prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Om det inte finns en sådan likvärdig redovisning bör i stället koncern- redovisningen för det yttersta användas som utgångspunkt. Relevant omsättning bör bestämmas utifrån de redovisningsregler som gäller för den juridiska person som är föremål för ingripande EU-rättsakterna är dock inte helt tydliga när det gäller vilka poster i redo- visningen som bör inkluderas i beräkningen av omsättningen. Det bör noteras att det i förhållande till kapitaltäckningsdirektivet och krishante- ringsdirektivet endast kan vara kreditinstitut och värdepappersbolag som gör sig skyldiga till regelöverträdelser, medan det i förhållande till öppenhetsdirektivet – och även vissa andra EU-rättsakter som innehåller regler om sanktionsavgifter – kan vara fråga om alla typer av företag, både finansiella och icke-finansiella. Frågan är vad som bör avses med omsättning på koncernnivå, särskilt när koncernen består av olika typer av företag. påpekar att reglerna i kapitaltäckningsdirektivet inte är helt tydliga när det gäller vad som utgör omsättning på koncern- nivå. För den juridiska personen framgår där att omsättningen inbegriper vissa bruttointäkter som räknas upp i direktivet (artikel 66.2 c). Det är dock oklart om ”den relevanta bruttointäkten” på koncernnivå enbart avser de bruttointäkter som specificeras avseende den juridiska personen eller om det avser ”omsättning” inbegripet de relevanta bruttointäkterna. Ett tänkbart sätt att genomföra reglerna i direktivet i denna del skulle en- ligt inspektionen vara att det även på koncernnivå ska vara de upp- räknade slagen av bruttointäkter (dvs. ränteintäkter och liknande intäkter, intäkter från aktier och andra värdepapper med rörlig eller fast avkast- ning samt provisionsintäkter) som ska ligga till grund för beräkningen av taket för sanktionsavgiften. Ett annat sätt att genomföra direktivet skulle vara att anse att den relevanta omsättningen för koncernen ska bestäm- mas som den årliga nettoomsättningen, inbegripet de bruttointäkter som anges i kapitaltäckningsdirektivet (i bl.a. artikel 66.2 c). Promemorians förslag innebär att omsättningen ska bestämmas utifrån koncernredovisningen för det yttersta moderföretaget. Om detta företag är ett företag som upprättar sin redovisning enligt årsredovisningslagen utgörs omsättningen av nettoomsättningen och övriga intäkter. Finans- inspektionen påpekar att det som anges i promemorians författnings- kommentar i vissa fall kommer att leda till att de relevanta intäkterna från ett kreditinstitut som sanktionen ska riktas mot inte ingår i posterna ”nettoomsättningen” respektive ”övriga intäkter” i det yttersta moder- företagets koncernredovisning. Detta skulle innebära att intäkterna från det företag som sanktionen riktas mot över huvud taget inte ligger till grund för beräkningen av den högsta möjliga sanktionsavgiften, utan bara intäkterna från de övriga företagen inom koncernen. Regeringen anser att det senare inte är en lämplig reglering. Oavsett utformningen av reglerna i kapitaltäckningsdirektivet är det möjligt att tolka EU-rättsakterna så att det är redovisningen för det företag som är föremål för ingripande som avgör vad som är den relevanta omsättningen på koncernnivå. I öppenhetsdirektivet, men även i t.ex. marknadsmissbruksförordningen, talas i koncernsituationen om den totala årsomsättningen eller motsvarande typ av inkomst respektive intäkt i enlighet med de relevanta redovisningsdirektiven. På EU-nivå finns särskilda redovisningsdirektiv för kreditinstitut och värdepappers- bolag respektive för försäkringsföretag. För övriga företag gäller redovisningsdirektivet, som i svensk rätt har genomförts i årsredovis- ningslagen. Det framgår alltså att omsättningen kan skilja sig åt beroende på vilken typ av företag som ingripandet riktas mot. De redovisnings- direktiv som avses handlar både om årsredovisning för juridisk person och om koncernredovisning. Vilka typer av omsättning som finns kan därför avgöras utifrån tillämpliga redovisningsregler, dvs. de EU-rättsliga redovisningsdirektiven och hur de har genomförts i nationell rätt. Regeringen anser att det är en rimlig tolkning av EU-rättsakterna att den relevanta omsättningen ska bestämmas utifrån det företag som är föremål för ingripande. En annan sak är att posterna för beräkning av omsättningen måste hämtas ur koncernredovisningen för det yttersta moderföretaget. Ur denna redovisning bör således hämtas de intäkts- poster som motsvarar omsättningen enligt de redovisningsregler som gäller för det företag som ingripandet riktas mot. Om exempelvis bank- verksamhet har delats upp i flera olika företag, blir det omsättningen hänförlig till bankverksamheten i samtliga företag i koncernen som ligger till grund för sanktionsavgiftens tak. Om det företag som en sanktion ska riktas mot är ett företag som upprättar sin årsredovisning enligt årsredo- visningslagen, räknas på koncernnivå all omsättning som redovisas på samma sätt, dvs. som inte kommer från bank- eller försäkringsverksam- het. Detta är en rimlig slutsats också mot bakgrund av att bank- eller försäkringsverksamhet inte kan bedrivas i t.ex. ett industriföretag. Ovanstående innebär alltså att det finns flera olika omsättningstyper, även på koncernnivå. påpekar behandlas inte frågan om vad som utgör omsättning i försäkringsverksamhet i promemorian. Även för för- säkringsverksamhet är det möjligt att definiera vad som motsvarar om- sättning i årsredovisningen. Frågan utvecklas i författningskommentaren. Det kan påpekas att även den finska lagstiftningen innebär att olika omsättningsbegrepp gäller beroende på om den juridiska personen är ett kreditinstitut eller värdepappersföretag (intäkter enligt artikel 316 i tillsynsförordningen), ett företag som bedriver försäkringsverksamhet (premieintäkter eller avgiftsintäkter) eller ett annat företag (omsättning enligt den finska bokföringslagen). och värde- pappersföretag är det summan av de konsoliderade intäkterna som ligger till grund för taket om företaget ingår i en finansiell företagsgrupp, medan det för de som bedriver försäkringsverksamhet är premieintäkter eller avgiftsintäkter enligt koncernbokslutet som ligger till grund för taket. I fråga om andra typer av företag är det omsättningen enligt koncernbokslutet som är avgörande (41 a § lagen om [878/2008]). Regeringen finner sammanfattningsvis att den högsta sanktionsavgiften beräknad utifrån omsättning när den juridiska personen ingår i en kon- cern bör bestämmas utifrån sådan omsättning på koncernnivå som mot- svarar den typ av omsättning som den juridiska personen har. Utifrån befintliga redovisningsregler kan det anses finnas tre typer av omsätt- ning: omsättning från verksamhet som redovisas enligt årsredovisnings- lagen, omsättning från verksamhet som redovisas enligt ÅRKL och omsättning från verksamhet som redovisas enligt lagen (1995:1560) om årsredovisning i försäkringsföretag (förkortad ÅRFL). Det innebär således en avvikelse i förhållande till promemorians förslag. Beräkning av sanktionsavgift utifrån erhållen ekonomisk fördel I reglerna i kapitaltäckningsdirektivet förekommer, som redovisas ovan, två olika sätt att uttrycka hur beräkning av den högsta sanktionsavgiften ska kunna göras utifrån den fördel som följer av en överträdelse. Beräk- ningen ska i det ena fallet ske utifrån den fördel som erhållits (artikel 66.2 e) och i det andra fallet utifrån den vinst som erhållits eller de för- luster som undvikits till följd av överträdelsen (artikel ). Mot- svarande regler i öppenhetsdirektivet är utformade på det senare sättet (artikel 28b.1 första stycket c). I krishanteringsdirektivet görs i stället en hänvisning endast till den vinst som gjorts (artikel 111.2 f). MiFID II innehåller, som behandlas i avsnitt 14.3.8, regler enligt vilka beräkningen ska göras utifrån den fördel som erhållits (artikel 70.6 h). Motsvarande regler finns även i andra EU-rättsakter. I lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om värdepappers- marknaden och lagen om handel med finansiella instrument har de nämnda reglerna i kapitaltäckningsdirektivet, öppenhetsdirektivet och krishanteringsdirektivet genomförts i bestämmelser i vilka det anges att den högsta sanktionsavgiften får beräknas utifrån den vinst som erhållits eller de kostnader som undvikits till följd av överträdelsen (15 kap. 8 och 8 a §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 9, 9 a och 19 §§ lagen om värdepappersmarknaden och 6 kap. 3 b § lagen om handel med finansiella instrument). Lagrådet konstaterar att uttryckssättet i EU:s rättsakter har varierat över åren och att det vanliga varit att erhållen vinst varit en bas för avgiftsberäkningen och undvikna förluster en annan men att det numera förekommer att avgiftsbasen knyts till ett nettobelopp i form av den fördel eller den vinst som erhållits genom överträdelsen. Lagrådet fram- håller att vinst – dvs. intäkter minskat med kostnader – och kostnader inte är något naturligt par av baser för avgiftsberäkningen. Enligt Lagrådet är det inte heller rimligt att basera avgiften på kostnaderna om ett företag i samband med regelöverträdelsen går miste om intäkter som svarar mot kostnaderna. Mot den bakgrunden anser Lagrådet att kost- nader inte bör användas som självständig bas vid avgiftsberäkningen och att en anpassning till uttryckssättet i EU:s rättsakter bör göras i bestäm- melserna i nämnda lagar. Lagrådet anser att anpassningen bör göras på så sätt att nuvarande hänvisning till beräkning i förhållande erhållen vinst behålls och hänvisningen till undvikna kostnader utgår. Regeringen anser med hänsyn till det som Lagrådet framför att det i de nu aktuella bestämmelserna inte bör göras någon hänvisning till de kostnader som undvikits till följd av en regelöverträdelse. I stället bör beräkningen lämpligen knytas till ett nettobelopp, som i enlighet med Lagrådets förslag, kan uttryckas som den vinst som gjorts till följd av överträdelsen. Det uttrycket omfattar såväl den vinst som erhållits som de förluster som undvikits till följd av överträdelsen, dvs. den fördel som erhållits. Regeringen instämmer med Lagrådet att det är lämpligt att i förevarande sammanhang göra motsvarande ändringar i samtliga bestäm- melser om beräkning av sanktionsavgift i lagen om bank- och finansie- ringsrörelse, lagen om värdepappersmarknaden och lagen om handel med finansiella instrument. Ändringar bör således göras dels i de nämnda bestämmelserna om beräkning av högsta sanktionsavgift, dels i bestäm- melserna om fastställande av sanktionsavgift (15 kap. 9 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 10 och 19 d §§ lagen om värdepappers- marknaden och 6 kap. 3 f § lagen om handel med finansiella instrument). Regeringen konstaterar att det även i andra lagar finns bestämmelser om beräkning av sanktionsavgift som är utformade på motsvarande sätt som i de tre nu aktuella lagarna. Som Lagrådet framhåller får tillfället för denna anpassning emellertid anses lägligt eftersom ändringarna föreslås i tre centrala lagar på finansmarknadsområdet. Den högsta sanktionsavgift som föreslås är, som framgår ovan, ett tak för sanktionsavgift som baseras på omsättning eller gjord vinst. I det en- skilda fallet måste bestämma hur hög sanktions- avgiften ska vara utifrån bl.a. de försvårande och förmildrande omstän- digheter som pekas ut i de olika lagarna, och det kommer vara aktuellt att påföra den högsta möjliga sanktionsavgiften. Proportionali- tetsprincipen gäller vid bestämningen av alla typer av sanktionsavgifter. Regeringen instämmer med att sanktionsavgiften därmed inte bör sättas så högt att den juridiska personens, eller kon- cernens, finansiella ställning äventyras. De ändringar i lagen om värdepappersmarknaden som föreslås ovan kommer att, förutom värdepappersinstitut, även avse börser och clearing- organisationer. Sådana ändringar föranleds inte av genomförandet i svensk rätt av kapitaltäckningsdirektivet eller någon annan EU-rättsakt. De motiveras dock av att det är lämpligt med en enhetlig reglering av sanktionerna för juridiska personer. Förvaltningsrätten i anser att även bestämmelserna om sanktionsavgifter utifrån den vinst som erhållits till följd av regel- överträdelsen bör justeras så att hänsyn kan tas till ekonomiska fördelar som regelöverträdelsen lett till hos ett annat företag inom koncernen. Regeringen konstaterar att EU-rättsakterna ger utrymme för att så sker. har det även införts bestämmelser som kompletterar marknads- missbruksförordningen som innebär att ekonomiska fördelar som er- hållits av ”någon annan” ska kunna beaktas (se 5 kap. 6–9 §§ lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning). Överträdelser av marknadsmissbruksförordningen kan innebära att det är en annan person än regelöverträdaren som erhåller en vinst (t.ex. till följd 2016/17:162 av insiderhandel för någon annans räkning). Det är dock svårare att förutse en situation i förhållande till nu aktuella regelverk som innebär att någon annan, men inte regelöverträdaren, skulle få en ekonomisk fördel av överträdelsen. Regeringen finner därför inte att det finns skäl att föreslå ändringar i de bestämmelser som anger att sanktionsavgiften ska kunna fastställas utifrån de ekonomiska fördelar som den juridiska personen har erhållit. 17.3Kapitalbaskrav – ingripandemöjligheter vid pelare 2-beslut Regeringens förslag: ska få möjlighet att ingripa enligt lagen om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappers- bolag med administrativa sanktioner mot ett institut som inte uppfyller ett särskilt kapitalbaskrav eller ett särskilt likviditetskrav. Regeringens förslag överensstämmer med promemorians förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. riksbank anser att det ska framgå att ska – inte får – tillämpa ingripandebestämmelser mot institut som inte uppfyller ett särskilt kapitalbaskrav eller ett särskilt likviditetskrav. noterar vidare att bestämmelser om ingrip- ande finns i flera lagar som reglerar institutens verksamhet. anser därför att det bör förtydligas vilka lagar som avses i detta samman- hang. Skälen för regeringens förslag: Enligt 2 kap. 1 § lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag (i det följande benämnd tillsynslagen) ska besluta att ett institut ska uppfylla ett särskilt kapitalbaskrav utöver den kapitalbas som krävs enligt och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappers- företag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (i det följande benämnd tillsynsförordningen) och lagen (2014:966) om kapitalbuffertar (i det följande benämnd buffertlagen), om någon av förutsättningarna i punkterna 1–3 i paragrafen är uppfyllda (pelare 2-beslut). hade även innan tillsynslagen trädde i kraft möjlig- het att fatta pelare 2-beslut, då med stöd av 2 kap. 2 § lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar (kapitaltäckningslagen). I samband med införandet av den bestämmelsen fördes ett resonemang kring möjligheter att ingripa om ett företag inte höll sig till den nivå på kapitalbasen som inspektionen beslutat om (se prop. 2006/07:5 s. 363). Då gjordes bedömningen att de allmänna reglerna om ingripande inte räckte till, eftersom dessa förutsätter att en överträdelse sker av lag eller annan författning. Det infördes därför en bestämmelse i 2 kap. 1 § första stycket kapitaltäckningslagen om att ett instituts kapital- bas ska uppgå till minst den nivå som framgår av lagen eller den nivå som beslutat om. Detta fick till följd att om ett företag gick under den nivå som inspektionen beslutat om i ett enskilt fall så bröt företaget mot lagen och de allmänna bestämmelserna om ingripande kunde tillämpas. I lagförslaget i kapitaltäckningsutredningens betänkande Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65) fanns en bestämmelse som mot- svarade 2 kap. 1 § kapitaltäckningslagen (utredningens förslag till 2 kap. 1 § tillsynslagen). En sådan bestämmelse infördes dock inte i den slutliga tillsynslagen (jfr prop. 2013/14:228). I förarbetena till tillsynslagen anges att om ett institut inte uppfyller kapitalkravet enligt tillsynsförordningen eller ett pelare 2-beslut så ska de vanliga bestämmelserna om ingripande i sektorslagstiftningen tillämpas (se författningskommentaren till bestämmelsen i 2 kap. 2 § tillsynslagen i prop. 2013/14:228 s. 273). Enligt t.ex. 15 kap. 1 § lagen om bank- och finansieringsrörelse ska ingripande ske om institutet åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag eller enligt andra författningar som reglerar institutets verksamhet. Ett s.k. pelare 2-beslut är ett myndighetsbeslut. Även om skyldigheten för att fatta ett sådant beslut anges i lag är det inte självklart att detta innebär att det som framgår av beslutet kan betraktas som ett lagkrav för det företag som berörs av beslutet. Det torde inte heller finnas någon annan bestämmelse som hanterar den uppkomna situationen. Bestämmelsen i 2 kap. 2 § tillsynslagen berör endast den situationen att företaget uppfyller kraven i tillsynsförordningen och det som framgår av ett pelare 2-beslut men inte kraven enligt buffertlagen, och är därför inte relevant i sammanhanget. I 2 kap. 1 § buffertlagen nämns i och för sig att det kombinerade buffertkravet gäller utöver de krav som följer av tillsynsförordningen och av ett beslut enligt 2 kap. 1 § tillsynslagen. Denna bestämmelse synes som en erinran om att det finns andra kapitalkrav än buffertkraven, och det torde inte med stöd av denna bestämmelse gå att hävda att det som framgår av Finansinspek- tionens beslut ska betraktas som ett lagkrav. Mot denna bakgrund bedöms att det bör tydliggöras att Finansinspek- tionen har möjlighet att direkt kunna ingripa mot ett institut som inte har följt ett pelare 2-beslut. Det kan vidare anmärkas att samma problem skulle kunna uppstå när fattar ett beslut om särskilt likviditetskrav enligt 2 kap. 3 § tillsynslagen. I detta fall har det dock inte funnits någon mot- svarande bestämmelse tidigare. För att lösa den uppkomna oklarheten bör det i tillsynslagen införas en bestämmelse som anger att ingripandebestämmelserna ska tillämpas i de fall ett företag har överträtt ett pelare 2-beslut eller ett beslut om särskilt likviditetskrav (jfr bestämmelsen i 8 kap. 6 § andra stycket 1 buffertlagen som anger att de sedvanliga ingripandebestämmelserna gäller om ett institut inte uppfyller en systemriskbuffert som beslutats av Finans- inspektionen). riksbank anser att det ska framgå att ska – inte får – tillämpa ingripandebestämmelser mot institut som inte uppfyller ett särskilt kapitalbaskrav eller ett särskilt likviditetskrav. Enligt regeringens bedömning är det inte fråga om att Finansinspek- tionen inte ska ingripa utan förslaget avser att komma till rätta med den uppkomna oklarheten, om har möjlighet att direkt kunna ingripa mot ett institut som inte har följt t.ex. ett pelare 2-beslut. 2016/17:162 Regeringen anser att förslaget förtydligar vilka ingripandemöjligheter har att tillämpa i sådana fall, dvs. tillämplig sektor- lagstiftning. Bestämmelsens formulering överensstämmer även med motsvarande bestämmelse i 8 kap. 6 § buffertlagen. noterar vidare att bestämmelser om ingripande finns i flera lagar som reglerar institutens verksamhet. anser därför att det bör förtydligas vilka lagar som avses i detta sammanhang. Regeringen anser inte att ett förtydligande i detta avseende är påkallat, att de mer detaljerade bestämmelserna om ingripande mot institut återfinns i tillämplig sektorlagstiftning och inte i direkt anslutning till kapitaltäckningsreglerna gäller såväl för minimikapitalkraven enligt tillsynsförordningen som för pelare 2-beslut (jfr prop. 2006/07:5 och genomförandet i svensk rätt av och rådets direktiv [2006/48/EG] av om rätten att starta och driva verk- samhet i kreditinstitut och och rådets direktiv [2006/49/EG] av om kapitalkrav för värdepappers- företag och kreditinstitut). 17.4Informationssäkerhet och it-verksamhet för clearingorganisationer Den finansiella infrastrukturen i består av system där betalningar genomförs och transaktioner med finansiella instrument hanteras. I denna proposition avses med den finansiella infrastrukturen betal- ningssystem för överföring av kontoförda pengar (), Euroclear Sweden AB:s avvecklingssystem för värdepapper (VPC-systemet), Clearing AB:s centrala motpartssystem för finansiella derivat, råvaruderivat samt repor och Bankgirocentralen BGC AB:s betalnings- system för clearing av massbetalningar (Bankgirocentralen). Den finan- siella infrastrukturen har en central roll och är en förutsättning för att det finansiella systemet ska fungera. Det är därför viktigt att infrastrukturen präglas av en hög grad av säkerhet och effektivitet. Detta ställer stora krav på företagens informationssäkerhet och it-verksamhet. Tillsyn och övervakning av den finansiella infrastrukturen utförs av och som ansvarar för samt över- vakning av den finansiella infrastrukturen inom ramen för sitt uppdrag att verka för ett säkert och effektivt betalningsväsende. Regleringen på om- rådet tar till stor del sin utgångspunkt i internationella standarder utgivna av () och (Commissions, Iosco) – Principles for financial market infrastructures (förkortat PFMI eller i det följande benämnda principerna). Principerna påminner om allmänna råd och syftar till att stärka den finansiella infrastrukturen. Bland annat innehåller principerna krav kring företagens it-säkerhet. CPMI-Iosco har producerat ett utkast till en ”cybervägledning” för finansiella infrastrukturföretag. Väg- ledningen avser att komplettera PFMI. själva, i dialog med och , hur väl de lever Prop. 2016/17:162 upp till de krav som ställs upp i PFMI. Den EU-rättsliga regleringen på området har dessutom utvecklats i flera omgångar för att bl.a. fånga de allt mer detaljerade krav som ställs i principerna. Clearings verksamhet omfattas av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och lagen med kompletterande regler till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Övrig clearingverksamhet regleras i lagen om värdepappersmarknaden (se 1 kap. 1 § fjärde och femte styckena). När det gäller Euroclear Sweden AB:s verksamhet kommer den typen av verksamhet framöver att kräva auktorisation som värde- papperscentral i enlighet med förordningen om värdepapperscentraler och lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument. En ansökan om auktorisation ska göras för ikraftträdandet av samtliga tekniska standarder för tillsyn antagna enligt vissa artiklar i förordningen. tillämpas äldre bestämmelser av kontoföringslagen och lagen om värdepappers- marknaden (se prop. 2015/16:10 s. 322–326). Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- register och förordningen om värdepapperscentraler innehåller detal- jerade regler avseende it-verksamhet och informationssäkerhet. De prin- ciper som nämns ovan har i stor utsträckning genomförts i respektive regelverk, vilket innebär att principerna är eller kommer att bli bindande för de företag som omfattas av någon av förordningarna. Finansinspek- tionen kan därför ingripa mot ett sådant företag om det inte uppfyller kraven i förordningarna. Något motsvarande regelverk finns dock inte för övriga clearingorganisationer, som inte omfattas av de nya EU-regel- verken. har, med anledning därav, i en begäran om bemyndigande till begärt att inspek- tionen bemyndigas att meddela föreskrifter om informationssäkerhet och it-verksamhet (it) för sådana clearingorganisationer som inte omfattas av bindande regler. finns endast ett svenskt företag som omfattas av det regel- verk för clearingorganisationer som begäran avser, nämligen Bankgirocentralen. Bankgirocentralen erbjuder produkter och tjänster för clearing av massbetalningar och är den centrala aktören vid förmedling av massbetalningar i . 17.4.2Föreskrifter om säkerhetskrav för clearingorganisationer