prop · H403173 · 2017-04-26 00:00:00 — Kopplingen mellan att avbryta en befintlig affärsförbindelse och kontraheringsplikten i lagen om insättningsgaranti är och har länge utgjort ett problem för verksamhetsutövarna utan att någon tolkningshjälp har lämnats från berörda myndigheter. Tiden måste nu anses mogen för ett ställningstagande från lagstiftarens sida. I och med att det finns stöd i direktivet för en tolkning som innebär att penningtvättslagens bestämmelser bör ges företräde framför annan reglering, även när det gäller befintliga kunder, bör detta även framgå i den svenska regleringen. FAR anser att det bör framgå i lagen om det finns en skyldighet att avstå från att inleda en affärsförbindelse eller att avsluta en affärsförbindelse vid misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Skälen för regeringens förslag Följderna av att tillräcklig kundkännedom inte kan uppnås I artikel 14.4 första stycket i fjärde penningtvättsdirektivet anges att om en verksamhetsutövare inte kan uppfylla de krav på kundkännedom som fastställs i artikel 13.1 första stycket a, b eller c ska medlemsstaterna kräva att vederbörande inte utför en transaktion via bankkonto, ingår en affärsförbindelse eller utför transaktionen, och att denne ska avbryta affärsförbindelsen och överväga att rapportera en misstänkt transaktion när det gäller denna kund till FIU i enlighet med artikel 33. Enligt penningtvättslagen får verksamhetsutövare inte etablera en affärsförbindelse eller utföra en enstaka transaktion om kundkännedom inte uppnås (2 kap. 11 § första stycket). Av andra stycket samma paragraf framgår att om förhållandena är sådana att penningtvätt eller finansiering av terrorism kan misstänkas, ska verksamhetsutövaren lämna uppgifter till enligt 3 kap. 1 §. 2016/17:173 gällande rätt bör justeras i flera avseenden med anledning av de delvis nya kraven i fjärde penningtvättsdirektivet. En första fråga som måste klargöras i penningtvättslagen är vad som avses med att verksamhetsutövare ”inte kan uppfylla” kraven på Behovet av att förtydliga detta jämfört med innehållet i gällande rätt följer av att det riskbaserade förhållningssättet medför att det inte går att sätta någon allmänt gällande lägsta nivå för omfattningen av en eller flera kundkännedomsåtgärder. I vissa fall kan förhållandena vara sådana att risken med en viss produkt eller tjänst är så låg att det i inte krävs att verksamhetsutövaren vidtar alla de åtgärder för kundkännedom som anges i artikel 13.1 första stycket a, b eller c. i en viss affärsförbindelse kan således hanteras trots mycket förenklade åtgärder för kundkännedom, och även sådana affärsförbindelser måste Det riskbaserade synsättet bygger också på att brister avseende en eller flera åtgärder för kundkännedom ska kunna läkas genom att den fortlöpande uppföljningen och övervakningen av affärsrelationen skärps. Att de nationella regelverken ska kunna tillämpas på detta sätt framgår exempelvis av Europeiska banktillsynsmyndighetens () s.k. opinion om tillämpningen av kundkännedomsbestämmelserna avseende kunder som är asylsökande från högrisktredjeländer. anför bl.a. att svårigheterna för banker och andra finansiella institut att kontrollera dessa kunders identitet ska kunna hanteras genom att förenklade identitetskontroller kombineras med förstärkt uppföljning och övervakning av affärsrelationerna. än banker och finansiella institut bör kunna använda förstärkt uppföljning och övervakning av affärsförbindelser för att hantera brister eller lättnader i de åtgärder för kundkännedom som vidtas när affärs- Artikel 14.4 i direktivet bör mot den angivna bakgrunden förstås så att kraven på kundkännedom i artikel 13.1 första stycket a, b och c är uppfyllda om åtgärderna för kundkännedom kan vidtas i en sådan omfattning att risken för penningtvätt och finansiering av terrorism i den enskilda kundrelationen kan hanteras, dvs. hållas på en acceptabel nivå. lagen bör därmed framgå att en affärsförbindelse inte får ingås eller en enstaka transaktion utföras om verksamhetsutövaren inte har tillräcklig kännedom om kunden för att kunna hantera risken i kundrelationen. Åtgärderna för kundkännedom ska även ligga till grund för verksamhetsutövarnas övervakning och bedömning av de aktiviteter och transaktioner som kunden gör inom ramen för en affärsförbindelse. denna övervakning och vid bedömningen av enstaka transaktioner förutsätts verksamhetsutövaren leta efter avvikelser. upptäcka avvikelser kan det ofta vara nödvändigt att verksamhetsutövare genom åtgärder för kundkännedom skaffar sig en uppfattning om vad som kan förväntas av kunden. domsåtgärder inte ger tillräckligt underlag för en bedömning av vad som kan förväntas av kunden, kan verksamhetsutövaren således inte fullgöra I lagen bör därför även framgå att förbud mot att ingå affärsförbindelser och utföra enstaka transaktioner gäller om verksamhetsutövaren inte har tillräcklig kundkännedom för att kunna övervaka kundens aktiviteter och transaktioner. Som framgår i avsnitt 9.1 ska även övervakningens omfattning och inriktning vara riskbaserad. Det innebär bl.a. att underlaget för bedömningen av avvikelser kan variera med risken i kundrelationen. I vissa fall behöver en bedömning av förväntningarna på en viss kunds beteende inte innebära att någon information alls inhämtas från kunden. Om det är förenligt med risken, kan exempelvis en viss kundkategori förväntas använda produkten eller tjänsten på ett liknande sätt. Kravet på att inhämta underlag för en bedömning av kundens förväntade agerande bör således kunna tillämpas på ett sätt som är förenligt med det riskbaserade förhållningssättet. Som och påpekar framgår i artikel 14.4 i direktivet att verksamhetsutövaren ska avbryta en redan ingången affärsförbindelse, om den inte har tillräcklig kundkänne- dom. Någon skyldighet (eller rättighet) att avbryta en affärsförbindelse om tillräcklig kundkännedom inte kan erhållas finns inte i gällande rätt. Regeringen bedömer att behovet av att införa en skyldighet att avbryta affärsförbindelser när tillräcklig kundkännedom inte kan erhållas under förbindelsens gång redan följer av ordalydelsen i artikel 14.4 i direktivet. Att regelverket ska kunna tillämpas på detta sätt följer också av Ebas opinion som nämnts ovan. För verksamhetsutövare som omfattas av lagen (1995:1571) om insättningsgaranti och av och rådets direktiv /92/EU av om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grundläggande funktioner utgör en sådan reglering också ett nödvändigt klargörande av att kraven avseende kundkännedom i direktivet går före skyldigheterna att tillhandahålla vissa tjänster. En skyldighet att avbryta en affärsförbindelse om tillräcklig kundkännedom inte kan erhållas är också en naturlig följd av att verksamhetsutövarna åläggs att vid behov justera riskklassificeringen av kunden om förhållandena ändras under pågående affärsförbindelse (jfr avsnitt 8.6). Om en verksamhetsutövare har en juridisk person som kund och den juridiska personen t.ex. byter ägare, ändrar styrelsens sammansättning och börjar bedriva en ny verksamhet, blir det ur verksamhetsutövarens synvinkel i praktiken fråga om en helt ny kund. Ett annat exempel är om en verksamhetsutövare ingår en affärsför- bindelse med en fysisk person vars identitet inte helt kan fastställas. En verksamhetsutövare kan, som nämnts ovan, hantera den ökade risk som detta innebär med förstärkt uppföljning och övervakning. Om det vid uppföljningen framkommer att kunden använder produkten eller tjänsten på ett särskilt riskfyllt sätt, eller om det senare fastställs att kunden har en annan identitet än den som antogs när affärsförbindelsen ingicks, bör verksamhetsutövaren ha skäl att justera riskklassificeringen. Om tillräcklig kundkännedom inte kan uppnås för att hantera risken i affärs- förbindelse efter sådana förändringar, är det inte rimligt att verksamhets- utövaren ska få eller vara skyldig att upprätthålla affärsförbindelsen. I lagen bör därför anges att en verksamhetsutövare inte får upprätthålla en affärsförbindelse, om den inte har tillräcklig kännedom om kunden. Hantering av affärsförbindelser vid misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism Förbudet mot att ingå affärsförbindelser eller genomföra enstaka transaktioner när tillräcklig kännedom om kunden inte kan uppnås motiveras av att det i sådana situationer föreligger en alltför hög potentiell risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Risken beror på att verksamhetsutövarens bristande kännedom om kunden medför att verksamhetsutövaren inte i tillräcklig utsträckning kan förstå kundens aktiviteter och transaktioner och därför har sämre förutsättningar att upptäcka och förhindra misstänkt penningtvätt eller finansiering av terrorism. I gällande rätt finns ett förbud mot att genomföra transaktioner, inom och utom affärsförbindelser, om misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism föreligger (3 kap. 1 § tredje stycket penning- tvättslagen). Något förbud mot att ingå affärsförbindelser trots sådan misstanke finns dock inte i gällande rätt. I fjärde penningtvättsdirektivet finns ett uttryckligt förbud mot att betrakta en person i ledande befattning som verklig huvudman när det föreligger grund för misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism (artikel 3.6 a ii). Utöver denna situation framgår inte uttryckligt i direktivet att verksam- hetsutövare ska vara förhindrade att ingå affärsförbindelser eller genom- föra enstaka transaktioner, om det uppkommit misstankar. Detta får dock anses följa av direktivets syfte och systematik i övrigt. Vid genomförandet av penningtvättsdirektiv uttalade regeringen att den nämnda situationen löses genom tillämpning av reglerna om rapporteringsskyldighet och förbud mot att genomföra misstänkta transaktioner (prop. 2008/09:70 s. 81). Regeringen anser att det nu finns anledning att göra en annan bedömning. Ett första skäl för det är att det framstår som ologiskt att förbjuda verksamhetsutövare att ingå affärsförbindelser när den potentiella risken för missbruk av produkter och tjänster är alltför hög, men inte när det finns en konkret misstanke om sådant missbruk. Det framstår också som en mindre lämplig lösning att tillåta verksamhetsutövare att ingå en affärsförbindelse men att förbjuda dem att genomföra transaktioner inom ramen för affärsförbindelsen. Det finns också anledning att tydligt klar- göra att misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism är ett sakligt skäl för att vägra ingå en affärsförbindelse. Detta är av särskild betydelse för verksamhetsutövare som omfattas av lagen om insättnings- garanti och av och rådets direktiv /92/EU. Sammantaget bör i lagen tydliggöras att en verksamhetsutövare inte får ingå en affärsförbindelse, om det redan efter inledande kundkännedoms- åtgärder finns anledning att misstänka penningtvätt eller finansiering av terrorism. Särskilda bestämmelser för vissa verksamhetsutövare Advokater, biträdande jurister på advokatbyrå, andra oberoende jurister, auktoriserade och godkända revisorer samt skatterådgivare intar i vissa avseenden en särställning i direktivet och i gällande rätt när de företräder en klient i ett rättsligt förfarande eller bedömer en klients rättsliga situation. Dessa uppgifter är av avgörande betydelse i en rättsstat och skulle försvåras eller till och med förhindras om verksamhetsutövarna i Prop. 2016/17:173 dessa situationer skulle omfattas av penningtvättslagen fullt ut. nämnda verksamhetsutövarna omfattas därför av ett undantag från skyldigheten att rapportera till och att besvara frågor om informationen har anförtrotts dem när de utför de nämnda uppgifterna. I fjärde penningtvättsdirektivet anges att ett undantag för nämnda verksamhetsutövare också kan göras i förhållande till skyldigheten att inte ingå en affärsförbindelse när tillräcklig kundkännedom inte kan uppnås (artikel 14.4 andra stycket). Möjligheten till detta undantag motiveras av att alla fysiska och juridiska personer måste kunna få tillgång till rättsligt biträde i händelse av ett rättsligt förfarande eller annars vid behov, trots att personen inte fullt ut kan eller vill medverka till att klarlägga sin identitet eller sin verkliga huvudmans identitet eller i övrigt tillhandahålla så mycket information som normalt krävs. Enligt regeringen bör undantaget genomföras även i svensk rätt. Det måste dock poängteras att undantaget i förhållande till åtgärder för kundkännedom inte innebär att advokater, biträdande jurister på advokatbyrå, andra oberoende jurister, auktoriserade och godkända revisorer eller skatterådgivare får ingå affärsförbindelser som syftar till att kunden ska utföra penningtvätt eller finansiera terrorism. Detta självklara förhållande bör framgå i lagen genom att undantaget begränsas till att gälla situationen då tillräcklig kundkännedom inte uppnås. Att begränsa undantaget på detta sätt riskerar enligt regeringens bedömning inte att medföra att personer i behov av biträde i ett rättsligt förfarande riskerar att stå utan biträde, eftersom ett sådant rättsligt förfarande som avses i bestämmelsen aldrig kan ha till syfte att möjliggöra penningtvätt eller finansiering av terrorism. Om en person står åtalad för penningtvättsbrott eller för misstänkt finansiering av terrorism syftar affärsförbindelsen med exempelvis en advokat inte till att möjliggöra dessa förfaranden utan till att företräda klienten i en brottmålsrättegång och säkerställa att klienten får ett fullgott försvar. Om en klient vill ha en rättslig bedömning av ett visst förfarande i syfte att avgöra om det är lagligt eller inte, innebär förbudet mot att ingå en affärsförbindelse inte heller något hinder mot att tillhandahålla det rättsliga biträdet, även om verksamhetsutövarens bedömning blir att förfarandet utgör exempelvis penningtvätt. I sådana situationer är rådgivarens roll och affärsför- bindelsens syfte inte att möjliggöra penningtvätt eller finansiering av terrorism utan att göra en bedömning av klientens rättsliga situation. Regeringens förslag: Verksamhetsutövare ska bedöma hur stora risker för penningtvätt eller finansiering av terrorism som kan förknippas med kundrelationen. Kundens riskprofil ska bestämmas med utgångspunkt i verksamhetens allmänna riskbedömning och den kännedom om kunden som verksamhetsutövaren har. När det är relevant för att bestämma kundens riskprofil ska verksamhetsutövare beakta sådana kundriskfaktorer som anges i lagen 2016/17:173 eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen och andra riskfaktorer som framkommer vid åtgärder för kundkännedom eller på annat sätt. Riskprofilen ska följas upp under pågående affärsförbindelser och ändras när det finns anledning till det. Kundriskfaktorer som är relevanta för alla verksamhetsutövare ska anges i lagen. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om riskklassificeringen och om faktorer som kan tyda på låg eller hög risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att kundriskfaktorerna ska anges i förordning eller myndighetsföreskrifter. Utredningen föreslår också en delvis annan lagteknisk lösning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Ett antal remissinstanser, bl.a. Aktiebolaget och Galopp, , och Svensk Försäkring framhåller vikten av att bestämmelsen som reglerar riskklassificeringen av kunden gör det möjligt för verksamhetsutövarna att tillämpa ett riskbaserat förhållningssätt. uttrycker att verksamhetsutövare måste tillåtas lita på sin egen riskbedömning för att kunna sätta in sina mest kraftfulla åtgärder där riskerna är som störst. anser att detta är direktivets mening att verksamhetsutövare ska äga detta ansvar. anser att det i lagen inte bör detaljregleras vilka omständigheter som måste beaktas i det enskilda fallet. I och med att riskbedömningen ska ske i varje enskilt fall kommer förutsättningarna för att kunna vidta förenklade åtgärder för kundkännedom att förändras. Detta bör lyftas och förklaras ytterligare. Svensk Försäkring avstyrker förslaget i den del det kräver en individuell riskbedömning av varje kund. Svensk Försäkring anser att det bör finnas utrymme att göra riskprofiler med giltighet för åtminstone grupper av kunder, bl.a. avseende sådana försäkringsprodukter som omfattas av ett undantag från krav på kundkännedomsåtgärder enligt gällande rätt. Svensk Försäkring anser inte att artikel 15 i direktivet ska tolkas som att det alltid krävs att verksamhetsutövare vidtar kundkännedomsåtgärder och gör en individuell riskbedömning för varje kund för att kunna använda förenklade åtgärder för kundkännedom. Om artikeln skulle tolkas på det sättet skulle den innebära att möjligheten att använda förenklade åtgärder skulle få mycket liten betydelse, eftersom långtgående åtgärder i så fall måste vidtas för att kunna avgöra om förenklade åtgärder är tillåtna eller inte. Svenska försäkringsförmedlares förening avstyrker förslaget, eftersom det innebär att försäkringsföretag ska lägga ner omfattande arbete och resurser på kundkännedomsåtgärder avseende försäkringar där risken är oomtvistat låg. Skälen för regeringens förslag I fjärde penningtvättsdirektivet finns bestämmelser om riskklassifi- ceringen av kunder utspritt i flera artiklar och i direktivets tre bilagor. I artikel 13.2 anges att medlemsstaterna ska se till att verksamhetsutövare vidtar varje åtgärd för kundkännedom som föreskrivs i artikel 13.1. Verksamhetsutövarna får dock själva reglera sådana åtgärders omfattning utifrån en riskkänslighetsanalys. I artikel 13.3 anges att medlemsstaterna ska kräva att ansvariga enheter vid bedömningen av riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism åtminstone beaktar de variabler som anges i bilaga I. I artikel 13.4 anges att medlemsstaterna ska se till att verksamhetsutövarna för de behöriga myndigheterna eller självreglerande organen kan visa att åtgärderna är lämpliga med hänsyn till de identifierade riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism. I artikel 15.2 anges att innan de vidtar förenklade åtgärder för kundkännedom ska verksamhetsutövare förvissa sig om att affärsförbindelsen eller transaktionen har lägre risk. Därutöver föreskrivs i artiklarna 16 och 18.3 att medlemsstaterna och verksamhetsutövare vid bedömningen av riskerna åtminstone ska beakta de faktorer för potentiella situationer med låg respektive hög risk som finns i direktivets bilagor II och III. I gällande rätt anges att omfattningen av åtgärderna för att uppnå kundkännedom ska anpassas efter risken för penningtvätt och finansiering av terrorism (2 kap. 1 § penningtvättslagen). Det finns mot bakgrund av direktivets krav på riskbedömningen skäl att i lagen införa mer detaljerade bestämmelser om den riskklassificering som ska bestämma kundkännedomsåtgärdernas omfattning. Huvudsyftet med det riskbaserade synsättet är att verksamhetsutövarna ska ha möjlighet att anpassa åtgärderna för att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism till de risker som föreligger i verksamheten. Genom den allmänna riskbedömningen och de riskbaserade rutinerna har verksamhetsutövaren skapat en grund för att bedöma och hantera de verksamhetsspecifika riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism. Riskerna i verksamheten är dock inte statiska utan varierar beroende på omständigheter hänförliga till den specifika kunden, de produkter och tjänster som kunden använder samt hur kunden använder dessa produkter och tjänster. Detta innebär att i princip varje kund efter en helhetsbedömning kan tilldelas en egen riskklassificering och att åtgärderna för att motverka riskerna kan anpassas individuellt för varje kund. I praktiken är det dock nödvändigt att i viss utsträckning schablonisera både riskbedömningen och omfattningen av de kundkännedomsåtgärder som krävs för att hantera riskerna kopplade till kunden. I direktivet finns särskilda bestämmelser som gäller vid låg respektive hög risk (artikel 15 respektive artikel 18). Det finns därutöver kundrelationer som varken kan klassificeras som låg eller hög risk. Riskklassificeringen av kunden syftar i första hand till att kunna avgöra i vilken av dessa nivåer som kunden ska placeras. Det finns dock inget som hindrar att verksamhetsutövarna inom spannet för låg, normal eller hög risk kan ha fler än en risknivå, förutsatt att detta skapar bättre 2016/17:173 förutsättningar för att hantera verksamhetens risker. I lagen bör framgå grunderna för hur riskklassificeringen ska göras och vilka omständigheter som verksamhetsutövaren åtminstone ska beakta vid Regeringen delar de uppfattningar som framförs av , Svensk Försäkring och Svenska försäkringsförmedlares förening och anser att utgångspunkten vid riskklassificeringen av kunden bör vara den allmänna riskbedömning som verksamhetsutövaren har gjort. riskbedömningen bör verksamhetsutövaren ha gjort bedömningen om de produkter eller tjänster som tillhandahålls innebär låg, normal eller hög risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. inledande kundkännedomsåtgärderna bör ske med utgångspunkt i denna För produkter eller tjänster med låg risk bör det vara möjligt att vid affärsförbindelsens ingående bedöma att risken i den enskilda kundrelationen är låg utan att behöva göra en individuell bedömning i det enskilda fallet. Regeringen anser således inte att artikel 15.2 i direktivet kräver att verksamhetsutövare alltid måste vidta omfattande kundkännedomsåtgärder för att kunna förvissa sig om att risken i en viss affärsförbindelse eller transaktion är låg. tolkning skulle inte vara förenlig med det riskbaserade förhållningssättet och skulle, som framhåller, innebära att utrymmet att tillämpa förenklade åtgärder för kundkännedom skulle bli väsentligt mindre än enligt gällande rätt. en relevant och tillförlitlig allmän riskbedömning som visar att risken som kan förknippas med en viss produkt eller tjänst är låg, bör verksamhetsutövaren enligt regeringens mening kunna tillgodoräkna sig denna bedömning vid riskklassificeringen av enskilda kundrelationer. Det bör således inte alltid krävas en bedömning av varje ny affärsförbindelse eller transaktion. I lagen bör detta markeras genom att det framgår att verksamhetsutövarens allmänna riskbedömning ska vara utgångspunkten för riskklassificeringen av kunden. av kunden ska därutöver grundas på den kännedom om kunden som För många produkter eller tjänster, bl.a. sådana som bedöms innebära normal eller hög risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism, är det inte sällan nödvändigt att beakta faktorer hänförliga till den specifika kunden vid riskklassificeringen. I direktivet krävs att medlemsstaterna ser till att verksamhetsutövare vid riskklassificering av kundrelationer åtminstone beaktar vissa specifika kundriskfaktorer som anges i bilaga I–III till penningtvättsdirektivet. I bilaga I till direktivet finns en icke uttömmande förteckning över riskvariabler som verksamhetsutövare ska beakta när de fastställer i vilken omfattning som åtgärder för kundkännedom ska vidtas. variabler som ska beaktas är syftet med ett konto eller en förbindelse, hur stora tillgångar som en kund deponerar, transaktionernas storlek och affärsförbindelsens regelbundenhet eller varaktighet. I avsnitt 8.3.4 gör regeringen bedömningen att det bör framgå i lagen att information om en affärsförbindelses syfte och art ska beaktas vid riskklassificeringen. Frågan om storleken på tillgångarna, transaktionernas storlek och affärsförbindelsens regelbundenhet eller varaktighet är omständigheter som normalt uppmärksammas vid den löpande uppföljningen av affärsförbindelser och i övervakningen av transaktioner. Enligt regeringens mening bör således inte någon ytterligare reglering krävas för att säkerställa att verksamhetsutövare i lämplig utsträckning beaktar de faktorer som anges i bilaga I till direktivet.