prop · H403107 · 2017-02-21 00:00:00 — framför att det från rättssystematiska utgångspunkter är angeläget att ett repressalieförbud som utformas efter diskrimineringslagens mönster ansluter till vad som gäller inom diskrimineringsrättens område. Övriga remissinstanser berör inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet ska utstationerade arbetstagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden i den mening som avses i artikel 11.1 skyddas mot all ogynnsam behandling från arbets- givarens sida. Utstationeringslagen innehåller inte några bestämmelser som skyddar utstationerade arbetstagare från ogynnsam behandling på det sätt som anges i direktivet. Utgångspunkter för regeringens överväganden och förslag Tillämpningsdirektivets bestämmelser i artikel 11.5 skulle kunna uppfattas på olika sätt. Ett alternativ är att tolka bestämmelserna så att det uppställs ett krav på att varje medlemsstat ska garantera att det i den nationella lagstiftningen finns ett skydd för de arbetstagare som är hemmahörande i den staten och som utstationeras till ett annat land. svensk del skulle det betyda att det måste finnas ett skydd för svenska arbetstagare som utstationeras till andra länder. Ett annat alternativ är att tolka bestämmelserna så att varje medlemsstat ska säkerställa ett skydd mot ogynnsam behandling för de arbetstagare som är utstationerade inom SKL anför att artikel 11.5 kan tolkas så att det är tillräckligt att det i respektive medlemsstat finns ett tillfredsställande skydd mot repressalier som gäller generellt i den situation artikeln avser. Enligt SKL finns ett 2016/17:107 sådant skydd redan i svensk rätt och det får förutsättas att det finns även i andra medlemsstater. Ett särskilt skydd i mot repressalier som bara gäller för arbetstagare som utstationeras hit bör därför enligt SKL inte behövas för att uppfylla direktivet. anser att en lagreglering inte bör ske med mindre än att det klarläggs hur artikeln är avsedd att tillämpas och framhåller risken att det uppstår olika regleringar i medlemsstaterna och att det därmed uppstår luckor i skyddet för utstationerade arbetstagare. Enligt regeringens mening är den mest näraliggande tolkningen den som utredningen gjort, nämligen att varje medlemsstat ska säkerställa ett skydd mot ogynnsam behandling för de arbetstagare som är ut- stationerade inom dess territorium. TCO och gör samma bedömning. Då varje medlemsstat får antas säkerställa ett sådant skydd bör varje utstationerad arbetstagare få ett fullgott skydd mot repressalier. Behovet av en författningsreglering Enligt gällande svensk rätt finns redan regler som ger ett visst skydd för utstationerade arbetstagare som drabbas av ogynnsam behandling på grund av att de inlett förfaranden mot arbetsgivaren. Flera remiss- instanser, t.ex. , och , ifråga- sätter om inte befintliga skyddsregler är tillräckliga. Om så vore fallet skulle det inte finnas något behov av ett särskilt repressalieförbud i utstationeringssituationer. Enligt bör särbestämmelser av aktuellt slag införas endast om det bedöms som helt nödvändigt. En utstationerad arbetstagare som är organiserad och som inleder administrativa eller rättsliga förfaranden kan i vissa fall vara skyddad mot ogynnsam behandling från arbetsgivaren enligt 7 § utstationerings- lagen. Av den bestämmelsen framgår nämligen att i fråga om förenings- rätt gäller 7 och 8 §§ medbestämmandelagen vid utstationering. Med föreningsrätt avses enligt 7 § medbestämmandelagen rätt för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra arbetsgivar- eller arbetstagar- organisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att en sådan ska bildas. Enligt 8 § medbestämmandelagen ska föreningsrätten lämnas okränkt. Det är en föreningsrättskränkning om någon på arbetsgivar- eller arbetstagarsidan vidtar åtgärd till skada för någon på andra sidan för att denne har utnyttjat sin föreningsrätt liksom om någon på ena sidan vidtar åtgärd mot någon på andra sidan i syfte att förmå denne att inte utnyttja sin föreningsrätt. Det skydd som dessa bestämmelser ger gäller alltså under förutsättning att arbetsgivarens agerande kan betraktas som föreningsrättskränkning. En utstationerad arbetstagare kan också ha ett skydd mot repressalier enligt 2 kap. 18 § diskrimineringslagen, som är tillämplig i ut- stationeringssituationer enligt 5 § utstationeringslagen. Diskriminerings- lagens repressalieförbud innebär ett skydd även för en utstationerad arbetstagare som anmäler att arbetsgivaren handlat i strid med den lagen. Som bl.a. SKL och anför skulle vidare anställnings- skyddslagens bestämmelser kunna ge ett skydd mot repressalier. Detta gäller bl.a. om åtgärden består i ett ogrundat skiljande från anställningen. Det är dock inte säkert att anställningsskyddslagens regler om skydd mot ogrundat skiljande från anställningen över huvud taget kan tillämpas när arbetstagare utstationeras till . Rättsläget synes i den delen vara oklart. Även om anställningsskyddslagen skulle vara tillämplig i ut- stationeringssituationer kan det noteras att den ger ett skydd mot ogrundat skiljande från anställningen, men inte mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning. Visserligen finns, som också SKL och framhåller, genom Arbetsdomstolens praxis och i vissa kollektivavtal ett skydd mot omplacering utan godtagbara skäl. Det får dock anses oklart om detta utan vidare kan åberopas av en till utstationerad arbetstagare. anför att även reglerna i arbetsmiljölagen och föreskriften Kränkande särbehandling i arbetslivet, AFS 1993:17, ger ett skydd för arbetstagare mot ogynnsam behandling. Föreskriften är upphävd genom föreskriften Organisatorisk och social arbetsmiljö, AFS 2015:4. Det kan vidare nämnas att vissa svenska straffrättsliga bestämmelser kan aktualiseras om en utstationerande arbetsgivare behandlar en arbets- tagare på ett ogynnsamt sätt. Så är fallet om den ogynnsamma behandlingen skulle bestå av ett brottsligt förfarande, såsom exempelvis ofredande, våld eller hot om våld. I 17 kap. 10 § regleras övergrepp i rättssak. Enligt bestämmelsen gäller att den som med våld eller hot om våld angriper någon för att denne gjort anmälan, fört talan, avlagt vittnesmål eller annars vid förhör avgett utsaga hos domstol eller annan myndighet eller för att hindra någon från en sådan åtgärd, döms för övergrepp i rättssak till fängelse i högst . Om brottet är ringa döms till böter eller fängelse . Enligt regeringen ger de beskrivna svenska befintliga reglerna inte något heltäckande skydd mot ogynnsam behandling för arbetstagare som utstationeras till på det sätt som krävs enligt artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet. Regeringen anser, liksom bl.a. (), att nuvarande svenska regler knappast uppfyller direktivets krav i detta avseende. Som LO framhåller får bestämmelsen i artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet alltså anses kräva att det i svensk rätt införs ett särskilt skydd mot ogynnsam behandling i utstationerings- situationer. Mot ett införande av ett lagreglerat repressalieförbud framhåller SKL vidare att regler om skydd mot ogynnsam behandling kan riskera att ha en tvistedrivande effekt. Det kan visserligen inte uteslutas att regler om skydd mot ogynnsam behandling i utstationeringssituationer kan leda till att antalet tvister mot utstationerande arbetsgivare ökar. Att fler utstationerade arbetstagare inleder förfaranden mot sina arbetsgivare i syfte att hävda sin rätt är dock inte i sig något negativt utan ligger i linje med syftena bakom tillämpningsdirektivet. Risken för stora mängder omotiverade tvister bör enligt regeringens mening inte överdrivas. Sammanfattningsvis anser regeringen att det är nödvändigt att införa särskilda bestämmelser om skydd mot ogynnsam behandling i utstationeringssituationer för att uppfylla direktivets krav. Det bör införas ett skydd mot repressalier enligt diskrimineringslagens förebild Vad gäller den närmare utformningen av ett författningsreglerat skydd mot ogynnsam behandling i utstationeringssituationer delar regeringen utredningens bedömning, vilken stöds av (), att ledning bör hämtas från förbudet mot repressalier i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen. Ett repressalieförbud i utstationerings- situationer bör bli lättare att tillämpa om det anknyter till en vedertagen modell. Begreppet ”all ogynnsam behandling” Det finns i tillämpningsdirektivet inte någon närmare definition av vad som avses med begreppet ”all ogynnsam behandling”. Enligt utredningen bör begreppet repressalie i det diskrimineringsrättsliga repressalie- förbudet tjäna som ledning men helt bagatellartade handlingar från arbetsgivarens sida bör inte omfattas av repressalieförbudet. Enligt utredningen bör det röra sig om ett agerande från arbetsgivarens sida som i regel kan antas påverka en arbetstagare att avstå från att ställa krav på arbetsgivaren. delar utredningens bedömning att bagatellartade handlingar bör falla utanför regleringen och anser att endast allvarligare handlingar bör omfattas av förbudet. Det skulle enligt föreningen föra för långt och innebära ett orimligt starkt skydd om varje form av negativ handling eller underlåtenhet från arbetsgivarens sida skulle omfattas. Föreningen framhåller också att det inte bör införas en tvistedrivande reglering och att utländska arbetsgivare inte bör miss- gynnas jämfört med svenska arbetsgivare. Enligt regeringens mening bör repressalieförbudet vid utstationering utformas med det diskrimineringsrättsliga repressalieförbudet som före- bild. Det bör inte införas någon begränsning av vad som omfattas av repressalieförbudet jämfört med vad som gäller enligt diskrimineringslagens repressalieförbud. En sådan ordning torde innebära ett korrekt genomförande av tillämpningsdirektivet. Enligt artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet ska utstationerade arbetstagare som inleder vissa typer av rättsliga eller administrativa förfaranden skyddas mot ”all ogynnsam behandling” (”any unfavourable treatment”, ”tout traitement défavorable”) från deras arbetsgivares sida. Det är också från rättssystematiska utgångspunkter lämpligt att ett repressalieförbud som utformats med förebild i diskrimineringslagens motsvarighet i tillämpliga delar ansluter till vad som gäller inom diskrimineringsrättens område, något som också framför. Förfaranden som bör omfattas Enligt utredningens förslag ska repressalieförbudet gälla om en ut- stationerad arbetstagare väckt talan vid svensk domstol om vissa typer av villkor. Enligt regeringens uppfattning framstår det som lämpligare att använda sig av de begrepp som finns i direktivets bestämmelse. Repressalieförbudet bör alltså gälla om en utstationerad arbetstagare ”inleder rättsliga eller administrativa förfaranden” rörande vissa typer av villkor vid utstationering. Att arbetstagaren väckt talan vid svensk dom- stol bör givetvis omfattas. Men även andra sätt som arbetstagaren inlett rättsliga eller administrativa förfaranden på för att göra gällande sina Prop. 2016/17:107 rättigheter som utstationerad arbetstagare i bör omfattas. En särskild fråga är om endast förfaranden som inleds i bör Om förfaranden även i andra länder skulle omfattas skulle repressalieförbudet gälla också om en till utstationerad arbets- tagare väljer att i ett annat land än inleda ett förfarande för att säkerställa sina rättigheter enligt utstationerings- och tillämpnings- Hur direktivet i denna del ska tolkas är en fråga för rätts- tillämpningen och ytterst att ta ställning till. Villkor som bör omfattas Det är rimligt att ett repressalieförbud ska kunna gälla förfaranden om sådana arbets- och anställningsvillkor som en utstationerad arbetstagare har rätt till och möjlighet att utkräva i . därför till att börja med omfatta förfaranden rörande sådana lagreglerade arbets- och anställningsvillkor som avses i 5 § utstationeringslagen. När det gäller förfaranden om villkor i kollektivavtal bör skyddet enligt LO inte begränsas till tvister om sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt nuvarande 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Enligt regeringens mening bör dock repressalieförbudet gälla förfaranden om sådana minimivillkor i kollektivavtal som ingår i den hårda kärnan. Genom en sådan reglering uppnås en enhetlighet i utstationerings- Det motsvarar bl.a. den reglering som föreslås i denna proposition om utanförstående arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal. Enligt regeringen bör det i denna del inte göras någon skillnad mellan arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen och utanförstående arbetstagare. Även för medlemmar bör alltså repressalieförbudet gälla förfaranden om sådana minimivillkor som ingår i den hårda kärnan. Detta bör dock inte hindra att en talan av en medlem om t.ex. en högre lön än vad som följer av det aktuella kollektivavtalets minimilön kan träffas av bestämmelsen. En sådan talan bör nämligen, beroende på omständigheterna, kunna anses innefatta en talan om sådan minimilön som ingår i den hårda kärnan. Enligt bör ett repressalieförbud endast vara tillämpligt på åtgärder som vidtas under arbetstagarens vistelse i . gående skyldigheter kan enligt föreningen inte sägas ligga i artikel 11.5. i Enligt föreningen innebär utredningens förslag därför en överimplementering. Det är enligt föreningen olämpligt att åtgärder som vidtas i ett annat land ska kunna bli föremål för prövning vid svensk domstol. Enligt föreningen är det otillfredsställande att lämna de rättsliga och praktiska problem som kan uppstå, om den frågan lämnas oreglerad, åt rättstillämpningen. Enligt regeringens mening är det olämpligt att begränsa tillämpnings- området för bestämmelsen på det sätt som föreslår. flera fall torde det kunna bero närmast på slumpen var en repressalie vidtas, mot bakgrund av att såväl den utstationerade arbetstagaren som företrädare för den utstationerande arbetsgivaren kan förväntas fysiskt röra sig mellan och etableringsstaten i betydande omfattning. torde i flera fall också kunna vara svårt att avgöra var repressalien vidtas, t.ex. om den tar sig uttryck i ett telefonsamtal mellan två personer i två olika länder. Hur olika enskilda situationer ska bedömas bör därför, som också utredningen funnit, ytterst bli en fråga för rättstillämpningen. Det får anses följa av bestämmelsen i artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet att det ska finnas ett orsakssamband mellan repressalien och det förhållandet att den utstationerade arbetstagaren inlett administrativa eller rättsliga förfaranden. Även enligt repressalieförbudet i 2 kap. 18 § diskrimineringslagen ska det finnas ett orsakssamband mellan repressalien och att arbetstagaren exempelvis har anmält eller påtalat att arbetsgivaren har handlat i strid med lagen. I den bestämmelsen uttrycks det så att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren handlat på sätt som beskrivits. Det bör uttryckas på samma sätt i nu aktuell bestämmelse. Förbudet bör alltså avse repressalier som arbetsgivaren utsätter arbetstagaren för på grund av att arbetstagaren inlett rättsliga eller administrativa förfaranden av aktuellt slag. Arbetsgivare som inte har hemvist inom EES eller Enligt utredningens förslag ska repressalieförbudet inte gälla gentemot arbetsgivare med hemvist i tredjeland. Utredningens förslag i denna del ska ses mot bakgrund av att utredningen föreslår att möjligheten att väcka talan i mot en sådan arbetsgivare tas bort. Regeringen föreslår dock inte någon sådan ändring rörande domsrätten, se vidare avsnitt 12.2. Repressalieförbudet bör följaktligen gälla också arbetsgivare som inte har hemvist inom EES eller . Ett repressalieförbud bedöms inte innebära ett omotiverat missgynnande av utstationerande arbetsgivare Som framgått ovan anser regeringen, liksom utredningen, att det för utstationeringssituationer bör uppställas ett repressalieförbud som inne- bär en skyddsregel för utstationerade arbetstagare. Några remissinstanser uppmärksammar att en sådan ordning kan medföra en risk för diskriminering av utländska arbetsgivare. anför att utgångspunkten bör vara att inte diskriminera utländska arbetsgivare, vilket enligt organisationen blir fallet om utstationerade arbetstagare ges ett bättre skydd än svenska arbetstagare. Enligt SKL skulle utredningens förslag kunna innebära en gynnsammare behandling av utstationerade arbetstagare jämfört med andra arbetstagare på ett sätt som knappast kan anses vara motiverat. Även menar att förslaget innebär en olikbehandling i förhållande till svenska arbetstagare. I denna del gör regeringen följande överväganden. I tillämpningsdirektivet anges att utstationerade arbetstagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden i den mening som avses i direktivet ska skyddas mot all ogynnsam behandling från arbetsgivarens sida. är alltså som medlemsstat skyldigt att säkerställa att utstationerade arbetstagare har ett sådant skydd. Som framgår ovan bedömer regeringen att befintliga svenska regler inte ger något hel- täckande skydd mot ogynnsam behandling för utstationerade arbetstagare . 2016/17:107 på det sätt som krävs enligt artikel 11.5 i tillämpningsdirektivet. förslag på ett repressalieförbud i utstationeringssituationer som lämnas i denna proposition bedöms alltså vara ett nödvändigt led i genomförandet av tillämpningsdirektivet och kan därför inte anses missgynna utländska arbetsgivare på ett sätt som skulle strida mot . Därutöver kan anmärkas att det finns bestämmelser i svensk rätt som ger ett skydd mot ogynnsam behandling i inhemska förhållanden, regler som kanske inte kan åberopas av en utstationerad arbetstagare. Denna brist i skyddet för utstationerade arbetstagare kan uppvägas genom ett repressalieförbud. Vidare kan utstationerade arbetstagare i många fall vara särskilt utsatta. De är ofta mer sårbara än inhemska arbetstagare och har ett ännu större skyddsbehov. Det finns alltså flera skäl som talar för att det är motiverat att införa ett särskilt repressalieförbud för denna grupp. Regeringens förslag: Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot repressalieförbudet visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det arbetsgivaren som ska visa att sådana repressalier inte har vidtagits. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget. utredningens bedömning att en bevisregel bör införas och att den bör utformas efter diskrimineringslagens mönster. () anser att den föreslagna bevisregeln är ändamåls- enlig. framför att det är angeläget att en bevisregel som utformas efter diskrimineringslagens mönster ges en innebörd som överensstämmer med den diskrimineringsrättsliga regelns innehåll. Övriga remissinstanser berör inte särskilt förslaget. Skälen för regeringens förslag: Som framgår av avsnitt 8.3.1 föreslår regeringen att ett repressalieförbud vid utstationering ska gälla för repressalier som vidtas på grund av att arbetstagaren inlett rättsliga eller administrativa förfaranden om vissa slags arbets- och anställningsvillkor. Ett sådant samband kan vara svårt för arbetstagare att bevisa. Tillämpningsdirektivet innehåller inte några bestämmelser om hur bevisfrågor i samband med repressalieförbudets tillämpning ska lösas. Det finns enligt regeringens mening starka skäl för att den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier i strid med det föreslagna repressalie- förbudet bör ges en bevislättnad. En bevislättnad för arbetstagare kan i själva verket anses vara en förutsättning för att skyddet mot repressalier ska bli effektivt. Som framgår i avsnitt 8.3.1 ovan bör ett repressalieförbud i ut- stationeringssammanhang ha diskrimineringslagens repressalieförbud som förebild. Det talar för att även en bevisregel efter diskriminerings- lagens mönster bör införas. De svårigheter som en utstationerad arbetstagare kan ha i bevis- hänseende får också antas likna de svårigheter som kan finnas för någon 2016/17:107 som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller repressalier enligt diskrimineringslagen, något som också TCO berör. Det kan dock konstateras att viss kritik riktats mot den tekniska utformningen av diskrimineringslagens bevisregel. Som Diskriminer- ingsombudsmannen framhåller är den också föremål för överväganden av Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering (dir. 2014:10). Utredningen lämnade betänkandet Bättre skydd mot diskriminering (SOU 2016:87). Där föreslås bl.a. en ändrad lydelse av diskrimineringslagens bevisregel. Dessa omständigheter skulle kunna tala emot att utforma en bevisregel efter diskrimineringslagens mönster. Regeringen anser dock att övervägande skäl talar för att knyta an till den vedertana modellen för bevisvärdering genom att utforma regeln efter nu gällande mönster. Skulle den pågående översynen leda till ändringar får det övervägas om motsvarande ändringar bör göras även i fråga om skyddet mot repressalier för utstationerade arbetstagare. 8.4Stöd i rättsliga och administrativa förfaranden Regeringens bedömning: Inga författningsändringar behövs med anledning av bestämmelserna i artikel 11.3 i tillämpningsdirektivet. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör särskilt saken. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 11.3 i tillämpningsdirektivet ska medlemsstaterna se till att arbetstagarorganisationer och andra tredje parter, t.ex. sammanslutningar, organisationer och andra juridiska personer som enligt de kriterier som anges i nationell rätt har ett berättigat intresse av att säkerställa att tillämpnings- och utstationeringsdirektiven följs, på arbetstagarens eller arbetsgivarens vägnar, eller för att stödja denne, med dennes god- kännande får delta i vissa förfaranden. Det som avses är rättsliga eller administrativa förfaranden som syftar till att genomföra utstationerings- och tillämpningsdirektiven eller att säkerställa efterlevnaden av skyldig- heterna enligt de nämnda direktiven. Av artikel 11.4 i tillämpningsdirektivet framgår att artikel 11.3 ska tillämpas utan att det påverkar andra befogenheter och kollektiva rättig- heter för arbetsmarknadens parter samt för företrädare för arbetstagare och arbetsgivare i enlighet med nationell rätt eller praxis. Av artikeln följer vidare att tillämpningen av artikel 11.3 inte heller ska påverka nationella bestämmelser som rör ombud och försvar vid domstol. Arbetsgivare eller arbetstagare som väcker talan i en arbetstvist i kan företräda sig själv eller ta hjälp av ett ombud. Detta gäller även ut- stationerande arbetsgivare och utstationerade arbetstagare. gäller att om någon med bindande verkan vill utföra rättshandlingar åt Prop. 2016/17:107 annan krävs fullmakt från den som rättshandlingen rör. Det är också i regel den vars rättsliga anspråk en tvist rör som har rätt att vid domstol väcka och utföra talan. Vill exempelvis en arbetstagare väcka talan vid tingsrätt mot sin arbetsgivare krävs fullmakt för att någon annan ska få föra dennes talan. I 4 kap. 5 § lagen om rättegången i arbetstvister finns vissa särskilda bestämmelser om partsställningen i rättegången vid Arbetsdomstolen som första instans. I en tvist om kollektivavtal kan organisation, som slutit avtalet, väcka och utföra talan vid Arbetsdomstolen för den som är eller har varit medlem i organisationen. I annan arbetstvist som anges i 2 kap. 1 § lagen om rättegången i arbetstvister kan en organisation väcka och utföra talan för medlem. I mål där talan ska väckas i Arbets- domstolen som första instans har en organisation av arbetstagare eller arbetsgivare alltså talerätt för medlem. En organisation kan därmed utan särskild fullmakt föra talan för en medlems rättsställning. I det fallet är det alltså organisationen som är part (se t.ex. prop. 1974:77 s. 172 f. och , Facklig arbetsrätt, 1997, s. 87 f.).