prop · H403163 · 2017-03-21 00:00:00 — Skälen för regeringens förslag: Att arbetsrättsliga hänsyn är viktiga att tillgodose framgår av upphandlingsdirektiven. I skälen upphandlingsdirektiv (skäl 39 i LOU-direktivet, skäl 54 i LUF-direktivet och skäl 57 i LUK-direktivet) framhålls fullgörande av kontrakt eller koncessioner som ett skede att ta bl.a. sådana hänsyn i (se hänvisningarna till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet). I samma skäl nämns dessutom särskilt att det också bör vara möjligt att i kontrakt eller koncessioner inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Regeringen delar den bedömningen. Att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner är alltså något som både EU och regeringen anser vara eftersträvansvärt. Att det är eftersträvansvärt att ställa denna typ av särskilda villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner, innebär dock inte med nödvändighet att det i alla delar är lämpligt att i föreskrifter som meddelas genom författning ange att villkoren ska ställas. Ett obligatorium, dvs. att särskilda villkor ska ställas för fullgörande av kontrakt, är nämligen i viss mening en inskränkning i de upphandlande myndigheternas och enheternas frihet att själva bestämma kontraktsinnehållet. Det är också, som bl.a. anger, en begränsning av avtalsfriheten. Regeringen anser därför att konsekvenserna av en lagreglering med innebörden att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas är sådana att försiktighet måste iakttas som motiverar att det ska finnas sådana regler i upphandlingslagarna. Förekomsten av oskäliga villkor som gäller de för arbetstagarna mest centrala delarna i anställningsförhållandena är ett skäl som motiverar regler som innebär att villkoren ska ställas. Att motverka att leverantörer konkurrerar med oseriösa villkor är ett annat. Att sådana risker, som framgår av remissyttrandena från bl.a. , och samt och Åre kommuner, undanröjs i vissa upphandlingar genom att upphandlande myndigheter och enheter utnyttjar möjligheten att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är enligt regeringen positivt. Att villkoren generellt ställs i en upphandling om det föreligger en risk för oskäliga anställningsvillkor är dock inte klarlagt, trots att det i grunden handlar om att säkerställa att de skyldigheter som gäller enligt arbetsrätten följs även i upphandlad verksamhet. Med utgångspunkt i utredningens slutsatser och det som 2016/17:163 vissa av remissinstanserna anför, bl.a. LO, TCO, och SKL, framstår det nuvarande systemet som otillräckligt. Det frivilliga systemet kan således inte anses ha lett till att sådana villkor ställs i erforderlig utsträckning, dvs. när det är behövligt för att undanröja riskerna för oskäliga anställningsvillkor. Enligt regeringens mening finns således tungt vägande skäl för att i lag ange att upphandlande myndigheter och enheter ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor som åtminstone motsvarar de anställningsvillkor som typiskt sett får anses tillhöra de mest centrala för arbetstagarna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det ska vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. Tillämpningen torde komma att aktualiseras främst vid upphandling av tjänster och byggentreprenader. Detta utesluter inte, vilket tycks tro, att reglerna kommer att tillämpas vid upphandling av varor. Lagrådet har ifrågasatt om lagförslagen är godtagbara med hänsyn till de små företagen. De nya bestämmelserna bör bl.a. av den anledningen göras tillämpliga enbart för direktivstyrda upphandlingar, dvs. för upphandlingar vars beräknade värde uppgår till minst de tröskelvärden som finns angivna i direktiven. Regeringen återkommer till denna fråga i avsnitt 4.8. Lagrådet har också efterlyst en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet ska tillämpas och hur små företag som familjeföretag ska förhålla sig till villkor enligt kollektivavtal. Regeringen vill med anledning av det understryka att de föreslagna reglerna syftar till att säkerställa att arbetsrättsliga skyldigheter uppfylls. Det innebär att begreppet arbetstagare ska tolkas i enlighet med vad som gäller enligt arbetsrätten. Enligt svensk arbetsrätt avses med arbetstagare det s.k. civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Det får således avgöras i varje enskilt fall med hänsyn till allmänna rättsregler och praxis. Vad gäller arbetstidslagen och semesterlagen så bygger dessa på ett direktiv för vilket arbetstagarbegreppet också har en EU-rättslig dimension. Vad gäller småföretag finns arbetsrättsligt inga särskilda avsteg från bedömningen av vem som är arbetstagare. Det är bara arbetstagare som ska tillförsäkras villkor. Familjemedlemmar kan arbetsrättsligt vara arbetstagare. Arbetstagare som är familjemedlemmar är inte undantagna från arbetstids- eller semesterlagen. Vad som avses med tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter har både och Lagrådet efterfrågat förtydliganden av. Som redogörs för i proposition Nytt regelverk om upphandling, är miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter sådana som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och de kan följa av lagar eller kollektivavtal både på nationell nivå och på unionsnivå. För svenskt vidkommande innebär det bl.a. att lagar och kollektivavtal avgör vilka arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga. Det är således de skyldigheter som lagarna och avtalen reglerar som avgör vad upphandlande myndigheter och enheter kan uppställa som särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingen. Det gäller oavsett bundenhet till kollektivavtalen. Det är villkoren som följer av dem som den upphandlande myndigheten eller enheten ska ställa som villkor i upphandlingen, inte avtalen i sig (prop. 2015/16:195, del 1, s. 428 f.). Som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal Prop. 2016/17:163 föreslår ska obligatoriet kombineras med en behövlighetsbedömning. bör således vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, om det är behövligt. Vilka villkor som ska ställas och behövlighetsbedömningen behandlas nedan i avsnitt 4.2 respektive avsnitt 4.5. När en upphandlande myndighet eller enhet i en enskild upphandling överväger att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska villkoren i det enskilda fallet ha anknytning till det som ska anskaffas, dvs. vara kopplade till kontraktsföremålet, och villkoren ska vara förenliga med principerna för upphandling. Beslutet att ta arbetsrättsliga hänsyn genom att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av ett kontrakt förutsätter således att de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är uppfyllda. Detsamma gäller för övrigt för de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas. Bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt innebär sålunda inte att sådana villkor kan ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. 4.2Vilka arbetsrättsliga villkor som ska ställas Regeringens förslag: De arbetsrättsliga villkor som när det är behövligt ska krävas av en upphandlande myndighet eller enhet att den ställer ska vara villkor om lön, semester och arbetstid. Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland Upphandlings- myndigheten, , och Kommuner och Landsting (SKL), är positiva till att de obligatoriska villkoren begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid. och avstyrker utredningens förslag. Några av de remissinstanser som är kritiska till förslaget, däribland , och Företagarna, utvecklar dock sin ståndpunkt och anger att begränsningen till villkor om lön, semester och arbetstid är nödvändig och att de obligatoriska villkoren inte ska vara fler. i (LO), Akademikers (), () och är positiva till att villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser emellertid att det inte är tillräckligt att enbart dessa tre villkor ska vara obligatoriska att ställa. Enligt samma remissinstanser ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa. TCO förordar att det ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i alla upphandlingar i alla branscher men kan acceptera förslaget i dess nuvarande form. Vidare framhåller Advokatfirman och kommun att utredningen alltför ensidigt fokuserar på villkor om lön, semester och arbetstid och bortser från att 2016/17:163 det kan finns andra förmåner som är viktigare för arbetstagarna än exempelvis antalet semesterdagar. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer inte med Enligt utkastets förslag ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa. Remissinstanserna: Alla instanser som uttalar sig om tjänstepension och försäkringar, förutom de fackliga organisationerna, har invändningar mot eller avstyrker förslaget att göra även de villkoren obligatoriska, däribland , , Företagarna och Svenskt anser att det inte är lämpligt eller i många fall ens möjligt att kräva villkor med åtagande om tjänstepensioner och Det finns ingen skyldighet att teckna kompletterande tjänstepensioner och försäkringar. pensionerna och försäkringarna tecknas för alla anställda och för anställningen som helhet. Det är då inte praktiskt möjligt att koppla villkoren till kontraktsföremålet på det sätt som anges i förslaget. ser flera problem med att använda parternas system för försäkringar och Det är bl.a. inte realistiskt när till och med parterna har egna försäkringsexperter för att handlägga och förvalta sina system. anser att utredningen gjort en välavvägd bedömning av vad obligatoriet bör innefatta. Att göra pensioner och försäkringar obligatoriska innebär mycket komplexa bedömningar. anser att det har begränsad nytta i kombination med de svårigheter som är förknippad med det och föreslår att man avstår till dess en utvärdering skett av skyldigheten att ställa de särskilda villkor som föreslagits av utredningen, dvs. lön, semester och arbetstid. anför att en utvidgning till tjänstepension och försäkringar inte är tillåten då de villkoren inte ingår i den hårda kärnan anser att tjänstepension och försäkringar är viktiga utifrån ett arbetstagarperspektiv men ser väsentliga svårigheter i praktiken. Akademikers () välkomnar att det ska vara obligatoriskt att ställa krav på försäkringar och avsättningar till tjänstepension när det är behövligt eftersom det är nödvändigt för att uppfylla syftet att arbetstagare ska tillförsäkras skäliga anställnings- () är positiv till att även inkludera försäkringar och avsättning till tjänstepension. arbetsgivare i tjänstesektorn är utgifter för personalens tjänstepension den näst största utgiften efter lönerna. Detta gör att det finns ett incitament för anbudsgivare att avstå från att teckna tjänstepension för Skälen för regeringens förslag: Både regeringen och EU är angelägna att tillämpningen av upphandlingsreglerna bidrar till att arbetstagare tillförsäkras skäliga anställningsvillkor och att leverantörer hindras från att konkurrera med undermåliga anställningsvillkor. konstaterats att detta i viss mån erfordrar att det i de nya upphandlingslagarna finns tvingande bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i form av särskilda arbetsrättsliga villkor. Förhållandena skiljer sig mellan olika upphandlingar. möjligheterna att med hjälp av tvingande bestämmelser i enskilda fall uppnå syftet att åtgärda oskäliga anställningsvillkor. bestämmelserna bör därför ta sikte på anställningsvillkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Att flera remissinstanser är kritiska till att det över huvud taget ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt framgår av avsnitt 4.1. Regeringen har emellertid i samma avsnitt konstaterat att det är nödvändigt med bestämmelser om att det ska krävas att sådana villkor ställs, om det är behövligt. Vissa av de remissinstanser som är generellt kritiska till ett obligatorium, bl.a. , och Företagarna, framhåller betydelsen av att eventuella obligatoriska villkor begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid i ett sådant system som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal föreslår. Bland övriga remissinstanser, bl.a. , , , SKL, LO, och , finns ett positivt stöd för utredningens förslag att villkor om lön, semester och arbetstid ska ingå i den grupp av villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Om ett system med obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor ska föreslås, finns det således en bred acceptans bland remissinstanserna i fråga om de tre villkoren lön, semester och arbetstid. Regeringen delar denna uppfattning. Särskilda arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid får regelmässigt antas vara förenliga med de allmänna principerna, dvs. bl.a. vara kopplade till kontraktsföremålet. Villkor om lön, semester och arbetstid ska därför ingå i den grupp av särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas. När det gäller frågan om ytterligare arbetsrättsliga villkor ska ställas, instämmer en majoritet av remissinstanserna i bedömningen att gruppen av obligatoriska villkor inte bör tillföras ytterligare villkorstyper. framhåller flera remissinstanser, LO, , och , att det inte är tillräckligt att enbart villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser att försäkringar och tjänstepension också ska anses tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Den uppfattningen ger även Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal uttryck för även om utredningen stannade vid att inte föreslå dessa villkor som obligatoriska. Tjänstepension är ett alternativ eller komplement till den lön som tjänas in som arbete utförs. Den betalas dock ut först efter pensionering. Även vissa försäkringar är viktiga för arbetstagarnas skydd. I utkastet till lagrådsremiss finns därför förslag om att även dessa två villkor ska vara obligatoriska att ställa. Flera remissinstanser framför dock synpunkter på att utsträcka de obligatoriska villkoren till tjänstepensioner och försäkringar. De pekar bl.a. på tillämpningssvårigheter för det fall dessa villkor skulle göras obligatoriska genom lagstiftning. Regeringen instämmer i att det skulle kunna uppstå tillämpningssvårigheter på det sätt som flera remissinstanser gjort gällande. Frågan om i vilken mån olika försäkringar och tjänstepensioner ingår i den s.k. hårda kärnan är inte heller helt klarlagd i praxis. Mot den bakgrunden gör regeringen bedömningen att det inte är lämpligt att föreslå lagstiftning på upphandlingsområdet som kräver att även tjänstepension och försäkringar ska ingå i de villkor som ska ställas i offentlig upphandling. 2016/17:163 Det följer av huvudregeln enligt upphandlingsrätten att den upphandlande myndigheten eller enheten i princip får ställa vilka krav den vill så länge kraven har anknytning till det som anskaffas och uppfyller de grundläggande principerna, dvs. att de bl.a. är proportionella och icke diskriminerande. Regeringen anser dock inte att det behövs några upplysningsbestämmelser om detta i de nya upphandlingslagarna. 4.3Nivåerna på de arbetsrättsliga villkoren Regeringens förslag: De arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Ett villkor får dock inte bestämmas till en nivå som understiger den lägsta nivå som följer av lag. Villkoren ska anges som minimivillkor vilka leverantören minst ska tillförsäkra arbetstagarna. Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, bl.a. , , , Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att villkoren som ska vara obligatoriska att ställa enligt utredningens förslag ska, precis som utredningen föreslår, bestämmas med utgångspunkt i de lägsta nivåer som följer av lag eller kollektivavtal. (LO) och Akademikers () framhåller däremot att en sådan utgångspunkt bl.a. riskerar att pressa ned Även () för ett resonemang om nivåerna på villkor om lön och anger bl.a. att nivåerna bör bestämmas enligt ortens pris, om det är uppenbart att utstationering Flera remissinstanser, däribland , , och kommun, betonar att det är komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren med utgångspunkt från Några av remissinstanserna, bl.a. , och , erinrar därvid om att villkoren måste vara kontrollerbara och uppföljningsbara. kritiska till att villkorsnivåer som är förmånligare i kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när villkoren bestäms. svårt att se hur man i sådana fall kan bortse från nivåer enligt lag, i synnerhet i förhållande till leverantörer som inte är bundna av framhåller i detta sammanhang att en enklare och mer hanterbar ordning vore att villkor om semester och arbetstid bestäms enligt lag. Även berör frågan om förmånligare villkor i kollektivavtal än i lag och menar att det är oklart vad konsekvenserna blir av att en leverantör måste följa högre ställda villkor än de som följer av lag. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med Remissinstanserna: anser att möjligheten att ställa upphandling är avhängig att transparenskravet enligt är uppfyllt. Dock ökar förslaget transparensen endast på de områden där utfärdar allmänna råd, och under förutsättning att den upphandlande myndigheten följer de allmänna råden. i (LO) utgår ifrån att i avsaknad av skrivningar om innebörden av lönebegreppet är definitionen densamma som i utstationeringsdirektivet och dess svenska implementering. Akademikers () ser en risk att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren som ska fastställa den lägsta nivå som följer av ett kollektivavtal kommer att pressa lönerna neråt. () är positiv till förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som är obligatoriska att ställa ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela . Det är ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor. Utvecklingen av det nya upphandlingsregelverket bör dock följas så att lönerna inte pressas ned. Företagarna anser att förslaget att kollektivavtalsnivåer ska väljas om de är förmånligare för arbetstagaren än vad som följer av lag inte är transparent och förutsebart eftersom kollektivavtalen och deras innehåll inte är tillgängliga för kollektivavtalslösa företag. Förslaget tillåter att företag som är anslutna till andra tillämpliga kollektivavtal, vilka de facto innehåller annan praktisk utformning av villkor och nivåer, hänvisar till dem i en upphandling. Företagarna har inga invändningar emot denna modell i sig, utan finner den både nödvändig och rimlig. påpekar att kollektivavtalen må vara formellt likvärdiga men knappast materiellt. Utvecklingen går mot bransch- och företagsanpassning. Att upphandlande myndigheter ska välja mellan konkurrerande kollektivavtal ser de som mycket bekymmersamt. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor omfattar villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Syftet med bestämmelserna är att villkoren i fråga inte ska tillåtas understiga en nivå som kan leda till att arbetstagarnas sociala trygghet äventyras och att konkurrensen i den offentliga upphandlingen sker med undermåliga arbetsvillkor. ska således vid behov användas på ett sätt som bidrar till att sådana risker undanröjs. Vilken nivå ovan beskrivna sociala skydd ska ha för arbetstagarna måste bedömas i ljuset av arbetstagarnas villkor på den svenska arbetsmarknaden. I följer arbetstagarnas villkor i regel av kollektivavtal eller lag. En viktig förutsättning är att kollektivavtalen verkar tillsammans med lag och att samtliga kollektivavtal anses reglera arbetstagarnas villkor på ett likvärdigt sätt även om villkoren i avtalen skiljer sig åt. Att villkor i olika kollektivavtal skiljer sig från varandra på en eller flera punkter innebär sålunda inte att något avtal är mer eller mindre representativt. Det kan vidare antas vara svårt att efter en samlad helhetsbedömning på ett objektivt sätt avgöra vilket kollektivavtal som är mest förmånligt. De bestämmelser som regeringen nu föreslår syftar dock inte till att som ett kollektivavtal reglera mer eller mindre alla delar i ett anställningsförhållande. Det rör sig i stället om att bestämmelserna ska bidra till att arbetstagare inte ska tvingas fullgöra sina anställningar 2016/17:163 med oskäliga villkor. Upphandlingsrättsligt är tanken att detta ska uppnås genom att ett fåtal villkor av central betydelse ställs som särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner. Att de upphandlingsrättsliga bestämmelserna fokuserar på ett fåtal villkor och inte kräver att villkor ställs med avseende på samtliga sådana förhållanden som regleras i ett kollektivavtal får enligt regeringen konsekvenser för vilken reglering – lag eller kollektivavtal – som ska utgöra grunden för vilka nivåer en leverantör lägst ska tillförsäkra Principen om kollektivavtalens likvärdighet förutsätter att ett brett spektrum av anställningsförhållandena bedöms sammantaget. helhetsbedömning kan inte göras utifrån de föreslagna tre obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren. Att under sådana förhållanden tillämpa mindre förmånliga villkor enligt kollektivavtal än enligt lag motverkar myndigheter och enheter ska mot denna bakgrund inte kunna kräva att leverantörerna ger de anställda sämre villkor än enligt lag. regeringen att om det finns minimivillkor i kollektivavtal som är förmånligare än vad som gäller enligt lag så ska dessa tillämpas när de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas. förhållandena är sådana är det nämligen ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor i de delar av ett anställningsförhållande som tillhör de för arbetstagarna mest centrala. remissinstanserna, att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas enligt lag eller kollektivavtal. Om ett eller flera villkor regleras i lag och kollektivavtal, ska det eller de villkoren bestämmas enligt den bestämmelse som är mest förmånlig för arbetstagaren. skillnad mot Företagarna ser regeringen inga problem med att upphandlingsreglerna används på ett sätt som bidrar till att arbetstagare utför upphandlat arbete enligt de villkor som är förmånligast enligt lag Det rör sig om villkor som tillhör de mest centrala Dessutom kan situationen uppstå endast i de fall villkoren regleras i lag, nämligen när villkoren gäller semester eller ger uttryck för i fråga om verkets uppgifter kan det i detta sammanhang antecknas att ovanstående inte ändrar att verkets tillsyn som rör arbetstid gäller att arbetsgivare iakttar arbetstidslagen (1982:673). Myndighetens tillsynsuppdrag ändras således inte till följd av vilka villkor som det ställs krav på vid offentlig upphandling. Regeringen instämmer i TCO:s uppfattning att saknas skrivningar om lön i samtliga avtal på området, bör villkor om lön inte ställas men krav ska ändå ställas vad gäller arbetstid och semester. När det gäller villkorens nivåer anser Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, instämmer i miniminivåer är tillräckliga för att säkerställa skäliga anställningsvillkor och för att motverka konkurrens med undermåliga anställningsvillkor.