prop · H403218 · 2017-08-30 00:00:00 — Exempel på när ett erkännande kan vägras på denna grund är när ett överförande bedöms olämpligt på grund av den frihets- berövades höga ålder eller dåliga hälsotillstånd. Ett annat exempel är när villkorlig frigivning är planerad till en nära förestående tidpunkt. Om den person som begärs överförd till en annan medlemsstat är involverad i en brottmålsprocess i , kan det bli aktuellt att besluta om uppskov med verkställigheten av utredningsordern enligt 24 §. Behov av sådant uppskov kan också uppstå om en person som är häktad och ålagd restrik- tioner begärs överförd till en annan stat och myndigheterna i den staten inte kan tillgodose behovet av att upprätthålla beslutade restriktioner. Om beslut meddelas om att erkänna en utredningsorder som avser ett tillfälligt överförande av en frihetsberövad person, ska åklagaren samråda med behörig myndighet i den andra medlemsstaten om de praktiska arrangemangen i samband med överförandet (artiklarna 22.5 och 23.2). Bestämmelser om immunitet, förvar och transport till och från finns i 4 kap. 6, 8 och 9 §§. Hemliga tvångsmedel och vissa andra åtgärder 4 § En utredningsorder för en åtgärd som avses i 1 kap. 4 § 6, 9, 10 eller 11 får erkännas och verkställas endast om den gärning som avses i utredningsordern motsvarar ett brott enligt svensk lag och om övriga förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd i en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål är uppfyllda. Paragrafen innehåller regler om förutsättningarna för att erkänna och verkställa en utredningsorder som avser hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning, hemlig rumsavlyssning, kontrollerad leve- rans, bistånd i en brottsutredning med användning av en skyddsidentitet eller inhämtande av bevis som finns hos en myndighet i . Reglerna har delvis sin grund i artiklarna 28–30 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.3.3–8.3.5. Av paragrafen framgår att en utredningsorder som avser någon av de angivna utredningsåtgärderna endast kan erkännas och verkställas i om de förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd i ett svenskt förfarande är uppfyllda. För hemlig avlyssning och hemlig över- vakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning samt hemlig rumsavlyssning gäller främst förutsättningarna enligt 27 kap. . Det innebär att bl.a. de krav som ställs upp där, t.ex. om strafftrösklar och att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för utred- ningen, ska prövas beträffande den gärning som utredningsordern avser. När det gäller det sistnämnda kravet ska dock beaktas att det rör sig om en brottsutredning i en annan medlemsstat och att det som utgångspunkt får förutsättas att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Avser ut- redningsordern en kontrollerad leverans eller bistånd i en brottsutredning med användning av en skyddsidentitet får en bedömning göras av om det utifrån allmänna bestämmelser i bl.a. om förundersök- ning hade varit möjligt att under motsvarande omständigheter genomföra eller besluta om sådana åtgärder i en svensk förundersökning. När det gäller bistånd i en brottsutredning med användning av en skyddsidentitet finns regler i lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter om vilka förutsättningar som gäller för att besluta om en sådan skyddsiden- titet i ett svenskt förfarande. Beträffande denna åtgärd förutsätts också att åklagaren har kunnat nå en överenskommelse med den utfärdande staten om arrangemangen för utredningen (se artikel 29.4). inte en överens- kommelse, ska erkännande av utredningsordern vägras. Bestämmelsen omfattar även inhämtande av bevis som finns hos en myndighet i . I de fall det rör sig om allmänna handlingar och uppgifterna är offentliga finns inga hinder mot att erkänna och verkställa utredningsordern eftersom en rätt att få ut uppgifter följer av 2 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen. När det däremot gäller uppgifter som är föremål för sekretess ställer offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) upp vissa förutsättningar för att uppgifterna ska kunna lämnas ut. Bestämmelser om att sekretessen kan brytas vid utredning av brott finns i 10 kap. i nämnda lag, t.ex. att det rör sig om vissa typer av brott eller att det ställs upp strafftrösklar. Dessa förutsättningar ska således gälla när en utredningsorder avser inhämtande av uppgifter som finns hos en svensk myndighet. Med myndighet ska avses den innebörd begreppet har enligt offentlighets- och sekretesslagen. Kravet på att den gärning som avses i utredningsordern ska vara straff- bar enligt svensk rätt gäller utan undantag, dvs. även för sådana gär- ningar som upptas på den lista som anges i en bilaga till lagen. Kravet på dubbel straffbarhet gäller således för samtliga åtgärder i bestämmelsen. Hinder mot erkännande och verkställighet 5 § En utredningsorder får inte erkännas och verkställas i om 1.det skulle strida mot bestämmelser om immunitet och privilegier eller om skydd för uppgifter som avses i 36 kap. 5 och 5 a §§ , 2.ordern avser beslag av en skriftlig handling eller ett skriftligt meddelande och det enligt 27 kap. 2 § finns hinder mot att ta handlingen eller meddelandet i beslag, 3.det skulle medföra fara för säkerhet, äventyra enskilda personers säkerhet eller medföra risk för röjande av uppgifter som rör underrättelseverk- samhet, 4.den gärning som avses i utredningsordern har begåtts utanför den ut- färdande medlemsstatens territorium och helt eller delvis i , och gärningen inte motsvarar ett brott enligt svensk lag, eller 5.utredningsåtgärden inte motsvarar en åtgärd som anges i 1 kap. 4 §. En utredningsorder får inte vägras enligt första stycket 5, om en annan utred- ningsåtgärd kan vidtas som ger motsvarande resultat som den åtgärd som utred- ningsordern avser. Paragrafen innehåller ett antal obligatoriska vägransgrunder, dvs. ständigheter som medför att en utredningsorder inte får erkännas och Bestämmelserna har sin grund i artiklarna 10 och 11 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.2. delvis utformad efter förebild av 3 kap. 5 § lagen (2005:500) om erkänn- ande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysningsbeslut. I 6 och 7 §§ finns bestämmelser om vissa fakultativa vägransgrunder. avsnitt 8.4.1 beskrivs också att erkännande och verkställighet alltid ska vägras om erkännande och verkställighet skulle strida mot en bestämmel- se i grundlag eller mot de grundläggande fri- och rättigheter som läggs fast i unionsrätten samt i om skydd för de mänsk- liga rättigheterna och de grundläggande friheterna och dess tilläggsproto- I första stycket återfinns de obligatoriska vägransgrunderna i fem Bestämmelsen i första punkten grundar sig på artikel 11.1 a. ningsorder får inte erkännas och verkställas om det skulle strida mot bestämmelser om immunitet och privilegier. Det gäller t.ex. i förhållande till utländska diplomater, vilket följer av lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall. Även svenska medborgare kan i varierande ut- sträckning omfattas av immunitet, t.ex. statschefen, ledamöter Bestämmelsen innehåller också en vägransgrund som är kopplad till reglerna i 36 kap. 5 och 5 a §§ om hinder mot att en person hörs om vissa uppgifter. Ett frågeförbud som gäller enligt dessa bestämmelser ska även gälla i förhållande till en utrednings- Står det klart redan vid prövningen av frågan om erkännande och verkställighet att en verkställighet av utredningsordern skulle strida mot någon av dessa bestämmelser, ska erkännande och verkställighet vägras. Om det först i ett senare skede visar sig att en verkställighet kommer i konflikt med bestämmelserna i denna punkt, ska verkställigheten av- brytas och beslut fattas om att upphäva verkställbarhetsförklaringen (se kommentaren till 42 §). Av andra punkten, vilken också baserar sig på artikel 11.1 a, följer att bestämmelserna i 27 kap. 2 § ska beaktas vid pröv- ningen av om en utredningsorder ska erkännas och verkställas i . Om det enligt dessa bestämmelser föreligger hinder mot beslag av en skriftlig handling eller ett skriftligt meddelande som avses i utrednings- ordern, ska erkännande och verkställighet av ordern vägras. förbudsreglerna i 27 kap. 2 § ska tillämpas även på elektronisk lagrad information (se NJA 2015 s. 631). Beträffande frågan om åklagarens undersökningsplikt vid omfattande beslag, se NJA 2013 s. 867. stämmelsen innebär även indirekt ett krav på att den gärning som utred- ningsordern avser är straffbar enligt svensk rätt. Vägransgrunden i tredje punkten bygger på artikel 11.1 b i direktivet. Innebörden av ”säkerhet” är densamma som i 19 kap. brotts- Uppgifter av betydelse för säkerhet kan vara hänförliga till såväl Försvarsmaktens verksamhet som till förhållanden inom andra Vägransgrunden är också avsedd att tillvarata intresset av att skydda enskilda personer mot repressalier. För en tillämpning av bestämmelsen bör det då röra sig om en reell fara för repressalier. persons allmänna obehag av att lämna uppgifter i utredningen eller rätte- Prop. 2016/17:218 gången är inte tillräckligt. Vidare framgår av bestämmelsen att utred- ningsordern inte får erkännas och verkställas om verkställigheten i det enskilda fallet skulle innebära risk för röjande av uppgifter som rör underrättelseverksamhet (t.ex. uppgifter som avses i 18 kap. 2 § offent- lighets- och sekretesslagen [2009:400]). I fjärde punkten uppställs ett krav på dubbel straffbarhet om den gär- ning som avses i utredningsordern har begåtts utanför den utfärdande statens territorium och helt eller delvis i . sig på artikel 11.1 e i direktivet. Tveksamheter om var brottet har begåtts får klargöras via samråd med den andra statens behöriga myndighet. delade meningar avgörs frågan av den åklagare eller domstol som har att pröva om utredningsordern ska erkännas och verkställas. Av femte punkten följer att erkännande och verkställighet av en utredningsorder ska vägras om den åtgärd som anges i ordern utgör en tvångsåtgärd som saknar motsvarighet i svensk rätt, se dock andra Bestämmelsen motsvaras av artikel 10.1 a och 10.5 i direktivet. Ett exempel på när bestämmelsen är tillämplig är om utredningsordern avser hemlig dataavläsning. En sådan åtgärd, vilken får anses vara ett tvångsmedel, kan inte vidtas under en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål. Enligt andra stycket måste det alltid, innan ett beslut meddelas om att vägra erkännande och verkställighet med stöd av första stycket 5, över- vägas om det är möjligt att vidta en annan åtgärd än den som avses i ut- Om det blir aktuellt att vidta en alternativ åtgärd, ska den andra statens myndighet informeras om det för att den myndigheten ska få en möjlighet att komplettera eller återkalla utredningsordern (artikel 10.4 i direktivet). I de allra flesta fallen blir det svårt att ersätta en tvångsåtgärd som inte finns i svensk rätt med en annan åtgärd som ger Det kan dock inte uteslutas att myndigheterna vid samråd kommer överens om att en åtgärd som är tillgänglig i vidtas, även om den inte fullt ut ger motsvarande resultat som den 6 § Erkännande och verkställighet av en utredningsorder får vägras om det för samma gärning som avses i utredningsordern har meddelats dom i eller i en annan stat och domen har fått laga kraft samt, vid en fällande dom, påföljden har avtjänats, är under verkställighet eller kan verkställas enligt lagen i den stat som har meddelat domen. Paragrafen innehåller en fakultativ vägransgrund om förbud mot dubbel- bestraffning (ne bis in idem). Bestämmelsen har sin grund i artikel 11.1 d Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. mad efter förebild av 3 kap. 4 § 4 lagen (2015:96) om erkännande och verkställighet av frihetsberövande påföljder inom Europeiska unionen. I paragrafen anges att om det för samma gärning som utredningsordern avser har meddelats en dom i eller i en annan stat och domen har fått laga kraft, får erkännande och verkställighet av utredningsordern Med en annan stat avses även en stat utanför EU. kännande dom omfattas. Om det rör sig om en fällande dom, får erkänn- 2016/17:218 ande och verkställighet endast vägras om verkställigheten av påföljden har påbörjats eller har avslutats eller om påföljden kan verk- ställas i den stat som meddelat domen. Exempel på situationer då en på- följd kan verkställas är när det meddelats beslut om nåd eller amnesti. Med dom avses även godkänt strafföreläggande eller godkänt föreläggande om ordningsbot (se 48 kap. 3 § ), däremot inte en åtalsunderlåtelse eller straffvarning. Även motsvarande beslut som meddelats enligt en utländsk rättsordning kan falla in inom be- greppet dom. Beslut att vägra erkännande på denna grund kan endast meddelas om domen eller beslutet meddelats mot den person som är föremål för brottsutredningen eller rättegången i vilken utredningsordern utfärdats. praxis angående artikel 54 i Schengenkonven- tionen utgör vägledning om vilka typer av domar och beslut som om- fattas av principen om ne bis in idem. Mot bakgrund av att förbudet mot dubbelbestraffning är en grundläggande rättsprincip i unionen och i svensk rätt, är utrymmet att erkänna och verkställa en utredningsorder vid förekomsten av ett tidigare avgörande avseende samma gärning be- gränsat. Exempel på när det kan bli aktuellt att erkänna utredningsordern är om det begärda bevismaterialet behövs för att klarlägga om det råder en konflikt med principen, om materialet ska användas i ett resnings- förfarande i den andra staten, eller om den utfärdande myndigheten har gett garantier för att det aktuella bevismaterialet inte kommer att an- vändas för lagföring av eller föreläggande av sanktioner mot den person som den tidigare domen avser (se skäl 17 i direktivet). Ett visst utrymme får också anses föreligga att erkänna och verkställa en utredningsorder om den påföljd som har dömts ut, t.ex. i en stat utanför EU, inte alls mot- svarar det straffvärde som gärningen får anses ha enligt svensk rätt. Detta för att kunna undvika stötande resultat. 7 § Erkännande och verkställighet av en utredningsorder för en åtgärd som avses i 1 kap. 4 § 4, 5 eller 8 får vägras om 1.den gärning som avses i utredningsordern inte motsvarar ett brott enligt svensk lag och det inte är fråga om en sådan gärning som finns angiven i bilagan till denna lag och för vilken det i den andra medlemsstatens lagstiftning är före- skrivet en frihetsberövande påföljd , eller 2.det, för att vidta en motsvarande åtgärd i en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål, krävs att det rör sig om ett brott på vilket det kan följa fängelse eller fängelse eller för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , och det kravet inte är uppfyllt. Paragrafen innehåller två olika fakultativa vägransgrunder som kan tillämpas avseende de utredningsåtgärder som anges i 1 kap. 4 § 4, 5 och 8. Bestämmelserna har sin grund i artikel och h i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.4.3. Av första punkten framgår att erkännande och verkställighet av en ut- redningsorder får vägras om det inte föreligger s.k. dubbel straffbarhet, dvs. om den gärning som utredningsordern avser inte är straffbar i . Ett sådant krav på dubbel straffbarhet ställs dock inte upp om den gärning som avses finns med på den lista som anges i en bilaga till lagen och för vilken det enligt den utfärdande medlemsstatens lagstift- ning är föreskrivet en frihetsberövande påföljd . ska vara föreskrivet en frihetsberövande påföljd innebär inte att straffminimum ska vara , utan att finns föreskrivet i straffskalan. I dessa fall får någon prövning av kravet på dubbel straff- barhet inte ske och utredningsordern ska således erkännas och verkställas om inte någon annan vägransgrund är tillämplig. När ett krav på dubbel straffbarhet får ställas upp innebär kravet inte att den gärning som avses i beslutet ska motsvara en brottsrubricering enligt svensk rätt. Det är till- räckligt att den aktuella gärningen är kriminaliserad i , vilket är innebörden av att gärningen ”motsvarar” ett brott enligt svensk lag. Vägransgrunden är fakultativ och exempel på när det skulle kunna bli aktuellt att erkänna utredningsordern, trots att den gärning som ordern avser inte utgör brott enligt svensk lag, är när bristen i fråga om dubbel straffbarhet främst beror på skillnader i straffbestämmelsernas tekniska konstruktion, t.ex. vid osjälvständiga brottsformer. Om det däremot är fråga om ett brott som är helt främmande för den svenska rättsordningen, är utrymmet att erkänna utredningsordern betydligt mindre. Av andra punkten, som utformas enligt Lagrådets förslag, framgår att erkännande och verkställighet av en utredningsorder för de utrednings- åtgärder som är aktuella också får vägras om de strafftrösklar som gäller för att vidta den aktuella utredningsåtgärden i en svensk förundersökning eller rättegång inte är uppnådda. Den gärning som utredningsordern avser ska prövas mot de svenska straffrättsliga reglerna. Det innebär t.ex. att erkännande av en utredningsorder för husrannsakan får vägras om den aktuella gärningen visserligen är straffbar enligt svensk lag, men utgör ett brott för vilket det inte är föreskrivet fängelse i straffskalan. Ett annat exempel är när utredningsordern avser en åtgärd som motsvarar beslag enligt 27 kap. 3 § och det för den aktuella gärningen inte är föreskrivet fängelse . I de fall en gärning inte är straffbar enligt svensk rätt, men ett krav på dubbel straffbarhet inte får ställas upp med hänsyn till att det rör sig om ett listbrott (se första punkten), får prövningen av strafftrösklarna i stället ske gentemot den andra statens regler. Rör utredningsordern bötesbrott bör erkännande och verkställighet i regel vägras, eftersom det handlar om tvångsåtgärder med krav på att det ska vara fråga om brott av en viss svårhetsgrad. Ju högre tröskeln är enligt svensk rätt, desto mindre är utrymmet att erkänna utredningsordern om den tröskeln inte är uppnådd. Ett exempel på när en utredningsorder kan erkännas, trots att den strafftröskel som gäller enligt svensk rätt inte är uppnådd, är när åklagaren eller rätten bedömer att ordern bör erkännas trots att det inte föreligger dubbel straffbarhet (se första punkten). Om det t.ex. är fråga om ett brott som på grund av den tekniska konstruk- tionen av straffbestämmelsen inte motsvarar brott i , bör man också kunna bortse från att kravet angående strafftröskel enligt svensk rätt inte är uppnått. Detsamma bör gälla om straffskalorna är utformade på ett sätt som inte motsvarar dem som finns i svensk rätt, men där gär- ningen enligt uppgift från behörig myndighet i den andra medlemsstaten har ett straffvärde som överstiger strafftröskeln. 2016/17:218 Handläggningen Handläggande och beslutande myndigheter 8 § Ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder för en utredningsåtgärd som avses i 1 kap. 4 § 2 handläggs av domstol. Detsamma gäller för en utredningsorder för en åtgärd som avses i 1 kap. 4 § 3, om förhöret ska ske i domstol. Ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder för övriga utredningsåtgärder handläggs av åklagare. I 9 § anges i vilka fall domstol ska pröva om utredningsordern ska erkännas och verkställas. Paragrafen, som i allt väsentligt utformas enligt Lagrådets förslag, inne- håller bestämmelser om vilka ärenden som handläggs av domstol respektive åklagare. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.1 och 8.5.2. Av första stycket framgår att domstol handlägger ett ärende om er- kännande och verkställighet av en utredningsorder om den avser bevis- upptagning vid svensk domstol. Det gäller både när åtgärden ska vidtas under ledning av den svenska domstolen, t.ex. genom förhör eller syn, och när det är fråga om förhör genom ljudöverföring eller ljud- och bild- överföring som sker vid svensk domstol under ledning av den utländska myndigheten. Andra stycket innebär att ett ärende om erkännande och verkställighet av en utredningsorder som inte handläggs av en domstol enligt första stycket ska handläggas av åklagare. Det inkluderar även en utrednings- order som avser tillfälligt överförande av en frihetsberövad person som ska delta vid en bevisupptagning vid en domstol i den andra medlems- staten. Majoriteten av ärenden om erkännande och verkställighet av en utredningsorder kommer således att handläggas av åklagare. Stycket innehåller också en upplysning om att det i vissa fall är domstol som ska pröva frågan om erkännande och verkställighet av en utredningsorder som handläggs av åklagaren (se kommentaren till 9 §). I den prövning av om utredningsordern ska erkännas och verkställas som ska göras av åklagaren eller domstolen ingår bl.a. att kontrollera att formaliakrav och eventuella förutsättningar i 2–4 §§ är uppfyllda samt att det inte föreligger någon grund för att vägra erkännande enligt 5–7 §§. Även frågor om behov av beslut om uppskov med verkställigheten enligt 24 §, om begäran om särskilda formkrav eller förfaranden enligt 15 § och om alternativa åtgärder enligt 5 § andra stycket eller 18 § kan aktuali- seras. De kontroller som ska ske bör i allmänhet kunna göras utifrån de handlingar som översänts från den utfärdande staten. Åklagare och dom- stolen kan dock komma att behöva inhämta viss kompletterande informa- tion, t.ex. för att kontrollera om det finns en tidigare meddelad dom i eller ta ställning till om det föreligger skäl för uppskov med verkställigheten på grund av en pågående förundersökning. 9 § Om utredningsordern avser en utredningsåtgärd som i en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål endast kan vidtas efter rättens tillstånd, ska åklagaren överlämna till domstol att pröva om utredningsordern ska erkännas och verkställas. Detsamma gäller om utredningsordern avser en åtgärd som åklagaren i en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål skulle ha inhämtat rättens tillstånd till enligt 28 kap. 4 § första stycket eller 13 § första Första stycket gäller inte om åklagaren vägrar erkännande och verkställighet av Prop. 2016/17:218 utredningsordern. Paragrafen, som utformas enligt Lagrådets förslag, innehåller be- stämmelser om att rätten beträffande vissa utredningsåtgärder prövar om utredningsordern ska erkännas och verkställas även om ärendet hand- läggs av åklagare. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.2. Av första stycket framgår att om utredningsordern avser en utrednings- åtgärd som i en svensk förundersökning eller rättegång kräver tillstånd från rätten, ska åklagaren överlämna till domstol att pröva frågan om erkännande och verkställighet. De åtgärder som omfattas av bestämmelsen är de som motsvarar kvar- hållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § , hemlig av- lyssning eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning eller hemlig rumsavlyssning enligt 27 kap. rätte- gångsbalken samt rättsmedicinsk undersökning av en avliden person enligt 16 § lagen (1995:832) om obduktion m.m. Vid domstolens pröv- ning tillämpas de bestämmelser som gäller vid beslut om motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång i brottmål (se 12 §). Exempelvis ska bestämmelserna i 27 kap. 21 § om vilka uppgifter beslutet ska innehålla och reglerna om offentligt ombud i 27 kap. 26–30 §§ tillämpas när det är fråga om en utrednings- order som avser vissa hemliga tvångsmedel. Av stycket följer även att åklagaren bör överlämna till domstol att pröva frågan om erkännande och verkställighet om utredningsordern avser husrannsakan, kroppsbesiktning eller kroppsvisitation och åtgärden kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas. Exempel på när så bör ske är när det är fråga om en husrannsakan i lokaler tillhörliga tidningsredaktioner, kyrkor eller advokater. Enligt bestämmelsen i 12 § ska samma förfarande tillämpas som när rättens tillstånd till en sådan åtgärd begärs under en svensk förundersökning.