sou · H5B377 · 2017-10-17 00:00:00 — Hemkommunen har kvar ansvaret för uppgiften Samverkan i avtalsform innebär inte att kommunen eller lands- tinget överlåter ansvaret som sådant till den utförande kommunen eller . Hemkommunen har fortfarande kvar ansvaret för uppgiften även om man utnyttjar den andre kommunens eller kompetens för att kunna leverera tjänsten till medbor- garna. Om det finns brister i den verksamhet som samverkan avser är det fortfarande den ansvariga nämnden i hemkommunen som enligt 6 kap. 6 § KL svarar för att verksamheten bedrivs enligt lag och fullmäktiges riktlinjer. Nämnden har revisionsansvaret och måste vara beredd att vidta åtgärder om brister i verksamheten upptäcks. Det är alltså viktigt att i avtalet se till att det finns förutsättningar att kunna agera och ytterst kunna återta verksamheten i egen regi om det uppstår problem eller brister. Extern delegering av beslutanderätt Den föreslagna bestämmelsen innebär även att delegation kan ske till anställd i en annan kommun (s.k. extern delegation). Delega- tionsrätten är inskränkt till anställda, och det är inte möjligt att delegera till förtroendevalda i andra kommuner eller till anställda i kommunala bolag. Detta eftersom det politiska ansvaret alltid bör vila på den kommun som ger delegationen. När en anställd i en annan kommun får delegation beslutar den på den delegerande kommunens vägnar, dvs. beslutet är att anses som fattat av den kom- mun som delegerat beslutanderätten. Beslutet kan även överklagas i samma utsträckning som om det fattats av en anställd i den egna kommunen. Delegation får bara ske i sådan omfattning som är möjlig till an- ställda i den egna kommunen. Sådana ärenden som anges i 6 kap. 38 § KL får alltså inte delegeras till anställd i annan kommun eller annat landsting. Detta avser beslut kring bl.a. verksamhetens mål, inriktning eller omfattning eller myndighetsutövning i ärenden av principiell beskaffenhet. Möjligheten att delegera ärenden till anställda kan även vara ytterligare inskränkt genom bestämmelser i andra lagar (se 6 kap 38 § punkten 5 KL). I 10 kap. SoL och 12 kap. 6 § PBL finns t.ex. begränsningar av möjligheten att delegera till anställda inom kom- Beslutanderätt i sådana ärenden kan i sådana fall inte heller delegeras till anställda i andra kommuner med stöd av den föreslagna bestämmelsen. Delegation kan inte heller med stöd av dessa regler ske till annan än anställd personal i den andra kommunen, t.ex. till anställda hos upphandlade leverantörer. Såsom framgår av avsnitt 4.2.2 gäller enligt 7 kap. 6 § KL att om en nämnd uppdrar åt en förvaltningschef att fatta beslut så får nämn- den även bestämma att förvaltningschefen i sin tur får uppdra åt en annan anställd att fatta beslutet (s.k. vidaredelegation). En ytterligare fråga som uppkommer i detta sammanhang är om sådan vidare- delegation även ska vara möjlig vid extern delegation. Denna aspekt verkar inte ha diskuterats i samband med införandet av möjlig- heterna till extern delegation i olika speciallagar. En sådan möjlig- het underlättar för utförarkommunen att använda delegationsrätten på ett sätt som är anpassat till den egna organisationen. Å andra sidan finns en viss risk att hemkommunen inte känner till vilka anställda i utförarkommunen som vid varje given tidpunkt har rätt att fatta beslut på dess vägnar. Utredningen anser att det bör vara möjligt att tillåta att en för- valtningschef i en utförarkommun som har getts rätt att fatta beslut med stöd av extern delegation i sin tur får uppdra åt en annan an- ställd att fatta beslutet. Hemkommunen bör i så fall tydligt ange om detta är tillåtet, och kan även uppställa krav på återrapportering av i vilken utsträckning en eventuell möjlighet till extern vidare- delegation faktiskt har utnyttjats av utförarkommunen. På så sätt kan hemkommunen hållas informerad om vilka anställda i utförar- kommunen som har möjlighet att fatta beslut på dess vägnar. Möjligheten till vidaredelegation kan också återkallas av hemkom- munen om det finns skäl för det. Enligt 7 kap. 7 § KL gäller att en nämnd som med stöd av 5 § upp- drar åt en anställd att besluta på nämndens vägnar får ställa upp villkor som innebär att brukarna av nämndens tjänster ska ges till- fälle att lägga fram förslag eller att yttra sig, innan beslutet fattas. Nämnden får också bestämma att en anställd får fatta beslut endast om företrädare för brukarna har tillstyrkt beslutet. Enligt utred- ningens uppfattning bör det även vara möjligt för nämnden att vid extern delegation uppställa sådana krav på brukarmedverkan. Enligt 7 kap. 8 § KL ska en nämnd besluta om i vilken utsträckning beslut som har fattats av en anställd i kommunen med stöd av dele- gation ska anmälas till den. Enligt utredningens uppfattning bör beslut som fattats med stöd av delegation till anställd i annan kommun anmälas enligt samma utgångspunkter som om beslutet hade fattats av en anställd i den egna kommunen. Detta görs genom att hemkommunen uppställer krav på anmälan av beslut som fattas på delegation. En anställd kan alltså, beroende på vilka villkor som uppställts av den delegerande kommunen, vara skyldig att anmäla beslut till en annan kommun än till den där personen är anställd. Om beslutet överklagas genom laglighetsprövning, och nämnden inte uppställt villkor om anmälan av beslut, ska emellertid beslutet protokollföras särskilt (se 7 kap. 8 § andra meningen KL). Vidare gäller enligt 8 kap. 10 § tredje stycket KL att sådana delegations- beslut som inte ska anmälas till en nämnd ska anslås på (hem)kom- munens anslagstavla. Om beslutet får fattas med stöd av vidaredelegation kan nämn- den bestämma att återrapportering ska ske till förvaltningschefen istället för till nämnden, men nämnden kan också bestämma att återrapportering ska ske till både nämnden och förvaltningschefen. Alternativt kan nämnden besluta att överlämna till förvaltningschefen att besluta om vilken återrapportering som ska ske till denne.12 2016/17:171 s. 213 och bet. 2016/17:KU3 s. 50. 7.2.2Begränsningar av utredningens förslag Även om utredningen föreslår en generell regel om av- talssamverkan är denna regel försedd med vissa begränsningar och undantag. Uppgiften måste fortfarande vara en angelägenhet Utredningen vill inledningsvis understryka att en uppgift som av- talssamverkan avser under alla omständigheter som sådan måste falla inom den kommunala befogenheten. En kommun får alltså inte uppdra åt en annan kommun – eller någon annan – att utföra uppgifter som hemkommunen inte får utföra själv. Vad mer speci- fikt gäller lokaliseringsprincipen så måste den inom ramen för av- talssamverkan bedrivna verksamheten fortfarande ha anknytning till hemkommunens område eller medlemmar. Förslaget innebär endast att utförarkommunen med stöd av avtalet får utföra uppgif- ter åt en annan kommun. Det är av naturliga skäl i första hand tillhandahållandet av olika tjänster som möjliggörs genom förslaget. Möjligheten till avtalssam- verkan kring tillhandahållandet av varor begränsas emellertid indirekt på så sätt att varuproduktion och försäljning i de flesta fall torde vara att hänföra till det egentliga näringslivets område. Avtalssam- verkan kring sådana nyttigheter är därmed som huvudregel inte möj- lig redan av den anledningen att varuproduktion inte är en angelägenhet.13 Såsom utredningen konstaterar i avsnitt 7.2.4 är även det upphandlingsrättsliga utrymmet för avtalssamverkan kring andra nyttigheter än tjänster mer begränsat. Det bör emellertid vara kommunalrättsligt möjligt för en kommun att ingå samverkansavtal om uppgifter som i begränsad omfattning även omfattar varor, om dessa utgör ett nödvändigt komplement till eller har ett naturligt samband med den tillhandahållna kommunala tjänsten (jfr. regler- ing i 5 kap. 2 § befogenhetslagen om varor som ingår i tjänsteexport). Bestämmelsen påverkar inte heller möjligheten till samverkan i form av inköpscentraler. Inköpscentraler kan anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, t.ex. andra 13 Se Örnberg, , verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014, s. 189. I anslutning till införandet av denna möjlighet uttalade regeringen att ett införande av en grossistfunktion inte innebär någon ändring av lokaliseringsprincipen eller kommunernas kom- petens i övrigt.14 Samverkan mellan landsting och kommuner Utredningens förslag till samverkansbestämmelse gäller inte bara samverkan mellan kommuner eller mellan landsting utan även sam- verkan mellan kommuner och landsting. En förutsättning för sådan samverkan är emellertid att det är fråga om en uppgift som faller inom befogenheten för samtliga samverkande parter. Om det rör en uppgift som enbart ankommer på endera parten är samverkan inte möjlig enligt denna bestämmelse. Detta begränsar i praktiken tillämp- ligheten av bestämmelsen vad gäller möjligheten att ingå samverkans- avtal mellan kommuner och landsting. Det av utredningen föreslagna undantaget gäller alltså endast lokaliseringsprincipen och innebär inte någon ändrad uppgiftsfördelning mellan kommuner och lands- ting: en kommun får alltså inte med stöd av den föreslagna bestäm- melsen om avtalssamverkan utföra uppgifter som ankommer på ett landsting och tvärt om. Däremot kan det finnas utrymme för avtals- samverkan mellan kommuner och landsting inom områden där be- fogenheten sammanfaller. Förändringar i uppgiftsfördelningen mellan kommuner och landsting kan alltså påverka möjligheten till avtals- samverkan på olika områden. Samverkan mellan kommuner och landsting kan även vara tillåten med stöd av bestämmelser i annan lag eller författning. Till exempel så kan kommuner och landsting inrätta gemensamma nämnder med stöd av lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och om- sorgsområdet. I den kommande lagen om samverkan vid utskriv- ning från sluten hälso- och sjukvård (2017:612), som ersätter lagen (1990:1404) om kommunernas betalningsansvar för viss hälso- och sjukvård, finns också regler om samverkan kring utskrivningsklara patienter från den slutna vården.15 2015/16:195 s. 530. 2016/17:106. Det kan vara värt att notera att även det upphandlingsrättsliga utrymmet för avtalssamverkan mellan kommuner och landsting är mer begränsat på områden där befogenheten inte sammanfaller. Detta eftersom undantaget för upphandling mellan upphandlande myndig- heter (Hamburgsamarbeten) förutsätter att samarbetet avser myn- digheternas gemensamma mål (se avsnitt 5.4.3). Utredningen noterar i sammanhanget att införandet av bestäm- melsen om avtalssamverkan kan få betydelse vid så kallad asymmet- risk ansvarsfördelning, dvs. en utveckling som innebär en förändring av uppgifterna för vissa men inte alla kommuner eller landsting. Detta är något som utredningen avser beakta i det fortsatta arbetet. Samverkan med statliga myndigheter ingår inte Kommuner och landsting kan enligt 2 kap. 2 § KL inte utföra upp- gifter som enbart ankommer på staten. Vissa undantag från denna princip finns i lagen om vissa kommunala befogenheter vad gäller exempelvis bidrag till statliga högskolor. I lagen om samtjänst vid medborgarkontor (2004:453) finns också vissa begränsade möjlig- heter att låta kommunala tjänstemän besluta i statliga ärenden (eller omvänt, låta statliga tjänstemän besluta i vissa kommunala ären- den). Vidare kan , Arbetsförmedlingen, kommun och landsting enligt lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser bilda inom ett visst geografiskt område samordna enskildas rehabiliteringsinsat- ser. Ett samordningsförbund är en särskild form av offentligrättslig juridisk person som har rättskapacitet och därmed bl.a. rätt att ingå avtal.16 har många likheter med kommunal- förbund men är en annan form av juridisk person. Regleringen är föremål för översyn.17 Utredningen har tolkat sitt uppdrag som att det avser samver- kan mellan kommuner och mellan landsting men inte samverkan med staten. Frågor om sådan samverkan på olika områden ingår därför inte i utredningens uppdrag kring avtalssamverkan och får därför ses över i annan ordning. Utredningen kan dock komma att åter- 2002/03:132 s. 2 och 77–80. 17Se dir. 2017:44 Finansiell samordning mellan hälso- och sjukvård och sjukförsäkring. komma till dessa frågor i sitt fortsatta arbete, särskild vad gäller möjligheten till ändrad ansvarsfördelning för utförandet av sam- hälleliga uppgifter. Självkostnadsprincipen innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än som motsvarar kostnaden för de tjänster eller nyttigheter som de tillhandahåller. Bakgrunden till principen är främst att skydda kommunmedlemmarna mot att kommunen utnyttjar sin monopolställning vad gäller prissättning av tjänster där det inte finns några alternativ till den kommunala verksam- heten.18 Det är alltså också en princip som liksom lokaliserings- principen begränsar den kommunala befogenheten. Men medan lokaliseringsprincipen är en princip som anger en yttre gräns för kommuners och landstings befogenhet aktualiseras självkostnads- principen först när en kommun agerar inom ramen för sin befogen- het. Självkostnadsprincipen gäller dessutom även i förhållande till andra än kommunmedlemmarna.19 Principen har i rättspraxis erhållit karaktären av målsättningsprincip och tar sikte på det totala av- giftsuttaget i en verksamhet. Detta innebär att ett tillfälligt över- uttag av avgifter accepteras under förutsättning att avgifterna inte till väsentlig del överstiger självkostnaden för hela verksamheten.20 Att notera är att viss speciallagstiftning innehåller undantag från självkostnadsprincipen. I sådan lagstiftning har angetts att verksam- heten i stället ska bedrivas på ”affärsmässiga grunder”. Så är fallet i 1 kap. 3 § befogenhetslagen vad gäller bl.a. sjuktransporter, kollektiv- trafik och samhällsorientering. Även lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, naturgaslagen (2005:403), fjärrvärmelagen (2008:263), ellagen (1997:857) och lagen (2010:879) om allmännyttiga kommu- nala bostadsaktiebolag ställer krav på affärsmässighet. Bakgrunden till detta avsteg är främst att sådan verksamhet ofta bedrivs i kon- kurrens med privata alternativ och att lagstiftaren varit av uppfatt- ningen att sådan konkurrens ska ske på lika villkor.21 18Lindquist, ; , ; Madell, Tom, Kommunala befogenheter, 8:e upplagan, 2016, s. 110. 1993/94:188 s. 86 och , ; , ; Madell, Tom, a.a. s. 205. 1993/94:188 s. 84 och NJA 1988 s. 457. 21Se bl.a. prop. 2008/09:21 s. 26. Mot denna bakgrund uppkommer frågan om det även vid kom- munal avtalssamverkan finns ett behov av undantag från självkost- nadsprincipen. Enligt utredningens mening är det naturligt att sam- verkan mellan kommuner och landsting inte bör ske i vinstsyfte, utan att ersättningen för de tjänster som erhålls ska motsvara själv- kostnaden. Detta är också en förutsättning för att samverkan om offentliga tjänster ska vara tillåten med stöd av undantaget för upp- handling mellan upphandlande myndigheter i upphandlingslagstift- ningen (se avsnitt 5.4). Samverkan mellan kommuner kring de kommunala uppgifterna har i många fall inga konsekvenser för konkurrensen på mark- naden. I vissa fall kan dock samverkan i denna form påverka mark- naden. Om samverkan sker kring administrativa tjänster kommer som berörts ovan detta sannolikt som huvudregel förutsätta kon- kurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen. Det kan då tänkas att en annan kommun lägger ett anbud i en sådan upphand- ling (se avsnitt 7.1). Om självkostnadsprincipen är tillämplig kan detta anbud vara lägre än de som kan lämnas av privata företag. Det kan då uppfattas som en snedvridning av konkurrens på den aktu- ella marknaden. Utredningen konstaterar att en begränsning av självkostnads- principen i sådana situationer har övervägts. Regeringen har t.ex. uttalat att det inte bör införas något generellt undan- tag från självkostnadsprincipen för verksamhet som är konkurrens- utsatt, då detta skulle ge felaktiga signaler till kommuner och lands- ting. Som grundregel bör därför gälla att självkostnadsprincipen även omfattar konkurrensutsatt verksamhet om inte annat är särskilt föreskrivet.22 kom till samma slut- sats och ansåg att det inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen. Detta mot bakgrund av att det inte hade framkommit att problemet är så stort att det motiverade ett undantag.23 Regeringen gjorde samma bedömning i det efterföljande lagstiftningsärendet och ansåg att det från konkurrenssynpunkt inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen i kommunallagen.24 1993/94:118 s. 83. 23SOU 2011:69 Olagligt statsstöd s. 2012/13:84 s. 53–55. Enligt utredningens uppfattning innebär självkostnadsprincipen också en naturlig begränsning av risken för att en kommun åtar sig uppgifter från andra kommuner i en utsträckning som inte står i rim- lig proportion till omfattningen av den verksamhet som bedrivs för egen del. Något ekonomiskt intresse för utförarkommunen av att bygga upp en omfattande uppdragsverksamhet finns uppenbarligen inte, eftersom vare sig den interna eller den externa verksamheten får gå med vinst. Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579) kan kommuner och landsting förbjudas att bedriva viss säljverksamhet om de sned- vrider eller hämmar förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden (s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet). Ett sådant förfarande får dock inte förbjudas om det är förenligt med lag. I propositionen till dessa bestämmelser uttalades bl.a. följande: När det står klart att en kommun i enlighet med kommunallagens be- stämmelser inte gör tillägg för vinst måste alltså konkurrensintresset stå tillbaka. En tillämpning som är en direkt och avsedd effekt av lag eller en ofrånkomlig följd av denna innebär således att något förbud inte kan meddelas med avseende på prissättningen. Däremot bör det inte finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i kommunallagens kom- petensregler.25 Såsom utredningen har anfört ovan är inte syftet med utredningens förslag att öka möjligheterna för kommuner att i konkurrens med privata företag delta i upphandlingar. Inte heller har det framkom- mit önskemål från kommunerna om att i större utsträckning än kunna göra detta. Enligt utredningens uppfattning finns mot denna bakgrund inte tillräckliga skäl att föreslå någon förändring av kravet på självkostnad med anledning av utredningens förslag om en generell regel om avtalssamverkan. Om det visar sig att utökad avtalssamverkan på vissa områden ändå leder till konkurrenssnedvridning som inte kan tolereras kan givetvis lag- stiftaren införa krav på affärsmässighet på de aktuella områdena. Enligt utredningens uppfattning är detta även fortsättningsvis ett lämpligare tillvägagångssätt än att införa ett generellt undantag från självkostnadsprincipen. 2008/09:231 s. 39. Utredningens överväganden i denna del leder också till slutsatsen att utredningen inte föreslår några ändringar av befintliga undantag från självkostnadsprincipen, t.ex. vad gäller samhällsorientering (se 1 kap. 3 § befogenhetslagen). 7.2.4Upphandlingsrätten påverkar möjligheterna att avtalssamverka Utredningens bedömning: Upphandlingsreglerna är i princip inte tillämpliga när avtalssamverkan avser uppgifter som innefattar myndighetsutövning. Samverkan om andra tjäns- ter kan beroende på hur samverkan är organiserad och vad de avser vara undantagna upphandlingsreglerna. Vidare innebär upp- handlingsreglerna inte något hinder mot en generell regel om av- talssamverkan i kommunallagen. Upphandlingsreglerna gäller även för avtal mellan kommuner Om ett samverkansavtal mellan två eller flera myndigheter innebär att kommunerna byter eller köper tjänster av varandra måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphandlingslagstift- ningen. Denna huvudregel följer inte av våra nationella regler utan av unionsrätten och är alltså inte en begränsning som som nation kan påverka genom lagändringar. Från denna huvudregel finns flera undantag: t.ex. är tjänster som är förenade med utövan- det av offentlig makt under vissa förutsättningar helt undantagna unionsrätten. Vidare omfattas inte heller tjänster av allmänt icke- ekonomiskt intresse av unionsrätten. Det kanske praktiskt viktigaste undantaget är emellertid det som kallas Hamburgundantaget (även kallat horisontella samarbetsavtal eller upphandling mellan myndig- heter). Generellt kan sägas att det upphandlingsrättsliga utrymmet att samverka kring tjänster är betydligt större än samverkan kring andra nyttigheter (se avsnitt 7.2.4). Upphandlingsreglerna innebär inget hinder mot en generell regel om avtalssamverkan Utredningen konstaterar att upphandlingsreglerna innebär vissa be- gränsningar av möjligheten att ingå kommunala samverkansavtal utan annonserad upphandling. Däremot utgör upphandlingslagstiftningen inget hinder mot ett generellt undantag från den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen för kommunala samverkansavtal. Uppgiftsför- delningen inom en medlemsstat omfattas nämligen i princip inte av unionsrätten och lokaliseringsprincipen har heller inte tillkommit för att genomföra någon unionsrättsakt eller någon av de grundläg- gande principer som framgår av . Kommunerna måste även fortsättningsvis bedöma om samverkansavtalet omfattas av upphandlingsreglerna. Utredningen anser sammanfattningsvis att undantaget från lokali- seringsprincipen bör göras generellt för avtalssamverkan och oavsett om den aktuella tjänsten innefattar myndighetsutöv- ning eller utgör en offentlig tjänst enligt upphandlingslagstiftningen. En konsekvens är att kommunen eller i det enskilda fallet måste pröva om avtalet uppfyller kriterierna för undantaget för upphandling mellan myndigheter (Hamburgundantaget) i eller är undantaget upphandlingsreglerna på annan grund. Om det inte gör det måste avtalet konkurrensutsättas. Undantaget kommer alltså innebära ett undantag från lokaliseringsprincipen oavsett om det krävs upphandling eller ej. Genom att utforma undantaget på detta sätt ges kommuner och landsting möjlighet att utnyttja alla de rättsliga möjligheter som finns att avtalssamverka utan att till- lämpning av upphandlingsreglerna aktualiseras. En nackdel är att varje kommun och landsting själv måste ta ställning till om det krävs upphandling när en avtalssamverkan övervägs. Även om vissa kommunala samverkansavtal alltså förutsätter tillämpning av upphandlingslagstiftningen menar utredningen att detta inte är skäl att avgränsa möjligheten att avtalssamverka i kom- munallagen enbart till sådan verksamhet som inte kräver upphand- ling. Mot bakgrund av den rättsliga osäkerheten på området är en sådan reglering knappast heller möjlig att införa. Avtalssamverkan avseende administrativa tjänster ter sig mer pro- blematisk ur ett upphandlings- och konkurrenspolitiskt perspektiv än samverkan avseende sådana uppgifter som är förbehållna offentlig sektor. Detta eftersom avtalssamverkan avseenden sådana tjänster kan medföra att kommuner köper tjänster av varandra som också till- handahålls av privata aktörer. Å andra sidan kan den sägas vara mindre problematisk ur ett demokratiperspektiv. I vad mån ett samverkans- avtal som innebär att en kommun mot ersättning tillhandahåller administrativa tjänster, såsom t.ex. HR, reception, eller ekonomi- system till en annan kommun omfattas blir beroende på om detta kan ses som offentlig tjänst. Detta är en fråga som får prövas i rättspraxis. Konsekvensen av det av utredningen föreslagna undantaget från lokaliseringsprincipen blir att de upphandlingsrättsliga förutsätt- ningarna måste bedömas från fall till fall. Den upphandlingsrättsliga bedömningen ”frikopplas” med andra ord från den kommunal- rättsliga. Detta gäller emellertid . Skillnaden blir främst att när den begränsning av möjligheten till avtalssam- verkan som lokaliseringsprincipen hitintills utgjort tas bort, så ökar möjligheten att ingå samverkansavtal.