prop · H403154 · 2017-03-20 00:00:00 — Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen (a. prop. s. 497). Däremot omfattas medborgarskap inte i sig av grunden ”etnisk tillhörighet” (jfr artikel 3.2 i EU:s direktiv mot etnisk diskriminering). Dock kan icke berättigade krav på svenskt medborgaskap ändå riskera att bedömas som indirekt diskriminering, eftersom sådana krav typiskt sett missgynnar människor med annat etniskt eller nationellt ursprung än svenskt. Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med bl.a. etnisk tillhörighet. Med rekvisitet ”missgynnas” avses enligt förarbetena att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån eller liknande (a. prop. s. 486 f.). En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med en faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Enligt praxis från kan direkt diskriminering förekomma även i situationer där det inte finns någon identifierbar person som anser sig diskriminerad. Rekvisitet ”jämförbar situation” innebär att en jämförelse ska göras med en annan faktiskt existerande person eller, om det inte finns någon sådan, en hypotetisk jämförelseperson (a. prop. s. 487). Personerna som jämförs ska enligt förarbetena befinna sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika befinner sig dessa i en jämförbar situation. Rekvisitet kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett. I arbetslivet görs jämförelsen ofta på individnivå. I vissa situationer, så som vid beviljandet av någon viss förmån av offentligrättslig karaktär, ska jämförelsen enligt praxis göras på gruppnivå med andra personer som uppfyller samma kriterier eller kvalifikationer. Det tredje nödvändiga rekvisitet för direkt diskriminering är att det finns ett ”samband” mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt (a. prop. s. 488 f.). Allra starkast är det enligt förarbetena om det finns en avsikt att missgynna en person. Något uppsåt att diskriminera krävs dock inte och orsakssambandet kan finnas även då syftet med handlandet varit ren välvilja. Ett samband finns även när diskrimineringsgrunden är en av flera fak- 2016/17:154 torer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen (a. prop. s. 490). Det räcker alltså att missgynnandet har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Med indirekt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 2 diskrimineringslagen att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med bl.a. viss etnisk tillhörighet, såvida bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet inte har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Med rekvisitet ”missgynnas” menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering, se ovan (a. prop. s. 490). Ett missgynnande tar sig uttryck i att personer, som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagen, jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. När det gäller rekvisitet ”jämförelse” ska en faktisk jämförelse göras mellan den grupp som den missgynnade tillhör och någon annan grupp. Det är här inte aktuellt att använda hypotetiska jämförelsepersoner. Jämförelsen ska ta sikte på den andel av dem som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs (a. prop. s. 490). Skillnaden måste vara betydande när det gäller att bedöma missgynnande respektive gynnade. Slutligen ska det göras en s.k. intresseavvägning för att bedöma om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller otillåtet som indirekt diskriminering (a. prop. s. 491). För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en grupp ska vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet med missgynnandet vara objektivt sett godtagbart. Detta syfte ska vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskrimine- ring. För det andra måste åtgärden vara lämplig och nödvändig (proportionalitetsprövning). Om det finns andra alternativ som inte är diskriminerande eller andra medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte, ska åtgärden ses som otillåten indirekt diskriminering. När det gäller prövningen av om en åtgärd är lämplig och nödvändig, har i målet Chez1 uttalat att det, för det fall att det inte finns någon annan åtgärd som är lika effektiv som det omtvistade förfaringssättet, även ska prövas om de olägenheter som det aktuella förfaringssättet orsakar är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. I förarbetena uttalas att tillämpningen av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga syften inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik bör godtas (a.a.). Praxis från ger stöd för ett sådant synsätt. 1CHEZ Razpredelenie AD mot Komisia za zashtita ot diskriminatsia, dom den 16 4.3Gällande rätt – migration I utlänningslagen (2005:716) regleras utlänningars rätt att resa in, vistas och arbeta i . Lagen innehåller ingen definition av begreppet utlänning men därmed avses en person som inte är svensk medborgare. Personen kan antingen vara medborgare i ett annat land eller vara statslös. Utgångspunkten är att endast svenska medborgare har en ovillkorlig rätt att vistas i , medan utlänningar i princip behöver pass (2 kap. 1–2 §§) och någon form av tillstånd för att resa in i och vistas i . Tillståndet kan bestå av visering (2 kap. 3 §) eller uppehållstillstånd (tidsbegränsat eller permanent) eller ställning som varaktigt bosatt (2 kap. 4–6 §§). Varaktigt bosatt är en särskild rättslig ställning som kan fås av tredjelandsmedborgare som har vistats i ett av EU:s medlemsländer. En utlänning som vistas i mer än ska enligt huvudregeln i 2 kap. 5 § ha uppehållstillstånd om inte visering har beviljats . Kravet på uppehållstillstånd enligt 5 § gäller inte för utlänningar som är nordiska medborgare, som har uppehållsrätt eller som har visering för (2 kap. 8b §). En EES-medborgare har uppehållsrätt om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i , har kommit till för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställning, är inskriven som studerande vid en erkänd utbildningsanstalt i och enligt en försäkran om detta har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning samt har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i , eller har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i (3 a kap. 3 §). En sådan familjemedlem till en EES-medborgare som avses i 3 a kap. 2 § första stycket har uppehållsrätt om EES-med- borgaren har uppehållsrätt. En EES-medborgare som har vistats lagligt i utan avbrott under har permanent uppehållsrätt (3 a kap. 6 §). En utlänning som ska arbeta i på grund av anställning här eller utomlands ska enligt 2 kap. 7 § ha arbetstillstånd. Kravet på arbetstillstånd gäller inte medborgare i de nordiska länderna, inte heller utlänningar som har uppehållsrätt eller permanent uppehållstillstånd (2 kap. 8 c §). Den som har ett arbetstillstånd måste också ha ett uppehållstillstånd. Med asyl avses i utlänningslagen ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning därför att han eller hon är flykting eller alternativt skyddsbehövande. Enligt svensk rätt finns tre kategorier av skyddsbehövande: flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande. Av 5 kap. 6 § första stycket framgår att om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i . Bestämmelsen är avsedd att användas restriktivt och användas först när det inte finns möjlighet att få uppehållstillstånd enligt någon av huvud- 2016/17:154 grunderna för att få uppehållstillstånd. Av 5 kap. 6 § andra stycket framgår att för barn får uppehållstillstånd enligt paragrafens första stycke beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande. Kraven är alltså lägre när det gäller barn. Flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande som befinner sig i har som huvudregel rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen. Uppehållstillstånd kan också ges på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 och 3 a §§. I 5 kap. 3 § första stycket anges villkoren för att medlemmar ur kärnfamiljen ska få uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd ska ges bl.a. till en utlänning som är make eller sambo till någon som är bosatt eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i . Uppehållstillstånd ska också ges till ett utländskt barn som har en förälder som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i , eller har en förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i . Vidare föreskrivs att ett ensamkommande barn som är flykting eller annan skyddsbehövande har rätt till återförening med sina föräldrar. Dessa bestämmelser grundar sig på EU- direktivet om rätt till familjeåterförening. Uppehållstillstånd enligt paragrafen ska gälla . I 5 kap. 3 a § regleras uppehållstillstånd på grund av anknytning som inte styrs av EU-direktivet om rätt till familjeåterförening. Bestämmelsen är utformad så att uppehållstillstånd får beviljas. Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i trädde lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i i kraft. Den tillfälliga lagen ska gälla och begränsar möjligheterna till uppehållstillstånd enligt utlänningslagen som beskrivs ovan. Enligt den tidsbegränsade lagen ska uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen inte beviljas en utlänning som är övrig skyddsbehövande (4 §). Ett uppehållstillstånd som beviljas en flykting eller en alternativt skyddsbehövande enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen ska vara tidsbegränsat (5 § första stycket). Om utlänningen är flykting ska uppehållstillståndet som huvudregel gälla (5 § andra stycket). Om utlänningen är alternativt skyddsbehövande ska uppehållstillståndet gälla (5 § tredje stycket). Kvotflyktingar ska dock även fortsättningsvis beviljas permanenta uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter får endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen (11 §). Permanent uppehållstillstånd får ges till ett utländskt barn som ska beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning finns sådana synnerligen ömmande omständigheter relaterat till ett varaktigt nedsatt hälsotillstånd hos barnet att det absolut krävs att han eller hon beviljas ett permanent uppehållstillstånd (18 §). Bestämmelserna i den tidsbegränsade lagen ska enligt övergångsbestämmelser inte tillämpas vid prövning av ansökningar från barn och från barnfamiljer om ansökan har registrerats hos med Prop. 2016/17:154 registreringsdatum eller tidigare. Uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 eller 2 utlänningslagen ska, om den person som utlänningen åberopar anknytning till är en flykting som har ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt den tidsbegränsade lagen, beviljas om flyktingen bedöms ha välgrundade utsikter att beviljas ett permanent uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 a § utlänningslagen ska inte beviljas om den person som utlänningen åberopar anknytning till är en flykting som har beviljats uppehållstillstånd som har tidsbegränsats enligt den tidsbegränsade lagen. Uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1–4 eller 3 a § utlänningslagen ska inte beviljas om den person som utlänningen åberopar anknytning till är en alternativt skyddsbehövande som har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt den tidsbegränsade lagen. I det utkast till lagrådsremiss som remitterades inför den tidsbegränsade lagen föreslogs att vissa av de tidsbegränsade uppehållstillstånden skulle gälla . För att undvika risken att skyddsbehövande i vissa fall inte skulle omfattas av de bosättningsbaserade socialförsäkringsförmånerna förlängdes giltighetstiden för dessa tidsbegränsade uppehållstillstånd (prop. 2015/16:174 s. 31). Principerna om icke-diskriminering och likabehandling är centrala inom EU och återkommer på flera olika nivåer och i olika sammanhang i och övriga delar av unionsrätten. Principerna om icke-diskriminering och likabehandling har sin utgångspunkt i grundläggande värden för unionen, såsom respekt för de mänskliga rättigheterna. I finns bestämmelser om t.ex. förbud mot diskriminering på grund av såväl nationalitet som etniskt ursprung. I fördraget om Europeiska unionen () stadgas således i artikel 2 att unionen ska bygga på värdena respekt för människors värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rättsstaten och respekt för de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för personer som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlemsländerna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. Unionen ska bidra till skydd för de mänskliga rättigheterna, särskilt barnets rättigheter (artikel 3.5 i ). Vidare ska unionen erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som ska ha samma rättsliga värde som fördragen (artikel 6.1 i ). De grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i och såsom de följer av medlemsländernas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer (artikel 6.3 i ). Icke-diskrimineringsprincipen ska enligt artikel 10 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) gälla vid utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet. Principen innebär i detta sammanhang att unionen ska söka bekämpa all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse. Icke-diskrimineringsprincipen är också central för att möjliggöra och säkerställa den fria rörligheten inom unionen. Rätt till fri rörlighet har enligt artikel 21 i EUF-fördraget varje unionsmedborgare. Denna rätt villkoras emellertid av att inte något annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördragen och i bestämmelserna om genomförande av fördragen. Icke-diskrimineringsprincipen, eller likabehandlingsprincipen som den också kallas, stadgar i detta fall att inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden (artikel 18 i EUF-fördraget). I artikel 45 i EUF-fördraget regleras den fria rörligheten för arbetstagare. I artikeln finns också ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet när det gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Trots diskrimineringsförbudet kan direkt diskriminering rättfärdigas på grund av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Artikel 45 är närmare utvecklad i och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen. För att åstadkomma den fria rörligheten inom EU föreskrivs i artikel 48 i EUF-fördraget att EU kan vidta nödvändiga åtgärder inom området för de sociala trygghetssystemen för att genomföra den fria rörligheten för bl.a. arbetstagare. Artikel 48 är den primära rättsliga grunden för och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen. EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna Syftet med EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna är att stärka skyddet av de grundläggande rättigheterna och göra dem mer synliga (ingressen). Stadgan innehåller såväl rättigheter som principer. Enligt artikel 51 gäller den för EU:s institutioner och för medlemsländerna när de tillämpar . De flesta av principerna och rättigheterna som erkänns i stadgan omfattar ”alla”, oavsett nationalitet eller status. Vissa omfattar däremot bara medborgare, medan andra snarare är relevanta för särskilda personkategorier, såsom arbetstagare. I stadgans tredje avdelning bekräftas principerna om jämlikhet och icke-diskriminering och det föreskrivs särskilt om skydd för bl.a. barns rättigheter. I artikel 20 anges således att alla människor är lika inför lagen. I artikel 21.1 anges att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, tillhörighet till nationell minoritet ska vara förbjuden. I artikeln anges också att inom tillämpningsområdet för fördragen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara Enligt artikel 23 ska jämställdhet mellan kvinnor och män säkerställas på alla områden. I artikel 24 stadgas slutligen att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd och vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i främsta rummet. I stadgans fjärde avdelning erkänns rättigheter och principer såsom skyddet av familjen och tillgången till social trygghet. anges således att skyddet av familjen på det rättsliga, ekonomiska och sociala planet ska säkerställas. Artikel 33.2 föreskriver att varje arbets- tagare har rätt till betald mödraledighet och till föräldraledighet efter ett barns födelse eller adoption. I artikel 34.1 anges att unionen erkänner och respekterar rätten till till- gång till social trygghet och sociala förmåner som garanterar skydd vid bl.a. moderskap i enlighet med närmare bestämmelser i unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Vidare anges i artikel 34.2 att var och en som är bosatt och förflyttar sig lagligt inom unionen har rätt till social trygghet och sociala förmåner i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. När det gäller tolkningen av stadgan anges i artikel 52 att rättigheterna ska tolkas i linje med medlemsländernas gemensamma konstitutionella traditioner och med den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt fullt ut beakta nationell lagstiftning och praxis. I artikel 53 slås fast att stadgan inte kan inskränka eller inkräkta på det skydd av grundläggande friheter och mänskliga rättigheter som redan föreskrivs av unionsrätten, inter- nationell rätt och medlemsländernas författningar. omfattar flera rättigheter ges inte dessa ett obegränsat skydd. 52.1 ges utrymme för begränsningar av utövandet av rättigheter, så länge begränsningar föreskrivs i lag, är förenliga med det väsentliga innehållet i stadgans rättigheter och är proportionerliga och nödvändiga för att skydda andras rättigheter eller ett allmänt intresse. Fri rörlighet inom EU och krav på likabehandling Utöver EUF-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten finns cen- trala bestämmelser även i och rådets direktiv 2004/38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom med- lemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet), och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av om arbets- kraftens fria rörlighet inom unionen (förordning 492/2011) och Europa- parlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (samordnings- Medan rörlighetsdirektivet innehåller bestämmelser som gäller för alla unionsmedborgare och deras familjemedlemmar reglerar förordning 492/2011 vad som gäller för unionsmedborgare som är arbetstagare och melser för alla som är medborgare i ett medlemsland och, under vissa förutsättningar, statlösa och flyktingar samt deras familjemedlemmar och 2016/17:154 efterlevande. Till skillnad från rörlighetsdirektivet och förordning 492/2011 reglerar samordningsförordningen specifikt social trygghet. I rättsakterna finns bestämmelser om likabehandling som i huvudsak innebär att lika situationer ska behandlas lika om det inte finns godtagbara skäl för att särbehandla. Förbuden mot att diskriminera omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering. Nationella regler som uttryckligen gör skillnad på grund av medborgarskap utgör en direkt diskriminering. Indirekt diskriminering uppkommer när ett villkor visserligen gäller oberoende av medborgarskap men väsentligen eller till större delen drabbar medborgare från andra EU-länder. Även villkor som innebär en risk för att medborgare från andra EU-länder kan komma i en mindre fördelaktig situation än medborgarna i värdlandet kan vara indirekt diskriminering, t.ex. bosättningskrav. Indirekt diskriminering kan rättfärdigas om det finns tvingande samhällshänsyn eller objektivt godtagbara skäl och, om så är fallet, om begränsningen är proportionerlig. Samordningsförordningen reglerar bl.a. de lagkonflikter som uppstår då medlemsländernas lagstiftning berörs och som måste undvikas för att uppnå den fria rörligheten. Genom förordningen inrättas inte ett gemensamt system för social trygghet utan syftet är enbart att samordna systemen så att den fria rörligheten kan nyttjas. Förordningen omfattar alla som är medborgare i ett medlemsland, statslösa och flyktingar bosatta i ett medlemsland och som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i ett eller flera medlemsländer, samt deras familjemedlemmar och efterlevande (artikel 2.1). Föräldrapenning omfattas av förordningen, och tillhör enligt bedömning sakområdet moderskaps och likvärdiga förmåner vid faderskap (artikel 3). Förordningen ersätter rådets förordning nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller egenföretagare och deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen. Förordningen innehåller regler om fastställande av tillämplig lagstiftning som ska förhindra att flera länders system för social trygghet tillämpas . Reglerna bygger på att ett lands lagstiftning ska vara tillämplig. Det finns flera olika regler för att fastställa vilket lands lagstiftning som ska gälla. I första hand är det lagstiftningen i det land där en person arbetar som han eller hon ska omfattas av (artikel 11.3 a). Det finns vidare särskilda lagvalsregler för vissa personkategorier, som t.ex. offentligt anställda och personer som uppbär arbetslöshetsersättning (artikel 11.3 b och c). En person som inte omfattas av någon av de övriga bestämmelserna om tillämplig lagstiftning i förordningen ska omfattas av bosättningslandets lagstiftning (artikel 11.3 e). Med bosättning avses i förordningen den ort där en person är stadigvarande bosatt (artikel 1 j). Samordningen av de olika medlemsländernas system för social trygghet har sin grund och bestäms utifrån principerna om likabehandling, likställande av fakta, sammanläggning och pro rata samt exportabilitet. Likabehandlingsprincipen i artikel 4 i samordningsförordningen skyddar personer som omfattas av förordningen mot diskriminering på grund av En person kan enligt artikel 4 ha rätt till förmåner i ett annat Prop. 2016/17:154 medlemsland på samma sätt som den statens medborgare.