarare som är utsedd av den miss- tänkte och som inte uppfyller de krav som ställs på offentliga för- svarare enligt 21 kap. 5 § RB får däremot, i vissa fall, vägras. Det- samma gäller möten i form av samtal i enrum. Möjligheterna att vägra samtal i enrum regleras i rättegångsbal- ken. Av 21 kap. 9 § RB följer att undersökningsledaren eller åklaga- ren får besluta att en misstänkt som är frihetsberövad inte får träffa en sådan försvarare. Förutsättningen är dock att detta är nödvän- digt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras. Under- sökningsledaren eller åklagaren får också fatta ett sådant beslut om det är nödvändigt att vägra mötet för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. I förarbetena framhålls att de möjliga begränsningarna ska an- vändas restriktivt. Rekvisitet att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras omfattar situationer där det föreligger en avsevärd risk för att bevis undanröjs om den misstänkte eller tilltalade träffar sin försvarare.39 Det kan t.ex. röra sig om situationer då det kan miss- tänkas att försvararen har ett brottsligt samröre med den misstänkte – eller annars har ett intresse av att hjälpa denne genom att otillbör- ligt påverka utredningen. Situationer när det är nödvändigt att vägra möten för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet är i första hand sådana där den misstänkte eller tilltalade är inblandad i eller har kunskap om förhållanden som kan innebära livsfara – och det finns skäl att misstänka att försvararen t.ex. för sådan informa- tion vidare till den misstänktes medbrottslingar.40 Det skulle t.ex. kunna vara fråga om ett människorov eller ett planerat terrorangrepp. Även andra situationer då det finns misstanke om grov organiserad 2015/16:187, s. 54. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) brottslighet kan innebära att det finns fara för en persons frihet eller fysiska säkerhet. Motiven ger vidare vid handen att undantagen bör kunna aktua- liseras när den utpekade försvararen inte uppfyller kraven enligt , dvs. krav som gäller för att få vara ombud/för- svarare.41 Han eller hon kan t.ex. vara kriminellt belastad. Undan- tagen kan också komma att utnyttjas om en privat försvarare i det enskilda fallet kan antas ha ett intresse av att hjälpa den misstänkte genom att otillbörligt påverka utredningen. Undersökningsledarens eller åklagarens beslut om att vägra den frihetsberövade att träffa sin försvarare ska fattas skriftligen och ange de skäl som det grundas på, se 21 kap. 9 § RB. Ett sådant be- slut förutsätter att det inte är möjligt att uppnå samma resultat på annat sätt, t.ex. genom att utredningsåtgärder vidtas innan det aktu- ella mötet för att utesluta risken att ett möte med försvararen väsentligen äventyrar utredningen. Den misstänkte och hans för- svarare kan begära rättens prövning av beslutet. Det finns även förutsättningar för behöriga myndigheter att vägra andra typer av kontakter, såsom t.ex. elektronisk kommunikation av olika slag och brev, mellan den frihetsberövade och hans försvarare. Dessa möjligheter att göra undantag regleras i häkteslagen, se 3 kap. 4 § (gällande elektronisk kommunikation) och 3 kap. 7 § (gällande förändelser). Undantag kan endast göras för en försvarare som inte uppfyller kraven i 21 kap. 5 § RB. Kontakter, i form av elektronisk kommunikation och försändelser (t.ex. vidarebefordran av ett brev), kan då vägras om det är nödvändigt för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Även dessa möjligheter att göra undantag ska tillämpas restriktivt (jfr resonemanget ovan). Särskilt om biträde av försvarare vid polisförhör När det gäller rätten att biträdas av försvarare vid förhör under för- undersökningen är regleringen utformad något annorlunda än i fråga om kontakter och möten. Skillnaden är till en början bl.a. att den regleringen omfattar både frihetsberövade och icke frihetsberövade. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Anpassningarna till försvarardirektivet förde med sig att en miss- tänkt som har en offentlig försvarare eller en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare alltid har rätt att ha sin försvarare närvarande när han eller hon förhörs, se 23 kap. 10 § RB. Om en person t.ex. hörs utan att vara misstänkt och det under förhöret uppstår en skälig misstanke, ska förhöret avbrytas och personen underrättas om misstanken och sin rätt att anlita biträde av försvarare och att, t.ex. om den misstänkte är ett barn, han eller hon har rätt att få offentlig försvarare förordnad i enlighet med vad som följer av 24 § LUL.42 Barnet eller närmare bestämt barnets vårdnadshavare kan också utse en privat försvarare. Den som inte är anhållen eller häktad är som utgångspunkt inte skyldig att stanna kvar för förhör längre än , se närmare 21 kap. 9 § RB. gäller att försvararen har möjlighet att faktiskt delta i förhören. Han eller hon har, i den ordning som undersök- ningsledaren bestämmer, möjlighet att ställa frågor till den miss- tänkte, se 23 kap. 11 § RB. En försvarare har vidare rätt att begära att ett förhör eller någon annan utredning äger rum, om det kan antas vara av betydelse för förundersökningen, 23 kap. 18 b § RB. Enligt 23 kap. 21 § RB ska protokoll föras över vad som förekom- mit av betydelse under förundersökningen. I protokollet ska även antecknas bl.a. namn på förhörsvittne och övriga närvarande vid förhör, se 20 § förundersökningskungörelsen. För övrigt är ett barns rätt att biträdas av försvarare vid förhör under förundersökningen högt hållet. Försvararrollen bygger på att lämna biträde i samtliga skeden av det straffrättsliga förfarandet. ställning som lag gör sig också gällande. Som redovisats även har JO med hänvisning till bl.a. Europa- domstolens avgöranden i flera beslut riktat kritik mot åklagare för att ha genomfört förhör med unga misstänkta utan försvarare när- varande.43 Utgångspunkten är att försvararen alltid ska närvara vid det första förhöret med den unge misstänkte samt vid övriga förhör i frågan hur en person som blir misstänkt under ett förhör ska behandlas, se t.ex. RättsPM från , Artikel 6 i . Rätten till en rättegång ur ett praktiskt åklagarperspektiv, Utvecklingscentrum , , RättsPM 2012:5. 43Se t.ex. även tidigare redovisade JO 2008/09 s. 92, JO 2011/12 s. 77, JO 2012/13 s. 106, JO 2013/14 s. 133 och JO 2016/17 s. 400. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) sak – något som också framgår av Riksåklagarens riktlinjer för hand- läggning av ungdomsärenden. Enligt riktlinjerna kan enbart ett s.k. delgivningsförhör med en ung frihetsberövad hållas om försvarare inte kan närvara. Ett delgivningsförhör innebär inte mer än att den misstänkte, efter delgivning av brottsmisstanken som ska vara pre- ciserad i fråga om brottsrubricering, tid, plats och andra nödvändiga detaljer, får avge sin inställning till denna. Vidare ska om möjligt de särskilda häktningsförutsättningarna utredas vilket innebär att den misstänktes personliga omständigheter som har betydelse för frågan om anhållande ska klarläggas vid förhöret.44 Frågor i sak ska emeller- tid inte ställas, inte ens om den unge vill förklara sig och t.ex. berätta om ett alibi eller beskriva en nödvärnssituation. Andra utredningsåtgärder, som t.ex. vittneskonfrontationer och rekonstruktioner betraktas som förhör i svensk rätt. Detta kan bl.a. utläsas av skrivningarna i 6 § andra stycket förundersökningskun- görelsen. Har den misstänkte en försvarare som uppfyller kraven enligt 21 kap. 5 § RB ska denne alltså i princip alltid tillåtas närvara även vid dessa åtgärder. Nämnas bör dock att sådana förhör som i direktivet betecknas som konfrontationsförhör inte förekommer i svensk rätt. Begränsningar av rättigheterna m.m. Rättigheterna gäller förhör med den misstänkte samt förhör som hålls på den misstänktes begäran enligt 21 kap. 18 b § RB. I övrigt får den misstänktes försvarare, vid förhör med någon annan den misstänkte, närvara om det kan ske utan men för utredningen. Även en försvarares närvaro vid förhör med den misstänkte kan begränsas. Regleringen finns i 23 kap. 10 § RB. En privat försvarare, som inte uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare, kan förvägras närvara. Detta alltså även om den misstänkte eller till- talade är ett barn. Om förhöret inte hålls på den misstänktes begä- ran kan en sådan försvarare förhindras att närvara om det är nöd- vändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras – 44 Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av ungdomsärenden hänvisar här till , , Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de användas, 3 uppl., , (2013), s. 255. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) eller om det är nödvändigt för att avvärja fara för någons liv, fysiska hälsa eller frihet. Ifråga om handläggningen så är det undersökningsledaren som beslutar vem som får närvara vid förhör. Även detta regleras i 23 kap. 10 § RB. Om beslutet har fattats av en åklagare kan det överprövas av en högre åklagare. I de fall beslutet har fattats av en undersöknings- ledare som inte är åklagare kan beslutet prövas av en åklagare genom att denne övertar ledningen av förundersökningen. Har en polis eller åklagare fattat ett beslut om att en försvarare inte får närvara vid ett förhör kan även domstolen, vid sin bevisvärdering, vid huvud- förhandlingen ge uppgifterna från det förhöret ett lägre bevisvärde. Domstolen kan också förelägga åklagaren att komplettera för- undersökningen med ett nytt förhör där försvararen är närvarande. Ett beslut om att begränsa försvararens rätt att närvara vid förhör kan på det sättet bli föremål för rättslig prövning. Det ska också nämnas att en person som förhörs som misstänkt (med eller utan försvarare närvarande) ska ha upplysts om sin rätt att tiga, något som framgår särskilt av 12 § förundersökningskungörelsen.45 Rätt att biträdas av försvarare vid domstolsförhandlingar I domstol förutsätts den misstänktes eller tilltalades försvarare vara närvarande och medverka i rättegången. Vid förhör i domstol med den tilltalade har försvararen bl.a. rätt att ställa frågor, se 37 kap. 1 § RB (som hänvisar till 36 kap. 17 § RB). Vid förhandlingen ska an- tecknas vilka som deltar och förhör vid förhandlingen dokumenteras. Hinder mot huvudförhandling torde föreligga om försvararen till ett barn som är tilltalat för brott inte är närvarande, jfr 46 kap. 2 § första stycket 3 RB. 45 Jfr även förslagen i SOU 2017:17 om att en misstänkt även ska upplysas om att han inte heller i övrigt är skyldig att medverka till utredningen av sin egen skuld. Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) Bedömning: Svensk rätt uppfyller i allt väsentligt direktivets krav i artikel 6.4 på vad barnets rätt att biträdas av försvarare ska omfatta och artikel 6.5 i fråga om rätten till konfidentialitet. Även artikel 6.7 om att förhör och andra utredningsåtgärder i första hand ska skjutas upp om försvarare är frånvarande är uppfylld. De begränsningar av kontakter, samtal i enrum och närvaro vid förhör m.m. som direktivet tillåter enligt artikel 6.8 har också, i huvudsak, redan genomförts i den svenska rättsordningen. Det bör dock övervägas om situationer där privata försvarare be- döms som olämpliga kan hanteras mera effektivt. Direktivet kan, grovt indelat, sägas kräva att ett barn som är miss- tänkt eller tilltalat för brott har rätt att kontakta sin försvarare, att han eller hon kan träffa sin försvarare och samtala i enrum med denna och att biträde av försvarare lämnas vid förhör och andra ut- redningsåtgärder – samt under rättegången i domstol. Undantag kan bara göras i särskilda situationer. Vidare ska rätten till konfidentialitet respekteras. Svensk rätt bör således möjliggöra för att rätten till för- svar kan utövas effektivt och att rättsordningen möjliggör den om- fattning och på det sätt som direktivet förutser. Genomgången ovan visar att svensk rätt, i väsentliga delar, präglas av samma anda som direktivet. Försvararuppdra- get innebär att barnet förutsätts biträdas i samtliga skeenden av det straffrättsliga förfarandet. Det är reglerat att försvararen har rätt att närvara vid förhör. När det gäller barn ska försvarare som absoluta huvudregel närvara vid alla förhör. Om barnet blir misstänkt först under ett förhör ska förhöret avbrytas och offentlig försvarare en- ligt huvudregeln förordnas om det inte är uppenbart att barnet saknar behov av försvarare. Försvararens närvaro ska dokumenteras och undersökningsledarens beslut att vägra en privat försvarare att närvara vid förhör kan bli föremål för rättslig prövning. Försvara- ren och den misstänkte eller tilltalade har också stora möjligheter att kommunicera med varandra – även om den misstänkte eller till- talade är frihetsberövad. Rättigheterna är i princip absoluta när det gäller offentliga försvarare och andra försvarare med samma be- hörighet. Det finns även medel som säkerställer att kommunika- Biträde av försvarare och rätt till rättshjälp m.m. (artiklarna 6 och 18) tionen sker konfidentiellt. Svensk rätt uppfyller därför direktivet, arti- kel 6.4–5 och 6.7–8, på flera punkter. Möjligheterna att begränsa kontakter och samtal i enrum mellan frihetsberövade och andra privata försvarare än dem som uppfyller de krav som ställs på offentliga försvarare kan dock diskuteras. Det kan även möjligheterna att begränsa den typen av försvarares möj- ligheter att närvara vid förhör. Enligt EU:s försvarardirektiv får begränsningar i kontakter och möten och närvaro vid förhör enbart göras tillfälligt under förunder- sökningen. Samma sak gäller enligt barnrättsdirektivet. Svensk rätt gör inte någon skillnad mellan möjligheterna att begränsa kontakter m.m. under förundersökningen och efter det att åtal har väckts. En- ligt nuvarande reglering kan kontakter, samtal i enrum och närvaro vid förhör alltså begränsas både under förundersökningen och efter att åtal har väckts. Bakgrunden till att lagstiftaren – vid genomföran- det av försvarardirektivet – valt att behålla en möjlighet att begränsa kontakterna och försvararens närvaro vid förhör även efter det att åtal har väckts har att göra med den svenska processordningen.46 Den svenska processordningen bygger på muntlighets- och omedelbarhets- principen. De skäl som talar för att det bör vara möjligt att hindra en försvarare från att träffa eller på annat sätt kontakta sin klient är då lika starka även efter det att förundersökningen är avslutad.