prop · H50364 · 2017-12-19 00:00:00 — konstaterade inledningsvis att ett ingrepp i den berörda personens rätt till respekt för sitt privatliv enligt artikel 8.1 hade skett. Därefter prövade domstolen om ingreppet kunde rättfärdigas enligt artikel 8.2. Domstolen kom till att börja med fram till att ingreppet hade stöd i lag. Sedan bedömdes frågan om ingreppet hade legitimt ändamål. Domstolen godtog inte alla argument, men accepterade att lagstiftningen bland annat var ägnad att tillgodose skyddet för hälsa vilket är ett legitimt intresse. Däremot ansåg domstolen inte att ingreppet var nödvändigt i ett demokratiskt samhälle och därmed förelåg en överträdelse av artikel 8. I det andra avgörandet som hänvisar till, A.P., Garçon och Nicot mot (nos. 79885/12, 52471/13 och 52596/13 [2017]), fälldes för överträdelse av artikel 8 Europakonven- tionen för att ha ställt upp ett underförstått krav på att en transsexuell person måste ha genomgått en operation med hög sannolikhet för sterilitet som följd, som förutsättning för att ändra könsidentiteten i I domen understryker domstolen att den invasiva och irreparabla karaktären av påtvingad sterilisering utgör en kränkning av individens autonomi och kroppsliga integritet som saknar rätt- Regeringen vill framhålla att prövning av om en överträdelse har skett av konventionen och vilken ersättning som even- tuellt ska betalas görs i förhållande till omständigheterna som är anmälda i det enskilda fallet. Som framgår nedan talar skälen sammantaget för att ersättningen inte ska bestämmas utifrån en individuell bedömning utan som en schabloniserad ersättning, lika till alla. förslag till ny lag är därmed inte att kompensera för en överträdelse av Lagrådet framför att när en rätt till ersättning läggs fast genom en lag av nu aktuellt slag uppkommer frågan hur ersättningsrätten förhåller sig till de eventuella möjligheter som kan finnas att på annan rättslig grund få ersättning för de skador eller den kränkning som en person anser sig ha drabbats av. Även om ersättningen är avsedd att utgöra en särskild form av ersättning kan olika frågeställningar aktualiseras. frågeställning är förhållandet till skadestånd enligt . Även om ersättning enligt lagen inte är avsedd att kompensera för en överträdelse av kan frågan om ersättningens betydelse ändå komma upp vid en prövning i förhållande till konven- Om det vid en sådan prövning skulle konstateras att staten har åsidosatt sina skyldigheter enligt exempelvis artikel 8 i konventionen, inställer sig frågan vilken betydelse det har för konventionens krav på gottgörelse att ett belopp om redan kan ha betalats enligt ersättningslagen och om det ska beaktas i sammanhanget. angränsande fråga är om staten, vid en process i svensk domstol, till avräkning mot eventuellt utdömt skadestånd eller på annat sätt skulle kunna åberopa att ersättning enligt lagen betalats. Regeringen vill i detta sammanhang framhålla att i den mån en domstol skulle komma fram till att en person har utsatts för en överträdelse av sina rättigheter enligt och därför ska ersättas för ideell skada, framstår det som naturligt att ersättning som har betalats med stöd av det nu föreslagna regelverket måste beaktas. överträdelse föreligger utlöser nämligen inte något Avhjälpande eller gottgörande på något annat sätt än genom ersättning är primära rättsmedel i förhållande till skadestånd (se NJA 2012 s. 211 I p. Regeringens förslag till ny lag innebär att en symbolisk gottgörelse erbjuds en bestämd krets personer som har drabbats av det tidigare kravet på avsaknad av fortplantningsförmåga för att få ändrad könstillhörighet fastställd enligt 1 § könstillhörighetslagen. Många av de berörda personerna har bland annat upplevt det som kränkande att staten i praktiken genom kravet hindrat transsexuella som grupp från att själva välja om de vill sätta biologiska barn till världen För många har också oförmågan att kunna sätta biologiska barn till världen inneburit ett fysiskt såväl som psykiskt lidande. både det påtvingade kroppsliga ingreppet som en sterilisering i sig utgör, och det faktum att staten i lag gett uttryck för att fortplantningsförmågan ska vara en fråga som över huvud taget ska ha relevans för den som vill få sin könstillhörighet ändrad, som inte bara är otidsenligt utan även upplevts som kränkande. Den gottgörelse som ska kunna ges med stöd av den föreslagna lagen ska ses som ett erkännande av att enskilda har utsatts för ett lidande som en följd av det tidigare lagkravet på avsaknad av fortplantningsförmåga. Det är som tidigare nämnts en ersättning av ex gratia-karaktär. Detta faktum påverkar vad ersättningen ska anses gottgöra, ersättningens utformning och dess storlek. När det gäller de eventuella skador som, i samband med eller som en följd av sterilisering, orsakats av behandling inom hälso- och sjukvården är bedömningen att dessa ska hanteras inom det befintliga ersättningssystemet för den typen av skador, dvs. enligt patientskadelagen (1996:799). En schablonersättning, lika till alla Den nu aktuella ersättningen är som nämnts en symbolisk ersättning som inte syftar till att kompensera för en uppkommen skada. En ordning där ersättningen bestäms utifrån en individuell bedömning, i stället för genom en schablonersättning, ställer krav på varje sökande att kunna bevisa vilka konkreta skador och vilket mer preciserat lidande som de tillfogats och upplevt. Nackdelen med en sådan ordning är att det är mycket svårt, för att inte säga omöjligt, att på ett rimligt och rättvist sätt bedöma, väga och värdera storleken på och konkretionen av olika personers upplevda skador, lidande och eventuella kränkningar. Även om en individuellt baserad ersättning skulle differentieras eller graderas på något sätt så skulle den svårligen på ett rimligt och rättvisande sätt kunna återspegla de olika former av lidande som olika personer upplevt. Det är inte heller syftet med den nu aktuella ersättningen, eftersom den ska utgöra en symbolisk gottgörelse. Det kan inte heller uteslutas att upplevelserna skiljer sig åt mellan olika individer. Det skulle ställa krav på en omfattande utredning och hantering av ersättningsärendena och därmed stora resurser hos det organ som ska ansvara för ärendena. Till detta kommer att en individuell prövning riskerar att upplevas som ytterligare en kränkning för den sökande, om han eller hon återigen skulle uppleva sig ifrågasatt och tvingas att redogöra ingående för mycket personliga förhållanden. När det gällde ersättningen enligt lagen om ersättning på grund av övergrepp och försummelser i samhällsvården av barn och unga i vissa fall konstaterade regeringen att ett system med en enhetlig ersättning som erkännande och bekräftelse kan uppfattas som orättvist av några, men det kan emellertid också betecknas som rättvist just på grund av att alla får ett och samma belopp eftersom det inte är möjligt att på ett objektivt sätt gradera eller jämföra olika människors upplevelser. Därför ansåg regeringen att ersättningen skulle utges som ett erkännande av att den ersättningsberättigade utsatts för oförsvarligt lidande och inte som en skadeståndsrättslig kompensation för någon konkret skada (se prop. 2011/12:160 s. 27 f.). 2017/18:64 Sammantaget talar övervägande skäl för att även i nu aktuellt fall välja en schabloniserad ersättning, lika till alla. Det underlättar hanteringen av ansökningsärendena och gör att hanteringen blir mindre krävande för dem som ska söka ersättning, liksom för den organisation som ska hantera ärendena. Regeringens förslag: Den som har fått ändrad könstillhörighet fastställd enligt 1 § lagen om fastställande av könstillhörighet i vissa fall har rätt till ersättning om –personen har ansökt om fastställelse av ändrad könstillhörighet –, och –denna ansökan har bifallits. Rätten till ersättning är personlig och får inte överlåtas. Rätten till ersättning upphör att gälla om sökanden avlider innan beslutet om ersättning har meddelats. Om sökanden avlider efter det att beslutet har meddelats, tillfaller ersättningen dödsboet. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Den språkliga utformningen av förslaget är något omarbetad i förhållande till promemorians förslag. Remissinstanserna: Det fåtal remissinstanser som lämnat synpunkter är övervägande positiva till förslaget. () tillstyrker regeringens förslag. Justitiekanslern () anser att det är en förhållandevis väldefinierad grupp och att den omständighet som föranleder ersättningen – sterilisering som förutsättning för ändrad könstillhörighet – är specifik för denna grupp och dess följder jämförbara för alla som omfattats. , bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL) välkomnar utredningens definition av kretsen ersättningsberättigade eftersom den är enkel, lätt att bedöma och omfattar i princip alla som drabbats av det lagstadgade kravet på sterilisering eller avsaknad av fortplantningsförmåga. RFSL anser dock att definitionen bör kompletteras med personer som ansökt om fastställelse av ändrad könstillhörighet –men inte fått ansökan godkänd, eftersom promemorians förslag inte omfattar denna grupp. RFSL anser också att dödsbon ska kunna ansöka om ersättning, medan anser att det är rimligt att sökanden ska vara i livet för ansökan. Skälen för regeringens förslag Utgångspunkter för definition och avgränsning av kretsen ersättningsberättigade En central fråga är hur kretsen ersättningsberättigade ska definieras och avgränsas. Den ersättning som staten ska betala är en symbolisk ersättning till per- Prop. 2017/18:64 soner som drabbats av att tidigare lagstiftning gav uttryck för en sam- hällssyn som vi tar avstånd i från. Möjligheten att i efterhand och på ett rimligt och rättssäkert sätt bedöma, väga och avgöra storleken på och konkretionen av människors upplevda lidande och kränkning bedöms som ytterst begränsad. De kriterier som ställs upp bör vara användbara, tydliga och lätta att förstå för den som ska söka ersättningen och för det organ som ska hantera och besluta om ersättningen. Vilka tillhör kretsen ersättningsberättigade? Utifrån de avvägningar som gjorts beträffande vad den nu aktuella ersättningen ska avse (se avsnitt 5.2) bör ersättningen till att börja med ges till samtliga de personer som är i livet och som, med anledning av 1 § könstillhörighetslagen –under aktuell period har ansökt om att få ändrad könstillhörighet fastställd, och –har fått ansökan beviljad, dvs. att hela den juridiska delen av processen att ändra könstillhörighet genomförts. Ca 1 000 personer har ansökt om fastställande av ändrad könstillhörighet enligt 1 § könstillhörighetslagen , dvs. –, och fått denna ansökan beviljad. Grovt uppskattat rör det sig om 500–600 personer som är i livet och som skulle kunna ansöka om ersättning. De ansökningar som kom in till Rättsliga rådet under slutet av den aktuella perioden hann av hanteringsmässiga skäl inte avgöras innan kravet på avsaknad av fortplantningsförmåga togs bort. Även dessa personer bör dock tillerkännas ersättning, eftersom de gjort sin ansökan då avsaknad av fortplantningsförmåga var en förutsättning för att få ändrad könstillhörighet fastställd. Samtliga ärenden bör rimligen ha hunnit avgöras till då den nu föreslagna lagen föreslås träda i kraft. Med den ovan nämnda avgränsningen av kretsen ersättningsberättigade kommer kretsen att även omfatta ett litet antal personer som vid ansökan om ändrad könstillhörighet –redan hade steriliserat sig av någon annan anledning än som ett led i att få ändrad könstillhörighet fastställd, –saknade fortplantningsförmåga av annan anledning än sterilisering, t.ex. på grund av ålder, medfödd infertilitet, sjukdom, behandling eller ingrepp, eller –inte upplevde kravet som något problem. Exakt hur många dessa personer är har inte fastställts, men det torde röra sig om ett begränsat antal personer. Det skulle kunna invändas att dessa personer inte har drabbats av något lidande på grund av lagkravet och att det därför inte är rimligt att de ges tillgång till den nu aktuella ersättningen. Mot detta talar att ersättningen är tänkt att ta sikte på det lidande som det tidigare lagkravet på avsaknad av fortplantningsförmåga i sig innebar för de sökande både fysiskt och psykiskt. Det skulle dessutom vara svårt att på ett rimligt sätt utreda vilka som tillhör denna grupp. Slutsatsen är därför att låta även dessa personer få ingå i den ersättningsberättigade kretsen och tillämpa principen om att ”hellre fria än fälla”. Lagrådet framför att det inte kan uteslutas att den nu föreslagna lagen kommer att kunna få viss prejudicerande effekt om det skulle riktas krav på ersättning från andra grupper som upplevt sig ha blivit kränkta av tidigare gällande lagstiftning. Vad gäller den nu aktuella gruppen – som redan hade steriliserat sig vid ansökningstillfället av någon annan anledning än som ett led i att få ändrad könstillhörighet fastställd eller som saknade fortplantningsförmåga av annan anledning – ger skrivningarna intryck av att det är det dåvarande lagkravet i sig som utgör det grundläggande skälet för att ersättning ska betalas. Här vill regeringen förtydliga att det inte är lagkravets tidigare existens som ger personkretsen rätt till ersättning utan det är vad kravet har inneburit för dessa som bedöms ha åsamkat lidande. Personerna har antingen tvingats till sterilisering eller till att visa att de saknade fortplantningsförmåga, t.ex. genom att ge in läkarintyg, i samband med ansökan om ändrad könstillhörighet. Vilka tillhör inte personkretsen? Den nu föreslagna lagen ställer upp ett krav på att ansökan om fastställande av ändrad könstillhörighet ska ha bifallits. Den valda definitionen av målgruppen kan i ett fåtal fall innebära att en person som ansökt om att få ändra sin könstillhörighet, och i detta syfte steriliserat sig, men sedan av någon anledning återkallat sin ansökan eller av något skäl inte fått den beviljad, faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde. Den i den nya lagen föreslagna avgränsningen av kretsen ersättningsberättigade innebär vidare att de personer som avstått från att ansöka om fastställande av ändrad könstillhörighet på grund av att de inte ville gå med på att sterilisera sig inte heller omfattas av rätten till ersättning. Även denna grupp skulle kunna beskrivas som drabbade av kravet på avsaknad av fortplantningsförmåga på så sätt att de inte kunde ansöka om att ändra sin könstillhörighet utan att leva upp till kravet. RFSL argumenterar i sitt remissvar att definitionen bör kompletteras i relation till promemorians förslag, eftersom det faktum att ansökan ska ha bifallits medför att inte alla i målgruppen omfattas. Regeringens bedömning är dock att en lag svårligen kan täcka in alla tänkbara situationer. Det är rimligt att det i lagen uppställs ett krav på att den juridiska processen ska ha slutförts. Det skulle bära alltför långt att ge även dem som inte fått ansökan beviljad ersättning enligt den nu föreslagna lagen. Ersättningen ska vara personlig Den ersättning som regeringen nu föreslår är avsedd att utgöra en personlig upprättelse. RFSL framför i sitt remissvar att även dödsbon ska kunna ansöka om ersättning. Regeringen menar dock att det är den drabbade personen som ska ersättas och att ersättningen bör vara Prop. 2017/18:64 förbehållen denne. Av denna anledning anser regeringen att dödsbon inte ska ha rätt att ansöka om ersättning. Rätten till ersättning upphör alltså att gälla om sökanden avlider innan beslut har meddelats. Om den sökande avlider efter beslutet, men innan utbetalning har skett, ska dock ersättningen tillfalla dödsboet. Som Lagrådet påpekar kan den inskjutna bisatsen i lagrådsremissens förslag till lagtext, ”men innan utbetalning har skett”, undvaras eftersom ersättning som har beslutats innan sökanden avlidit tillfaller dödsboet oavsett om utbetalning har skett eller inte. Att rätten till ersättning är personlig medför att det inte är möjligt att överlåta anspråket till någon annan. Liknande överväganden gjordes i fråga om steriliseringsersättningen (se prop. 1998/99:71 s. 22) och den s.k. vanvårdsersättningen (se prop. 2011/12:160 s. 30). Regeringens förslag: Ersättningen uppgår för var och en till tvåhundratjugofemtusen (225 000) kronor. För den som har fått ersättning enligt den nu föreslagna lagen ska tillgångar uppgående till ett belopp om tvåhundratjugofemtusen (225 000) kronor anses som förmögenhet och inte beaktas vid tillämpning av 1.97 kap. 6–10 §§ och 102 kap. 10–13 §§ socialförsäkringsbalken, 2.17 kap. 2 och 8 §§ hälso- och sjukvårdslagen, 3.19 § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade, 4.2 kap. 7 § och 4 kap. 14 § studiestödslagen, eller 5.4 kap. 1 § och 8 kap. 2 § socialtjänstlagen. I lagen om förmögenhet vid beräkning av vissa förmåner ska det införas en hänvisning till den nu föreslagna lagen. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna har varken kom- menterat ersättningens storlek eller bakgrunden till den. instanser som kommenterat ersättningens storlek är dock kritiska till för- att utredningens ställningstagande, avseende ersättningsbeloppets storlek, är förståeligt men att det ger intryck av att det går att ekonomiskt hitta rationella grunder för att särskilja mellan olika kränkningar. förhållningssätt, menar de, hade varit att även i dessa fall utgå från den senaste nedlagda schablonen, de som utgick till dem som såsom barn eller unga utsattes för övergrepp eller försummelser i samhällsvården, och etablera en enhetlig schablon för statliga ad hoc- ersättningar för ideell skada. och , bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL) anser utifrån likabehandlingsprincipen att beloppet är för lågt och menar att utifrån de principer som låg till grund för att bestämma ersättningens storlek i lagen om ersättning till 2017/18:64 steriliserade i vissa fall är ett lämpligt ersättningsbelopp . RFSL menar också att kravet på sterilisering i detta fall har stått i strid med och att det talar för att ersättningsbeloppet bör höjas. Skälen för regeringens förslag Utgångspunkter för beloppets beräkning Eftersom ersättningen är symbolisk kommer den troligtvis inte för alla att fullt motsvara det lidande som den enskilde personen upplevt. Det ligger i sakens natur att en del personer kommer att anse att ersättningen är för låg, oavsett vilket belopp som väljs. Strävan är dock att föreslå ett belopp som vid en samlad bedömning kan uppfattas som rimligt och som ett uppriktigt försök till gottgörelse. Ett system med ett enhetligt ersättningsbelopp skulle av några kunna uppfattas som orättvist eftersom det inte tar hänsyn till det individuella lidandet. kan ett enhetligt belopp uppfattas som rättvist just på grund av att alla får samma belopp, eftersom det individuella lidandet är så subjektivt. Det är mycket svårt att gradera olika människors upplevelser av någonting, på ett sätt som överensstämmer med de berördas bild. Detta talar för att ersättningen ska utges med ett enhetligt belopp till alla drabbade. Ett ersättningssystem med olika ersättningssummor riskerar att bidra till missnöje, utöver det som föranlett rätten till ersättning från början. I sådana fall skulle ersättningen kunna upplevas som ytterligare en kränkning i stället för att fylla rollen som en symbolisk och personlig upprättelse, vilket är regeringens mening. Varje ersättning av ex gratiakaraktär är unik och icke praxisbildande för regeringen. Det är en ersätt- ning som utgör ett avsteg från vanliga ersättningsrättsliga principer. Det nu föreslagna beloppet Vid bestämmandet av vilket belopp som ska kunna betalas bör stor vikt läggas vid ersättningens speciella karaktär. Ersättningen har inte samma funktion som ett skadestånd, att i huvudsak kompensera för en viss skada eller ett visst lidande. Därför kan det i detta fall inte bli fråga om att be- döma lidandet på det sätt som sker inom ramen för en skadestånds- Även den ersättning som betalades enligt lagen om ersättning till steriliserade i vissa fall utgjorde en symbolisk ersättning. föreslagits av steriliseringsutredning, som i avsaknad av annan vägledning gjorde vissa jämförelser med den ersättning som t.ex. kan betalas för sterilitet enligt de ersättningssystem som då liksom tillämpas i vårt land avseende försäkringsersättningar och skadestånd. Regeringen ansåg att det av utredningen föreslagna schablonbeloppet om till var och en var en väl avvägd symbolisk ersättning (se 1998/99:71 s. 22). finns det dock, till skillnad från för Steriliserings- utredningen, liknande fall att ta vägledning av när det gäller storleken på en sådan typ av ersättning som det nu är fråga om. nivån på den tidigare steriliseringsersättningen i första hand bör beaktas. De två grupperna, dvs. de som fått ersättning enligt lagen om ersättning till steriliserade i vissa fall och de som föreslås få ersättning enligt den nu föreslagna lagen, skiljer sig inte från varandra på något avgörande sätt. Regeringens slutsats är därför att ersättningens storlek inte bör justeras i någon nämnvärd utsträckning. Ersättningsbeloppet bör således ligga på en nivå som motsvarar steriliseringsersättningen omräknat till dagens penningvärde. Ett belopp om föreslås därför. Det har av vissa remissinstanser, bl.a. RFSL, framförts att beloppet är för lågt och att ledning även nu bör tas i den ersättning som kan betalas för t.ex. sterilitet i skadestånds- och försäkringsrättsliga sammanhang. Sådan ersättning betalas ut med ett högre belopp än när steriliseringsutredning gjorde sin jämförelse. Regeringen står dock fast vid att den nu aktuella ersättningen är en symbolisk ersättning lika för alla, en gottgörelse, som inte i skadeståndsrättslig mening syftar till att kompensera för en uppkommen skada. Det framstår därför som svårmotiverat att de som innefattas i målgruppen för den nu föreslagna lagen skulle tillerkännas en högre ersättning än de som fått ersättning enligt lagen om ersättning till steriliserade i vissa fall. Därtill framstår det som svårmotiverat att den nu aktuella ersättningen skulle överstiga ersättningen om som lämnades enligt lagen om ersättning på grund av övergrepp eller försummelser i samhällsvården av barn och unga i vissa fall. Den ersättningen betalades till en mycket utsatt grupp av sårbara barn som hade inga eller ytterst små möjligheter att själva påverka sin situation. Ersättningen var dessutom uttryckligen reserverad för de mest allvarliga fallen av övergrepp och försummelser (t.ex. sexuella övergrepp och andra allvarliga fysiska övergrepp). När det gäller argumentet att kravet på sterilisering enligt könstillhörighetslagen står i strid med , och att ersättningen därmed bör höjas, hänvisar regeringen till det som uttalas i avsnitt 5.2 om att avsikten med förslaget till ny lag inte är att kompensera för en överträdelse av . Regeringens förslag till ny lag innebär, återigen, att en symbolisk gottgörelse erbjuds en bestämd krets personer. Det är en ersättning av ex gratia-karaktär, ett faktum som påverkar vad ersättningen ska anses gottgöra, ersättningens utformning och dess storlek. Ersättningens förhållande till annan lagstiftning Den ersättning som föreslås ska betraktas som förmögenhet hos dem som får ersättning beviljad. Det får konsekvenser för tillämpningen av viss annan lagstiftning. Ersättningen är – i likhet med vad som gäller för t.ex. ideella skadestånd – till sin art skattefri. Det finns inga regler om undantag för ideella skadestånd i inkomstskattelagen (1999:1229). De är dock normalt sett att bedöma som skattefria eftersom det inte finns något inkomstslag att ta upp sådan ersättning i. Beträffande den tidigare steriliseringsersättningen fann regeringen att det fanns särskilda skäl som motiverade att ersättningen inte – till skillnad från andra ersättningar eller skadestånd – skulle inverka på storleken 2017/18:64 av olika förmåner, bidrag och avgifter (se prop. 1998/99:139 s. 5 f.).