prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Det framstår vidare som befogat att förutsättningarna för ingripande mot ansvariga fysiska per- soner är desamma oavsett om det är ett värdepappersbolag eller ett kreditinstitut som driver värdepappersrörelse. Därtill kommer att reglerna i direktivet inte innebär något hinder mot att medlemsstaterna inför sank- tioner även i andra fall än de som anges i direktivet (jfr artikel 70.6 och 70.7). Ingripande vid överträdelser bör således få göras såväl mot an- svariga fysiska personer i ett värdepappersbolag som i ett kreditinstitut som driver värdepappersrörelse. Ett företag i tredjeland definieras i direktivet (artikel 4.1.57) som före- tag som skulle vara ett kreditinstitut som tillhandahåller investerings- tjänster eller ägnar sig åt investeringsverksamhet, eller ett värdepappers- företag, om dess huvudkontor eller säte vore beläget inom unionen (se den engelska språkversionen av direktivet, då den svenska språkver- sionen innehåller en felskrivning och hänvisar enbart till värdepappers- företag). Direktivet tar alltså sikte endast på tredjelandsföretag som driver värdepappersrörelse (jfr även artiklarna 1.1 och 39–43). De fysiska per- soner som har ansvaret för ledningen av en filial till ett sådant företag ingår inte i det som i MiFID II definieras som ett ledningsorgan (se artik- larna 4.1.36 och 39.2 d). Av lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. framgår att filialen ska stå under ledning av en verkställande direktör och att denna är ansvarig för filialens verksamhet. En eller flera vice verkställande direktörer får utses och det som anges i lagen om verkställande direktör gäller även för den eller dem (8 och 10 §§). Enligt regeringen mening bör den eller de som har ansvaret för filialens verksamhet kunna vara föremål för ingrip- ande i enlighet med det som anges i direktivet (artikel 70.2) om att sank- tioner och åtgärder även ska kunna tillämpas på alla andra fysiska och juridiska personer som enligt nationell rätt är ansvariga för en över- trädelse. Det framstår dessutom som befogat att ingripande mot den som ansvarar för verksamheten kan göras även när värdepappersrörelse drivs av ett företag från tredjeland genom filial i . Regeringen anser därför att om ett tredjelandsföretag driver värdepappersrörelse från filial i och överträder bestämmelser som gäller för den verksamheten, bör få ingripa enligt lagen om värdepappersmark- naden även mot den som har ansvar för filialens verksamhet. Som framgår av det följande är sanktioner mot fysiska personer för ett företags överträdelser inte något som bör tillämpas regelmässigt, utan en- bart i vissa fall där det är särskilt påkallat. Av den anledningen och ut- ifrån de allmänna utgångpunkter som gäller för genomförandet av EU- rättsakterna på finansmarknadsområdet, bör det inom ramen för detta lagstiftningsärende inte införas några bestämmelser om ingripande som går utöver det som föreskrivs i MiFID II när det gäller ansvariga fysiska personer hos en leverantör av datarapporteringstjänster. Det blir alltså fråga om ingripande mot den som ingår i ett sådant företags styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, endast om företaget är ett värdepappersbolag, ett kreditinstitut som driver värdepappersrörelse eller en börs. Ingripande för ett företags överträdelse bör således kunna göras mot ansvariga fysiska personer i värdepappersbolag, kreditinstitut med till- stånd att driva värdepappersrörelse och börser, liksom mot den som an- svarar för verksamheten i en filial från vilken ett företag som hör hemma utanför EES driver värdepappersrörelse i . Ingripande bör kunna göras mot den som ingår i styrelsen för ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs, är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, samt den som är ansvarig för verksamheten i en filial från vilken ett företag som hör hemma utanför EES driver värdepappersrörelse i . Subjektiva rekvisit som förutsättning för ansvar MiFID II ställer inte upp något krav på att ett subjektivt rekvisit ska ut- göra förutsättning för ansvar. Det finns dock inget hinder för en med- lemsstat att införa ett sådant villkor. Vid genomförandet i svensk rätt av motsvarande regler i kapitaltäck- ningsdirektivet infördes ett subjektivt rekvisit, och gränsen för det subjektiva rekvisitet drogs vid uppsåt och grov oaktsamhet (se 25 kap. 1 a § lagen om värdepappersmarknaden och 15 kap. 1 a § lagen om bank- och finansieringsrörelse). Detsamma gäller för de bestämmelser som införts om ingripanden med anledning av krishanteringsdirektivet, för- ordningen om värdepapperscentraler, öppenhetsdirektivet och UCITS- direktivet (se ovan, jfr prop. 2015/16:162 s. 154 f.). Kravet på uppsåt eller grov oaktsamhet infördes bl.a. för att understryka att det bör vara fråga om särskilt allvarliga fall för att en sanktion ska kunna komma i fråga. Det motiverades även med hänvisning till att sanktionerna har straffrättslig karaktär (se prop. 2014/15:57 s. 42). Enligt regeringens mening bör samma förutsättningar gälla också för sanktioner gentemot fysiska personer för ett företagets överträdelser enligt MiFID II. Att överträdelsen ska vara orsakad genom åtminstone grov oaktsamhet innebär att endast en mer kvalificerad form av oaktsamhet kan träffas av en sanktion (se samma prop. s. 42 f.): Exempel på sådan grov oaktsamhet skulle kunna vara att styrelsen eller verkställande direktören medvetet tagit en risk i fråga om riktigheten hos vissa uppgifter som lämnas till . Ett sådant medvetet risktagande kan det vara fråga om när styrelsen eller verk- ställande direktören underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation på plats för rapportering eller informationslämnande, eller 2016/17:162 underlåtit att regelbundet följa upp hur organisationen fungerar. I många fall kan företagens rapporteringsskyldigheter vara tekniskt komplicerade och regleringen kan vara otydlig vilket lämnar utrymme för tolkning. För att agerandet ska anses grovt oaktsamt i sådana fall bör det krävas att styrelsen eller verkställande direktören har fått tyd- liga indikationer på att det föreligger brister, exempelvis genom påpekande eller sanktion, och ändå underlåtit att vidta åtgärder. Det bör också anses grovt oaktsamt att underlåta att sätta sig in i innebörden av sådana regler om styrning och kontroll som har betydelse för verksamheten. Vidare lämnar både lag- och före- skriftsbestämmelser utrymme för tolkningar och bedöm- ningar. Så är exempelvis fallet när det i olika bestämmelser anges att institutet ska ha en ”ändamålsenlig organisationsstruktur” eller att kontrollfunktionen ska ha ”de resurser som krävs” eller att personalen ska ha ”den kunskap som krävs”. Om det i efterhand visar sig att styrelsen eller verkställande direktören gjorde en felaktig bedömning av vad som t.ex. var ändamålsenligt eller tillräckligt, bör det inte i sig innebära att det har varit fråga om ett grovt oaktsamt beteende i bestämmelsens mening. Om de däremot fått påpekanden, antingen av det egna institutet eller av , och underlåtit att vidta åtgärder, bör det finnas utrymme att bedöma oaktsamheten som grov. Endast allvarliga överträdelser från företagets sida ska kunna leda till ansvar för fysiska personer I MiFID II ges det inga närmare anvisningar om i vilka fall sanktioner ska kunna påföras ansvariga personer i företagets styrelse eller ledning. När det gäller motsvarande regler i kapitaltäckningsdirektivet konsta- terades att det direktivet inte förutsätter att sanktioner regelmässigt be- slutas gentemot fysiska personer i ledningen för ett kreditinstitut eller värdepappersbolag som begår en överträdelse (se prop. 2014/15:57 s. 38). Regeringen ansåg därför att det är tillräckligt att svensk rätt erbjuder en möjlighet att rikta sanktioner mot sådana fysiska personer. Enligt regeringens mening skulle utgångspunkten i svensk rätt vara att sanktioner i första hand riktas mot institutet och att sanktioner mot fysiska personer bör komma i fråga endast om institutets överträdelse är allvarlig. Regeringen gjorde samma bedömning när det gäller motsvar- ande regler i krishanteringsdirektivet, förordningen om värdepappers- centraler och öppenhetsdirektivet (se prop. 2015/16:5 s. 739, prop. 2015/16:10 s. 241 f. och prop. 2015/16:26 s. 111 f.). Regeringen anser att det inte finns skäl att avvika från den bedömning som har gjorts i tidigare lagstiftningsärenden när det gäller motsvarande regler i MiFID II om sanktioner och åtgärder mot fysiska personer för ett företags överträdelse. För att genomföra direktivet i denna del är det således tillräckligt att det i svensk rätt finns en möjlighet att ingripa mot ansvariga fysiska personer när företagets överträdelse är allvarlig. Ingrip- anden mot fysiska personer som ingår i företagets styrelse, dess verk- ställande direktör, eller ersättare för sådana personer bör alltså komma i fråga enbart i allvarliga fall. Vid genomförandet av motsvarande regler i kapitaltäckningsdirektivet ansåg Lagrådet att förutsättningarna för ett ingripande borde förtydligas. Regeringen gjorde dock en annan bedömning och ansåg att det inte var ändamålsenligt att i lagtexten ange närmare kriterier för en allvarlighets- bedömning, eftersom det vid bedömningen bör kunna tas hänsyn till utvecklingen på området för att bestämmelserna ska fungera ändamåls- enligt (se prop. 2014/15:57 s. 40 f.). och anser att det är ett problem att det i utredningens förslag till lagtext saknas kriterier för bedömningen av om en juridisk persons överträdelse är allvarlig. Föreningarna invänder även mot det som regeringen anförde i samma fråga vid genomförandet i svensk rätt av kapitaltäckningsdirek- tivet. Regeringen har dock inte någon annan uppfattning än den som redovisats i tidigare lagstiftningsärenden, dvs. att det vid bedömningen bör kunna tas hänsyn till utvecklingen på området och att det inte är ändamålsenligt att i lagtexten närmare ange kriterier för allvarlighets- bedömningen (se även prop. 2015/16:10 s. 241). Innebörden av allvarlig- hetsrekvisitet bör därför i stället framgå av den praxis som utvecklas på området. Exempelvis kan den praxis som finns hos Finans- inspektionen i fråga om när överträdelser bedöms allvarliga bli relevant. På samma sätt som vid överträdelser enligt kapitaltäckningsdirektivet är det enligt MiFID II fråga om överträdelser av olika slag. Dessa kan be- dömas ha olika grad av allvarlighet även om var och en av dem kan för- anleda ett ingripande. Att överträdelserna som sådana kan variera i fråga om allvarlighet är något som bör kunna beaktas vid bedömningen av om ett ingripande bör göras mot en ansvarig person i det företag som gjort sig skyldigt till överträdelsen. I allmänhet framstår det som mer befogat med ett ingripande vid så- dana överträdelser som kan medföra allvarliga konsekvenser för stabili- teten i företaget eller i det finansiella systemet som helhet. Detsamma gäller vid överträdelser som kan hota andra viktiga samhällsintressen. En överträdelse kan vara att anse som allvarlig, och därmed aktualisera en sanktion mot en person i företagets ledning, om en varning eller åter- kallelse av tillståndet för företaget kan komma i fråga (se prop. 2014/15:57 s. 41). Av det förhållandet att företagets överträdelse ska vara allvarlig följer att det inte kan riktas någon sanktion mot en fysisk person som kan hållas ansvarig när dennes agerande visserligen bedöms som mycket anmärkningsvärt, men företagets överträdelse inte är tillräckligt graverande för att anse som allvarlig (se samma prop. s. 41 f.). Det bör, liksom när det gäller överträdelser enligt t.ex. kapitaltäck- ningsdirektivet, inte krävas att ett sanktionsbeslut har meddelats mot företaget för att en sanktion mot en fysisk person ska kunna komma i fråga. Anledningen till detta är att det kan finnas situationer som i och för sig borde ha lett till ett sanktionsbeslut mot företaget men där något sådant inte har meddelats, exempelvis på grund av att företaget har för- satts i konkurs eller fått tillståndet återkallat innan överträdelsen upp- täcktes. En sådan situation bör inte utesluta ett ingripande mot en fysisk person (se samma prop. Vid tillsynsundersökningar och sanktionspröv- ningar gäller som utgångspunkt, som anges ovan, att sanktioner i första hand bör riktas mot företaget och komma i fråga mot fysiska personer endast i vissa särskilt allvarliga fall. Dock bör det som en naturlig del i en utredning av ett företags överträdelse ingå att göra överväganden i fråga 2016/17:162 om någon fysisk person också bör hållas ansvarig. Hur ingående detta bör göras får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (se samma prop. s. 42). Vilka sanktioner och åtgärder ska kunna vidtas mot de fysiska personerna? Katalogen över administrativa sanktioner och åtgärder i MiFID II (artik- el 70.6) är i huvudsak densamma för fysiska och juridiska personer. Samtliga sanktioner och åtgärder är dock inte relevanta när det gäller ingripanden mot fysiska personer i ett företags ledningsorgan. Vidare är det endast i förhållande till sådana personer som det är relevant att meddela förbud att vara medlem av ett företags ledningsorgan. Enligt MiFID II (artikel 70.6 b) ska behöriga myndigheter kunna med- dela ett föreläggande enligt vilket det krävs att den fysiska eller juridiska personen upphör med sitt agerande och inte upprepar detta agerande. Ett sådant ingripande är relevant för företag med tillstånd enligt lagen om värdepappersmarknaden och för andra juridiska personer och fysiska personer som gör sig skyldiga till en överträdelse (se avsnitten 14.3.2 och 14.3.5). För svenskt vidkommande är ett sådant ingripande dock inte relevant i förhållande till ansvariga personer hos ett företag, eftersom det är företaget som åläggs skyldigheter (se prop. 2014/15:57 s. 50). Den åt- gärden föranleder därför enligt regeringens uppfattning ingen genom- förandeåtgärd. En annan sanktion eller åtgärd som för svenskt vidkommande över huvud taget inte är aktuell i förhållande till fysiska personer är den som gäller indragning eller återkallelse av tillstånd (artikel 70.6 c i MiFID II). Eftersom en fysisk person enligt svensk rätt inte kan eller kommer att kunna vara ett tillståndspliktigt företag, t.ex. ett värdepappersbolag, är det regeringens uppfattning att återkallelse av tillstånd inte kan komma i fråga för fysiska personer. Regeringen anser av samma skäl att det för svenskt vidkommande inte heller är aktuellt att för fysiska personer tillämpa ett tillfälligt förbud för ett värdepappersföretag att vara medlem av eller deltagare på reglerade marknader eller MTF-plattformar eller kund hos (artikel 70.6 e i MiFID II). De sanktioner och andra administrativa åtgärder som enligt MiFID II ska kunna beslutas mot fysiska personer i de berörda företagens led- ningsorgan bör således vara ett tillfälligt eller, vid upprepade allvarliga överträdelser, permanent förbud för en medlem av värdepappersföre- tagets ledningsorgan eller någon annan fysisk person som hålls ansvarig att utöva sådana uppdrag samt sanktionsavgifter (artikel 70.6 d, g och h). Därutöver ska den behöriga myndigheten offentliggöra beslut om admi- nistrativa sanktioner eller åtgärder på grund av en överträdelse av bestämmelser som genomför direktivet eller av MiFIR (artikel 71 och artikel 70.6 a i MiFID II). När det gäller förbud mot att utöva ledningsuppdrag (artikel 70.6 d i MiFID II) kan en fysisk person som ingår i styrelsen för ett värdepap- persbolag eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, enligt lagen om värdepappersmarknaden (25 kap. 1 a §) påföras såväl ett tidsbegränsat förbud att utöva ledningsuppdrag i sådant bolag I samband med genomförandet i svensk rätt av kapitaltäckningsdirek- tivet hänvisades till de möjligheter som har att åter- kalla ett företags tillstånd på grund av att en styrelseledamot eller verk- ställande direktör inte uppfyller lämplighetskraven eller besluta att en sådan person inte får delta i ledningen av företaget (enligt bl.a. 25 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden). Regeringen konstaterade i det sammanhanget att sanktionen i det fallet dock riktar sig mot företaget och bedömde att det för ett korrekt genomförande av direktivet behövde finnas en sanktion som kan riktas mot en fysisk person och som innebär ett förbud att utöva uppdrag i ett företag, vilket då inte fanns i svensk rätt (se prop. 2014/15:57 s. 45). Härefter har det för vissa andra företag på finansmarknadsområdet och för överträdelser enligt andra EU-rättsakter införts en motsvarande eller liknande sanktion (se prop. 2015/16:5, prop. 2015/16:10 och prop. 2015/16:170, se även prop. 2015/16:162). Regeringen gör inte någon annan bedömning när det gäller kraven i MiFID II. Det behövs således även för ett korrekt genomförande av detta direktiv finnas möjlighet att rikta ett förbud att utöva ledningsuppdrag mot en fysisk person i ett företags ledningsorgan. Enligt regeringens upp- fattning är det således inte tillräckligt att det, så som Kammarrätten i framhåller, kan vara möjligt att inom ramen för ledningspröv- ning åstadkomma ett motsvarande resultat. För överträdelser enligt MiFID II bör förbudet som regel, och i likhet med det som i andra fall gäller för motsvarande sanktion, vara bestämt till . Den tidsrymd om lägst tre och högst som gäller enligt nuvarande regler är enligt regeringens mening lämplig även i detta fall (se t.ex. prop. 2014/15:57 s. 45 f.). Den nuvarande möjligheten i lagen om värdepappersmarknaden för att besluta om för- bud för någon att inneha ett uppdrag som styrelseledamot eller verk- ställande direktör uppfyller enligt regeringens uppfattning kraven i MiFID II (artikel 70.6 d) när det gäller ett tidsbegränsat förbud att utöva ledningsuppdrag i värdepappersbolag. Ett sådant förbud bör därför få be- slutas även för ett företags överträdelser av bestämmelser som genomför MiFID II eller av MiFIR. Ett förbud mot att utöva ledningsuppdrag ska enligt MiFID II kunna meddelas medlemmar av ledningsorganet i ett värdepappersföretag. För- budet är begränsat till just sådana ledningsuppdrag (artikel 70.6 d). För svenskt vidkommande innebär ordalydelsen av direktivet att sanktionen ska kunna tillämpas på ledningsorganet i ett värdepappersbolag. I direk- tivet finns det inte någon förklaring till varför sanktionen endast anges i förhållande till just värdepappersföretagens ledningsorgan. Av direktivet framgår att sanktionskatalogen utgör en minimireglering (artikel 70.6 och 70.7). Enligt regeringens uppfattning medger direktivet därför att en sanktion i form av förbud mot att utöva ledningsuppdrag kan riktas även mot personer i ledningsorganet för andra juridiska personer än värdepap- persföretag. Som anförs ovan är dock möjligheten att enligt lagen om värdepappersmarknaden besluta om sanktioner mot fysiska personer för ett företags överträdelse inte avsedd att tillämpas regelmässigt, utan en- bart i vissa fall där det är särskilt påkallat. Av den anledningen och utifrån de allmänna utgångpunkter som gäller för genomförandet i svensk rätt av EU-rättsakterna på finansmarknadsområdet, bör det inte utan att 2016/17:162 det kan anses motiverat införas några bestämmelser som går utöver det förbud mot att utöva ledningsuppdrag som anges i MiFID II. Utredningen föreslår emellertid att förbud ska kunna beslutas för den som ingår i styrelsen för ett svenskt värdepappersinstitut eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem. ett förbud skulle kunna beslutas för en fysisk person med ett sådant upp- drag såväl i ett värdepappersbolag som i ett svenskt kreditinstitut som har tillstånd att driva värdepappersrörelse. Enligt regeringens mening motiv- erar de skäl som anförs för att ingripanden ska kunna göras mot ansvar- iga fysiska personer i ett sådant kreditinstitut också att de ska kunna meddelas förbud att utöva ledningsuppdrag (se ovan). således, i likhet med utredningen, att sanktionen ska kunna tillämpas inte endast mot ansvariga fysiska personer i ett värdepappersbolag, utan även mot sådana personer i ett svenskt kreditinstitut som har tillstånd att driva Vid upprepade allvarliga överträdelser anges i MiFID II att ett perma- nent förbud ska kunna meddelas. Härmed avses dock inte ett krav på att personen i fråga har meddelats ett förbud att utöva ledningsupp- Kammarrätten i framför att det kan diskuteras om ett permanent förbud att utöva ledningsuppdrag står i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen och att frågan om ett sådant förbud kräver Enligt regeringens uppfattning är det permanenta förbud som anges i direktivet en ingripande sanktion, som naturligtvis måste stå i proportion till överträdelsen. Det kan emellertid inte i och för sig anses orimligt att upprepade allvarliga överträdelser får till följd att en person meddelas ett permanent förbud att ingå i styrelsen eller vara verkställ- ande direktör i ett värdepappersinstitut. Möjligheten att meddela ett per- manent förbud att utöva sådana uppdrag finns också redan i svensk rätt när det gäller bl.a. fondbolag (se 12 kap. 1 a § lagen om värdepappersfonder 2015/16:170 s. 109, se även 9 kap. 12 § lagen om värdepappers- centraler och kontoföring av finansiella instrument och prop. s. 252). Regeringen anser att det för upprepade allvarliga överträdelser av bestämmelser som genomför MiFID II eller av MiFIR bör införas en möj- lighet till ingripande mot en styrelseledamot eller en verkställande direktör i ett värdepappersbolag eller svenskt kreditinstitut som har tillstånd att driva värdepappersrörelse, eller en ersättare för någon av dem, genom permanent förbud mot att utöva ledningsuppdrag i ett sådant företag. bedömningen av förbudstidens längd bör hänsyn tas till sådana omstän- digheter som ska beaktas vid valet av sanktion (25 kap. 1 b och 1 c §§ lagen om värdepappersmarknaden, se vidare avsnitt 14.3.7). Frågor om sanktionsavgifter och storleken på dem (artikel och h i MiFID II) behandlas närmare i avsnitt 14.3.8. Som där framgår gör regeringen bedömningen att det som gäller enligt svensk rätt om sanktionsavgifter för fysiska personer motsvarar det som krävs enligt För att uppfylla direktivets krav om att sådana avgifter ska kunna påföras, bör sanktionsavgift få påföras den som ingår i styrelsen för ett svenskt värdepappersinstitut eller en börs, är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, vid överträdelser av bestäm- melser som genomför MiFID II eller av MiFIR. i fråga om den eller de fysiska personer som har ansvaret för verksam- heten hos en filial från vilken ett företag i som hör hemma utanför EES driver värdepappersrörelse i . Något om sanktioner mot fysiska personer för ett företags överträdelse i förhållande till dubbelprövningsförbudet I den europeiska konventionen av om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen) finns civila och politiska rättigheter reglerade. har ratificerat och konventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I regeringsformen (2 kap. 19 §) finns ett förbud mot att meddela lag eller föreskrift som står i strid med . För såväl EU:s institutioner som för medlemsstaterna gäller även Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighets- stadga). sjunde tilläggsprotokoll (artikel 4), som även det har ratificerats av och gäller som lag, ger en reglering av principen om att den som en gång blivit dömd eller frikänd av domstol för ett brott ska vara skyddad mot nytt åtal och ny dom för samma brott. Rättigheten eller förbudet har flera benämningar: dubbel- bestraffningsförbudet, dubbelprövningsförbudet, förbudet mot dubbla förfaranden och den latinska benämningen ne bis in idem (ej två gånger i samma sak). I det följande används termen dubbelprövningsförbudet (jfr bl.a. prop. 2016/17:22 s. 79).