prop · H403162 · 2017-04-05 00:00:00 — Definitionen i MiFIR (artikel 2.1 29) är utformad som en hänvisning till vissa finan- siella instrument som anges i MiFID II. Definitionen av derivat i MiFIR omfattar dels derivat som är överlåtbara värdepapper enligt definitionen i MiFID II (artikel 4.1 44 c), dels sådana derivatkontrakt som anges i bilaga I till direktivet (punkterna 4–10 i avsnitt C) och som inte är överlåtbara värdepapper. På motsvarande sätt avses med derivatinstru- ment i lagen om värdepappersmarknaden både sådana instrument som är överlåtbara värdepapper (1 kap. 4 § första stycket 2 c) och sådana som är finansiella derivatinstrument (1 kap. 4 § första stycket 5) (prop. 2006/07:115 s. 283 f. och 288). Derivatinstrument som är överlåtbara värdepapper handlas i multilaterala system. Derivatinstrument som inte är överlåtbara värdepapper handlas i multilaterala system eller bilateralt. I den delegerade förordningen till MiFID II finns en definition av rå- vara (artikel 2.6). Vidare finns detaljerade regler om vad som utgör ett energiderivatkontrakt som avser olja, kol och grossistenergiprodukter (artikel 6), vilka övriga finansiella derivatinstrument som avses i punkterna 7 och 10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID II (artikel 7) och vilka derivatkontrakt som avses i punkt 10 i avsnitt C i bilaga I till direktivet (artikel 8). I den delegerade förordningen specificeras även egenskaper hos andra derivatkontrakt som avser valutor (artikel 10). Regeringens förslag: Utsläppsrätter som omfattas av MiFID II tas in i definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmark- naden. Nuvarande särskilda bestämmelser om utsläppsrätter utmönstras ur lagen om värdepappersmarknaden och lagen om bank- och finansie- ringsrörelse. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att hänvisningen till handelsdirektivets definition av utsläppsrätter skapar en otydlighet kring vilken typ av enheter som omfattas av definitionen av utsläppsrätter i MiFID II. Första–Fjärde AP-fonderna anser att det bör tydliggöras om och i vilken utsträckning AP-fonderna kan investera i utsläppsrätter nu när dessa betraktas som finansiella instrument. Skälen för regeringens förslag: En typ av instrument som omfattas av definitionen av finansiella instrument i MiFID II (punkt 11 i avsnitt C i bilaga I) men som inte gör det i definitionen av finansiella instrument i MiFID I är sådana utsläppsrätter som avses i och rådets direktiv /87/EG av om ett system för 2016/17:162 handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv /61/EG (det s.k. handelsdirektivet). Enligt MiFID II är utsläppsrätter som består av enheter som erkänts med avseende på kraven i handelsdirektivet finansiella instrument. I handelsdirektivet (artikel 3 a) definieras en utsläppsrätt som en rätt att släppa ut ett ton koldioxidekvivalenter , giltig endast för uppfyllande av de krav som fastställs i direktivet och vilken kan överlåtas i enlighet med bestämmelserna i det direktivet. Det innebär att de utsläppsrätter som utfärdas inom EU:s system för handel med ut- släppsrätter (EU ETS) är finansiella instrument enligt MiFID II. Utöver dessa enheter definieras i handelsdirektivet även s.k. Kyotoenheter. Kyotoenheter är utsläppsenheter som utfärdas i enlighet med det inter- nationella systemet under Kyotoprotokollet (se artikel 3 m och n i handelsdirektivet). Även sådana enheter kan överlåtas och användas för uppfyllande av åtaganden inom EU ETS i enlighet med bestämmelserna i handelsdirektivet (se t.ex. artikel 11 a). Det bör dock poängteras att Kyotoenheterna enligt definitionen av utsläppsrätter i handelsdirektivet inte är giltiga endast för uppfyllande av kraven i det direktivet. Det inne- bär att de enheter som används på den internationella marknaden och de Kyotoenheter som är tillåtna i EU ETS inte omfattas av definitionen av finansiella instrument i MiFID II (jfr skäl 11 till MiFID II). Med anledning av Första–Fjärde AP-fonderna synpunkt konstaterar regeringen att AP-fondernas placeringsregler inte är en fråga som bör behandlas inom ramen för det förevarande lagstiftningsärendet. Regeringen anser att definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmarknaden bör omfatta även sådana utsläppsrätter som är finansiella instrument enligt MiFID II. Som en följd av att sådana ut- släppsrätter definieras som finansiella instrument och därmed kommer att omfattas av de bestämmelser som gäller för finansiella instrument, bör vissa särskilda bestämmelser som gäller för utsläppsrätter utmön- stras. Sådana bestämmelser finns i lagen om värdepappersmarknaden (2 kap. 3 § andra stycket 2 och 13 kap. 12 § fjärde stycket) och lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (7 kap. 1 § andra stycket 16). I avsnitt 6.3 behandlas olika investeringstjänster och investeringsverk- samhet. I MiFID II avses med investeringstjänster och investeringsverk- samhet de tillståndspliktiga tjänster och verksamheter som anges i avsnitt A i bilaga I i fråga om de finansiella instrument som anges i avsnitt C i bilaga I (artikel 4.1.2). De tjänster och verksamheter som avses är följande. 1.Mottagande och vidarebefordran av order beträffande ett eller flera finansiella instrument. 2.Utförande av order på kunders uppdrag. Handel för egen räkning. 6.Garantiverksamhet för finansiella instrument och/eller placering av finansiella instrument på grundval av ett fast åtagande. 7.Placering av finansiella instrument utan fast åtagande. 8.Drift av en MTF-plattform. 9.Drift av en OTF-plattform. Dessa tjänster och verksamheter motsvarar i huvudsak de som anges i MiFID I (avsnitt A i bilaga I, se prop. 2006/07:115 s. 300–320). Investe- ringsverksamheten drift av en OTF-plattform är dock ny i MiFID II och har inte någon motsvarighet i MiFID I (se avsnitt 6.3.8). 6.3.2Mottagande och vidarebefordran av order Regeringens bedömning: Investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order kräver ingen lagstiftningsåtgärd. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Det finns varken i MiFID II eller i MiFID I någon definition av vad som avses med investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order (jfr dock definitionen av investe- ringstjänster och investeringsverksamhet i artikel 4.1.2 i MiFID I och MiFID II som utgörs av en hänvisning till avsnitt A i bilaga I till de båda direktiven, dvs. den förteckning över investeringstjänster och investe- ringsverksamhet i vilken mottagande och vidarebefordran av order anges i punkt 1). Någon sådan definition finns inte heller i lagen om värde- pappersmarknaden, utan den tjänsten anges i lagen som en av de till- ståndspliktiga investeringstjänsterna (2 kap. 1 § 1). förarbets- uttalanden om hur denna investeringstjänst skiljer sig från investerings- tjänsten utföra order på kunders uppdrag är fortfarande giltiga: ett värde- pappersinstitut som tar emot en order från en kund och vidarebefordrar ordern till ett annat institut som utför ordern på en handelsplats ägnar sig åt tjänsten ta emot och vidarebefordra order, medan det värdepappers- institut som genomför avslutet på handelsplatsen ägnar sig åt tjänsten utföra order på kunders uppdrag (se prop. 2006/07:115 s. 306). I tjänsten inryms även att ett värdepappersinstitut sammanför en köpare och en säljare av finansiella instrument för att få till stånd en transaktion mellan dessa (skäl 44 till MiFID II). Utrymmet för att inom ramen för investerings- tjänsten ta emot och vidarebefordra order organisera handel i finansiella instrument, har dock krympt avsevärt i MiFID II i förhållande till MiFID I. Sådan verksamhet är nämligen enligt huvudregeln i MiFID II antingen MTF-verksamhet eller OTF-verksamhet eller systematisk internhandel (se artikel 1.7 i MiFID II och skäl 9 till MiFIR). Regeringen anser i likhet med utredningen att det inte krävs någon lagstiftningsåtgärd 2016/17:162 när det gäller investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order i MiFID II. 6.3.3Utförande av order på kunders uppdrag Regeringens förslag: Investeringstjänsten utförande av order avseende finansiella instrument på kunders uppdrag i lagen om värde- pappersmarknaden benämns i stället utförande av order på kunders uppdrag. En definition av den investeringstjänsten som motsvarar den i MiFID II tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Med investeringstjänsten utförande av order på kunders uppdrag avses i MiFID II att agera så att ett avtal om att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument sluts för kunders räkning (artikel 4.1.5). Så långt är definitionen densamma i MiFID II och i MiFID I (artikel 4.1.5). Definitionen i MiFID II innehåller dock ett för- tydligande av att tjänsten även inkluderar de fall då ett avtal om försälj- ning av finansiella instrument, utgivna av ett värdepappersföretag eller ett kreditinstitut, ingås för utgivningen. Detta innebär att ett värdepappersinstitut som ger ut finansiella instrument, t.ex. aktier, obligationer eller strukturerade produkter, anses utföra investerings- tjänsten utförande av order när instrumenten distribueras till institutets kunder (se skäl 45 till MiFID II). När MiFID I genomfördes i svensk rätt uttalades i förarbetena att ett värdepappersinstitut borde anses tillhandahålla tjänsten utförande av kundorder i fråga om primärmarknadstransaktioner, t.ex. om ett institut utför en kundorder som avser teckning av aktier (se prop. 2006/07:115 s. 303). Utgångspunkten för resonemanget tycks enligt utredningen i första hand ha varit att utgivaren av de finansiella instrumenten var någon annan än värdepappersinstitutet självt, eftersom det i förarbetena talas om att institutet i fråga får anses tillhandahålla en tjänst till ut- givaren och en annan tjänst till de investerande kunderna. Utredningen konstaterar att har berört frågan i sin slutrapport med MiFID (Slutrapport: Så klarar företagen de nya värdepappersreglerna, , s. 22). Där anger att kundskyddsreglerna i lagen om värdepappersmarknaden bör tilläm- pas, om det i en primärmarknadstransaktion uppstår ett kundförhållande mellan värdepappersinstitutet och investeraren. Som exempel anger inspektionen att värdepappersinstitutet har en aktiv roll i erbjudandet genom att marknadsföra det i eget namn eller som arrangör eller distributör. Resone- manget indikerar enligt utredningen att det kan finnas situationer när värdepappersinstitutet ger ut finansiella instrument som distribueras till investerare utan att kundskyddsreglerna i lagen blir tillämpliga. Genom förtydligandet i definitionen i MiFID II av utförande av order – att distribution av finansiella instrument som värdepappersinstitutet gett ut omfattas – finns det inte längre något utrymme för sådana undantagssitua- Detta kan enligt utredningen innebära en rad praktiska problem när ett värdepappersinstitut självt genomför t.ex. en nyemission av aktier. 2016/17:162 I många fall kommer de som tecknar sig i emissionen inte att ha någon kundrelation till institutet. Den som tecknar sig kan göra det med hjälp av ett annat institut eller helt på eget bevåg, eftersom prospekt och anmäl- ningssedlar normalt finns allmänt tillgängliga på internet. Den relation det emitterande institutet har till dem som tecknar sig kan då inskränka sig till att ta emot en redan ifylld anmälningssedel och det blir enligt utred- ningen i praktiken omöjligt för institutet att tillämpa reglerna om informa- tionsutbyte och passandebedömning m.m. Samma problem kan enligt utredningen uppstå när institutet bistår ett annat företag vid en emission. Det finns ingen uppgift om värdepappersinstitut i praktiken utför order i samband med primärmarknadstransaktioner för egen räkning (t.ex. ny- emission av egna aktier) i någon större omfattning. Regeringen anser därför i likhet med utredningen att det bör överlämnas till rätts- tillämpningen att lösa de eventuella praktiska problem som kan upp- komma som en följd av att definitionen i MiFID II numera även omfattar distribution av finansiella instrument som ett värdepappersinstitut gett ut. Vid genomförandet i svensk rätt av MiFID I infördes det inte någon definition av investeringstjänsten utföra order på kunders uppdrag i lagen om värdepappersmarknaden. I lagen formulerades tjänsten i stället i sig så – ”utförande av order avseende finansiella instrument på kunders upp- drag” – att den innehåller delar av definitionen i direktivet (2 kap. 1 § 2). Regeringen anser i likhet med utredningen att när MiFID II genomförs i svensk rätt bör investeringstjänsten benämnas på samma sätt i lagen om värdepappersmarknaden som i direktivet (punkt 2 i avsnitt A i bilaga I) och att en definition bör tas in i lagen som motsvarar den i direktivet (artikel 4.1.5). På så sätt kommer det förtydligande av investerings- tjänsten som har gjorts i MiFID II i förhållande till MiFID I när det gäller finansiella instrument utgivna av det värdepappersinstitut som utför tjänsten till uttryck även i lagen. I den svenska språkversionen av direktivet är dock ordvalet inte helt konsekvent. I avsnitt A i bilaga I benämns tjänsten ”utförande av order på kunders uppdrag”, medan samma sak i definitionen i artikel 4.1.5 benämns ”utförande av order för kunds räkning”. Samma skillnad finns i MiFID I. I den engelska språkversionen av både MiFID II och MiFID I benämns dock tjänsten ”execution of orders on behalf of clients” både i bilagan och i definitionen. Det är därmed tydligt att någon skillnad mellan det som anges i bilagan och i definitionen inte är avsedd. Regeringen anser i likhet med utredningen att i lagen om värdepappersmarknaden bör investeringstjänsten benämnas utförande av order på kunders upp- drag i enlighet med det som anges i bilagan till direktivet. 6.3.4Handel för egen räkning Regeringens förslag: Investeringsverksamheten handel med finansiella instrument för egen räkning i lagen om värdepappersmarknaden benämns i stället handel för egen räkning. En definition av den investeringsverksamheten som motsvarar den i MiFID II tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. 2016/17:162 Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: I MiFID II definieras investerings- verksamheten handel för egen räkning som handel med utnyttjande av eget kapital som utmynnar i att transaktioner med ett eller flera finan- siella instrument ingås (artikel 4.1.6). Definitionen är delvis densamma som i MiFID I (artikel 4.1.6). Någon motsvarande definition finns inte i lagen om värdepappersmarknaden, men i lagen är investeringstjänsten formulerad så att en del av definitionen i direktivet – att det rör sig om handel med finansiella instrument för egen räkning – ingår (2 kap. 1 § 3). Regeringen anser i likhet med utredningen att även denna investerings- verksamhet bör benämnas på samma sätt i lagen om värdepappersmark- naden som i direktivet (punkt 3 i avsnitt A i bilaga I) och att en definition bör tas in i lagen som motsvarar den i direktivet. Regeringens förslag: Investeringstjänsten diskretionär portföljförvalt- ning avseende finansiella instrument i lagen om värdepappersmark- naden benämns i stället portföljförvaltning. En definition av den investeringstjänsten som motsvarar den i MiFID II tas in i lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att rådgivning om placeringar i finansiella instrument inom ramen för en försäkring ryms i termerna investeringsrådgivning och portföljförvaltning. vid saknar en analys av olika tolkningsalternativ avseende utredningens slutsats att definitionen av portföljförvaltning täcker in förvaltning inom ramen för försäkrings- lösningar och premiepensionssystemet. efterlyser en beskrivning av vilka marknadsekonomiska konsekvenser liksom konsek- vensöverväganden som aktualiseras enligt respektive tolkningsalternativ. Skälen för regeringens förslag: I MiFID II definieras investerings- tjänsten portföljförvaltning som förvaltning av värdepapper på diskre- tionär basis enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer inne- håller ett eller flera finansiella instrument (artikel 4.1.8). Definitionen är densamma som i MiFID I (artikel 4.1.9). Råd om typer av finansiella instrument som är lämpliga för kunden såsom rådgivning avseende port- följfördelning (t.ex. hälften aktierelaterade och hälften ränterelaterade instrument) faller utanför det tillståndspliktiga området. Om ett värde- pappersinstitut tillhandahåller sådan rådgivning som en förberedelse till portföljförvaltningen, ska det dock anses som en integrerad del av tjänst- en (se skälen 81 och 82 till genomförandedirektivet till MiFID I). Vid genomförandet i svensk rätt av MiFID I infördes det inte någon definition av investeringstjänsten portföljförvaltning i lagen om värde- pappersmarknaden. I lagen (2 kap. 1 § 4) formulerades investerings- tjänsten i stället i sig så – diskretionär portföljförvaltning avseende finan- siella instrument – att den innehåller delar av definitionen i direktivet. Regeringen anser i likhet med utredningen att även denna investerings- Prop. 2016/17:162 tjänst bör benämnas på samma sätt som i direktivet (punkt 4 i avsnitt A i bilaga I) och att en definition bör tas in i lagen som motsvarar den i direktivet (artikel 4.1.8). vid tar upp frågan om portföljförvaltning som utförs inom ramen för försäkringslösningar och premiepensionssystemet. När det gäller MiFID II gör utredningen bedömningen att investeringstjänsten portföljförvaltning omfattar sådan förvaltning som görs inom ramen för olika försäkringslösningar och premiepensionssystemet. Utredningens bedömning överensstämmer även med det som framför och med inspektionens nuvar- ande praxis när det gäller investeringstjänsten diskretionär portföljför- valtning avseende finansiella instrument. Regeringen anser inte att det finns skäl att göra någon annan bedömning. Eftersom denna bedömning överensstämmer med gällande praxis finns det enligt regeringens uppfatt- ning inte anledning att göra någon sådan analys eller några sådana överväganden som efterfrågar. Regeringens förslag: En definition av investeringsrådgivning som motsvarar den i MiFID II tas in i lagen om värdepappersmarknaden. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. och Juridiska fakultets- nämnden vid framför samma synpunkter som när det gäller avsnitt 6.3.5. Skälen för regeringens förslag: I MiFID II (artikel 4.1.4. ), liksom i MiFID I (artikel 4.1.4), definieras investeringstjänsten investeringsråd- givning som tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. Den precisering av vad som avses med en personlig rekommendation som fanns i genomförandedirektivet till MiFID I (artikel 52) har överförts oförändrad till den delegerade förordningen till MiFID II (artikel 9). Det finns inte heller någon definition av denna investeringstjänst i lagen om värdepappersmarknaden. Regeringen anser i enlighet med det som anges i avsnitten 6.3.3–6.3.5 att en definition även av denna investe- ringstjänst bör tas in i lagen om värdepappersmarknaden som motsvarar den i MiFID II (artikel 4.1.4). Investeringstjänsten investeringsrådgivning kännetecknas av att kunden får en personlig rekommendation avseende det finansiella instru- mentet. En rekommendation är personlig om den ges till en person i egenskap av investerare eller presumtiv investerare eller i egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare, vilket följer av genomförandedirektivet till MiFID I (artikel 52). Rekommendationen ska enligt det direktivet avse att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, be- hålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument; att utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finansiellt instrument eller att 2016/17:162 köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instrument. Vid placering i finansiella instrument som görs inom ramen för en försäkring är det försäkringstagaren som får rekommendationen och försäkrings- företaget som formellt köper, säljer eller tecknar sig. På samma sätt är det pensionsspararen som får råd om placeringar i andelar i värde- pappersfonder inom premiepensionssystemet och som vänder sig till ett fondbolag för att köpa eller lösa in andelarna. Något krav på att det ska vara samma person som får rådet och som köper eller säljer det finansiella instrumentet finns varken i MiFID I eller i MiFID II. Regeringen anser i likhet med utredningen att definitionen av investeringsrådgivning bör täcka in även situationer när den som får rådet och den som genomför transaktionen eller äger de berörda finan- siella instrumenten är olika personer. I nämnda genomförandedirektiv anges t.ex. att den som tar emot rekommendationen kan göra det i egen- skap av investerare eller ombud för en investerare. Därtill kommer att i direktivet inskränks inte termen investerare till att avse enbart direkt- investerare. När det gäller rådgivning som avser finansiella instrument som ingår i olika försäkringslösningar och i premiepensionssystemet anser regering- en således i likhet med utredningen och att även sådan rådgivning bör anses utgöra investeringsrådgivning enligt MiFID II. Det innebär en ändring i förhållande till hur sådan rådgivning bedöms enligt nuvarande praxis. De konsekvenser som det kan innebära kommer att redovisas närmare i det lagstiftnings- ärende som behandlar genomförandet i svensk rätt av Europaparla- mentets och rådets direktiv (EU) 2016/97 av om försäkringsdistribution (direktivet om försäkringsdistribution). 6.3.7Garantigivning och placering av finansiella instrument Regeringens bedömning: Investeringstjänsterna garantigivning av- seende finansiella instrument och placering av finansiella instrument med eller utan ett fast åtagande kräver inte någon lagstiftningsåtgärd. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Investeringstjänsterna garanti- verksamhet för finansiella instrument eller placering av finansiella instru- ment på grundval av ett fast åtagande respektive placering av finansiella instrument utan fast åtagande är desamma i MiFID II som i MiFID I (punkterna 6 och 7 i avsnitt A i bilaga I till de båda direktiven). Några definitioner av dessa investeringstjänster finns inte i något av direktiven. Beskrivningen av investeringstjänsterna i tidigare förarbeten är fort- farande relevant (se prop. 2006/07:115 s. 310 f. och 559). Regeringen an- ser därför att dessa investeringstjänster i MiFID II inte kräver någon lag- stiftningsåtgärd. Drift av MTF-plattformar och OTF-plattformar Regeringens förslag: Drift av en OTF-plattform tas in som en till- ståndspliktig investeringsverksamhet i lagen om värdepappers- marknaden. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Att driva en multilateral handelsplatt- form (MTF-plattform) är redan enligt MiFID I en tillståndspliktig investeringsverksamhet och det är det även enligt MiFID II (punkt 8 i avsnitt A i bilaga I).