prop · H403162d2 · 2017-01-01 00:00:00 — med beaktande av och rådets direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU 1, särskilt artiklarna 2.3, 4.1.2 andra stycket, 4.2, 16.12, 23.4, 24.13, 25.8, 27.9, 28.3, 30.5, 31.4, 32.4, 33.8, 52.4, 54.4, 58.6, 64.7, 65.7 och 79.8, och av följande skäl: (1)Genom direktiv /65/EG fastställs en ram av rättsliga regler för finansiella marknader i unionen, som reglerar villkoren för verksamheten avseende värdepappersföretagens utförande av investeringstjänster och, i förekommande fall, sidotjänster och investeringsverksamhet, organisatoriska krav för värdepappersföretag som utför sådana tjänster och sådan verksamhet för reglerade marknader och leverantörer av datarapporteringstjänster, rapporteringskrav med avseende på transaktioner med finansiella instrument, positionslimiter och positionshanteringskontroller vad gäller råvaruderivat och rapporteringskrav med avseende på transaktioner med finansiella instrument. (2)Genom direktiv /65/EU ges kommissionen befogenhet att anta delegerade akter. För att de nya kraven ska fungera effektivt är det viktigt att alla detaljerade kompletterande regler om auktorisation, löpande verksamhet, marknadernas transparens och integritet, vilka är aspekter kopplade till rätten att starta och driva tjänster och verksamheter som omfattas av direktiv /65/EU, börjar gälla som direktiv /65/EU. För att säkerställa överensstämmelse och göra det lättare att få en samlad bild över och hitta bestämmelserna på ett och samma ställe för personer och investerare som omfattas av dessa skyldigheter, är det önskvärt att man i denna förordning inbegriper de delegerade akter som avser ovanstående regler. (3)Det är nödvändigt att ytterligare specificera kriterierna för att avgöra under vilka omständigheter kontrakt om grossistenergiprodukter måste avvecklas fysiskt vid tillämpningen av de begränsningar av omfattningen som anges i avsnitt C(6) i bilaga I till direktiv /65/EU. För att se till att tillämpningsområdet för detta undantag begränsas för att undvika kryphål är det nödvändigt att det i sådana kontrakt krävs att både köpare och säljare ska ha inrättat proportionerliga arrangemang för att leverera eller motta den underliggande råvaran då kontraktet löper ut. För att undvika kryphål i händelse av balanseringsarrangemang med den systemansvarige för EUT L 173, , s. 349. överföringssystemet inom områdena för el och gas, bör sådana balanseringsarrangemang bara anses vara ett proportionerligt arrangemang om parterna i arrangemanget är skyldiga att fysiskt leverera el eller gas. I kontrakten ska det också fastställas tydliga skyldigheter för fysisk leverans som inte kan balanseras, som man erkänner att olika former av operativ nettning enligt definitionen i och rådets2 förordning (EU) nr 1227/2011 eller nationell lagstiftning inte bör betraktas som balanserande. Kontrakt som måste avvecklas fysiskt bör ges tillåtelse att leverera enligt olika metoder, men alla metoder bör innebära en slags överföring av en rätt i form av ägarskap av den relevanta underliggande råvaran eller en relevant kvantitet av denna. (4)I syfte att klargöra när ett kontrakt om en grossistenergiprodukt måste avvecklas fysiskt är det nödvändigt att närmare specificera när vissa omständigheter som force majeure eller verklig oförmåga att avveckla avsättningar föreligger och som inte bör ändra kvalificeringen av dessa kontrakt som att de ”måste avvecklas fysiskt”. Det är viktigt att också klargöra hur energiderivat för olja och kol bör tolkas för ändamålet med avsnitt C 6 i bilaga I till direktiv /65/EU. I detta sammanhang bör kontrakt för oljeskiffer inte uppfattas som energiderivat för kol. (5)Ett derivatkontrakt bör bara betraktas som ett finansiellt instrument enligt avsnitt C.7 i bilaga I till direktiv /65/EG, om det avser en råvara och uppfyller en uppsättning kriterier för att avgöra om ett kontrakt bör anses ha kännetecken som övriga finansiella derivatinstrument och inte ha kommersiella ändamål. Detta bör innefatta kontrakt som är standardiserade och handlas på handelsplatser, eller kontrakt som är likvärdiga med dessa, om alla villkor för sådana kontrakt är likvärdiga med kontrakt som handlas på handelsplatser. I detta fall bör villkoren i dessa kontrakt även innefatta bestämmelser, såsom råvarans kvalitet eller leveransort. (6)För att klargöra definitionerna i kontrakt som avser underliggande variabler som anges i avsnitt C 10 i direktiv /65/EU, bör kriterier fastställas som rör kontraktsvillkor och underliggande variabler i dessa kontrakt. Införandet av försäkringsmatematisk statistik i förteckningen över underliggande variabler bör inte tolkas som att det utvidgar tillämpningsområdet för dessa kontrakt till att omfatta försäkrings- och återförsäkringsverksamhet. (7)Genom direktiv /65/EU upprättas ett allmänt regelverk för finansiella marknader i unionen, där förteckningen över finansiella instrument som omfattas anges i avsnitt C i bilaga I. Avsnitt C(4) i bilaga I till direktiv /65/EU inbegriper finansiella instrument som hör samman med en valuta som följaktligen omfattas av detta direktivs tillämpningsområde. (8)För att säkerställa en enhetlig tillämpning av direktiv /65/EU är det nödvändigt att förtydliga definitionerna i avsnitt C 4 i bilaga I till direktiv /65/EU för andra derivatkontrakt som hör samman med valutor och att klargöra att spotkontrakt som hör samman med valutor inte är annat derivatkontrakt vid tillämpningen av avsnitt C 4 i bilaga I till direktiv /65/EU. (9)Avvecklingsperioden för ett spotkontrakt är allmänt vedertagen i de flesta nationella valutor som att den äger rum eller mindre, men när detta inte är praxis på marknaden är det nödvändigt att införa bestämmelser för att möjliggöra avveckling 2Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1227/2011 av om integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi (EUT L 326, 8.12.2011, s. 1). i enlighet med normal marknadspraxis. I sådana fall kräver inte fysisk avveckling användningen av sedlar och kan inbegripa elektronisk avveckling. (10)Valutakontrakt kan också användas för att utföra betalning och sådana kontrakt bör inte betraktas som finansiella instrument, under förutsättning att de inte handlas på en handelsplats. Därför är det ändamålsenligt att som spotkontrakt betrakta dessa valutakontrakt som används för att utföra betalningar för finansiella instrument där avvecklingsperioden för kontrakten är längre än och kortare än . Det är också ändamålsenligt att betrakta dessa valutakontrakt som har ingåtts som betalningsmedel för att uppnå säkerhet om nivån på betalningarna för varor, tjänster och reala investeringar. Detta kommer att resultera i att man från definitionen av finansiella instrument utesluter valutakontrakt som ingåtts av icke- finansiella företag som tar emot betalningar i utländsk valuta för export av identifierbara varor och tjänster och icke-finansiella företag som betalar i utländsk valuta för att importera specifika varor och tjänster. (11)Betalningsnettning är av avgörande betydelse för en effektiv och ändamålsenlig drift av valutaavvecklingssystem. Därför bör inte klassificeringen av ett valutakontrakt med utländsk valuta som en spottransaktion kräva att varje spotkontrakt med utländsk valuta avvecklas för sig. (12)Icke leveransbara terminskontrakt är kontrakt för skillnaden mellan en växelkurs som man kommit överens om tidigare och den faktiska spotkursen på förfallodagen och bör därför, oavsett avvecklingsperiod, inte betraktas som spotkontrakt. (13)Ett kontrakt för växling av en valuta mot en annan valuta bör tolkas som ett direkt och ovillkorligt utbyte mellan dessa valutor. När det gäller ett kontrakt med flera utbyten, bör varje utbyte behandlas separat. Men en option eller en swap av en valuta bör inte betraktas som ett kontrakt om försäljning eller byte av valuta och kan därför inte utgöra vare sig ett spotkontrakt eller betalningsmedel, oavsett swappens eller optionens löptid och oavsett om den handlas på en handelsplats eller inte. (14)Råd om finansiella instrument som riktas till allmänheten bör inte betraktas som en personlig rekommendation enligt definitionen på ”investeringsrådgivning” i direktiv 2014/65/EU. Med tanke på det ökande antalet mellanhänder som tillhandahåller personliga rekommendationer genom användning av distributionskanaler bör det förtydligas att en rekommendation som utfärdas, till och med uteslutande via distributionskanaler, såsom internet, kan anses utgöra en personlig rekommendation. Därför kan situationer där till exempel e-postmeddelanden används för att ge personliga rekommendationer till en viss person, snarare än att rikta information till allmänheten, likställas med investeringsrådgivning. (15)Allmän rådgivning om typ av finansiellt instrument utgör inte investeringsrådgivning enligt vad som avses i direktiv /65/EU. Om ett värdepappersföretag ger en kund rådgivning om typ av finansiellt instrument som företaget presenterar som lämpligt för, eller på grundval av en bedömning av omständigheterna, anses som lämpligt för den kunden och rådgivningen i själva verket inte är lämplig för kunden eller inte bygger på en bedömning av kundens situation, agerar företaget sannolikt i strid med artikel 24.1 eller 24.3 i direktiv /65/EU. Ett företag som ger en kund sådan rådgivning skulle sannolikt handla i strid med kraven i artikel 24.1 om att handla hederligt, rättvist och professionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse. På motsvarande sätt eller alternativt skulle sådan rådgivning sannolikt strida mot kraven i artikel 24.3 om att all information som ett värdepappersföretag riktar till en kund ska vara opartisk, tydlig och inte vilseledande. (16)Ett värdepappersföretags förberedande handlingar innan det utför en investeringstjänst eller investeringsverksamhet bör beaktas som en integrerad del av tjänsten eller verksamheten. Detta inbegriper till exempel ett värdepappersföretags tillhandahållande av allmän rådgivning till kunder eller presumtiva kunder före eller under tillhandahållandet av investeringsrådgivning eller någon annan investeringstjänst eller investeringsverksamhet. (17)Att ge en allmän rekommendation om en transaktion med ett finansiellt instrument eller en viss typ av finansiellt instrument utgör tillhandahållande av en sidotjänst enligt avsnitt B.5 i bilaga I i direktiv /65/EG, och följaktligen är direktiv /65/EG och det skydd det ger tillämpligt på tillhandahållandet av rekommendationen. (18)För att säkerställa en objektiv och ändamålsenlig tillämpning av definitionen av systematisk internhandlare i unionen i enlighet med artikel 4.1 20 i direktiv /65/EU, bör ytterligare specifikationer ges för de tillämpliga på förhand uppsatta gränserna för vad som utgör frekvent systematisk och omfattande OTC-handel. Gränser som uppställs på förhand bör fastställas på passande nivå för att säkerställa att OTC-handel av en sådan storlek som har en väsentlig inverkan på prisbildning ligger inom tillämpningsområdet, som man utesluter OTC-handel av en sådan ringa omfattning att det skulle vara oproportionerligt att kräva en skyldighet att uppfylla de krav som gäller för systematiska internhandlare. (19)Enligt direktiv /65/EU bör en systematisk internhandlare inte tillåtas att sammanföra tredje parters köp- och säljintressen på ett sätt som till funktionen liknar en handelsplats. En systematisk internhandlare bör inte bestå av ett internt matchningssystem som utför kundorder på multilateral basis, en verksamhet som kräver auktorisering som en MTF-plattform. Ett internt matchningssystem är i detta sammanhang ett system för matchning av kundorder som resulterar i att värdepappersföretag regelbundet utför handel genom matchning mellan auktoriserade uppdragsgivare och inte bara vid enstaka tillfällen. (20)För att skapa klarhet och rättslig säkerhet och för att säkerställa en enhetlig tillämpning är det ändamålsenligt att fastställa kompletterande bestämmelser när det gäller definitionerna avseende algoritmisk handel, teknik för algoritmisk högfrekvenshandel och direkt elektroniskt tillträde. I automatiserad handel används olika tekniska arrangemang. Det är väsentligt att klargöra hur dessa arrangemang ska kategoriseras när det gäller definitionerna av algoritmisk handel och direkt elektroniskt tillträde. De handelsprocesser som baseras på direkt elektroniskt tillträde utesluter inte de som inbegriper algoritmisk handel eller undersegmentet teknik för algoritmisk högfrekvenshandel. Handel som utförs av en person med direkt elektroniskt tillträde kan därför också omfattas av algoritmisk handel, inbegripet definitionen av teknik för algoritmisk högfrekvenshandel. (21)Algoritmisk handel i enlighet med artikel 4.1.39 i direktiv /65/EU bör innehålla arrangemang där systemet fattar beslut förutom att bara avgöra på vilken handelsplats eller vilka handelsplatser ordern bör läggas, i alla stadier av handelsprocesserna, inbegripet initierings-, genererings-, routing- eller genomförandestadierna. Det bör därför klargöras att algoritmisk handel, som omfattar handel med begränsat eller inget mänskligt ingripande, inte bara bör hänvisa till automatisk framtagning av order utan också till optimeringen av orderutförandeprocesserna via automatiserade system. (22)Algoritmisk handel bör omfatta smarta orderrouters där sådana anordningar använder algoritmer för optimering av orderutförandeprocesser som fastställer andra parametrar för ordern än den plats eller de platser där ordern ska lämnas in. bör inte omfatta automatiserade orderrouters där, även om algoritmer används, sådana anordningar bara avgör till vilken handelsplats eller vilka handelsplatser ordern bör lämnas, utan att ändra någon annan parameter för ordern. (23)Teknik för algoritmisk högfrekvenshandel i enlighet med artikel 4.1 40 i direktiv /65/EU, som är en underkategori av algoritmisk handel, bör specificeras ytterligare genom inrättandet av kriterier för att definiera stora mängder intradagsmeddelanden som utgör order, bud, modifieringar eller annulleringar av order. Genom att använda absoluta kvantitativa tröskelvärden på grundval av mängden meddelanden uppnås rättssäkerhet genom att företag och behöriga myndigheter ges möjlighet att bedöma de enskilda företagens handelsverksamhet. Nivån på och omfattningen av dessa tröskelvärden bör vara tillräckligt bred för att inbegripa handel som utgör teknik för högfrekvenshandel, inbegripet dem som gäller ett enda instrument eller flera olika instrument. (24)Eftersom teknik för algoritmisk högfrekvenshandel huvudsakligen används för likvida instrument, bör bara instrument för vilka det finns en likvid marknad tas med i beräkningen av stora mängder intradagsmeddelanden. Med tanke på att teknik för algoritmisk högfrekvenshandel är en underkategori av algoritmisk handel, bör meddelanden för handel som uppfyller kriterierna i artikel 17.4 i direktiv /65/EU ingå i beräkningen av mängden intradagsmeddelanden. För att inte fånga upp annan handelsverksamhet än teknik för algoritmisk högfrekvenshandel bör, med hänsyn till egenskaperna för sådan handel som anges i skäl 61 i direktiv /65/EU och i synnerhet vad gäller att sådan handel normalt bedrivs av handlare som använder sitt eget kapital för att genomföra mer traditionella handelsstrategier, såsom verksamhet som marknadsgarant eller arbitrage genom användning av sofistikerad teknik, bara meddelanden för handel för egen räkning, och inte de som införs för att ta emot och vidarebefordra order eller utföra order för kundernas räkning, ingå i beräkningen av stora mängder intradagsmeddelanden. Meddelanden som införs genom annan teknik än den som bygger på handel för egen räkning bör inbegripas i beräkningen av stora mängder intradagsmeddelanden när, sett till helheten och med hänsyn tagen till alla omständigheter, utförandet av tekniken struktureras på ett sådant sätt att utförande för egen räkning undviks, som genom vidarebefordran av order mellan enheter inom samma företagsgrupp. För att vid fastställandet av vad som utgör stora mängder intradagsmeddelanden ta i beaktande identiteten på den kund som slutligen ligger bakom verksamheten, bör meddelanden som från början kom från kunder till leverantörer av direkt elektroniskt tillträde undantas från beräkningen av stora mängder intradagsmeddelanden i förhållande till sådana leverantörer. (25)Definitionen av direkt elektroniskt tillträde bör specificeras ytterligare. Definitionen av direkt elektroniskt tillträde bör inte omfatta annan verksamhet utöver tillhandahållande av direkt marknadstillträde och sponsrat tillträde. Därför bör man särskilja arrangemang med kundorder som förmedlas på elektronisk väg av medlemmar eller deltagare på en handelsplats, såsom mäklarfirmor som erbjuder handel online, och arrangemang där kunderna har direkt elektroniskt tillträde till en handelsplats. (26)Vid orderförmedling har de som lägger order inte tillräcklig kontroll över parametrarna för arrangemanget för marknadstillträde och bör därför inte omfattas av tillämpningsområdet för direkt elektroniskt tillträde. Därför bör arrangemang som möjliggör för kunder att överföra order till ett värdepappersföretag i elektroniskt format, såsom mäklarfirmor som erbjuder handel online, inte anses vara direkt elektroniskt tillträde, under förutsättning att kunderna inom denna tidsram inte under har möjlighet att bestämma registreringen av ordern eller dess livslängd. (27)Arrangemang där kunden till en medlem av eller deltagare på en handelsplats, inbegripet kunden till direktkunder till organiserade handelsplattformar (OTF- plattformar), lägger sina order genom arrangemang för optimering av orderutförandeprocesser som fastställer andra parametrar för ordern än den plats eller de platser där ordern bör läggas via smarta orderrouters, som ingår i leverantörens infrastruktur och inte i kundens infrastruktur, bör uteslutas från tillämpningsområdet för direkt elektroniskt tillträde, eftersom tjänsteleverantörens kund inte har kontroll över tidpunkten för ingivandet av ordern och dess livslängd. Kvalificeringen av direkt elektroniskt tillträde vid användningen av smarta orderrouters bör därför vara beroende av huruvida den smarta orderroutern är inbyggd i kundernas system och inte i tjänsteleverantörens system. (28)Reglerna för genomförandet av den ram av rättsliga regler för de organisatoriska kraven för värdepappersföretag som utför investeringstjänster och, i förekommande fall, sidotjänster och yrkesmässigt tillhandahållande av investeringsverksamhet för reglerade marknader samt leverantörer av datarapporteringstjänster, bör överensstämma med syftet med direktiv /65/EG. De bör utformas för att säkerställa en hög nivå av integritet, kompetens och sundhet bland värdepappersföretag och enheter som driver reglerade marknader, MTF- eller OTF- plattformar, och för att kunna tillämpas på ett enhetligt sätt. (29)Det behöver fastställas konkreta organisatoriska krav och förfaranden för värdepappersföretag som utför dessa tjänster eller verksamheter. Strikt reglerade förfaranden krävs särskilt med avseende på regelefterlevnad, riskhantering, hantering av klagomål, privata transaktioner, utkontraktering och identifiering, hantering och offentliggörande av intressekonflikter. (30)De organisatoriska kraven och villkoren för auktorisation av värdepappersföretag bör fastställas i form av en uppsättning regler som garanterar enhetlig tillämpning av de relevanta bestämmelserna i direktiv /65/EG. Detta är nödvändigt för att säkerställa att värdepappersföretagen har lika tillgång på lika villkor till alla marknader inom unionen och för att undanröja hinder för gränsöverskridande verksamhet inom området för investeringstjänster som hänger samman med auktorisationsförfaranden. (31)Reglerna för genomförandet av den ordning som reglerar villkoren för verksamheten för tillhandahållande av investerings- och sidotjänster samt investeringsverksamhet bör avspegla det underliggande syftet med denna ordning. De bör vara utformade så att de säkerställer en hög nivå på det investerarskydd som ska tillämpas på ett enhetligt sätt genom införande av tydliga standarder och krav som reglerar förhållandet mellan värdepappersföretaget och kunden. När det gäller investerarskyddet, och då särskilt tillhandahållande av information till investerarna eller inhämtande av information från investerarna, bör den berörda kundens eller presumtiva kundens icke-professionella eller professionella ställning beaktas. (32)För att säkerställa en enhetlig tillämpning av de olika relevanta bestämmelserna i direktiv /65/EG är det nödvändigt att fastställa en harmoniserad uppsättning organisatoriska krav och villkor för värdepappersföretagens verksamhet. (33)Det finns stora skillnader mellan värdepappersföretagen vad gäller storlek, struktur och verksamhetens art. Regelverket bör vara anpassat till dessa skillnader, men också innehålla vissa grundläggande rättsliga krav som är ändamålsenliga för alla företag. Reglerade företagsenheter bör efterleva sina höga krav, och utforma och vidta de åtgärder som är bäst lämpade för deras särskilda egenskaper och omständigheter. (34)Det är ändamålsenligt att fastställa gemensamma kriterier för att bedöma huruvida en investeringstjänst tillhandahålls tillfälligt av en person i samband med yrkesmässig verksamhet, för att säkerställa ett harmoniserat och strikt genomförande av det undantag som beviljas genom direktiv /65/EU. Undantaget bör endast tillämpas om investeringstjänsten har ett mycket nära samband med det viktigaste huvudsakliga yrkesmässiga verksamhetsområdet och är underordnad detta. (35)De organisatoriska krav som fastställts enligt direktiv /65/EG får inte påverka de system som fastställts genom nationell lag för registrering eller övervakning av behöriga myndigheter eller enskilda personers företag som arbetar med värdepappersföretag. (36)Vid tillämpningen av krav på att ett värdepappersföretag inrättar, genomför och upprätthåller en lämplig riskhanteringsstrategi, bör de risker som avser företagets verksamhet, förfaranden och system innefatta risker i samband med utkontraktering av avgörande eller viktiga funktioner. Dessa risker bör innefatta risker i samband med företagets relationer med tjänsteleverantören och de potentiella risker som uppstår när flera värdepappersföretags eller andra reglerade enheters utkontrakterade funktioner är koncentrerade till ett begränsat antal tjänsteleverantörer. (37)Det faktum att funktionerna för riskhantering och regelefterlevnad utförs av samma person betyder inte nödvändigtvis att det oberoende utförandet av funktionerna riskeras. När det gäller små värdepappersföretag skulle det vara orimligt att kräva att de personer som ansvarar för funktionen för regelefterlevnad inte bör vara engagerade i utförandet av de funktioner som de övervakar, och att metoden för att fastställa ersättning till dessa personer sannolikt inte bör påverka deras objektivitet. När det gäller större företag skulle dessa krav dock bara i undantagsfall vara oproportionerliga. (38)Kunder och presumtiva kunder bör ges möjlighet att uttrycka sitt missnöje med investeringstjänster som tillhandahålls av värdepappersföretag för att stärka investerarskyddet och stärka värdepappersföretagens efterlevnad av sina skyldigheter. Kunders eller presumtiva kunders klagomål bör hanteras effektivt och på ett oberoende sätt av en funktion för hantering av klagomål. I enlighet med proportionalitetsprincipen skulle denna funktion kunna utföras av funktionen för regelefterlevnad. (39)Värdepappersföretag är ålagda att samla in och lagra information avseende kunder och tjänster som tillhandahållits kunder. Om dessa krav innebär insamling och behandling