prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — I MiFID II (punkt 9 i samma avsnitt) har det dock tillkommit en ny investeringsverksamhet som avser en annan typ av handelsplatsverksamhet som ett värdepappersföretag kan ansöka om tillstånd för, nämligen drift av en OTF-plattform. I avsnitten 7.3 och 7.5 behandlas frågor om skillnader mellan en MTF-plattform och en OTF- plattform, definitioner och hur sådan investeringsverksamhet ska drivas. Regeringen anser att drift av OTF-plattform bör läggas till som en investeringsverksamhet i lagen om värdepappersmarknaden. På så sätt stämmer de investeringstjänster och investeringsverksamheter som anges i lagen överens med dem som anges i MiFID II (avsnitt A i bilaga I). Se vidare i avsnitt 7.3.2 om kravet i MiFID II på att alla multilaterala system för handel med finansiella instrument ska drivas som en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform. Regeringens förslag: I lagen om värdepappersmarknaden tas det i sidotjänsten förvaring av finansiella instrument för kunders räkning in motsvarande undantag som i MiFID II för tillhandahållande och förande av värdepapperskonton på högsta nivå (central kontoförings- Regeringens bedömning: I övrigt kräver sidotjänsterna i MiFID II inte någon lagstiftningsåtgärd. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regering- ens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt MiFID II kan ett värdepappersföretag – utöver tillstånd att utföra investeringstjänster eller investeringsverksamheter – få tillstånd att utföra sidotjänster (artikel 6.1). direktivet finns en definition av sidotjänst i form av en hänvisning till de tjänster som anges i avsnitt B i bilaga I (artikel 4.1.3). MiFID II motsvarar, bortsett från en justering när det gäller det som an- ges om tjänsten förvaring av finansiella instrument för kunders räkning, de sidotjänster som anges i MiFID I (avsnitt B i bilaga I). är, till skillnad från en investeringstjänst, inte i sig tillståndspliktig vare MiFID I eller MiFID II för andra företag än värdepappers- 2016/17:162 företag men de tjänster som avses kan dock kräva tillstånd enligt annan lagstiftning på finansmarknadsområdet, t.ex. för kreditgivning. Sidotjänsten förvaring av finansiella instrument för kunders räkning är i MiFID II utformad på samma sätt som i MiFID I (punkt 1 i avsnitt B i bilaga I till de båda direktiven). Dock har det i MiFID II lagts till ett undantag som inte har någon motsvarighet i MiFID I. Undantaget innebär, i lydelsen enligt förordningen om värdepapperscentraler (se artikel 71), att tjänsten inte omfattar tillhandahållande och förande av värdepapperskonton på högsta nivå (central kontoföringstjänst) enligt punkt 2 i avsnitt A i bilagan till förordningen om värdepapperscentraler. Där det i den svenska språkversionen anges på högsta nivå, anges det i den engelska språkversionen ”top tier level”. Det som avses är den typ av värdepapperskonton och avstämningsregister som förs av en värde- papperscentral, t.ex. avstämningskonton enligt lagen (1998:1479) om värde- papperscentraler och kontoföring av finansiella instrument (se prop. 2015/16:10 s. 126–128 och 300 f.). Regeringen anser i likhet med utred- ningen att det bör förstås som att ett tillstånd för sidotjänsten förvaring av finansiella instrument för kunds räkning inte är ett tillstånd att vara värde- papperscentral. I lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 2 § första stycket 1) bör det i sidotjänsten förvaring av finansiella instrument för kunders räkning tas in motsvarande undantag som i MiFID II för tillhanda- hållande och förande av värdepapperskonton på högsta nivå (central konto- föringstjänst). När det gäller övriga sidotjänster har det i MiFID II inte gjorts någon ändring i förhållande till MiFID I (punkterna 2–7 i avsnitt B i bilaga I till de båda direktiven). De sidotjänsterna kräver därför inte någon lagstift- ningsåtgärd. Regeringens förslag: De bestämmelser i lagen om värdepappers- marknaden som genomför de regler i MiFID II om kundskydd och organisation som gäller när ett värdepappersinstitut säljer eller lämnar råd om finansiella instrument ska tillämpas även när ett värdepappers- institut säljer eller lämnar råd om strukturerade insättningar. I lagen anges att tillstånd för investeringstjänster omfattar även att tjänsten tillhandahålls avseende strukturerade insättningar. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Enligt utredningens förslag anges det inte i lagen att tillstånd för investeringstjänster ska omfatta även att tjänsten tillhandahålls avseende strukturerade insättningar. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. efterfrågar att det förtydligas vilket eller vilka tillstånd som innefattar möjligheten att sälja och ge råd om strukturerade insättningar. anser att investeringstjänster av- seende strukturerade insättningar inte ska omfattas av krav på tillstånd för sidoverksamhet. Skälen för regeringens förslag: Reglerna i MiFID II och MiFIR ska tillämpas när ett värdepappersinstitut utför investeringstjänster eller investeringsverksamhet (och sidotjänster) avseende finansiella instru- ment. Enligt MiFID II (artikel 1.4) ska flertalet kundskyddsregler (infor- mation, rådgivning och orderhantering m.m.) och flera regler om organi- sation (krav på organisationen och hantering av intressekonflikter m.m.) tillämpas även när ett värdepappersföretag eller kreditinstitut säljer eller lämnar råd om s.k. strukturerade insättningar. I syfte att stärka investerarnas förtroende och att göra lagstiftningen om distribution av olika typer av paketerade investeringsprodukter för icke- professionella investerare mer enhetlig i syfte att säkerställa en tillfreds- ställande nivå för investerarskyddet inom hela unionen, har strukturerade insättningar tagits med i tillämpningsområdet för MiFID II (skäl 39). Strukturerade insättningar har uppstått som en form av investerings- produkt men de omfattas inte av någon EU-rättslig reglering för skydd av investerare, som andra strukturerade investeringar omfattas av sådan reglering. Med strukturerad insättning avses inlåning till kredit- institut som måste betalas helt på förfallodagen enligt villkor som inne- bär att räntan eller premien (avkastningen) bestäms av ett index, ett eller flera finansiella instrument, råvaror eller en valutakurs (artikel 4.1.43, se även avsnitt 6.8). Det är alltså fråga om inlåning men där insättaren – kunden – är exponerad mot något annat än ren ränterisk. I har denna typ av placeringsprodukter vanligtvis utformats som ett värde- papper, t.ex. som en aktieobligation, som är en obligation där avkast- ningen beror på utvecklingen av ett aktieindex. I sådana fall är det fråga om ett finansiellt instrument och kundskyddsreglerna i lagen om värde- pappersmarknaden är därför tillämpliga. Det finns dock inget som hindrar att samma typ av placeringsprodukt utformas som ett inlånings- konto, där räntan bestäms av utvecklingen på ett aktieindex eller av prisutvecklingen på en råvara eller en valuta. Det är i så fall inte fråga om något finansiellt instrument och kundskyddsreglerna i lagen om värde- pappersmarknaden är enligt gällande rätt därför inte tillämpliga. MiFID II innebär emellertid att de regler om kundskydd och organisa- tion som gäller när ett värdepappersinstitut säljer eller utför rådgivning om finansiella instrument ska tillämpas även när ett institut säljer eller lämnar råd om strukturerade insättningar (artikel 1.4). Reglerna i MiFID II om strukturerade insättningar bör genomföras i svensk rätt på motsvarande sätt. De bestämmelser i lagen om värdepappersmarknaden som genomför de berörda reglerna i MiFID II om kundskydd och organi- sation som gäller när ett värdepappersinstitut säljer eller lämnar råd om finansiella instrument bör därför på motsvarande sätt som det anges i direktivet tillämpas även när ett institut säljer eller lämnar råd om strukturerade insättningar. Regeringen konstaterar med anledning av de synpunkter som och framför att en strukturerad insättning är att betrakta som en insättning i ett kreditinstitut (artikel 4.1.43 i MiFID II samt artiklarna 1.2 d och 2.1 3 i Europaparla- mentets och rådets direktiv /49/EU av om system för garanti av insättningar). I MiFID II anges dock att vissa regler i direktivet ska tillämpas på värdepappersföretag vid försäljning eller rådgivning till kunder i samband med strukturerade insättningar, trots att 2016/17:162 dessa inte är att betrakta som finansiella instrument (artikel 1.4). Av detta följer enligt regeringens uppfattning att det som anges om finansiella instrument i de kundskyddsregler och organisatoriska regler i lagen om värdepappersmarknaden som ett värdepappersinstitut ska tillämpa om det tillhandahåller investeringstjänster, bör gälla även strukturerade insättningar. På motsvarande sätt bör bestämmelserna om tillståndsplikt i lagen förstås som att ett tillstånd för någon av investeringstjänsterna (2 kap. 1 § 1, 2 och 4–7) även omfattar att tjänsten tillhandahålls avseende strukturerade insättningar. Det innebär att ett värdepappersbolag som t.ex. ger råd om strukturerade insättningar behöver tillstånd för investeringsrådgivning. Detta bör enligt regeringens uppfattning tydliggöras i lagen. I avsnitt 6.6 behandlas olika undantag från tillämpningsområdet för MiFID II. I MiFID II (artikel 2) finns en lång uppräkning av företag eller företeelser och verksamheter som är undantagna från direktivets tillämp- ningsområde. De flesta undantag motsvarar helt eller i stort sett undan- tagen i MiFID I (artikel 2.1 a, b, c, f, g, h, i, k, l och m i MiFID II motsvarar artikel 2.1 a, b, c, e, f, g, h, j, m och n i MiFID I). Några skillnader finns, men de (artikel 2.1 d, e, j, n och o i MiFID II) hänför sig framför allt till verksamhet som avser råvaruderivat och utsläppsrätter eller algoritmisk högfrekvenshandel. För att kunna åberopa de undantag som anges i MiFID II bör personen i fråga stadigvarande uppfylla vill- koren för sådana undantag (skäl 36). Undantagen i MiFID I har i svensk rätt genomförts i en motsvarande uppräkning i lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 5 §). I den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 4) finns detaljerade bestämmelser om undantaget i direktivet (artikel 2.1 c) om när en investeringstjänst ska anses tillhandahållas tillfälligt i samband med annan yrkesmässig verksamhet. Det frivilliga undantaget i MiFID II (artikel 3), som i svensk rätt har införts som en möjlighet för försäkringsförmedlare att driva viss sido- verksamhet (2 kap. 5 § första stycket 15 lagen om värdepappersmark- naden), behandlas i avsnitt 6.6.9. Undantag för vissa enheter Regeringens bedömning: Det krävs inte några lagstiftningsåtgärder för att genomföra undantagen i MiFID II avseende nationella offent- liga organ som förvaltar statsskulden i unionen, internationella institut som ger finansiellt stöd till sina medlemmar, sammanslutningar som inrättats av danska och finländska pensionsfonder, agenti di cambio och tjänster som motpart vid transaktioner som genomförs av offent- liga organ som hanterar offentlig skuld eller medlemmar av Europe- iska centralbankssystemet i vissa fall. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Prop. 2016/17:162 ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: När MiFID I genomfördes i svensk rätt infördes det i lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 5 §) en uppräkning av undantag från tillämpningsområdet som i huvudsak motsvarar den i det direktivet (artikel 2.1). I några fall finns mindre avvikelser mellan lydelsen i MiFID II och den i lagen (se undantaget för , och Kammar- kollegiet i 2 kap. 5 § första stycket 1 och jfr artikel 2.1 h i direktivet där även Europeiska centralbankssystemet [ECBS] nämns). I några fall har undantag som även finns i MiFID I (undantagen i artikel 2.1 m och n för några danska, finländska och italienska företeelser som motsvarar artik- el 2.1 l och m i MiFID II) inte genomförts i bestämmelser i lagen. Inte heller det särskilda undantaget för tjänster som motpart vid transaktioner som genomförs av offentliga organ som hanterar offentlig skuld eller med- lemmar av ECBS i vissa fall (artikel 2.2 i de båda direktiven) har genomförts i bestämmelser i lagen. När MiFID I genomfördes i svensk rätt bedömde regeringen i förstnämnda fall att befintliga undantag var tillräckliga och att det i de senare fallen inte behövdes några uttryckliga bestämmelser i lagen (se prop. 2006/07:115 s. 345). Regeringen anser att det inte finns anledning att göra någon annan bedömning när det gäller motsvarande undantag i MiFID II. Undantag för viss handel för egen räkning Regeringens förslag: Undantaget från krav på tillstånd för värde- pappersrörelse för fysiska och juridiska personer som inte tillhanda- håller investeringstjänster eller utför investeringsverksamhet utom handel för egen räkning inskränks till att bara avse handel för egen räkning med andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter. gäller bara om den fysiska eller juridiska personen inte tillhandahåller andra investeringstjänster eller utför annan investeringsverksamhet med andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter och inte – är deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform eller har direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats, med undantag av icke-finansiella enheter som på en handelsplats genomför transak- tioner som på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsförvaltningen hos dessa icke-finansiella enheter eller de koncerner de ingår i, – tillämpar en teknik för algoritmisk högfrekvenshandel, eller – handlar för egen räkning vid utförande av kundorder. Undantagen från krav på tillstånd utmönstras för – vissa företag vars huvudsakliga verksamhet utgörs av handel för egen räkning med råvaror eller råvaruderivat, och – vissa företag som uteslutande handlar för egen räkning på mark- nader för derivatinstrument och på avistamarknader bara i syfte att skydda derivatpositioner eller som dels handlar på uppdrag av andra medlemmar på sådana marknader eller ställer priser för dem, dels garanteras av clearingdeltagare på dessa marknader. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningens förslag inte innehåller någon begränsning av tillhanda- hållande av investeringstjänster eller utförande av investeringsverksam- het till enbart andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläpps- rätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter. Utredningens förslag avser MiFID II i den ursprungliga lydelsen medan regeringens förslag avser direktivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Första–Fjärde AP-fonderna anser att fond- ernas verksamhet omfattas av undantaget i 2 kap. 5 § andra stycket lagen om värdepappersmarknaden och önskar ett uttalande om detta i förarbet- ena. avstyrker förslaget och anför att det inte uppnår syftet med MiFID II om att undanta råvarukoncerner som bedriver hedging- verksamhet även i andra kontrakt än råvaruderivat via handelsplattformar med direkt elektroniskt tillträde eller medlemskap. Skälet till det är enligt Ampfield att förslaget felaktigt utesluter alla bolag som bedriver egen- handel med råvaruderivat. Därmed riskerar genomförandet av MiFID II i svensk rätt att bli betydligt mer restriktivt än regleringen i direktivet. Undantaget i direktivet bör enligt Ampfield införas ordagrant i lag. Skälen för regeringens förslag: I MiFID I finns ett undantag som omfattar fysiska och juridiska personer som inte tillhandahåller andra investeringstjänster eller utför annan investeringsverksamhet än handel med finansiella instrument för egen räkning, om de inte är marknads- garanter eller handlar utanför en reglerad marknad eller en MTF-platt- form på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt (artikel 2.1 d). Det undantaget har i svensk rätt genomförts i en motsvarande bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 5 § första stycket 7). I MiFID II (artikel 2.1 d) finns ett undantag som motsvarar det i MiFID I men som är något mer begränsat genom att det inte omfattar den som för egen räkning handlar med råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter. Det innebär att bara den som handlar för egen räkning med andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter omfattas av undantaget i MiFID II. Handel för egen räkning med råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter kan dock vara undantagen också enligt MiFID II (artikel 2.1 j), förutsatt att den bara är ett komplement till ett företags huvudsakliga verksamhet (se även artik- el 2.1 i i MiFID I och 2 kap. 5 § första stycket 11 lagen om värdepap- persmarknaden). En ytterligare förutsättning för undantag enligt MiFID II är att per- sonen inte heller tillhandahåller någon investeringstjänst eller utför nå- gon annan investeringsverksamhet med andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläpps- Detta är en förändring jämfört med MiFID I, där undantaget gällde den som inte tillhandahåller investeringstjänster eller utför investerings- verksamhet, oavsett vilken typ av finansiellt instrument tjänsten eller verksamheten avser. Undantaget i MiFID II omfattar inte den som använder tekniker för s.k. algoritmisk högfrekvenshandel (artikel 2.1 d första stycket iii, se även definitionen i artikel 4.1.40). Undantaget omfattar inte heller den som handlar för egen räkning när den utför kunders order, alltså oavsett om detta sker organiserat, frekvent och systematiskt (artikel 2.1 d första stycket iv). Undantaget i MiFID II omfattar inte heller den som är medlem eller deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform, eller har direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats (artikel 2.1 d första stycket ii). Genom ändringsdirektivet till MiFID II har detta sistnämnda villkor ändrats i syfte att utvidga undantaget från tillståndsplikt (se skäl 12 och artikel 1.1). Undantaget omfattar därigenom även icke-finansiella enheter som är deltagare på en reglerad marknad eller en MTF-plattform eller har direkt tillträde till en handelsplats när de genomför sådana transaktioner på en handelsplats som på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsförvalt- ningen hos dessa icke-finansiella enheter och deras koncerner. Där det i den svenska språkversionen anges ”likviditetsfinansiering” anges i den engelska språkversionen ”treasury financing activities”. Det framstår där- för som att det i den svenska språkversionen snarare borde anges ”likviditetsförvaltning”. Dessa tillägg och ändringar i undantaget för handel för egen räkning som har gjorts i MiFID II bör genomföras i svensk rätt genom motsvar- ande ändringar i undantaget i lagen om värdepappersmarknaden. I MiFID II (artikel 2.1 d andra stycket) anges att bl.a. försäkringsföre- tag, företag för kollektiva investeringar och pensionsfonder och vissa personer som handlar för egen räkning med råvaruderivat eller utsläpps- rätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter (personer undantagna en- ligt artikel 2.1 a, i eller j) inte behöver uppfylla villkoren för undantaget för den som handlar för egen räkning med andra finansiella instrument än råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat hänförliga till utsläppsrätter för att vara undantagna från tillståndsplikt. anser att även om detta endast ses som ett klargörande av vad som ändå gäller enligt reglerna om undantag, bör det anges uttryckligen i lagen om värdepap- persmarknaden för att undvika tolkningsproblem. Regeringen konstaterar att undantagen i direktivet tillämpas kumulativt (se skäl 22). Enligt regeringens uppfattning innebär det som anges i undantaget i direktivet (artikel 2.1 d andra stycket) endast en icke-uttömmande uppräkning av hur olika undantag kan tillämpas tillsammans. Även andra fysiska eller juridiska personer än de nämnda och som omfattas av något av de andra undantagen i direktivet (t.ex. i artikel 2.1 f, n eller o) bör därför kunna använda t.ex. det nu aktuella undantaget (artikel 2.1 d första stycket) under förutsättning att villkoren i respektive undantag är upp- fyllda. När undantagen i direktivet genomförs i svensk rätt i lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 5 §) ska de ha samma innebörd som i direktivet. Tjänster eller verksamhet som omfattas av undantag enligt direktivet omfattas således av undantag enligt lagen om värdepappers- 2016/17:162 marknaden. Regeringen anser att det inte finns något behov av att i lagen även införa en motsvarande icke-uttömmande uppräkning som den i direktivet (artikel 2.1 d andra stycket) om hur olika undantag förhåller sig till varandra. Första–Fjärde AP-fonderna framför att de anser att deras verksamhet omfattas av undantag från kravet på tillståndsplikt för värdepappers- rörelse. Regeringen konstaterar att dessa fyra AP-fonders verksamhet regleras uttömmande i lagen (2000:192) om allmänna pensionsfonder (AP-fonder). I den lagen finns bestämmelser om bl.a. organisation av fondernas verksamhet och de medel som de förvaltar genom att göra placeringar i olika finansiella instrument. Det finns varken i MiFID I eller MiFID II något uttryckligt undantag för sådan förvaltning av finan- siella instrument som statliga myndigheter utför inom ramen för medlemsstaternas pensionssystem. Ett uttryckligt undantag finns dock när det gäller offentliga organ som har till uppdrag att förvalta eller delta i förvaltningen av statsskulden (artikel i MiFID I och artikel 2.1 h i MiFID II). I de båda direktivet finns det även undantag för pensions- fonder, oavsett om de är samordnade på unionsnivå eller inte (artikel 2.1 h i MiFID I och artikel 2.1 i i MiFID II). Regeringen anser med hänsyn till det anförda, och då det inte kan anses vara direktivets syfte att statliga myndigheter såsom AP-fonderna ska omfattas av krav på tillstånd att driva värdepappersrörelse, att AP-fondernas verksamhet inte är sådan verksamhet som omfattas av direktivet. AP-fondernas verk- samhet omfattas i enlighet med detta även av undantagen i lagen om värdepappersmarknaden. I MiFID I finns ett undantag för företag vars huvudsakliga verksamhet består i egen handel med råvaror och råvaruderivat (artikel 2.1 k). Det undantaget finns inte i MiFID II, se dock i avsnitt 6.6.5 om undantag för sådan handel i vissa fall. I MiFID I finns även ett undantag för den som enbart ägnar sig åt egen handel med derivatinstrument eller egen handel med andra instrument för att skydda derivatpositioner (artikel 2.1 l). Det finns inte heller något sådant undantag i MiFID II. Dessa båda undantag i MiFID I har i svensk rätt genomförts i bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden (2 kap. 5 § första stycket 13 och 14). Eftersom dessa undantag inte finns i MiFID II, bör de utmönstras även ur lagen. 6.6.4Undantag för stamnätsföretag och transmissionsnätsoperatörer