prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Dubbelprövningsförbudet innebär bl.a. att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. Dubbel- prövningsförbudet i sjunde tilläggsprotokoll är begränsat till att gälla samma rättssubjekt. Vidare innebär det ett skydd bara mot lagföring inom en och samma stat. I andra delar är innebörden av det inte lika tydlig. Detta gäller bl.a. frågor om vad som avses med att lagföras eller straffas eller vad som utgör samma brott. I EU:s rättighetsstadga (artikel 50) finns också en bestämmelse om dubbelprövningsförbudet. Enligt den får ingen lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit fri- känd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i en- lighet med lagen. Bestämmelsen är inte helt identisk med den om dubbel- prövningsförbudet i sjunde tilläggsprotokoll. Det är inte heller helt självklart att den har exakt samma innebörd som konventionens dubbelprövningsförbud. En viktig skillnad mot Europa- konventionen med tillhörande lag är att EU:s rättighetsstadga bara gäller vid tillämpning av unionsrätten. Det är således av vikt vad som utgör unionsrätt. Det kan också nämnas att bestämmelsen har ett vidare tillämpningsområde, då det i stället för att begränsas till samma stat, gäller ”i unionen”. I förevarande lagstiftningsärende uppkommer frågor om hur ingripan- den mot fysiska personer förhåller sig till dubbelprövningsförbudet. Dubbelprövningsförbudet enligt och EU:s rättig- hetsstadga och dess tillämpning i har behandlats i bl.a. propo- 2016/17:162 sitionen Effektiv bekämpning av marknadsmissbruk (prop. 2016/17:22, se bl.a. s. 79–87 för en mer utförlig beskrivning av dubbelprövnings- förbudet, se även propositionen Skattetillägg: Dubbelprövningsförbudet och andra rättssäkerhetsfrågor, prop. 2014/15:131). När det gäller överträdelser av reglerna i MiFID II och MiFIR, vilka kan leda till att en fysisk person påförs en administrativ sanktion, är det inte uteslutet att de även kan innebära att personen i fråga kan lagföras för Vid genomförandet i svensk rätt av kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner mot fysiska personer för företags överträdelser ansåg regeringen att det kunde antas att ett påförande av sanktion enligt den reglering som föreslogs kunde anses som en an- klagelse för brott och straff i mening (se prop. 2014/15:57 s. 52). Lagrådet ansåg i samma lagstiftningsärende att sank- tionsavgifter av det aktuella slaget har tydliga straffrättsliga drag och an- gav att de vid tillämpningen av behandlas på samma sätt som straff i många avseenden när det gäller grundläggande Lagrådet anförde vidare att mycket talade för att sanktionsavgifterna i fråga ska behandlas som straff även vid tillämp- ningen av EU:s rättighetsstadga (se samma prop. s. 569). stiftningsärenden har regeringen också angett att det kan antas att de administrativa sanktioner mot fysiska personer som föreslagits anses som en anklagelse för brott och straff i mening (se bl.a. 2015/16:10 s. 255, prop. 2015/16:26 s. 98 och prop. s. 100, jfr prop. 2015/16:162 s. 148–151). Enligt regeringens mening kan det även antas att en sanktion mot en fysisk person enligt förslagen i denna proposition anses som en anklagelse för brott och straff i I en sådan situation kan konventionens Eftersom det här är fråga om tillämpning av EU-rätt kan dessutom förbudet i rättighetsstadgan Problemet med dubbel lagföring och straff bedöms dock kunna uppkomma endast i undantagsfall. Några regler i MiFID II och MiFIR innebär att ett värdepappersföretag av kundskyddsskäl ska agera på visst sätt, lämna viss information och interagera med kunder på visst sätt. Andra regler innebär att ett företag gentemot handelsplatser och andra aktörer ska offentliggöra viss information och handla finansiella instrument på visst sätt. En överträdelse av dessa regler kommer inte i sig att innebära något brott. I dessa situationer kommer knappast heller någon fysisk persons vårdslösa eller ens uppsåtliga agerande att utgöra Vad personen i fråga kan göra sig skyldig till är t.ex. att oaktsamt eller uppsåtligt underlåta att se till att det finns system och processer för att företaget ska fullgöra sina skyldigheter. styrelseledamot eller en verkställande direktör aktivt fattar beslut om att montera ned processer eller system eller beordrar personalen att bryta mot reglerna torde ett sådant agerande inte i sig utgöra något brott. Ett exempel på när en överträdelse enligt MiFID II skulle kunna vara ett brott är den situationen att ett värdepappersföretag har fått sitt tillstånd genom att lämna falska uppgifter (se artikel 8 b). skulle kunna utgöra t.ex. urkundsförfalskning enligt 14 kap. . Ett annat exempel är reglerna om algoritmisk handel. (artikel 17.1) ska ett värdepappersföretag som bedriver sådan handel säkerställa att systemet inte används för marknadsmissbruk. Om ett företag på t.ex. verkställande direktörens initiativ i strid mot den regeln använder sitt system för algoritmisk handel för att genomföra order och transak- tioner på ett sätt som otillbörligen påverkar marknadspriset, kan detta utgöra brottet marknadsmanipulation enligt lagen (2016:1307) om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden (2 kap. 4 §, i fortsätt- ningen benämnd lagen om straff för marknadsmissbruk) som det är en överträdelse av reglerna i direktivet. Det kan också tänkas att en överträdelse enligt MiFID II utgör ett led i annan brottslig verksamhet. En underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter att övervaka handeln på en handelsplats (artiklarna 31 och 54) eller inrätta kontroller för att säker- ställa att ett värdepappersföretags system för direkt elektroniskt tillträde inte används för marknadsmissbruk (artikel 17.5) skulle kunna göras medvetet för att t.ex. underlätta för någon annan att begå insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan. Agerandet skulle i sådana fall också kunna vara straffbart som medverkan till sådant brott (se 2 kap. 1 och 4 §§ lagen om straff för marknadsmissbruk och 23 kap. 4 § ). Även om det går att hitta exempel på gärningar som både utgör brott och som kan ligga till grund för en administrativ sanktion mot samma fysiska person är det således fråga om undantagsfall. Det är en rad omständig- heter som ska inträffa för att detta ska ske. I de mycket få fall som det antas bli fråga om när det gäller administrativa sanktioner mot fysiska personer med anledning av ett företags överträdelser, måste de myndigheter som hanterar ärendet, oavsett om det är eller rättsvårdan- de myndigheter, handlägga ärendet med hänsyn till reglerna om dubbel- prövningsförbudet. Beroende på den enskilda situationen kan en konse- kvens av reglerna bli att en handläggning hos i vissa fall kan hindra en handläggning hos andra myndigheter eller tvärt om. Regeringen har i lagstiftningsärenden med anledning av bl.a. kapitaltäck- ningsdirektivet, förordningen om värdepapperscentraler och öppenhets- direktivet bedömt att det för dessa ärenden inte behöver införas några särskilda regler för handläggningen (se prop. 2014/15:57 s. 52, prop. 2015/16:10 s. 256, prop. 2015/16:26 s. 98 och prop. 2015/16:170 s. 100– 102). På marknadsmissbruksområdet finns bestämmelser om handläggningen som rör förhållandet mellan och åklagarmyndighet. På marknadsmissbruksområdet föreligger den speciella situationen att marknadsmissbruksfrågor hanteras inom ramen för såväl ett straffrättsligt som ett administrativt förfarande (se prop. 2016/17:22 s. 98–102). Finans- inspektionen har ansvaret för att utreda och ingripa mot överträdelser på administrativ väg och för att bedriva förunder- sökning och väcka åtal för brott (se samma prop. s. 125 f.). Det finns därför ett behov av att klargöra ansvarsfördelningen mellan Finans- inspektionen och . Det finns också behov av tydliga regler om samarbetet mellan dem och om hanteringen av mark- nadsmissbruksärenden (se samma prop. 125–139). Regeringen har bedömt att det vägvalssystem som gäller på marknadsmissbruksområdet medför att situationer där dubbelprövningsförbudet skulle kunna aktuali- seras blir mycket vanliga. Mot den bakgrunden har en uttrycklig reglering av dubbelprövningsfallen införts. Regleringen är utformad med förebild av den lagstiftning som tillkommit på skatteområdet och går i vissa avseenden längre än vad som i strikt mening synes krävas på grund av dubbelprövningsförbudet (se samma prop. s. 129 f.). När det gäller de sanktioner som föreslås i denna proposition med anledning av genomförandet i svensk rätt av MiFID II ska överträdelser i princip beivras genom administrativa ingripanden. Som framgår ovan är det fråga om undantagsfall då en överträdelse kan komma att omfattas av såväl administrativa sanktioner som straffrättsliga regler. grunden anser regeringen att det för överträdelser enligt MiFID II, i likhet med det som gäller för överträdelser enligt bl.a. kapitaltäcknings- direktivet, inte krävs att det införs ett vägvalssystem eller andra särskilda regler om handläggningen av överträdelser om dessa även omfattas av Detta innebär att det enligt regeringens upp- fattning inte heller, så som utredningen föreslår, behöver införas en bestämmelse i lag som erinrar om att ett ingripande inte får göras om ett agerande omfattas av ett åtal. Som anförts i tidigare lagstiftningsärenden måste i stället de befintliga reglerna om dubbelprövningsförbudet beaktas vid handläggningen av varje enskilt ärende med utgångspunkt i ärendets särskilda omständigheter (se prop. 2014/15:57 s. 52, prop. s. 255, prop. 2015/16:26 s. 98 och prop. 2015/16:170 s. 100–102). När det, som beträffande sanktioner för överträdelser enligt MiFID II, inte är fråga om några specifika brott utan brott i allmänhet finns det en- ligt regeringens mening inte behov av en uttrycklig regel om att Finans- inspektionen ska anmäla brott. Det får anses ligga i en tillsynsmyndighets funktion att överträdelser – som t.ex. brott begångna i den verksamhet som tillsynen avser – möts med de åtgärder som påkallas av omständig- När det föreligger en klar misstanke om att det har begåtts en straffbar överträdelse, måste en åtalsanmälan i allmänhet anses påkallad. och efterfrågar dock klar- göranden med avseende på den problematik som hänger samman med Åklagarmyndigheterna hänvisar till att det i betänkandet års marknadsmissbruksutredning (SOU 2014:46) angetts att en situation med parallella undersökningar måste undvikas, något som avviker från såväl som Högsta domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis. De framhåller att åklagarens absoluta förundersöknings- och åtalsplikt torde innebära att förunder- sökning måste drivas framåt och åtal väckas utan hinder av en utredning hos , så länge den utredningen inte har resulterat i någon åtgärd som (enligt , EU:s rättighetsstadga, författning eller praxis) utgör hinder för det straffrättsliga förfarandet. Mot denna bakgrund väcker åklagarmyndigheterna bl.a. frågan om när ett förfarande om administrativa sanktioner hindrar att ett straffrättsligt förfarande inleds eller fortgår. Med hänsyn till det som och Åklagarmyndig- heten framför finns det anledning att inledningsvis anknyta till de regler som gäller på marknadsmissbruksområdet. Som anges ovan är den regle- ring av dubbelprövningssituationerna som finns marknadsmissbruks- området tillämplig när en överträdelse omfattas av såväl straffrättsliga regler som de bestämmelser om administrativa sanktioner som gäller på Varken när det gäller brott enligt den straffrättsliga regleringen på marknadsmissbruksområdet eller när det gäller förundersökning av- seende andra brott är det uteslutet att utredningsåtgärder kan vidtas både hos åklagare och hos (se prop. 2016/17:22 s. 134). Som myndigheterna framhåller gäller alltså åklagarens förundersök- nings- och åtalsplikt utan hinder av att en utredning pågår hos Finans- inspektionen (se även prop. 2015/16:170 s. 101). Enligt praxis finns inget hinder mot två parallella förfaranden, så länge ett förfarande avbryts så snart ett annat har avgjorts slutligt (se målet mot , application no 7356/10, p. Det kan också nämnas att i en dom i stor kammare har godkänt ett förfarande med parallella förfaranden avseende skattetillägg och skattebrott, dvs. utan att något av dem har behövt avbrytas (målet A och B mot , application nos. 24130/11 and 29758/11). har dock bedömt att åtal för skattebrott inte kan väckas mot den som påförts ett skattetillägg som grundar sig på samma faktiska oriktiga uppgifter som åtalet, och att detta gäller oavsett om beslutet om skattetillägg har vunnit laga kraft (NJA 2013 s. 502). har bedömt att när ordningen på förfar- andena är den motsatta så innebär ett väckt åtal hinder mot att besluta om skattetillägg som grundas på samma oriktiga uppgifter som åtalet (HFD 2013 ref. 71). Högsta domstolens och Högsta förvaltnings- domstolens avgöranden meddelades före ovan nämnda avgöranden från . Regeringen bedömer, med beaktande av den bedöm- ning som gjort avseende systemet med skattetillägg och skattebrott, att det inte kan uteslutas att en påförd sanktion eller utfärdat sanktionsföreläggande enligt den reglering som föreslås i denna proposition skulle kunna hindra ett åtal som grundar sig på samma faktiska omständigheter som sanktionen eller föreläggandet. Till skillnad från det som gäller enligt spärreglerna på marknadsmissbruksområdet (jfr 3 kap. 5 § lagen om straff för marknadsmissbruk) anser regeringen dock inte att det bör vara uteslutet att åtal kan väckas om utfärdat sanktionsföreläggande som inte godkänts inom utsatt tid och sedan valt att inte väcka talan om sanktionsavgift vid domstol (jfr prop. 2016/17:22 s. 133). Dubbelprövningsförbudet i sig kan inte anses hindra ett åtal i den situationen. En annan frågeställning som och Åklagarmyn- digheten tar upp är vad som händer om ett åtal läggs ned eller justeras så att det inte längre omfattar en överträdelse. Myndigheterna framhåller i detta sammanhang, med hänvisning till praxis, att det i den situation ett åtal har justerats eller lagts ned så att överträdelsen inte prövas i sak i brottmålet, är möjligt att det inte finns något hinder enligt mot ett administrativt sanktionsförfarande. Rege- ringen har i andra lagstiftningsärenden gjort motsvarande bedömning när det gäller dubbelprövningsförbudet i . Det har i dessa lagstiftningsärenden angetts att sådana förfaranden som inte inne- bär en slutlig prövning av den enskildes skuld inte är hinder för ett andra förfarande (se prop. 2014/15:131 s. 42 och prop. 2016/17:22 s. 83). När det gäller förhållandet mellan skattetillägg och skattebrott respektive mellan administrativa och straffrättsliga ingripanden på marknads- missbruksområdet finns det dock nationella regler som innebär att ett väckande av åtal innebär ett slutligt hinder för en administrativ sanktion (se 49 kap. 10 b § skatteförfarandelagen [2011:1244] och 5 kap. 12 § lagen [2016:1306] med kompletterande bestämmelser till EU:s 2016/17:162 marknadsmissbruksförordning samt prop. 2014/15:131 s. 87 f. och prop. 2016/17:22 s. 130). och tar även upp frågan om hur dubbelprövningsförbudet ska tillämpas när det gäller företagsbot. Som regeringen angett i andra lagstiftningsärenden gäller att om dubbel- prövningsförbudet aktualiseras i fråga om företagsbot ska förbudet beaktas av myndigheter och domstolar. Det saknas dock även för dessa situationer skäl att införa en uttrycklig reglering (se samma propositioner s. 64 f. respektive s. 134 f.). och väcker också frågan om hur dubbelprövningsförbudet förhåller sig till andra näringsrättsliga ingripanden. De anger bl.a. att utredningens avsikt inte synes ha varit att ett åtal ska innebära hinder för att besluta att en styrelseledamot i ett värdepappersinstitut inte längre får vara det eller lägga överträdelsen till grund för senare bedömningar i fråga om ledningsprövning. Som regeringen konstaterade vid genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet är det när anmärker på en ledningsperson i ett institut fråga om att kraven på ledningsfunktionen i institutet uppfylls. En sådan åtgärd riktar sig, som remissinstanserna också anger, mot institutet och inte den enskilda personen (även om åtgärden kan anses angå personen på ett sådant sätt att denne har rätt att överklaga, se HFD 2013 ref. 74). För den fysiska personen innebär beslutet inte annat än att denne, eller styrelsen som helhet, inte anses uppfylla det specifika institutets behov. I det nämnda lagstiftningsärendet uttalades vidare att tidigare sanktionsbeslut bör vara en del av den helhetsbedömning som bör göras av en ledningspersons lämplighet (se prop. 2014/15:57 s. 48 f.). Den lämplighetsprövning som det är fråga om riktar sig alltså mot ett specifikt uppdrag i ett specifikt institut och har andra syften än bestämmelserna om sanktioner mot fysiska personer och straffrättsliga ingripanden (angående prövningen, se vidare avsnitt 12.2.2 och bl.a. prop. 2013/14:228 s. 167 f.). Enligt regeringens uppfattning träffas inte en sådan lämplighetsprövning riktad mot institutet i fråga av dubbelprövningsförbudet i och EU:s rättighets- stadga (se bl.a. HFD 2015 ref. 20 samt avgöranden i målet Tre Traktörer mot och i målet Manasson mot ). Något om sanktioner mot fysiska personer för ett företags överträdelse i förhållande till rätten att inte belasta sig själv Enligt bestämmelser om rätt till en rättvis rätte- gång (artikel 6), som gäller vid prövning av en persons civila rättigheter och skyldigheter eller vid anklagelse för brott, har var och en vissa rätts- säkerhetsgarantier. Rätten till en rättvis rättegång i innebär enligt praxis bl.a. en rätt för den som blivit anklagad för brott att inte uttala sig och en rätt att inte behöva belasta sig själv. Rättigheten benämns även passivitetsrätten eller skyddet mot själv- inkriminering, i det följande används termen rätten att inte belasta sig själv. har enligt lagen om värdepappersmarknaden möj- lighet att begära att en fysisk eller juridisk person ska lämna uppgifter eller tillhandahålla information (se t.ex. 23 kap. 3 § och avsnitt 13.3.2). 2016/17:162 Det motsvarar de krav som ställs upp i såväl MiFID II som MiFID I (se artikel 69.2 första stycket a och b i MiFID II respektive artikel 50.2 a och b i MiFID I). I MiFID II (artikel 70.5) anges vidare att en under- låtenhet att samarbeta eller uppfylla sina skyldigheter i samband med en utredning, inspektion eller begäran i enlighet med direktivet ska betraktas som en överträdelse och kunna föranleda administrativa sanktioner. Sanktionsavgifter mot fysiska personer på grund av överträdelser av bestämmelser som i svensk rätt genomför MiFID II eller av MiFIR kan, som anförs ovan, antas kunna jämställas med straff, och misstanke om en regelöverträdelse kan därmed anses som en anklagelse om brott i mening. Rätten att inte belasta sig själv är inte absolut och omfattar inte alla typer av uppgifter. Rättigheten utesluter inte nödvändigtvis att tvång används för att förmå en person att lämna uppgifter, även om en sanktion kan följa om personen inte gör det. Vidare kan en intresseavvägning behöva göras. När det gäller regelverket på konkurrensområdet innebär praxis att kommissionen har rätt att tvinga ett företag att tillhandahålla information om fakta som är kända för företaget och upp- visa relevanta dokument i dess ägo, trots att sådana uppgifter och hand- lingar kan användas för att bevisa att företaget deltagit i konkurrens- begränsande beteende (jfr prop. 2016/17:22 s. 77 f. och 143 f.). Enligt regeringens bedömning kan det regelsystem som föreslås i före- varande proposition som sådant inte anses vara oförenligt med Europa- konventionen. Det är dock viktigt att se till att tillämpningen av bestäm- melserna om uppgiftsskyldighet och sanktionsbefogenheter inte strider mot konventionen. Ytterst är det alltså en tillämpningsfråga; en bedöm- ning får göras i varje enskilt fall om det föreligger hinder mot ett ingrip- ande. I princip torde det vara samma bedömningar som görs oavsett vilken form av sanktion, inbegripet vitesföreläggande, som aktualiseras. Vid genomförandet i svensk rätt av kapitaltäckningsdirektivet togs det dock in en bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden (25 kap. 1 a § andra stycket) som i en viss situation förhindrar en konflikt med rätten att inte belasta sig själv. Den tar sikte på situationen att någon dels utan tillstånd eller utan att underrätta inspektionen skaffat sig eller ökat respektive minskat eller avyttrat ett kvalificerat innehav av aktier i exempelvis ett värdepappersbolag, dels i egenskap av t.ex. styrelseledamot i bolaget orsakat att det inte har anmält förvärvet eller avyttringen till inspektionen (se prop. 2014/15:57 s. 40). Bestäm- melsen, som innebär att den som omfattas av sådan tillstånds- eller underrättelseskyldighet inte kan påföras en sanktion för företagets över- trädelse, är enligt regeringens mening befogad även i fortsättningen. I avsnitt 14.3.5 föreslås en motsvarande bestämmelse för den som kan hållas ansvarig för en börs överträdelser. 14.3.5Ingripanden mot verksamhet utan tillstånd, den som överträder en positionslimit samt vissa ägare Regeringens förslag: Sanktionsavgift ska kunna beslutas för den som utan att vara berättigad till det driver sådan verksamhet som omfattas av lagen om värdepappersmarknaden eller använder beteckningen börs vid handel med finansiella instrument utan att ha tillstånd att driva en reglerad marknad. Ingripande genom föreläggande eller beslut om sanktionsavgift ska kunna göras mot den som överträder en positionslimit avseende råvaruderivat som eller en behörig myndighet i ett annat land inom EES har beslutat. Sanktionsavgift ska kunna beslutas för den som åsidosätter skyldig- heten att anmäla förvärv, ökning, minskning eller avyttring av kvalifi- cerade innehav i en börs eller en svensk clearingorganisation. Det införs ett undantag för vissa situationer då en styrelseledamot i en börs, dess verkställande direktör eller ersättare för någon av dem också är ägare i börsen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot FAR anför att de argument som motiverar ett införande av subjektiva rekvisit när det gäller sanktioner mot ledningen möjligen kan göras gällande även beträffande sanktioner mot fysiska personer som över- träder positionslimiter. Skälen för regeringens förslag Verksamhet utan tillstånd m.m. Enligt MiFID II ska tillhandahållande av investeringstjänster eller utför- ande av investeringsverksamhet utan den auktorisation eller det god- kännande som krävs enligt direktivet betraktas som en överträdelse (artikel 70.4 a). Det som avses är auktorisation för värdepappersföretag (artiklarna 5 och 6.2), värdepappersföretags tillhandahållande av investe- ringstjänster och utförande av investeringsverksamhet i en annan med- lemsstat (artiklarna 34 och 35), tredjelandsföretags tillhandahållande av investeringstjänster eller utförande av investeringsverksamhet genom filial i en medlemsstat (artikel 39), auktorisation för reglerade marknader (artikel 44) och auktorisation för leverantörer av datarapporterings- tjänster (artikel 59). Det är enligt direktivets ordalydelse endast när det är fråga om till- handahållande av investeringstjänster eller utförande av investerings- verksamhet som åsidosättande av kraven på auktorisation eller god- kännande ska betraktas som överträdelse. Hänvisningarna till auktorisa- tionskraven för reglerade marknader och leverantörer av datarapporte- ringstjänster (artiklarna 44 och 59) bör enligt regeringens uppfattning förstås som att det ska anses utgöra en överträdelse även att utan tillstånd driva reglerad marknad eller tillhandahålla datarapporteringstjänster.