prop · H403163 · 2017-03-21 00:00:00 — 2016/17:163 Att villkoren ska bestämmas enligt miniminivåerna stämmer också enligt utredningen väl överens med hur lagstiftningen på det arbetsrättsliga området är utformad. För svensk del regleras lön uteslutande genom kollektivavtal och enskilda avtal. Det saknas därför en legal definition av begreppet lön. Trots det vill regeringen i detta sammanhang tydliggöra att regeringen utgår ifrån att miniminivån för lön gäller lön för utfört arbete. Den nivå som exempelvis gäller vid permittering torde alltså inte vara tillräcklig. Det följer av att villkoren avser fullgörande av kontrakt och att det saknas koppling till kontraktsföremålet för sådan lön. Eftersom permitterade anställda inte kan anses fullgöra något kontrakt omfattas enligt regeringens mening inte lön vid permittering av begreppet lön enligt den föreslagna regleringen. I fråga om villkor om lön uttrycker några av remissinstanserna, LO, TCO och , farhågor om att förslaget kan leda till att lönerna pressas ned. Lagrådet har anfört att det finns risk att leverantörer som endast erbjuder de lägsta nivåerna av villkor kommer att tilldelas kontraktet. Sådana följder vore enligt regeringen givetvis olyckliga. Det bör framhållas att förslaget bl.a. syftar till att hindra leverantörer som konkurrerar med undermåliga villkor att tilldelas kontrakt. Regeringen anser dock att nu föreliggande underlag inte tyder på att förslagen kommer att få sådana effekter. Om sådana tendenser trots allt skulle visa sig, får regelsystemet vid behov ändras. Mot denna bakgrund anser regeringen att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande. Regeringen anser vidare i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att nivåerna på villkoren ska bestämmas enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Om flera sådana avtal är tillämpliga, får den upphandlande myndigheten eller enheten bestämma vilket av avtalen som ska tillämpas. Om något av avtalets villkor understiger nivåerna enligt lag, ska som framgått villkoret i fråga dock bestämmas enligt lag. Som framgått anser flera remissinstanser att det kommer att bli komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren. Hur dessa svårigheter ska hanteras behandlas nedan i avsnitt 4.5. 4.4Arbetsrättsliga villkor när svensk arbetsrätt inte är tillämplig Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska, om det är behövligt, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner när arbete utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Sådana villkor ska ställas i enlighet med kärnkonventioner. Utöver det får myndigheter och enheter ställa villkor om att arbetet ska utföras enligt de arbetsrättsliga bestämmelser som gäller där arbetet utförs. Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. skillnad från regeringen föreslår utredningen att villkoren ska ställas, om det inte är uppenbart obehövligt. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, bl.a. , , , och , anför att många av kärnkonventionernas bestämmelser närmast gäller förhållanden mellan staten och enskilda. framhåller därför, tillsammans med bl.a. och (), att det blir komplicerat att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av villkor tagna ur , , Företagarna och Svenskt Näringsliv anser vidare att det kan ifrågasättas om förslaget, framför allt i den del det innebär att genom bindande föreskrifter ska uttolka kärnkonventionernas innehåll, är förenligt med konventioner nr 87, 98 och 154. Några remissinstanser, däribland Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att det är tillräckligt att det är frivilligt att ställa villkoren. i (LO), Akademikers () och TCO, är dock positiva till en reglering som innebär att arbete som har upphandlats offentligt ska utföras under och ställer sig frågande till att villkoren ska ställas om det inte är uppenbart obehövligt. till att det är resurskrävande att ställa och följa upp denna typ av villkor menar dessa remissinstanser att villkoren ska ställas om det är behövligt. Vidare menar att det också bör vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med anser att när det väl har konstaterats att det finns ett behov av att ställa villkor enligt kärnkonventioner bör samtliga villkor ställas. särskilt framhålla vikten av tydliga riktlinjer och stöd från för att underlätta kravställande och uppföljning i dessa sammanhang då det annars riskerar att kräva expertkunskaper vid varje enskild myndighet. att förslaget är en oacceptabel lösning som inte går att tillämpa i anser att det inte är någon angelägenhet för upphandlande myndigheter att ställa krav på leverantörer som går utöver de lagar och regler som gäller där arbetet Skälen för regeringens förslag: Som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal konstaterar syftar bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk rätt – svensk lag eller svenska kollektivavtal – inte till att utsträcka den svenska territoriella tillämpningsområde genom villkor i kontrakt. En sådan utvidgning av arbetsrätten genom upphandlingsvillkor skulle enligt regeringen riskera att leda till en direkt eller indirekt diskriminering av leverantörer från andra medlemsstater eller av leverantörer i tredjeländer. I likhet med utredningen och flera remissinstanser, bl.a. , , och , anser regeringen dock att det är av vikt att offentliga medel inte bidrar till att arbetstagare som utför arbete i andra länder än gör detta under förhållanden som inte är förenliga med kärnkonventioner. Det är därför, som utredningen föreslår, nödvändigt att det även i nu aktuella situationer finns ett område med villkor som ska ställas. Det är givetvis positivt att det, som SKL anger, ställs villkor för fullgörande av kontrakt som bestäms enligt kärnkonventionerna. Liksom regeringen har konstaterat beträffande särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal, är det inte klarlagt att villkor enligt kärnkonventionerna alltid ställs när det finns risk för att arbetet utförs under förhållanden som inte är förenliga med konventionerna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det under vissa förutsättningar ska ställas villkor enligt kärnkonventioner. Vilka bestämmelser i konventionerna som ska användas som särskilda arbetsrättsliga villkor får bedömas från fall till fall. Det kan vara fråga om att personal inte utsätts för tvångsarbete, att reglera minimiålder för tillträde till arbete eller att män och kvinnor får lika lön för likvärdigt arbete. För utformningen av kriterierna utgör kriterieverksamhet ett viktigt stöd. När det gäller bedömningen av i vilka situationer villkoren ska ställas instämmer regeringen i bedömningen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att obligatoriet måste begränsas. Med hänsyn till de kontroll- och uppföljningssvårigheter som följer av att villkoren gäller utförande i andra länder än och som flera remissinstanser framhåller, bl.a. , , och , anser regeringen att det finns anledning att, i förhållande till utredningens förslag, ytterligare begränsa skyldigheten att ställa villkoren. I likhet med och anser regeringen att en sådan ytterligare begränsning lämpligen görs genom att bestämmelsen ges samma utformning som motsvarande bestämmelse om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal. Det innebär att det räcker att det finns något som talar för att villkoren behöver ställas för att regeln ska bli tillämplig. Mot bakgrund av att de villkor som ska ställas är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför starka indikationer på att det föreligger ett behov för att villkoren ska ställas. Mot bakgrund av ovan nämnda kontroll- och uppföljningssvårigheter anser regeringen vidare att det saknas anledning att föreslå att det ska vara obligatoriskt att ställa villkor om att arbetet ska utföras i enlighet med den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Det bör i stället vara frivilligt att ställa sådana villkor. Vidare har den upphandlande myndigheten och enheten möjlighet att ställa sådana villkor även i andra fall. Förslaget medger sålunda att det går att ställa sådana villkor även om det inte är behövligt. För det gäller dock de 2016/17:163 allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, dvs. främst att villkoren ska ha en anknytning till det som upphandlas, att villkoren ska vara proportionerliga och icke- diskriminerande, bl.a. utifrån internationella åtaganden. Bedömningen av behovet och av nivåerna på villkoren behandlas vidare nedan i avsnitt 4.5. I samma avsnitt behandlas även frågan om de rättsliga formerna för det stöd som ska lämna. 4.5Bedömningen av behovet av och nivåerna på villkoren Regeringens förslag: Bedömningen av om det är behövligt eller inte att ställa villkoren om lön, semester och arbetstid ska göras mot bakgrund av risken för oskäliga arbetsvillkor i den aktuella upphandlingen. Myndigheterna och enheterna ska göra en helhetsbedömning av omständigheterna i upphandlingen och då bl.a. ta hänsyn till vilken bransch upphandlingen rör. Bedömningen ska även göras mot bakgrund av sannolikheten för att kontraktet eller koncessionen kommer att utföras så att svensk rätt inte är tillämplig och av risken för att arbetet utförs enligt villkor som inte är förenliga med kärnkonventioner. Innan villkoren anges, ska de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som slutit kollektivavtalet i fråga haft tillfälle att lämna uppgifter om villkoren, om det inte är obehövligt. Om det saknas förutsättningar att ange nivån på ett villkor, behöver myndigheten eller enheten inte ställa villkoret. Regeringens bedömning: kommer att ge stöd till de upphandlande myndigheterna och enheterna om vilka branscher och övriga faktorer som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor samt om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden när det gäller lön, semester och arbetstid. Förslaget och bedömningen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att ska ges föreskriftsrätt när det gäller behovsbedömningen och nivåbestämningen när svensk rätt är tillämplig. Remissinstanserna: Många remissinstanser, däribland Västra och Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är lämpligt att ge en myndighet i uppdrag att bestämma de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren men flera av dem ifrågasätter om det finns rättsligt stöd för att ge rätt att utfärda föreskrifter om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Frågan kräver ytterligare utredning anser bl.a. kommun ifrågasätter om föreslagna roll är förenlig med det kommunala självstyret. anför att det inte torde vara möjligt att utforma föreskrifterna eller råden med sådan precision att dessa inför varje upphandling kan ge tydliga besked om särskilda arbetsrättsliga villkor måste ställas eller inte. konstaterar att det kan vara mycket komplicerat att fastställa villkoren och att upphandlande myndigheter kan komma att behöva ett omfattande upphandlingsstöd om den föreslagna regleringen ska få önskad effekt. i (LO) delar till stor del den analys som utredaren gjort och kan acceptera den föreslagna metoden. () anser att i stället ska utge allmänna råd om behövlighetsbedömningen och vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska anges i en offentlig upphandling. Akademikers () pekar på att formellt blir det då den upphandlande myndigheten som beslutar om villkoren, men med stöd och med hjälp av partssamrådet. I takt med att de upphandlande myndigheterna, med stöd av , får erfarenhet och kunskap i samråd med parterna, bör detta inte vara allt för betungande. anser att det, för att värna den svenska modellen, är av vikt att uttolkning av villkoren i de centrala avtalen inte får normerande verkan, eftersom det är avtalsparterna som äger kollektivavtalet och tolkningen av detta. Kommunen anser att det i fråga om de frivilliga arbetsrättsliga kraven vore önskvärt att i dessa delar tar fram rekommendationer för att underlätta den praktiska tillämpningen. Vilken roll som arbetsmarknadens parter ska ha kommenteras av flera remissinstanser. och pekar på att kollektivavtalen ska tolkas utifrån partsavsikten och att det därmed blir nödvändigt att konsultera arbetsmarknadens parter för att bl.a. utröna om de har en samsyn om aktuella nivåer. I slutändan blir det eller de upphandlande myndigheterna själva som måste avgöra vilka lönenivåer som ska gälla som villkor i upphandlingen och att de därmed inte nödvändigtvis kommer att motsvara avtalsparternas tolkning. När det gäller behovsbedömningen framhåller och Företagarna att en alltför ensidig fokusering på branscher kan ge en missvisande bild i fråga om risken för oskäliga anställningsvillkor. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser uttalar sig om förändrade roll enligt utkastet. Akademikers (), anser att det är bättre att inte ska utfärda föreskrifter även om allmänna råd kan medföra en statlig inblandning i lönebildningen. noterar att i stället för problemet med att ges rätt att besluta vilka villkor som får ställas kan problem uppkomma genom att det blir en uppgift för varje myndighet att tolka konventionerna. Flera remissinstanser, däribland i (LO), anser att det finns en risk för att det blir svårare att förutse vad som omfattas av obligatoriet när varje myndighet ska pröva frågan om i vilka branscher obligatoriet ska gälla. Det nu aktuella förslaget innebär enligt Företagarna ännu större problem för företagen på grund av den uppenbara risken för att olika 2016/17:163 upphandlande myndigheter kommer att ha olika kravställande för samma typ av arbete. () anser att myndigheter som inte har någon erfarenhet av här aktuella kollektivavtal ska tolka desamma ger upphov till osäkerhet och oklarhet. understryker att bör spela en viktig roll som sammanhållande i arbetet med att fastställa behov och nivåer. Tydligare riktlinjer för vilka kriterier som ska beaktas vid behövlighetsbedömningen krävs enligt , annars riskeras olika bedömningar hos de upphandlande myndigheterna, vilket är särskilt olyckligt eftersom kraven blir obligatoriska att ställa. () framför att hur behovsbedömningen ska göras har utvecklats och tillgodoser på ett bättre sätt målsättningen att tillförsäkra samtliga arbetstagare skäliga anställningsvillkor. lyfter fram att begreppet ”om det är behövligt” kopplas samman med ett ”ska-krav” kommer att leda till bedömningar som kan uppfattas som skönsmässiga. anser att statens normerande påverkan inte kommer att bli mindre utan föreskrifter. Att myndigheterna, som upphandlar tjänster för miljardbelopp , ska peka ut vilket av nästan 700 kollektivavtal som ska definiera en viss bransch kommer att påverka marknaden. Advokatfirman anför att ändringsförslaget innebär en bedömning som är mycket komplex och kräver en stor arbetsinsats av den upphandlande myndigheten som framstår som helt oproportionerlig. tillstyrker förslaget att arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer på central nivå ska ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren och att utgångspunkten bör vara parternas gemensamma tolkning. anser att det är lämpligt att skyldigheten att ställa villkoren bortfaller om det inte går att ange nivån för ett villkor samt att även den situationen att parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet innebär bör utgöra en sådan situation att den upphandlande myndigheten inte ska vara skyldig att ställa villkoret. Enligt finns det en risk att lagens syfte urholkas om det i många fall inte kommer att bli möjligt att ställa några krav på lönenivåer vid t.ex. s.k. nollavtal. Det är enligt positivt att parterna ges en central roll att tolka avtalet men det är svårt att förutse hur ofta det kommer att saknas en gemensam partsuppfattning. Det kan även uppkomma svårigheter för de upphandlande myndigheterna i de situationer det finns två konkurrerande avtal. anser att förslaget att villkor inte behöver ställas om de inte går att fastställa inkräktar på den svenska modellen. Detta eftersom det skapar motiv för arbetsmarknadens parter att centralt reglera lönevillkor på nationell nivå. Att upphandlande myndigheter ska tolka kollektivavtalens rätta innebörd om arbetsmarknadens parter har olika tolkningar av villkoren, medför en för arbetsmarknaden rättsosäker ordning. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det ska enligt förslaget ställas vissa särskilda arbetsrättsliga villkor om det behövs (se avsnitt 4.1). Det innebär att det inte ska vara obligatoriskt att alltid ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. utifrån den personal som förväntas delta vid genomförandet av kontraktet och hur stor risken är för snedvridning av konkurrensen. Det innebär att bedömningen av om det föreligger ett behov måste göras i den enskilda upphandlingen. Ansvaret för det kan, som lyfter fram, den upphandlande myndigheten inte avhända sig. ställer det, som flera remissinstanser påpekar, stora krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra dessa bedömningar. Upphandlande myndigheter och enheter kan inte förväntas ha kunskap om de arbetsvillkor som gäller för hela arbetsmarknaden. Om de har eller förväntas ha kunskap om att det finns ett behov av att ställa sådana villkor innebär den föreslagna regleringen dock att de ska ställa dem. Sådan kunskap kan myndigheten eller enheten ha genom erfarenhet från tidigare upphandlingar. Kunskap kan också komma från bl.a. oberoende organisationer, från arbetsmarknadens parter eller från branscherna själva. Bland dem som yttrar sig över lagförslagen anser t.ex. och att luftfarten är en bransch inom vilken det bör vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. medan däremot för konsultföretag specialiserade på rådgivning och implementering inom Public Relations, PRECIS, anför att de föreslagna lagändringarna riskerar mycket stora problem för deras bransch och kunder samt att några missförhållanden inte råder i deras bransch. kommer också, som behandlas nedan i detta avsnitt, att stå för en stor del av den samlade kunskapen om när det är behövligt att ställa villkor och vilken nivå villkoren i så fall ska vara på. För att underlätta myndigheternas och enheternas arbete kan, genom förslagen, bedömningarna i viss mån schabloniseras, främst genom att hänsyn bör tas till vilken bransch leverantörerna är verksamma i. och Företagarna har vänt sig mot att på det sättet peka ut vissa branscher. Det förtjänar i det sammanhanget att erinra om att det i skattelagstiftningen redan finns särskilda regleringar för vissa branscher, däribland bygg-, taxi- och tvätteribranscherna, i syfte att bl.a. motverka svart arbetskraft och lönedumpning. Några av dessa regleringar har tillkommit efter initiativ från branscherna själva. Även det s.k. RUT- avdraget har medfört att städtjänster i ökad utsträckning utförs med vit arbetskraft. En författningsreglering som beaktar enskilda branscher är därför inget främmande för att främja skäliga arbetsvillkor för anställda. Som påpekar är det inte heller alltid behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor för en bransch i dess helhet utan det kan räcka med att ställa sådana för de delar som kan anses mer utsatta för oskäliga arbetsvillkor. Det kan t.ex. avse vissa grupper av arbetstagare eller när det finns ökad risk i vissa regioner för sådana oskäliga villkor. Behovet kan också komma att förändras . Att behovsbedömningen ska ske i den enskilda upphandlingen innebär också att behovet måste ha ett samband med det som ska upphandlas och stå i proportion till det. Villkor som träffar alla arbetstagare hos t.ex. en stor leverantör när endast en viss yrkesgrupp eller en viss verksamhet ska fullgöra kontraktet kan inte anses ha en koppling till kontraktsföremålet. Det kan vidare inte anses proportionerligt att ställa villkor som avser personal hos leverantören som i begränsad utsträckning kommer att beröras av fullgörandet av upphandlingen, som t.ex. stödjande 2016/17:163 administrativ personal. Om bedömningen innebär att minst ett av de tre villkoren riskerar att vara oskäliga, ska samtliga villkor ställas. och organisationer kan ofta erbjuda innovativa och flexibla lösningar som efterfrågas av upphandlande myndigheter. Vid behovsbedömningen bör därför även beaktas att små aktörer med tillväxtpotential inte utestängs, genom att skapa tillräckligt attraktiva upphandlingar som såväl stora som små företag vill och kan lämna anbud i. En bedömning som leder till att villkoren inte behöver ställas är nära förknippad med den upphandlande myndighetens eller enhetens bestämning av kontraktsföremålet. Myndighetens eller enhetens stora utrymme att bestämma det medför att en bedömning att villkoren inte behöver ställas visserligen ska, som är inne på, kunna överprövas men huvudsakligen då endast mot de grundläggande principerna och då särskilt likabehandlingsprincipen. Behövlighetsbedömningen ska göras när särskilda kontraktsvillkor anges i upphandlingsdokumenten. Om det senare visar sig att det fanns ett behov som myndigheten inte kände till eller borde ha känt till, torde bedömningen inte kunna ifrågasättas. Lagrådet har ifrågasatt den föreslagna regleringen mot bakgrund bl.a. av att de obligatoriska kraven inte är förenade med någon sanktion. Regeringen vill i det sammanhanget framhålla att varje åtgärd som en myndighet vidtar i samband med upphandling och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för överprövning (se dom Stadt och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Detta gäller också underlåtenhet att vidta sådana åtgärder som följer av skyldigheter i lagstiftningen. Utöver möjligheten till överprövning kommer i egenskap av tillsynsmyndighet att kunna säkerställa tillämpningen av de föreslagna reglerna. Vid behovsbedömningen måste också beaktas möjligheterna att kunna kontrollera och följa upp de uppställda villkoren. De upphandlande myndigheterna och enheterna måste själva, genom leverantören eller genom en tredje part kunna kontrollera att villkoren uppfylls. Detta måste vara möjligt för att säkerställa likabehandling. När det gäller behovsbedömningen för det fall att svensk rätt inte kommer att vara tillämplig, eller om det finns risk för att arbetet utförs under villkor som inte är förenliga med kärnkonventioner, tillkommer ett led i de överväganden som upphandlande myndigheter eller enheter måste göra. Det måste således bedömas om det finns en sådan risk. Däremot blir själva behovsbedömningen enklare när väl en sådan risk har konstaterats. Det får då anses föreligga ett behov av att ställa villkoren. Sammantaget innebär de överväganden som upphandlande myndigheter och enheter måste göra vid behovsbedömningen att de alltid behöver överväga behovet och att de har ett relativt stort handlingsutrymme att inom ramen för de föreslagna reglerna ställa villkoren. Nivåbestämning – arbetsmarknadens parter ska höras Även med ett relativt stort handlingsutrymme kan de upphandlande myndigheternas och enheternas utrymme att utforma villkoren inte vara utan gränser. Respekten för den svenska arbetsmarknadsmodellen kräver försiktighet och att arbetsmarknadens parter har ett stort inflytande över de villkor som bestäms. Kollektivavtalen eller lag ska utgöra golvet för vilka villkor som får ställas. Om de två strider mot varandra gäller det som är förmånligast för arbetstagaren. För att avgöra vilket avtal som är tillämpligt på det arbete som avses med kontraktet måste, enligt regeringens mening, kontakt regelmässigt tas med arbetsmarknadens parter.