prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt utredningens förslag tas det in ett uttryckligt krav i lag på att ett värdepappersinstitut ska dokumentera vidtagna åtgärder om hur dess organisation och arrangemang säkerställer att verksamhet där ersättning från tredjepart är tillåten inte blandas samman med verksamhet där ersättning från tredjepart är förbjuden. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser dock att bestäm- melserna i lag bör utformas så att de fullt ut motsvarar det som anges i MiFID II (artikel 23). Det framgår inte tillräckligt tydligt av utredningens författningsförslag att ett värdepappersinstitut har en skyldighet att säker- ställa att verksamhet där ersättningar från tredjepart är tillåtna inte blan- das samman med verksamhet där sådana ersättningar är förbjudna. Enligt tycks kravet på dokumentation kring detta saknas helt. är positivt till förslaget men anser att det skulle kunna vara ännu mer långtgående och tydligt. Enligt förbundet bör det bl.a. förtydligas vad som minst krävs för att de åtgärder som ett värde- pappersinstitut vidtar ska anses vara rimliga. Skälen för regeringens förslag Enligt MiFID II (artikel 16.3 första stycket) ska ett värdepappersföretag fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa för- faranden så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att kund- erna påverkas negativt av intressekonflikter. Ett värdepappersföretag ska vidare vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera, förhindra eller hantera intressekonflikter som uppstår vid tillhandhållandet av investe- ringstjänster och sidotjänster (artikel 23.1). I den engelska språkver- sionen av direktivet används termen prevent (artiklarna 16.3 och 23.1). I den svenska språkversionen av direktivet används termerna förhindra (artikel 16.3) respektive förebygga (artikel 23.1). Regeringen anser emellertid att termen förhindra bör användas i båda dessa sammanhang. Med intressekonflikter avses dels sådana mellan företaget självt – inbegripet ledning, personal och anknutna ombud m.fl. – och kunder, dels sådana mellan olika kunder. Detta inkluderar även de intressekon- flikter som orsakas av att värdepappersföretaget tar emot ersättningar från tredjepart, företagets eget ersättningssystem eller andra incitaments- strukturer. Om de organisatoriska och administrativa förfaranden som värdepappersföretaget infört för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt inte räcker för att rimligen förhindra risken för att kundens intressen påverkas negativt, ska företaget klart och tydligt infor- mera kunden om den allmänna arten av eller källorna till intressekon- flikten och de steg det tagit för att förhindra dessa risker innan det åtar sig verksamhet för kundens räkning (artikel 23.2). Reglerna i MiFID II (artiklarna 16.3 och 23) motsvarar i huvudsak reglerna i MiFID I (artiklarna 13.3 och 18). De reglerna har i svensk rätt genomförts i bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 21 §, se prop. 2006/07:115 s. 584 f.). Regeringen anser emellertid att det i lagen om värdepappersmark- naden, på motsvarande sätt som i MiFID II (artikel 16.3 första stycket), bör införas ett uttryckligt krav även på att ett värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa för- faranden så att det vidtar alla rimliga åtgärder för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter. På så sätt blir systema- tiken i lagen densamma som i direktivet, vilket bör underlätta tillämp- ningen av de delegerade rättsakter som har antagits av kommissionen (se nedan). Regeringen anser även att det i de nuvarande allmänna bestäm- melserna om intressekonflikter i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 21 §) uttryckligen bör anges att ett värdepappersinstitut, förutom att identifiera intressekonflikter också ska förhindra eller hantera dem. När det gäller synpunkter om mer långtgående krav och att det bör framgå vad som minst krävs för att åtgärderna ska anses vara rimliga, hänvisar regeringen till att det i den delegerade förord- ningen till MiFID II finns detaljerade regler om organisatoriska krav och åtgärder som ska vidtas med avseende på intressekonflikter. Där anges bl.a. att värdepappersföretag ska införa, tillämpa och upprätthålla besluts- förfaranden och en organisationsstruktur som på ett tydligt och dokumen- terat sätt specificerar rapporteringsvägar och ansvarsområden (artik- el 21). Vidare ges vägledning om hur ett värdepappersföretag kan identi- fiera intressekonflikter som påverkar kundens intresse negativt vid till- handahållande av investeringstjänster (artikel 33). I den delegerade för- ordningen beskrivs också hur ett värdepappersföretag ska fastställa, genomföra och upprätthålla en skriftlig intressekonfliktpolicy (artikel 34) och ytterligare organisatoriska krav när ett företag producerar och sprider investeringsanalyser eller marknadsföringsmaterial (artikel 37). Det finns även ytterligare krav på organisationen och på information i samband med garanti- och placeringsverksamhet (artikel 38) samt i samband med prissättning av erbjudanden relaterade till emittering av finansiella instru- ment (artikel 39). I förordningen specificeras också ytterligare krav för värdepappersföretag i samband med placering av finansiella instrument (artikel 40) och i samband med rådgivning, distribution och egen place- ring (artikel 41). Slutligen anges också ytterligare krav i samband med lån eller tillhandahållande av kredit när det gäller garanti- och placerings- verksamhet (artikel 42) och registerföring i samband med garanti- eller placeringsverksamhet (artikel 43). Tillåtna och förbjudna ersättningar till eller från tredjepart Det framgår ovan att enligt MiFID II ska ett värdepappersinstitut fast- ställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaran- den så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att dess kunders intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Utredningen föreslår, utöver detta, ett krav på att ett värdepappersinstitut ska doku- mentera vidtagna åtgärder om hur dess organisation och arrangemang säkerställer att verksamhet där ersättning från tredjepart är tillåten inte 2016/17:162 blandas samman med verksamhet där ersättning från tredjepart är för- bjuden. anser att denna skyldighet inte tillräckligt tydligt kommer till uttryck i utredningens författningsförslag och att kravet på dokumentation saknas. Regeringen konstaterar att det i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 12 §) ställs upp ett krav på att ett värdepappersinstitut ska dokumentera sina tjänster och verksamheter på ett sådant sätt att informationen är tillräcklig för att den behöriga myn- digheten ska kunna utföra sina tillsynsuppgifter (se artikel 13.6 i MiFID I och artikel 16.6 i MiFID II, se även avsnitt 8.12). I den delegerade förordningen till MiFID II finns dessutom ytterligare regler om bevarande av uppgifter (artikel 72). De innebär bl.a. att uppgifterna ska bevaras på ett medium som gör det möjligt att lagra information på ett sätt som är tillgängligt för användning för den behöriga myn- digheten (artikel 72.1). Den behöriga myndigheten ska lätt kunna komma åt uppgifterna och rekonstruera varje viktigt steg i hanteringen av alla transaktioner (artikel 72.1 a). I förordningen finns även särskilda regler om krav för värdepappersföretag som tillhandahåller investeringsråd- givning på både oberoende och icke-oberoende grund (artikel 53.3). Ett sådant företag ska t.ex. före tillhandahållandet av rådgivningen på ett varaktigt medium informera kunden om huruvida rådgivningen tillhandahålls på oberoende grund eller inte. Vidare ska det inte presentera hela sin verksamhet som oberoende utan endast den del av verksamheten som utför rådgivning på oberoende grund. Det ska även ha tillräckliga organisatoriska krav och kontroller på plats för att säkerställa att båda typerna av rådgivning är tydligt separerade från varandra och att en kund inte ska bli osäker angående vilken typ av rådgivning han eller hon erhåller. Det anges också att ett värdepappersföretag inte får låta en och samma fysiska person erbjuda både rådgivning på oberoende grund och rådgivning på icke-oberoende grund. Regeringen anser att regelverket – sett i dess helhet – i själva verket innebär att ett värde- pappersinstitut måste ha en sådan organisation och sådana arrangemang som säkerställer att verksamhet där ersättningar från tredjepart är tillåtna inte blandas samman med verksamhet där ersättningar från tredjepart är förbjudna och att detta dessutom ska dokumenteras. I annat fall riskerar institutet att ersättningar tas emot trots att detta är förbjudet, vilket inte är i kundens bästa intresse. 9.2.2Information till kunderna om intressekonflikter Regeringens förslag: Om de åtgärder som ett värdepappersinstitut har vidtagit och de organisatoriska och administrativa förfaranden som institutet har infört inte är tillräckliga för att förhindra att kundernas intressen kan påverkas negativt, ska institutet informera kunden. Insti- tutet ska då på ett varaktigt medium lämna information om intresse- konflikter till kunden. Informationen ska vara tillräckligt tydlig och detaljerad med hänsyn till om kunden är en professionell kund eller en icke-professionell kund, så att kunden kan fatta ett välgrundat beslut när det gäller den investeringstjänst eller sidotjänst där intresse- konflikten uppstår. Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med regering- ens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningens förslag inte innehåller något uttryckligt krav på att infor- mationen ska vara tillräckligt detaljerad med hänsyn till om kunden är en professionell kund eller en icke-professionell kund. Utredningens förslag innehåller inte heller något krav på att information ska lämnas när de organisatoriska och administrativa förfaranden som ett värdepappers- institut har infört inte är tillräckliga för att säkerställa att kundens intressen inte påverkas negativt av en intressekonflikt. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att det bör framgå att informationen inte bara ska vara tillräckligt tydlig utan också tillräckligt detaljerad och att hänsyn ska tas till om kunden är en professionell kund eller en icke- professionell kund. Vilken information som kan accepteras och hur den bör anpassas till den aktuella kunden bör enligt inspektionen utvecklas i förarbetena. Skälen för regeringens förslag: Som framgår i avsnitt 9.2.1 ska ett värdepappersföretag, om de organisatoriska och administrativa förfaran- den som det har fastställt och tillämpar avseende intressekonflikter inte är tillräckliga för att rimligen säkerställa att risken för att kundernas intressen påverkas negativt förhindras, klart och tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källorna till intressekonflikten innan före- taget åtar sig verksamhet för kundens räkning (artikel 23.2 i MiFID II). Reglerna är desamma som i MiFID I (artikel 18.2), som i svensk rätt har genomförts i bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 21 § andra stycket). Enligt MiFID II (artikel 23.3) ska värdepappers- företaget lämna informationen till kunden på ett varaktigt medium och den ska vara tillräckligt detaljerad för att kunden i fråga ska kunna fatta beslut om huruvida kunden fortfarande vill anlita företaget för tjänsten i fråga (varaktigt medium definieras i artikel 4.1.62, se avsnitt 6.8). Mot- svarande regler finns i genomförandedirektivet till MiFID I (artikel 22.4). De reglerna har i svensk rätt genomförts genom föreskrifter (11 kap. 6 § föreskrifter om värdepap- persrörelse). Med hänsyn till att kraven om att informationen ska vara tillräckligt detaljerad och ges på varaktigt medium numera finns i MiFID II, anser regeringen att de på motsvarande sätt bör tas in i lagen om värdepappers- marknaden. Enligt regeringens uppfattning bör de anges på samma sätt som de gör i föreskrifter. Det innebär bl.a. att det, i enlighet med det som anför, bör anges att infor- mationen ska vara tillräckligt tydlig och detaljerad med hänsyn till om värdepappersinstitutet har delat in kunden i kategorin professionell kund eller icke-professionell kund. Av lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 21 § första stycket) följer att ett värdepappersinstitut ska vidta alla rimliga åtgärder för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Om de åtgärder som institutet har vidtagit inte räcker, ska institutet tydligt informera kunden om arten av eller källan till intressekonflikterna innan institutet åtar sig att utföra en investeringstjänst eller sidotjänst för kundens räkning (8 kap. 21 § andra stycket). Som framgår i avsnitt 9.2.1 är det i såväl MiFID II som i MiFID I i stället formulerat som att informationen ska lämnas om de organisa- toriska eller administrativa system som ett värdepappersföretag har infört inte är tillräckliga (artikel 23.2 respektive artikel 18.2). i och för sig att den nuvarande bestämmelsen uppfyller det krav som anges i direktivet på att information om intressekonflikter ska lämnas om det inte kan rimligen säkerställas att kundernas intressen inte påverkas negativt (se prop. 2006/07:115 s. 449). Med hänsyn till förslaget i avsnitt 9.2.1 att det i lagen ska tas in ett uttryckligt krav om organisatoriska och administrativa förfaranden för att förhindra intressekonflikter, bör det även anges i lagen att ett värdepappersinstitut ska lämna information om intressekonflikter om institutets förfaranden inte räcker för att förhindra att kundernas intressen kan komma att påverkas negativt. När det gäller synpunkt om vilken information som kan accepteras och hur den bör anpassas till den aktuella kunden, hänvisar regeringen till att det i den delegerade förordningen till MiFID II finns detaljerade regler om den information som ett värdepap- persföretag ska lämna till kunden om intressekonflikter (artikel 34.4). Det framgår att informationen ska innehålla en detaljerad beskrivning av intressekonflikter som uppstår under tillhandahållandet av investerings- tjänster eller sidotjänster, med beaktande av den typ av kund för vilken meddelandet läggs fram. I den delegerade förordningen finns även krav som gäller för information som ska lämnas på ett varaktigt medium (artikel 3). Det anges t.ex. vilka villkor som gäller när information på ett varaktigt medium inte behöver lämnas på papper. Det anges även vilka regler som ska gälla när informationen lämnas via en webbplats och inte direkt till kunden. Dessutom anges när det är lämpligt att tillhandahålla information via elektronisk kommunikation. 9.2.3 Regler om ersättningssystem till personal Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut ska inte ersätta eller bedöma sin personal på ett sätt som kommer i konflikt med institutets skyldighet att iaktta kundernas intressen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot försäkring och finans (FTF) och på- pekar att förslaget inte bör inkräkta på parternas rätt att teckna kollektiv- avtal om ersättningssystem. Skälen för regeringens förslag: I MiFID II finns det särskilda regler om ersättningssystem (artikel 24.10). Dessa regler, som inte har någon motsvarighet i MiFID I, har ett nära samband med de regler om intresse- konflikter som behandlas i avsnitt 9.2. Enligt dessa särskilda regler ska ett värdepappersföretag som tillhandahåller investeringstjänster till kunder se till att det inte ersätter sina anställda eller bedömer deras prestationer på ett sätt som står i strid med företagets skyldighet att agera i kundernas bästa intresse. Utredningen använder dock termen belöna där det i direktivet anges ersätta (se avsnitt 9.5.3 i betänkandet). engelska språkversionen används termen remunerate. emellertid, till skillnad från utredningen, att termen ersättning bör an- vändas, vilket även är en term som används i liknande regler på andra delar av finansmarknadsområdet (se t.ex. prop. 2015/16:170 s. 40). De nu aktuella reglerna i MiFID II tar framför allt sikte på ersättningssystem som kan leda till att personalen rekommenderar ett visst finansiellt instrument till en icke-professionell kund, när värdepappersföretaget borde föreslagit ett annat instrument som bättre motsvarar kundens behov. Även om det inte anges uttryckligen i direktivet torde detsamma gälla vid portföljförvaltning, dvs. ersättningssystemet får inte vara ut- format så att förvaltaren väljer att investera i ett visst finansiellt instru- ment när ett annat instrument bättre passar kunden och kundens portfölj. Enligt regeringens uppfattning innebär det att ersättningssystemen inte bör innehålla inslag som t.ex. bonusar kopplade direkt till vissa produkter och säljtävlingar avseende specifika produkter. och försäkring och finans (FTF) fram- för att utformningen av belöningssystem och bedömning av personal i första hand är en fråga för arbetsmarknadens parter. menar att förslaget riskerar att strida mot nationell lagstiftning och praxis och skulle kunna påverka framtida kollektivavtalsförhandlingar och löne- processer. När det gäller dessa synpunkter poängterar regeringen att ett krav på värdepappersinstitut som syftar till att undvika incitament för personalen att rekommendera finansiella instrument eller produkter som inte är i kundens intresse inte inkräktar på arbetsmarknadens parters rätt att teckna kollektivavtal om ersättningssystem och andra incitaments- strukturer för anställda. Liksom vid genomförandet i svensk rätt av liknande regler i AIFM-direktivet, kapitaltäckningsdirektivet och UCITS-direktivet, gör regeringen därför bedömningen att arbetsmark- nadens parters möjlighet att ingå kollektivavtal om bl.a. lön inte påverkas av de nu aktuella reglerna i MiFID II (se prop. 2012/13:155 s. 261, prop. 2013/14:228 s. 183 och prop. 2015/16:170 s. 42). Reglerna om ersättningssystem i MiFID II saknar, som nämns ovan, motsvarighet i MiFID I. Det finns visserligen regler i svensk rätt om rörliga ersättningar för personal i värdepappersinstitut, se Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2011:1) om ersättningssystem i kredit- institut, värdepappersbolag och fondbolag med tillstånd för diskretionär portföljförvaltning. Dessa regler hänför sig till kapitaltäckningsområdet och fokuserar främst på företagens interna riskhantering. Det är dessutom regler som präglas av hög detaljeringsgrad och som därför har genom- förts i svensk rätt i föreskrifter på lägre nivå än lag (se t.ex. prop. 2013/14:228 s. 180–185). De nu aktuella reglerna i MiFID II (artikel 24.10) är således utformade på ett helt annat sätt. Reglerna rör dessutom mer än rena ersättningar till de anställda och omfattar även bedömningar och utvärderingar av personalen. Regeringen anser därför att de bör genomföras i svensk rätt i bestämmelser i lagen om värdepappers- marknaden. I den delegerade förordningen till MiFID II finns även detaljerade regler om hur ett värdepappersföretag ska fastställa och genomföra en ersättningspolicy och ersättningsarrangemang i syfte att undvika intresse- konflikter (artikel 27). Det anges bl.a. att det ska finnas en lämplig balans mellan fast och variabel ersättning vilken alltid ska upprätthållas så att ersättningsstrukturen inte skapar incitament som kan få relevanta per- 2016/17:162 soner att gynna sina egna eller företagets intressen till potentiell skada för kundens intressen. 9.3Regler om ersättning till eller från tredjepart I MiFID II (artikel 24.7 och 24.8) vidareutvecklas reglerna om tredje- partsersättning i förhållande till dem i MiFID I (artikel 26 i genom- förandedirektivet till MiFID I) med ett förbud mot tredjepartsersättning när ett värdepappersföretag tillhandahåller investeringsrådgivning på oberoende grund eller portföljförvaltning. Dessutom införs ytterligare krav när det gäller tredjepartsersättning vid tillhandahållande av alla investeringstjänster och sidotjänster (artikel 24.9). Medlemsstaterna får i undantagsfall införa ytterligare krav för värdepappersföretag avseende tredjepartsersättning, om de är objektivt motiverade och proportionella för att hantera specifika risker för investerarskyddet eller marknadsinte- griteten som är särskilt viktiga för den aktuella medlemsstatens mark- nadsstruktur (artikel 24.12). I det delegerade direktivet till MiFID II och i den delegerade förord- ningen till MiFID II finns detaljerade regler om krav när det gäller tredje- partsersättning. I avsnitt 9.3 behandlas nuvarande regler om tredjepartsersättning (av- snitt 9.3.2), det nya förbudet mot tredjepartsersättning vid investerings- rådgivning på oberoende grund och portföljförvaltning, inklusive frågan om bör utnyttja möjligheten att införa ytterligare nationella krav avseende tredjepartsersättning (avsnitt 9.3.3), urvalet av finansiella instrument vid investeringsrådgivning på oberoende grund (avsnitt 9.3.4) och den generella regeln om tredjepartsersättning vid alla investerings- tjänster och sidotjänster (avsnitt 9.3.5). Reglerna i MiFID I (artikel 19.1) om att värdepappersinstitut ska tillvara- ta sina kunders intressen och handla hederligt, rättvist och professionellt har i svensk rätt genomförts i en bestämmelse i lagen om värdepappers- marknaden (8 kap. 1 §). Det finns också bestämmelser i den lagen om att ett värdepappersinstitut ska vidta åtgärder för att identifiera de intresse- konflikter som föreligger i verksamheten och förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av sådana konflikter (8 kap. 21 §, se avsnitt 9.2.1). Motsvarande allmänna regler om att ett värdepappersinstitut ska iaktta kundernas bästa intressen och hantera intressekonflikter finns också i MiFID II (artiklarna 23.1 och 24.1). I MiFID II finns det dess- utom ytterligare regler om investeringsrådgivning och ersättningar. I dessa regler utvecklas det som följer av de allmänna reglerna. De innebär en reglering dels särskilt för tredjepartsersättning vid investerings- rådgivning på oberoende grund och portföljförvaltning (artikel 24.7 och 24.8), dels allmänt för tredjepartsersättning vid tillhandahållande av alla investeringstjänster och sidotjänster (artikel 24.9). Regler om ersättningar från tredjepart vid tillhandahållande av investe- Prop. 2016/17:162 ringstjänster, t.ex. investeringsrådgivning, finns i gällande rätt i Finans- inspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse. Genom de före- skrifterna har reglerna i genomförandedirektivet till MiFID I genomförts i svensk rätt. De innebär bl.a. att det är förbjudet för värdepappersinstitut att ta emot ersättning från någon annan än kunden, såvida inte kunden informeras om ersättningen samt ersättningen är utformad för att höja kvaliteten på den berörda tjänsten och inte hindrar företaget från att uppfylla sin skyldighet att tillvarata kundens intressen (12 kap. 1 §, som genomför artikel 26 i genomförandedirektivet). Förbudet gäller dock inte alla ersättningar utan clearingavgifter, depåavgifter och andra avgifter av samma karaktär är undantagna. Motsvarande allmänna regler om ersätt- ningar från tredjepart vid tillhandahållande av investeringstjänster finns även i MiFID II (artikel 24.9), se avsnitt 9.3.5. 9.3.3Förbud mot ersättning från tredjepart vid investeringsrådgivning på oberoende grund och portföljförvaltning Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut som har informerat kunden om att institutet tillhandahåller investeringsrådgivningen på oberoende grund ska inte få ta emot och behålla ersättningar eller för- måner från tredjepart. Förbudet mot att ta emot och behålla sådana ersättningar eller förmåner ska gälla även när ett värdepappersinstitut tillhandahåller portföljförvaltning.