sou · H5B37 · 2017-02-23 00:00:00 — SCSL-04-16-T), SCSL T. Ch., Judgment, 20 2007, para. 154; Prosecutor v. Sesay et al., “RUF”, (Case No. SCSL-04-15-T), SCSL T. Ch. I, Judgement, 2 2009, para. 521; Prosecutor v. , (Case No. SCSL-03-01-T), SCSL T. Ch. II, Judgment, 18 2012, para. 22Prosecutor v. , (Case No. ICC-01/04–01/06), ICC T. Ch. I, Decision on agreements between the parties, 20 February 2008, para. 23Prosecutor v. and , (Case no. ICC-02/05–03/09), ICC T. Ch. IV, Decision on the Joint Submission regarding the contested issues and the agreed facts, , paras. 23–24 and 46. Se även Prosecutor v. and , (Case no. ICC-02/05-03/09), ICC PT. I, Corrigendum of the "Decision on the Confirmation of Charges", 8 2011, para. 2.6 Bevisupptagning inför huvudförhandling Av processekonomiska skäl kan bevisupptagning inför huvudförhandling vara motiverad i form av depositioner och skriftlig försäkran (affidavit). En deposition är ett vittnesmål som lämnas under ed i närvaro av en representant för domstolen med möjlighet för motparten att korsförhöra. Vittnesmålet nedtecknas skriftligt för att senare användas under huvudförhandling. I jämförelse med ordinarie vittnesförhör brukar depositioner ges ett lägre bevisvärde men högre än en skriftlig försäkran (affidavit) då korsförhör sker vid deposition. ICTY, ICTR, SCSL RPE regel 71 och MICT RPE regel 77 tillåter depositioner när det är i rättvisans intresse. innehöll ICTY RPE regel 71 krav att det endast får ske under ”exceptionella omständigheter” men detta rekvisit har tagits bort från regeln. Kravet finns dock kvar i ICTR RPE regel 71. Skriftliga nedteckningar av förhör inför huvudförhandling som ej skett i enlighet med RPE regel 71 kan likväl bli en del av processmaterialet genom RPE regel 92 bis. I detta senare fallet kan nedteckningen dock inte röra den tilltalades handlande och agerande vilket är rimligt då denna nedteckning ej skett i närvaro av motpart med möjlighet till korsförhör. Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i ICCs processreglemente som explicit använder ordet ”depositioner”. Likväl finns denna möjlighet i ICC RPE regel 68(2)(a) som rör ”Prior recorded testimony” som förutsätter att både åklagare och försvar närvarar med möjlighet till korsförhör. En skriftlig försäkran (affidavit) lämnas under ed till en tjänsteman som är auktoriserad att motta sådana, t.ex. en notarie (institutet notarie har en delvis annan funktion utanför ). Det saknas möjlighet till korsförhör och därför anses skriftlig försäkran (affidavit) ha lägre bevisvärde än en deposition. I common lawländer är skriftlig försäkran (affidavit) normalt ej tillåten som bevisning i rättegång eftersom de typiskt ej anses tillräckligt tillförlitliga. Vid ICTY fanns tidigare ICTY RPE regel 94 ter som tillät affidavit under vissa förutsättningar: 1) affidavits kunde endast användas för att bekräfta vittnesmål lämnande under huvudförhandling; 2) affidavits skulle inlämnas till domstolen och delges parterna innan vittnen lämnar sin berättelse i samband med huvudförhandling; 3) motparten har rätt att motsätta sig att en affdavit blir del av processmaterialet. Om en part lämnar sådan invändning och rättegångskammaren instämmer så ska personer som lämnat en affidavit kallas som vittne med möjlighet till korsförhör. Regel 94 ter avskaffades och ersattes av RPE regel 92 bis, den senare tillåter att skriftlig nedtecknade förhör åberopas som bevisning. Regel 92 bis är vissa i delar mindre krävande mot den part som åberopar det nedtecknade förhöret och i andra delar mer krävande jämfört med RPE regel 94 ter. Regel 92 bis är mer generöst mot den åberopande parten genom att kravet på att det nedtecknade förhöret endast ska användas för att bekräfta annan bevisning är nedtonat – det är en omständighet av flera som domstolen ska använda för att avgöra om förhöret kan bli en del av processmaterialet. Regel 92 bis är mindre generöst mot den åberopande parten då det nedtecknade förhöret inte får röra den tilltalades handlande och agerande. 2.7 Användning av nedtecknade vittnesförhör från tidigare rättegång I internationella brottmålsrättegångar, kan samma händelse utgöra grund för flera separata rättegångar. Det kan exempelvis handla om en internationell tribunal eller domstol håller flera inledande rättegångar mot soldater och befäl på lägre nivå som begått brott på olika platser som följs av rättegång mot makthavare på högre nivå som haft dessa soldater som underlydande och åtalas för att vara ansvarig för samtliga händelser som tidigare hanterats i flera, separata rättegångar. Detta kan skapa överlappning mellan rättegångarna där samma bevisning blir relevant. För att främja processekonomi och göra rättegången skyndsam kan nedteckning eller inspelning av vittnesförhör under tidigare rättegång bli processmaterial i en senare rättegång. Frågan avgjorde vid ICTY i fallet Aleksovski. Överklagandekammaren tillät att nedteckning av förhör med Admiral Domazet i fallet Blaškić skulle bli del av processmaterialet i den efterföljande rättegången mot Aleksovski, då behovet av korsförhör redan tillgodosetts i rättegången mot Blaškić. Överklagandekammaren fann att det fanns inget tema som kunde hållas under korsförhör som skulle ha varit både relevant och avgörande i Aleksovski som inte hade varit detsamma i Blaškić.24 Denna rättspraxis kodifierades senare genom ICTY RPE regel 92 bis. Denna regel tillåter att nedtecknad bevisning i tidigare rättegång som rör annat än den tilltalades handlande och agerande introduceras i processmaterialet i senare rättegång. På detta sätt kan nedteckningar från tidigare och relaterade rättegångar användas som rör det allmänna sammanhanget men inte den tilltalades specifika roll i detta sammanhang. Exempelvis har nedteckningar från tidigare rättegångar använts som rör huruvida det rådde en väpnad konflikt på en viss plats , trupprörelse, massakrer och liknande. Motsvarande möjlighet finns vid ICC genom artikel 69(2) i Romstadgan. ICTY RPE regel 92 ter går ett steg längre genom att den tillåter nedtecknad bevisning i tidigare rättegång introduceras i processmaterialet i senare rättegång även beträffande den tilltalades handlande och agerande. För att säkra den tilltalades rättigheter höjs kravet för introducering av sådan bevisning genom att 1) vittnet ska vara tillgänglig vid domstolen under den senare rättegången; 2) vittnet kan höras under korsförhör och för frågor av domarna; och 3) vittnet ska intyga att nedteckningen på ett korrekt sätt återger vad vittnet skulle angett under huvudförhör. Med andra ord, ICTY RPE regel 92 ter sparar tid genom att den åberopande parten istället för muntligt huvudförhör använder nedtecknat förhör från tidigare rättegång, rätten och möjlighet till korsförhör under huvudförhandling för motparten är bevarad. Motsvarande möjlighet finns vid ICC genom ICC RPE regel 68(3) (tidigare 68(b)). 2.8 Användning av polisförhör vid hot och påverkan mot vittnen Ett återkommande problem är att tilltalade eller personer som agerar i deras intresse söker att hota eller påverka vittnen. Detta har i vissa fall lett till vittnen som ansetts avgörande dragit tillbaka eller ändrat sina vittnesmål vilket i sin tur lett till nedlagda mål alternativt friande domar. De förhör med utredare och polis som hållits inför rättegången har antingen getts ett lågt värde eller förhindrats från att ingå i 24 Prosecutor v. Aleksovski, (Case No. IT-95-14/1), ICTY A. Ch., Decision on Prosecutor’s Appeal on Admissibility of Evidence, 16 February 1999, paras. 14–21. Problemet med tilltalade som resursstarka och/eller kompetenta att påverka vittnen kan också bli aktuellt i brottmål i en svensk kontext. ICTY RPE regel 92 quinquies anger att en rättegångskammare kan tillåta bevisning i form av en skriftlig försäkran eller nedteckning som denna gett till åklagarens utredare även beträffande den tilltalades handlande och agerande om följande förutsättningar är uppfyllda: 1) personen har misslyckats med att vittna, eller om den vittnat, ej lämnat fullständigt vittnesmål; 2) misslyckandet att lämna vittnesmål beror på otillbörlig påverkan genom hot, skrämsel, skada, muta eller tvång; 3) åtgärder har vidtagits av tribunalen för att säkra att vittnesmål lämnas (t.ex. vittnesskydd); och 4) om det tjänar rättvisans intresse. Rättvisans intresse i detta sammanhang handlar om: tillförlitligheten i den skriftlig försäkran eller nedteckningen; den berörda partens roll eller den som agerar på en parts vägnar vid den otillbörliga påverkan; och om den skriftlig försäkran eller nedteckningen rör den tilltalades handlande och agerande. Motsvarande regel har införts vid ICC efter haverierna med påverkan mot vittnen och nedlagda rättegångar i Kenyamålen (mot nuvarande president och vicepresident), se ICC RPE regel 68(2)(d). 2.9 Förfarande om en tilltalad erkänner sig skyldig Vid FNs ad hoc tribunaler fanns det initialt inga regler om förfarande om en tilltalad erkänner sig skyldig (proceedings on the admission of guilt). utgjorde pionjärfall, de huvudsakliga principerna och proceduren i detta mål kodifierades senare genom ICTY RPE regel 62 bis och regel 62 ter, ICTR RPE regel 62(B) och 62 bis. Vid erkännande kan domstolen använda ett förenklat förfarande där skuldfrågan hanteras summariskt utan ytterligare bevisning för att istället fokusera på påföljdsfrågan. ICTY RPE regel 62 bis och ICTR RPE regel 62(B) tar upp förutsättningar för att ett erkännande ska accepteras: rättegångskammaren har en skyldighet att försäkra sig om att erkännande är frivilligt, att den tilltalade är informerad om erkännandets konsekvenser, att erkännandet är tydligt och att det inte finns bevisning som motsäger erkännandet. ICTY RPE regel 62 ter och ICTR RPE regel 62(B) och 62 bis behandlar förfarandet vid erkännande: åklagaren och försvaret kan vid ett erkännande komma överens om att åklagaren ska göra något eller några av följande punkter: i) ändringar i åtalet (t.ex. stryka en eller flera åtalspunkter); ii) ange att en viss påföljd är lämplig; och iii) ej motsätta sig en begäran från den tilltalade gällande påföljden. Rättegångskammaren är inte bunden av sådan överenskommelse. Överenskommelsen ska som huvudregel offentliggöras. Lösningen vid ICTY och ICTR bör ses som en kompromiss mellan olika rättstraditioner och principer, parterna ges viss dispositionsrätt över målet som domstolen förbehåller sig rätten att kunna bortse från överenskommelsen. Förfarandet vid ICC drar något mer åt den kontinentaleuropeiska traditionen där erkännandet har lägre vikt. Artikel 85 i Romstadgan anger att vid erkännande ska rättegångskammaren avgöra om i) den tilltalade förstår innebörden och konsekvenserna av erkännandet; ii) erkännandet var frivilligt efter konsultation med sin försvarare; iii) att erkännandet stöds av fakta i fallet så som dessa anges i stämningsansökan och erkännandet, material som åklagaren presenterat till stöd för åtalet och som den tilltalade godtagit, och annan bevisning som presenterats av åklagaren eller den tilltalade. Om dessa förutsättningar är uppfyllda så kan domstolen finna den tilltalade skyldig. Domstolen kan även vägra vilket innebär att det blir en fullständig huvudförhandling som genomförs under antagandet att erkännandet aldrig gjorts. Ett tredje alternativ är att domstolen, med särskild beaktande av brottsoffrens intresse (av publik historisk redogörelse), begär komplettering av bevisning eller att fullständig huvudförhandling genomförs under antagandet att erkännandet aldrig gjorts. Eventuella överenskommelser mellan åklagaren och försvaret om ändringar i åtalspunkter och/eller påföljd är ej bindande för domstolen. 2.10 Hur skriftliga dokument blir del av processmaterialet Skriftliga dokument i internationella rättegångar måste inte införas i processmaterialet via ett vittne. Det kan åberopas av en part under huvudförhandling eller genom ett skriftligt yrkande, dvs via åklagare eller den tilltalades ombud och mindre utsträckning via vittne. Detta slogs bl.a. fast i Blaškić och senare fall.25 Alldeles oavsett, av praxis framgår det att domarna ansett att vittnesmål kan bekräfta eller underminera trovärdigheten av ett dokument, bevisvärdet av ett dokument stiger som regel om det förklaras av ett vittne jämfört med om den åberopas isolerad från övrig bevisning.26 ICC har anammat samma förhållningssätt – dvs skriftliga dokument måste inte introduceras via ett vittne - vilket framgår av fallen Katanga och Ngudjolo och Lubanga.27 25Prosecutor v. Blaškić, (Case No. IT95-14-T), ICTY T. Ch., Judgment, 3 2000, para. 35; Prosecutor v. Kordić and Čerkez, (Case no. IT 95-14/2), ICTY T. Ch., Judgment, 26 February 2001, History, para. 27; Prosecutor v. et al. “AFRC”, (Case No. SCSL-04-16-T), SCSL T. Ch., Judgment, 20 2007, para. 141; Prosecutor v. Perišić, (Case No. IT-04-81-T), ICTY T. Ch., Judgment, , para. 26Prosecutor v. and , (Case No. IT-01-47-T), ICTY T. Ch., Judgment, 15 2006, paras. 280, 282, 284 and 297; Prosecutor v. Gotovina et al. , (Case No. IT-06-90), ICTY T. Ch., Judgment, , para. 27Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo, (Case No. ICC-01/04-01/07) ICC T. Ch. II, Directions for the conduct of the proceedings and testimony in accordance with rule 140, , 37, para. 98; Prosecutor v. , (Case No. ICC-01/04-01/06), ICC T. Ch. I, Decision on the admission of material from the "bar table", 24 2009, paras. 1 and 50; Prosecutor v. , (Case No. ICC-01/04–01/06), ICC T. Ch. I, Decision on the “Prosecution’s Second Application for Admission of Documents from the Bar Table Pursuant to Article 64(9)”, 21 October 2010, paras. 1 and 27–28. Kommittédirektiv (2016:31): En modern brottmålsprocess anpassad även för stora mål Enligt kommittédirektivet En modern brottmålsprocess anpassad även för stora mål (Dir. 2016:31) ska en särskild utredare analysera hur handläggningen av stora brottmål med omfattande bevisning skulle kunna moderniseras och effektiviseras med bevarade krav på rättssäkerhet. En av de punkter som utredaren har att ta ställning till är om det är lämpligt att införa utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol. Kort sagt att överväga möjligheterna att (i betydligt större utsträckning ) säkra muntlig bevisning redan under förundersökningen så att bevisningen i princip inte behöver tas upp på nytt vid huvudförhandlingen. Vi förutsätter att vissa delar av ett sådant bevisupptagningsförhör (innan huvudförhandling) skulle vara likt det förhör som hålls vid huvudförhandling, t ex (i) förhöret leds av en ordförande, (ii) åklagare och försvarare närvarar (såsom eventuellt vittnesstöd och målsägarbiträde), (iii) åklagare har krav att prestera ansvarspåstående, och (iv) vittnen förhörs under ed. En reform av detta slag fordrar relativt stora förändringar av de regler som styr förundersökning och rättegång, bland annat de grundläggande principerna om omedelbarhet och muntlighet i processen. Vårt uppdrag har varit att ta fram ett underlag som beskriver olika rättspsykologiska aspekter och forskningsresultat med relevans för ett sådant alternativt framtida förfarande för upptagning av muntlig bevisning. Mer specifikt så fokuserar vi på följande teman: (i) Tid, minne och förhör, (ii) Former för förhör och (iii) Att bedöma tillförlitlighet i muntlig bevisning. Naturligt är att fokus ligger på mål där den muntliga bevisningen står i centrum, och vi uppmärksammar målsägande, vittnen och misstänkta. Då uppdraget primärt rör faktorer relaterade till minnet vill vi, innan vi når uppdragets kärna, upprätta en enkel minnespsykologisk ram. Det har forskats på människans minne sedan ämnet psykologi etablerades som en egen vetenskaplig disciplin, och det finns mycket kunskap om hur vårt minne fungerar. Vissa av dessa kunskaper och insikter har värde och vikt för rättsliga sammanhang. En grundläggande insikt gäller minnets rekonstruktiva natur. Att minnas är en aktiv process. Att minnas är att återskapa det förflutna. En följd av minnets rekonstruktiva natur är att det vi minns och berättar om den trafikolycka vi såg , kommer vara något annorlunda än det vi minns och berättar . En annan grundläggande insikt är att minnesprocessen lämpligast beskrivs i tre olika faser: (i) inkodningsfasen, (ii) lagringsfasen och (iii) framplockningsfasen. Inkodningsfasen är den fas då t ex ett vittne tar del av en kritisk händelse. Lagringsfasen är den tidsperiod som passerar mellan det att ett vittne tar del av en kritisk händelse och det att hen får chans att berätta om sina iakttagelser. Framplockningsfasen kan för sammanhanget likställas med själva förhöret. Det finns flera poänger med att dela in minnesprocessen i dessa tre faser. Den kanske viktigaste poängen är att uppdelningen bidrar till att bringa ordning i de olika faktorer som kan påverka vårt minne. Det finns påverkansfaktorer i alla tre faserna. påverkansfaktorer som är aktuella under inkodningsfasen är avstånd, ljusförhållanden, händelsens komplexitet och varaktighet. Den oftast refererade påverkansfaktorn under lagringsfasen är tiden i sig, men det finns också andra faktorer som intern påverkan (att göra egna slutsdragningar om en bevittnad händelse) och extern påverkan (att ta del av vad andra påstått sig ha sett). Exempel på faktorer som är aktuella under framplockningsfasen är den typ av frågor som ställs, i vilken mån man avbryts i sitt berättande, och frånvaro/förekomst av minnesunderlättande inslag. En viktig uppgift för rättspsykologin är att studera dessa påverkansfaktorer och sortera dem efter bland annat förekomst och styrka. När man inom rättspsykologisk forskning kartlägger olika påverkansfaktorer är man oftast intresserad av effekter på fullständighet (utsagans omfattning) och tillförlitlighet (utsagans grad av korrekthet). Tid, minne och förhör I rättsliga kontexter är faktorerna tid, minne och förhör ofta sammanflätade och för det aktuella sammanhanget finns skäl att närmare uppmärksamma några av dessa relationer. Inledningsvis redogör vi för ett par centrala minnespsykologiska effekter av tid och upprepade förhör, och därefter diskuterar vi några mer allmänpsykologiskt samband mellan tid och minne. Minnespsykologiska effekter av tid Vi vet alla att våra minnesbilder bleknar . Den trevliga middagen som så starkt levde kvar morgonen efter har vi svårt att minnas i detalj. Vi har glömt vilka som var med, vad som åts och vad som diskuterades. Den klassiska glömskekurvan illustrerar två grundläggande samband mellan minnesprestation och tid. För det första visar den att det mest dramatiska som sker vad gäller vårt minne sker under de timmar som följer närmast efter den händelse vi tagit del av. Det mesta av det vi glömmer kring en händelse glömmer vi efter händelsen. Det är därför det är så viktigt att förhöra målsägande och vittnen så nära inpå den kritiska händelsen som möjligt. För det andra visar kurvan att vår minnesförlust planar ut . En konsekvens av detta är att det inte spelar någon större roll om ett vittne förhörs 20 eller efter den kritiska händelsen. Ju längre tidsintervall mellan observation av kritisk händelse och förhör, desto högre risk för att olika faktorer kommer att påverka de ursprungliga minnesbilderna. Den kanske viktigaste faktorn går under beteckningen social påverkan, och syftar på de situationer då vårt minne påverkas av vad andra (t ex andra vittnen) berättar om samma händelse. Rättspsykologisk forskning visar att social påverkan är mycket vanligt och det är en av de allra starkaste påverkansfaktorerna. Två skäl till varför vårt minne är så känsligt för social påverkan är (i) att det finns en utbredd tendens att betvivla det egna minnet och att tro att andra minns bättre än vad man själv gör, och (ii) att vi i rättsliga sammanhang ofta är måna om att prestera väl och att vi då tar till de olika informationskällor som finns tillgängliga (en sådan är vad andra säger sig minnas). Det är dessutom så att om minnesbilderna av originalhändelsen är oklara och fragmenterade, så öppnas dörren för social påverkan än mer. Minnespsykologiska effekter av upprepade förhör förekom en ganska intensiv debatt inom rättspsykologin kring frågan om upprepade förhör. Lite förenklat fanns två läger; det ena varnade för de negativa effekter som följer av upprepade förhör (och lyfte fram fördelarna med att ha ett bra förhör), det andra lägret menade att det finns fler fördelar än nackdelar med upprepade förhör. Debatten komplicerades av faktumet att de situationer som leder fram till att en rättslig process inleds, och den rättsliga processen i sig, ofta resulterar i att både målsägande och vittnen måste berätta om det de varit med om vid upprepade tillfällen. Debatten är på tillbakagång och det råder tämligen hög konsensus bland rättspsykologiska forskare kring följande: a)Om ett vittne/målsägande vid upprepade tillfällen förhörs på ett felaktigt sätt (t ex utsätts för ledande frågor), kan detta få kraftigt negativa konsekvenser för utsagans tillförlitlighet. b)Det är sällan så att ett vittne eller en målsägande – vid ett och samma förhör – förmår rapportera all information som finns i hens minne. Detta även om förhöret håller hög kvalitet och är relativt långt. c)Om de upprepade förhör som genomförs håller god kvalitet så resulterar de ofta i ny information, det vill säga information som inte har rapporterats vid tidigare förhör. Den här effekten går under namnet reminiscens-effekten. d)Upprepade förhör av hög kvalitet tenderar att buffra mot glömska (speciellt vad gäller central information) och reducera risken för effekter av suggestion och ledande frågor i framtida förhör. e)De positiva effekter som ofta följer av väl genomförda upprepade förhör är avhängiga av när förhören ligger . Upprepade förhör bör – för att få bästa effekt – ligga tidsmässigt nära den kritiska händelsen. f)Med nära koppling till punkt 5: tidsintervallet mellan det första förhöret och det andra förhöret är kritiskt. Ju kortare tidsintervall, desto bättre utfall vad gäller mängden tillförlitlig ny information i förhör två. g)Det är inte möjligt att genom att hålla ett långt förhör kompensera för de positiva effekter som vanligtvis följer av upprepade förhör. Annorlunda uttryckt: ett förhör ger inte samma positiva resultat som tre förhör à . En slutsats som följer av punkterna ovan är att man inom ramen för en utredning inte bör undvika upprepade förhör: det som bör undvikas är undermåliga förhör. Vi kan se olika potentiella minnespsykologiska effekter av en ändrad ordning för bevisupptagning av muntlig bevisning. För det första, rent generellt så gäller att ju kortare tidsintervall mellan den kritiska händelsen och själva bevisupptagningen, desto starkare bevis (högre bevisvärde). För det andra, om man vid en ändrad ordning kan förmå hålla upprepade förhör av hög kvalitet nära inpå den kritiska händelsen, och strax därpå genomföra själva bevisupptagningen, skulle detta kunna bidra till att den muntliga utsagan blir mer fullständig och tillförlitlig (jämfört med vad som är fallet). För det tredje, genom att minska det genomsnittliga tidsintervallet mellan observation av kritisk händelse och bevisupptagning, minskar riskerna för olika former av social påverkan på minnet. Allmänpsykologiska aspekter kring minne och tid Förutom de rent minnespsykologiska effekter som skulle kunna följa av en ändrad ordning för upptagning av muntlig bevisning, är det rimligt att förvänta sig mer allmänpsykologiska effekter. För det första, vittnen, målsägande och misstänkta tvingas inte sällan vänta i månader på att huvudförhandlingen ska börja. Det är lätt att inse sig de negativa psykologiska effekter som följer av en sådan väntan. Det är för många olustigt och stressande att ha en svår och utmanande uppgift framför sig. En processordning där bevisupptagningen sker långt innan själva huvudförhandlingen skulle reducera det psykologiska lidandet. Vittnen och målsägande kan drabbas av så kallad sekundär viktimisering som följer av väntan på, och rädslan inför, förhandling.