prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — det som gäller för order också ska gälla bud i en auktion enligt om tillsynsmyndighetens befogenheter när det gäller marknads- missbruk i lagen om handel med utsläppsrätter tas bort. uttrycket handel på värdepappersmarknaden utvidgas så att det även avser handel på en OTF-plattform. Utredningens förslag (SOU 2014:46) överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att det inte omfattar bestämmelserna som rör tillsyns- myndighetens befogenheter i lagen om handel med utsläppsrätter. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag På EU-nivå finns regler om marknadsmissbruk i marknadsmissbruksför- ordningen och i och rådets direktiv /57/EU av om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (i det följande benämnt marknadsmissbruksdirektivet). bruksförordningen har ersatt och rådets direktiv 2003/6/EG av om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) (i det följande benämnt 2003 års Bestämmelser som kompletterar eller genomför dessa EU-rättsakter finns i lagen med kompletterande bestäm- melser till EU:s marknadsmissbruksförordning och lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden (prop. 2016/17:22). lagar trädde i kraft . Förbuden mot marknadsmissbruk i marknadsmissbruksförordningen är tillämpliga bl.a. på finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller som handlas på en MTF-plattform eller OTF- De bestämmelser som avser OTF-plattformar ska dock inte börja tillämpas förrän när MiFID II ska vara genom- Detsamma gäller nationella bestämmelser som genomför marknads- missbruksdirektivet (artikel 13.1). Före finns det inga När lagen om straff för marknadsmissbruk på värde- pappersmarknaden infördes bedömdes det att tillämpningsområdet för den lagen borde utvidgas i samband med genomförandet av MiFID II till att avse även finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform och finansiella instrument vilkas värde är beroende av sådana instrument (samma prop. s. 258). Som en konsekvens av införandet av OTF-plattfor- mar bör även definitionen av uttrycket ”handel på värdepappersmarknad- en” (1 kap. 4 §), som har betydelse för straffbestämmelsen om insider- brott, justeras så att det även omfattar handel på en OTF-plattform. Kommissionen har antagit en förordning som innehåller bestämmelser om marknadsmissbruk när det gäller utsläppsrätter som inte klassificeras som finansiella instrument. Förordningens fullständiga beteckning är kommissionens förordning (EU) nr 1031/2010 av om tidsschema, administration och andra aspekter av auktionering av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med och rådets direktiv /87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen (i det följande benämnd auktione- ringsförordningen). Enligt den förordningen ska medlemsstaterna se till att det finns sanktioner för marknadsmissbruk (insiderhandel, obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan) avseende utsläppsrätter som inte är finansiella instrument (artiklarna 36– 43). Sanktionerna ska motsvara de sanktioner som gäller för marknads- missbruk avseende finansiella instrument enligt marknads- missbruksdirektiv. De behöriga myndigheterna ska vidare ha de tillsyns- och utredningsbefogenheter som föreskrivs marknadsmiss- bruksdirektiv. Straffbestämmelser och utredningsbefogenheter avseende utsläppsrätter i form av 2-dagars spotkontrakt har därför införts i lagen om handel med utsläppsrätter (prop. 2011/12:143). Bestämmelserna gäller endast handel på primärmarknaden, dvs. i samband med auktions- förfarandet. Handel på sekundärmarknaden, dvs. vidareförsäljning från den som har köpt utsläppsrätter i en auktion, omfattas inte (se samma prop. s. 28). När de bestämmelser som i svensk rätt genomför MiFID II börjar tillämpas kommer alla typer av utsläppsrätter som erkänts med avseende på kraven i handelsdirektivet att klassificeras som finansiella instrument (se avsnitt 6.2.6) och därmed omfattas av marknadsmissbruksförord- ningen samt lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s mark- nadsmissbruksförordning (se artikel 2.1 andra stycket i marknadsmiss- bruksförordningen). I marknadsmissbruksförordningen finns bestäm- melser som särskilt tar sikte på utsläppsrätter eller deltagare på mark- naden för utsläppsrätter. Exempelvis finns det bestämmelser om att vissa deltagare på marknaden för utsläppsrätter ska offentliggöra insiderinfor- mation (artikel 17.2). Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska de straffbestämmelser som genomför direktivet också omfatta beteenden i samband med auktion- ering av utsläppsrätter och andra auktionerade produkter baserade på sådana utsläppsrätter enligt auktioneringsförordningen, inbegripet när auktionerade produkter inte är finansiella instrument (artikel 1.2 andra stycket). Enligt direktivet ska de regler i direktivet som avser ”handels- 2016/17:162 order” tillämpas på motsvarande sätt för ”bud” som lämnas i en auktion som hålls enligt auktioneringsförordningen (artikel 1.2 andra stycket). I direktivet, liksom i lagen om straff för marknadsmissbruk på värde- pappersmarknaden, finns bestämmelser som straffbelägger läggande, ändring eller återkallelse av en order i vissa fall. Nationella bestämmelser avseende utsläppsrätter ska i detta avseende börja tillämpas (artikel 13.1 i direktivet jämförd med artikel 39.4 i marknadsmiss- bruksförordningen). För att i svensk rätt genomföra marknadsmissbruksdirektivet även i dessa avseenden bör bestämmelser som avser utsläppsrätter och andra auktionerade produkter införas i lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden. Det görs lämpligen på ett direktivnära sätt, genom att konstatera att lagens bestämmelser ska tillämpas på ageranden i samband med auktionering av utsläppsrätter och andra auktionerade produkter och att det som anges i lagen om order även ska gälla bud i en auktion enligt auktioneringsförordningen. Däremot är det inte nödvändigt att ange att lagen är tillämplig även på auktionerade produkter som inte är finansiella instrument. Efter kommer det nämligen inte att finnas några auktionerade produkter som inte är finansiella instrument. Auktionsprodukter beskrivs i auktioneringsförordningen som futurekontrakt, forwardkontrakt, 2-dagars spotkontrakt eller 5-dagars futurekontrakt (artikel 4). Det är endast 2-dagars spotkontrakt som inte redan är finansiella instrument, och dessa kontrakt kommer att omfattas av definitionen av finansiella instrument när de bestämmelser som i svensk rätt genomför MiFID II har trätt i kraft. Genom nu nämnda lagändringar kommer lagen om straff för mark- nadsmissbruk på värdepappersmarknaden att omfatta all handel med utsläppsrätter på primärmarknaden. Handel på sekundärmarknaden kommer att omfattas under förutsättning att det finansiella instrument som handlas finns upptaget till handel på en reglerad marknad eller MTF-plattform, eller handlas på en MTF-plattform eller OTF-plattform (1 kap. 2 §). Bestämmelserna som rör marknadsmissbruk i lagen om handel med utsläppsrätter behövs därmed inte längre. Det gäller både straffbestäm- melserna och de bestämmelser som rör tillsynsmyndighetens befogen- heter som införts till följd av auktioneringsförordningen. Dessa bestäm- melser bör därför upphävas. I avsnitt 17 behandlas inledningsvis ändringar i lagen om värdepappers- marknaden, lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om handel med finansiella instrument som avser hur den högsta sanktions- avgiften ska beräknas för juridiska personer som ingår i en koncern (av- Dessa ändringar kompletterar lagändringar som har för att i svensk rätt genomföra kapitaltäckningsdirektivet, ändringsdirektivet till öppenhetsdirektivet och krishanteringsdirektivet. 2016/17:162 I samma avsnitt behandlas även frågan om en ändring som avser hur den högsta sanktionsavgiften ska beräknas i förhållande till den ekonomiska fördel som en fysisk eller juridisk person erhållit till följd av en över- trädelse. Därutöver behandlas en ändring i lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag som avser ingripandemöjlig- heter för vid s.k. pelare 2-beslut, dvs. beslut som innebär att ett institut under vissa angivna förutsättningar ska uppfylla ett särskilt kapitalbaskrav utöver den kapitalbas som krävs enligt tillsynsförordningen (avsnitt 17.3). Slutligen behandlas en ändring i lagen om värdepappersmarknaden som innebär att det införs ett bemyndigande för att göra det möjligt för att meddela föreskrifter om informationssäkerhet och it-verksamhet för clearingorganisationer (avsnitt 17.4). Beräkning av sanktionsavgiftens storlek vid sanktioner mot juridiska personer enligt kapitaltäcknings-, krishanterings- och Regeringens förslag: Bestämmelserna om högsta sanktionsavgift utifrån en viss procentsats av den juridiska personens omsättning som finns i lagen om värdepappersmarknaden, lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om handel med finansiella instrument kompletteras så att den högsta sanktionsavgiften ska kunna fastställas utifrån sådan omsättning på koncernnivå som motsvarar den typ av omsättning som den juridiska personen har. I bestämmelserna i de lagarna om fastställande av sanktionsavgift för en fysisk eller juridisk person tas hänvisningarna till de kostnader som undvikits till följd av en regelöverträdelse bort. Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens för- Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att promemorians förslag innebär att koncernens omsättning bestäms enbart utifrån det yttersta moderföretagets redovisning, dvs. av omsättning den juridiska person som är föremål för ingripande har. Promemorians förslag innebär inte någon ändring när det gäller hän- visningar till kostnader som undvikits till följd av en regelöverträdelse. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Förvaltningsrätten i noterar att det inte föreslås någon ändring när det gäller bestämmelserna om beräk- ning av sanktionsavgift baserad på den vinst som erhållits till följd av Enligt befintliga bestämmelser synes det endast vara möjligt att beakta den vinst som den juridiska personen som sådan er- I direktiven anges att den administrativa sanktionsavgiften får upp- gå till ”två gånger beloppet för den fördel som erhållits genom överträd- elsen” (se t.ex. artikel 66.2 e i kapitaltäckningsdirektivet), vilket enligt förvaltningsrättens mening bör förstås på så vis att även vinst som upp- 2016/17:162 kommit hos ett annat subjekt ska kunna beaktas. En ändring som liknar den som föreslås beträffande omsättningsbaserad sanktionsavgift bör där- för övervägas även när det gäller bestämmelsen om beräkning baserad på uppkommen vinst till följd av regelöverträdelsen. anser att det tydligare kan framgå av förarbetena att det är det yttersta moderföretagets koncernredovisning som ska beaktas när den högsta sanktionsavgiften ska beräknas för ett företag som ingår i en koncern som består av flera underkoncerner. Vidare bör det förtydligas vad som gäller i förhållande till moderföretag belägna utanför EES. tionen ser även vissa svårigheter med tolkningen av förslagen när det gäller kreditinstitut och värdepappersbolag och framhåller att det är oklart om uttrycket ”den relevanta bruttointäkten” i artikel 67.2 andra stycket i kapitaltäckningsdirektivet enbart avser de bruttointäkter som specificeras i punkt e eller om det avser ”omsättning” inbegripet de universitet tillstyrker förslaget men anser att den konsoliderade synen på finansiella företagsgrupper kan ifrågasättas, särskilt som det i det här fallet gäller bestämmande av höga sanktionsavgifter. självklart att sanktionsavgifter för ett dotterföretag eller företag längre ner i en koncernstruktur ska bestämmas med utgångspunkt även i moder- Dotterföretag kan inte besluta om tillskott från över- ordnade företag för att täcka de sanktionsavgifter som blir följden. talar för att koncernstrukturer ska beaktas så lite som möjligt av den svenska lagstiftaren vid genomförandet av EU-rättsakterna. håll talar intresset av att lagstiftningen på samtliga områden blir enhetlig samt även att de skillnader som skulle bli följden av ett icke enhetligt genomförande (dvs. ett minimigenomförande) av de olika rättsakterna tycks vara ganska liten. Det sistnämnda innebär att intresset av enhet- lighet väger över. framhåller, beträffande lagen om bank- och finansieringsrörelse, att svensk rätt inte bör gå utöver det som krävs enligt kapitaltäckningsdirektivet och att det i lagen inte heller bör anges ”koncern” utan att man bör utgå från det som anges i anser att den högsta sanktionsavgiften bör bestämmas utifrån det yttersta moderföretaget i en ”konsoliderad situation” enligt definitionen i artikel 4.1 i tillsynsförordningen. är ett vidare begrepp än ”konsoliderad situation” enligt tillsynsförord- noterar även att frågan om hur bestäm- melserna bör tillämpas på företag som tillämpar lagen (1995:1560) om årsredovisning i försäkringsföretag (ÅRFL) inte behandlas i prome- Frågan om hur omsättning hänförlig till försäkringsverksamhet ska hanteras vid fastställande av koncernens omsättning bör analyseras Sanktionsavgiften bör inte heller få sättas så högt att den konsoliderade situationens, eller koncernens, finansiella ställning även- I det ligger att ett företag inte bör få åläggas en så stor avgift att den äventyrar de i företagskonstellationen ingående företagens förmåga att fullgöra sina förpliktelser enligt Solvens II-reglerna respektive Detta är i linje med proportionalitetskravet. anser att det är angeläget att genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet i svensk rätt inte blir mer långtgående än vad som krävs av direktivet och inte är strängare än genomförandet i andra länder inom EES. Därför förespråkas att det förtydligas att ”koncern” avser en koncern med svenskt moderföretag, eller i andra hand ett moderföretag inom EES. Även anser att förslaget om hur den högsta sanktionsavgiften ska beräknas för juridiska personer som ingår i en koncern inte bör gå utöver de i angivna miniminivå- erna och framhåller vikten av ett EU-konformt genomförande i svensk rätt så att inte svenska företags konkurrenskraft onödigtvis försämras. Skälen för regeringens förslag Beräkning av sanktionsavgifter enligt EU-direktiven Kapitaltäckningsdirektivet, krishanteringsdirektivet och öppenhetsdirek- tivet innehåller regler om de högsta sanktionsavgifter som ska kunna påföras juridiska personer. Reglerna har genomförts i svensk rätt i lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om värdepappersmarknaden och lagen om handel med finansiella instrument. I kapitaltäckningsdirektivet föreskrivs att sanktionsavgifter för jurid- iska personer (kreditinstitut och värdepappersbolag) ska kunna uppgå till av företagets totala årliga nettoomsättning under det före- gående räkenskapsåret (artikel 66.2 c respektive artikel 67.2 e). beloppen går att fastställa, ska sanktionsavgiften för både fysiska och juridiska personer kunna även kunna uppgå till två gånger den fördel som erhållits till följd av regelöverträdelsen (artikel 66.2 e) respektive två gånger den vinst som erhållits eller de förluster som undvikits till följd av regelöverträdelsen (artikel ). vidare (artikel 66.2 andra stycket och artikel 67.2 andra stycket) att om den juridiska personen är ett dotterföretag till ett moderföretag, ska den relevanta bruttointäkten vara den bruttointäkt som följer av de konso- liderade räkenskaperna för det sista moderföretaget under det föregående Liknande regler finns i krishanteringsdirektivet (artik- el 111.2 d). I öppenhetsdirektivet (artikel 28b.1 första stycket c i lydelsen enligt ändringsdirektivet) anges att sanktionsavgifter för juridiska personer ska kunna uppgå till , av årsomsättningen när- mast föregående räkenskapsår, eller, i de fall beloppen går att fastställa, upp till två gånger den vinst som erhållits eller upp till två gånger de förluster som undvikits till följd av regelöverträdelsen. anges vidare att om den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterföretag till ett moderföretag som är skyldigt att upprätta konsoli- derad redovisning enligt redovisningsdirektivet ska den totala omsätt- ningen i fråga vara den totala årliga omsättningen eller motsvarande typ av intäkt enligt de relevanta räkenskapsdirektiven enligt senast tillgäng- liga konsoliderade årliga redovisning som godkänts av styrelsen för det Med konsoliderad redovisning enligt redovis- ningsdirektivet avses koncernredovisning (se 7 kap. årsredovisningslagen [1995:1554]). Enligt öppenhetsdirektivet är uppräkningen inte uttömmande (artik- Det finns alltså en möjlighet för medlemsstaterna att införa ytterligare sanktioner eller högre sanktionsavgifter. kapitaltäckningsdirektivet och krishanteringsdirektivet framgår att det är fråga om minimiregler, eftersom det i direktiven anges att medlems- staterna ska se till att de administrativa sanktionerna och andra admi- 2016/17:162 nistrativa åtgärder inbegriper ”minst” eller ”åtminstone följande” (artik- larna 66.2 och 67.2 i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 111.2 i kris- hanteringsdirektivet). I lagen om bank- och finansieringsrörelse finns bestämmelser om högsta och lägsta belopp för en sanktionsavgift för ett kreditinstitut och för fysiska personer (15 kap. 8 och 8 a §§). Motsvarande bestämmelser finns avseende värdepappersinstitut, emittenter och fysiska personer i lagen om värdepappersmarknaden (25 kap. 9, 9 a, 19 och 19 a §§) samt för de juridiska personer som avses i lagen om handel med finansiella instrument (6 kap. 3 b §). Bestämmelserna i de tre lagarna överens- stämmer med det som anges i direktiven på så sätt att det finns alternativa beräkningssätt för att fastställa högsta möjliga sanktions- avgift, för juridiska personer nämligen utifrån årsomsättningen eller utifrån erhållna ekonomiska fördelar och för fysiska personer bl.a. utifrån erhållna ekonomiska fördelar. Det högsta beloppet enligt de alternativa beräkningarna utgör ett avgiftstak. har att beakta den ram som detta avgiftstak ställer upp och sanktionerna ska vara proportionella i förhållande till överträdelsen i fråga (se prop. 2013/14:28 s. 235 f. och prop. 2015/16:26 s. 95–97). Lagarna innehåller också bestämmelser om omständigheter som ska beaktas vid fastställande av sanktionsavgifter (15 kap. 9 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 10 och 19 d §§ lagen om värdepappersmarknaden och 6 kap. 3 f § lagen om handel med finansiella instrument). Bland de omständigheter som ska beaktas ingår de ekonomiska fördelar som erhållits. När det gäller en högsta möjliga sanktionsavgift beräknad i förhållande till årsomsättning framgår det däremot inte av de tre angivna lagarna att beräkningen i förekommande fall ska göras utifrån omsättningen på koncernnivå. För ett korrekt genomförande i svensk rätt av direktiven måste därför bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om värdepappersmarknaden och lagen om handel med finansiella instrument ändras så att det framgår att sanktionsavgiften ska beräknas utifrån omsättningen på koncernnivå i de fall det företag som ingripandet riktas mot ingår i en koncern. Vad som närmare bör avses med detta behandlas nedan. Lagrådet föreslår att bestämmelserna om fastställande av sanktionsavgift utifrån erhållna ekonomiska fördelar justeras i de tre angivna lagarna. Regeringen anser att bestämmelserna bör justeras med anledning av Lagrådet synpunkter. Även denna fråga behandlas nedan. Reglerna i direktiven om beräkning av sanktionsavgift på koncernnivå bör genomföras på ett enhetligt sätt Reglerna i direktiven är utformade på olika sätt, men måste antas ha samma syfte, dvs. att det vid beräkningen av sanktionsavgiftens storlek i förekommande fall ska beaktas att den juridiska personen ingår i en koncern. Regeringen anser att det oavsett de skillnader som finns mellan reglerna i direktiven är eftersträvansvärt med en enhetlig reglering i de olika lagarna på finansmarknadsområdet. Detta finns det förutsättningar för eftersom direktiven i dessa delar innebär en minimireglering. En skillnad att notera är att det i kapitaltäckningsdirektivet inte talas om koncernredovisning i enlighet med redovisningsdirektivet. Detsamma gäller krishanteringsdirektivet. I kapitaltäckningsdirektivet nämns endast att det ska vara fråga om ett ”dotterföretag” och att beräkning ska ske utifrån ”de konsoliderade räkenskaperna för det sista moderföretaget”. påpekar att ”koncern” inte nämns i direktivet. anser att direktivet innebär att man ska utgå från ”konsoliderad situation” enligt tillsynsförordningen, dvs. att ”det sista moderföretaget” bör avse det yttersta moderföretaget i en konsoliderad situation. anser att de delar av en koncern som inte är reglerade under kapitaltäckningsdirektivet inte bör ligga till grund för sanktionsavgiftens beräkning, och att det måste finnas ett logiskt förhållande mellan den reglerade verksamhetens omfattning och sanktionsavgiftens storlek. Den tolkning av kapitaltäckningsdirektivet som förespråkar får stöd i Europeiska förordning (EU) nr 468/2014 av om upprättande av ramen för samarbete inom den gemensamma tillsynsmekanismen mellan och nationella behöriga myndigheter samt med nationella utsedda myndigheter (ramförordning om den gemensamma tillsynsmekanismen [SSM]). Enligt den förordningen ska sanktions- avgiften för en enhet som ingår i en grupp under tillsyn bestämmas utifrån den totala årsomsättningen från den senast tillgängliga konsoli- derade årsredovisningen för denna grupp (artikel 128). Regeringen konstaterar emellertid att det i öppenhetsdirektivet, men även i övriga EU-rättsakter på finansmarknadsområdet som innehåller bestämmelser om sanktionsavgifter, talas om koncernredovisning i enlig- het med redovisningsdirektivet, vilket måste anses innebära att taket för sanktionsavgiften inte kan bestämmas utifrån ”konsoliderad situation”, som är ett mer begränsat begrepp än koncern och som endast är relevant i förhållande till kreditinstitut och värdepappersbolag. Som framgår ovan anser regeringen att EU-rättsakterna bör genomföras på ett enhetligt sätt, dvs. kapitaltäckningsdirektivet och krishanteringsdirektivet bör inte ges en egen tolkning. Det bör således vara koncernredovisningen för det yttersta moderföre- taget som är avgörande för vilket tak som ska gälla för sanktionsavgiften i ett enskilt fall, även om detta företag är en annan typ av företag än det som sanktionen ska riktas mot. Som påpekar gäller detta även i en koncern som består av flera underkoncerner. Vad som är ett moderföretag bör bedömas utifrån årsredovisnings- lagen, som i svensk rätt genomför redovisningsdirektivet. Det är enligt regeringens mening inte möjligt att, såsom före- språkar, begränsa tillämpningsområdet till en koncern med ett svenskt moderföretag. En relevant fråga, som även tar upp, är dock vad som ska gälla när det yttersta moderföretaget är beläget utanför EES. EU-rättsakterna kan inte anses ge ett tydligt svar på den frågan. Den definition av moderföretag som det hänvisas till i t.ex. kapitaltäckningsdirektivet är i och för sig tillämplig även på företag utanför EES, som flera av EU-rättsakterna hänvisar till koncernredovisning enligt ett direktiv som gäller inom EES. Regeringen ser dock ingen anledning att göra någon åtskillnad mellan situationen att det yttersta moderföretaget är beläget inom eller utanför EES. 2016/17:162 yttersta moderföretaget är beläget utanför EES bör ett sådant moder- företags redovisning kunna användas för beräkning av den högsta sanktionsavgiften, om det är möjligt med hänsyn till den aktuella redovisningens innehåll och utformning. Avgörande är om den aktuella redovisningen är jämförbar med en koncernredovisning enligt de redovisningsregler som gäller för ett moderföretag beläget inom EES.