prop · H403156 · 2017-03-23 00:00:00 — Som nämnts i avsnitt 3 har ett antal myndigheter och organisationer beretts tillfälle att yttra sig över utkastet till lagrådsremiss, vars förslag med mindre redaktionella ändringar är likalydande med lagrådsremissens förslag. Datainspektionen framhåller bl.a. att en elev befinner sig i en beroendeställning i förhållande till den personuppgiftsansvarige och anser att det därmed starkt kan ifrågasättas om en elev kan lämna ett sådant frivilligt samtycke som krävs för att den personuppgiftsansvarige ska kunna behandla känsliga personuppgifter. Inspektionen anser vidare att regeringen måste klargöra vilken möjlighet parterna har att arbeta med personuppgifter med anledning av förslaget så att behandlingen överensstämmer med gällande lag. Skälen för regeringens förslag Skollagens bestämmelser om entreprenad har ändrats Efter det att utredningen lämnat sitt betänkande har det i skollagen gjorts förändringar av bestämmelserna som rör möjligheten att lämna över uppgifter på entreprenad. Möjligheten för en huvudman att sluta avtal med en annan huvudman om att den senare ska utföra uppgifter (entreprenad) som är hänförliga till undervisning i är begränsad. Fram till fanns det möjlighet för en enskild huvudman i att överlämna uppgifter på entreprenad avseende modersmålsundervisning till en enskild fysisk eller juridisk person. Vidare fanns det möjlighet för en huvudman att överlämna uppgifter som avser fjärrundervisning till staten. 2016/17:156 Genom den lagstiftning som trädde i kraft har möjligheten att överlämna uppgifter som avser modersmålsundervisning utökats. De nya bestämmelserna innebär att den tidigare begränsningen om att en sådan uppgift bara fick överlämnas av en enskild huvudman till en enskild fysisk eller juridisk person har tagits bort. är det möjligt för samtliga huvudmän att överlämna sådana uppgifter. För att så ska kunna ske, krävs dock att huvudmannen har gjort vad som rimligen kan krävas för att anordna utbildningen inom den egna organisationen. Även uppgifter som avser studiehandledning på modersmål får överlämnas under motsvarande förutsättningar (23 kap. 3 a § skollagen). De nya bestämmelserna om entreprenad gör det även möjligt att inom överlämna uppgifter som avser fjärrundervisning i modersmål eller studiehandledning på modersmål till en annan huvudman. Även i denna del är möjligheten villkorad av att huvudmannen har gjort vad som rimligen kan krävas för att anordna utbildning inom den egna organisationen (23 kap. 4 § skollagen). Vid införandet av de utökade möjligheterna att överlämna uppgifter på entreprenad ändrades även skollagens definition av entreprenad. Enligt 23 kap. 1 § första stycket får en kommun, ett landsting eller en enskild huvudman med bibehållet huvudmannaskap sluta avtal med någon annan än kommunen, eller den enskilde huvudmannen om att utföra uppgifter inom utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen. har den s.k. lokaliseringsprincipen i kommunallagen, enligt vilken en kommun saknar befogenhet att ägna sig åt angelägenheter som inte har anknytning till kommunens område eller medlemmar, utgjort ett hinder för kommuner att bistå andra genom att sluta avtal om entreprenad (2 kap. 1 § kommunallagen). För att möjliggöra även för kommunala huvudmän att bistå andra huvudmän på sådant sätt, har det i skollagen införts ett undantag från lokaliseringsprincipen. Den nya bestämmelsen innebär att trots bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunlagen om anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar får en kommun eller ett landsting genom ett avtal enligt 23 kap. 1 § första stycket skollagen utföra uppgifter åt en annan huvudman inom skolväsendet (23 kap. 1 § andra stycket skollagen). Bestämmelserna i 23 kap. 1 § kompletteras av uttryckliga bestämmelser i samma kapitel för de entreprenadsituationer som är tillåtna, t.ex. i . För att skapa bättre förutsättningar för huvudmännen bör det finnas en möjlighet att överlämna undervisning inom lovskola på entreprenad I samband med förändringen av entreprenadbestämmelserna framhöll regeringen bl.a. att utgångspunkten måste vara att utbildningen inom ska bedrivas av huvudmannen själv och att det finns skäl att iaktta försiktighet när möjligheterna till entreprenad ska utvidgas. är det viktigt att tillräckliga möjligheter skapas för att komma till rätta med bristen på lärarresurser (prop. 2015/16:173 s. 18–19. En huvudman för grundskola kommer att vara skyldig att anordna lovskola även om enbart ett fåtal elever tackar ja till ett sådant erbjudande. Skyldigheten är vidare utformad på sådant sätt att det kommer kunna uppstå stora variationer i vilken utsträckning som en huvudman behöver Denna omfattning kommer att kunna variera från till ett annat. Några av remissinstanserna, däribland och kommuner och , framhåller att bristen på lärare försvårar förutsättningarna för att anordna en välfungerande lovskola. Regeringen har tidigare framhållit att lovskolans verksamhet kommer att vara förlagd utanför ordinarie undervisningstid och att det enligt utredningen är uppskattat av lärare att undervisa i lovskola. Vidare föreslår regeringen att det ska införas en särskild bestämmelse enligt vilken huvudmän som har tillgång till flera skolenheter ska kunna samla lovskolans elever till någon eller några av enheterna och på så sätt motverka konsekvenserna av variationerna i lovskolans omfattning. På så sätt ges huvudmän möjlighet att se till att undervisningsgrupperna har en rimlig storlek och att kostnaden per elev hålls på en rimlig nivå. En huvudman som bara har tillgång till en eller några få skolenheter har dock inte denna möjlighet. Det skulle framstå som märkligt om huvudmän med flera skolenheter ges förutsättningarna att flytta elever inom sin organisation och på så sätt lösa de praktiska problem som kan uppstå vid anordnandet av lovskola, medan huvudmän med få skolenheter inte ges en sådan möjlighet. Om en skyldighet att anordna lovskola inte förenas med en möjlighet att lämna över verksamheten på entreprenad, kan det komma att drabba vissa huvudmän på ett oskäligt sätt. Förutom att det riskerar att ha en negativ inverkan på förutsättningarna att hitta lämpliga lärare, försvårar det även möjligheten att ordna undervisningsgrupper med en lämplig storlek. Dessa faktorer riskerar att ha en negativ inverkan på lovskolans kvalitet, vilket skulle drabba eleverna. Det finns enligt regeringen anledning att understryka att de skäl som tidigare lagts till grund för att iaktta försiktighet vid utvidgningen av möjligheten till entreprenad inte har samma tyngd i förhållande till lovskolan. Skyldigheten att erbjuda lovskola är begränsad och är förlagd utanför ordinarie skoltid. är det vanligt förekommande att lovskolan bedrivs i andra undervisningsgrupper och med andra lärare än under ordinarie skoltid. Vidare är lovskolans verksamhet inriktad på att elever ska få kompletterande undervisning i något eller några ämnen. Därmed finns inte samma behov av kontinuitet som i fråga om ordinarie utbildning. Mot bakgrund av dessa förhållanden finns det övervägande skäl att införa en bestämmelse som gör det möjligt för huvudmän att överlämna undervisning inom lovskola på entreprenad. Möjligheten att lämna över sådana uppgifter rör en begränsad del av en verksamhet som inte ingår i elevens obligatoriska undervisning. Av den anledningen anser regeringen att det saknas skäl att förena möjligheten till att sluta entreprenadavtal med ett krav om att huvudmannen först ska ha vidtagit rimliga åtgärder för att försöka lösa frågan inom den egna organisationen. Syftet med att låta lovskola utgöra en del av är att säkerställa att lovskolans elever har samma rättigheter som när de får sin obligatoriska utbildning. Det är viktigt att dessa rättigheter inte försvagas i samband med att lovskolan läggs ut på entreprenad och av den anledningen finns det skäl att iaktta viss försiktighet vid införandet av en sådan möjlighet. Bäst förutsättningar att tillgodose de rättigheter elever kommer att ha i samband med lovskola bör vara en huvudman som redan 2016/17:156 bedriver en skolverksamhet. Av den anledningen bör, i enlighet med utredningens förslag, möjligheten att överlämna lovskola på entreprenad begränsas till en annan huvudman (eller enskild). Hur ser ansvarsfördelningen ut när undervisning utförs på entreprenad? påtalar att det av utredningens förslag inte framgår vem som ska vara elevens rektor eleven tillbringar i lovskolan. Regeringen vill framhålla att om en huvudman samlar lovskolans elever till någon eller några av huvudmannens skolenheter, är det rektorn på den skolenhet där lovskolan bedrivs som också har rektorsansvaret. Ett liknande resonemang kan föras vid ett entreprenadförhållande. Det är alltså den rektor på den skolenhet där lovskolan bedrivs som också har rektorns ansvar, i den utsträckning detta ansvar får överlämnas i samband med entreprenad (se nedan). När det gäller entreprenad är frågan om överlämnande av myndighetsutövning särskilt reglerad. Enligt nuvarande bestämmelser är det tillåtet för en kommun, ett landsting eller en enskild huvudman att i samband med överlämnandet av undervisning på entreprenad även överlämna den myndighetsutövning som hör till en lärares undervisningsuppgift (23 kap. 6 § första stycket skollagen). Ett exempel på sådan myndighetsutövning är att en lärare i en undervisningssituation visar ut en elev ur undervisningslokalen. Det är också fråga om myndighetsutövning om läraren beslutar om kvarsittning eller omhändertar ett föremål som stör undervisningen (5 kap. 7, 8 och 22 §§ skollagen). Möjligheten att överlämna rektorns myndighetsutövning regleras särskilt och enligt gällande rätt är det endast tillåtet för en kommun eller ett landsting att överlämna sådan myndighetsutövning när det gäller vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna (23 kap. 6 § andra stycket skollagen). Utredningen föreslår inte att denna bestämmelse ska ändras och att det på så sätt skulle bli möjligt att överlämna rektorns myndighetsutövning på entreprenad i samband med lovskola. Av den anledningen saknas det tillräckligt beredningsunderlag för att lämna ett förslag till en sådan förändring. Det innebär att rektorns myndighetsutövning inte kommer att kunna överlämnas på entreprenad. När det gäller lovskola är det främst fråga om möjligheten att utfärda slutbetyg (6 kap. 16 § skolförordningen) som är relevant. Rektorn på den skolenhet där lovskola bedrivs har dock ett ansvar för att bl.a. leda och samordna det pedagogiska arbetet. Den rektorn fattar också i övrigt de beslut och har det ansvar som framgår av skollagen eller andra författningar (2 kap. 9 och 10 §§ skollagen) och som inte utgör myndighetsutövning. Behandling av personuppgifter och frågor om sekretess vid entreprenad Som framgått ovan innebär entreprenad enligt skollagen att en huvudman med bibehållet huvudmannaskap sluter avtal med någon annan om att denne utför uppgifter inom bl.a. utbildning. Vid entreprenad som avser utförande av uppgifter som avser undervisning i lovskola kommer huvudmannen att behöva lämna uppgifter om eleverna till utföraren av entreprenaden. Utföraren kan enligt förslaget enbart vara en annan huvudman. Vid behandling av personuppgifter inom skolväsendet är det personuppgiftslagen (1998:204, PUL), som är tillämplig. Personuppgiftsansvarig är den som ensam eller tillsammans med andra bestämmer ändamålen med och medlen för behandlingen av personuppgifter. Det är således möjligt att två eller flera är personuppgiftsansvariga för en och samma behandling av personuppgifter. Vidare kan personuppgifter behandlas av ett personuppgiftsbiträde för den personuppgiftsansvariges räkning. Det ska i så fall finnas ett skriftligt avtal om personuppgiftsbiträdets behandling av personuppgifter. I det avtalet ska det särskilt föreskrivas att personuppgiftsbiträdet får behandla personuppgifterna bara i enlighet med instruktioner från den personuppgiftsansvarige och att personuppgiftsbiträdet är skyldig att vidta sådana tekniska och organisatoriska åtgärder som avses i 31 § första stycket PUL för att skydda de personuppgifter som behandlas (3 § och 30 § andra stycket PUL). Vid en huvudman kan en kommunstyrelse, eller en självständig utbildningsnämnd anses vara personuppgiftsansvarig var för sig eller tillsammans. Vem som är personuppgiftsansvarig vid en enskild huvudman beror på hur den är organiserad. Datainspektionen har anfört att regeringen måste klargöra vilka möjligheter parterna har att arbeta med personuppgifter med anledning av förslaget så att behandlingen överensstämmer med gällande lag. Bedömningen vem som är personuppgiftsansvarig ensam eller tillsammans med annan måste dock göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Regeringen vill framhålla att de som kommer kunna bli aktuella för att anordna lovskola på entreprenad är huvudmän för grundskola som har ett personuppgiftsansvar. Ett grundläggande krav i PUL är att personuppgifter bara får samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål. Personuppgifter får inte behandlas för ändamål som är oförenliga med insamlingsändamålen och personuppgifterna ska vara adekvata och relevanta i förhållande till ändamålet med behandlingen och uppgifterna får inte vara fler än nödvändigt med hänsyn till ändamålen (9 § PUL). Vidare är en grundläggande förutsättning att personuppgifter bara får behandlas med stöd av samtycke från den registrerade eller med stöd av en de grunder som räknas upp i 10 § PUL. Bland dessa grunder finns bl.a. att behandlingen är nödvändig för att en uppgift av allmänt intresse ska kunna utföras, vilket får anses vara fallet med undervisning inom skolväsendet. Den behandling av personuppgifter som kan ske i samband med undervisning i lovskola på entreprenad är att uppgifter lämnas ut genom översändande från beställaren till entreprenören, som i sin tur fortsätter att behandla uppgifterna genom bearbetning före det att de återsänds till elevens ordinarie huvudman. När de återsänds kan de exempelvis vara kompletterade med de studieresultat som eleven uppnått i lovskolan. En entreprenör bör enbart vara i behov av ett begränsat antal personuppgifter och i normalfallet bör det vara tillräckligt om entreprenören får uppgift om elevens identitet, kontaktuppgifter till eleven och vårdnadshavare samt studieresultat i de ämnen som omfattas av lovskolans verksamhet. Detta är uppgifter som vanligen inte omfattas av sekretess (jfr 23 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:800], OSL). I vissa fall kan dock entreprenören ha ett behov av att få tillgång till uppgifter som kan avslöja elevens etnicitet och hälsotillstånd och som därmed är att beteckna som 2016/17:156 känsliga personuppgifter i PUL:s mening (13 § PUL). Det kan exempelvis vara fråga om uppgifter om att en elev får studiehandledning på sitt modersmål eller är i behov av extra anpassning eller särskilt stöd. I sammanhanget finns det skäl att framhålla att sådana uppgifter utgör en del av särskild elevstödjande verksamhet som kan omfattas av sekretess eller tystnadsplikt hos huvudmannen, beroende på om denne är offentlig huvudman eller en enskild huvudman (23 kap. 2 § andra stycket OSL respektive 29 kap. 14 § andra stycket skollagen). Detsamma gäller hos entreprenören, se närmare nedan. Behandling av känsliga personuppgifter är som huvudregel inte tillåten enligt PUL. Behandling är dock tillåten om den registrerade har lämnat sitt uttryckliga samtycke till behandlingen samt i övrigt enligt de undantag som anges i PUL (14–19 §§ PUL). Dessa undantag är typiskt sett inte tillämpliga inom utbildningsområdet. Vidare finns det i 20 § PUL ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om ytterligare undantag från förbudet i 13 § PUL, om det behövs med hänsyn till ett viktigt allmänt intresse. Av 8 § personuppgiftsförordningen (1998:1191), PUF följer att utöver vad som följer av 5 a och 15–19 §§ PUL får känsliga personuppgifter behandlas av en myndighet i löpande text om uppgifterna har lämnats i ett ärende eller är nödvändiga för handläggningen av det. Detta undantag är tillämpligt hos offentliga skolhuvudmän, men är inte tillämpligt hos enskilda huvudmän. Hos en enskild huvudman är den möjlighet som normalt finns för behandling av känsliga uppgifter att elevens vårdnadshavare eller, beroende på elevens ålder och mognad, eleven själv samtycker till detta. Detta gäller i samtliga skolformer och är således inte bara en fråga vid entreprenadsituationer. Datainspektionen framhåller att om en offentlig verksamhet skulle kräva samtycke till behandling av personuppgifter som en förutsättning för att tillhandahålla samhälleliga tjänster kan det starkt ifrågasättas om kravet på frivillighet är uppfyllt. Datainspektionen hänför sig i detta sammanhang till lydelsen i skäl 43 i den EU-förordning om dataskydd som kommer att bli direkt tillämplig i EU:s medlemsstater och som då kommer att ersätta det dataskyddsdirektiv som ligger till grund för PUL. Med anledning av den nya dataskyddsförordningen har regeringen tillkallat en särskild utredare som fått i uppdrag att föreslå sådana anpassningar och kompletterande författningsbestämmelser på generell nivå som dataskyddsförordningen ger anledning till. Syftet är att säkerställa att det finns en ändamålsenlig och välbalanserad kompletterande nationell reglering om personuppgiftsbehandling på plats när förordningen börjar tillämpas (dir. 2016:15). Utredningen, som tagit sig namnet , ska redovisa sitt uppdrag . Regeringen har därutöver gett en särskild utredare i uppdrag att föreslå kompletterande regleringar för behandling av personuppgifter inom utbildningsområdet, med undantag för forskningsverksamhet. Syftet är att regleringen ska möjliggöra en ändamålsenlig behandling av personuppgifter inom utbildningsområdet som den skyddar den enskildes fri- och rättigheter (dir. 2016:63). Utredningen, som har tagit sig namnet , ska redovisa sitt uppdrag . De personuppgifter som entreprenören har behov av torde som regel Prop. 2016/17:156 överföras elektroniskt. Av betydelse i fråga om lovskolans verksamhet, är att det enbart är andra huvudmän som kommer att kunna bli aktuella som entreprenörer. De har alltså redan erfarenhet av att behandla personuppgifter och ska därmed ha nödvändiga rutiner och kunskaper för att motverka risken för att uppgifterna exempelvis sprids till personer som inte har ett reellt behov av dessa. Vanligtvis bör den krets som ska få tillgång till uppgifterna kunna begränsas till rektor, den lärare som undervisar i lovskolan och viss administrativ personal som exempelvis tar emot och registrerar personuppgifterna. I undantagsfall kan det dock även finnas ett behov av att elevhälsan, som omfattar bl.a. personal med specialpedagogisk kompetens, får del av sådana uppgifter. Det kommer således enbart finnas behov av att en liten krets av personer får del av personuppgifterna. Vid bedömningen av vilka risker som finns för en oönskad spridning av personuppgifter i samband med en entreprenad är det vidare av betydelse att personuppgifterna, om såväl huvudmannen som entreprenören är offentliga huvudmän, omfattas av samma sekretessbestämmelser. I gäller sekretess för uppgift om en enskilds personliga förhållanden i sådan elevhälsa som avser psykologisk, psykosocial eller specialpedagogisk insats, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående lider men. Vidare gäller sekretess för uppgift i särskild elevstödjande verksamhet i övrigt (exempelvis vid särskilt stöd) för en uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider men om uppgiften röjs. Slutligen omfattas en uppgift om en enskilds identitet, adress och andra liknande uppgifter om en enskilds personliga förhållanden om det av särskild anledning kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider men om uppgiften röjs (23 kap. 2 § andra stycket OSL). För att en elev som går i en skola med en enskild huvudman inte ska ha ett sämre skydd än en elev hos en offentlig huvudman, finns det bestämmelser om tystnadsplikt i skollagen. Den som är eller har varit verksam i enskilt bedriven får inte obehörigen röja vad hon eller han i sådan elevhälsoverksamhet som avser psykologisk, psykosocial eller specialpedagogisk insats eller i särskild elevstödjande verksamhet i övrigt har fått veta om någons personliga förhållanden. Hon eller han får inte heller obehörigen röja uppgifter i ett ärende om tillrättaförande av en elev eller om skiljande av en elev från vidare studier (29 kap. 14 § skollagen). Sammanfattningsvis innebär det ovan redovisade enligt regeringen att den ytterligare hantering av personuppgifter som möjligheten till entreprenad kommer föra med sig enbart bör medföra begränsade risker för de intressen som PUL avser skydda. Hanteringen av personuppgifter får därmed anses stå i rimlig proportion till den nytta som förslaget förväntas medföra. Ett entreprenadförhållande påverkar vidare inte det skydd i form av sekretess eller tystnadsplikt som finns för känsliga uppgifter om en elev inom skolväsendet. Skolväsendets förhållande till lagen om offentlig upphandling Det finns skäl att även beröra lagen (2016:1145) om offentlig upphand- ling (). Frågan om skolväsendets förhållande till påverkas inte 2016/17:156 av förslagen i denna proposition, då det redan inom ramen för dagens bestämmelser finns möjlighet för offentliga huvudmän att överlåta uppgifter på entreprenad till enskilda (23 kap. skollagen). Det kan dock anmärkas att regeringen i propositionen Fjärrundervisning och entreprenad – nya möjligheter för undervisning och studiehandledning på modersmål (prop. 2015/16:173 s. 32) redovisade att det rådde delade uppfattningar i frågan huruvida kommuners och landstings överlämnande av uppgifter inom utbildning på entreprenad omfattades av det dåvarande nationella regelverket för offentlig upphandling. Regeringen ansåg att frågan hur den tidigare lagen (2007:1091) om offentlig upphandling skulle tolkas var en tillämningsfråga som fick lösas i praxis. lämnade vidare ett delbetänkande (SOU 2016:78) där det föreslås bl.a. att det i den nya lagen om offentlig upphandling ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap. som bl.a. ska gälla vid upphandling av vissa utbildningstjänster. I betänkandet görs bedömningen att viss utbildning enligt skollagen inte utgör en ekonomisk verksamhet. Med anledning av ovanstående beslutade regeringen tilläggsdirektiv till utredningen möjligheter till fjärrundervisning och undervisning på entreprenad (U 2015:09). Enligt tilläggsdirektiven ska utredaren bedöma hur entreprenad inom skolväsendet förhåller sig till . Utredaren ska, vid behov, ta ställning till om möjligheterna i och förslag, tillsammans med andra samarbetsformer, är tillräckligt flexibla och effektiva för att huvudmännen ska kunna tillhandahålla eleverna lika tillgång till utbildning av god kvalitet och vid behov utreda och föreslå lämpliga författningsändringar som bedöms vara möjliga med hänsyn till . Uppdraget ska redovisas (dir. 2016:107). När det gäller enskilda huvudmän kan det konstateras att utgångspunkten är att de inte omfattas av . Bestämmelserna om entreprenad bör ges en annan utformning än den utredningen har föreslagit De förändringar som skett i 23 kap. skollagen efter det att utredningen lämnade sitt betänkande medför att den aktuella regleringen bör utformas på ett annat sätt än vad utredningen föreslagit. Av 23 kap. 1 § framgår det numera att även kommunala huvudmän kan åta sig entreprenaduppdrag och det saknas därmed behov av att reglera detta särskilt. Enligt regeringen bör det i en ny paragraf anges att inom får uppgifter som avser utbildning i lovskolan enligt 10 kap. 23 a och 23 b §§ överlämnas till en annan huvudman på entreprenad. Det bör inte införas en skyldighet att erbjuda lovskola till specialskolans elever