prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — MiFID II ställer krav på att alla beslut som har meddelats i enlighet med bestämmelserna i eller med stöd av lagar och andra författningar som antagits i enlighet med direktivet ska vara väl motiverade (se mer om detta begrepp nedan) och kunna överklagas i domstol (artikel 74.1 första meningen). Rätten till domstolsprövning ska enligt direktivet (artikel 74.1 andra meningen) finnas även i fall där beslut om aukto- risation inte har meddelats från det att en ansökan som innehåller alla begärda uppgifter har lämnats in. Reglerna i MiFID II om rätt att överklaga beslut överensstämmer i huvudsak med dem i MiFID I (artikel 52.1). En skillnad när det gäller MiFID II är dock att regelverket inte bara finns i direktivet utan även i MiFIR. Enligt MiFID II gäller rätten till överklagande även beslut som fattas med stöd av förordningen. får i egenskap av behörig myndighet enligt MiFIR rätt att fatta beslut i enskilda fall om undantag från kravet att offentlig- göra viss information före handel för marknadsoperatörer och värde- pappersföretag som driver en handelsplats (artikel 4), tillstånd att skjuta upp offentliggörandet av uppgifter om transaktioner för marknadsopera- törer och värdepappersföretag (artiklarna 7 och 11), att vägra en central motpart tillträde till clearingsystem för finansiella instrument (artiklarna 35.4 och 36.4) och att undanta en central mot- part från tillämpning av vissa krav i fråga om överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument (artikel 35.5). Rätten att överklaga enligt MiFID II (artikel 74.1 första meningen) omfattar därför även så- dana beslut som fattas enligt MiFIR. I MiFIR har kommissionen fått rätt att fatta beslut om fastställande av likvärdighet i fråga om regelverk och tillsynssystem i tredjeland när det gäller tjänster som tillhandahålls av tredjelandsföretag eller handels- Prop. 2016/17:162 platser i tredjeland (artikel 47). Ett sådant beslut om likvärdighet, liksom underlåtenhet att fatta ett sådant beslut, överklagas till i särskild ordning (artiklarna 263–266 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt). Detsamma gäller för Esmas och Ebas beslut om tillfälligt ingripande (artiklarna 40 och 41), och Esmas beslut om positionshante- ring och registrering (artiklarna 45, 46 och 49). MiFIR (skäl 41) möjlig- gör även för nationella instanser att besluta om huruvida företag från tredjeland ska få tillhandahålla tjänster i unionen när ett beslut om faktisk likvärdighet inte kan fattas. Sådana beslut kan därmed omfattas av nationella bestämmelser om överklagande. Skyldigheten att motivera beslut I den svenska språkversionen av MiFID II (artikel 74.1 första meningen) anges att alla beslut som har meddelats i enlighet med bestämmelserna i eller med stöd av lagar och andra författningar som antagits i en- lighet med direktivet ska vara väl ”underbyggda”, medan den engelska språkversionen använder termen ”reasoned”. Det kan därför diskuteras om kravet ska tolkas som att det tar sikte på de skäl som anges i beslutet, dvs. motiveringen, eller om det i stället avser beslutsunderlaget, dvs. att man inom den behöriga myndigheten ska ha tagit fram tillräckligt med underlag för att kunna fatta ett väl underbyggt beslut. Samma terminologi används även i de båda språkversionerna MiFID I (artikel 52.1). Vid genomförandet i svensk rätt av MiFID I konstaterades endast att direk- tivet ställer upp krav på att beslut ska vara ”motiverade” (se prop. 2006/07:115 s. 522 f.). Regeringen finner inte skäl att göra någon annan bedömning när det gäller motsvarande krav i MiFID II. Kravet i direktivet tar enligt regeringens uppfattning således sikte på själva motiveringen av besluten. Ett krav på att beslut ska vara ”underbyggda” i den meningen att de ska baseras på ett tillräckligt beslutsunderlag ställs dessutom redan på svenska myndigheter (se 4 § förvaltningslagen och prop. 1985/86:80 s. 59) samt genom att myndigheterna enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer och vägledande rättspraxis anses ha ett ansvar för att dess ärenden blir tillräckligt utredda (se RÅ 2006 ref. 15). Det nu aktuella kravet i MiFID II (artikel 74.1 första meningen) skulle därför vara uppfyllt även vid en sådan tolkning av dess innebörd. I förvaltningslagen finns bestämmelser om en förvaltningsmyndighets skyldighet att i sina beslut ange de skäl och omständigheter som har bestämt utgången (20 §). Endast i vissa speciella fall får skälen utlämnas helt eller delvis, t.ex. om beslutet inte går någon part emot, om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt eller om ärendet är så brådskande att det inte finns tid att utforma skälen. Kraven i MiFID II (artikel 74.1 första meningen) på att beslut som fattas med stöd av lagar eller andra författningar som har antagits i enlighet med det direktivet eller med stöd av MiFIR ska vara väl underbyggda, får därmed anses uppfyllt genom befintlig lagstiftning. Samma bedömning gjordes vid genomförandet i svensk rätt av motsvarande regler i MiFID I (se prop. 2006/07:115 s. 523). Reglerna i MiFID II och MiFIR föranleder enligt regeringens uppfattning inte någon ändring när det gäller de två undantag från rätten att överklaga som finns i lagen om värdepappersmarknaden (26 kap. 1 § första stycket) för vissa beslut som fattar i sin tillsyn (se samma prop.). MiFID II innebär att tillämpningsområdet utvidgas jämfört med MiFID I och därmed att kommer att fatta beslut i fler frågor än . De nuvarande bestämmelserna om överklagande i lagen om värdepappersmarknaden innebär att beslut som fattas enligt den lagen, med undantag för beslut i de två fall som nämns ovan, får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Regeringen anser därför att det krav som ställs upp i MiFID II (artikel 74.1 första meningen) om möjligheten till överklagande ryms inom ramen för gällande lagstiftning när det gäller beslut som fattar enligt bestämmelser som genomför det direktivet. Enligt MiFID II ska emellertid även beslut som den behöriga myn- digheten fattar med stöd av MiFIR få överklagas (artikel 74.1 första meningen). Regeringen anser därför att beslut som fattar i enlighet med förordningen bör få överklagas till allmän förvalt- ningsdomstol och att krav på prövningstillstånd ska gälla vid över- klagande till kammarrätten, i likhet med det som gäller för beslut som fattar enligt lagen om värdepappersmarknaden. Utöver beslut som fattas av medlemsstaternas behöriga myndigheter och beslut som fattas av EU-organ (t.ex. , och kommissionen) omfattar MiFIR en tredje kategori beslut som fattas av privaträttsliga subjekt, t.ex. centrala motparters beslut att avslå ansökan om tillträde till clearingsystem (artikel 35.3). Beslut av som behörig myndighet föreslås således omfattas av bestämmelserna om överklag- ande i lagen om värdepappersmarknaden och beslut av EU-organ kan bli föremål för särskilda överprövningsförfaranden inom unionen. Det kan emellertid diskuteras om det bör införas en särskild möjlighet att väcka talan avseende sådana beslut som privaträttsliga subjekt fattar enligt MiFIR, t.ex. i likhet med det som gäller för börser enligt lagen om värdepappersmarknaden (26 kap. 4 §). Möjligheten att väcka talan mot en börs beslut att avslå en ansökan om inregistrering av ett överlåtbart värdepapper motsvarar i huvudsak det som gällde enligt den numera upphävda lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (se prop. 1991/92:113 s. 211 och prop. 2006/07:115 s. 475–477 och 647). Efter- som MiFIR är direkt tillämplig finns det dock inget som hindrar att den som driver en handelsplats väcker talan i allmän domstol på grundval av förordningen mot en central motpart som den anser inte har fullgjort sina skyldigheter enligt densamma. Avsaknaden av en särskild bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden förtar därför inte möjligheten att väcka talan avseende sådana beslut, även om det i och för sig skulle kunna underlätta tillämpningen om man inför en specifik bestämmelse om detta i lagen. Regeringen uppmärksammar frågan men anser inte att ett sådant förtydligande behöver göras för dessa kategorier av beslut som får fattas med stöd av MiFIR. Den rätt till domstolsprövning även om beslut i ett ärende om auktori- sation inte fattas som finns i MiFID II (artikel 74.1 andra meningen) finns även i MiFID I (artikel 52.1 andra meningen). Reglerna om auktorisation i MiFID I gäller värdepappersföretag (artik- larna 5–7) och reglerade marknader (artikel 36). Motsvarande regler finns även i MiFID II (artiklarna 5–8 och 44). I MiFID II finns regler om auktorisation även när det gäller företag som tillhandahåller datarapport- eringstjänster (artiklarna 1.2 d och 59–61) och företag utanför EES som tillhandahåller investeringstjänster eller utför investeringsfilial från filial i ett land inom EES (artiklarna 1.2 b och 39–41). Rätten till domstols- prövning gäller enligt MiFID II (artikel 74.1 andra meningen) därför även om den behöriga myndigheten inte fattar beslut i ett sådant ärende från det att en fullständig ansökan gavs in. Reglerna i MiFID I om rätt till domstolsprövning även när den be- höriga myndigheten inte fattar beslut i ett ärende om tillstånd , har i svensk rätt genomförts i lagen om värdepappersmark- naden (26 kap. 2 §) som en möjlighet för ett värdepappersbolag eller en börs att begära förklaring av allmän förvaltningsdomstol att ärendet onödigt uppehålls om i ett ärende om tillstånd inte meddelat beslut (prop. 2006/07:115 s. 523 f.). Vid en sådan dröjsmålstalan prövar domstolen i princip endast om ärendet är färdigt för avgörande och om samtliga handlingar och uppgifter som behövs som underlag för beslutet har lämnats in. Om domstolen finner att ärendet är färdigt för avgörande börjar en ny period att löpa. Om vid utgången av denna frist fortfarande inte har fattat något beslut i ärendet, ska det anses som att ansökan har avslagits. Först då kan sökanden överklaga och få en prövning i sak. En rätt till sådan s.k. dröjsmålstalan finns även i annan lagstiftning på finansmarknadsområdet, t.ex. i lagen om bank- och finansieringsrörelse (17 kap. 2 §) och lagen om värdepappersfonder (14 kap. 2 §). I MiFID II finns regler om tillstånd även för att tillhandahålla data- rapporteringstjänster (artikel 59) och om tillstånd för företag som hör hemma utanför EES att tillhandahålla investeringstjänster eller utföra investeringsverksamhet från filial i ett land inom EES (artikel 39). Reglerna i MiFID II (artikel 74.1 andra meningen) om att det ska finnas en möjlighet till domstolsprövning om den behöriga myndigheten inte meddelar beslut även i ett sådant ärende från det att en fullständig ansökan gavs in, bör enligt regeringens uppfattning genom- föras i svensk rätt genom att möjligheten till dröjsmålstalan utvidgas till att gälla även sådana fall. Motsvarande bedömning gjordes när det gäller genomförandet i svensk rätt av MiFID I som också innebar att möjlig- heten till dröjsmålstalan utvidgades till fler tillståndsärenden jämfört med tidigare (se prop. 2006/07:115 s. 523). Möjligheten att begära förklaring hos allmän förvaltningsdomstol om inte har meddelat beslut från det att en ansökan gavs bör därför gälla även om ett svenskt företag ansöker om tillstånd att tillhandahålla data- rapporteringstjänster eller om ett företag som hör hemma utanför EES ansöker om tillstånd att driva värdepappersrörelse från filial i . Det saknas skäl att i förevarande lagstiftningsärende frångå en ordning 2016/17:162 för prövning av dröjsmålstalan som har utformats efter förebild av befint- lig reglering på finansmarknadsområdet. 15.3Hantering av klagomål och tvistlösning Regeringens bedömning: Kraven i MiFID II om att offentliga organ eller konsumentorganisationer ska kunna vidta åtgärder i konsument- ers intresse samt krav på effektiva och ändamålsenliga förfaranden och organ för hantering av klagomål och för tvistlösning mellan kon- sumenter och värdepappersföretag kräver inte någon lagstiftnings- åtgärd. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. önskar få möjlighet att senare lämna synpunkter på regeringens närmare reglering av vad som kommer att krävas av nämnden med anledning av kraven på samverkan och rapportering i artikel 75 i MiFID II, bl.a. när det gäller lagvals- och forumfrågor. Skälen för regeringens bedömning Reglerna i MiFID II och MiFIR Enligt MiFID II ska medlemsstaterna föreskriva att ett eller flera av vissa i direktivet uppräknade typer av organ ska kunna vidta åtgärder vid domstol eller behörig administrativ myndighet för att säkerställa att MiFIR och de bestämmelser som antagits för att genomföra direktivet tillämpas (artikel 74.2). De organ som anges är a)offentliga organ eller dess företrädare, b)konsumentorganisationer som har ett legitimt intresse av att skydda konsumenterna, och c)yrkesorganisationer som har ett legitimt intresse av att agera för att skydda sina medlemmar. Medlemsstaterna ska enligt MiFID II även, där så är lämpligt genom att använda befintliga organ, säkerställa upprättandet av effektiva och ändamålsenliga klagomåls- och tvistlösningsförfaranden utanför domstol för konsumenttvister rörande värdepappersföretags tillhandahållande av investerings- och sidotjänster (artikel 75.1). Medlemsstaterna ska se till att dessa organ samarbetar aktivt med sina motparter i andra medlems- stater för att lösa gränsöverskridande tvister (artikel 75.2). I direktivet (skäl 151) anges att sådana organ bör beakta kommissionens rekommen- dation 98/257/EG om principer som ska tillämpas på de instanser som är ansvariga för förfaranden för reglering av konsumenttvister utanför domstol och kommissionens rekommendation 2001/310/EG om principer som ska tillämpas på extrajudiciella organ som deltar i reglering av konsumenttvister som görs upp i godo. Vidare anges att medlemsstaterna bör uppmuntras att använda befintliga mekanismer för gränsöver- skridande samarbete vid genomförandet av bestämmelserna om rekla- mationer och förfaranden för reglering av tvister utanför domstol, särskilt nätverket för klagomål mot finansiella tjänster (FIN-Net). Enligt MiFID II (artikel 75.3) ska de behöriga myndigheterna under- rätta om de klagomåls- och tvistlösningsförfaranden som finns till- gängliga inom deras jurisdiktion. Dessa regler i MiFID II (artiklarna 74.2 och 75) motsvarar i huvudsak reglerna i MiFID I (artiklarna 52.2 och 53). Befintliga förfaranden och organ för hantering av tvister och klagomål Vid genomförandet i svensk rätt av de nu aktuella reglerna MiFID I (artiklarna 52.2 och 53) konstaterade regeringen att kraven i direktivet var tillgodosedda genom de regelverk och organisationer som redan fanns på plats (prop. 2006/07:115 s. 525–527). Regeringen hänvisade till de bestämmelser i den numera upphävda marknadsföringslagen (1995:450) som syftade till att motverka marknadsföring som är otill- börlig mot konsumenter. Den lagen har numera ersatts av marknads- föringslagen (2008:486). I sistnämnda lag finns en bestämmelse (23 §) om att en näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknads- föringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter får förbjudas att fortsätta med marknadsföringen eller att vidta någon annan, liknande åtgärd. Detsamma gäller en anställd eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Av samma lag framgår att en närings- idkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt får åläggas att lämna informationen (24 §). Ett sådant förbud eller åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 §). Talan om ett sådant förbud eller åläggande väcks vid Patent- och mark- nadsdomstolen (46 a §). En sådan talan får väckas av bl.a. Konsument- ombudsmannen (KO) och en sammanslutning av konsumenter, närings- idkare eller löntagare (47 §). En konsument har även möjlighet att direkt vända sig till Finansinspek- tionen. Om inspektionen på grundval av konsumentens uppgifter finner att det finns anledning därtill, kan inspektionen utreda om ett värdepap- persinstitut har brutit mot någon av de regler som gäller för institutet. Alla klagomål registreras och används av inspektionen inom ramen för dess tillsyn. Vidare följer det av den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 26.6) att värdepappersinstitut ska tillhandahålla Finans- inspektionen viss information om klagomål. kan därigenom få kännedom om samtliga inkomna klagomål och kan vidta eventuella åtgärder med anledning av dessa. har även beslutat om allmänna råd (FFFS 2002:23) om klagomålshantering av- seende finansiella tjänster till konsumenter. Råden är tillämpliga på alla institut som står under tillsyn. Enligt råden bör varje institut ha en policy och en instruktion för klagomålshantering samt utse en eller flera klagomålsansvariga personer som missnöjda kunder kan hänvisas till. Institut bör enligt råden även lämna uppgifter om befatt- ningshavare som myndigheten kan kontakta när det gäller institutens klagomålshantering samt på ett lämpligt sätt registrera inkomna klagomål och upplysa missnöjda kunder om möjligheten att få en tvist prövad av eller i allmän domstol. är en statlig myndighet som har till huvuduppgift att på ett opartiskt sätt pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare som härrör från ett avtal om köp av en vara eller tjänst eller annan nyttighet som tillhandahållits huvudsakligen för enskilt bruk (se förordningen [2015:739] med instruktion för ). Nämndens prövning är kostnadsfri och utmynnar i en rekommendation om hur tvisten bör lösas. Nämnden prövar inte bara tvister mellan en enskild konsument och en näringsidkare utan får också pröva tvister mellan en grupp konsumenter och en näringsidkare. Tvister av det senare slaget tas upp till prövning efter anmälan av KO eller, om KO för ett visst fall har beslutat att inte göra någon anmälan, av en sammanslutning av konsumenter eller löntagare. medverkar i olika för instanser som vid sidan av domstolar prövar tvister mellan konsumenter och närings- idkare, bl.a. nätverket för prövning av finansiella tvister (FIN-Net). Det finns även ett EU-direktiv om alternativ tvistlösning för konsumenter (och rådets direktiv /11/EU av om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av för- ordning [EG] nr 2006/2004 och direktiv /22/EG). Det direktivet innehåller vissa kvalitetskrav på alternativa tvistlösningsorgan men bygger på frivillighet när det gäller näringsidkares deltagande. Direktivet gäller med några få undantag för alla typer av avtalsrättsliga tvister mellan konsumenter och näringsidkare. Direktivet har i svensk rätt genomförts i lagen (2015:671) om alternativ tvistlösning i konsument- förhållanden och en ny förordning med instruktion för . Genom lagen har kompetensområde utvidgats. Konsumenter kan även vända sig till Konsumenternas bank- och och för att få kostnadsfri information och vägledning vid klagomål. Byråerna är självständiga organ som driver verksamheten i stiftelseform. Huvudmän för stiftelsen bakom Konsumenternas bank- och är , , , och . Huvudmän för stiftelsen bakom är , Finansinspek- tionen och Svensk Försäkring. Stiftelserna drivs av en styrelse som består av representanter för huvudmännen och verksamheterna bekostas av branschen. Byråerna bistår i första hand konsumenter i frågor som rör finansiella tjänster på bank-, värdepappers- och försäkringsområdena där de lämnar information och vägledning såväl före som efter köp av en finansiell tjänst. Byråerna har också till uppgift att fånga upp och vidare- befordra konsumentsynpunkter till sina huvudmän. De flesta av de verktyg som en konsument har till sitt förfogande för klagomål och tvistlösning fanns som redovisas ovan redan när MiFID I genomfördes i svensk rätt. Det finns dock en skillnad mellan MiFID I och MiFID II när det gäller system för konsumenters klagomål utanför domstol, genom att det i MiFID II (artikel 75.1 och 75.2) finns ett uttryckligt krav på att medlemsstaterna säkerställer upprättandet av effektiva och ändamålsenliga system, att alla värdepappersföretag ansluts till sådana system samt att dessa system samarbetar aktivt med sina mot- parter i andra medlemsstater för att lösa gränsöverskridande tvister. I MiFID I (artikel 53.1 och 53.2) anges däremot endast att medlems- staterna ska uppmuntra till upprättandet av sådana system och tillse att lagstiftning och andra regler inte hindrar dessa organ från att samarbeta effektivt för att lösa gränsöverskridande tvister. När MiFID I genom- fördes i svensk rätt gjorde regeringen, som nämns ovan, bedömningen att kraven i direktivet på sådana system och samarbete var tillgodsedda genom befintliga system, bl.a. genom . Nämnden kan pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare som härrör från ett avtal om köp av en vara, tjänst eller annan nyttighet och rekommendera en lösning av tvisten (3 § förordningen med instruktion för ). Alla värdepappersinstitut omfattas således av nämndens möjlighet att pröva tvister, även om de inte är före- mål för något anslutningsförfarande (jfr artikel 75.1 i MiFID II). Nämnd- ens beslut är i och för sig inte rättsligt bindande, men det anses vara god marknadssed att följa beslutet. För värdepappersinstitutens del kan det strida mot kravet i lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 1 §) att handla hederligt, rättvist och professionellt att inte följa nämndens beslut. Den nuvarande ordningen uppfyller därför enligt regeringens bedömning även kravet i MiFID II att alla värdepappersinstitut ska vara anslutna till ett organ för tvistlösning. Regeringen gör således sammantaget bedömningen att kraven på hantering av klagomål och tvistlösning MiFID II får anses tillgodosedda genom befintliga regelverk och organisationer, även med beaktande av att direktivet innebär strängare krav jämfört med MiFID I i detta av- seende. Därtill kommer de förslag i denna proposition som innebär att kund- och konsumentskyddet förstärks genom bl.a. skydd för vissel- blåsare (avsnitt 13.5), kompetens- och lämplighetskrav hos personer som utför investeringsrådgivning (avsnitten 8.4 och 8.5) och hos ledningen i ett värdepappersinstitut (avsnitt 12.2.2), informationskrav vid rådgivning om finansiella instrument, investeringstjänster eller sidotjänster (avsnitt- en 8.2 och 8.3), utökad dokumentationsskyldighet (avsnitt 8.12), sär- skilda regler om intressekonflikter (avsnitt 9.2) samt begränsningar i rätten att ta emot ersättning från tredjepart vid rådgivning i vissa fall (avsnitt 9.3). Enligt regeringens uppfattning bör de nu aktuella reglerna i MiFID II därför inte föranleda några ytterligare lagstiftningsåtgärder. När det gäller kravet i MiFID II (artikel 75.3) på de behöriga myndig- heterna att underrätta om de klagomåls- och tvistlösningsförfar- anden som finns tillgängliga inom deras jurisdiktion anser regeringen att detta krav – i likhet med motsvarande krav i MiFID I (artikel 53.3) – uppfylls genom den skyldighet som har enligt lagen om värdepappersmarknaden att samarbeta och utbyta information med (23 kap. 5 §, se avsnitt 13.4.2 och prop. 2011/12:70 s. 59). Kravet på aktivt samarbete i MiFID II (artikel 75.2) är inte villkorat av krav på medlemsstaterna att införa bestämmelser i lagvals- och forum- frågor. Genomförandet i svensk rätt av kraven på samverkan och rapport- ering i MiFID II (artikel 75.2 och 75.3) kommer därför inte att föranleda 2016/17:162 några sådana ändringar i svensk rätt som Allmänna reklamations- nämnden utgår ifrån i sitt remissvar. Ändringar i regleringen som rör Regeringens förslag: Tillämpningsområdet för lagen om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden utvidgas så att det omfattar dels finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform, dels ageranden i samband med auktionering av utsläppsrätter på en auktionsplattform enligt auktioneringsförordningen.