prop · H403163 · 2017-03-21 00:00:00 — underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet. har efterfrågat klargöranden av vilka underleverantörer som avses med det. Regeringen kan konstatera att de nya upphandlingsdirektiven lyfter fram möjligheterna att ställa krav relaterade till förhållandena för hur det som anskaffas har producerats. Möjligheterna är långtgående. I ett livscykelperspektiv kan t.ex. krav ställas på förhållandena vid framställningen av råvaror som ingår i de varor som anskaffas. Det som sätter gränserna för vilka krav eller villkor upphandlande myndigheter eller enheter får ställa är att det måste finnas en koppling till kontraktsföremålet, dvs. en anknytning mellan villkoren och det som anskaffas. Kopplingen till kontraktsföremålet blir svagare ju längre man kommer ifrån det som anskaffas. Dessutom sätter de grundläggande principerna som bl.a. proportionalitetsprincipen gränser för vad som får krävas. Kraven och villkoren ska stå i rimlig proportion till det som anskaffas. För kravställandet finns därför gränser. För att kraven inte ska få alltför långtgående konsekvenser bör det i lagen anges gränser för när kraven även ska omfatta det som utförs av underleverantörerna. En gräns bör vara densamma som för leverantörerna; nämligen att det ska finnas ett behov av att ställa villkoren. Obligatoriet ska således inte sträcka sig längre än det som ska krävas av leverantören. Utöver det bör ytterligare en gräns sättas upp när det gäller underleverantörer. Enligt regeringens mening är det med hänsyn till proportionalitetsprincipen t.ex. inte rimligt att ha ett obligatoriskt kravställande för produktionen av allt byggmateriel som förbrukas under en byggentreprenad. Inte heller kan det vara proportionellt att alltid ställa arbetsrättsliga krav som avser hur förbrukningsmateriel har producerats som används vid tillhandahållandet av en tjänst. Inte heller kan det åläggas leverantören att säkerställa att alla producenter av material som ingår i en vara ska uppfylla de arbetsrättsliga villkoren. Därför föreslår regeringen, i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal, att de obligatoriska kraven bara ska gälla underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, dvs. den personal som sätter samman en vara, utför en tjänst eller arbetar med en byggentreprenad. Till skillnad från vad som synes vara Kammarkollegiets uppfattning behöver en sådan underleverantör associationsrättsligt inte utgöra det första ledet av underleverantörer utan det kan beroende på hur ägar- och bolagsförhållanden ser ut röra sig om en underleverantör i ett senare led. Det väsentliga vid bedömningen enligt detta förslag är att det tar sikte på den eller de underleverantörer som rent faktiskt direkt eller fullgör kontraktet. En angränsande fråga till hur långt tillbaka i leden av underleverantörer som kraven ska avse, är frågan om vad som gäller om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Enligt regeringens mening bör i de fallen ett grundläggande skydd säkerställas. Det bör enligt regeringens mening på motsvarande sätt som föreslås i avsnitt 4.4 för huvudleverantören kunna utgöras av villkoren enligt åtta kärnkonventioner. Utan ett sådant krav är, som TCO anför, möjligheten att uppnå den önskade effekten av lagförslagen inte säkerställd. anser att villkor i enlighet med kärnkonventioner enbart bör ställas när det föreligger risk för brott mot arbetstagares grundläggande rättigheter. Eftersom det innebär att det föreligger ett behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor instämmer regeringen i myndighetens bedömning. Sammantaget är det regeringens uppfattning att nackdelarna som det innebär för leverantörerna att de villkor som ska ställas även ska gälla underleverantörer, kan hanteras dels avtalsrättsligt, dels genom gränser för villkorsställandet. Övervägande skäl talar därför enligt regeringens mening för att det ska införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att 2016/17:163 leverantören ska säkerställa att de underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren enligt upphandlingskontraktet. 4.7Hur uppställda arbetsrättsliga villkor uppfylls av leverantörer Regeringens förslag: Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, ska en leverantör anses uppfylla villkoren om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. En leverantör ska också anses uppfylla villkoren, om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen om utstationering av arbetstagare och tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt den lagen. Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer inte med regeringens. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen en särskild ordning om arbetet utförs av utstationerad arbetskraft. Remissinstanserna: I fråga om leverantörer som kan åberopa utstationeringslagen är ett stort antal leverantörer kritiska till utredningens förslag. Några av dem, bl.a. , och Advokatfirman , instämmer i och för sig i utredningens bedömning att rättsläget är oklart i fråga om likabehandlingsprincipen medan andra, bl.a. , vid , , , och Advokatfirman anser att det följer mer eller mindre tydligt av rättspraxis att förslaget inte är förenligt med likabehandlingsprincipen och i övrigt. Enligt vissa av de remissinstanser som är kritiska till förslaget, däribland , Västra och Advokatfirman , bör frågan utredas ytterligare. Några av remissinstanserna, bl.a. och Företagarna, framhåller att förslaget även kan påverka konkurrenssituationen för svenska företag och leda till att konkurrensen snedvrids. i (LO) och () uttalar sitt stöd för utredningens bedömning i fråga om likabehandlingsprincipen och utstationering. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utkastets förslag krävdes att leverantören skulle vara bunden av ett alternativt kollektivavtal för att denne skulle kunna åberopa det för att uppfylla villkoren. I utkastet föreslogs också att om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela , ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar likvärdiga villkor för sina anställda. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland och Företagarna, är kritiska till eller har synpunkter på att företag som inte är anslutna till något kollektivavtal men som tillämpar villkor enligt något annat avtal inte anses uppfylla villkoren. Det strider enligt dem mot likabehandlingsprincipen. Enligt Företagarna, som efterlyser resonemang om hur regleringen ska förhålla sig till enmansföretagare utan kollektivavtal eller till hängavtal, bör det räcka med att företag utan kollektivavtal uppfyller ställda villkor i något tillämpbart kollektivavtal. Enligt är det en komplicerad process som kräver ingående kunskaper att bedöma om en försäkring är att anse som likvärdig. anför att en icke kollektivavtalsbärande leverantör inte kan anses ha brutit mot några tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter, även om leverantören skulle använda sig av oskäliga arbetsvillkor gentemot sina arbetstagare, eftersom skyldigheterna enligt kollektivavtal endast är bindande mellan parterna. Akademikers () anser att det inte ska vara tillräckligt att en leverantör tillämpar villkor i nivå med ett kollektivavtal, utan att vara bunden av det. Samtliga remissinstanser som uttalar sig om utstationering, däribland , och , konstaterar att genom utvidgningen till tjänstepension och försäkringar strider förslaget mot . Enligt innebär förslaget att andra villkor i praktiken gäller för anbudsgivare med utstationerad arbetskraft eftersom kraven på dessa anbudsgivare är begränsade till de som omfattas av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Prövningen av om sakliga skäl föreligger för en olikbehandling måste enligt kollegiets mening göras i varje enskilt fall utifrån proportionalitetsprincipen, vilket inte är möjligt om det i lagstiftning slås fast att kraven ska ställas. Advokatfirman anser att frågan om olikbehandlingen av svenska företag i förhållande till utländska leverantörer är sakligt motiverad kommer att lämpa sig väl för en begäran om förhandsavgörande inom ramen för ett upphandlingsmål. Tills så sker kan dock den föreslagna bestämmelsens förenlighet med unionsrätten komma att sättas i fråga. Skälen för regeringens förslag Utgångspunkten för både utredningens och regeringens förslag är att den leverantör som tilldelas ett kontrakt ska uppfylla de särskilda arbetsrättsliga villkor som ställts för fullgörande av kontraktet eller säkerställa att dennes underleverantörer gör det. Det innebär att löner och andra förmåner måste vara i nivå med eller över det som anges av den upphandlande myndigheten eller enheten. Är leverantören bunden av det kollektivavtal som den upphandlande myndigheten eller enheten använt sig av, är villkoren till följd av det uppfyllda. Det innebär, som pekar på, ett försteg för den leverantören jämfört med andra leverantörer. Eftersom kollektivavtal i princip anses likvärdiga, ska de leverantörer som är bundna av något annat tillämpligt nationellt eller lokalt avtal därför, som även Företagarna pekar på, också anses uppfylla villkoren. De leverantörer som inte är kollektivavtalsbundna ska, i likhet med utredningens förslag, kunna åberopa ett annat avtal om de uppfyller villkoren i det avtalet. De kan också uppfylla de villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställt. Det ska understrykas att förslagen inte innebär något krav på leverantören att vara bunden av ett kollektivavtal. Om parterna i det alternativa kollektivavtalet avvikit från en semidispositiv regel, i t.ex. arbetstidslagen, och enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, bör de arbetsrättsliga villkoren anses vara uppfyllda i upphandlingen om leverantören tillämpar sådana kollektivavtalsenliga villkor, trots att de är sämre för arbetstagaren än vad som följer av lag. Det bör inte göras någon skillnad på leverantörer som är bundna av det alternativa kollektivavtalet och leverantörer som inte är det. Också en leverantör som inte är bunden av kollektivavtalet bör alltså kunna anses uppfylla de ställda villkoren i upphandlingen om den tillämpar motsvarande villkor som i kollektivavtalet. Även om en sådan leverantör därmed uppfyller villkoren i upphandlingen ska dennes skyldigheter enligt arbetsrätten, t.ex. arbetstidslagen kvarstå. Lagens bestämmelser måste därvid följas. Det innebär, till skillnad från vad Lagrådet ger uttryck för, att alla leverantörer måste uppfylla alla de ställda villkoren. Med denna utformning av regleringen anser regeringen att likabehandling i upphandlingen uppnås mellan leverantörerna som är bundna av eller tillämpar villkor minst i nivå med de som gäller enligt kollektivavtal. När det sedan gäller leverantörer som utstationerar personal, föreslår utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att särskilda villkor ska gälla för utstationerande leverantörer i form av alternativa kontraktsvillkor. Att ställa skilda villkor för utstationerande respektive inte utstationerande leverantörer kan dock ifrågasättas främst med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Regeringen föreslår därför inte några sådana regler. Samma villkor kan därför ställas upp för leverantörerna oavsett om de anlitar utstationerad personal eller inte så länge fullgörandet av kontraktet sker i . Villkoren som ska uppfyllas ska enligt förslaget uppgå till minst den lägsta nivån (se avsnitt 4.3). Det innebär att alla villkor som ställs kan uppfyllas av både utstationerande och inte utstationerande leverantörer. När det sedan kommer till hur villkoren kan uppfyllas skiljer sig förutsättningarna dock åt mellan en utstationeringssituation och då det inte är fråga om utstationering. Detta med hänsyn till hur anställningsvillkor typiskt sett regleras på den svenska arbetsmarknaden och till att det följer av och utstationeringslagen att en annan ordning ska tillämpas om en leverantör kan åberopa att arbetet utförs med arbetstagare som är utstationerade. När det gäller leverantörer som kan åberopa utstationering, är det som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal konstaterar nödvändigt att sådana leverantörer tillåts fullgöra kontrakten enligt villkor som är förenliga med utstationeringslagen. Som framgår av utredningens resonemang hindrar att sådana leverantörer exkluderas i upphandlingar på grund av att de inte uppfyller ställda särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som går längre än det som följer av utstationeringslagen. Det innebär att arbetsrätten skapar en skillnad i förutsättningar mellan en utstationeringssituation och en situation utan utstationering. Denna skillnad måste hanteras inom ramen för upphandlingsreglerna. Som framgått bedömer regeringen, till skillnad från utredningen, som lämpligare att lösa den frågan genom att ställa samma villkor oavsett om något anbud med utstationerade lämnas eller inte. Den bedömningen ligger också i linje med praxis (se RegioPost, C-115/14, EU:C:2015:760). Så fort det är fråga om en upphandling med gränsöverskridande intresse, vilket det är när tröskelvärdena i direktiven uppnås, måste nämligen de upphandlande myndigheterna och enheterna räkna med att ett anbud med utstationerad personal kan förekomma. Det är därför inte görligt att upprätthålla någon åtskillnad mellan nämnda situationer vid villkorsställandet. I stället måste de upphandlande myndigheterna och enheterna acceptera de förutsättningar som de olika leverantörerna verkar under på grund av reglerna om utstationering. Det innebär att regeringen, i likhet med utredningen, anser att det finns behov av särbestämmelser om hur vissa leverantörer kan uppfylla de ställda villkoren. Den ordning som utredningen föreslår innebär att längre gående villkor än sådana som följer av utstationeringslagen ska eller får ställas i förhållande till leverantörer som inte kan åberopa en utstationeringssituation. Ett stort antal remissinstanser anser dock att ett sådant regelverk strider mot eller kan ifrågasättas med hänsyn till , framför allt likabehandlingsprincipen. Regeringen anser därför att utredningens förslag till lagteknisk lösning inte bör föreslås. Principen om likabehandling framstår som svår att tillämpa vid villkorsställande när leverantörerna lyder under och tillämpar skilda arbetsrättsliga regler och villkor för sina anställda, vilket är fallet för arbetsgivare som anlitar utstationerad personal i förhållande till de som inte gör det eller för arbetsgivare som tillämpar olika kollektivavtal. Leverantörerna kan då arbetsrättsligt befinna sig i olika situationer, genom att de tillämpar olika bestämmelser. Att förutsättningarna för leverantörerna skiljer sig åt innebär dock inte att de upphandlingsrättsligt befinner sig i olika situationer. Det är en del av konkurrensen som en upphandling ska ta tillvara. Kraven eller villkoren som ställs får dock inte utformas så att anbudsgivarna ges skilda möjligheter att utforma sina anbud. Som regeringens förslag är utformat innebär det att villkoren som ställs inte skiljer sig åt. Alla leverantörer måste uppfylla alla de krav som ställs. Det som skiljer sig åt är att leverantörerna till följd av arbetsrätten kan ha olika förutsättningar att uppfylla dem beroende på vilka kollektivavtal som gäller på området eller om de utstationerar arbetstagare. Kollektivavtal anses likvärdiga trots att de i praktiken innehåller olikheter sinsemellan. Med den utformning av regleringen som regeringen föreslår uppnås likabehandling mellan leverantörerna som är bundna av eller tillämpar villkor minst i nivå med de som gäller enligt kollektivavtal eller utstationering 2016/17:163 Regeringen arbetar för övrigt brett med att få till stånd ett starkare skydd även för utstationerade arbetstagare både nationellt och på EU- nivå. Regeringen beslutade en lagrådsremiss, Nya utstationeringsregler, med förslag till ändringar i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Dessutom pågår förhandlingar om ändring av och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet). Regeringen strävar efter att skapa mer likabehandling mellan utstationerade och inhemska arbetstagare, med respekt för den fria rörligheten av tjänster. Om och i sådana fall när utstationeringsdirektivet förändras finns det anledning att återkomma till denna fråga inom ramen för upphandlingsreglerna för att se till att regelverket är ändamålsenligt utformat. Regeringen avser dessutom att noggrant följa utvecklingen för att försäkra sig om att de upphandlingsrättsliga bestämmelser som föreslås inte påverkar svenskt företagande på ett negativt sätt. 4.8Det icke direktivstyrda området Regeringens bedömning: Regleringen om särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt och koncessioner ska inte gälla vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal avsågs bli tillämpliga såväl för det icke direktivstyrda området som för upphandlingar som omfattas av direktiven. Remissinstanserna: anser att om förslagen begränsas till det icke direktivstyrda området minskar risken för att förslagen bryter inte införas på det icke direktivstyrda området innan konsekvenserna på det direktivstyrda området har utvärderats. anser att frågan om det är lämpligt att införa bestämmelser även för det icke direktivstyrda området bör utredas innan reglering införs. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer inte med Enligt utkastet ska bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor gälla även vid upphandling utanför direktivens Remissinstanserna: avstyrker att förslaget redan i anser att konsekvenserna av att reglerna införs på det område som inte är direktivstyrt bör analyseras och vägas mot möjligheterna att genom den föreslagna regleringen komma åt föreslår att skyldigheten att vid behov ställa särskilda arbetsrättsliga villkor under en prövotid bör begränsas till att enbart gälla för det direktivstyrda området. Skälen för regeringens bedömning: De särskilda arbetsrättsliga villkoren för fullgörande av kontrakt och koncessioner genomför artikel 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet, artikel 36.2 och 88.1 i LUF-direktivet samt artikel 30.3 och 42.1 inte nödvändigt att göra tillämpliga även utanför de direktivstyrda områdena, dvs. 2016/17:163 under de beloppsgränser eller s.k. tröskelvärden som gäller för att reglerna ska bli tillämpliga. Tröskelvärdena uppgår till för statliga myndigheter och för kommuner och landsting samt till för byggentreprenader (se bl.a. SFS 2016:14). Reglerna bör således, som några remissinstanser är inne på, inte göras tillämpliga för upphandlingar vars beräknade värde understiger tröskelvärdena. Detta innebär en inskränkning av det förslag som lämnades i propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195). Genom en sådan utformning av förslagen begränsas också effekterna för de små och medelstora företagen. Effekterna för dessa företag behandlas i avsnitt 7 Konsekvenser. Som framför minskar också risken för att bestämmelserna i ett enskilt fall skulle vara problematiska i förhållande till proportionalitetsprincipen. Regeringens förslag omfattar mot den bakgrunden inte dessa områden, dvs. utanför det som styrs av EU- direktiv. Frågan om vilka upphandlingsregler som ska tillämpas, dvs. de direktivstyrda eller de icke direktivstyrda, styrs av upphandlingens uppskattade värde. Upphandlingens värde har också betydelse för frågan om det är tillåtet att ändra ett kontrakt utan att en ny upphandling behöver ske. När värdet av en upphandling ändrats i större omfattning kräver reglerna att en ny upphandling genomförs. Det kan innebära att den nya upphandlingen ska ske med stöd av de direktivstyrda reglerna. Frågan om beräkning av upphandlingens värde och om ändring av kontrakt regleras i de nya upphandlingslagarna, se prop. 2015/16:195 del 1 s. 480 ff. och del 2 s. 842 ff. Om det sker en oväntad fördyring av ett projekt som den upphandlande myndigheten eller enheten inte hade kunnat förutse när upphandlingens värde uppskattades måste myndigheten eller enheten i första hand ta ställning till om det är tillåtet att ändra kontraktet eller om en ny upphandling ska ske. Oavsett om det rör sig om en tillåten ändring eller en ny upphandling, finns det inte något upphandlingsrättsligt krav på att myndigheten eller enheten i en sådan situation ska lägga till kontraktsvillkoren med retroaktiv verkan. En annan sak är att vid den nya upphandlingen kan myndigheten eller enheten komma att behöva tillämpa de direktivstyrda reglerna. 5Vissa justeringar i övrigt Regeringens förslag: Några korrekturfel och andra språkliga förbiseenden lagar om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska rättas. Vidare ska språkliga förbiseenden i offentlighets- och sekretesslagen och lagen om allmänna förvaltningsdomstolar rättas. 2016/17:163 Skälen för regeringens förslag: Under lagstiftningsarbetet har några korrekturfel och språkliga förbiseenden upptäckts i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna samt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner. Dessa bör nu rättas. I samband med lagar beslutades också följdändringar i offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400) och lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, som till följd av förbiseenden innehåller felskrivningar. Även dessa bör rättas. Regeringens förslag: Förslagen ska träda i kraft . Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår att reglerna skulle träda i kraft som de nya lagarna om offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser berör frågan. lyfter fram att den korta tiden till ikraftträdandet ställer stora krav på och på de upphandlande myndigheterna. Offentliga Inköpare () framför att införandet av ett obligatorium måste ske i den takt som den upphandlande myndigheten klarar utifrån uppföljningskravet annars riskerar den att bryta mot lagstiftningen genom att inte ställa kraven eller genom att inte kunna följa upp dem. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer inte med regeringens. Utkastets förslag motsvarar förslaget från utredningen. Remissinstanserna: anför att när ikraftträdandetidpunkten fastställs bör det beaktas att det kommer att vara en stor utmaning för myndigheten att ta fram efterfrågat stöd. anser att några månader är för upphandlande myndigheter att genomföra det förberedande arbete som krävs innan upphandlingar annonseras med dessa krav. Skälen för regeringens förslag: Förslagen i denna proposition utgör kompletteringar till och ändringar av de nya lagarna om upphandling som trädde i kraft . Förslagen bör därför träda i kraft . Den tidigaste tidpunkten det kan ske bedöms vara . Genom förslagen genomförs fullt ut de nya upphandlingsdirektiven. Några behov av övergångsbestämmelser finns inte. Regeringens bedömning: Förslagen bidrar till att arbete i kontrakt inom offentlig upphandling i högre utsträckning kommer att ske under skäliga arbetsförhållanden. Som komplettering till det huvudsakliga genomförandet av upphandlingsdirektiven genom de nya upphandlingslagarna har dessa förslag en begränsad påverkan på upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer.