prop · H403163 · 2017-03-21 00:00:00 — Det kan ofta vara så att olika kollektivavtal är tillämpliga på skilda kategorier av arbetstagare. De villkor som ska gälla för respektive grupp måste då baseras på varje sådant tillämpligt kollektivavtal. I vissa fall kan det emellertid uppstå situationer där flera kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt att veta vilket avtal som ska utgöra grunden för de villkor som tas in i kontraktsvillkoren. Inträffar ett sådant fall kan frågan uppstå om det är den lägsta nivån i ett av dem som ska tillämpas eller om kollektivavtalen ska jämföras och den lägsta nivån som gäller för varje enskilt villkor ska användas. Det skulle i så fall kunna innebära att lönen hämtas ur ett avtal och semesterförmånerna ur ett annat. Kollektivavtalen är emellertid förhandlade i ett sammanhang, t.ex. kan en lägre lön vara kompenserad av en mer förmånlig semesterreglering. Krav på kollektivavtalsvillkor förutsätter därför att villkoren hämtas ur ett och samma avtal. Dessutom skulle en jämförelse mellan olika villkor i flera kollektivavtal innebära att en djupare analys behöver göras av flera avtal och dess olika bestämmelser. Detta framstår som en alltför komplicerad hantering för den myndighet som ska fastställa villkoren. Det skulle också vara mindre förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen om myndigheter skulle skapa egna avtal genom att använda sig av villkor från olika avtal. Helhetsperspektivet som kollektivavtalen bygger på skulle gå förlorad. I de fall det finns flera centrala kollektivavtal som gäller i hela i den aktuella branschen upphandlingen avser som är tillämpliga på samma arbete anser regeringen att myndigheten själv kan välja vilket avtal villkoren ska hämtas ur, eftersom alla kollektivavtal anses likvärdiga, och basera samtliga arbetsrättsliga kontraktsvillkor på detta avtal. Vid bedömningen av vilket avtal som ska väljas bör, enligt regeringens mening, kollektivavtalets längd vägas in. Avtalet bör sträcka sig minst så långt som avtalstiden för det upphandlade kontraktet. Om det inte gör det bör det framgå vad som kommer att gälla när kollektivavtalet har löpt ut, dvs. normalt att villkoren enligt det nya avtalet ska gälla. Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen är ofta tvingande till arbetstagarens fördel. Det innebär att det inte är möjligt för en arbetsgivare och arbetstagare att avtala om sämre förmåner än vad som anges i lagen. Däremot är det alltid tillåtet att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Det är dock i vissa fall möjligt att avvika från bestämmelserna till arbetstagarens nackdel om avsteget görs i ett kollektivavtal av visst slag. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens 2016/17:163 regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Bestämmelser där avvikelse kan ske i kollektivavtal till nackdel för arbetstagarna finns bl.a. i semesterlagen (1977:480) och arbetstidslagen (1982:673). Av 3 § fjärde stycket arbetstidslagen framgår att det genom kollektivavtal får göras undantag från lagen i dess helhet, så länge det är förenligt med det underliggande Om det i ett kollektivavtal skett avsteg från semidispositiva bestämmelser på ett sätt som innebär att arbetstagaren enligt kollektivavtalet minst ska tillförsäkras en förmån vars nivå understiger den nivå som anges i lag, t.ex. en semesterlön som är lägre än vad som anges i lagen, bör inte kollektivavtalets nivå anges av den upphandlande myndigheten som villkor i upphandlingen. Arbetsrättsligt är det endast den arbetsgivare som är bunden av just det kollektivavtalet som har rätt att tillämpa den nivån. En arbetsgivare som inte är bunden av det kollektivavtalet skulle bryta mot semesterlagen om villkoret i En leverantör som inte uppfyller de särskilda arbetsrättsliga kraven som ställs, bör dock ändå anses uppfylla villkoren om den tillämpar motsvarande villkor i ett alternativt centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, oavsett om den är kollektivavtalsbunden eller inte (se avsnitt 4.7). När den upphandlande myndigheten fastställt vilket eller vilka kollektivavtal som är tillämpliga på arbetet och konstaterat att det innebär mer förmånliga regler än vad som anges i lag ska villkoret hämtas ur detta kollektivavtal. Som framgått är det inte alltid enkelt att tolka kollektivavtalet och att se vilken lägsta nivå som gäller eftersom en sådan kanske inte ens framgår av avtalet. och arbetsgivarorganisationer på central nivå som är part till kollektivavtalet ska därför, om det inte är obehövligt, ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren. Det arbetet kan i första hand skötas av har också tagit fram sådana villkor som kan ställas för taxiförare vid upphandling av samhällsbetalda resor. kan den upphandlande myndigheten eller enheten hämta uppgifter om villkoren. kommer också successivt att kunna samla information om när och hur , trots att en upphandlande myndighet eller enhet bedömt att det finns ett behov av att ställa villkoren, bör den upphandlande myndigheten eller enheten ge arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna möjlighet att lämna uppgifter om villkoren. Utifrån detta får kontraktsvillkoren fastställas. myndigheten eller enheten bör i upphandlingsdokumenten lämna en referens till vilket kollektivavtal som villkoren hämtats ur liksom dokumentera att kontakter tagits med eller med arbetsmarknadens parter inför kravställandet. Det ingår också i uppdrag att ge stöd till leverantörer om de villkor som gäller och hur de kan uppfyllas. gemensamma tolkning av vad som gäller som bör läggas till grund för Det är arbetsmarknadens parter som enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen anförtrotts att ingå de avtal som krävs för att tillförsäkra de anställda goda villkor. Upphandlingsreglerna ska endast säkerställa att de anställda som utför arbete inom en upphandling tillförsäkras dessa villkor. Regeringen utgår därför ifrån att det även finns ett intresse hos arbetsmarknadens parter att de kollektivavtalsvillkor som läggs till grund för kontraktsvillkor faktiskt motsvarar vad som gäller enligt det aktuella kollektivavtalet och att de därför kommer att medverka till att tydliggöra vilka villkor som gäller. Av de upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet, likabehandling och icke- diskriminering följer att det tydligt ska framgå vilka kontraktsvillkor som gäller. Att villkoren hämtas ur kollektivavtal innebär inte att villkoren nödvändigtvis måste motsvara avtalsparternas tolkning av vad de innebär, eftersom villkoren i och med myndighetens tolkning endast kommer att utgöra ett kontraktsvillkor i en offentlig upphandling. Möjligheterna att främja en god ordning på arbetsmarknaden är dock beroende av öppenheten med de kollektivavtal som finns i fråga om villkoren som ställs. () motsätter sig att oenighet mellan parterna på ett avtalsområde ska leda till att inga arbetsrättsliga krav ställs över huvud taget. Enligt regeringens mening får, om parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet innebär eller om deras information är otydlig, myndigheten överväga om den trots det kan uppge en miniminivå baserad på de uppgifter parterna har lämnat som kan anses gälla. Här kan erinras om att regeringen beslutat om en lagrådsremiss, Nya utstationeringsregler, som bl.a. innehåller förslag som syftar till att öka transparensen och förutsebarheten vid utstationering. Om uppgifter om villkorsnivåerna inte framgår av avtalen på grund av att de är avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal), om arbetsmarknadens parter inte lämnar ut avtalen, eller om parternas tolkning av villkoren är sådana att de över huvud taget inte går att ställa, kommer den upphandlande myndigheten eller enheten att sakna underlag för att ställa villkoren. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten inte vara skyldig att ställa det villkoret. Ett undantag för den situationen ska därför finnas. Det innebär dock inte att övriga villkor inte ska ställas. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har övervägt tre möjligheter för hur kan stödja de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. Det första alternativet är att regeringen med stöd av sin s.k. restkompetens enligt 8 kap. 7 § första stycket 2 regeringsformen kan utfärda eller delegera utfärdandet av föreskrifter till en myndighet. Det andra är att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer skulle kunna utfärda verkställighetsföreskrifter enligt 8 kap. 7 § första stycket 1 regeringsformen. Det tredje alternativet är att , för det fall det saknas möjlighet att ge den rätt att utfärda föreskrifter, i stället ska ge icke bindande vägledning och allmänna råd. Utredningen om upphandling och villkor enligt 2016/17:163 kollektivavtal stannade vid att föreslå att ska kunna meddela föreskrifter om dels när det är behövligt att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i form av s.k. särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt, dels nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas, dels vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas när svensk rätt inte är tillämplig. Flera remissinstanser, bl.a. SKL, Företagarna och TCO ifrågasätter utredningens bedömning i dessa avseenden. Regleringen i de nya upphandlingslagarna baseras på den principiella synen på föreskrifternas karaktär som Lagrådet gav uttryck för i samband med att lagar behandlades. Enligt Lagrådet rörde förslagen i betydande omfattning förhållanden som avses i 8 kap. 2 § RF. ansåg att det inte fanns utrymme för att delegera normgivningen (prop. 2006/07:128 del 2 bil. 14 s. 598). De föreskrifter som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser kan meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer är föreskrifter om särskilda villkor för hur ett offentligt upphandlat kontrakt ska Sammanfattningsvis handlar det alltså om att den upphandlande myndigheten genom villkoren binder leverantören på Med hänsyn till att de föreskrifter som utredningen föreslår att ska få meddela avser kontraktsrättsliga förhållanden, rör det sig om ett område inom upphandlingslagstiftningen som enligt regeringens mening omfattas av det primära lagområdet, civilrätten (8 kap. 2 § först stycket 1 Meddelandet av de föreskrifter om behovet av att ställa villkor och nivåerna på villkoren bygger på att normgivaren analyserar relevanta branscher och tillämpliga kollektivavtal och därefter fastställer i vilka fall särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas och bestämmer nivåerna på villkoren. Genom föreskrifterna tillförs alltså regleringen väsentliga moment. Föreskrifterna kan mot denna bakgrund inte anses vara föreskrifter om verkställighet. När det gäller föreskrifter när svensk rätt inte är tillämplig ligger det möjligen något närmare till hands att kvalificera dem som verkställighetsföreskrifter. föreskrifterna är nämligen tänkt att hämtas av normgivaren ur framför Det närmare innehållet i föreskrifterna ska således på denna punkt hämtas ur ett material som är mer öppet än vad kollektivavtal är i allmänhet. Lagstiftaren kan sålunda i detta fall i någon mening bättre överblicka och förutse innehållet i eventuella Som framgått avser dock föreskrifterna det verkställighetsföreskrifter ska utnyttjas med försiktighet. bakgrunden kan inte heller dessa föreskrifter anses vara föreskrifter om Den föreslagna ordningen att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska meddela de aktuella föreskrifterna strider således mot regeringsformen. Det saknas alltså möjlighet att ge en rätt att meddela sådana föreskrifter. Regeringens bedömning påverkar inte uppdrag att stödja de upphandlande myndigheterna eller enheterna genom att utfärda allmänna råd. Sådana allmänna råd kan avse när eller i vilka branscher det föreligger behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor eller vilka nivåer som gäller för olika villkor på arbetsmarknaden. 2016/17:163 De kan även avse hur upphandlande myndigheter eller enheter kan arbeta med dessa frågor. kan också utgöra en länk mellan de upphandlande myndigheterna och enheterna å ena sidan samt arbetsmarknadens parter å andra sidan för att samla och föra över information om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden. De kan också, som efterlyser, gälla hur villkoren ska tillämpas under kontrakt som sträcker sig över och med de behov av förändrade villkor som följer av det. Regeringen avser att ge i uppdrag att bl.a. arbeta särskilt med dessa frågor. Vägledningarna från myndigheten kommer att utgöra utgångspunkter för de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. 4.6Arbetsrättsliga villkor och underleverantörer Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska, när det är behövligt, kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer i alla led av leverantörskedjan, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet eller koncessionen, uppfyller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlings- kontraktet. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska villkor enligt kärnkonventioner anges. Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som tillstyrker eller är positiva till utredningens förslag, däribland Kommuner och Landsting (SKL) och (), är något fler än de som avstyrker eller är kritiska mot det. anför att det leder sannolikt till ökad transparens och en minskad osäkerhet för utländska aktörer om vilka villkor som gäller på den svenska upphandlingsmarknaden. anser att långa leverantörsled ökar risken för att arbetsrättigheter inte respekteras men måste de ställda villkoren vara möjliga att följa upp och resurser bör läggas där de ger effekt. Det kan vara mycket svårt eller till och med omöjligt för leverantörer som har produktion i s.k. låglöneländer att garantera att särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls i alla led i leverantörskedjan. villkoren därför vara formulerade på ett sådant sätt som avser att leverantören rutinmässigt ska arbeta för att motverka att brott mot dessa i (LO) anser att det är i de långa underentreprenadskedjorna som de värsta () ser helst att skyldigheten ska gälla alla särskilda arbetsrättsliga villkor som ställs. avstyrker förslaget att en leverantör ska säkerställa att samtliga underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga anser att förslaget innebär att ansvaret för underleverantörer enligt svensk avtalspraxis skiftas från 2016/17:163 den levererande parten till innebära att den upphandlande myndigheten måste utföra tidskrävande och kostsamma kontroller trots att detta torde ligga på leverantören. anför att förslaget innebär stora ansträngningar för leverantören och bör därför inte genomföras. Företag har ofta väldigt svårt att själva kunna kontrollera om underleverantörer i flera led följer villkoren, inte bara i praktisk mening utan även rättsligt. Företagarna anför att det finns stora praktiska utmaningar med ett sådant system där krav som den upphandlande myndigheten väljer att ställa ska följas upp av huvudleverantören och inte av den upphandlande myndigheten. () anser att det är orimligt utifrån de stora antal led av underleverantörer som är vanligt. att förslaget inte bör genomföras eftersom det förutsätter en tidskrävande och dyrbar kontroll från leverantören i förhållande till sina underleverantörer som den inte har vare sig praktisk eller rättslig möjlighet att utföra. Föreningen förespråkar i stället att ett avtalsrättsligt ansvar föreskrivs som ålägger leverantörer att i avtal med underleverantörer införa en klausul om skyldigheten för underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med Remissinstanserna: anför att det inte är ovanligt med långa leverantörskedjor som verkar i flera länder, vilket kan försvåra möjligheten att kontrollera och följa upp krav i alla led. inte går att följa upp riskerar myndigheten att bryta mot . ställer sig frågande till hur uppföljningsbart detta lagkrav kommer att bli och föreslår en begränsning i hur många led uppföljningsskyldigheten sträcker sig samt att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer uppfyller de villkor som har avstyrker förslaget och anför att medan företag har möjlighet att i avtal ställa krav på sin underleverantör finns knappast förutsättningar att exempelvis kontrollera sådant som deras bokföring eller de anställdas anställningsvillkor. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 71.1 i LOU-direktivet framgår att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att underleverantörer iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet. Motsvarande artiklar finns i LUF- direktivet (artiklarna 88.1 och 36.2) och i LUK-direktivet (artiklarna 42.1 Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser att i de branscher där det är vanligt förekommande med undermåliga arbetsförhållanden och s.k. social dumpning är det inte ovanligt med Det innebär enligt regeringen att det är ännu viktigare att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt när det gäller underleverantörer. Det ska kunna förutsättas att leverantören som vunnit kontraktet försäkrar sig om att de underleverantörer som anlitas uppfyller ställda särskilda villkor för fullgörande av kontraktet. För att säkerställa att arbetet utförs i enlighet med ställda särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor finns därför starka skäl som talar för att införa ett krav om att de upphandlande myndigheterna eller enheterna ska ålägga leverantören av upphandlingskontraktet att se till att dennes underleverantörer uppfyller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av kontraktet. Särskilda kontraktsvillkor i en upphandling ska bl.a. vara kopplade till kontraktsföremålet och möjliga att följa upp och kontrollera. Mot ett införande av ett obligatorium kan därför anföras att det kan vara problematiskt att säkerställa en ändamålsenlig uppföljning av kontraktsvillkoren, särskilt i fall med långa leverantörskedjor. Om ansvaret endast avser ett led ökar i stället möjligheten att fullgöra en kontroll. Därtill kan en uppföljning i flera led onekligen framstå som arbetskrävande för den upphandlande myndigheten eller enheten. Vidare innebär ett ansvar i flera led att huvudleverantören måste kunna lägga ner resurser på att säkerställa att underleverantörerna uppfyller villkoren. Att kontroll är viktigt innebär dock inte att samtliga ställda villkor alltid faktiskt måste kontrolleras. Villkoren ska vara möjliga att kunna kontrolleras. Säkerställandet kan, som och är inne på, däremot uppfyllas avtalsrättsligt genom att leverantören med avtal binder sina underleverantörer till de villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställt upp. Det är ett hanterbart sätt att säkerställa kontroll i flera led. Ett ansvar som avser endast ett led i kedjan av leverantörer skulle utgöra en risk för att oseriösa huvudleverantörer konstruerar en leverantörskedja som syftar till att ansvaret för underleverantörer i praktiken aldrig genomförs. Regeringen delar därför kommuns uppfattning att de krav som läggs på leverantörerna även bör läggas på dess underleverantörer, annars blir de skyldigheter som påläggs leverantörerna verkningslösa. Det innebär att om det bedömts behövligt att ställa villkoren i upphandlingen, ska villkoren även ställas i förhållande till underleverantörerna. Vid den behövlighetsbedömning som görs i upphandlingen bör dock vägas in i vilken utsträckning det kan förekomma underleverantörer som tillämpar oskäliga villkor. Ansvaret bör därför också, som utgångspunkt, gälla alla led i underleverantörskedjan. Förslaget innebär inte, som har uppfattat det, något principiellt skifte eftersom det upphandlingsrättsliga ansvaret för vad som anskaffas fortfarande ligger hos den upphandlande myndigheten eller enheten och det avtalsrättsliga ansvaret för fullgörandet ligger hos huvudleverantören. Ansvaret uppfylls genom myndighetens kravställande riktat mot huvudleverantören som i sin tur avtalsrättsligt kan binda sina underleverantörer. Regeringen håller därför med om att ansvaret innebär att leverantörer i avtal med underleverantörer bör införa en klausul om skyldigheten för underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av upphandlingskontraktet. Om underleverantören lämnar över fullgörandet till någon annan måste det säkerställas att även den åtar sig att uppfylla villkoren. Hur sådana avtal eller villkor mellan leden av underleverantörer utformas är en avtalsrättslig fråga. Något krav på att huvudleverantören måste vara part i varje sådant avtal finns inte. Det viktiga är att den åtar sig att säkerställa att underleverantörerna uppfyller villkoren. Remissinstanserna pekar också på problemen med att följa upp villkor i långa leverantörskedjor. Regeringen har förståelse för problemen men det är just i sådana kedjor som det är som allra viktigast att villkoren säkerställs. Villkoren ska vara möjliga att kontrollera, annars är de inte möjliga att ställa. Regleringen innebär dock inte något krav att i varje enskilt fall kontrollera eller följa upp att de ställda villkoren följs. Det är en särskild och viktig fråga som inte regleras i detta sammanhang. Kontraktet ska fullgöras oavsett vem som gör det. Att det säkerställs i praktiken att villkor är lika långtgående för underleverantörerna motverkar kringgåenden av den upphandlande myndighetens eller enhetens ställda villkor. Villkoren för underleverantörerna bör dock, i likhet med uppfattning, självklart inte vara längre gående än de som ställs på huvudleverantören. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer ska följa ska således vara desamma som de villkor som regeringen i avsnitt 4.2 och 4.4 föreslår ska ställas, dvs. lön, semester och arbetstid samt villkor i enlighet med kärnkonventioner. Utöver de obligatoriska villkoren får en upphandlande myndighet eller enhet, som och kommun är inne på, kräva av leverantören att denne säkerställer att underleverantörerna uppfyller även andra särskilda arbetsrättsliga villkor som följer av kontraktet. Den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att begära in vissa uppgifter avseende de underleverantörer som deltar i arbetet är begränsad till underleverantörer i ett led. proposition Nytt regelverk om upphandling att uppgifter om underleverantörer i flera led hämtas in är av vikt för att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att villkoren för fullgörandet av ett tilldelat kontrakt följs, att det i praktiken inte innebär att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led eftersom samma resultat kan uppnås genom att uppgifter hämtas in med stöd av särskilda villkor som har ställts upp för fullgörandet av kontraktet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 838). Detta avsåg uppgifter om underleverantörerna för att uppföljning ska kunna ske i förhållande till dem. När det däremot gäller de särskilda arbetsrättsliga villkor i sak som ska gälla i förhållande till underleverantörer ställer sig situationen något Med hänsyn till vad remissinstanserna gett uttryck för och att regeringen inte vill skapa incitament till kringgåenden av kraven genom ytterligare led av underleverantörer, är det regeringens mening att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren trots allt ska gälla underleverantörer i alla led. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har som en begränsning föreslagit att obligatoriet endast ska gälla de