prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Det delegerade direktivet till MiFID II innehåller dock ytterligare regler, bl.a. när det gäller användning av finansiell äganderättsöverföring (det som i svensk rätt brukar betecknas som säkerhetsöverlåtelse, se nedan) och styrnings- arrangemang för skyddet av kundernas tillgångar (artiklarna 6 och 7). MiFID II tillåter uttryckligen medlemsstaterna att i undantagsfall införa krav för värdepappersföretag avseende säkrandet av kunders tillgångar utöver de krav som följer av direktivet och delegerade akter från kommissionen (artikel 16.11 andra stycket). Reglerna i det delegerade direktivet till MiFID II bör genomföras i svensk rätt på motsvarande sätt som reglerna i genomförandedirektivet till MiFID I, dvs. får med stöd av gällande bemyndiganden meddela föreskrifter om hantering av kunders finansiella instrument och hantering av kunders medel (8 kap. 42 § 21 och 22 lagen om värdepappersmarknaden och 6 kap. 1 § 29 och 30 förordningen [2007:572] om värdepappersmarknaden). Dessa bemyndiganden innebär att reglerna i det delegerade direktivet till MiFID II om skydd av kunders finansiella instrument och medel kan genomföras genom myndighetsföreskrifter. Regeringen bedömer därför att bemyndigandena bör finnas kvar. Det har inte framkommit några skäl som gör att det finns anledning att i svensk rätt ta in bestämmelser av- seende säkrandet av kunders tillgångar som går utöver de krav som gäller enligt MiFID II och det delegerade direktivet till MiFID II. Förbudet mot säkerhetsöverlåtelser i förhållande till icke-professionella kunder I MiFID II (artikel 16.10) finns en ny regel när det gäller skyddet för kunders finansiella instrument och medel som saknar motsvarighet i MiFID I. Enligt den regeln får ett värdepappersföretag i förhållande till icke-professionella kunder inte ingå avtal om finansiell äganderätts- överföring i syfte att säkra eller täcka kundens förpliktelser. I den svenska språkversionen av direktivet anges att syftet med avtalet inte får vara att täcka kundens ”aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade eller framtida förpliktelser”. En jämförelse med den engelska språkver- sionen (där det anges ”present or future, actual or contingent or prospec- tive obligations”) gör, enligt regeringens uppfattning, att det finns anled- ning att förstå att det som avses är säkrande eller täckande av aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade eller presumtiva förpliktelser. Av skälen till MiFID II (skäl 52) framgår att förbudet är avsett att träffa avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt definitionen i det s.k. säkerhetsdirektivet (och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet). Avtal om finansiell äganderättsöverföring definieras i säkerhetsdirektivet, i dess nu gällande lydelse, som ”avtal (inklusive återköpsavtal) enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till, eller full rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna” (artikel 2.1 b). Definitionen omfattade enligt direktivets ursprungliga lydelse inte överföring av ”full rätt att utnyttja” en finansiell säkerhet. Regeringen har i tidigare lagstiftningsärenden bedömt att såväl säker- hetsdirektivets ursprungliga som justerade definition överensstämmer med den typ av avtal som i svensk rätt brukar gå under benämningen säkerhetsöverlåtelse (se t.ex. prop. 2004/05:30 s. 28–32, prop. 2010/11:95 s. 34 och 37 samt prop. 2013/14:111 s. 40). Termen säker- hetsöverlåtelse förekommer i svensk lag (se 5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument, 13 a § lagen [1999:1309] om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden och 3 kap. 6 § lagen om värdepappersfonder). Det har dock inte i lag tagits in någon uttrycklig definition av termen. En säkerhetsöverlåtelse innebär att den som ställer säkerheten säljer egendomen till den som tar emot säkerheten. Den närmare utformningen av överlåtelseavtalet kan variera, men allmänt sett finns en skyldighet för förvärvaren att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. Utgångspunkten för en säkerhetsöverlåtelse är att viss egendom överlåts till säkerhetstagaren i syfte att säkra ett anspråk och inte i syfte att säker- heten ska användas av säkerhetstagaren. Genom ett avtal om säkerhets- överlåtelse kan säkerhetsinnehavaren dock få rätt att fritt förfoga över säkerheten. Detta kan ha särskild betydelse när det gäller fungibel, dvs. utbytbar, egendom eftersom säkerhetsinnehavaren på så sätt kan åter- lämna annan egendom av samma typ. Det som är utmärkande för säkerhetsöverlåtelsen är syftet att tillhandahålla en säkerhet. Ett återköps- avtal eller en s.k. repa som används i ett sådant syfte är att beteckna som en säkerhetsöverlåtelse (se vidare bl.a. prop. 2004/05:30 s. 26–32 och 41 samt prop. 2013/14:111 s. 39 f.). 2016/17:162 Säkerhetsdirektivets definition av säkerhetsöverlåtelse gäller ”finan- siell säkerhet”. I direktivets ursprungliga lydelse avsågs med det betal- ningsmedel eller finansiella instrument (artikel 1.4 a). När säkerhets- direktivet genomfördes i svensk rätt uttalade regeringen att direktivets definition av finansiella instrument (artikel 2.1 e) är allmänt hållen och omfattar i stort sett alla finansiella instrument på finansmarknaden (se prop. 2004/05:30 s. 32–35). Regeringen bedömde att den dåvarande definitionen av finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument täckte säkerhetsdirektivs definition och kunde användas vid genomförandet. I den lagen (1 kap. 1 §) avses med finansiella instrument numera detsamma som i lagen om värdepappersmarknaden. I fråga om betalningsmedel (artikel 2.1 d) ansåg regeringen att säkerhetsdirektivet för svenskt vidkommande omfattar betalningsmedel i form av pengar som krediterats på konto och andra liknande fordringar. Av förarbetena framgår vidare att säkerhetsdirektivet inte gör någon skillnad mellan medel som lånas in och redovisningsmedel som avskilts. I senare lagstiftningsärenden har regeringen gjort bedömningen att säkerhetsdirektivets definition av betalningsmedel i svensk rätt motsvaras av begreppet valuta, vilket också är ett begrepp som använts i lag när direktivets uttryck betalningsmedel avses (se prop. 2010/11:95 s. 36 och prop. 2013/14:111 s. 74 och 89 samt 8 kap. 10 § andra stycket konkurs- lagen [1987:672] och 2 kap. 20 § lagen [1996:764] om företagsrekon- struktion). Med finansiell säkerhet avses i säkerhetsdirektivet numera också det som där benämns kreditfordringar (artikel 1.4 a). Regeringen har vid genomförande av den ändringen i direktivet bedömt att dess defi- nition av kreditfordringar (artikel 2.1 o) enligt svenskt juridiskt språk- bruk motsvarar fordringar som uppkommit på grund av att ett kredit- institut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penning- lån (se prop. 2010/11:95 s. 36 f. och 49 och bl.a. 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen). Det finns i gällande svensk rätt inte något sådant förbud mot avtal om säkerhetsöverlåtelser som det i MiFID II. Regeringen anser därför att reglerna om förbud i direktivet bör genomföras i svensk rätt i en bestäm- melse i lagen om värdepappersmarknaden. Förbudet bör, i enlighet med direktivet, endast gälla i förhållande till icke-professionella kunder och endast avtal om säkerhetsöverlåtelser, inklusive återköpsavtal, som syftar till att säkra eller täcka kundens aktuella eller framtida, faktiska eller villkorade förpliktelser. Till skillnad från utredningens förslag bör förbudet, liksom enligt direktivet, även omfatta avtal som syftar till att säkra eller täcka kundens presumtiva förpliktelser. När det gäller säkerhetsobjektet anser regeringen att bestämmelsen, med avvikelse från utredningens förslag, bör utformas efter förebild av de bestämmelser som beaktar säkerhetsdirektivets definition av finansiella säkerheter. När det gäller finansiell säkerhet i form av finan- siella instrument är, som framgår ovan, säkerhetsdirektivets definition allmänt hållen. Det nu aktuella förbudet mot säkerhetsöverlåtelser i MiFID II bör enligt regeringens uppfattning omfatta samtliga finansiella instrument. Förbudet bör således omfatta säkerhetsöverlåtelser som avser finansiella instrument, valuta och sådana fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut har beviljat ett penninglån. I det delegerade direktivet till MiFID II (artiklarna 7 och 8) finns regler Prop. 2016/17:162 som berör förbudet om säkerhetsöverlåtelser i förhållande till icke- professionella kunder i MiFID II (artikel 16.10). De reglerna bör genom- föras i svensk rätt genom myndighetsföreskrifter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför få meddela föreskrifter om vilka åtgärder ett värdepappersinstitut ska vidta för att säkerställa att det följer förbudet. Transaktioner med jämbördiga motparter Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut ska inte längre få behandla följande enheter som jämbördiga motparter: – vissa företag vars huvudsakliga verksamhet utgörs av handel för egen räkning med råvaror eller råvaruderivat, och – vissa företag som uteslutande bedriver handel för egen räkning på marknader för derivatinstrument och på avistamarknader bara i syfte att skydda derivatpositioner eller som dels handlar på uppdrag av andra medlemmar på sådana marknader eller ställer priser för dem, dels garanteras av clearingdeltagare på dessa marknader. Vissa bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden om vilka företag som får behandlas som jämbördiga motparter ersätts av en hänvisning till det som gäller enligt den delegerade förordningen till Vid transaktioner med jämbördiga motparter ska, om motparten inte begär annat, ett värdepappersinstitut inte vara skyldigt att tillvarata kundens intressen eller tillämpa de nya kundskyddsreglerna om produktion och distribution av finansiella instrument, ersättningar till eller från tredjepart, belöningssystem och korsförsäljning. Ett värdepappersinstitut ska även i förhållande till en jämbördig motpart uppfylla krav som gäller information som ska lämnas kunder och presumtiva kunder, rapporter till kunder om de tjänster som ut- förts och om att information ska vara rättvisande, tydlig och inte Vissa bestämmelser om hur ett värdepappersinstitut ska behandla en motpart som begär att kundskyddsregler ska tillämpas utmönstras ur lagen om värdepappersmarknaden. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningens förslag inte innebär någon ändring av vilka enheter som får behandlas som jämbördiga motparter eller det som gäller om en sådan enhet begär att inte bli behandlad som jämbördig motpart. ningens förslag ska ett värdepappersinstitut i förhållande till jämbördiga motparter inte heller behöva fullgöra skyldigheten att handla så att all- mänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls, offentlig- göra information om kvaliteten på utförandet av transaktioner och utförandeplatser samt uppfylla krav på produktstyrning och kompetens hos den personal som lämnar investeringsrådgivning eller information. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot anser att det är oklart hur reglerna om förbud 2016/17:162 mot att ta emot och behålla ersättningar vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning bör tillämpas med avseende på jämbördiga motparter. Skälen för regeringens förslag Liksom i MiFID I (artikel 24) finns i MiFID II (artikel 30) ett undantag som ger möjlighet för ett värdepappersföretag att inte tillämpa kund- skyddsregler vid transaktioner i förhållande till s.k. jämbördiga mot- parter. Den term som används i de svenska språkversionerna av MiFID I och MiFID II är godtagbara motparter. När MiFID I genomfördes i svensk rätt gjordes dock bedömningen att termen jämbördiga motparter skulle användas i stället för godtagbara motparter (prop. 2006/07:115 s. 297 f.). Undantaget gäller för ett värdepappersföretag som har tillstånd att utföra order för kunds räkning, handla för egen räkning eller ta emot och vidarebefordra order för kunds räkning när det medverkar till eller inleder en sådan transaktion med en jämbördig motpart (artikel 30.1 första stycket i MiFID II och artikel 24.1 i MiFID I). Undantaget om- fattar även sidotjänster som är direkt knutna till transaktionen. Enheter som får behandlas som jämbördiga motparter Det finns två kategorier av jämbördiga motparter, dels sådana som ska behandlas som jämbördiga om de inte begär annat (artikel 30.2 i MiFID II och artikel 24.2 i MiFID I), dels sådana som medlemsstaterna i sin lagstiftning kan välja att behandla som jämbördiga motparter om de godkänner en sådan behandling (artikel 30.3 i MiFID II och artikel 24.3 i MiFID I). Till de enheter som ingår i den förstnämnda kategorin hör bl.a. värdepappersföretag, kreditinstitut, andra tillståndspliktiga finansiella före- tag samt nationella regeringar och därmed sammanhängande organ. I den andra kategorin ingår vissa andra enheter som uppfyller i förväg bestäm- da proportionella krav. När MiFID I genomfördes i svensk rätt utnyttja- des möjligheten att erkänna sådana företag som jämbördiga motparter (8 kap. 19 § första stycket 9, andra och tredje styckena samt prop. 2006/07:115 s. 299). När det gäller enheter som ska behandlas som jämbördiga motparter överensstämmer reglerna i MiFID II i huvudsak med de i MiFID I. Tillämpningsområdet för MiFID II är inte helt detsamma som för MiFID I (se avsnitt 6.6.2). Exempelvis är vissa företag som är undan- tagna från MiFID I inte undantagna MiFID II. Som en följd av det anges sådana företag inte heller särskilt i uppräkningen i MiFID II av jämbör- diga motparter. De företag som avses är sådana vars huvudsakliga verk- samhet utgörs av handel för egen räkning med råvaror eller råvaruderivat och företag som uteslutande bedriver handel för egen räkning på mark- nader för derivatinstrument och på avistamarknader bara i syfte att skydda derivatpositioner eller som dels handlar på uppdrag av andra medlemmar på sådana marknader eller ställer priser för dem, dels garanteras av clearingdeltagare på dessa marknader (artikel 2.1 l och k i MiFID I). Regeringen anser därför att motsvarande ändring bör göras i uppräkningen i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 19 § första stycket 7 och 2 kap. 5 § första stycket 13 och 14) av företag som får behandlas som jämbördiga motparter. Kraven på de enheter som medlemsstaterna får välja att behandla som jämbördiga motparter fastställs av kommissionen. När det gäller MiFID II regleras det i den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 71.1). När det gäller MiFID I finns motsvarande regler i genomförande- direktivet till det direktivet (artikel 50.1). De reglerna i genomförande- direktivet har genomförts i svensk rätt i bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden (8 kap. 19 § första stycket 9, andra och tredje styckena). Eftersom kraven numera anges i en direkt tillämplig EU-för- ordning, bör de bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden som genomför reglerna i genomförandedirektivet till MiFID I utmönstras och ersättas av en hänvisning till reglerna i den delegerade förordningen till MiFID II. I den delegerade förordningen finns även ytterligare krav som rör godtagande att bli behandlad som jämbördig motpart (artikel 71.5). I lagen om värdepappersmarknaden finns bestämmelser om behand- lingen av en jämbördig motpart som utnyttjat sin rätt att begära att ett värdepappersinstitut ska tillämpa de kundskyddsregler som inte behöver tillämpas vid transaktioner med jämbördiga motparter (8 kap. 20 § andra stycket andra och tredje meningarna). Dessa bestämmelser genomför i svensk rätt motsvarande regler i genomförandedirektivet till MiFID I (artikel 50.2). Även dessa regler finns numera i stället i den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 71.2–71.4). Bestämmelserna i lagen bör därför utmönstras. Transaktioner med jämbördiga motparter När det gäller de kundskyddsregler som inte behöver tillämpas vid trans- aktioner i förhållande till jämbördiga motparter är det enligt MiFID II till stor del fråga om motsvarande kundskyddsregler som är undantagna även enligt MiFID I (artikel 30.1 första stycket i MiFID II och artikel 24.1 i MiFID I). MiFID II innehåller i förhållande till MiFID I dock ytterligare kundskyddsregler som undantas vid transaktioner med jämbördiga mot- parter. Det gäller de nya kundskyddsreglerna vid produktion och distri- bution av finansiella instrument (artikel 24.2), ersättningar till eller från tredjepart (artikel 24.9), belöningssystem (artikel 24.10) och korsförsälj- ning (artikel 24.11). Reglerna i MiFID II (artikel 27) om bästa utförande av kundorder är, liksom enligt MiFID I (artikel 21), undantagna i sin helhet vid transak- tioner med jämbördiga motparter. Bland dessa regler i MiFID II finns dock sådana som rör krav på att handels- och utförandeplatser ska offent- liggöra information om kvalitet på utförande av order samt att värde- pappersföretag ska offentliggöra information om utförandeplatser och kvalitet på utförande av order (artikel 27.3 och 27.6). Dessa regler rör alltså inte transaktioner med viss motpart. Enligt regeringens mening berörs de därför inte av reglerna i MiFID II om transaktioner med jäm- bördiga motparter. Detsamma gäller för reglerna om kunskap och kom- petens hos personer som lämnar investeringsrådgivning eller informa- tion, som inte heller de rör transaktioner med viss motpart (artikel 25.1). I några avseenden är undantagen i MiFID II från kraven vid trans- aktioner i förhållande till jämbördiga motparter inte lika omfattande som 2016/17:162 i MiFID I. Enligt MiFID II (artikel 30.1 andra stycket) ska ett värdepap- persföretag även i förhållande till jämbördiga motparter agera hederligt, rättvist och professionellt och kommunicera på ett sätt som är rättvis- ande, tydligt och inte vilseledande. Vidare undantas inte längre de gene- rella kraven på information som ska lämnas kunder och presumtiva kunder (artikel 24.4 och 24.5). Dessutom undantas inte heller kravet på rapporter till kunder om de tjänster som tillhandahållits (artikel 25.6). Enligt lagen om värdepappersmarknaden gäller att ett värdepap- persinstitut vid transaktioner med jämbördiga motparter inte behöver tillämpa vissa bestämmelser i lagen (8 kap. 20 §). För att i svensk rätt genomföra de ändringar som reglerna i MiFID II innebär i förhållande till MiFID I, bör motsvarande ändring göras i detta undantag i lagen. taget bör utvidgas så att det omfattar de nya kundskyddsregler som införs i lagen för att genomföra MiFID II och som enligt direktivet inte behöver tillämpas i förhållande till jämbördiga motparter. taget utvidgas så att det omfattar skyldigheten att tillvarata kundens intressen, eftersom det kravet motsvarar en kundskyddsregel som enligt MiFID II inte behöver tillämpas i förhållande till jämbördiga motparter (se artikel 24.1). Vidare bör undantaget vid transaktioner med jäm- bördiga motparter inskränkas så att det inte ger möjlighet till avsteg från de generella bestämmelserna om den information som ska lämnas kunder och presumtiva kunder eller bestämmelserna om rapporter om de tjänster som utförts (8 kap. 22 § första och andra styckena respektive 8 kap. 27 §). Undantaget bör även inskränkas så att det inte undantar värde- pappersinstitut från skyldigheten att lämna information som är rättvisan- de, tydlig och inte vilseledande (se 8 kap. 22 § tredje stycket). är vid transaktioner med jämbördiga motparter inte undantagna från den allmänna skyldigheten att agera hederligt, rättvist och professionellt (8 kap. 1 §). Det behövs därför inte någon lag- ändring för att uppfylla kravet i MiFID II att ett värdepappersinstitut även i förhållande till jämbördiga motparter ska agera hederligt, rättvist Utredningens förslag innebär att kravet att i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls (8 kap. 1 § andra meningen) inte ska gälla vid transaktioner med jäm- Det kravet har inte någon direkt motsvarighet i MiFID II (se prop. 2006/07:115 s. 436). finns det inte skäl att undanta detta krav när det gäller transaktioner med Utredningens förslag innebär även att det i bestämmelserna om trans- aktioner med jämbördiga motparter tas in undantag för bestämmelser som rör systematiska internhandlares offentliggörande av information om kvaliteten på utförande av transaktioner och värdepappersinstituts offentliggörande av information om utförandeplatser och kvalitet på utförande av transaktioner (enligt artikel 27.3 och 27.6 i MiFID II). Utredningens förslag innebär också att det tas in undantag för reglerna om kunskap och kompetens hos personer som lämnar investeringsråd- givning eller information (artikel 25.1). Som framgår ovan är regeringens uppfattning att dessa bestämmelser inte berörs av reglerna om transak- tioner med jämbördiga motparter. Det bör därför inte omfattas av det undantag som gäller för transaktioner med jämbördiga motparter. ingen anser vidare att det inte finns skäl att göra någon justering i be- Prop. 2016/17:162 stämmelsen om transaktioner med jämbördiga motparter när det gäller de nya rörelsereglerna om produktstyrning (artikel 16.3 andra–sjunde styck- ena, se även avsnitt 8.11). Dessa regler omfattas nämligen inte heller av undantaget i direktivet för transaktioner med jämbördiga motparter. Utredningens förslag innehåller vissa hänvisningar till kundskydds- bestämmelser som inte gäller utförande av order för kunds räkning, handel för egen räkning eller mottagande och vidarebefordran av order för kunds räkning. Eftersom undantaget vid transaktioner med jäm- bördiga motparter endast gäller nämnda investeringstjänster och investe- ringsverksamhet är dessa hänvisningar onödiga. Bestämmelser som gäller t.ex. investeringsrådgivning träffas inte av de nu aktuella undan- tagen vid transaktioner med jämbördiga motparter. Det gäller bl.a. den bestämmelse om ersättningar från tredjepart som hänvisar till. 9Intressekonflikter och regler om ersättningar till eller från tredjepart I avsnitt 9 behandlas frågan om hur värdepappersinstitut ska hantera intressekonflikter och ersättning till eller från tredjepart. I avsnitt 9.2 be- handlas intressekonflikter i allmänhet. I avsnitt 9.3 behandlas ersätt- ningar till eller från tredjepart. I det avsnittet behandlas frågan om förbud mot ersättningar till eller från tredjepart vid investeringsrådgivning på oberoende grund och portföljförvaltning och om förbud mot sådana ersättningar vid utförande av alla investeringstjänster och sidotjänster. I samma avsnitt behandlas även frågan om bör utnyttja möjlig- heten i MiFID II att införa strängare nationella regler om tredjeparts- ersättning. Även frågan om urvalet av finansiella instrument vid investe- ringsrådgivning på oberoende grund behandlas i det avsnittet. Intresse- konflikter och tredjepartsersättning för andra än värdepappersinstitut, t.ex. försäkringsförmedlare och försäkringsföretag, behandlas i av- snitt 10. 9.2.1Regler om organisation av verksamheten Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att det vidtar alla rimliga åtgärder för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter. 2016/17:162 Ett värdepappersinstitut ska, förutom att identifiera, också förhindra och hantera intressekonflikter, som uppstår vid tillhandhållandet av investeringstjänster och sidotjänster. Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med regering- ens förslag.