prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — tionär portföljförvaltning och att som sidotjänst lämna investeringsråd ska i den verksamheten tillämpa de bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden som gäller när värdepappersinstitut utför sådana AIF-förvaltare ska även tillämpa bestämmelserna i samma lag om försäljning och rådgivning i samband med strukturerade insätt- ningar samt reglerna om passandebedömning. Regeringens bedömning: De regler i det delegerade direktivet till MiFID II som är tillämpliga på fondbolag och AIF-förvaltare när de utför portföljförvaltning eller lämnar investeringsråd som sidotjänst bör genomföras i svensk rätt i föreskrifter som meddelas med stöd av befintliga bemyndiganden i lagen om värdepappersfonder och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att när det gäller rådgivning inom fondverksamhet omfattar utredningens förslag inte bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden om ersättningar som betalas till eller tas emot från tredjepart och om indel- ning av kunder i kategorier. Utredningen behandlar inte frågan om vad som ska gälla för förvaltningsbolag och utländska AIF-förvaltare som driver verksamhet från filial i . Utredningen behandlar inte frågan om genomförandet i svensk rätt av det delegerade direktivet till Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. att införa en regel om rådgivning i lagen om värdepappersfonder och 2016/17:162 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder men förespråkar att definitionen av investeringsrådgivning i MiFID II tillämpas i stället för definitionen av rådgivning i rådgivningslagen. Vidare bör samma kund- begrepp som i MiFID II användas, dvs. icke-professionell kund i stället anser att det finns anledning att helt övergå till definitionen i MiFID II och föreslår att den föreslagna regeln om rådgivning i fondverksamheten i stället bör avse tillhanda- hållande av personliga rekommendationer till en icke-professionell kund i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. Föreningen påpekar att ett fondbolag kan förvalta och administrera andra förvaltares fonder, marknadsföra sådana fonder och även ge råd om dem. anser också att det bör klargöras att marknads- föring och information som fondbolagen ger till sina kunder, även vid direktkontakt, inte per definition kan klassificeras som rådgivning. bolagens möjlighet att marknadsföra sina produkter till fondspararna följer av UCITS-direktivet och kan enligt föreningen inte begränsas av en extensiv tolkning av rådgivningsbegreppet. föreningen delar inte utredningens uppfattning att alla möten med en person som kallar sig privatrådgivare per automatik utgör investerings- Ett samtal som avser annat än finansiella instrument, t.ex. diskussion om vilken typ av betalkort kunden ska välja, är inte investe- ringsrådgivning enligt MiFID II. påpekar att om rådgivningslagen inte längre skulle gälla för fondbolag och AIF-förvaltare, kan inte den avrådandeskyldighet som en näringsidkare har enligt den lagen ersättas genom en hänvisning till bestämmelsen i lagen om värdepappersmarknaden om skyldighet att informera kunden om att tjänsten inte passar kunden eller produkten eftersom den bestämmelsen inte gäller vid investeringsrådgivning. anser att det bör framgå att det endast är råd om de fonder som förvaltas av fondbolaget som omfattas av den nya bestäm- melsen om fondbolag som i sin fondverksamhet lämnar råd till konsu- menter och att det därför bör anges placeringar i värdepappersfonder i stället för placeringar i finansiella instrument. också att bestämmelsen bör gälla i förhållande till alla kunder och inte anser att det i det fortsatta lag- stiftningsarbetet bör klargöras hur de hänvisningar till kundskydds- reglerna i lagen om värdepappersmarknaden som finns för fond- bolag och AIF-förvaltare som utför investeringsrådgivning som sido- tjänst eller portföljförvaltning förhåller sig till de bestämmelser i den lagen som föreslås gälla i fondverksamheten. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. framför att hela det delegerade direktivet till MiFID II är direkt tillämp- ligt på fondbolag och AIF-förvaltare, dvs. även reglerna om skydd för kunders finansiella instrument och reglerna om produktgodkännande för distributörer (artikel 1.1 i det delegerade direktivet). kommer även att påverkas av reglerna om produktgodkännandeprocessen i egenskap av bolag som inte omfattas av MiFID II (artikel 10.2 tredje stycket i delegerade direktivet). Föreningen noterar även några oklara hänvisningar i utredningens betänkande när det gäller vilka bestämmelser Prop. 2016/17:162 i lagen om värdepappersmarknaden som ska gälla för fondbolag med tillstånd för diskretionär portföljförvaltning. Skälen för regeringens förslag och bedömning Fondbolagens verksamhet regleras i lagen om värdepappersfonder. I den lagen genomförs UCITS-direktivet i svensk rätt. AIF-förvaltares verk- samhet regleras i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, som genomför AIFM-direktivet i svensk rätt. Fondbolag och AIF-för- valtare får inom ramen för sin fondverksamhet utföra finansiell rådgiv- ning om andelar i fonder. Fondbolag och AIF-förvaltare som har särskilt tillstånd får som sidotjänst lämna investeringsråd även om andra finan- siella instrument. Både UCITS-direktivet och AIFM-direktivet innebär i huvudsak minimiharmonisering och medlemsstaterna får därför ställa upp högre krav i nationell rätt än de som anges i direktiven. eller en AIF-förvaltare får, inom ramen för sin fondverk- samhet, lämna råd om investeringar i fonder som bolaget självt förvaltar. Fondbolag får även utföra sådana uppgifter som omfattas av dess till- stånd åt ett annat fondbolag eller en annan fondförvaltare (se prop. 2010/11:135 s. 262 f.). får således, som påpekar, därmed också förvalta och administrera andra förval- tares fonder, marknadsföra sådana fonder och även ge råd om andelarna i dem. Detsamma bör gälla för AIF-förvaltare med hänsyn till att regel- verken för fondbolag och AIF-förvaltare i stora delar bygger på samma principer. Det finns dock anledning att poängtera att en AIF-förvaltare får lämna råd till en investerare endast om den typ av fonder som förval- taren får marknadsföra till den investeraren. eller en AIF-förvaltare som inom ramen för sin fond- verksamhet lämnar råd om investeringar i fonder ska följa de näringsrättsliga reglerna i rådgivningslagen. I den lagen ställs krav på hur en näringsidkare ska agera vid rådgivning till en konsument. En närings- idkare som tillhandahåller finansiell rådgivning är skyldig att se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens (4 §). De krav som ställs på rådgivaren i detta hänseende specificeras i och föreskrifter (föreskrifter och allmänna råd [FFFS 2004:4] om finansiell rådgivning till konsumenter samt föreskrifter och allmänna råd [KOVFS 2004:5] om finansiell rådgivning till konsumenter). Näringsidkaren är också skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och ska lämna ut denna dokumentation till konsumenten. Bestämmelser om vilka uppgifter som ska dokumenteras, vad som ska överlämnas till konsumenten och när dokumentering kan underlåtas finns också i och föreskrifter. Förutom de formella kraven på dokumentation och kompetens hos rådgivaren finns det i lagen även bestämmelser om hur rådgivningen ska utföras (5 §). näringsidkare ska i sin rådgivning iaktta god rådgivningssed och med 2016/17:162 tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Det finns även regler för att åstadkomma en individuell anpassning av rådgivningen och näringsidkaren ska anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Rådgivaren är även skyldig att avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga. Regeringen anser att i syfte att uppnå en likartad reglering för de aktörer som utför finansiell rådgivning, bör fondbolag och AIF-förvaltare som lämnar råd om andelar i fonder inom ramen för sin fondverksamhet tillämpa bestämmelserna om investeringsrådgivning i lagen om värde- pappersmarknaden. Det innebär att i huvudsak samma regelverk kommer att gälla oavsett om det är ett värdepappersinstitut, ett fondbolag eller en AIF-förvaltare som lämnar råd om andelar i fonder. Fondbolag och AIF- förvaltare ska således tillämpa reglerna i lagen om värdepappersmark- naden om intressekonflikter, kompetenskrav för rådgivare, om ersättningssystem, om lämplighetbedömning samt om information vid investeringsrådgivning, rapportering och lämplighetsförklaring till kunder. Utredningen anser att fondbolag och AIF-förvaltare inte ska tillämpa reglerna om ersättningar till eller från tredjepart. Regeringen anser dock, i likhet med , att fondbolag och AIF- förvaltare även ska tillämpa reglerna om ersättningar till eller från tredjepart. Anledningen till det är att fondbolag och AIF-förvaltare även kan ge råd om fonder som förvaltas av andra fondförvaltare varför tredjepartsrelationer kan uppstå. Enligt utredningens förslag ska reglerna i lagen om värdepappers- marknaden tillämpas när råd lämnas till konsumenter om placeringar i finansiella instrument. föreslår att reglerna bör gälla i förhållande till alla kunder och inte enbart konsumenter. Det skulle emellertid innebära en sådan utvidgning av tillämpningsområdet som skulle kräva överväganden som det inte finns utrymme för inom ramen för förevarande lagstiftningsärende. Regeringen instämmer med Fond- bolagens förening om att det finns anledning att i stället utgå från de kundkategorier som används i MiFID II. Den kundkategori som till stor del, om än inte helt, överensstämmer med det som avses med konsument är icke-professionell kund. Det innebär att fondbolag och AIF-förvaltare även bör tillämpa bestämmelserna om indelning av kunder i kategorier i lagen om värdepappersmarknaden. För AIF-förvaltare finns bestämmelser som innebär att vissa typer av fonder enbart får marknadsföras till vissa kundkategorier (i den lagen används dock termerna icke-professionell investerare respektive professionell investerare, se 1 kap. 11 § 21). finns det inte något krav på att de ska dela in sina kunder i kategorier när det gäller fondverksamhet. Ett sådant krav gäller dock för fondbolag som har tillstånd att utföra diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument (se 2 kap. 28 § föreskrifter [FFFS 2013:9] om värdepappersfonder). Det innebär att det enbart är de fondbolag som har tillstånd för diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument som berörs av reglerna om indelning av kunder i kategorier enligt MiFID, medan fondbolag som endast driver fondverksamhet inte gör det. Regeringen gör dock bedömningen att även fondbolag vid rådgivning inom ramen för sin fondverksamhet bör följa bestämmelserna om indelning av kunder i kategorier. konstaterar att det i lagen om värdepappersmark- naden inte finns någon motsvarighet till den skyldighet som gäller enligt rådgivningslagen (5 § andra stycket) att avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga för denne om rådgivnings- lagen inte längre skulle vara tillämplig när fondbolag eller AIF-förvaltare utför rådgivning inom fondverksamheten. Enligt regeringens bedömning bör det inte vara nödvändigt med någon sådan regel om att fondbolag och AIF-förvaltare ska tillämpa lagen om värdepappersmarknaden med hänsyn till skyldigheten för den som utför investeringsrådgivning att göra en lämplighetsbedömning och bara rekommendera kunden finansiella instrument eller tjänster som är lämpliga för denne (8 kap. 23 §). Regeringen konstaterar med anledning av på- pekande att det inte är fråga om råd om placeringar i alla slags finansiella instrument när ett fondbolag eller en AIF-förvaltare lämnar råd inom ramen för sin fondverksamhet. Som konstateras ovan kan råden emeller- tid avse även andra fonder än de värdepappersfonder som fondbolaget förvaltar eller de specialfonder eller andra alternativa investeringsfonder som AIF-förvaltaren förvaltar. Råd som lämnas inom ramen för fond- verksamheten kan dock bara omfatta sådana fonder som ett fondbolag eller en AIF-förvaltare får förvalta, administrera eller marknadsföra enligt lagen om värdepappersfonder respektive lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Genomförandet i svensk rätt av MiFID II innebär att tillämpningsområdet för bestämmelserna i lagen om värde- pappersmarknaden om bl.a. investeringsrådgivning förändras något. Det gäller bl.a. rådgivning om s.k. strukturerade insättningar, som inte är finansiella instrument (se avsnitt 6.5). och valtare inom ramen för sin fondverksamhet inte får lämna råd om annat än andelar i fonder, är den utvidgningen av tillämpningsområdet för lagen om värdepappersmarknaden till att omfatta strukturerade insätt- ningar inte relevant för sådana företag. Om utländska förvaltningsbolag och utländska AIF-förvaltare driver verksamhet från filial i , bör samma regler gälla som för fond- bolag och svenska AIF-förvaltare när de lämnar råd inom ramen för sin fondverksamhet. Det innebär att en enhetlig reglering och lika villkor kommer att gälla för samtliga fondförvaltare som i utför rådgiv- ning inom ramen för sin fondverksamhet. gäller även i övrigt samma uppföranderegler för svenska fondförvaltare och utländska fond- förvaltare som driver verksamhet från filial här i landet (jfr 1 kap. 10 § andra stycket och 2 kap. 17 c § lagen om värdepappersfonder respektive 5 kap. 8 § tredje stycket och 13 § andra stycket och 8 kap. 1 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). För att undvika en dubbelreglering, bör undantaget för fondbolag och AIF-förvaltare i rådgivningslagen utvidgas så att de näringsrättsliga be- stämmelserna i den lagen (4 och 5 §§) inte är tillämpliga när sådana före- tag eller förvaltningsbolag lämnar råd inom ramen för sin fondverksamhet. De regler i MiFID II som fondbolag och AIF-förvaltare enligt förslaget i denna proposition ska följa när de utför rådgivning inom ramen för sin fondverksamhet kompletteras av detaljerade regler i det delegerade 2016/17:162 direktivet och den delegerade förordningen till MiFID II. Avsikten är att i den kommande departementspromemorian med förslag till genom- förande i svensk rätt av direktivet om försäkringsdistribution ska det ingå förslag till ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter som gör det möjligt att tillämpa reglerna i det delegerade direktivet och den delegerade förordningen till MiFID II på fondbolag och AIF-förvaltare även när de utför rådgivning inom fondverksamheten. Investeringsrådgivning med tillstånd som sidotjänst eller en AIF-förvaltare kan även lämna råd utanför fond- verksamheten. måste då ha ett tillstånd för diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument och får efter tillstånd från , som ett led i verksamheten, lämna investerings- råd. Rådgivningen får endast avse sådana tillgångar som medel i en värdepappersfond får placeras i (s.k. tillåtna tillgångar). som har tillstånd för diskretionär portföljförvaltning kan även, efter till- stånd av , utföra vissa andra tjänster såsom ta emot fondandelar för förvaring och ta emot medel med redovisnings- skyldighet. Även AIF-förvaltare kan lämna investeringsråd som sido- tjänst och liksom för fondbolag krävs det att förvaltaren har tillstånd till diskretionär förvaltning av investeringsportföljer. Till skillnad från den investeringsrådgivning eller portföljförvaltning som ett fondbolag utför behöver dock den rådgivning eller portföljförvaltning som en AIF-förval- tare utför inte vara begränsad till finansiella instrument (7 kap. 1 § lagen om värdepappersfonder respektive 3 kap. 2 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). En AIF-förvaltare som har tillstånd för diskretionär förvaltning av investeringsportföljer kan även, efter tillstånd av , utföra sidotjänsterna förvara och administrera andelar eller aktier i företag för kollektiva investeringar, ta emot medel med redovisningsskyldighet och ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instrument. Om ett fondbolag eller en AIF-förvaltare har tillstånd för portfölj- förvaltning och att som sidotjänst tillhandahålla investeringsrådgivning följer det av UCITS-direktivet (artikel 6.4) respektive AIFM-direktivet (artikel 6.6) att företaget ska följa vissa regler i MiFID I (artiklarna 2.2, 12, 13 och 19). Dessa regler i UCITS-direktivet och AIFM-direktivet har i svensk rätt genomförts i lagen om värdepappersfonder och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (prop. 2006/07:115 s. 385– 387, 458–460 och 674 respektive prop. 2012/13:155 s. 437 f.). Det innebär att ett fondbolag som utför portföljförvaltning avseende finansiella instrument eller investeringsrådgivning ska tillämpa de bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden som i svensk rätt genomför de berörda artiklarna i MiFID I när det utför dessa tjänster (7 kap. 3 § lagen om värdepappersfonder). På motsvarande sätt ska en AIF-förvaltare om den erbjuder och tillhandahåller diskretionär förvalt- ning av investeringsportföljer och lämnar investeringsråd tillämpa de bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden (3 kap. 2 § tredje stycket lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Enligt gällande rätt ska fondbolag och AIF-förvaltare således när de har tillstånd för portföljförvaltning och tillstånd för att utföra investe- ringsrådgivning som en sidotjänst tillvarata sina kunders intressen samt handla hederligt, rättvist och professionellt (8 kap. 1 § lagen om värde- pappersmarknaden). Fondbolag och AIF-förvaltare ska även uppfylla de krav som ställs upp när det gäller interna riktlinjer, rutiner och system m.m. (8 kap. 9–11 §§). De ska dessutom uppfylla kraven på dokumen- tation av utförda tjänster och transaktioner (8 kap. 12 §). och en AIF-förvaltare ska även följa regler om uppdragsavtal (8 kap. 14 §). och utför investeringsrådgivning ska de uppfylla de krav som gäller avseende intressekonflikter (8 kap. 21 §), andelar och aktier i alternativa investeringsfonder (8 kap. 21 a §) och om information till kund (8 kap. 22–22 b §§). De ska utföra lämplighets- bedömning och hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika produkten eller tjänsten (8 kap. 23 §). Fondbolag och AIF-förvaltare ska även dokumentera vad parterna kommit överens om (8 kap. 26 §). ska också lämna en tillfredsställande rapportering till kunden 27 §) och följa regler om kunders finansiella instrument och (8 kap. 34 och 35 §§). Utöver detta ska AIF-förvaltare även tillämpa regler om passandebedömning vid övriga investeringstjänster (8 kap. 24 och 25 §§). Genomförandet i svensk rätt av MiFID II föranleder ändringar i lagen om värdepappersfonder och lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder. UCITS-direktivet har inte ändrats genom MiFID II. AIFM- direktivet har visserligen ändrats genom MiFID II (artikel 92) men den ändringen avser inte de regler som ska gälla för AIF-förvaltare som utför portföljförvaltning eller som sidotjänst lämnar investeringsråd. Ändringen i AIFM-direktivet har redan genomförts i svensk rätt (prop. 2014/15:115 och SFS 2015:397). De hänvisningar till MiFID som finns i UCITS-direktivet (artikel 6.4) och i AIFM-direktivet (artikel 6.6) avser således fortfarande MiFID I. I MiFID II (artikel 94 andra stycket) anges emellertid att hänvisningar till MiFID I ska anses som hänvisningar till MiFID II i enlighet med den jämförelsetabell som finns i bilaga IV till MiFID II. Det innebär enligt regeringens uppfattning att de bestämmelser i nationell rätt som genomför de artiklar i MiFID II som anges i jämför- elsetabellen och som motsvarar de artiklar i MiFID I som anges i nämnda hänvisningar i och AIFM-direktivet, bör tillämpas av fondbolag och AIF-förvaltare som har tillstånd för portföljförvaltning och utför investeringsrådgivning som sidotjänst. Regeringen gör dock, till skillnad från utredningen, bedömningen att det även bör gälla beträff- ande de delar av artiklarna i MiFID II som inte har någon motsvarighet i artiklarna i MiFID I. Hänvisningarna till bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden i lagen om värdepappersfonder (7 kap. 3 §) och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder (3 kap. 2 § tredje stycket) bör därför omfatta även de bestämmelser i förstnämnda lag som i svensk rätt genomför de berörda artiklarna i MiFID II. Det innebär att t.ex. även reglerna om tredjepartsersättningar (artikel 24.7–24.9 i MiFID II) och ersättningssystem (artikel 24.10 i MiFID II) ska tillämpas av fondbolag och AIF-förvaltare när de utför investeringsrådgivning eller portföljför- valtning (se avsnitten 9.3 och 9.2.3). klargörs hur t.ex. reglerna om ersättningssystem i lagen om värdepap- persmarknaden förhåller sig till reglerna om ersättning i lagen om värde- pappersfonder och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Fondbolag och AIF-förvaltare ska ha ersättningssystem som främjar en sund och effektiv riskhantering (2 kap. 17 c § lagen om värdepappers- fonder respektive 8 kap. 22 § lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder). De kraven följer av UCITS-direktivet (artiklarna 14a och 14b, se prop. 2015/16:170 s. 40–42) och av AIFM-direktivet (artikel 13, se prop. 2012/13:155 s. 259–261) och tar främst sikte på fondförvalt- ningen och att företagen i den verksamheten ska agera i fondandels- ägarnas intressen. Reglerna om ersättningssystem i MiFID II (artikel 24.10, se avsnitt 9.2.3) tar däremot sikte på när företag tillhandahåller investeringstjänster till kunder och då i synnerhet att de inte ska ha ersätt- ningssystem som kan ge personalen incitament att rekommendera ett visst finansiellt instrument till en icke-professionell kund när företaget kan erbjuda ett annat instrument som bättre kan tillgodose den kundens behov. Reglerna om ersättningssystem i de tre nämnda lagarna tar såled- es sikte på olika delar av fondbolags och AIF-förvaltares verksamhet och när de utför olika tjänster till olika slags kunder (fondandelsägare respek- tive kunder till vilka råd lämnas eller vars portföljer företagen förvaltar). De hänvisningar till MiFID som finns i UCITS-direktivet (artikel 6.4) och i AIFM-direktivet (artikel 6.6) gäller även för förvaltningsbolag och utländska AIF-förvaltare som hör hemma i andra länder inom EES. Detta innebär att de reglerna i MiFID gäller även för sådana utländska företag när de driver verksamhet från filial eller tillhandahåller tjänsten gräns- överskridande i . Därmed kommer utländska företag att följa samma regler som svenska företag. Genomförandet av MiFID II innebär även att tillämpningsområdet för bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden om bl.a. rådgivning ändras något. Även rådgivning om s.k. strukturerade insättningar, som inte är finansiella instrument, ska enligt direktivet omfattas (artikel 1.4, se avsnitt 6.5). Eftersom en AIF-förvaltare kan lämna råd om andra till- gångar än finansiella instrument, bör utvidgningen av tillämpnings- området för MiFID II till att avse strukturerade insättningar även vara relevant för sådana företag när de utför investeringsrådgivning som sidotjänst. De bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden som är tillämpliga på rådgivning avseende strukturerade insättningar och som gäller för AIF-förvaltare när de tillhandahåller investeringsrådgivning avseende finansiella instrument ska därför även tillämpas av en AIF- förvaltare som tillhandahåller rådgivning avseende strukturerade insätt- ningar.