prop · H403218 · 2017-08-30 00:00:00 — mellan en åklagare och en domstol vid utfärdande av en utredningsorder bör vara den som gäller i ett inhemskt förfarande. ningen behöver ske under pågående förundersökning, får åklagaren ut- Behöver bevisning tas upp under en rättegång i brottmål är det upp till domstolen att utfärda ordern (se nästa avsnitt). Denna ordning kan dock inte tillämpas undantagslöst. ser ett behov av bevisupptagning vid en utländsk domstol under en på- gående förundersökning, bör en sådan utredningsorder utfärdas av dom- En sådan bevisupptagning i görs av rätten enligt rättegångs- balkens bestämmelser efter en begäran av åklagaren. I de fall en bevis- upptagning behöver ske i en annan medlemsstat under en pågående 2016/17:218 förundersökning får åklagaren vända sig till en domstol och begära en bevisupptagning vid utländsk domstol. Ett annat undantag är om för- undersökningen behöver återupptas under pågående huvudförhandling. Den bevisinhämtning som då behöver ske, får åklagaren ansvara för. Av förslagen i avsnitt 7.3.3 framgår att åklagaren, beträffande vissa åtgärder, måste inhämta rättens tillstånd till att utfärda utredningsordern. Det gäller bl.a. hemliga tvångsmedel enligt 27 kap. . innehåller inte några uttryckliga regler om åklaga- rens möjligheter att hålla förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring. Inget hindrar dock att åklagaren håller förhör med hjälp av olika tekniska lösningar (jfr 23 kap. 6 a § ). Direk- tivet om en europeisk utredningsorder innehåller uttryckliga regler om sådana förhör, och direktivets tillämpningsområde omfattar även för- undersökningen. För tydlighetens skull bör det därför i lagen uttryckligen anges att åklagaren kan utfärda en utredningsorder för förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring. Tillfälligt överförande av en frihetsberövad person är en åtgärd som inte finns i inhemska förfaranden. Regeringen anser dock att en åklagare ska kunna utfärda en utredningsorder för en sådan åtgärd, t.ex. för förhör eller en vittneskonfrontation, vilket bör framgå av den lag som föreslås. 7.1.2En utredningsorder som utfärdas av domstol Regeringens förslag: En utredningsorder får utfärdas av domstol för –bevisupptagning vid utländsk domstol, –förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring, eller –tillfälligt överförande av en frihetsberövad person till eller från . Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna godtar eller invänder inte mot förslagen. Skälen för regeringens förslag: Med samma utgångspunkter som i föregående avsnitt bör en domstol kunna utfärda en utredningsorder för åtgärder som kan tas upp som bevisning under en rättegång i brottmål om bevisningen hade varit tillgänglig i . Vidare bör en order kunna utfärdas för åtgärder som enbart återfinns i det gränsöverskridande sam- arbetet, dvs. tillfälligt överförande av en frihetsberövad person. Det finns inga skäl för att en domstol inte ska kunna använda sig av de åtgärder som direktivet tillhandahåller. Att såväl domstol som åklagare kan utfärda en utredningsorder för dels förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring, dels tillfälligt överförande av en frihetsberövad person följer av att direktivets be- stämmelser inte begränsas till en viss del av det straffrättsliga för- farandet. Bestämmelserna behöver inte heller leda till några tillämpnings- problem. Domstolen utfärdar en utredningsorder som syftar till bevis- upptagning under huvudförhandlingen, medan åklagaren utfärdar en utredningsorder för att hämta in bevis under förundersökningen. Behörig domstol att utfärda utredningsordern kommer att vara den domstol som handlägger det pågående brottmålet. Den misstänktes eller tilltalades rätt att begära att en utredningsorder utfärdas Regeringens bedömning: Det krävs inte någon särskild lagreglering om den misstänktes eller hans eller hennes försvarares rätt att begära att en utredningsorder utfärdas. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna godtar eller invän- der inte mot bedömningen. framför dock att det av lagen bör framgå att en misstänkt, tilltalad eller dennes försvarare får begära att en utredningsorder utfärdas inom ramen för de rättigheter som är tillämpliga på försvaret och i överensstämmelse med nationella straff- rättsliga förfaranden. vid betonar att det måste finnas möjligheter för svenska försvarsadvokater att begära att åklagaren utfärdar en utredningsorder för att införskaffa bevis som kan ha betydelse ur försvarets perspektiv. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 1.3 i direktivet om en europeisk utredningsorder föreskrivs att en utredningsorder ska kunna utfärdas på begäran av den misstänkte eller tilltalade eller på begäran av hans eller hennes försvarare. vill att denna rätt uttryckligen ska framgå av lag, medan vid betonar att den möjligheten måste finnas. I avsnitt 6.5 föreslår regeringen att åklagare och allmänna domstolar ska vara behöriga att utfärda en utredningsorder. På vems initiativ en sådan order utfärdas regleras däremot inte. Regeringen ser inte heller någon anledning att införa några sådana regler. Som påpekas i promemo- rian ger regler i 23 kap. 18 och 19 §§ tillräckliga garantier för att åklagaren utfärdar en utredningsorder om komplette- rande utredning begärs av den misstänkte eller hans eller hennes för- svarare och den bevisning som behöver inhämtas finns i en annan med- lemsstat. Med stöd av 45 kap. 10 § kan även en tilltalad åberopa bevisning som medför att domstolen behöver utfärda en utred- ningsorder, t.ex. för förhör genom ljud- och bildöverföring. Några ytter- ligare regler behövs inte. 7.3Förutsättningar för att utfärda en utredningsorder 7.3.1För att utfärda en utredningsorder avseende en viss utredningsåtgärd ska samma krav gälla som när åtgärden vidtas i ett svenskt förfarande Regeringens förslag: En utredningsorder ska få utfärdas om de förutsättningar som gäller för att vidta utredningsåtgärden under en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål och enligt den nya lagen är uppfyllda. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna godtar eller invänder inte mot förslagen. hovrätt konstaterar dock att den föreslagna bestämmelsen är central, men något svårläst, och föreslår vissa förtydliganden och lagtekniska lös- Även och anser att den föreslagna bestämmelsen inte är helt lättillgänglig. Skälen för regeringens förslag: I artikel 6 i direktivet om en euro- peisk utredningsorder anges allmänna villkor för att utfärda en utred- I punkt 1 b sägs att en order endast får utfärdas om den eller de utredningsåtgärder som ordern rör kunde ha begärts under samma för- utsättningar i ett liknande inhemskt ärende. Regeln innebär, när är utfärdande stat, att en utredningsorder endast får utfärdas om förutsätt- ningarna för att vidta åtgärden under en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål är uppfyllda om bevisningen hade varit tillgänglig i En utredningsorder får således inte utfärdas för en åtgärd, som visserligen är tillåten i en annan stat, men som inte är möjlig att vidta enligt svensk rätt antingen på grund av att den inte finns tillgänglig enligt svensk rätt eller på grund av att den inte kan vidtas för att vissa mate- riella förutsättningar inte är uppfyllda (t.ex. för att vissa krav på brottets svårhetsgrad eller att det ska avse vissa typer av brott inte är uppfyllda). En bestämmelse med denna innebörd bör tas in i den nya lagen. Det kan noteras att i 1 kap. 7 § lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål (lagen om internationell rättslig hjälp) är utgångs- En åklagare kan enligt den lagen ansöka om en åt- gärd som är tillåten i den andra staten utan att först göra någon prövning mot nationell rätt. Skillnaden är dock att direktivet bygger på principen om ömsesidigt erkännande som ålägger den verkställande staten en skyl- dighet att verkställa en annan stats beslut. föreligger inte i samma utsträckning vid en ansökan om rättslig hjälp. Vid tillämpningen av bestämmelsen bör emellertid uppmärksammas den kontext som är aktuell, dvs. att bevisningen ska inhämtas i en annan stat, samt att direktivets bestämmelser delvis har en annan kon- struktion än de svenska reglerna. Ett exempel är bevisupptagning vid ut- En sådan åtgärd ska bedömas utifrån bestämmelserna i om bevisupptagning utom huvudförhandling i . Förutsättningarna för en sådan bevisupptagning är förhållandevis restrik- Samma restriktivitet bör inte gälla vid bevisupptagning vid en ut- ländsk domstol; bevisupptagningen ska ske i en annan stat och förutsätt- ningarna för att få ett vittne att inställa sig till en huvudförhandling skiljer sig åt jämfört med när vittnet finns i . Samarbetet enligt direktivet utgår även ifrån att andra förutsättningar är uppfyllda, t.ex. att utredningsordern omfattas av direktivets tillämpnings- område och att en proportionalitetsprövning enligt lagen har gjorts (se Vidare ställs särskilda krav upp för att vidta vissa åtgärder, t.ex. vid förhör genom ljudöverföring (se avsnitt 7.7.4). härtill bör det i bestämmelsen, utöver hänvisningen till förutsättningarna för att vidta åtgärden under en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål, även anges att en utredningsorder endast får utfärdas om för- utsättningarna enligt den nya lagen är uppfyllda. En utredningsåtgärd som saknar motsvarighet i svensk rätt är tillfälligt överförande av en frihetsberövad person. En hänvisning till vad som gäller enligt eller annan författning fyller därför ingen I den nya lagen föreslås dock särskilda förutsättningar för Prop. 2016/17:218 denna åtgärd (se avsnitt 7.7.5). En utredningsorder avseende en sådan åtgärd bör därför få utfärdas endast om bestämmelserna i den nya lagen avseende den aktuella åtgärden är uppfyllda. 7.3.2En proportionalitetsprövning ska ske Regeringens förslag: En utredningsorder får utfärdas endast om den, med beaktande av det men för den enskilde samt den tidsåtgång och de kostnader som kan antas uppkomma i ärendet, framstår som nöd- vändig och proportionerlig med hänsyn till brottets art och svårhets- grad samt övriga omständigheter. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser invänder inte mot för- föreslår vissa ändringar i bestämmelsen för att för- tydliga syftet. noterar att utformningen av proportio- nalitetsprincipen har en annan lydelse än exempelvis den som föreskrivs i 24 kap. 1 § tredje stycket , och menar att slutsatsen i promemorian att det är fråga om samma typ av överväganden som i ett motsvarande nationellt ärende kan ifrågasättas. Även anser att den föreslagna proportionalitetsregeln är något oklar. Ekobrotts- myndigheten anför att proportionalitetsprincipen ska beaktas vid all myndighetsutövning och att det finns risk för att den föreslagna para- grafen tolkas motsatsvis och kan komma att begränsa de överväganden om proportionalitet som alltid ska göras. Skälen för regeringens förslag: I artikel 6.1 a i direktivet anges att en utredningsorder får utfärdas endast om det är nödvändigt och pro- portionellt med hänsyn till det aktuella förfarandet och med beaktande av den misstänktes eller tilltalades rättigheter. Den utfärdande myndigheten ska i varje enskilt ärende göra en bedömning av om denna förutsättning är uppfylld, oavsett vilken åtgärd som avses. Den verkställande myndig- heten kan vidare påkalla samråd om den har skäl att tro att villkoret inte är uppfyllt (artikel 6.3). Betydelsen av att denna prövning görs vid utfärdande av en utredningsorder betonas även i skäl 11 i direktivet. I svensk rätt tillämpas under förundersökningen flera grundläggande principer som är avsedda att balansera den ingripande karaktären av ett sådant förfarande, bl.a. legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionali- tetsprinciperna, vilka närmare redovisas i promemorian (se Ds 2015:57 s. 142 f.). Att dessa principer ska respekteras och tillämpas vid utfärdande av en europeisk utredningsorder torde vara självklart, även utan en ut- trycklig reglering i den nya lagen. Detta mot bakgrund av vad som före- slås i föregående avsnitt om att en utredningsorder inte ska utfärdas om åtgärden inte hade varit möjlig att vidta i , om bevisningen hade varit tillgänglig här. En bestämmelse om en proportionalitetsprövning skulle därför inte behövas, vilket också anser. Myndigheten menar att en uttrycklig bestämmelse kan leda till otydlighet vid tillämpningen. tingsrätts ifrågasättande indikerar också att bestämmelsen är onödig. Detsamma gäller påpekande att förslaget i viss mån är otydligt till sin innebörd. Regeringen kan i viss 2016/17:218 utsträckning instämma i de synpunkter som förs fram, men anser ändå att en uttrycklig bestämmelse som baserar sig på artikel 6.1 a i direktivet bör införas i den nya lagen. Detta bl.a. mot bakgrund av att regeringen anser att bestämmelsen delvis har en annan innebörd än att enbart upprepa vad som gäller i ett svenskt förfarande samt att den ska tillämpas oavsett vilken åtgärd som avses, dvs. även vid åtgärder som inte är att anse som en tvångsåtgärd. I skäl 11 i direktivet anges mer utförligt hur artikel 6.1 a ska tillämpas. Bland annat anges att den utfärdande myndigheten bör fastställa om be- gärda bevis är nödvändiga och proportionella med avseende på det aktu- ella förfarandet samt om den valda utredningsåtgärden är nödvändig och proportionell för att inhämta det berörda bevismaterialet. Dessa över- väganden motsvarar i stort de som sker i ett svenskt förfarande. Denna prövning avser dock samtliga åtgärder som en utredningsorder kan om- fatta och inte endast tvångsåtgärder. Därutöver anges i skäl 11 att den ut- färdande myndigheten även ska ta ställning till huruvida, genom att ut- redningsordern utfärdas, en annan medlemsstat bör involveras i att in- hämta bevisningen. Detta sistnämnda övervägande gäller specifikt för det gränsöverskridande samarbetet, dvs. huruvida det efter att samtliga om- ständigheter har beaktats är nödvändigt och proportionerligt att involvera andra medlemsstaters myndigheter. Bakgrunden till bestämmelsen i direktivet är bl.a. den kritik som riktats mot medlemsstater som utfärdar europeiska arresteringsorder för bagatellartade brott utan att göra en av- vägning om åtgärden är proportionerlig. EU-lagstiftaren har därför valt att betona vikten av att en prövning görs och det är också en anledning till att en uttrycklig bestämmelse bör tas in i den nya lagen. Ett inhämtande av bevisning i en annan medlemsstat behöver således inte alltid vara proportionerligt även om det skulle vara fallet om bevis- ningen finns i . En jämförelse kan göras när det gäller utfärdande av en europeisk arresteringsorder. Enligt 5 § förordningen (2003:1178) om överlämnande till enligt europeisk arresteringsorder ska vissa överväganden om proportionalitet ske, vilket kan leda till att en arreste- ringsorder inte utfärdas med hänsyn till det låga straffvärdet. Om den misstänkte i stället finns i , skulle lagföringen fortgå utan några sådana överväganden. Bestämmelsen bör dock formuleras så att den överensstämmer med lydelsen i direktivet, vilket också påpekar och efter mönster av 5 § i ovan nämnda förordning. För att även tredje mans intressen ska beaktas vid aktuell prövning bör dock bestämmelsen justeras något och inte enbart beakta men för den misstänkte eller tilltalade. tingsrätts påpekande angående uttrycket ”brottets art och svår- hetsgrad” hänvisas till författningskommentaren. Domstolsprövning innan åklagaren utfärdar en Regeringens förslag: Innan åklagaren utfärdar en utredningsorder ska åklagaren ansöka om domstolens tillstånd till att utfärda utrednings- ordern, om utredningsåtgärden avser – kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § , –hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning, eller –rättsmedicinsk undersökning enligt 16 § lagen om obduktion m.m. Åklagaren ska under de förutsättningar som anges i 27 kap. 9 a och 21 a §§ , i avvaktan på domstolens beslut, kunna ut- färda en utredningsorder för kvarhållande av försändelse, hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elek- tronisk kommunikation eller hemlig kameraövervakning. Åklagaren ska i dessa fall utan dröjsmål anmäla till domstolen att en utrednings- order har utfärdats. Åklagaren ska också, innan en utredningsorder för husrannsakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning utfärdas, kunna ansöka om domstolens tillstånd till att utfärda utredningsordern, enligt be- stämmelserna i 28 kap. 4 § första stycket och 13 § första stycket . För domstolens handläggning gäller vad som är föreskrivet i rätte- gångsbalken eller annan författning för den åtgärd som avses. Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens. I pro- memorian finns inga förslag om att rätten i vissa fall ska pröva förutsätt- ningarna för att utfärda en utredningsorder för rättsmedicinsk undersök- ning eller om att åklagaren ska kunna utfärda en interimistisk utrednings- order. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser godtar eller invänder inte mot förslagen. efterfrågar en forumbestämmelse om vilken domstol som har att pröva en utredningsorder för hemliga tvångsmedel. och anför att det bör övervägas närmare om inte en svensk åklagare kan ha behov av att interimistiskt utfärda en utredningsorder för hemliga tvångsmedel i enlighet med motsvarande bestämmelser i . Skälen för regeringens förslag: I avsnitt 7.1.1 föreslås att åklagaren ska kunna utfärda en utredningsorder avseende olika hemliga tvångs- medel, t.ex. kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § rättegångs- balken, hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig rumsavlyssning. Detsamma gäller rättsmedicinsk undersökning av en avliden person enligt 16 § lagen (1995:832) om obduktion m.m. När det gäller hemliga tvångsmedel är huvudregeln att domstol, på ansökan av åklagaren, prövar om åtgärden kan vidtas enligt de förutsätt- ningar som gäller i (se t.ex. 27 kap. 21 § rättegångs- balken). Detsamma gäller ett beslut om rättsmedicinsk undersökning av en avliden person efter det att personen har gravsatts (se 16 och 18 §§ lagen om obduktion m.m.). Andra åtgärder, t.ex. husrannsakan, kropps- visitation och kroppsbesiktning, beslutas i huvudsak av åklagare, men beträffande dessa tvångsmedel kan det ibland finnas skäl att överlåta till domstol att besluta om åtgärden, t.ex. vid husrannsakan om den kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som drabbas (se 28 kap. 4 § första stycket ). Direktivets utgångspunkt är att en utredningsorder i en medlemsstat ut- färdas av den som är behörig i det berörda fallet (se artikel 2 c, punkt i) och enligt de förutsättningar som gäller enligt nationell rätt (artikel 2016/17:218 6.1 b). Mot denna bakgrund och med hänsyn till att de utredningsåtgärder som det nu är fråga om är mycket ingripande för den som drabbas av åt- gärden, finns det enligt regeringens uppfattning inte några bärande skäl att frångå den ordning som gäller enligt svensk rätt om att domstolen prövar förutsättningarna för aktuella åtgärder. En sådan ordning möjlig- gör också en överprövning av domstolens beslut (se avsnitt 9.1.2). För- utom att pröva om förutsättningarna för den aktuella åtgärden är upp- fyllda, ska domstolen pröva de övriga förutsättningar för utfärdande av en utredningsorder som föreslås i den nya lagen. Det gäller främst den proportionalitetsprövning som regeringen föreslår ovan (se avsnitt 7.3.2). Det bör anges i lagen att åklagaren innan en utredningsorder utfärdas ska ansöka om domstolens tillstånd till att utfärda ordern. Detsamma bör gälla när det är fråga om att utfärda en utredningsorder för husrannsakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning och det bedöms lämpligt att inhämta domstolens tillstånd (se 28 kap. 4 och 13 §§ ). lyfter frågan vilken domstol som är behörig att pröva åklagarens ansökan om tillstånd. När frågan om utfärdande av en utredningsorder uppkommer fall pågår en förundersökning i . bestämmelser i 19 kap. om behörig domstol gäller även i fråga om domstols befattning med förundersökning och användan- de av tvångsmedel (se 19 kap. 12 §). Frågan vilken domstol som är be- hörig att pröva en ansökan om tillstånd enligt den nya lagen får avgöras med stöd av dessa bestämmelser. Behörig domstol är således samma domstol som är behörig när åklagaren i ett inhemskt ärende ansöker om tillstånd att vidta åtgärden i . När det gäller domstolens hand- läggning bör de bestämmelser som gäller i ett inhemskt ärende för den åtgärd som avses tillämpas. Detta bör anges i den nya lagen. Trots att domstolens prövning är nödvändig i dessa fall, finns det ingen anledning att domstolen också ska utfärda utredningsordern. Denna uppgift bör ankomma på åklagaren enligt den ansvarsfördelning som föreslås ovan (se avsnitt 7.1). och anser att det bör när- mare övervägas om inte åklagaren bör kunna utfärda en utredningsorder för vissa hemliga tvångsmedel enligt de förutsättningar som gäller enligt 27 kap. 21 a § . Regeringen kan inte se några skäl mot att en åklagare, enligt de förutsättningar som framgår av nämnda be- stämmelse, ska kunna utfärda en utredningsorder i avvaktan på domsto- lens beslut. Detsamma gäller åklagarens möjlighet att besluta om kvar- hållande av försändelse enligt 27 kap. 9 a § . Behov av att snabbt kunna fatta beslut utan att först inhämta tingsrättens tillstånd till åtgärden torde kunna uppstå även i internationella ärenden. Rege- ringen anser därför att en åklagare ska kunna utfärda en utredningsorder för kvarhållande av försändelse, hemlig avlyssning och hemlig övervak- ning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning enligt de förutsättningar som gäller i 27 kap. 9 a och 21 a §§ rättegångs- balken. Det föreslås därför en bestämmelse med den innebörden. Liksom vid en direkt tillämpning av regler bör den föreslagna bestämmelsen tillämpas restriktivt (se prop. 2011/12:55 s. 131). Åklaga- rens utredningsorder bör utan dröjsmål anmälas till domstolen för en prövning i fråga om tillstånd till utfärdandet. 7.4Särskilda formkrav eller förfaranden Regeringens förslag: Av utredningsordern ska det framgå om några särskilda formkrav eller förfaranden ska iakttas av den behöriga myn- digheten i den andra medlemsstaten vid verkställigheten av ordern. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser godtar eller invänder inte mot förslaget. vid förordar en ordning som innebär att svenska processrättsliga regler ska tillämpas så långt som möjligt och detta av de myndighetspersoner och partsombud som är involverade i förfarandet i , och inte i undan- tagsfall såsom det föreslås i promemorian. menar att t.ex. en åklagare i svårligen kan förutse vilka fallgropar som finns vid en bevisinhämtning i en annan medlemsstat och att detta und- viks om svenska regler i stället tillämpas vid verkställigheten av utred- ningsordern. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 9.1 framgår att direktivet bygger på principen om ömsesidigt erkännande. Denna princip är tu- delad. Å ena sidan ska den verkställande staten utan formaliteter erkänna en utredningsorder som sänts över till den staten, om inte ett sådant er- kännande med stöd av direktivet kan vägras. Å andra sidan får den ut- färdande staten acceptera att utredningsordern verkställs i den verkställ- ande staten på samma sätt och på samma villkor som om den berörda ut- redningsåtgärden hade begärts av en myndighet i den sistnämnda staten. Regeringen anser inte att den ordning som vid förespråkar är lämplig, eftersom den står i strid med den utgångspunkt som gäller för principen om ömsesidigt erkännan- de.