prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — En AIF-förvaltare kan även ha tillstånd att som sidotjänst ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instrument. Därför ska AIF- förvaltare, till skillnad från fondbolag, även tillämpa bestämmelser som rör tjänsten ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instrument. Genomförandet av det delegerade direktivet till MiFID II Som framgår ovan ska ett fondbolag eller en AIF-förvaltare som har till- stånd för portföljförvaltning och tillstånd att som sidotjänst tillhandahålla investeringsrådgivning tillämpa vissa regler i MiFID II. I det delegerade direktivet till MiFID II (artikel 1.1) anges att det direktivet är tillämpligt på sådana företag som utför sådana tjänster. Det motsvarar det som gäller enligt MiFID I och genomförandedirektivet till MiFID I, som i svensk rätt har genomförts genom föreskrifter om värde- pappersrörelse. Dessa föreskrifter gäller för fondbolag och AIF-förval- tare som har tillstånd för portföljförvaltning eller som sidotjänst till- handahåller investeringsrådgivning i de delar som rör sådana tjänster (se 22 kap. föreskrifter om värdepappersfonder och 10 kap. föreskrifter [FFFS 2013:10] om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Med anledning av genomförandet i svensk rätt av MiFID II behöver det göras ändringar i lagen om värde- pappersfonder och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder som innebär att fondbolag och AIF-förvaltare när de utför investerings- rådgivning eller portföljförvaltning ska följa de bestämmelser som genomför reglerna i de direktiven om bl.a. ersättningar som betalas till och tas emot från tredjepart. I denna proposition föreslås att det delegerade direktivet till MiFID II när det gäller värdepappersinstitut och börser genomförs i svensk rätt genom myndighetsföreskrifter (avsnitt 5.1). På motsvarande sätt bör reglerna i det delegerade direktivet till MiFID II när det gäller fondbolag och AIF-förvaltare genomföras i myndighetsföreskrifter. Det bör ske med stöd av befintliga bemyndiganden i lagen om värdepappersfonder (13 kap. 1 § 18) och lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder (15 kap. 2 § 1). framhåller att hela det delegerade direktivet till MiFID II blir direkt tillämpligt på fondbolag och AIF-för- valtare, dvs. även reglerna om skydd för kunders finansiella instrument och reglerna om produktgodkännande för distributörer (artikel 1.1 i det delegerade direktivet). Som anges ovan anser regeringen att det dele- gerade direktivet bör genomföras i myndighetsföreskrifter. De föreskrift- erna bör således omfatta de regler i det delegerade direktivet som är tillämpliga på fondbolag och AIF-förvaltare när de utför diskretionär portföljförvaltning och sidotjänster. Utredningen berör svårigheten att avgöra när kommunikation mellan en näringsidkare och en konsument rörande placering av tillgångar i finansiella instrument utgör rådgivning, marknadsföring eller försäljning (se avsnitt 7.4.1 i betänkandet). Beroende på klassificeringen av situa- tionen blir olika regelverk tillämpliga och konsumentskyddet ser därmed olika ut. anser att det bör klargöras att marknads- föring och information som fondbolag ger till sina kunder, även vid direktkontakt, inte per definition kan klassificeras som rådgivning. delar inte utredningens uppfattning om att alla möten med en person som kallar sig privatrådgivare per auto- matik utgör investeringsrådgivning. Det bör enligt Svensk Försäkring tydliggöras att det är tillåtet för en försäkringsförmedlare att ta emot ersättning för marknadsföring och försäljning (som inte omfattar någon rådgivning). Regeringen konstaterar att förslagen i denna proposition inte 2016/17:162 innebär några ändringar när det gäller gränsdragning mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning som sker på finansmarknadsområdet. Nuvarande praxis bör därför vara tillämplig även i fortsättningen. Frågor om den närmare gränsdragningen mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning bör således överlämnas till rättstillämpningen att avgöra. 11 Verksamhet över gränserna Värdepappersföretag och marknadsoperatörer (börser) som hör hemma inom EES får med stöd av sitt tillstånd i hemlandet driva verksamhet som omfattas av det tillståndet även i andra länder inom EES (artiklarna 34–38 och 53.6 i MiFID II). Denna rätt att driva verksamhet i andra länder än hemlandet brukar kallas EU-pass eller Europapass. Europa- passet gäller även för kreditinstitut när de tillhandahåller investerings- tjänster eller utför investeringsverksamhet (artikel 1.3 c). Reglerna i MiFID II om Europapass motsvarar i huvudsak dem i MiFID I. De för- ändringar som har gjorts i MiFID II behandlas i avsnitt 11.2. När det gäller företag som hör hemma utanför EES innebär reglerna i MiFID II stora förändringar i förhållande till MiFID I (artiklarna 39–43 i MiFID II). I MiFID I finns det inte några regler om sådana företag utan de berörs endast i ett skäl (skäl 28). I MiFID II finns utförliga regler som bl.a. innebär att länderna inom EES får kräva att ett sådant företag som avser att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverk- samhet till icke-professionella kunder på deras territorium inrättar en filial där (artikel 39). Reglerna om företag som hör hemma i länder utan- för EES behandlas i avsnitt 11.3. Genom MiFIR har det införts en rätt för företag som hör hemma utan- för EES att utan att inrätta någon filial tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamheter till professionella kunder och jäm- bördiga motparter inom hela EES, om företaget är registrerat i ett register över sådana företag som förs av (artiklarna 46–49). Reglerna i MiFIR behandlas i avsnitt 11.3. En förändring i MiFID II i förhållande till MiFID I är att ett land inom EES inte längre har möjlighet att inte tillåta värdepappersföretag att an- lita anknutna ombud. Reglerna om anknutna ombud behandlas i av- snitt 11.4. Företag som hör hemma inom EES Regeringens förslag: De bestämmelser i lagen om värdepappers- marknaden som reglerar filialverksamhet ändras så att de omfattar även verksamhet som drivs genom anknutna ombud i ett annat land De bestämmelser i lagen som reglerar gränsöverskridande verksamhet utan att inrätta en filial justeras så att de enbart gäller anknutna ombud i hemlandet. Kraven på underrättelser, både avseende anknutna ombud i och anknutna ombud i andra länder inom EES, ska gälla även för kreditinstitut som driver värdepappersrörelse. Definitionen av värdepappersinstitut i lagen justeras för att omfatta utländska företag som har anmält ett anknutet ombud i . Hänvisningarna i lagen om värdepappersmarknaden till de bestäm- melser om rörelseregler, uppföranderegler och investerarskyddsregler som ska tillämpas på utländska företag som hör hemma i andra länder inom EES och som driver värdepappersrörelse från filial i justeras med anledning av genomförandet av reglerna i MiFID II. Regeringens bedömning: De övriga regler om gränsöverskridande verksamhet och filialer som finns i MiFID II för företag som hör hemma inom EES föranleder inga lagstiftningsåtgärder. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regering- ens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Reglerna i MiFID II om gränsöverskridande verksamhet och filialverksamhet för värdepap- persföretag som hör hemma inom EES motsvarar i huvudsak de i MiFID I (artiklarna 34 och 35 i MiFID II och artiklarna 31 och 32 i MiFID I). Reglerna i MiFID I har i svensk rätt genomförts i huvudsak i 4–6 kap. lagen om värdepappersmarknaden (prop. 2006/07:115 s. 388– 392). Reglerna i MiFID II om gränsöverskridande verksamhet för marknads- operatörer (börser) är begränsade till dels en rätt att vidta åtgärder på andra länders territorium för att underlätta för deltagare från det landet, dels en rätt att träffa överenskommelser med clearingorganisationer i andra länder inom EES (artiklarna 34.6, 34.7, 38 och 53.6 i MiFID II och artiklarna 31.5, 31.6, 35 och 42.6 i MiFID I). Reglerna i MiFID I har i svensk rätt genomförts i huvudsak i 4, 5 och 12 kap. lagen om värdepap- persmarknaden (samma prop. 392–394). Eftersom dessa regler i MiFID II om marknadsoperatörer är desamma som i MiFID I kommer de inte att beröras ytterligare i detta avsnitt. Som konstateras ovan är reglerna om gränsöverskridande verksamhet och filialverksamhet till övervägande del desamma i MiFID II och MiFID I. De innebär i korthet att ett värdepappersföretag som hör hemma inom EES som avser att driva sin verksamhet gränsöverskridande eller genom en filial i ett annat land inom EES ska underrätta den behöriga myndigheten i sitt hemland. Den myndigheten ska i sin tur underrätta den behöriga myn- digheten i det land där tjänsterna ska tillhandahållas eller filialen inrättas. En ändring i MiFID II är reglerna om anknutna ombud. I MiFID I reg- leras användningen av anknutna ombud som är etablerade i värdlandet i den artikel som reglerar gränsöverskridande verksamhet (artikel 31.2). En- ligt MiFID I ska ett värdepappersföretag som avser att ägna sig åt gräns- överskridande verksamhet och använda anknutna ombud i värdlandet lämna information om detta i sin underrättelse till den behöriga myndig- heten i hemlandet. Den behöriga myndigheten i värdlandet ska få denna information vidarebefordrad till sig på begäran. Detta innebär att enligt MiFID I gäller reglerna om gränsöverskridande verksamhet för verksam- het som ett värdepappersföretag driver i ett annat land inom EES genom ett 2016/17:162 anknutet ombud i det landet. Om ett värdepappersföretag har inrättat en filial i värdlandet, ska dock anknutna ombud i samma land enligt MiFID I anses vara en del av filialen (artikel 32.2 andra stycket). I MiFID II har reglerna ändrats på så sätt att om ett värdepappersföre- tag använder sig av ett anknutet ombud i ett annat land inom EES är det reglerna om filialer som ska tillämpas, och detta oavsett om företaget har inrättat någon filial i det landet (artikel 35.2 andra stycket). persföretag som avser att driva gränsöverskridande verksamhet, utan att inrätta någon filial, kan visserligen använda sig av anknutna ombud, men dessa måste i så fall vara etablerade i företagets hemland (artikel 34.2 första stycket b och andra stycket). Dessa ändringar får återverkningar på innehållet i och förfarandet vid underrättelser om gränsöverskridande verksamhet och filialetablering. För det första ska reglerna om underrätt- elser m.m. avseende filialer tillämpas även när ett värdepappersföretag anlitar ett anknutet ombud i ett annat land inom EES utan att det inrättar någon filial i det landet. I ett sådant fall är det det anknutna ombudets – i stället för filialens – namn, adress och organisationsstruktur som ska be- skrivas i underrättelsen till den behöriga myndigheten i hemlandet (artik- el 35.2 första stycket). Denna information ska alltid, inte bara på begäran, vidarebefordras till den behöriga myndigheten i värdlandet (artikel 35.3). Reglerna om anknutna ombud gäller även för ett kreditinstitut som av- ser att använda sådana i ett annat land inom EES än hemlandet för att till- handahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet (artik- el 1.3 c). För ett sådant anknutet ombud gäller de regler i MiFID II som Ett kreditinstitut ska lämna samma information till den be- höriga myndigheten i hemlandet som ett värdepappersföretag ska göra (artikel 35.7). De ändringar i reglerna om anknutna ombud som har gjorts i MiFID II bör genomföras i svensk rätt genom att motsvarande ändringar görs i de bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden som reglerar gränsöver- skridande verksamhet och filialverksamhet. pappersinstitut omfattar enligt nu gällande lydelse värdepappersbolag, som har tillstånd enligt lagen om värde- pappersmarknaden att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i (1 kap. 5 § 27). Definitionen bör justeras för att omfatta även utländska företag som har anmält ett anknutet ombud i eftersom dessa företag ska tillämpa samma bestämmelser som filialer (artikel 35.2 andra stycket). motsvarar reglerna i MiFID II om gränsöverskridande verksamhet och filialverksamhet reglerna i MiFID I som har genomförts i svensk rätt i lagen om värdepappersmarknaden (4 och 5 kap.). Det krävs därför inte några ytterligare lagstiftningsåtgärder för att genomföra de reglerna i Ytterligare en ändring i MiFID II är att medlemsstaterna inte längre har någon möjlighet att inte tillåta att värdepappersföretag utser anknutna ombud, se avsnitt 11.4. I MiFID II (artiklarna 16.11 första stycket och 35.8) finns liksom i MiFID I (artiklarna 13.9 och 32.7) särskilda regler om fördelning av an- svaret för tillsynen över ett värdepappersföretag som driver verksamhet från en filial mellan den behöriga myndigheten i hemlandet och den be- höriga myndigheten i värdlandet (se avsnitt 13.4.5). Reglerna i MiFID I har genomförts i svensk rätt i lagen om värdepappersmarknaden dels i en Prop. 2016/17:162 bestämmelse om tillsyn (23 kap. 1 § tredje stycket), dels i en bestäm- melse i vilken det anges hänvisningar till de investerarskydds- och andra rörelseregler i lagen som ska tillämpas på utländska företag som hör hemma i andra länder inom EES som driver värdepappersrörelse från filial i (8 kap. 2 §). Dessa hänvisningar bör justeras så att de av- ser de paragrafer i lagen som i svensk rätt genomför de regler i MiFID II som ska utöva tillsyn över att de följs. I kommissionens delegerade förordning (EU) av om komplettering av och rådets direktiv /65/EU avseende tekniska tillsynsstandarder med angivande av information som ska meddelas av värdepappersföretag, marknadsoperatörer och kreditinstitut (C[2016] 3917 final) finns detaljerade bestämmelser om bl.a. vilka uppgifter som ska anmälas till den behöriga myndigheten. ska utarbeta förslag till tekniska standarder för genomförande avseende standardformulär, mallar och förfaranden för överlämnande av uppgifter (artiklarna 34.9 och 35.12). 11.3Företag som hör hemma utanför EES Regeringens förslag: ska utnyttja den möjlighet som MiFID II ger att kräva att företag som hör hemma utanför EES ska inrätta en filial i för att få tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet här i landet. Lagen om värdepap- persmarknaden justeras för att genomföra reglerna i direktivet om tillstånd för sådana företag att inrätta filial. Lagen kompletteras med en bestämmelse om att från en ansökan om tillstånd ska underrätta företaget om huruvida tillstånd har beviljats. Regeringens bedömning: Reglerna i MiFIR om möjligheten för företag utanför EES att under vissa förutsättningar tillhandahålla investeringstjänster föranleder ingen lagstiftningsåtgärd. Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med regering- ens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag och bedömning Krav på tillstånd att inrätta filial i Reglerna i MiFID II om företag som hör hemma utanför EES innebär en stor förändring i förhållande till MiFID I (artiklarna 39–43 i MiFID II). I MiFID I finns det inte några regler om sådana företag utan de berörs en- dast i ett skäl (skäl 28). Enligt MiFID II får länderna inom EES kräva att ett företag som hör hemma i ett land utanför EES, som avser att tillhandahålla investerings- tjänster eller utföra investeringsverksamhet med eller utan sidotjänster inom dess territorium, ska inrätta en filial i landet (artikel 39). 2016/17:162 rätta en sådan filial ska det krävas tillstånd. Tillstånd får bara ges om följande förutsättningar är uppfyllda. 1.De tjänster företaget ansöker om tillstånd för ska omfattas av tillstånd och tillsyn i företagets hemland. 2.Det land där företaget hör hemma ska ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism. 3.För att säkerställa ett informationsutbyte i syfte att bevara marknadens integritet och skydda investerare ska det finnas lämpliga samarbets- arrangemang mellan behöriga myndigheter i det land där filialen ska inrättas och tillsynsmyndigheter i det land där företaget hör hemma. 4.Filialen ska fritt förfoga över tillräckligt startkapital. 5.En eller flera personer ska vara utsedda att ingå i filialens ledning och var och en av dem ska uppfylla de krav som ställs upp för den som ska ingå i ett värdepappersföretags ledningsorgan. 6.Mellan det land där företaget hör hemma och det land där filialen ska inrättas ska det finnas en skriftlig överenskommelse som helt upp- fyller normerna i artikel 26 i modellavtal för skatter på inkomst och förmögenhet och säkerställer ett effektivt informations- utbyte i skatteärenden, inklusive eventuella multilaterala skatteavtal. 7.Företaget ska tillhöra ett investerarskyddssystem som godkänts eller erkänts i enlighet med och rådets direktiv /9/EG av om system för ersättning till investerare (investerarskyddsdirektivet). Förfarandet för prövning av ansökan om tillstånd och kraven på ansökans innehåll ska i huvudsak vara desamma för ett företag som hör hemma i ett land utanför EES som det som gäller för ett värdepappersföretag (artikel 40). En ansökan från ett sådant företag ska innehålla följande. 1.Namnet på den myndighet som ansvarar för tillsynen över företaget i det land där det hör hemma. Om det är flera myndigheter som an- svarar för tillsynen, ska uppgifter lämnas om de olika myndigheternas tillsyns- och kompetensområden. 2.Uppgifter om företaget, såsom dess namn, rättsliga form, säte och adress, medlemmar i ledningsorganet, aktieägare, och en verksam- hetsplan, i vilken det ska framgå vilka investeringstjänster och vilken investeringsverksamhet och vilka sidotjänster som ska tillhandahållas eller utföras, samt filialens organisationsstruktur, inklusive en beskrivning av alla uppdrag till tredjepart att utföra viktiga operativa funktioner. 3.Namn på de personer som ansvarar för ledningen av filialen och relevanta dokument för att visa att de uppfyller de krav som ställs upp för den som ska ingå i ett värdepappersföretags ledningsorgan. 4.Information om det startkapital som filialen fritt förfogar över. Om den behöriga myndigheten har förvissat sig om att förutsättningarna för tillstånd är uppfyllda och att filialen kommer att kunna uppfylla de krav som gäller för verksamheten, ska företaget få tillstånd (artikel 41 i MiFID II). Den behöriga myndigheten ska, från det att en fullständig ansökan har lämnats in, underrätta företaget om huruvida det har fått tillstånd (artikel 41.1 andra stycket). När företaget har fått till- stånd ska verksamheten i filialen uppfylla i huvudsak alla de krav ett värdepappersföretag ska uppfylla när det tillhandahåller investerings- tjänster, utför investeringsverksamhet eller tillhandahåller sidotjänster (artikel 41.2 första stycket och hänvisningarna där till artiklarna 16–20, 23–25, 27, 28.1 och 30–32 i direktivet och till artiklarna 3–26 i MiFIR samt de bestämmelser som antagits med stöd av dessa artiklar). Filialen ska vidare vara föremål för tillsyn av den behöriga myndigheten i det land inom EES där företaget har fått tillståndet. Länderna inom EES får dock inte ställa upp några ytterligare krav på organisationen eller driften av filialen i de avseenden som regleras i MiFID II (artikel 41.2 andra stycket i MiFID II). De får inte heller ge en filial till ett företag som hör hemma utanför EES en mer gynnsam behandling än ett värdepappers- företag. Kravet på tillstånd gäller emellertid inte om ett företag som hör hemma utanför EES tillhandahåller en investeringstjänst eller utför investerings- verksamhet uteslutande på initiativ av en icke-professionell kund – eller en kund som på begäran får behandlas som en professionell kund enligt avsnitt II i bilaga II till MiFID II – som är etablerad eller befinner sig inom EES (artikel 42). Ett initiativ från sådana kunder ska dock inte ge före- taget rätt att marknadsföra nya kategorier av investeringsprodukter eller investeringstjänster till denna kund på annat sätt än genom filialen när detta krävs enligt nationell rätt i det land där kunden är etablerad eller be- finner sig. I MiFID II (artikel 43) finns det även regler om återkallelse av tillstånd för företag som hör hemma utanför EES. Den behöriga myndigheten som har gett företaget tillståndet får återkalla det om företaget inte utnyttjar det , uttryckligen avstår från tillståndet eller inte har till- handahållit några investeringstjänster eller utfört någon investeringsverk- samhet , såvida tillståndet inte åter- kallas automatiskt i dessa fall enligt de bestämmelser som gäller i det landet (artikel 43). Tillståndet får också återkallas om företaget har fått tillståndet genom att lämna falska uppgifter eller på något annat sätt handlat otillbörligt, om företaget inte längre uppfyller de villkor enligt vilka tillståndet har getts, om företaget allvarligt och systematiskt har brutit mot de bestämmelser i nationell rätt som genomför de regler i MiFID II om de villkor som gäller för verksamheten i värdepappersföretag och som gäller även för företag som hör hemma utanför EES eller om företaget omfattas av någon föreskrift i nationell rätt som innebär att åter- kallelse ska ske. I svensk rätt finns bestämmelser om företag som hör hemma utanför EES i lagen om värdepappersmarknaden (4 kap. 4–6 §§). Dessa bestämmelser innebär att det krävs tillstånd och filial i för att ett företag som hör hemma utanför EES ska få driva värdepappersrörelse här i landet. Det har inte framkommit några skäl för att ändra den nuvarande ordningen. Den möjlighet som MiFID II ger medlemsstaterna att ställa upp dessa krav bör därför utnyttjas när direktivet genomförs i svensk rätt. De nuvarande bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden om företag som hör hemma utanför EES måste emellertid justeras så att de stämmer överens med de regler som finns i MiFID II (artiklarna 39–43). I lagen om värdepappersmarknaden anges de krav som ska vara upp- fyllda för att ett företag som hör hemma utanför EES ska få tillstånd att driva värdepappersrörelse från filial i (4 kap. 4 §). ska företaget stå under betryggande tillsyn i sitt hemland (4 kap. 4 § 1). Något uttryckligt krav på att företaget i sitt hemland har tillstånd för sådana tjänster som ska tillhandahållas eller sådan verksamhet som ska drivas genom filialen som motsvarar det (artikel 39.2 a) finns dock inte. Ett sådant uttryckligt krav bör därför tas in i lagen. I lagen finns det inte heller några motsvarigheter till kraven i direktivet på att det i hemlandet ska finnas tillräckliga regler avseende motverkande av penningtvätt och samarbetsarrangemang mellan Finans- inspektionen och tillsynsmyndigheten i hemlandet (artikel 39.2 a sista ledet respektive artikel 39.2 b). Vidare saknas det i lagen ett uttryckligt krav på startkapital (artikel 39.2 c), krav på el 39.2 d) och skatteavtal enligt normerna i modellavtal (39.2 e). Även sådana krav bör därför tas in i lagen. Enligt gällande svensk rätt krävs att filialen tillhör ett investerarskydd som uppfyller minst de krav som gäller inom EES (4 kap. 4 § 2). Det krav som gäller enligt MiFID II är att företaget ska tillhöra ett system för investerarskydd som godkänts eller erkänts enligt investerarskyddsdirektivet (artikel 39.2 f). lagen bör därför justeras så att det anges på samma sätt som i direktivet. I lagen om värdepappersmarknaden anges att en ansökan om tillstånd ska innehålla en verksamhetsplan för den avsedda verksamheten (4 kap. 5 §). Detaljerade bestämmelser om innehållet i en ansökan om tillstånd finns i myndighetsföreskrifter (se 1 kap. 2 § före- skrifter om värdepappersrörelse). Nuvarande bestämmelser om tillstånd i lagen om värdepappersmark- naden (4 kap. 4 § 3) innebär att tillstånd ska ges bara om det finns skäl att anta att verksamheten kommer att drivas enligt bestämmelserna i den lagen