prop · H403107 · 2017-02-21 00:00:00 — Om en organisation inte vill väcka talan med stöd av 4 kap. 5 § lagen om rättegången i arbetstvister kan en medlem själv väcka talan vid tings- rätt enligt 2 kap. 2 § samma lag. Då gäller sedvanliga regler om fullmakt. Inget behov av författningsändringar Regeringen anser att svenska bestämmelser är förenliga med artikel 11.3 i tillämpningsdirektivet. Utstationerade arbetstagare har möjlighet att anlita ombud om de vill väcka talan i . Möjligheten att anlita ombud står också till buds för utstationerande arbetsgivare. Organisationer på både arbetsgivar- och arbetstagarsidan har rätt att delta och stödja sina medlemmar. Det finns heller inget i eller i svensk lagstiftning som skulle hindra att de stödjer arbetstagare eller arbetsgivare som inte är medlemmar. Det kan noteras att det anges i tillämpningsdirektivet att organisa- tionerna m.fl. ska kunna delta i berörda förfaranden med den enskildes godkännande. Enligt regeringens mening innebär dock inte detta att de svenska reglerna strider mot direktivet. Det framgår av artikel 11.4 att bestämmelserna i artikel 11.3 ska tillämpas utan att det påverkar andra befogenheter och kollektiva rättigheter för arbetsmarknadens parter samt för företrädare för arbetstagare och arbetsgivare i enlighet med nationell rätt eller praxis. Till det kommer att det i skäl 14 har erinrats om att det i Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) tydligt anges att skillnaderna i de nationella arbetsmarknadsmodellerna samt arbets- marknadens parters självständighet ska erkännas. Mot denna bakgrund anser regeringen att innehållet i artikel 11.3 inte medför något behov av författningsändringar. 2016/17:107 8.5 Regeringens bedömning: Inga författningsändringar behövs med anledning av bestämmelserna i artikel 11.6 i tillämpningsdirektivet. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör särskilt saken. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 11.6 första stycket i tillämpningsdirektivet ska medlems- staterna se till att arbetsgivaren för den utstationerade arbetstagaren är ansvarig för alla berättigade förmåner som följer av avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och den utstationerade arbetstagaren. Enligt artikel 11.6 andra stycket ska medlemsstaterna särskilt se till att det finns lämpliga förfaranden för att säkerställa att de utstationerade arbetstagarna kan ta emot följande. a)Eventuella innestående nettolöner som skulle ha utbetalats i enlighet med de tillämpliga arbets- och anställningsvillkoren i artikel 3 i ut- stationeringsdirektivet. b)Eventuella efterhandsutbetalningar eller återbetalningar av skatter eller socialförsäkringsavgifter, som felaktigt dragits av från deras löner. c)En återbetalning av överdrivna kostnader i förhållande till netto- lönen eller logins kvalitet, som innehållits eller dragits av från lönen för logi som tillhandahållits av arbetsgivaren. d)I förekommande fall, inbetalningar från arbetsgivaren till gemen- samma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner som felaktigt dragits av från deras löner. Bestämmelserna i denna del ska också tillämpas då de utstationerade arbetstagarna har återvänt från den medlemsstat dit utstationeringen skedde. I skäl 35 i direktivet anges att, för att se till att utstationerade arbets- tagare får korrekt lön, eventuella ersättningar som hör ihop med utstationeringen, förutsatt att de kan anses utgöra en del av minimilönen, bör dras av från lönen endast om detta är möjligt enligt nationell rätt, kollektivavtal eller praxis i värdmedlemsstaten. Utgångspunkter för regeringens överväganden Regeringen utgår från att artikel 11.6 anger skyldigheter för medlems- stater avseende arbetstagare som utstationerats till medlemsstaten och att artikeln alltså medför skyldigheter för i förhållande till arbets- tagare som har utstationerats hit. Som utredningen påtalar skulle artikel 11.6 tredje stycket kunna anses tala för en annan tolkning. Enligt tredje stycket ska artikel 11.6 också tillämpas då de utstationerade arbets- tagarna har återvänt från den medlemsstat dit utstationeringen skedde. Liksom utredningen uppfattar regeringen bestämmelsen i den delen så att det ska vara möjligt för en arbetstagare som har varit utstationerad i en annan medlemsstat, t.ex. , att kunna delta i förfaranden i den medlemsstaten även efter det att utstationeringen har avslutats. Inget behov av författningsändringar Enligt artikel 11.6 första stycket ska som nämnts medlemstaterna se till att arbetsgivaren är ansvarig för alla berättigade förmåner som följer av avtalsförhållandet. Det är enligt svensk rätt som utgångspunkt arbets- givaren som ansvarar för lön och andra anställningsförmåner i för- hållande till arbetstagare. Mot bakgrund av utstationerings- och tillämpningsdirektivens utformning och struktur gör regeringen samma bedömning som utredningen och utgår från att artikel 11.6 första stycket enbart rör sådana förmåner som den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt utstationeringsdirektivet, dvs. som utgångspunkt minimi- villkoren inom den hårda kärnan. Det finns i gällande svensk rätt möjlig- heter för en utstationerad arbetstagare att hålla arbetsgivaren ansvarig för de förmåner arbetstagaren ska ha. Möjligheterna förstärks ytterligare med de förslag regeringen lämnar i denna proposition. I avsnitt 8.2 föreslås att även utanförstående utstationerade arbetstagare ska få möjlighet att utkräva sådana kollektivavtalsvillkor inom den hårda kärnan som får krävas med stöd av stridsåtgärder vid utstationering. En utstationerad arbetstagare som anser sig inte ha fått den lön eller de andra förmåner arbetstagaren är berättigad till kan alltså inleda förfaranden mot arbets- givaren i . Mot denna bakgrund anser regeringen att några för- fattningsändringar inte krävs med anledning av 11.6 första stycket. I 11.6 andra stycket anges vissa situationer då en utstationerad arbets- tagare kan ha rätt till vissa belopp. Avsikten torde inte vara att i artikeln reglera vad utstationerade arbetstagare har rätt till eller vilka moment som ingår i begreppet minimilön. Vad som är minimilön regleras i artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Som regeringen uppfattar andra stycket är avsikten inte heller att reglera de närmare angivna situationerna som sådana, t.ex. hur ett skatte- belopp som felaktigt dragits av från arbetstagarens lön ska återbetalas till arbetstagaren. Regeringen uppfattar bestämmelsen så att den rör för- hållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Andra stycket bör alltså ses som exempel på situationer som kan uppstå där arbetstagare anser sig inte erhålla rätt lön eller ersättning. Som regeringen uppfattar artikeln innebär den en skyldighet för medlemsstaterna att se till att en utstationerad arbetstagare som anser att han eller hon inte har fått korrekt ersättning enligt utstationeringsdirektivet har tillgång till lämpliga förfaranden för att få detta prövat. En utstationerad arbetstagare som anser att arbetsgivaren har gjort fel- aktiga avdrag eller att arbetstagaren annars inte har fått den lön han eller hon är berättigad till enligt utstationeringsreglerna har möjlighet att väcka talan vid domstol. Det bör anses vara ett lämpligt förfarande enligt artikeln. Mot den bakgrunden anser regeringen – enligt motsvarande resonemang som beträffande artikel 11.6 första stycket – att svensk rätt uppfyller direktivets krav. Det finns inget som hindrar att en arbetsgivare i en lönetvist med en utstationerad arbetstagare gör invändningar om att denne har rätt att göra vissa avdrag. Det viktiga för att artikel 11.6 ska anses korrekt genomförd bör vara att det finns en möjlighet för arbets- tagaren att få en sådan fråga om ersättning prövad. Sammanfattningsvis anser regeringen att artikel 11.6 inte medför något behov av författningsändringar. 2016/17:107 9 Fastställande av faktisk utstationering Regeringens förslag: Det ska införas en bestämmelse om att när man ska bedöma om en arbetsgivare är etablerad i ett annat land än så ska man beakta de omständigheter som rör arbetsgivarens verk- samhet i det andra landet och, vid behov, arbetsgivarens verksamhet i Vidare ska det införas en bestämmelse om att man vid bedömningen av om en arbetstagare utför arbete i ska beakta de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbets- Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. förmedlingen, Kommuner och Landsting (SKL), akademikers centralorganisation () och Kommunala Företagens fakulteten) och delar utredningens uppfattning att svensk rätt bör kompletteras med anvisningar från bestämmelserna i artikel 4 i tillämpningsdirektivet. ningens bedömning att de föreslagna preciseringarna i utstationerings- lagen inte ändrar lagens tillämpningsområde. stämmer i utredningens bedömning att det är tillräckligt med det tillägg som föreslås i 1 § utstationeringslagen och tillstyrker införandet av den anser att det är positivt att den möjlig- het som praxis ger medlemsstater att inte återge icke uttömmande exemplifieringar i EU-direktiv i sina nationella regelverk Föreningen menar att behovet av ändring i och för sig skulle kunna ifrågasättas men att det genom den föreslagna ändringen inte skulle råda någon tvekan om att artikel 4 i tillämpningsdirektivet har genomförts i svensk rätt. slutsats att artikel 4.2 i tillämpningsdirektivet inte innebär någon för- ändring av begreppet etablerad i den mening som avses i ut- () är i huvudsak positiv till förslaget till genomförande men har synpunkter vad gäller innebörden av begreppet väsentlig verksamhet. myndigheten är i och för sig positiv till att det anges omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av etablering men menar att det är angeläget att samma omständigheter ligger till grund för bedömningen av begreppet oavsett vilken lagstiftning som det gäller. att ett gemensamt ställningstagande bör göras utifrån och nationell rätt i denna del så att vad som ska anses vara en etablerad verk- samhet bedöms på samma sätt i svensk rätt. Arbetsdomstolen har inget att erinra mot lagstiftningstekniken eller lagtextens utformning men saknar en beskrivning av betydelsen av bestämmelserna om fri etableringsrätt och fri rörlighet för tjänster och för arbetstagare i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). () anger att den lagtekniska lösningen synes ha visst fog för sig. har inget att invända mot lagstiftningstekniken men har synpunkter på utformningen av lagtexten. europapolitiska studier (Sieps) ställer sig tveksamt till att de exempli- Prop. 2016/17:107 fierande omständigheterna endast ska framgå av förarbetena. organisationen i (LO) menar att det krävs ytterligare åtgärder för att ska anses ha implementerat artikel 4 i tillämpningsdirektivet och föreslår en ny s.k. bevisregel som utgår från att det är arbetsgivaren som ska visa att det är fråga om faktisk utstationering. Försäkrings- kassan framhåller att det finns skillnader mellan begreppen utstationering enligt utstationeringsdirektivet och utsändning enligt och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om sam- ordning av de sociala trygghetssystemen. Transportstyrelsen anser att vissa områden som berörs av utstationering av arbetstagare inte blir till- räcklig belysta i utredningen. Skälen för regeringens förslag Begreppet utstationering i utstationeringsdirektivet Av artikel 1.1 i utstationeringsdirektivet framgår att direktivets bestämmelser ska tillämpas på företag som är etablerade i en medlems- stat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom en medlemsstats territorium. I tredje punkten anges att utstationeringsdirektivet ska tillämpas om ett företag som avses i första punkten vidtar någon av följande tre gräns- överskridande åtgärder. a)Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställnings- förhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren , b)Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbets- tagaren , eller c)I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbets- tagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren . I artikel 2 i utstationeringsdirektivet finns bestämmelser om vem som ska anses vara utstationerad arbetstagare. Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar. Det är utstationeringslandets arbetstagarbegrepp som ska gälla. Begreppet utstationering i tillämpningsdirektivet Enligt artikel 1 i tillämpningsdirektivet fastställs genom direktivet en gemensam ram med en uppsättning lämpliga bestämmelser, åtgärder och kontrollmekanismer som syftar till att förbättra och öka enhetligheten i 2016/17:107 genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av utstationerings- direktivet, inklusive åtgärder för att förhindra att regler missbrukas eller kringgås. Enligt skäl 7 bör, för att förhindra, undvika och motverka att företag missbrukar och kringgår de gällande bestämmelserna genom att på ett oegentligt eller bedrägligt sätt utnyttja friheten att tillhandahålla tjänster enligt EUF-fördraget eller tillämpningen av utstationerings- direktivet, genomförandet och kontrollen av begreppet utstationering förbättras och mer enhetliga omständigheter som underlättar en gemensam tolkning införas. I artikel 1 anges även att tillämpnings- området för utstationeringsdirektivet inte ska påverkas av tillämpnings- direktivet. Artikel 4 i tillämpningsdirektivet innehåller bestämmelser som syftar till att klargöra när det vid en gränsöverskridande situation är fråga om en faktisk utstationering och som är avsedda att förhindra att reglerna missbrukas eller kringgås. I artikeln redogörs för ett antal kriterier som ska underlätta bedömningen av om en utstationeringssituation är för handen. Dessa tar sikte dels på frågan om ett företag är etablerat i en annan medlemsstat, dels på om arbetstagaren ska anses vara utstationerad i utstationeringsdirektivets mening. I skäl 8 betonas att de faktiska omständigheter som kännetecknar att utstationeringen är tillfällig och villkoret att arbetsgivaren är faktiskt etablerad i den medlemsstat från vilken utstationeringen sker måste utredas av de behöriga myndigheterna. I skäl 5 anges att de faktiska omständigheterna ska anses som vägledande och inte uttömmande samt att det inte bör krävas att varje faktisk omständighet måste föreligga vid varje utstationering. Av skäl 6 framgår att situationer där samma faktorer förekommer bör behandlas lika i de olika medlemsstaterna. I skäl 10 sägs att de omständigheter som anges i direktivet kan hjälpa de behöriga myndigheterna att upptäcka fall när arbetstagare på oriktiga grunder uppgetts vara egenföretagare. Vidare anförs att om de behöriga myndig- heterna skapar ytterligare klarhet om utstationering och bättre övervakar den, skulle detta öka rättssäkerheten och bidra till att effektivt motverka skenbart egenföretagande och säkerställa att utstationerade arbetstagare inte på oriktiga grunder uppges vara egenföretagare, och på det sättet bidra till att man kan förebygga, undvika och förhindra att gällande bestämmelser kringgås. Artikel 4 i tillämpningsdirektivet Artikel 4 i tillämpningsdirektivet handlar enligt artikelns rubrik om fast- ställande av faktisk utstationering och förhindrande av att reglerna miss- brukas eller kringgås. Artikeln innehåller följande bestämmelser. Enligt artikel 4.1 ska de behöriga myndigheterna, för att genomföra, tillämpa och kontrollera efterlevnaden av utstationeringsdirektivet, göra en helhetsbedömning av alla de faktiska omständigheter som anses nödvändiga. Exempel på omständigheter som de behöriga myndigheterna framför allt ska beakta vid sin bedömning finns i artikel 4.2 och 4.3. Dessa omständigheter är avsedda att vara till hjälp för de behöriga myndigheterna när de utför undersökningar och kontroller samt när de har skäl att anta att en arbetstagare inte kan anses som en utstationerad arbetstagare enligt utstationeringsdirektivet. heterna är vägledande vid helhetsbedömningen och får därför inte Prop. 2016/17:107 beaktas separat från varandra. I artikel 4.2 anges att för att avgöra om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet, och inte bara intern förvaltning eller administration, ska de behöriga myndigheterna göra en helhets- bedömning ur ett bredare tidsperspektiv av alla faktiska omständigheter som rör den verksamhet som ett företag bedriver i etableringsmedlems- staten och, vid behov, i värdmedlemsstaten. Exempel på sådana omstän- digheter är framför allt. a)Den plats där företaget har sitt säte och sin förvaltning, använder kontorslokaler, betalar skatt och socialförsäkringsavgifter samt, i före- kommande fall, i enlighet med nationell rätt, innehar en yrkeslicens eller är registrerat vid handelskammare eller i branschorganisationer, b)Den plats där utstationerade arbetstagare rekryteras och från vilken de utstationeras, c)Den rätt som är tillämplig på avtal som företaget ingår med sina arbetstagare respektive med sina kunder, d)Den plats där företaget utför en väsentlig del av sin affärsverksamhet och där dess administrativa personal är anställd, samt e)Antalet avtal eller storleken på omsättningen i den medlemsstat där företaget är etablerat, varvid den särskilda situationen för bl.a. ny- etablerade företag och små och medelstora företag ska beaktas. Vidare framgår av artikel 4.3 att för att avgöra om en utstationerad arbetstagare tillfälligt utför sitt arbete i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligtvis arbetar ska alla faktiska omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation beaktas. Exempel på sådana omständigheter är framför allt följande. a)Om arbetet utförs i en annan medlemsstat, b)Den dag då utstationeringen påbörjats, c)Om utstationeringen sker till en annan medlemsstat än den i eller från vilken den utstationerade arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete i enlighet med och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I) eller Romkonventionen av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, d)Om den utstationerade arbetstagaren återvänder till eller förväntas återuppta sitt arbete i den medlemsstat varifrån denne utstationerats efter att ha slutfört det arbete eller det tillhandahållande av tjänster som var syftet med utstationeringen, e)Verksamhetens karaktär, f)Om resa, kost och logi tillhandahålls eller ersätts av den arbetsgivare som utstationerar arbetstagaren, och i så fall hur detta tillhandahålls eller metoden för ersättningen, samt g)Om samma eller en annan (utstationerad) arbetstagare under tidigare perioder innehaft tjänsten. I artikel 4.4 sägs att om en eller flera av de faktiska omständigheter som anges i artikel 4.2 och 4.3 inte är för handen, ska detta inte automatiskt förhindra att en situation betraktas som utstationering. Bedömningen av omständigheterna ska anpassas i varje enskilt fall och hänsyn ska tas till varje situations särdrag. 2016/17:107 Slutligen anges i artikel 4.5 att de omständigheter som avses i artikeln och som används av de behöriga myndigheterna vid helhetsbedömningen av om en situation är en faktisk utstationering eller inte, också får beaktas för att fastställa om en person är en arbetstagare i enlighet med definitionen i artikel 2.2 i utstationeringsdirektivet. Det anges vidare att medlemsstaterna bl.a. bör utgå från faktiska omständigheter som hur arbetet utförs, arbetstagarens ställning och ersättning, oavsett hur parternas inbördes förhållande regleras, antingen enligt avtal eller annan överenskommelse mellan parterna. Begreppet utstationering i utstationeringslagen Enligt 1 § första stycket lagen (1999:678) om utstationering av arbets- tagare, utstationeringslagen, gäller lagen när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. Av förarbetena till utstationeringslagen (prop. 1998/99:90 s. 38) framgår att med begreppet etablerad avses att arbetsgivaren ska bedriva verk- samhet. Enligt 3 § utstationeringslagen omfattar utstationering tre olika gräns- överskridande åtgärder. Det kan handla om att en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i verksamma mot- tagaren av tjänsterna eller att en arbetsgivare sänder arbetstagare till till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen. Det kan också vara fråga om att en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetskraft till ett användar- företag som är etablerat i eller som bedriver verksamhet här. Ett anställningsförhållande ska råda mellan arbetsgivaren och arbetstagaren . I förarbetena angavs att arbetstagarbegreppet fastställs enligt svensk rätt och att det är det civilrättsliga arbetstagar- begreppet som det har fastställts i praxis som blir tillämpligt vid ut- stationering. Vidare konstaterades att det inte finns något enhetligt arbetstagarbegrepp i svensk lagstiftning utan att det fastställs med ledning av lagmotiv, rättspraxis och doktrin samt att begreppet ytterst ska tolkas med hänsyn till syftet med den lag och den bestämmelse som är aktuell (prop. 1998/99:90 s. 18 och 39 f.). Enligt 4 § utstationeringslagen avses med utstationerad arbetstagare varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men utför sådant arbete i som anges i 3 § ut- stationeringslagen. Det framgår inte hur lång får vara. 1998/99:90 s. 17 diskuterades frågan om vad som avses med arbete . Det framhölls att man måste göra en bedömning i varje enskilt fall. Vidare anfördes att man kan anta att begreppet ut- stationering innebär att det inte endast kan vara fråga om ett tids- begränsat arbete, utan också att det ska vara någorlunda kortvarigt, men att det i vissa fall kan tänkas att anställningsavtalet har starkast anknytning till hemlandet även vid utstationeringar som pågår . Det finns inte heller någon bestämd tidsgräns när det gäller hur en utstationering kan vara. Vissa utgångspunkter när det gäller innebörden av bestämmelserna i artikel 4 Regeringen har att ta ställning till om bestämmelserna i artikel 4 i tillämpningsdirektivet innebär att det bör göras ändringar i ut- stationeringslagen. De i sammanhanget relevanta svenska bestämmel- serna finns i första hand i 1 och 4 §§ utstationeringslagen. Dessa bestämmelser rör dels lagens tillämpningsområde, dels vad som avses med utstationerad arbetstagare. Regeringen gör, i likhet med utredningen, bedömningen att utgångs- punkten i artikel 4 i tillämpningsdirektivet är att det i varje enskilt fall ska göras en helhetsbedömning av alla nödvändiga omständigheter för att avgöra om det är fråga om utstationering. I skäl 8 betonas att de faktiska omständigheter som kännetecknar att utstationeringen är tillfällig och villkoret att arbetsgivaren faktiskt är etablerad i den stat från vilken ut- stationeringen sker måste utredas av de behöriga myndigheterna.