prop · H403218 · 2017-08-30 00:00:00 — Mot denna bakgrund bör det för vägrans- grundens tillämpning krävas att, om den dömde inte har frikänts från ansvar, utdömd påföljd är under verkställighet, har verkställts i sin helhet eller kan verkställas enligt lagstiftningen i den stat där domen har meddelats (se 3 kap. 4 § 2 lagen om uppföljning av beslut om över- vakningsåtgärder). Med hänsyn till vad anför, kan påpekas att det av 48 kap. 3 § följer att med en dom avses även godkänt strafföreläggande eller godkänt föreläggande om ordningsbot (se även prop. 2014/15:116 s. 60). Däremot anser regeringen att beslut om åtalsunderlåtelse (eller straffvarning) inte bör omfattas av vägransgrunden (se prop. 2014/15:29 s. 104). I skäl 17 i direktivet ges en viss vägledning om hur en vägransgrund som baserar sig på principen om ne bis in idem ska tillämpas mot bak- grund av att en utredningsorder kan utfärdas på ett tidigt stadium av en brottsutredning. Bland annat anges att erkännande och verkställighet inte bör vägras om materialet behövs för att klarlägga en konflikt med princi- pen eller om den utfärdande myndigheten har gett garantier för att det aktuella bevismaterialet inte kommer att användas för lagföring eller föreläggande av sanktioner mot en person. Genom att vägransgrunden föreslås vara fakultativ finns möjligheter att beakta dessa omständigheter i det enskilda fallet. ska det noteras, såsom också görs i angivna skäl, att principen är en grundläggande rättsprincip i unionen. I artikel i direktivet finns en sedvanlig vägransgrund om dubbel straffbarhet. Erkännande och verkställighet av en utredningsorder får vägras om det handlande för vilket utredningsordern har utfärdats inte utgör ett brott enligt den verkställande statens lagstiftning. I två situa- tioner får dock ett krav på dubbel straffbarhet inte ställas upp. Det ena fallet är om utredningsordern avser en åtgärd enligt artikel 10.2, t.ex. förhör med ett vittne (artikel 11.2). Anger utfärdande myndig- heten att utredningsordern rör en sådan åtgärd, ska den erkännas och verkställas oavsett om den aktuella gärningen inte är straffbar i . Däremot får vägransgrunderna i artikel 11.1 a–f tillämpas. Den andra situationen är om det rör sig om ett brott som omfattas av den lista över brott som anges i bilaga D till direktivet under förutsätt- 2016/17:218 ning att maximistraffet för brottet i den utfärdande staten är fängelse eller en annan frihetsberövande åtgärd . brott som anges i bilaga D motsvarar de som återfinns i de flesta EU- rättsakter som reglerar det straffrättsliga samarbetet (de s.k. listbrotten). Om den andra statens myndighet i utredningsordern anger att det rör sig om ett listbrott, får någon prövning inte ske om gärningen är straffbar. I promemorian föreslås en begränsad användning av kravet på dubbel För beslag och åtgärder enligt 28 kap. före- slås att om den gärning som utredningsåtgärden avser inte är straffbar i , ska det krävas att det i den andra staten kan dömas ut fängelse Samma krav – eller avstående från att ställa upp villkor om dubbel straffbarhet – föreslås vad gäller rättsmedicinsk undersökning. När det gäller hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning föreslås att kravet på dubbel straffbarhet inte ska gälla listbrotten, men däremot övriga brott som en utredningsorder kan avse. samfund avstyrker förslagen i dessa delar och Juridiska fakultets- nämnden vid anser att kravet på dubbel straffbarhet ska utnyttjas så långt det är möjligt. Som påpekas i promemorian har utvecklingen inom EU vad rör det straffrättsliga samarbetet haft en tydlig strävan efter att frångå ett gene- rellt krav på dubbel straffbarhet. De s.k. listbrotten är resultatet av denna Regeringen har i denna fråga vid genomförande av olika EU- rättsakter i huvudsak valt den lösning som återfinns i respektive rättsakt. Några undantag finns. I lagen om verkställighet av frysningsbeslut ställs inte upp något krav på dubbel straffbarhet, trots att EU-rättsakten har motsvarande reglering som artikel i direktivet om en europeisk Detta motiverades med det skyndsamhetskrav som gäller för denna typ av samarbete (se prop. 2004/05:115 s. 53 f.). inställning hade regeringen vid genomförande av EU:s rättsakter om verkställighet av bötesstraff och beslut om förverkande (se prop. 2008/09:218 s. 48 f. och 2010/11:43 s. 71 f). I lagen om internationell rättslig hjälp ställs det upp ett generellt krav på dubbel straffbarhet vad gäller användande av tvångsmedel, med vissa undantag för beslag och husrannsakan (4 kap. 20 §). I avsnitt 8.3.3 föreslår regeringen med stöd av artikel 28.1 i direktivet att för hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning ska ett generellt krav på dubbel straffbarhet gälla. Motsvarande föreslås när det gäller kontrollerade leveranser, bistånd i en brottsutredning med användning av skyddsidentitet och inhämtande av bevis som finns hos en svensk myndighet (se avsnitt 8.3.4 och 8.3.5). Vidare delar regeringen den bedömning som görs i promemorian att för åtgärder som inte kan anses innebära ett användande av tvång, ska det inte krävas att den gärning som utredningsordern avser är straffbar i Ett sådant krav skulle stå i strid med bestämmelserna i direktivet (se artikel 11.2). De åtgärder som avses är bl.a. förhör under förunder- sökning, bevisupptagning vid domstol samt förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring samt andra åtgärder som anges i artikel 10.2 (se dock avsnitt 8.3.5). Även när det gäller tillfälligt överförande av en frihetsberövad person instämmer regeringen i att något krav på dubbel straffbarhet inte bör Detta trots att ett sådant krav i och för sig skulle vara för- enligt med direktivets bestämmelser. Något sådant krav gäller inte enligt lagen om internationell rättslig hjälp (som även omfattar samarbete med stater utanför EU). Regeringen ser inte någon anledning att ändra på detta. De allmänna vägransgrunderna i artikel 11.1 a–f samt att ett bristande samtycke från den frihetsberövade kan leda till ett avslag (se avsnitt 8.3.2), anser regeringen är fullt tillräckliga. När det sedan gäller återstående tvångsmedel enligt 27 kap. rättegångs- balken (bl.a. beslag och kvarhållande av försändelse) och åtgärder enligt 28 kap. samma balk (t.ex. husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbe- siktning) samt rättsmedicinsk undersökning av en avliden person, gör regeringen följande överväganden. Förslagen i promemorian syftar till att begränsa användningen av olika vägransgrunder, bl.a. att skillnader i kriminaliseringen av vissa gärningar i medlemsstaterna inte ska utgöra ett hinder för samarbetet. Denna strävan ställer sig regeringen principiellt bakom. är vissa av åtgärderna ingripande och kan upplevas som integritetskränkande för den som drabbas. Det skulle möjligen tala för att ett krav på dubbel straffbarhet ställs upp för vissa av de mer in- gripande åtgärderna. Regeringen anser emellertid av systematiska skäl att regleringen kring kravet på dubbel straffbarhet, så långt det är möjligt, bör vara densamma för de olika åtgärderna. En sådan ordning underlättar också tillämpningen. Mot den bakgrunden och med hänsyn till att många av de åtgärder som avses är av integritetskränkande karaktär, anser regeringen att ett krav på dubbel straffbarhet bör kunna ställas upp för samtliga nu aktuella åtgärder, vilket i huvudsak överensstämmer med regleringen i lagen om internationell rättslig hjälp. Dubbel straffbarhet ska dock inte kunna krävas om den gärning som utredningsordern avser utgör ett brott som finns med i förteckningen i bilaga D till direktivet, under förutsättning att maximistraffet för brottet i den utfärdande staten är fängelse eller en annan frihetsberövande åtgärd . Detta bör framgå av den nya lagen. Regeringen är medveten om att den föreslagna regleringen kring kravet på dubbel straffbarhet när det gäller beslag och husrannsakan vid en första anblick kan ses som ett steg tillbaka i utvecklingen av det straff- rättsliga samarbetet inom EU eftersom något krav på dubbel straffbarhet inte gäller mot EU:s medlemsstater. I detta avseende vill regeringen lyfta fram två aspekter. För det första kommer något krav på dubbel straff- barhet inte att kunna ställas upp när det gäller de s.k. listbrotten och det inkluderar även andra åtgärder än beslag och husrannsakan. Vidare före- slår regeringen att denna vägransgrund ska vara fakultativ, vilket är en väsentlig skillnad mot dagens reglering. Det innebär att det är möjligt i vissa fall, trots att den gärning som utredningsordern avser inte är straffbar i , att erkänna och verkställa en utredningsorder för t.ex. beslag och husrannsakan. Regeringen återkommer till denna fråga i författningskommentaren. vid föreslår att de brott som anges i bilaga D till direktivet med hänsyn till legalitetsprincipen ersätts av eller kompletteras med en förteckning över brottsbeskrivningar för vart och ett av brotten. Vissa av de brott som återges i bilaga D är harmoniserade inom EU, men långtifrån alla. En poäng med listan är just avsaknaden av närmare brottsbeskrivningar. Tanken är att eventuella skillnader i medlemsstaternas brottsbeskrivningar ska accepteras av med- 2016/17:218 lemsstaterna, såsom ett uttryck för principen om ömsesidigt erkännande. Dessutom har i sin dom i mål C-303/05, Advocaten voor de Wereld, slagit fast, att den motsvarande förteckning över brott som föreskrivs i artikel 2.2 i rambeslutet om en europeisk arresteringsorder, inte strider mot den straffrättsliga legalitetsprincipen (se punkterna 48– 54). En närmare brottsbeskrivning för vart och ett av brotten, som fakultetsnämnden föreslår, torde av förklarliga skäl behöva motsvara dem som återfinns i svensk rätt. Det skulle i realiteten innebära att ett generellt krav på dubbel straffbarhet infördes bakvägen, vilket vore i strid mot direktivet. Krav på brott av en viss svårhetsgrad I svensk rätt ställs i vissa fall upp krav beträffande brottets svårhetsgrad för att en utredningsåtgärd ska kunna vidtas. Detta gäller bl.a. för sådan hemlig avlyssning av elektronisk kommuni- kation som regleras i 27 kap. . För att vidta en sådan åtgärd krävs som huvudregel att det rör sig om ett brott för vilket det inte är föreskrivet ett lindrigare straff än fängelse . I avsnitt 8.3.3 föreslår regeringen, med stöd av direktivets regler, att en utredningsorder för att vidta åtgärder av denna typ får erkännas och verkställa endast om de förutsättningar som gäller för att vidta åtgärden i en svensk förunder- sökning eller rättegång i brottmål är uppfyllda. I detta ligger bl.a. att kraven på minimistraff ska vara uppfyllda. För många utredningsåtgärder, t.ex. förhör under förundersökning, bevisupptagning vid domstol eller förhör genom ljud- och bildöverföring, ställs i inte upp några särskilda krav beträffande brottets svårhetsgrad. Dessa åtgärder kan vidtas även för bötesbrott. Detsamma bör gälla vid erkännande och verkställighet av en utredningsorder som avser en sådan åtgärd. Att några krav på brottets svårhetsgrad inte kan ställas upp beträffande de åtgärder som räknas upp i artikel 10.2 i direk- tivet följer av artikel 11.2. När det gäller tillfälligt överförande av en frihetsberövad person finns av förklarliga skäl inte några föreskriva strafftrösklar i svensk rätt efter- som det är en åtgärd som enbart används i det gränsöverskridande sam- arbetet. Av det skälet kan det i den nya lagen inte heller införas några krav på strafftrösklar för en sådan åtgärd. Tillämpningen av artikel 11.1 h förutsätter också att sådana krav föreskrivs i nationell rätt. Regeringen anser dock att detta inte bör leda till några stötande resultat. Ett tillfälligt överförande torde ofta röra mer allvarlig brottslighet där fängelse ingår i straffskalan. Skulle det i något enstaka fall röra sig om mindre allvarlig brottslighet bör, vid ett bristande samtycke från den frihetsberövade, ett överförande bedömas som olämpligt och erkännande och verkställighet således vägras (se avsnitt 8.3.2). Åklagaren bör i dessa fall kunna sam- råda med den andra staten om åtgärden är proportionerlig (se artikel 6.3) eller i vart fall föreslå att en annan åtgärd vidtas, t.ex. förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring (se avsnitt 8.5.11). Beträffande återstående åtgärder enligt 27 kap. (bl.a. beslag och kvarhållande av försändelse) och åtgärder enligt 28 kap. samma balk (t.ex. husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning) samt rättsmedicinsk undersökning av en avliden person föreskrivs i flera fall att förundersökningen ska röra ett brott på vilket det kan följa fängelse eller fängelse eller för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . En husrannsakan enligt 28 kap. får t.ex. endast vidtas om det rör sig om ett brott på vilket fängelse kan följa. Detsamma gäller för kroppsvisitation och kroppsbesiktning (28 kap. 11 och 12 §§ ). När det gäller beslag hos ett befordringsföretag krävs att det rör sig om ett brott för vilket är föreskrivet fängelse (se 27 kap. 3 § ). För rättsmedicinsk undersökning av avliden person enligt 16 § lagen (1995:832) om obduktion m.m. gäller ett krav på ett minimistraff om fängelse . Enligt artikel 11.1 h i direktivet får erkännande och verkställighet av en utredningsorder vägras om användningen av en utredningsåtgärd enligt den verkställande statens lagstiftning är begränsad till en förteckning över brott eller en brottskategori eller till brott som är belagda med ett visst minimistraff och det brott som avses i utredningsordern inte är inkluderat. Denna bestämmelse i direktivet innebär enligt regeringens mening att det i den nya lagen kan ställas upp krav på att den gärning som utred- ningsordern avser, ska nå upp till de strafftrösklar som gäller enligt svensk rätt för de åtgärder som är aktuella. Strafftrösklarna är upp- ställda för att vissa åtgärder inte ska kunna vidtas för mindre allvarliga eller bagatellartade brott. Regeringen ser inte någon anledning att inte kunna ställa upp samma krav när det är fråga om att erkänna och verk- ställa en utredningsorder i motsvarande fall. Samma bedömning görs i promemorian. Regeringen föreslår dock, i enlighet med vad och efterlyser, att de strafftrösklar som gäller enligt svenska bestämmelser också ska gälla för att erkänna och verkställa en utredningsorder. Det ska således inte räcka med enbart fängelse i straff- skalan. Det innebär att det krav som föreskrivs i 27 kap. 3 § rättegångs- balken ska tillämpas, dvs. att för beslag hos ett befordringsföretag krävs att det rör sig om ett brott för vilket är föreskrivet fängelse . I de fall det i lag ställs upp krav på att det ska röra sig om ett brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , ska det också gälla den gärning som utredningsordern avser. Detta gäller för rättsmedicinsk undersökning av avliden person enligt 16 § lagen om obduktion m.m. Även denna vägransgrund anser regeringen bör vara fakultativ (se avsnitt 8.4.1), dvs. erkännande och verkställighet av en utredningsorder får vägras om den gärning som avses inte når upp till den i svensk lag föreskriva strafftröskeln. Ofta torde utredningsordern avse gärningar för vilka ett fängelsestraff kan dömas ut och i dessa fall kommer det krav som föreslås vara uppfyllt. Rör utredningsordern bötesbrott bör er- kännande och verkställighet vägras utom i rena undantagsfall. I de fall då det föreskrivs fängelse eller ett minimistraff , får samma överväganden göras även om ribban sätts högre. En särskild fråga är vilka straffrättsliga regler den gärning som utred- ningsordern avser ska ställas mot, dvs. om gärningen ska prövas mot de svenska straffrättsliga reglerna eller den andra statens motsvarande regler. Regeringen vill, med anledning av vad några remissinstanser 2016/17:218 anför, ange att artikel 11.1 h inte kan tolkas på så sätt att ett generellt krav på dubbel straffbarhet kan ställas upp. Då skulle bestämmelsen i artikel i stora delar vara överflödig. I föregående avsnitt föreslår regeringen att för nu aktuella åtgärder ska ett krav på dubbel straffbarhet kunna ställas upp utom vad gäller de s.k. listbrotten. Detta ändras inte av de bestämmelser regeringen föreslår här. I de fall den gärning som utredningsordern avser är straffbar i bör prövningen göras mot de svenska straffrättsliga reglerna, oavsett om det rör sig om ett listbrott eller inte. Om utredningsordern avser t.ex. kroppsvisitaton och det för den aktuella gärningen kan dömas ut fängelse, är kravet således uppfyllt. Däremot är kravet inte uppfyllt om endast böter enligt svenska regler kan dömas ut, oavsett vad som före- skrivs i den andra statens nationella lagstiftning. Erkännande och verk- ställighet av utredningsordern kan således vägras. I de fall ett krav på dubbel straffbarhet inte får ställas upp med hänsyn till att det rör sig om ett listbrott och gärningen inte är straffbar i , får prövningen av strafftrösklarna ske gentemot den andra statens regler. Någon annan reglering att pröva kravet på strafftrösklar mot finns ju inte. Det kan emellertid konstateras att i de fall det rör sig om ett listbrott, förutsätts att maximistraffet för brottet i den utfärdande staten är fängelse eller en annan frihetsberövande åtgärd . Det innebär att om det enligt svenska regler krävs att fängelse ska kunna dömas för gärningen, är kravet uppfyllt. När ett minimistraff om fängelse ställs upp för att vidta en åtgärd, vilket gäller för rättsmedicinsk undersökning enligt 16 § lagen om obduktion m.m., får, när det är fråga om listbrott, en jämförelse ske med den andra statens straffskalor. Det ska dock noteras att medlemsstaternas straffskalor skiljer sig åt, t.ex. görs i många medlemsstater inte samma gradindelning av brott som i svensk lag med ringa brott, brott av normalgraden och grovt brott (samt i vissa fall synnerligen grovt brott). I stället kan straffskalan ha ett avsevärt större spann, t.ex. fängelse upp till . Med hänsyn till att vägrans- grunden föreslås vara fakultativ får en bedömning göras i det enskilda fallet om det är rimligt att vidta åtgärden, även om ett minimistraff inte föreskrivs i den andra staten. Ett sätt kan vara att efterfråga hos den andra medlemsstatens behöriga myndighet om straffvärdet för gärningen i det specifika ärendet. Sammanfattningsvis föreslås, för vissa utredningsåtgärder, att om det i en svensk förundersökning eller rättegång för att vidta åtgärden krävs att det rör sig om ett brott på vilket det kan följa fängelse eller fängelse eller för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , får erkännande och verkställighet av en utredningsorder för en motsvarande åtgärd vägras om det kravet inte är uppfyllt. För att en medlemsstat ska vara skyldig att erkänna och verkställa en utredningsorder även om någon vägransgrund inte är tillämplig och övriga förutsättningar som den staten ställer upp är uppfyllda, förutsätts att vissa andra – formella och materiella – krav också är uppfyllda. Utredningsordern ska till att börja med innehålla de uppgifter som anges i artikel 5 i direktivet. Vidare ska utredningsordern ha utfärdats eller godkänts i ett förfarande som anges i artikel 4 och av en behörig myndighet som måste vara någon av dem som räknas upp i artikel 2 c. Av artikel 6.1 b följer att en utredningsorder får utfärdas endast om den utredningsåtgärd som avses kunde ha vidtagits under samma förutsätt- ningar i ett liknande inhemskt ärende. I promemorian föreslås att en ut- redningsorder inte ska få erkännas eller verkställas om det brister i något av dessa avseenden eller om utredningsordern i övrigt till form och inne- håll är så bristfällig att den inte utan väsentlig olägenhet kan läggas till grund för en prövning av frågan om erkännande och verkställighet. Innan en utredningsorder vägras, ska den andra medlemsstatens behöriga myndigheter ha beretts tillfälle att kompettera utredningsordern. Regeringen instämmer i den bedömning som görs i promemorian att om utredningsordern brister i vissa avseenden, t.ex. att utredningsordern inte har godkänts av en myndighet som anges i artikel 2 c, ska den inte heller erkännas och verkställas. Detsamma gäller om utredningsordern har utfärdats i ett förfarande som inte omfattas av direktivet. Regeringen är dock inte övertygad om att en uttrycklig vägransgrund behövs för att komma tillrätta med dessa brister. Som och tingsrätter påpekar kan det bli svårt för en åklagare eller domstol att pröva huruvida den åtgärd som utred- ningsordern avser hade kunnat vidtas under samma förutsättningar i ett liknande inhemskt ärende. Detsamma får gälla frågan om utrednings- ordern har utfärdats i förfarande som avses i artikel 4. Utgångspunkten är också att den myndighet som utfärdar utredningsordern, ska intyga att dessa förutsättningar är uppfyllda (se artikel 5.1). Frågan om det är en behörig myndighet som har utfärdat eller godkänt utredningsordern torde dock vara enklare att kontrollera (se artikel 33.1 a). Den vägransgrund om brister i utredningsordern som föreslås i pro- memorian innebär att åklagaren och domstolen vid sin prövning också bör ta ställning till om den är tillämplig i det enskilda fallet. kan konstateras att vissa delar av vägransgrunden blir svåra att tillämpa, särskilt mot bakgrund av vad som har intygats av den behöriga myndig- heten i den andra medlemsstaten. Vid prövningen av om utrednings- ordern ska erkännas och verkställas bör åklagaren och domstolen också utgå ifrån att uppgifterna i ordern är korrekta och således inte behöver prövas eller ifrågasättas utom i rena undantagsfall. I avsnitt 6.3.2 föreslår regeringen en definition av en europeisk utredningsorder som utfärdas i en annan medlemsstat. Av den följer att den nya lagen blir tillämplig om utredningsordern har utfärdats eller godkänts av en myndighet som avses i artikel 2 c och i ett förfarande som anges i artikel 4 samt om ordern syftar till att inhämta bevisning. Står det klart att detta brister i något avseende, är den nya lagen inte tillämplig och den begäran som har sänts över bör avvisas. Regeringen anser att en sådan ordning är att föredra framför införandet av en uttrycklig vägransgrund för brister som kan uppkomma i undantagsfall. Vidare är regeringen inte helt övertygad om huruvida bestämmelsen i artikel 6.3 om påtalade brister innebär att erkännande och verkställighet av en utredningsorder kan vägras. Däremot delar regeringen bedömningen i promemorian att en utred- ningsorder inte bör erkännas och verkställas om den till form och inne- håll är så bristfällig att den inte utan väsentlig olägenhet kan läggas till grund för en prövning av frågan om erkännande och verkställighet. 2016/17:218 beslut fattas om att vägra erkännande och verkställighet bör den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten ges möjlighet att komma in med kompletteringar inom (jfr artikel 16.2 a). I flera lagar som genomför EU-rättsakter om det straffrättsliga samarbetet finns liknande regler och den bestämmelse som föreslås här kan utformas efter mönster av t.ex. 3 kap. 5 § 1 lagen om verkställighet av frysningsbeslut. I avsnitt 8.5.7 redogörs närmare om frågan om kompletteringar. 8.5Handläggningen av ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder Regeringens förslag: Ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder som avser bevisupptagning vid domstol eller förhör i domstol som ska ske genom ljudöverföring eller ljud- eller bildöverföring ska handläggas av domstol. Ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder för övriga utredningsåtgärder ska handläggas av åklagare. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås en uttrycklig bestämmelse om att åklagaren vid verkställighet av en utredningsorder ska få anlita biträde av Polis- myndigheten, Säkerhetspolisen, eller . Remissinstanserna godtar eller invänder inte mot förslagen.