prop · H403163 · 2017-03-21 00:00:00 — Även om branschen som sådan inte medför risk för oskäliga arbetsvillkor kan det finnas andra omständigheter som medför att det ska anses behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, t.ex. att en viss yrkesgrupp riskerar oskäliga arbetsvillkor, att vissa villkor i en bransch är oskäliga eller saknas, att risk för oskäliga arbetsvillkor finns i ett visst geografiskt område eller att det för en viss grupp arbetstagare kan konstateras att det förekommer eller finns risk för oskälig konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. Behövlighetsbedömningen behöver således inte ta sikte på hela branscher. Egna och andras erfarenheter från tidigare upphandlingar är också en betydelsefull omständighet att beakta. Erfarenheter från tidigare upphandlingar kan komma från den upphandlande myndigheten eller från andra upphandlande myndigheter och kan bestå av uppgifter om låga nivåer för villkor som har tillämpats eller avsaknad av villkor. Har det vid fullgörandet av en tidigare upphandling visat sig att den personal som genomfört kontraktet inte erbjudits skäliga villkor, finns det anledning att ställa krav på det i nästa upphandling. Om det i framtida upphandlingar sedan visar sig att det har skett en sanering bland leverantörerna och att de erbjuder skäliga arbetsvillkor, kan det finnas anledning att avstå från att ställa villkoren. Vilka faktorer som ska påverka bedömningen av när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor kommer att variera . I de fall det rör sig om t.ex. en innovationsupphandling där leverantörer från olika branscher kan bli aktuella får myndigheten i den enskilda upphandlingen, som en del i bedömningen av behovet att ställa villkoren, överväga för vilken personal det kan finnas en skyldighet att ställa sådana villkor. Skyldigheten kan inte omfatta annan personal än den för vilken villkoren bedöms nödvändiga. Myndigheten måste, som alltid, beakta principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering. Om en innovationsupphandling är utformad på ett sådant sätt att det inte är möjligt för den upphandlande myndigheten att förutse exempelvis vilken eller vilka branscher potentiella anbudsgivare kan komma ifrån kan det inte heller anses behövligt att ställa villkoren. De villkor som ska ställas är de mest centrala för arbetstagarna, dvs. arbetstid, lön och semester. Arbetstid och semester regleras i arbetstidslagen (1982:673) respektive semesterlagen (1977:480). I saknas reglering som definierar begreppet lön. Med lön brukar dock i avses inte bara själva grundlönen utan även vissa tillägg 2016/17:163 som den som utför arbetet kan ha rätt till, t.ex. tillägg för obekväm arbetstid och övertidsersättning. Lönebegreppets närmare innehåll torde kunna variera mellan olika branscher och bör därför i det enskilda fallet avgöras med ledning av kollektivavtal eller praxis i den aktuella branschen. Lön avser i förslaget den lön som utgår för arbetad tid. Permitteringslön torde därför som regel inte komma i fråga eftersom permitterade inte fullgör något kontrakt och kopplingen till kontraktsföremålet därmed saknas. Att kontraktet ska fullgöras enligt angivna villkor innebär att det inte är tillräckligt att hänvisa till ett kollektivtal i sig och att leverantörerna där själva ska söka upp de villkor som ska gälla. Ett sådant tillvägagångssätt skulle dessutom strida mot transparensprincipen. Av 3 § framgår vidare att den upphandlande myndigheten ska ange nivåerna för villkoren. Detta kan inte heller uppfyllas genom en ren hänvisning till ett kollektivavtal. I andra stycket finns en regel om leverantörens ansvar för att de underleverantörer som den anlitar uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket, dvs. de villkor som ska ställas efter behövlighetsbedömningen. Som villkor ska den upphandlande myndigheten ange att leverantören ska se till att dennes underleverantörer uppfyller villkoren enligt kontraktet. Någon begränsning i hur många led i en kedja av underleverantörer som kan omfattas finns inte men däremot måste hänsyn tas till bl.a. vad som är proportionerligt att kräva utifrån produktions- och handelsmönster med hänvisning till globala värdekedjor. Skyldigheten är dock begränsad till de underleverantörer som direkt medverkar till fullgörandet av kontraktet. Det gäller oavsett hur många mellanled som finns mellan huvudleverantören och den som direkt fullgör kontraktet. De som direkt medverkar till fullgörandet syftar på den personal som producerar en vara, tillhandahåller en tjänst eller utför en byggentreprenad. Obligatoriet avser dock inte t.ex. arbete som utförs för att producera materiel som används under en byggentreprenad eller vid tillhandahållandet av en tjänst. 3 § Nivåerna på villkoren enligt 2 § ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. När en upphandlande myndighet ska ange nivån på villkoren, ska myndigheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 2 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt. Om det saknas förutsättningar för myndigheten att ange nivån för ett villkor enligt 2 § är den inte skyldig att ställa villkoret. Paragrafen reglerar vilken nivå de obligatoriska villkoren enligt 2 § ska bestämmas till när den upphandlande myndigheten ställer villkoren. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 4.3 och 4.5. I 5 § finns bestämmelser om hur leverantörer kan anses uppfylla de villkor som ställts i upphandlingen. Av första stycket framgår att de villkor som ställs ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt upphandlingskontraktet. Det innebär att villkoren ska formuleras på ett sätt som möjliggör att arbetstagarna kan erbjudas mer förmånliga villkor än vad som anges i kontraktsvillkoren. Syftet med villkoren är att säkerställa den nivå som minst anses godtagbar, inte att hindra goda arbetsvillkor över den nivån. Villkoren som ställs av den upphandlande myndigheten ska alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. Om parterna i kollektivavtalet avvikit från en semidispositiv regel och därmed enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, ska de villkor som ställs ändå motsvara lagens nivå. Av 5 § framgår att leverantörer också kan anses uppfylla de villkor som ställs, om de tillämpar villkoren i ett alternativt centralt kollektivavtal. Då gäller inte någon absolut begränsning till de nivåer som följer enligt lag för att uppfylla kraven i upphandlingen, se vidare kommentaren till 5 §. För att den upphandlande myndigheten ska få kunskap om de villkor som gäller enligt tillämpliga kollektivavtal ska den enligt andra stycket ge avtalsparterna, dvs. arbetstagarorganisationen och arbetsgivar- organisationen som är part i det aktuella kollektivavtalet, möjlighet att lämna uppgift om vilka villkor som enligt avtalet minst ska tillförsäkras arbetstagarna. Myndigheten är förstås endast skyldig att höra parterna om de villkor den själv avser ställa i kontraktsvillkoren. Finns flera avtalsparter till kollektivavtalet bör samtliga höras. För att underlätta handläggningen behöver myndigheten inte höra parterna om den kan få kännedom om villkoren t.ex. genom stödjande arbete. Villkor som kan ställas för taxiförare vid upphandling av samhällsbetalda resor har t.ex. tagits fram av . I ett sådant fall är det obehövligt att höra parterna. Avsikten är att vägledningar och allmänna råd från ska utgöra utgångspunkter när upphandlande myndigheter ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. Sådana allmänna råd kan avse när eller i vilka branscher det föreligger behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor eller vilka nivåer som gäller för olika villkor på arbetsmarknaden. kan också utgöra en länk mellan de upphandlande myndigheterna å ena sidan samt arbetsmarknadens parter å andra sidan för att samla och föra över information om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden. Om kan ge information om vilken nivå på villkoren som gäller inom en viss bransch får det som huvudregel anses obehövligt för den upphandlande myndigheten att höra arbetsmarknadens parter. Ett annat exempel på när det skulle kunna anses obehövligt att höra arbetsmarknadens parter är om den upphandlande myndigheten eller enheten redan känner till villkoren, t.ex. genom att den tillämpat samma villkor i en annan upphandling och vet att villkoren fortfarande gäller. Med lag avses den lag som är tillämplig på det område som villkoret avser. För arbetstid syftar det på arbetstidslagen (1982:673) och för semester på semesterlagen (1977:480). Eftersom det i svensk rätt saknas 2016/17:163 regler om lön kommer lönen alltid att behöva hämtas ur ett kollektivavtal. Ofta är flera kollektivavtal tillämpliga på det arbete som ska utföras inom ramen för den offentliga upphandlingen. Typexemplet är att ett kollektivavtal gäller för tjänstemän och ett annat för arbetare. gäller också andra kollektivavtal för vissa grupper av arbetstagare som sysselsätts i arbetet som omfattas av upphandlingen. Att villkor ska anges ur det centrala kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet innebär i detta avseende att villkoren måste hämtas ur olika kollektivavtal beroende på vilken yrkesgrupp som sysselsätts i upphandlingen. Avser upphandlingen ett bygge där det sysselsätts målare, plåtslagare, byggnadsarbetare samt arbetsledande personal är således olika kollektivavtal tillämpliga för respektive yrkesgrupp. Myndigheten måste då ange villkor ur de respektive avtal som gäller för dessa arbetstagare. I undantagsfall kan det finnas flera centrala kollektivavtal som är tillämpliga på samma arbete, så är fallet t.ex. i städbranschen. Det är då särskilt betydelsefullt att samråda med arbetsmarknadens parter för att kunna avgöra vilket avtal som ska tillämpas. Alla villkor måste hämtas ur ett och samma kollektivavtal för samma kategori arbetstagare. Om den upphandlande myndigheten trots kontakt med arbetsmarknadens parter inte kan fastställa tillämpliga nivåer på villkoren är myndigheten enligt tredje stycket inte skyldig att ställa de villkor den annars enligt 2 § första stycket är skyldig att ställa. Undantaget tar bl.a. sikte på s.k. avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal). Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt 4 § En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor i enlighet med kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. Villkoren får avse att de bestämmelser som gäller där arbetet utförs ska följas. Paragrafen reglerar särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas då svensk rätt inte är tillämplig. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 4.4 och 4.6. Av första stycket framgår att som huvudregel gäller att den upphandlande myndigheten ska ange vilka arbetsrättsliga villkor som ska tillämpas i de fall det arbete som avses i upphandlingen utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. framgår att det även i dessa fall ska göras en behövlighetsbedömning. Det måste anses obehövligt att ange sådana villkor om det på förhand står helt klart att arbetet endast kommer att utföras i med tillämpning av svensk rätt, t.ex. snöröjning av . I de fall det finns någon, även en ringa, möjlighet att arbetet kan komma att utföras i ett annat land än ska övervägas om dessa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska anges. I sammanhanget måste beaktas att det kan bli aktuellt att en del av uppdraget kan komma att utföras i något annat land, eller att en underleverantör som utför arbete i ett annat land kan komma att anlitas i något skede av arbetet. Av paragrafen framgår även vilka särskilda villkor som är aktuella i dessa fall. För de fall det är behövligt ska den upphandlande myndigheten som särskilda kontraktsvillkor ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner, om bl.a. föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten (nr 87), om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten (nr 98), om tvångs- eller obligatoriskt arbete (ILO- konvention nr 29), om avskaffande av tvångsarbete (nr 105), om minimiålder för tillträde till arbete (nr 138), om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning (ILO- konvention nr 111), om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (nr 100) och om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete (nr 182). Med hänsyn till att de särskilda villkoren då svensk arbetsrätt inte är tillämplig är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför omfattande utredning för att klarlägga att det finns behov i en enskild upphandling av att ställa villkoren. Även en leverantör som verkar i ett land där kärnkonventioner inte är genomförda kan givetvis följa kontraktsvillkor om att de villkor som avses i konventionerna ska respekteras. Det är alltid möjligt för en leverantör att åta sig att tillförsäkra arbetstagarna en bättre nivå av arbetstagarskydd och rättigheter än vad som gäller i det land där arbetet utförs. För att det inte ska råda någon tveksamhet om detta är det av vikt att villkoren avseende dessa konventioner formuleras på ett sådant sätt att det tydligt framgår att det är villkor motsvarande de rättigheter som följer av konventionerna som avses. På motsvarande sätt som gäller när svensk rätt är tillämplig ska leverantören enligt andra stycket säkerställa att dennes under- leverantörer, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, uppfyller de villkor som har ställts, se kommentaren till 2 § andra stycket. Utöver villkor i enlighet med kärnkonventioner får enligt denna paragraf de upphandlande myndigheterna även ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverk som gäller i det land där arbetet utförs. Det är frivilligt för myndigheten att ställa sådana villkor, se 1 §. På samma sätt som för övriga särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor måste, i enlighet med principen om öppenhet, tydligt anges vad som gäller. Det får emellertid anses att det i det här fallet är förenligt med öppenhetsprincipen att hänvisa till att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverket i det land där arbetet utförs. Exempelvis kan anges att en anbudsgivare minst ska betala arbetstagarna som sysselsätts i uppdraget den minimilönen som gäller i det land där arbetet utförs. I detta sammanhang måste beaktas att kontraktsvillkor som regel inte bör väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater, från tredjeländer som är parter i WTO:s upphandlingsavtal GPA eller från stater som har frihandelsavtal med unionen. 2016/17:163 Enligt tredje stycket kan också krävas av leverantören att den följer den lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Hur leverantören uppfyller de arbetsrättsliga villkoren 5 § Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, ska en leverantör anses uppfylla villkoren, om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantören ska också anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare och leverantören tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt samma lag. Paragrafen reglerar hur uppställda särskilda arbetsrättsliga villkor ska anses uppfyllda av leverantörerna. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 4.7. Huvudregeln för leverantörerna att uppfylla de särskilda kontraktsvillkoren är att de minst ska följa de villkor som ställs av den upphandlande myndigheten. Om arbetstagarna således medges bättre villkor än de kontraktsvillkor som den upphandlande myndigheten har ställt, är villkoren uppfyllda. I första stycket ges en möjlighet för leverantörerna att som alternativ till det följa ett alternativt centralt kollektivavtal som tillämpas i hela oavsett om de är bundna av det eller inte. Det ligger i linje med principen om att kollektivavtalen ska anses likvärdiga och innebär att leverantören uppfyller de ställda kraven även om ett enskilt villkor inte når upp till den nivå som den upphandlande myndigheten krävt. Det förekommer att villkor i centrala kollektivavtal närmare förtydligas i lokala avtal. Även ett lokalt avtal kan komma i fråga om leverantören är bunden av ett centralt kollektivavtal och det lokala avtalet är slutet med stöd av ett sådant centralt avtal. Bestämmelsen medger dock inte avsteg från skyldigheter som följer av arbetsrätten. När det gäller att bedöma huruvida leverantören uppfyller de i upphandlingen ställda arbetsrättsliga villkoren finns det inte någon absolut begränsning till de nivåer som följer enligt lag. Om parterna i ett alternativt kollektivavtal avvikit från en semidispositiv regel i t.ex. arbetstidslagen och därmed enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, ska de arbetsrättsliga villkoren anses vara uppfyllda om leverantöreren tillämpar sådana kollektivavtalsenliga villkor, trots att de är sämre för arbetstagaren än vad som följer av lag. Det görs i bestämmelsen inte någon skillnad på leverantörer som är bundna av det alternativa kollektivavtalet och leverantörer som inte är det. Också en leverantör som inte är bunden av det alternativa kollektivavtalet kan alltså anses uppfylla de ställda villkoren i upphandlingen om den tillämpar motsvarande villkor som i detta, vilket alltså kan innebära t.ex. avvikelse från arbetstidslagen till arbetstagarnas nackdel. Även om en sådan leverantör därmed uppfyller villkoren i upphandlingen kvarstår dennes skyldigheter enligt arbetsrätten, t.ex. I andra stycket finns bestämmelser som gäller för de utstationerande Prop. 2016/17:163 leverantörerna. Genom att villkoren enligt 3 § ska motsvara minst de lägsta som gäller enligt kollektivavtal eller lag, kan även de utstationerande leverantörerna uppfylla villkoren. I 5 och 5 a §§ utstationeringslagen (1999:678) framgår att det är minimilön och minimivillkor som gäller beträffande t.ex. arbetstid och semester. När det gäller lön innebär hänvisningen till utstationeringslagen att minimilönen enligt det kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet ska uppfyllas. När det gäller andra villkor än lön innebär utstationeringslagen att lagens nivåer ska uppfyllas om det centrala kollektivavtal som tillämpas i på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen inte innehåller mer förmånliga regler för arbetstagarna. En inhemsk leverantör kan alltså uppfylla de särskilda arbetsrättsliga villkor som ställs för fullgörande av kontraktet genom att minst följa de villkor som ställs av den upphandlande myndigheten (3 §) eller genom att tillämpa motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen (5 § första stycket). Genom bestämmelsen i 5 § andra stycket kan en utstationerande leverantör också anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren om leverantören tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt utstationeringslagen. Som ett exempel kan nämnas att en utstationerande leverantör som har träffat och tillämpar ett kollektivavtal enligt 5 a § utstationeringslagen som innehåller villkor om lön, arbetstid och semester, anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren. För att få kunskap om vilka villkor som i det enskilda fallet avses i 5 a § utstationeringslagen kan myndigheten t.ex. kontrollera om villkoren tydligt framgår av de kollektivavtalsvillkor för utstationerade som inlämnats till . Finns inte några sådana kollektivavtals- villkor inlämnade eller framgår det inte av ingivna villkor vad som gäller får myndigheten tillfråga arbetsmarknadens parter. Villkoren i upphandlingen ska anses uppfyllda om villkoren i 5 eller 5 a § är uppfyllda även för uthyrda utstationerade arbetstagare. Om det under fullgörandet ifrågasätts om ställda villkor följs, åligger det den leverantör som åberopar paragrafens alternativ till att följa villkoren att visa att så är fallet. Denna lag träder i kraft . Av bestämmelsen framgår när de föreslagna bestämmelserna ska träda i kraft. 2016/17:163 8.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom Ändringarna i 1 kap. 6 §, 2 kap. 2 §, 5 kap. 1, 3 och 7 §§, 6 kap. 33 §, 8 kap. 13 och 31 §§, 15 kap. 7 § och bilaga 3 är endast språkliga och redaktionella. 2 § En upphandlande enhet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kontraktet minst ska tillförsäkras. Enheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. Paragrafen genomför artikel 36.2 och 88.1 i LUF-direktivet. Den saknar motsvarighet LUF. Paragrafen har utformats i linje med Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 4.1, 4.2, 4.5 och 4.6. Paragrafen motsvarar den föreslagna 17 kap. 2 § , se kommentaren till den bestämmelsen. 3 § Nivåerna på villkoren enligt 2 § ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. När en upphandlande enhet ska ange nivån på villkoren, ska enheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 2 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt. Om det saknas förutsättningar för enheten att ange nivån för ett villkor enligt 2 § är den inte skyldig att ställa villkoret. Paragrafen genomför artikel 36.2 och 88.1 i LUF-direktivet. Den saknar motsvarighet LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 4.3 och 4.5. Paragrafen motsvarar den föreslagna 17 kap. 3 § , se kommentaren till den bestämmelsen. Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt 4 § En upphandlande enhet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor i enlighet med kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Enheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. Villkoren får avse att de bestämmelser som gäller där arbetet utförs ska följas. Paragrafen genomför artikel 36.2 och 88.1 i LUF-direktivet. Den saknar Prop. 2016/17:163 motsvarighet LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Övervägandena finns i avsnitt 4.4. Paragrafen motsvarar den föreslagna 17 kap. 4 § , se kommentaren till den bestämmelsen.