prop · H403107 · 2017-02-21 00:00:00 — 14.8.1Syftet med de föreslagna ändringarna samt alternativa lösningar Artikel 4 i tillämpningsdirektivet handlar enligt artikelns rubrik om fast- ställande av faktisk utstationering och förhindrande av att reglerna miss- brukas eller kringgås. Som framgår av avsnitt 9, anser regeringen att det finns behov av lagstiftningsåtgärder för att artikeln ska anses genomförd i svensk rätt. I propositionen föreslås att det ska införas en bestämmelse om att när man ska bedöma om en arbetsgivare är etablerad i ett annat land än så ska man beakta de omständigheter som rör arbetsgivarens verksamhet i det andra landet och, vid behov, arbetsgivarens verksamhet i . Vidare föreslås att det ska införas en bestämmelse om att man vid bedömningen av om en arbetstagare utför arbete i ska beakta de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation. Bestämmelserna är utformade i syfte att säkerställa att respekteras. Den valda lösningen innebär att det i författningstext lyfts fram det som får anses utgöra de grundläggande kriterierna eller med andra ord kärnan i den aktuella artikeln. Bestäm- melserna i övrigt föreslås införlivas i svensk rätt genom att det till ledning för rättstillämpningen redogörs för deras innehåll eller innebörd i författningskommentaren. 2016/17:107 Regeringen anser att det är mindre lämpligt att föra in bestämmelserna i artikel 4 sin helhet i utstationeringslagen. En sådan lösning skulle visserligen innebära att artikelns hela innehåll blir mer lättillgängligt. Det skulle emellertid innebära att lagtexten blir mycket omfattande utan att för den sakens skull bli uttömmande då det ska göras en helhets- bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet vid vilken vissa särskilt angivna omständigheter kan komma att beaktas. Regeringen anser att den valda lösningen är mer ändamålsenlig än den redovisade alternativa lösningen. 14.8.2Vilka berörs av regleringen? Regleringen riktar sig till alla som kan komma att behöva ta ställning till om en viss situation utgör utstationering. Det är inte bara särskilt utsedda myndigheter som kan ha anledning att ta ställning till om det i en viss situation är fråga om utstationering utan det kommer även att vara en fråga för t.ex. domstolar, arbetstagarorganisationer och utländska företag. 14.8.3Kostnadsmässiga och andra konsekvenser Förslaget innebär att kan få ytterligare regler att informera om i sin egenskap av förbindelsekontor enligt 9 § ut- stationeringslagen. De föreslagna bestämmelserna utgör visserligen inte arbets- och anställningsvillkor, men är ändå regler som arbetsgivare kan vara i behov av att känna till och som kan få frågor om. De eventuella ökade kostnaderna bedöms kunna hanteras inom ramen för nuvarande anslag. Förslaget innebär att myndigheter och övriga aktörer får förtydligande kriterier att ta med i bedömningen när de ska avgöra om det i en viss situation är fråga om utstationering. Förslaget bedöms i detta avseende inte medföra några kostnader för berörda myndigheter eller aktörer. Förslaget innebär att det blir tydligare för både små och stora företag som utstationerar arbetstagare i hur bedömningen i ut- stationeringsfrågan ska göras. Förslaget kan också främja möjligheterna för företag att konkurrera på lika villkor då bestämmelserna enligt tillämpningsdirektivet syftar till att motverka missbruk och kringgående av gällande regler. Små företags arbetsförutsättningar, konkurrens- förmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags bedöms inte påverkas av förslaget. Förslaget bedöms ha en positiv effekt för utstationerade arbetstagare och för säkerställande av deras rättigheter då bestämmelserna enligt tillämpningsdirektivet syftar till att motverka missbruk och kringgående av gällande regler. Förslaget förväntas inte leda till några konsekvenser för kommuner eller landsting. Inte heller förväntas förslaget leda till några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, brottsligheten, det brottsförebyggande arbetet, sysselsättning i olika delar av landet, offentlig service i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjlig- heterna att nå de integrationspolitiska målen. Administrativt samarbete mellan myndigheter 14.9.1Syftet med de föreslagna ändringarna samt alternativa lösningar Artiklarna 6, 7 och 21 i tillämpningsdirektivet handlar om administrativt samarbete mellan myndigheter genom – informationssystemet för den inre marknaden. Artikel 3 innehåller bestämmelser om behöriga myndigheter och förbindelsekontor. Regeringen anser, vilket framgår av avsnitt 10, att det finns behov av lagstiftningsåtgärder för att artiklarna ska anses genomförda i svensk rätt. I propositionen föreslås att det ska införas bestämmelser om administrativt samarbete mellan myndigheter i utstationeringslagen. 14.9.2Vilka berörs av regleringen? berörs av förslaget, då myndigheten föreslås utses till behörig myndighet och få en skyldighet att bistå och kommunicera med andra behöriga myndigheter inom EES genom . 14.9.3Kostnadsmässiga och andra konsekvenser Förslaget innebär att utses till svensk behörig myndig- het och därmed ges delvis nya arbetsguppgifter. Det är svårt att uppskatta vilka kostnader som det administrativa samarbetet kan komma att med- föra. De korta tidsramar som gäller för brådskande informations- förfrågningar, endast , ställer krav på myndighetens organisation och tillgänglighet för förfrågningar. Dessutom ska Arbets- miljöverket på begäran av en utländsk myndighet särskilt kunna genomföra kontroller, undersökningar och utredningar. Regeringen bedömer att de eventuella ökade kostnaderna som kan uppstå ska kunna hanteras inom ramen för nuvarande anslag. Förslaget bedöms kunna leda till förändrade konkurrensförhållanden på den svenska marknaden på ett konkurrensfrämjande och positivt sätt. Detta mot bakgrund till att förslaget syftar till att öka myndighets- samarbetet kring utstationeringsfrågor för att underlätta tillsyn och kontroll av att reglerna följs och efterlevs. Små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags bedöms inte påverkas av förslaget. Förslaget förväntas inte leda till några konsekvenser för kommuner eller landsting. Inte heller förväntas förslaget leda till några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, brottsligheten, det brottsförebyggande arbetet, sysselsättning i olika delar av landet, offentlig service i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjlig- heterna att nå de integrationspolitiska målen. 2016/17:107 14.10 Förslagens förenlighet med och övriga internationella åtaganden Förslagen bedöms vara förenliga med . är bundet av flera och av den Europeiska sociala stadgan. Därutöver är bundet av den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna, vilken gäller som lag i (lag [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna). Förslagen bedöms ligga i linje med nämnda internationella åtaganden. Förslagen bör träda i kraft så fort som möjligt. Regeringen bedömer att förslagen bör kunna träda i kraft . Bestämmelserna om begränsade kollektivavtalsverkningar i vissa fall och bestämmelserna om utstationerande arbetsgivares skyldighet att tillhandahålla handlingar och översättning ska inte tillämpas när det gäller kollektivavtal som har slutits före ikraftträdandet. Bestämmelserna om skadeståndsskyldighet vid brott mot ett kollektivavtal som har slutits efter en stridsåtgärd eller varsel om en sådan åtgärd, och bestämmelserna om skadeståndsskyldighet vid brott mot skyldigheten att tillhandahålla handlingar och översättning ska inte heller tillämpas när det gäller kollektivavtal som har slutits före ikraftträdandet. Bestämmelserna om utanförstående utstationerade arbetstagares rätt till vissa kollektivavtalsvillkor ska tillämpas även när det gäller kollektiv- avtal som har slutits före ikraftträdandet men bara för rättigheter som avser tiden efter ikraftträdandet. Bestämmelserna som rör administrativt samarbete mellan myndigheter ska, i förhållande till det EES-land eller de EES-länder utanför EU som kan komma att ansluta sig till samarbetet, tillämpas från den tidpunkt då staten ansluter sig till samarbetet. För att de nya bestämmelserna ska få effekt är det viktigt att kunskapen om dessa når ut till utstationerade arbetstagare, utstationerande företag, berörda myndigheter, berörda arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer samt övriga berörda aktörer. När det gäller information om nya bestämmelser som rör arbets- och anställningsvillkor bedöms en skyldighet att informera om sådana villkor ingå i befintliga informationsuppdrag enligt 9 § utstationeringslagen. Regeringen avser att, i den mån det finns behov av det, i nödvändig omfattning göra förordningsändringar för att information om övriga bestämmelser ska nå ut till berörda aktörer. 15.1Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare Förslaget genomför artikel 4.1, 4.2 och 4.4 i tillämpningsdirektivet och behandlas i avsnitt 9. Paragrafen tillförs ett nytt andra stycke. Det tidigare andra stycket blir nu ett tredje stycke. Paragrafen anger lagens tillämpningsområde samt innehåller bestämmelser som, tillsammans med 3–4 §§, reglerar när en situation ska betraktas som utstationering. I paragrafen anges att lagen gäller när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land än utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. Med etablerad avses att arbetsgivaren ska bedriva verksamhet (prop. 1998/99:90 s. 38). För att en arbetsgivare i lagens mening ska anses etablerad i ett annat land krävs att denne verkligen bedriver väsentlig verksamhet och inte bara har intern förvaltning eller administration i det landet. Begreppet etablerad ges inte någon ändrad innebörd genom bestämmelsen i det andra stycket. Bestämmelsen ger endast anvisningar för bedömningen av om det faktiskt bedrivs verklig verksamhet i det påstådda etableringslandet. Det ska göras en helhetsbedömning av alla faktiska omständigheter i det enskilda fallet och hänsyn ska tas till varje situations särdrag. I artikel 4.2 i tillämpningsdirektivet anges flera exempel på omständigheter som ska beaktas vid bedömningen. Omständigheter som tyder på att ett företag bedriver väsentlig verksamhet i ett annat land men inte i är följande. –Företaget har sitt säte och sin förvaltning, använder kontorslokaler, betalar skatt och socialförsäkringsavgifter samt har en yrkeslicens eller är registrerat vid handelskammare eller i branschorganisationer i ett annat land än . –Utstationerade arbetstagare rekryteras i ett annat land än och utstationeras från det landet. –Företaget utför en väsentlig del av sin affärsverksamhet i ett annat land än och dess administrativa personal är anställd där. –Antalet avtal eller storleken på omsättningen i ett annat land än tyder på att företaget bedriver en väsentlig verksamhet där; vid den bedömningen ska den särskilda situationen för bl.a. nyetablerade, små och medelstora företag beaktas. De ovannämnda omständigheterna, som utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag, är inte en uttömmande uppräkning av omständigheter som tyder på att en arbetsgivare är etablerad i ett annat land än . Det krävs inte heller att samtliga ovannämnda omständigheter är uppfyllda. Även om en eller flera av omständigheterna som anges inte är uppfyllda kan arbetsgivaren anses vara etablerad i ett 2016/17:107 annat land än och situationen betraktas som utstationering. Omständigheterna ska vara vägledande vid bedömningen. Vilket lands rätt som är tillämplig på avtal som företaget ingår med sina arbetstagare och kunder är exempel på en omständighet som enligt tillämpningsdirektivet också kan vara relevant vid bedömningen. Bestämmelsen riktar sig till samtliga aktörer i som kan ha anledning att ta ställning till om det i en viss situation är fråga om ut- stationering, t.ex. myndigheter, domstolar och arbetstagarorganisationer. I tredje stycket görs en språklig justering. Förslaget behandlas i avsnitt 5.5. Paragrafen är ny. Av paragrafen framgår att begränsningarna enligt 5 a § i möjligheten att vidta stridsåtgärder och begränsningarna enligt 5 b § av ett kollektiv- avtals rättsverkningar när ett kollektivavtal har slutits som en följd av stridsåtgärder eller varsel om sådana åtgärder, bara gäller om arbets- givaren är etablerad inom EES eller . Är den utstationerande arbetsgivaren bara etablerad utanför det området gäller alltså inte de nämnda begränsningarna. Om arbetsgivaren väl är etablerad inom EES eller , ska 5 a och 5 b §§ tillämpas även om arbetsgivaren också skulle vara etablerad utanför det området. Begreppet etablerad är avsett att ha samma innebörd som i 1 § första stycket (se prop. 1998/99:90 s. 38). Förslaget genomför artikel 4.1, 4.3 och 4.4 i tillämpningsdirektivet och behandlas i avsnitt 9. Paragrafen tillförs ett andra stycke. Paragrafen anger vad som avses med en utstationerad arbetstagare och reglerar, tillsammans med 1 och 3 §§, när en situation ska betraktas som utstationering. Enligt det nya andra stycket ska de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation beaktas vid bedömningen av om en arbetstagare utför arbete i . Det ska göras en helhetsbedömning av alla faktiska omständigheter i det enskilda fallet och hänsyn ska tas till varje situations särdrag. I artikel 4.3 i tillämpningsdirektivet anges flera exempel på omständigheter som ska beaktas vid bedömningen. Omständigheter som tyder på att arbetstagaren vanligen arbetar i ett annat land än och alltså utför arbete i under endast en begränsad tid är följande. – Arbetstagaren utför vanligtvis sitt arbete i eller från en annan stat än , i enlighet med förordning (EG) nr 593/2008 (I) eller Romkonventionen. – Arbetstagaren återvänder till eller förväntas återuppta sitt arbete i det andra landet efter att ha slutfört arbetet eller tillhandahållandet av tjänster i . – Resa, kost och logi tillhandahålls eller ersätts av arbetsgivaren; vid den bedömningen ska man särskilt beakta hur detta tillhandahålls De ovannämnda omständigheterna, som utformats huvudsakligen i Prop. 2016/17:107 enlighet med Lagrådets synpunkter, är inte en uttömmande uppräkning av omständigheter som tyder på att arbetstagaren vanligen arbetar i ett annat land än och alltså utför arbete i . Det krävs inte heller att samtliga ovannämnda omständigheter är uppfyllda. Även om en eller flera av de omständigheter som anges i punkterna inte är uppfyllda kan arbetstagaren anses utföra arbete i och situationen betraktas som utstationering. Omständigheterna ska vara vägledande vid bedömningen. Dagen då arbetet påbörjats i , verksamhetens karaktär samt omständigheten att samma eller någon annan arbetstagare under tidigare perioder har innehaft tjänsten är exempel på omständigheter som enligt tillämpningsdirektivet också kan vara relevanta vid bedömningen. Bestämmelsen riktar sig till samtliga aktörer i som kan ha anledning att ta ställning till om det i en viss situation är fråga om utstationering, t.ex. myndigheter, domstolar och arbetstagar- organisationer. Övergripande kommentar till 5 a–5 d §§ Genom paragraferna införs en reglering som endast gäller för ett kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare och som gäller mellan en utstationerande arbetsgivare och en svensk arbets- tagarorganisation. Det innebär att olika regler gäller beroende på om ett kollektivavtal reglerar inhemska förhållanden eller om det reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare. Kollektivavtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare kan antingen ha tillkommit frivilligt, eller som en följd av stridsåtgärder eller varsel om stridsåtgärder. Kollektivavtal för utstationerade arbetstagare som tillkommit som en följd av stridsåtgärder eller varsel om stridsåtgärder får endast avse arbets- och anställningsvillkor inom ett begränsat område (se 5 a §) och innebär en begränsning av kollektivavtalsverkningarna (se 5 b §). Samtliga kollektivavtal för utstationerade arbetstagare, dvs. både sådana som ingåtts frivilligt och som en följd av stridsåtgärder eller varsel om stridsåtgärder, har jämfört med kollektivavtal för inhemska förhållanden vissa utvidgade verkningar. Utstationerade arbetstagare får rätt till sådana arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet som avses i 5 a §, även om de inte är medlemmar i den avtalsslutande arbets- tagarorganisationen (se 5 c §). Dessutom ska en utstationerande arbets- givare som är bunden av ett kollektivavtal på begäran av en avtalsbunden arbetstagarorganisation under vissa förutsättningar och på visst sätt till- handahålla vissa handlingar för organisationens kontroll av avtals- tillämpningen (se 5 d §). För en schematisk redogörelse för skillnaderna mellan ett kollektiv- avtal för utstationerade arbetstagare som ingåtts som en följd av strids- åtgärder eller varsel om stridsåtgärder, ett kollektivavtal för ut- stationerade arbetstagare som ingåtts frivilligt och ett sedvanligt kollektivavtal avsett för inhemska förhållanden, se nedan. Förslaget behandlas i avsnitt 5.1 och 5.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättningar stridsåtgärder mot en utstationerande arbetsgivare får vidtas i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av arbets- och anställningsvillkoren för utstationerade arbetstagare. Stridsåtgärder i strid mot paragrafen är olovliga enligt 41 c § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen. Den s.k. bevisregeln i tidigare 5 a § andra stycket (och 5 b § andra stycket) har ingen motsvarighet i det lämnade förslaget. Paragrafen gäller endast om arbetsgivaren är etablerad inom EES eller , se kommentaren till 1 a §. Första stycket motsvarar tidigare 5 a § första stycket med det för- tydligandet att de krävda arbets- och anställningsvillkoren inte får inne- fatta ett hinder för den utstationerande arbetsgivaren att tillämpa för de utstationerade arbetstagarna förmånligare villkor. Sådana förmånligare villkor kan följa t.ex. av anställningsavtalet, tillämpligt utländskt kollektivavtal eller tillämplig utländsk lagstiftning. De krävda avtals- villkoren får alltså inte vara tvingande till arbetstagarnas nackdel. Strids- åtgärder får i och för sig vidtas i syfte att uppnå minimivillkor inom hårda kärnan, men villkoren får inte vara utformade på ett sådant sätt att de tränger undan eller hindrar tillämpningen av mer förmånliga villkor som en utstationerad redan har eller kan få . Det innebär t.ex. att villkoren inte kan utformas som begränsade till maximalt ett visst belopp. I första stycket ersätts även uttrycket ”motsvarar villkoren” med ”överensstämmer med villkoren”, i enlighet med Lagrådets förslag. Det är ett förtydligande av vad som redan gäller och innebär alltså inte någon ändring i sak. Det krävs inte att villkoren i avtalen ska vara formulerade exakt lika. Inget hindrar att villkoren förenklas något för att vara bättre anpassade till förhållandet mellan en svensk arbetstagarorganisation och en utländsk arbetsgivare i en utstationeringssituation. Huvudsaken är att villkoren sakligt sett kan anses ha hämtat sitt innehåll från det centrala avtalet, se propositionen Åtgärder med anledning av Lavaldomen (prop. 2009/10:48 s. 57). Andra stycket avser stridsåtgärder för att få till stånd ett kollektivavtal som reglerar arbets- och anställningsvillkoren för uthyrda utstationerade arbetstagare och motsvarar i sak tidigare 5 b § första stycket med samma förtydligande som sagts om första stycket. Avser den åsyftade regleringen villkoren för både utstationerade ut- hyrda arbetstagare och andra utstationerade arbetstagare, ska andra stycket tillämpas endast avseende villkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare och första stycket tillämpas endast avseende villkoren för andra utstationerade arbetstagare. Bedömningen av de krävda villkoren ska i princip hänföra sig till den tidpunkt då stridsåtgärden inleds. Det är alltså villkoren i det då gällande centrala kollektivavtalet som avses. Det finns emellertid inte något hinder mot att arbetstagarorganisationen framställer sina krav enligt en hängavtalsmodell där det krävda avtalet innehåller tydliga hänvisningar till villkoren i vid var tid gällande tillämpligt branschavtal (jfr prop. 2009/10:48 s. 48). De krävda arbets- och anställningsvillkoren får inte innefatta krav på retroaktiv tillämpning för tiden före avtalsslutandet. Det följer av att bestämmelsen bara gäller för en stridsåtgärd som vidtas i syfte att ”få till stånd” en avtalsreglering. Att den krävda regleringen som längst får avse den tid arbetstagarna är utstationerade här följer av 1 § första stycket utstationeringslagen. Inget hindrar dock att arbetstagarorganisationen kräver en reglering som för framtiden ska tillämpas vid varje ut- stationering som den utstationerande arbetsgivaren vidtar i . Det har inte någon betydelse för stridsåtgärdens tillåtlighet vilka arbets- och anställningsvillkor den utstationerande arbetsgivaren redan tillämpar för de utstationerade arbetstagarna. Villkoren får dock inte, som redan nämnts, vara utformade på ett sådant sätt att de tränger undan eller hindrar tillämpningen av mer förmånliga villkor som en utstationerad arbetstagare redan har. Gränserna för vilka närmare arbets- och anställningsvillkor som får krävas sätts i utstationeringsdirektivet av artikel 3. Om ett kollektiv- avtalsvillkor anses falla under någon av punkterna i artikel 3.1 får alltså en arbetstagarorganisation enligt kräva sådana villkor, ytterst med stöd av stridsåtgärder. I artikel 3.1 c utstationeringsdirektivet behandlas minimilön. Det finns inte någon uttömmande definition på begreppet. Enligt artikeln menas med minimilön den minimilön, inbegripet övertidsersättning, som fast- ställs i nationell lagstiftning eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad, dock med den begränsningen att yrkesanknutna tilläggspensionssystem inte inbegrips i minimi- 2016/17:107 lönebegreppet. Som framgår i regeringens proposition Åtgärder med anledning av Lavaldomen (prop. 2009/10:48 s. 57 f.) är avsikten att minimilönen ska kunna innefatta olika slags ersättningar inom ramen för det som kan anses vara lön enligt det normerande, centrala bransch- avtalet. Minimilönen behöver alltså inte sammanfalla med det centrala avtalets grundlön, lägstalön eller liknande utan kan omfatta även andra ersättningar som är vanligt förekommande på den svenska arbets- marknaden, exempelvis övertidsersättning, tillägg för obekväm arbetstid och nattarbete samt skiftarbetestillägg. Lönen kan också vara differentie- rad utifrån exempelvis arbetstagarnas arbetsuppgifter, utbildning, erfarenhet och kompetens och det ansvar arbetet innebär. Inte heller finns det något som hindrar att olika lön krävs beroende på var i landet de utstationerade arbetstagarna arbetar, om lönen är geografiskt differentie- rad i det centrala avtalet. Minimilönebegreppet behandlas bl.a. i det s.k. finska elektrikermålet (Sähköalojen ammattiliitto ry mot Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/13, EU:C:2015:86). I det målet uttalar domstolen bl.a. att det är värdmedlemsstaten som har att bestämma beräkningssätt för minimilönen och kriterierna för detta (punkt 39). Bestämmelserna måste emellertid, för att kunna göras gällande mot en utstationerande arbetsgivare, vara bindande och uppfylla kraven på öppenhet, vilket bl.a. innebär att de ska vara tillgängliga och klara (punkt 40). Även frågan om det är EU-rättsligt tillåtet för arbetstagarorganisa- tionerna att vidta stridsåtgärder för att genomdriva krav på avtals- försäkringar beror på en tolkning av artikel 3 i utstationeringsdirektivet.