prop · H403107 · 2017-02-21 00:00:00 — I artikel 4.2 och 4.3 i tillämpningsdirektivet finns uppräknat ett antal exempel på omständigheter som ska underlätta bedömningen dels av om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet i en annan medlems- stat, dels av om en arbetstagare tillfälligt utför sitt arbete i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligtvis arbetar. Regeringen anser att det framgår bl.a. mot bakgrund av artikelns utformning och syfte att det är fråga om icke uttömmande och icke bindande upp- räkningar av omständigheter. Enligt 1 § utstationeringslagen gäller lagen när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. Enligt förarbetena till 1 § utstationeringslagen avses med begreppet etablerad att arbetsgivaren ska bedriva verksamhet. En fråga som utredningen har tagit ställning till är om artikel 4.2 i tillämpningsdirektivet, som rör bedömningen av om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet, innebär en förändrad definition av begreppet etablerad i den mening som avses i utstationeringslagen. Utredningens bedömning, vilken delas av t.ex. , är att så inte är fallet. TCO är av uppfattningen att innebörden av väsentlig verksamhet inte uppenbart kan anses entydig men att det efter en jämförelse med de svenska, tyska och franska språkversionerna står klart att formuleringen innebär att den större delen av verksamheten ska bedrivas i etablerings- landet. Organisationen anser att denna jämförelse bör framgå av för- arbetena eftersom det finns en risk att oseriösa företag som inte bedriver större delen av sin verksamhet i etableringslandet använder ut- stationeringsreglerna i situationer de inte är avsedda för trots att dessa innebär sämre villkor för arbetstagarna. I den engelska språkversionen hänvisas till företag som ”genuinely performs substantial activities”. Regeringen delar utredningens slutsats att formuleringen inte ger sken av att begreppets innebörd förändrats utan snarare tyder på att bedömningen fortfarande ska avse om det bedrivs verksamhet. Tonvikten verkar i stället ha lagts vid att det som ska bedömas är om det faktiskt bedrivs verklig verksamhet i det påstådda etableringslandet. Härtill kommer att det i artikel 4.2 anges att det verk- 2016/17:107 ligen ska bedrivas väsentlig verksamhet i motsats till ”inte bara intern förvaltning eller administration”. I skäl 8 talas dessutom om att villkoret att arbetsgivaren ska vara faktiskt etablerad. I den franska språkversionen används uttrycket ”exerce réellement des activités substantielles” och i den tyska ”tatsächlich wesentliche Tätigkeiten ausübt”. Dessa formuleringar ger inte anledning till annan bedömning av bestämmelsens betydelse. Dessutom är utgångspunkten enligt artikel 1 i tillämpnings- direktivet att det inte ska förändra tillämpningsområdet för ut- stationeringsdirektivet. Detta sammantaget leder till att regeringen delar utredningens bedöm- ning att artikel 4.2 i tillämpningsdirektivet inte kan anses innebära någon förändring av begreppet etablerad i den mening som avses i ut- stationeringslagen. Arbetsdomstolen saknar, när det gäller innebörden av begreppet ut- stationering, en beskrivning av fördragsbestämmelserna om fri etableringsrätt, fri rörlighet för tjänster och fri rörlighet för arbetstagare och anför följande. Det bör enligt domstolen inte råda någon tvekan om att begreppen etablering och tillhandahållande av tjänster i ut- stationeringslagen ska ha samma innebörd som begreppen har i artiklarna 49 och 56 EUF-fördraget. Det bör därför, enligt Arbetsdomstolen, klar- göras att domstolar och myndigheter i sin prövning av om ut- stationeringslagen är tillämplig även ska ta hänsyn till att begreppen etablering och tjänst är hämtade från fördraget och att rättspraxis avseende dessa begrepp måste beaktas. Regeringen anser att utstationeringsregleringen måste ses i sitt sammanhang. Vid tolkningen av de svenska bestämmelserna om ut- stationering är det nödvändigt att beakta . Det innebär att det ytterst är som har att ta ställning till innebörden av begreppet väsentlig verksamhet, liksom frågan om när ett företag ska anses vara etablerat i en annan medlemsstat och begreppet utstationering. Vad som ska anses vara en utstationering enligt utstationeringslagen får alltså ytterst avgöras utifrån praxis om utstationerings- direktivet. är mycket angelägen om att definitionen av vad som kan anses vara en etablerad verksamhet bedöms på samma sätt inom svensk rätt och menar att ett gemensamt ställningstagande bör göras utifrån och nationell rätt. Myndigheten anser att olika definitioner försvårar för den brottsutredande verksamheten och riskerar att leda till att olika praxis utvecklas. Artikel 4 i tillämpningsdirektivet innehåller exempel på omständig- heter som kan beaktas vid en helhetsbedömning av om en utstatione- ringssituation är för handen men kan enligt regeringens mening inte ge ledning för att i alla sammanhang avgöra vad som är etablering. Något gemensamt ställningstagande av det slag som efterlyser låter sig således inte göras i samband med genomförandet av tillämpningsdirektivet. Behovet av genomförandeåtgärder med anledning av artikel 4 Artikel 4 i tillämpningsdirektivet innehåller anvisningar för hur bedömningen ska göras av om en utstationering uppfyller kravet på etablering i den medlemsstat från vilken utstationering sker och för hur bedömningen ska göras av om arbetstagaren tillfälligt utför arbete i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligen arbetar. Bestäm- melserna är omfattande, konkreta och detaljerade och motsvarande bestämmelser saknas i svensk rätt. Regeringen anser liksom utredningen och t.ex. och () att svensk rätt bör kompletteras med anvisningar från artikeln för att den ska anses genomförd i svensk rätt. Det kan inte anses vara tillräckligt att dessa omständigheter kan beaktas inom ramen för en helhetsbedömning eller genom direktivkonform tolkning. Regeringens bedömning görs mot bakgrund av bl.a. de krav som ställs på att bestämmelserna i direktiv ska genomföras genom bindande regler och på ett tillräckligt precist och klart sätt. Kompletterande anvisningar bidrar även till att uppfylla kraven på rättsäkerhet och förutsebarhet i samband med genomförande av direktiv. De kompletterande anvisningarna bör motsvara innehållet i artikel 4.1– 4.4 i tillämpningsdirektivet. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att artikel 4.5 inte innebär att det finns något behov av ändringar då punkten endast innehåller en fakultativ bestämmelse om bedömningen av om en person är att anse som en arbetstagare. Detta är en fråga som avgörs genom tillämpning av nationell rätt. Den bedömning som i svensk rätt ska göras för att avgöra om en person är en arbetstagare motsvarar för övrigt i huvudsak innehållet i punkten. Hur ska artikel 4 genomföras i svensk rätt? Artikel 4.1–4.4 i tillämpningsdirektivet rör närmast tillämpningen av 1 och 4 §§ utstationeringslagen. När det gäller frågan hur bestämmelserna bör genomföras i svensk rätt har utredningen övervägt alternativet att ta in anvisningarna i sin helhet i utstationeringslagen, men slutligen stannat för att i författningstext lyfta fram det som kan anses utgöra huvud- budskapen i artikel 4.2 och 4.3 samt i övrigt införliva artikel 4.1–4.4 i tillämpningsdirektivet genom uttalanden i författningskommentaren. Många remissinstanser tillstyrker eller är positiva till förslaget. Till exempel TCO, Arbetsförmedlingen, Kommuner och Landsting och Kommunala Företagens är positiva till att tillämp- ningsdirektivets bestämmelser om förtydligande av definitionen av utstationering kommer till uttryck i lagtext. Remissinstanserna framhåller bl.a. att det är rimligt att tro att det bör kunna öka tydligheten och förut- sebarheten för arbetstagare, arbetstagarorganisationer, arbetsgivare och myndigheter som är direkt eller indirekt berörda av de svenska ut- stationeringsreglerna. TCO framhåller att det är positivt, inte minst ur rättssäkerhetsperspektiv, att olika berörda aktörer får förutsättningar att göra så enhetliga bedömningar som möjligt. () delar utredningens uppfattning att de föreslagna preciseringarna i utstationeringslagen inte ändrar lagens tillämpningsområde. Arbetsdomstolen har inte något att invända mot den föreslagna lagstiftningstekniken eller utformningen av lagtexten. har inte heller något att erinra mot denna lagstiftningsteknik men anser att de föreslagna bestämmelserna fått en mindre lämplig utform- ning. Domstolen anger att ett alternativ är att föra in samtliga kriterier i lagtexten. menar att behovet av ändring i och för sig skulle kunna ifrågasättas men att det genom den föreslagna ändringen inte skulle råda någon tvekan om att artikel 4 i tillämpningsdirektivet har genomförts i svensk rätt. Sieps ställer sig tveksamt till att delvis införliva artikel 4 i tillämpningsdirektivet genom förarbetena med hänvisning till att det rör sig om så viktig information att det borde övervägas om den borde framgå av förordning, inte minst i ljuset av att regelverket ska vara lättillgängligt för EU-medborgare som inte är vana att arbeta med Regeringen delar institutets uppfattning att det är viktigt att regleringen är tydlig och tillgänglig och menar att uttalanden i förarbeten uppfyller dessa krav. godtagit att icke uttömmande exemplifieringar i EU-direktiv vid genom- förandet inte alltid återges i lag utan att de kan framgå av förarbeten med hänvisning till bl.a. att förarbeten enligt en väl befäst rättstradition utgör ett viktigt instrument för lagtolkning i samt att förarbetena är lättillgängliga (jfr målet Europeiska kommissionen mot , C-478/99, EU:C:2002:281). Regeringen anser att det är mindre lämpligt att föra in bestämmelserna i sin helhet i utstationeringslagen. En sådan lösning skulle visserligen innebära att artiklarnas hela innehåll blir mer lättillgängligt. emellertid innebära att lagtexten blir mycket omfattande utan att för den sakens skull bli uttömmande. Det ska ju göras en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet vid vilken vissa särskilt angivna omständigheter kan komma att beaktas. är utstationeringslagen redan förhållandevis komplicerad och lagtexten bör inte tyngas av text som inte är nödvändig eller riskerar att göra den I stället bör, som utredningen föreslagit och som tillstyrkts av flera remissinstanser, i författningstext lyftas fram det som får anses utgöra de grundläggande kriterierna eller med andra ord kärnan i den aktuella Bestämmelserna i övrigt bör införlivas i svensk rätt genom att det till ledning för rättstillämpningen redogörs för deras innehåll eller innebörd i författningskommentaren. Som framhålls av utredningen skulle man på detta sätt kunna förena de EU-rättsliga kraven vid genom- förande av EU-direktiv och den svenska traditionen att ge vägledning genom uttalanden i förarbetena. Det centrala i artikel 4.2 i tillämpningsdirektivet är, beträffande etablering, den helhetsbedömning som ska göras av alla de faktiska omständigheter som rör den verksamhet som ett företag bedriver i etableringsmedlemsstaten och, vid behov, i värdmedlemsstaten för att avgöra om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet. 4.3 framgår att bedömningen av om en utstationerad arbetstagare tillfälligt utför arbete i ett annat land än det där han eller hon vanligtvis arbetar ska göras med beaktande av de faktiska omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation. De nu nämnda skrivningarna sammanfattar enligt regeringens mening på ett lämpligt sätt det som får uppfattas som huvudbudskapen i artikeln och bör därför framgå av lagtexten. Lagrådet ifrågasätter om ett sådant tillägg till lagtexten verkligen tillför något eftersom det enligt Lagrådet inte utgör någon egentlig anvisning för bedömningen. Regeringen anser emellertid att det är av vikt att i lagtext lyfta fram det Prop. 2016/17:107 som får anses utgöra kärnan i den aktuella artikeln så att det inte råder någon tvekan om att artikel 4 i tillämpningsdirektivet har genomförts i svensk rätt. Det bör därför framgå av 1 § utstationeringslagen att man vid bedömningen av om en arbetsgivare är etablerad i ett annat land än ska beakta de omständigheter som rör arbetsgivarens verksamhet i det andra landet, och vid behov, arbetsgivarens verksamhet i . Vidare bör det framgå av 4 § utstationeringslagen att man vid bedöm- ningen av om en arbetstagare utför sitt arbete i ska beakta de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation. I övrigt är innehållet i artikel 4.1–4.4 av sådan karaktär att det lämpligen bör införlivas genom uttalanden i författningskommentaren. Ingen särskild avgränsning i förhållande till behöriga myndigheter Det kan noteras att det i artikel 4 i tillämpningsdirektivet endast hänvisas till sådana behöriga myndigheter som avses i artikel 2 a och som ska utses enligt artikel 3. I är det inte bara särskilt utsedda myndigheter som kan ha anledning att ta ställning till om det i en viss situation är fråga om Detta kommer att vara en fråga även för t.ex. domstolar och för arbetstagarorganisationer. Regeringen finner därför, i likhet med utredningen, att de föreslagna bestämmelsernas räckvidd inte bör begränsas till vissa särskilt utsedda behöriga myndigheter. serna bör således rikta sig mot alla som kan komma att ta ställning till om det är en utstationeringssituation. Övriga frågor, bl.a. utstationering inom transportsektorn Enligt LO är det svårt för de enskilda arbetstagarorganisationerna att göra bedömningar av huruvida utstationering föreligger då det i regel är arbetsgivaren som har tillgång till all den information som krävs för att göra en korrekt bedömning av om utstationeringsdirektivet är tillämpligt LO anser att ytterligare åtgärder måste vidtas för att ska anses ha implementerat artikel 4 och anför följande. bör införas för att motverka falsk utstationering, med innebörden att det bör vara arbetsgivaren som ska visa att det rör sig om faktisk ut- Om arbetsgivaren inte visar detta anser LO att arbets- tagarorganisationerna ska kunna kräva ett sedvanligt svenskt kollektiv- Regeringen är av uppfattningen att det inte krävs åtgärder utöver vad som nu föreslås för att genomföra artikel 4 i tillämpningsdirektivet. Regeringen vill dock betona vikten av att det blir en korrekt bedömning av om det är en utstationeringssituation. Som LO anför kan det ibland vara svårt att avgöra om det är fråga om en utstationering. berörs frågan om samarbete mellan myndigheter och arbetstagar- Regeringen avser att noga följa dessa frågor. Transportstyrelsen anser att vissa områden som berörs av ut- stationering av arbetstagare inte blir tillräcklig belysta i utredningarna och anför bl.a. att transportföretag inte berörs särskilt. cabotageverksamhet kan utgöra utstationering behandlades i förarbetena 2016/17:107 till utstationeringslagen (prop. 1998/99:90 s. 16). Som ovan anförs är det regeringens uppfattning att det i varje enskilt fall ska göras en helhets- bedömning för att avgöra om det är fråga om utstationering. Detta bör alltså gälla även för t.ex. cabotage. Det innebär enligt regeringen att cabotageverksamhet bör omfattas av utstationeringslagen i den mån kriterierna för utstationering är uppfyllda. 10 Administrativt samarbete mellan myndigheter Administrativt samarbete i utstationeringsdirektivet I artikel 4 i utstationeringsdirektivet finns bestämmelser om samarbete i fråga om information. I artikel 4.1 anges att i syfte att genomföra direk- tivet ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelsekontor eller en eller flera nationella behöriga instanser. Av artikel 4.2 framgår bl.a. att medlemsstaterna ska planera ett samarbete mellan de offentliga förvalt- ningar som i enlighet med nationell lagstiftning har behörighet att över- vaka de arbets- och anställningsvillkor som ingår i den s.k. hårda kärnan. Det anges att detta samarbete särskilt består i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamhet som antas vara olagliga. Den ömsesidiga administrativa hjälpen ska, enligt samma punkt, vara kostnadsfri. Administrativt samarbete i tillämpningsdirektivet Tillämpningsdirektivet innehåller flera bestämmelser om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna. Artikel 6 i tillämpningsdirektivet innehåller ett antal allmänna principer och skyldigheter som medlems- staterna ska iaktta i det ömsesidiga biståndet. Artikel 7 i tillämpnings- direktivet handlar om medlemsstaternas roll inom ramen för administra- I artikel 8 finns bestämmelser om vissa kompletterande Samarbetet mellan behöriga myndigheter som föreskrivs i bl.a. artik- larna 6 och 7 ska enligt artikel 21 i tillämpningsdirektivet ske genom informationssystemet för den inre marknaden (), vilket regleras genom och rådets förordning (EU) nr 1024/2012 av om administrativt samarbete genom informations- systemet för den inre marknaden och om upphävande av kommissionens beslut /49/EG (IMI-förordningen). I artikel 2 a i tillämpningsdirektivet finns en definition av behörig Enligt artikel 3 i tillämpningsdirektivet ska medlemsstaterna vid tillämpningen av direktivet utse en eller flera behöriga myndigheter. I kapitel VI i tillämpningsdirektivet finns bestämmelser om gräns- överskridande verkställighet av ekonomiska administrativa sanktioner. Denna del av direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2016:1231) om ömsesidigt bistånd med indrivning av vissa administra- tiva sanktionsavgifter. I skäl 22 i tillämpningsdirektivet anges att administrativt samarbete och ömsesidigt bistånd mellan medlemsstaterna bör vara förenligt med bestämmelserna om skydd av personuppgifter i och rådets direktiv /46/EG om skydd av personuppgifter (dataskydds- direktivet) och nationella genomförandebestämmelser för unionens lag- stiftning om skydd av personuppgifter. När det gäller administrativt samarbete genom bör detta även vara förenligt med Europa- parlamentets och rådets förordning (EG) 45/2001 av om skydd för enskilda då gemenskapsinstitutionerna och gemen- skapsorganen behandlar personuppgifter och den fria rörligheten för sådana uppgifter och IMI-förordningen. I skäl 48 i tillämpningsdirektivet anges att direktivet är förenligt med de grundläggande rättigheter och principer som fastställs i Europeiska unionens stadga om de grund- läggande rättigheterna, och att det särskilt gäller bl.a. rätten till skydd av personuppgifter samt att det måste genomföras i enlighet med dessa rättigheter och principer. Artikel 3 i tillämpningsdirektivet handlar om behöriga myndigheter och förbindelsekontor. Av artikeln framgår följande. Vid tillämpningen av tillämpningsdirektivet ska medlemsstaterna, i enlighet med nationell rätt eller praxis, utse en eller flera behöriga myndigheter, som kan inbegripa de förbindelsekontor som avses i artikel 4 i utstationeringsdirektivet. När medlemsstaterna utser sina behöriga myndigheter ska de vederbörligen beakta behovet av att uppgiftsskyddet upprätthålls vid informationsutbyte och att eventuellt berörda fysiska och juridiska personers lagstadgade rättigheter respekteras. Medlemsstaterna ska ha det yttersta ansvaret för att uppgiftsskyddet upprätthålls och för att berörda personers lagstadgade rättigheter respekteras och ska inrätta lämpliga mekanismer för detta. Medlemsstaterna ska lämna kontaktuppgifter för de behöriga myndig- heterna till kommissionen och till övriga medlemsstater. Kommissionen ska offentliggöra och regelbundet uppdatera förteckningen. Andra med- lemsstater och unionens institutioner ska respektera varje medlemsstats val av behöriga myndigheter. I artikel 2 a definieras behörig myndighet som en myndighet eller organ, vilket kan inbegripa förbindelsekontor som avses i artikel 4 i ut- stationeringsdirektivet, som av en medlemsstat har utsetts för att utföra uppgifter enligt utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektiven. Artikel 6 i tillämpningsdirektivet som innehåller allmänna principer för det ömsesidiga biståndet innehåller följande bestämmelser. Medlemsstaterna ska enligt artikel 6.1 ha ett nära samarbete och utan onödigt dröjsmål bistå varandra för att underlätta genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av tillämpningsdirektivet och ut- stationeringsdirektivet. Medlemsstaternas samarbete ska enligt artikel 6.2 särskilt bestå i att svara på motiverade begäranden om information från behöriga myndig- heter och att genomföra kontroller, inspektioner och utredningar när det gäller utstationering av arbetstagare, inklusive utredning av bristande efterlevnad eller missbruk av tillämpliga bestämmelser om utstationering 2016/17:107 av arbetstagare. Förfrågningar om information inbegriper information om en eventuell indrivning av administrativa sanktionsavgifter, eller del- givning av ett beslut om att påföra sådana sanktionsavgifter som avses i kapitel VI i tillämpningsdirektivet. Enligt artikel 6.3 får medlemsstaternas samarbete också inbegripa sändande och delgivning av handlingar. För att besvara en begäran om bistånd från de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat ska medlemsstaterna i enlighet med artikel 6.4 säkerställa att tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium förser sina behöriga myndigheter med all information som krävs för att deras verksamhet ska kunna övervakas i enlighet med nationell lag- Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om informationen Om en medlemsstat har svårt att tillmötesgå en begäran om in- formation eller att genomföra kontroller, inspektioner eller utredningar, ska den enligt artikel 6.5 utan dröjsmål underrätta den medlemsstat som begärt informationen i syfte att finna en lösning. lämpliga åtgärder då den underrättats, i förekommande fall genom , om fortlöpande problem med informationsutbytet eller ihållande vägran att tillhandahålla information. Enligt artikel 6.6 ska medlemsstaterna tillhandahålla den information som begärts av en annan medlemsstat eller av kommissionen i elektro- niskt format inom följande tidsfrister: a) I brådskande fall som kräver registerkontroll, exempelvis för bekräftelse av momsregistrering, för kontroll av att det finns en etable- ring i en annan medlemsstat: så snabbt som möjligt och senast två arbetsdagar efter det att förfrågan inkommit. I begäran ska det tydligt anges varför ärendet är brådskande, inklusive vissa detaljer för att styrka b) För alla andra förfrågningar om information: arbetsdagar efter det att förfrågan inkommit, såvida inte medlemsstaterna i sam- förstånd enas om en kortare tidsfrist. Register i vilka tjänsteleverantörer är inskrivna och som de behöriga myndigheterna på medlemsstatens territorium har tillgång till, ska också vara tillgängliga på samma villkor för övriga medlemsstaters mot- svarande behöriga myndigheter för genomförandet av tillämpnings- direktivet och utstationeringsdirektivet, i den mån medlemsstaterna har fört in dessa register i . Detta framgår av artikel 6.7. Medlemsstaterna ska enligt artikel 6.8 säkerställa att den information som utbyts mellan, och den information som tas emot av, de organ som avses i artikel 2 a endast används i det ärende för vilket den har begärts. Det följer av artikel 6.9 i tillämpningsdirektivet att inga avgifter får tas ut i samband med det ömsesidiga administrativa samarbetet och En förfrågan om information ska enligt artikel 6.10 inte hindra de behöriga myndigheterna från att vidta åtgärder i enlighet med gällande nationell rätt och unionsrätten för att utreda och förhindra påstådda åsidosättanden av tillämpningsdirektivet eller utstationeringsdirektivet. Artikel 7 i tillämpningsdirektivet som handlar om medlemsstaternas roll inom ramen för det administrativa samarbetet innehåller följande