prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Skälen för regeringens bedömning: I MiFID II och MiFIR finns en rad facktermer, uttryck och förkortningar, t.ex. OTF-plattform, MTF- plattform, , CTP, ARM och tick-size. I många fall är det fråga om termer som inte förekommer i MiFID I eller i gällande svensk rätt. Det är i flera fall även termer som är utformade på ett sätt som ligger långt från de termer som vanligtvis förekommer i lag. När MIFID II ska genomföras i svensk rätt och svensk rätt anpassas till MiFIR kan antingen termer och uttryck anpassas så långt det är möjligt till ett språkbruk som ligger närmare svensk lagstiftningstradition eller följa den terminologi som används i de båda rättsakterna. Eftersom det är fråga om en EU-förordning som är direkt tillämplig i medlemsstaterna och både direktivet och förordningen kompletteras av regler i genom- förandeåtgärder som kommissionen har antagit – i de flesta fall i form av direkt tillämpliga förordningar – som innehåller hänvisningar till många av termerna och uttrycken i förordningen och direktivet, skulle det medföra problem att i svensk lagstiftning avvika alltför mycket från dessa. Detta är i sig ett skäl att följa terminologin i direktivet och förord- ningen. Det finns även anledning att beakta förändringstakten i den EU-rätts- liga regleringen. har och rådet antagit en stor mängd direktiv och förordningar på värdepappersmarknads- området som antingen innebär helt ny EU-rättslig reglering eller änd- ringar av befintliga rättsakter. I många fall är det grundläggande direktiv och förordningar som har tillkommit eller ändrats. Även kompletterande rättsakter (delegerade förordningar och direktiv eller genomförande- förordningar som kommissionen antar) och riktlinjer och rekom- mendationer som antar ändras i minst samma omfattning. Om det i svensk rätt används en terminologi som ligger nära den i de berörda EU- rättsakterna underlättar det både tolkningen och tillämpningen av svenska författningar i förhållande till de förändringar som sker inom . Övervägande skäl talar enligt regeringens uppfattning därför för att terminologin i svensk rätt så långt som möjligt ska stämma överens med den i MiFID II och MiFIR (motsvarande bedömning gjordes vid genomförandet i svensk rätt av MiFID I och AIFM-direktivet, se prop. 2006/07:115 s. 276 och prop. 2012/13:155 s. 184). Av samma skäl bör även nivån på regleringen i lag så långt som det är möjligt motsvara den i direktivet (jfr avsnitt 5.2). I flera fall finns det dock icke uttömmande uppräkningar av exempel i direktivet (se t.ex. de olika faktorer som kan ligga till grund för avkastningsberäkningen på en strukturerad insättning i artikel 4.1.43). Regeringen anser att sådana uppräkningar av exempel som huvudregel inte bör anges i lag utan att det i stället bör utvecklas i författningskommentaren. Detsamma gäller när det i direktivet som förtydligande anges att en viss omständighet, situation eller ett visst agerande ska anses inkluderad i de omständigheter, situationer eller ageranden som anges (se t.ex. definitionen av systematisk internhandlare i artikel 4.1.20 och de situationer när en marknadsoperatör kan justera 2016/17:162 avgifter i artikel 48.9). Även i sådana fall är det enligt regeringens uppfattning lämpligt att i lag ange grundregeln i direktivet, medan det som i direktivet anges som exempel på vad som ska anses inbegripet i grundregeln i stället bör utvecklas i författningskommentaren. I detta sammanhang finns det anledning att ta upp termerna värdepap- persbolag och värdepappersinstitut. I MiFID II och MiFIR tar en stor del av reglerna sikte på värdepappersföretag. De flesta av de regler i MiFID II och MiFIR som gäller för värdepappersföretag gäller också för kreditinstitut när de tillhandahåller investeringstjänster eller utför investeringsverksamhet (artikel 1.3 i direktivet). Det motsvarar det som gäller enligt MiFID I (artikel 1.2). I svensk rätt benämns sådana företag som i benämns värdepappersföretag värdepappersbolag när de är svenska (1 kap. 5 § 26 lagen om värdepappersmarknaden). I svensk rätt används termen värdepappersinstitut som gemensam beteckning för värdepappersbolag, med tillstånd att driva värde- pappersrörelse och utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i (1 kap. 5 § 27 samma lag). , som saknar motsvarighet i , är väl inarbetad och används i många olika författningar. Termerna värdepappersbolag och värdepap- persinstitut innebär således avvikelser från den terminologi som används i både MiFID I och MiFID II och MiFIR. Regeringen anser att fördelarna med att behålla termerna värdepappersbolag och värdepappersinstitut överväger de eventuella nackdelar som en sådan avvikelse från den terminologi som används i EU-rättsakter skulle kunna innebära. Det har inte framkommit att denna avvikelse mellan terminologin i svensk rätt och skulle ha inneburit några problem t.ex. vid tolkningen eller tillämpningen av det som anges i svensk rätt i förhållande till det som anges i MiFID I eller i genomförandeakterna till det direktivet. Regeringens förslag: Hänvisningarna till EU-förordningar i de bestämmelser som föreslås ska vara dynamiska, dvs. ningarna i den gällande lydelsen. EU-direktiv ska vara statiska, dvs. avse direktivet i den vid en viss tidpunkt gällande lydelsen. Utredningen behandlar inte frågan. Remissinstanserna tar inte upp frågan. Skälen för regeringens förslag: Flera av förslagen i denna proposition innebär att det i lag införs hänvisningar till regler i MiFID II och MIFIR och till andra EU-rättsakter. Hänvisningar till EU-rättsakter kan göras antingen statiska eller dynamiska. En statisk hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i en viss angiven lydelse. hänvisning innebär att hänvisningen avser EU-rättsakten i den vid varje tidpunkt gällande lydelsen. I lagförslagen i denna proposition är hänvisningarna till EU-förord- ningar dynamiska medan hänvisningarna till EU-direktiv är statiska. MiFID II innebär att det i svensk rätt måste införas bestämmelser om den behöriga myndighetens – – ingripandemöjlig- heter och bestämmelser om sanktioner vid överträdelser av rättsakterna Prop. 2016/17:162 (se avsnitt 14). MiFID II innebär bl.a. att administrativa sanktioner och åtgärder ska kunna tillämpas åtminstone vid överträdelser av de regler i direktivet och i MiFIR som anges i en överträdelsekatalog och vid vissa andra ageranden (artikel 70.3–70.5). Vidare anges vissa administrativa sanktioner och åtgärder som åtminstone ska kunna tillämpas vid över- trädelser, bl.a. sanktionsavgifter (artikel 70.6). Enligt MiFID II ska ett företags överträdelse i vissa fall också kunna medföra sanktioner och åtgärder mot personer i dess ledningsorgan eller andra ansvariga fysiska och juridiska personer (artikel 70.2). I flera av bestämmelserna i svensk rätt krävs därför hänvisningar till såväl bestämmelser i lag som genomför regler i MiFID II som regler i MiFIR. Vilka befogenheter den behöriga myndigheten ska ha, liksom vilken typ av sanktioner och storleken på sanktionsavgifterna som kan beslutas, anges detaljerat i EU-rättsakterna. Handlingsutrymmet för medlemsstaterna när det gäller att införa bestämmelser i nationell rätt är därmed begränsat. Hänvisningar till EU- rättsakter i sådana bestämmelser görs för att ange vid vilka överträdelser får använda de befogenheter som ges. För att säkerställa att ändringar i MiFIR får genomslag är det ändamålsenligt att hänvisningar dit görs dynamiska. Det är lämpligt att även hänvisningar i lagtexten är dynamiska när de avser andra förordningar (t.ex. den delegerade förordningen till MiFID II och förord- ningen om värdepapperscentraler, se avsnitt 4). Eftersom ändringar i EU-direktiv bör föranleda överväganden av lagstiftaren om huruvida lagtexten behöver ändras bör hänvisningar till sådana EU-rättsakter göras statiska. I författningskommentaren till en viss bestämmelse där hänvisning görs till en EU-rättsakt anges det uttryckligen om den aktuella hänvis- ningen är statisk eller dynamisk. MiFID II och MiFIR är, liksom MiFID I, tillämpliga på vissa tjänster och verksamheter avseende finansiella instrument. Det är när dessa tjänster och verksamheter rör finansiella instrument som de är tillståndspliktiga och ska utföras enligt reglerna i MiFID II och MiFIR. ment behandlas i avsnitt 6.2. De tjänster och verksamheter som regleras i MiFID II och MiFIR är för det första investeringstjänster och investe- ringsverksamhet som utförs av värdepappersföretag eller kreditinstitut och sidotjänster som utförs av värdepappersföretag. I svensk rätt används termen värdepappersbolag som benämning av svenska värdepappers- företag och termen värdepappersinstitut som samlingsnamn för värde- pappersbolag och kreditinstitut med tillstånd att driva värdepappers- I MiFID II och MiFIR regleras även verksamhet som avser behandlas i avsnitt 6.3 2016/17:162 och sidotjänster i avsnitt 6.4. I MiFID II och MiFIR finns även regler om tillhandahållande av vissa datarapporteringstjänster. Dessa behandlas i avsnitt 7.15. En skillnad i förhållande till MiFID I är att vissa av reglerna i MiFID II ska tillämpas när värdepappersinstitut säljer eller lämnar råd om s.k. strukturerade insättningar, som inte är finansiella instrument. Denna fråga behandlas i avsnitt 6.5. Vissa verksamheter utgör i och för sig investeringstjänster eller investeringsverksamhet enligt definitionerna i MiFID II men är uttryckligen undantagna från tillämpningsområdet för direktivet. Dessa undantag behandlas i avsnitt 6.6. Övriga definitioner behandlas i avsnitt 6.8. Tillämpligheten av regelverket i MiFID II och MiFIR på fondbolag och AIF-förvaltare behandlas i avsnitt 6.9. Handels- platsverksamhet – att driva en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform – behandlas i avsnitt 7. Finansiella instrument är i MiFID II ett grundläggande uttryck som om- fattar flera olika underkategorier som definieras var för sig i direktivet (se bl.a. artikel 4.1.15–4.1.17, 4.1.44–4.1.47, 4.1.49 och 4.1.50) och i MiFIR (se bl.a. artikel 2.1.9, 2.1.24–2.1.27, 2.1.29, 2.1.30 och 2.1.32). I avsnitt C i bilaga I till MiFID II anges vad som avses med finansiella instrument: överlåtbara värdepapper (punkt 1), penningmarknads- instrument (punkt 2), andelar i företag för kollektiva investeringar (punkt 3), finansiella derivatinstrument (punkterna 4–10) och utsläppsrätter (punkt 11). En skillnad i förhållande till MiFID I är att även utsläppsrätter omfattas av definitionen av finansiella instrument i MiFID II. Definitionen av finansiella instrument i MiFID I har i svensk rätt genomförts i lagen om värdepappersmarknaden (1 kap. 4 §). Regeringens bedömning: Definitionen av överlåtbara värdepapper i MiFID II kräver inte någon lagstiftningsåtgärd. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Definitionen av överlåtbara värdepapper i MiFID I (artikel 4.1.18) överensstämmer med definitionen i MiFID II (artikel 4.1.44): Överlåtbara värdepapper: värdepapper, utom betalningsmedel, som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, t.ex. a)aktier och andra värdepapper som motsvarar andelar i aktiebolag, bolag med personligt ansvar eller andra enheter samt depåbevis för aktier, b) obligationer eller andra typer av värdepapperiserade skuldförbind- Prop. 2016/17:162 elser, inklusive depåbevis för sådana värdepapper, c)alla andra värdepapper som ger rätt att förvärva eller sälja sådana överlåtbara värdepapper eller som resulterar i en kontantavveckling som beräknas utifrån noteringar för överlåtbara värdepapper, valut- or, räntor eller avkastningar, råvaror eller andra index eller mått. Definitionen av överlåtbara värdepapper är öppen på så sätt att ett värde- papper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden är ett över- låtbart värdepapper. I definitionen ges endast exempel på vad som kan utgöra sådana värdepapper. De grundläggande kriterierna i definitionen av överlåtbara värdepapper är ”värdepapper”, ”kan bli föremål för handel” och ”kapitalmarknaden”. Vad som avses med dem definieras inte i MiFID II men har behandlats i förarbetena till lagen om värdepap- persmarknaden (se prop. 2006/07:115 s. 281). Eftersom definitionen av överlåtbara värdepapper är oförändrad i sak i förhållande till MiFID I, anser regeringen att de tidigare förarbetsuttalandena är giltiga även när det gäller MiFID II (se dock avsnitt 6.2.6 om utsläppsrätter). MiFID II föranleder därför inte någon ändring av definitionen av överlåtbara värdepapper i lagen om värdepappersmarknaden. Se även avsnitt 6.8 där det föreslås en definition av depåbevis. Regeringens bedömning: Definitionen av penningmarknadsinstru- ment i MiFID II kräver inte någon lagstiftningsåtgärd. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Med penningmarknadsinstru- ment avses i MiFID II (artikel 4.17) sådana klasser av instrument som normalt omsätts på penningmarknaden, t.ex. statsskuldväxlar, inlånings- bevis och företagscertifikat, med undantag av betalningsmedel. Defini- tionen är densamma som i MiFID I (artikel 4.1.19), som har genomförts i svensk rätt i en definition i lagen om värdepappersmarknaden (1 kap. 4 § första stycket 3). Regeringen anser därför att tidigare förarbetsuttalanden om att vissa penningmarknadsinstrument också är överlåtbara värde- papper, och att den specialreglering som avser penningmarknadsinstru- ment i de flesta fall torde bli tillämplig före den allmänna reglering som avser överlåtbara värdepapper, därför är giltiga även när det gäller MiFID II (se prop. 2006/07:115 s. 283 f.). Det krävs därför inte någon lagändring för att genomföra MiFID II i detta avseende. I kommissionens delegerade förordning (EU) av om komplettering av och rådets direktiv /65/EU vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värde- pappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direktivet (i det följande benämnd den delegerade förordningen till MiFID II) finns 2016/17:162 ytterligare beskrivning av vad som avses med penningmarknadsinstru- ment (artikel 11). 6.2.4 Andelar i företag för kollektiva investeringar – fondandelar Regeringens förslag: I definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmarknaden ersätts fondandelar av andelar i företag för kollektiva investeringar. Definitionen av fondandelar utmönstras ur lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Någon uttrycklig definition av vad som avses med andelar i företag för kollektiva investeringar finns varken i MiFID II, MiFIR eller MiFID I. I förarbetena till lagen om värdepappers- marknaden konstaterades att begreppet företag för kollektiva investeringar inte var begränsat till sådana fonder som omfattas av och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investe- ringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (UCITS-direktivet, se 2006/07:115 s. 287) och att även andra typer av fonder därför om- Detta uttalande bör kunna användas som vägledning också för tolkningen av begreppet företag för kollektiva investeringar i MiFID II. Fonder kan även vara bildade i form av aktiebolag och i MiFID II (t.ex. i artikel 25.4 a första stycket i) förekommer det i vissa sammanhang att termen aktier i fonder används. Svenska värdepappersfonder och special- fonder är dock kontraktuella fonder och således inte bildade som aktie- bolag (se t.ex. prop. 2012/13:155 s. 174 och prop. 2015/16:170 s. 35 f.). svensk rätt innefattar termen andelar alla typer av andelar, även aktier. Uttrycket andelar i företag för kollektiva investeringar är detsamma i MiFID II som i MiFID I. Vid genomförandet i svensk rätt av MiFID I infördes det dock en definition (1 kap. 4 § första stycket 4) av fondandelar i stället för av uttrycket andelar i företag för kollektiva investeringar. så att merparten av de finansiella instrumenten i denna kategori är just fondandelar, dvs. andelar i värdepappersfonder och specialfonder eller motsvarande utländska fonder. Som framgår ovan omfattar dock MiFID II även andra andelar i företag för kollektiva investeringar, vilket i och för sig också anges i definitionen av termen fondandelar i lagen om värdepap- Regeringen anser emellertid i likhet med utredningen att definitionen av finansiella instrument i lagen bör ändras så att den helt överensstämmer med den i MiFID II i syfte att uppnå ett så direktivnära genomförande i svensk rätt som möjligt (se avsnitt 5.3). fondandelar bör det i uppräkningen av vad som avses med finansiella instrument anges andelar i företag för kollektiva investeringar. särskilda definitionen av termen fondandelar bör därför utmönstras ur Lagrådet förordar att det i lagen införs en definition av ”andelar i företag för kollektiva investeringar”. I syfte att säkerställa ett enhetligt regelverk där definitionerna av olika finansiella instrument i lagen Prop. 2016/17:162 överensstämmer med definitionerna i MiFID II, anser regeringen emellertid att det inte bör införas en sådan särskild definition i lagen. Regeringens förslag: I definitionen av finansiella derivatinstrument i lagen om värdepappersmarknaden undantas grossistenergiprodukter som handlas på en OTF-plattform och som måste avvecklas fysiskt. Hänvisningen till utsläppsrätter i definitionen av finansiella derivat- instrument flyttas inom definitionen på motsvarande sätt som i MiFID II. Utredningens bedömning avviker från regeringens förslag. Enligt utredningens bedömning krävs det inte någon lagstiftningsåtgärd för att genomföra det som anges om derivatinstrument i punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. och påpekar att utredningens bedömning inte omfattar det undantag som finns i MiFID II (punkt 6 i avsnitt C i bilaga I) avseende grossistenergiprodukter med fysisk avveckling som handlas på en OTF- plattform och att det behöver klargöras vad som gäller enligt svensk rätt avseende detta undantag. framför att företaget uppfattar definitionen av derivat i MiFIR såsom att det endast är överlåtbara värdepapper som handlas genom bilaterala kontrakt som är derivat i lagens mening. Instrument som är upptagna till handel på den reglerade marknaden NDX som NGM driver handlas inte genom bilate- rala kontrakt; i stället regleras instrumentvillkoren av emittentens (i prak- tiken ett värdepappersinstitut) basprospekt tillsammans med slutliga vill- kor för instrumentet. NGM önskar därför ett förtydligande om det endast är överlåtbara värdepapper som handlas genom bilaterala kontrakt som utgör derivat enligt definitionen av derivat i MiFID II. Skälen för regeringens förslag: I MiFID I utgörs definitionen av finansiellt instrument av en hänvisning till sådana instrument som anges i avsnitt C i bilaga I till direktivet (artikel 4.1.17). När MiFID I genom- fördes i svensk rätt infördes i lagen om värdepappersmarknaden (1 kap. 4 § första stycket 5) en definition av finansiella derivatinstrument. Den definitionen i lagen har inte någon motsvarighet i MiFID I, men det som anges i den överensstämmer med de olika instrument som räknas upp i punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I till direktivet (se prop. 2006/07:115 s. 289). Dessa instrument har det gemensamt att värdet på instrumentet beror på värdet på en underliggande tillgång eller faktor som instru- mentet hänför sig till. Instrumenten kan enligt MiFID I ha valutor, räntor, värdepapper och andra finansiella tillgångar som underliggande faktorer (punkterna 4, 8 och 9) eller helt andra underliggande faktorer, såsom råvaror, utsläppsrätter och klimatvariationer (punkterna 5–7 och 10). I definitionen av finansiella derivatinstrument i lagen om värdepap- persmarknaden anges de olika typer av instrument som omfattas på mot- svarande sätt som i MiFID I (leden a–g i 1 kap. 4 § första stycket 5 respektive punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I). I MiFID II överens- stämmer innehållet i punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I till det direk- tivet i huvudsak med punkterna 4–10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID I med några undantag. I punkt 5 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II har termen räntesäkrings- avtal i den svenska och ”forward rate agreement” i den engelska språk- versionen ersatts med termen ”forwards” i båda språkversionerna. I punkt 7 har termen terminer i den svenska språkversionen ersatts med termen ”forwards”. I punkterna 4–7 och 10 har termen terminskontrakt ersatts med ”futures” både i den svenska och engelska språkversionen. Regeringen anser därför att motsvarande justeringar bör göras i definitionen av finansiella derivatinstrument i lagen om värdepappers- marknaden (1 kap. 4 § första stycket 5 b och d). Vidare har det i punkt 6, som avser råvaruderivat som handlas på en handelsplats, införts ett undantag avseende grossistenergiprodukter. ligt den punkten är optioner, futures, swappar och varje annat derivat- kontrakt som avser råvaror som kan avvecklas fysiskt, förutsatt att de handlas på en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-platt- form, med undantag för de grossistenergiprodukter som handlas på en OTF-plattform och som måste avvecklas fysiskt, finansiella instrument. Undantaget avseende grossistenergiprodukter som handlas på en OTF- plattform och som avvecklas fysiskt bör begränsas för att undvika att det skapas kryphål som kan leda till regleringsarbitrage (skäl 10 till MiFID II). Av den anledningen har kommissionen i den delegerade för- ordningen till MiFID II (artikel 5) preciserat vad som gäller vid fysisk avveckling av grossistenergiprodukter. I likhet med Energimarknads- inspektionen och anser regeringen att det finns anledning att förtydliga vad som gäller för sådana grossistenergiprodukter som inte ska anses som finansiella instrument enligt MiFID II (punkt 6 i avsnitt C i bilaga I). Enligt regeringens uppfattning bör det göras genom att det i definitionen av finansiella derivatinstrument i lagen om värdepap- persmarknaden införs ett motsvarande undantag som det i direktivet för grossistenergiprodukter som handlas på en OTF-plattform och som måste OTF-plattformar behandlas i avsnitt 7.5. Regeringen anser även att hänvisningen till utsläppsrätter i definitionen av finansiella derivatinstrument i lagen om värdepappersmarknaden bör flyttas på motsvarande sätt som har gjorts i MiFID II i förhållande till MiFID I (från led g till led a i definitionen av finansiella derivatinstru- ment i 1 kap. 4 § första stycket respektive från punkt 10 till punkt 4 i avsnitt C i bilaga I). Den ändringen är endast en följd av att i MiFID II inbegrips utsläppsrätter i definitionen av finansiella instrument, se avsnitt I punkterna 7 och 10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II har de slutled som finns i samma punkter i MiFID I tagits bort (”med utgångspunkt från bland annat om clearing och avveckling sker via erkända system för clearing, eller om de är föremål för regelmässiga marginalsäkerhetskrav” respektive ”om clearing och avveckling sker via erkända system för clearing, eller om de är föremål för regelmässiga marginalsäkerhets- krav”). Motsvarande justering bör göras i definitionen av finansiella derivatinstrument i lagen om värdepappersmarknaden (1 kap. 4 § första stycket 5 d och g). Regeringen anser att det inte krävs någon lagstiftningsåtgärd för att Prop. 2016/17:162 genomföra det som anges om derivatinstrument i punkterna 8 och 9 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II. önskar ett förtydligande avseende definitionerna av derivat. Utöver definitionen av finansiella derivatinstru- ment i lagen om värdepappersmarknaden finns det även i MiFIR, som är direkt tillämplig i nationell rätt, en definition av derivat.