prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — eller paketet och hur förhållandet mellan dem förändrar risknivån. Regeringens bedömning: Det bör i detta sammanhang inte införas något bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad ett värde- pappersinstitut ska iaktta för att uppfylla sina skyldigheter vid kors- kan med stöd av befintligt bemyn- digande meddela föreskrifter som situationer där korsförsäljning inte är förenlig med de allmänna principerna som gäller när ett värdepap- persinstitut tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningens förslag behandlar inte frågan om bemyndigande att meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla sina skyldigheter vid korsförsäljning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Promemorians förslag och bedömning avviker från regeringens förslag och bedömning genom att enligt promemorians förslag ska regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla sina skyldigheter vid korsförsäljning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Som framgår i avsnitt 5.1 är ett antal remissinstanser kritiska till att införa Esmas riktlinjer i myndighetsföre- anser att bemyndigandet att meddela föreskrifter som inför Esmas rikt- linjer om korsförsäljning i princip ger möjlighet att avvika från riktlinjernas ordalydelse, vilket föreningarna är kritiska till. Föreningarna ifrågasätter även om Esmas riktlinjer om korsförsäljning, som innehåller ett stort antal illustrativa exempel, i alla delar lämpar sig för att införas i myndighetsföreskrifter. Om endast delar av riktlinjerna införs i myndighetsföreskrifter, anser föreningarna att regelverket blir svårt att överblicka och därmed förenat med viss rättsosäkerhet. Skälen för regeringens förslag och bedömning: MiFID II (artikel 24.11) innehåller, till skillnad från MiFID I, regler om s.k. korsförsälj- ning. I MiFID II avses med korsförsäljning att en investeringstjänst erbjuds kunden tillsammans med en annan tjänst eller produkt som en del av ett paket eller som ett villkor för samma överenskommelse eller paket (artikel 4.1.42). Korsförsäljning är en vanlig strategi för leverantörer av finansiella tjänster till privatpersoner inom EU och kan ge icke- professionella kunder fördelar men kan också leda till att kundens intresse inte beaktas på ett tillfredsställande sätt (skäl 81). Förutsättningen att det ska vara fråga om ”ett villkor för samma överenskommelse eller paket” (artikel 24.11 första stycket) får enligt regeringens uppfattning förstås som att det avser en situation där till- handahållandet av investeringstjänsten är ett villkor för värdepappers- företagets erbjudande om att tillhandahålla en annan tjänst, produkt eller paket av produkter eller tjänster. Vid korsförsäljning ska värdepappersföretaget informera kunden om huruvida det är möjligt att köpa de olika komponenterna var för sig och om kostnaderna och avgifterna för var och en av komponenterna. I för- hållande till icke-professionella kunder ska värdepappersföretaget, för det fall riskerna med en överenskommelse eller ett paket som erbjuds sannolikt skiljer sig från risken som uppstår om de olika komponenterna tillhandahålls var för sig, lämna en adekvat beskrivning av de olika komponenterna och hur deras samverkan förändrar riskerna (artikel 24.11 andra stycket i MiFID II). Det finns i gällande svensk rätt inte några regler om värdepappers- instituts korsförsäljning. Reglerna i MiFID II om korsförsäljning bör därför genomföras i svensk rätt i bestämmelser i lagen om värdepappers- marknaden. har utarbetat riktlinjer för bedömning och tillsyn över korsför- säljning (i enlighet med artikel 24.11 tredje stycket i MiFID II). Rikt- linjerna tar sikte dels på ett företags skyldigheter vid korsförsäljning, dels på situationer där metoder för korsförsäljning inte är förenliga med de allmänna principerna i MiFID II för tillhandahållande av investerings- tjänster och sidotjänster (Esmas riktlinjer för korsförsäljning [/2016/574]). Promemorians förslag innebär att det i lagen om värdepappersmark- naden tas in ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad ett värdepappers- institut ska iaktta för att uppfylla sina skyldigheter vid korsförsäljning. I promemorian görs vidare bedömningen att med stöd av befintligt bemyndigande i samma lag kan meddela föreskrifter som inför Esmas riktlinjer med avseende på situationer där metoder för korsförsäljning inte är förenliga med de allmänna principerna som gäller 2016/17:162 när ett värdepappersinstitut tillhandahåller investeringstjänster eller sido- tjänster (se 8 kap. 1 § och 42 § 1 lagen om värdepappersmarknaden och 6 kap. 1 § 8 förordningen om värdepappersmarknaden). Som framgår ovan är flera remissinstanser kritiska till att införa Esmas riktlinjer i myndighetsföreskrifter (se avsnitt 5.1). och framför synpunkter när det gäller att införa riktlinjerna för korsförsäljning i myndighetsföreskrifter. Regeringen anser att en bedömning av behovet av att införa Esmas rikt- linjer om korsförsäljning i bindande föreskrifter bör göras när har haft möjlighet att bl.a. kontrollera hur de bestämmelser om korsförsäljning som föreslås i denna proposition tillämpas av berörda företag. Det bör därför inte i detta sammanhang införas något bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad ett värdepappers- institut ska iaktta för att uppfylla sina skyldigheter vid korsförsäljning. Nuvarande bemyndigande att meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla sina skyldigheter enligt de allmänna principer som gäller när ett värdepappersinstitut tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster bedöms dock ge utrymme för föreskrifter med avseende på situationer där metoder för korsförsäljning inte är förenliga med dessa principer. Regeringens förslag: Vid korsförsäljning ska ett värdepappersinstitut göra en passandebedömning av överenskommelsen eller paketet som Ett värdepappersinstitut ska få utnyttja ett undantag från kravet på passandebedömning om tjänsten avser 1. aktier, förutom aktier i företag för kollektiva investeringar som inte är värdepappersfonder eller motsvarande utländska fonder eller sådana som omfattar derivat, som är upptagna till handel på en regle- rad marknad, en motsvarande marknad utanför EES som enligt beslut av Europeiska kommissionen bedömts vara likvärdig med en reglerad marknad eller en MTF-plattform, 2. obligationer och skuldförbindelser, förutom sådana omfattar deri- vat eller har en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken med instrumentet, som är upptagna till handel på en reglerad marknad, en motsvarande marknad utanför EES som enligt beslut av Europeiska kommissionen bedömts vara likvärdig med en reglerad marknad eller 3. penningmarknadsinstrument, förutom sådana som omfattar deri- vat eller har en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken 4. andelar i värdepappersfonder och motsvarande utländska fonder, förutom sådana som är s.k. strukturerade fondföretag, och 5. strukturerade insättningar, förutom sådana vars struktur gör det svårt för kunden att förstå risken med avseende på avkastning och kostnader för att avsluta insättningen . får hos Europeiska kommissionen begära ett beslut om likvärdighet för en marknad utanför EES. Undantaget från kravet på passandebedömning får inte tillämpas om ett värdepappersinstitut i samband med investeringstjänsten beviljar kunden en kredit för att genomföra transaktionen. Bemyndigandet för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka finansiella instrument som ska anses som okomplicerade utmönstras ur lagen om värde- pappersmarknaden. Regeringens bedömning: Det bör i detta sammanhang inte införas något bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka finansiella instrument och insättningar som omfattar derivat eller har en struktur som gör det svårt för kunden att förstå relevanta risker. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag behandlar inte frågan om ändring av förutsättningarna för när en marknad i tredjeland ska anses likvärdig med en reglerad marknad. Utredningens förslag behandlar inte heller frågan om bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka finansiella instrument och insättningar som omfattar derivat eller har en struktur som gör det svårt för kunden att förstå relevanta risker. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. och anför att utredningens tolkning av vad som gäller för komplicerade finansiella instrument skiljer sig från den analys som redovisat i sina tekniska råd till kommissionen. Föreningarna understryker att det är av stor praktisk betydelse att frågan klargörs. De noterar att de flesta special- fonder är att anse som okomplicerade enligt kriterierna i genom- förandedirektivet till MiFID I och anser att de bör anses vara det även i fortsättningen. Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Enligt promemorians förslag ska regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter om vilka finansiella instrument och insättningar som omfattar derivat eller har en struktur som gör det svårt för kunden att förstå relevanta risker. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Som framgår i avsnitt 5.1 är ett antal remissinstanser dock kritiska till att införa Esmas riktlinjer i myndighets- föreskrifter. betonar att andelar i fonder som inte är värdepappersfonder alltjämt kan vara att betrakta som okomplicerade finansiella instrument om de uppfyller kraven för detta enligt den dele- gerade förordningen till MiFID II (artikel 57). och anser vidare att bemyndigandet att meddela före- skrifter som avser Esmas riktlinjer om komplexa skuldinstrument och strukturerade insättningar i princip ger möjlighet att avvika från riktlinjernas ordalydelse, vilket föreningarna är kritiska till. Föreningarna ifrågasätter även om Esmas riktlinjer i alla delar lämpar sig för att tas in i myndighetsföreskrifter. Om endast delar av riktlinjerna tas 2016/17:162 in i myndighetsföreskrifter, anser föreningarna att regelverket blir svårt att överblicka och därmed förenat med viss rättsosäkerhet. Skälen för regeringens förslag och bedömning När ett värdepappersföretag tillhandahåller andra investeringstjänster till en kund än investeringsrådgivning eller portföljförvaltning är huvud- regeln i MiFID II att företaget ska inhämta information om kundens kunskaper och erfarenheter för att bedöma om tjänsten eller produkten i fråga passar för kunden (artikel 25.3). Det är i dessa fall fråga om en mindre omfattande bedömning än den lämplighetsbedömning som ska göras vid investeringsrådgivning eller portföljförvaltning (om lämplig- hetsbedömning, se avsnitt 8.5). Kravet på passandebedömning i sig är oförändrat i förhållande till det som gäller enligt MiFID I (artikel 19.5). Reglerna i MiFID I har i svensk rätt genomförts i lagen om värdepap- persmarknaden (8 kap. 24 §). I MiFID II finns dock en ny regel som tar sikte på passandebedömning när det är fråga om korsförsäljning, dvs. när det är fråga om ett paket av kombinerade tjänster eller produkter enligt reglerna om korsförsäljning (artikel 25.3 första stycket andra meningen). Passandebedömningen ska i sådana fall avse hela det kombinerade paketet (angående korsförsäljning, se vidare avsnitt 8.7). För att i svensk rätt genomföra den ändring av reg- lerna om passandebedömning som har gjorts genom MiFID II bör mot- svarande ändringar göras i lagen om värdepappersmarknaden. De nu- varande bestämmelserna i lagen bör därför kompletteras så att det anges att vid korsförsäljning ska ett värdepappersinstitut göra en passande- bedömning avseende överenskommelsen eller paketet som helhet. I MiFID II finns det flera undantag från kravet på passandebedömning (artikel 25.4). Dessa gäller när ett värdepappersföretag endast tillhanda- håller investeringstjänster som omfattar utförande av kundorder eller mottagande och vidarebefordran av kundorder. I huvudsak är reglerna oförändrade i förhållande till de i MiFID I (artikel 19.6). Även enligt MiFID II krävs för att undantaget ska vara tillämpligt att tjänsten avser ett s.k. okomplicerat finansiellt instrument (artikel 25.4 a första stycket), att kunden ska själv ta initiativ till tjänsten (artikel 25.4 b) och att kunden ska ha fått information om att värdepappersföretaget inte kommer att göra någon passandebedömning (artikel 25.4 c). Vidare krävs att värde- pappersföretaget uppfyller de krav som gäller för hantering av intresse- konflikter (artikel 25.4 d). Även i detta avseende motsvarar MiFID II det som gäller enligt MiFID I (artikel 19.6 fjärde strecksatsen). Reglerna i MiFID I har i svensk rätt genomförts i bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden (8 kap. 25 §). Liksom i MiFID I räknas i MiFID II upp ett antal finansiella instru- ment som ska betraktas som okomplicerade. Enligt båda direktiven kan som okomplicerade instrument betraktas bl.a. aktier upptagna till handel på en reglerad marknad eller en likvärdig marknad utanför EES samt obligationer och andra skuldförbindelser, förutom sådana som omfattar Beträffande tjänster som avser obligationer och andra skuld- förbindelser tillkommer bl.a. ett krav på att instrumenten ska ha tagits upp till handel på en reglerad marknad, en likvärdig marknad utanför EES eller en MTF-plattform. När det gäller aktier ska även aktier som handlas på en MTF-plattform betraktas som okomplicerade enligt MiFID II (artikel 25.4 a första stycket i). I MiFID II tillkommer dock i fråga om aktier ett krav på att de inte får omfatta derivat. Aktier i ett svenskt aktiebolag kan dock knappast innehålla ett derivatinstrument. I ett europeiskt perspektiv kan emellertid begreppet aktier (i den engelska språkversionen ”shares”) ha en något vidare innebörd och omfatta andelar eller delägarrätter som är konstru- erade så att de omfattar derivat. Som aktier som är okomplicerade instru- ment betraktas enligt MiFID II inte aktier i företag för kollektiva investe- ringar som inte är värdepappersfonder (t.ex. andelar i alternativa investe- ringsfonder). Som framgår nedan (med avseende på artikel 25.4 a första stycket vi) kan dock finansiella instrument, t.ex. sådana aktier, ändå vara att betrakta som okomplicerade finansiella instrument under de förutsätt- ningar som anges i den delegerade förordningen till MiFID II. För obligationer och skuldförbindelser (artikel 25.4 a första stycket ii i MiFID II) gäller även enligt MiFID I (artikel 19.6 första strecksatsen) att sådana instrument som omfattar derivat inte betraktas som okompli- cerade. Det innebär att t.ex. s.k. aktieindexobligationer, dvs. obligationer där avkastningen och ibland även delar av kapitalbeloppet, är beroende av utvecklingen av ett underliggande index eller ett finansiellt instru- ment, inte kan betraktas som okomplicerade. Enligt MiFID II tillkommer beträffande tjänster som avser obligationer och andra skuldförbindelser även ett krav på att instrumenten ska ha tagits upp till handel på en reglerad marknad, en likvärdig marknad i tredjeland eller en MTF-platt- form. Vidare tillkommer ett krav på att instrumenten inte får innehålla en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken de är förbundna med. I likhet med det som gäller i fråga om aktier, obligationer och andra skuldförbindelser kan motsvarande instrument som tagits upp till handel på en marknad utanför EES, som är likvärdig med en reglerad marknad, anses okomplicerade. I detta avseende innebär ändringsdirektivet vissa förändringar i förhållande till den ursprungliga lydelsen av direktivet (artikel 1.2 i ändringsdirektivet). Enligt MiFID II i dess lydelse enligt ändringsdirektivet gäller att kravet på likvärdighet anses uppfyllt om kommissionen har fattat beslut om det. Ett sådant beslut fattas på begäran av en behörig myndighet och förutsätter att regelverket för och tillsynen över marknaden uppfyller närmare angivna krav (artikel 25.4 a andra stycket). I fråga om penningmarknadsinstrument tillkommer i MiFID II, för att instrumenten ska anses som okomplicerade, dels ett krav att de inte får omfatta derivat, dels ett krav att de inte får innehålla en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken instrumenten är förbundna med (artikel 25.4 a första stycket iii). Ytterligare en ändring i MiFID II jämfört med MiFID I gäller de aktier eller andelar i värdepappersfonder som ska anses som okomplicerade instrument (artikel 25.4 a första stycket iv i MiFID II). Ändringen inne- bär att andelar i strukturerade fondföretag enligt kommissionens genom- 2016/17:162 förandeförordning till UCITS-direktivet (kommissionens förordning [EU] nr 583/2010 av om genomförande av och rådets direktiv /65/EG rörande basfakta för investerare eller prospekt som tillhandahålls på annat varaktigt medium än papper eller på en webbplats) inte ingår i uppräkningen av okomplicerade finansiella Med strukturerade fondföretag avses fondföretag som – vid vissa förutbestämda tidpunkter – ger investerare algoritmbaserade vinster som är relaterade till resultat eller till realiserade prisförändringar eller andra villkor med avseende på finansiella tillgångar, index eller referens- portföljer eller fondföretag med liknande egenskaper (se artikel 36.1 i nämnda förordning). Enligt MiFID II (artikel 25.4 a första stycket v) gäller undantaget från passandebedömning vidare i förhållande till tjänster som omfattar strukturerade insättningar, vilket även det är en ändring jämfört med Undantaget omfattar tjänster som avser strukturerade insätt- ningar under förutsättning att insättningen inte innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå risken avseende avkastningen eller kostnaden för att avsluta produkten . I likhet med det som gäller enligt MiFID I (artikel 19.6 första streck- satsen) kan enligt MiFID II (artikel 25.4 första stycket a vi) även andra finansiella instrument än de som räknas upp i direktivet vara att betrakta I detta avseende kompletteras MiFID II av detalje- rade regler i den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 57) om när ett instrument i annat fall kan betraktas som okomplicerat. MiFID I finns motsvarande regler i genomförandedirektivet (artikel 38). får enligt MiFID II (artikel 25.11) utarbeta riktlinjer för bedömning av finansiella instrument som klassificeras som icke-komplexa. emellertid inte gjorts . har utarbetat riktlinjer om när skuld- instrument och strukturerade insättningar innehåller en struktur som gör det svårt för kunden att förstå de relevanta riskerna (se Esmas riktlinjer om komplexa skuldinstrument och strukturerade insättningar [/2015/1787]). I sistnämnda riktlinjer finns även vissa klargöran- den i fråga om när obligationer och skuldförbindelser samt penning- marknadsinstrument omfattar derivat. Ytterligare en ändring i MiFID II i förhållande till MiFID I är att undantaget från kravet på passandebedömning inte får tillämpas om värdepappersföretaget tillhandahåller kunden en sidotjänst i form av beviljande av kredit eller lån för att genomföra transaktionen (artikel 25.4 första meningen i MiFID II). Oavsett om övriga förutsättningar för undantag är uppfyllda så ska värdepappersföretaget göra en passande- bedömning i ett sådant fall. Detta gäller dock enbart om en ny kredit Om kunden redan har en kreditlimit eller en kontokredit krävs ingen passandebedömning förutsatt att kundens transaktion ryms inom ramen för befintlig limit eller kredit. Enligt den aktuella artikeln i direk- tivet gäller begränsningen av undantaget endast en kredit som lämnas av ett värdepappersföretag som en sidotjänst. undantag från passandebedömning gäller även för kreditinstitut som driver värdepappersrörelse får direktivet dock förstås som att detsamma gäller om ett kreditinstitut lämnar en motsvarande kredit, vilket inte är en sidotjänst (se artikel 1.3). Att undantaget från passandebedömning inte bör tillämpas i samband med att en kredit beviljas för att kunden ska kunna genomföra en transaktion motiveras av att komplexiteten i transaktionen ökar och det blir svårare för kunden att förstå riskerna med transaktionen (se skäl 80). Detta gäller oavsett om krediten lämnas av ett värdepappersföretag som en sidotjänst eller av ett kreditinstitut. Begräns- ningen av undantaget bör enligt regeringens uppfattning utformas med hänsyn till detta när reglerna i direktivet genomför i svensk rätt. Det bör därför göras en justering i lagtexten i förhållande till lagrådsremissens förslag så att hänvisningen till värdepappersbolag tas bort (9 kap. 25 § tredje stycket lagen om värdepappersmarknaden). och framför när det gäller utredningens tolkning av vad som är okomplicerade finan- siella instrument att den skiljer sig från den tolkning som redovisat i sina tekniska råd till kommissionen. Föreningarna hänvisar till vad som gäller enligt genomförandedirektivet till MiFID I. Regeringen konstaterar att när utredningen gjorde sin bedömning hade den delegerade förordningen till MiFID II ännu inte antagits. De båda föreningarna och betonar i sina yttranden över promemorians förslag vikten av att finansiella instrument, t.ex. andelar i specialfonder, kan betraktas som okomplicerade i enlighet med reglerna i den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 57). Regeringen konstaterar att när MiFID II börjar tillämpas, bör bedöm- ningen av vad som ska anses som okomplicerade finansiella instrument göras i enlighet med den delegerade förordningen. Således kan t.ex. andelar i specialfonder vara att anse som okomplicerade finansiella instrument, förutsatt att kraven i den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 57) är uppfyllda. För att i svensk rätt genomföra de ändringar av reglerna om passande- bedömning och undantag från kravet på passandebedömning som har gjorts genom MiFID II, bör motsvarande ändringar göras i lagen om värdepappersmarknaden. De nuvarande bestämmelserna i lagen (8 kap. 25 §) bör därför justeras på motsvarande sätt som reglerna i direktivet. När det gäller bedömningen av andra finansiella instrument än de som särskilt räknas upp som okomplicerade (artikel 25.4 första stycket a vi i MiFID II) finns regler i den delegerade förordningen till MiFID II. Regeringen anser mot den bakgrunden att det inte finns skäl att behålla nuvarande bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka finansiella instrument som ska anses som okomplicerade (jfr 15 kap. 11 § Finans- inspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse). Bemyndigandet bör därför utmönstras ur lagen om värdepappersmarknaden. Promemorians förslag innebär att det i lagen om värdepappersmark- naden tas in ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter i vilka Esmas riktlinjer om komplexa skuldinstrument och strukturerade insättningar kan införas. Flera remissinstanser är kritiska till att införa Esmas riktlinjer i myndig- hetsföreskrifter (se avsnitt 5.1). och framför synpunkter när det gäller att i myndig- hetsföreskrifter införa Esmas riktlinjer om komplexa skuldinstrument och strukturerade insättningar. Regeringen anser att en bedömning av behovet av att införa dessa riktlinjer i bindande föreskrifter bör göras när har haft möjlighet att bl.a.