mot · H502120 · 2017-09-20 00:00:00 — Det får inte råda ett uppenbart missförhållande mellan dessa intressen i det enskilda fallet. I de delar som reglerna om arbetstillstånd påverkas av är det ett uttryckligt krav att beslut om att avslå en ansökan om förlängt arbetstillstånd eller att återkalla ett arbetstillstånd ska ske med beaktande av de särskilda omständigheterna i fallet och med respekt för proportionalitetsprincipen (se t.ex. artiklarna 8.5, 9.5 samt 15.11 i säsongsarbetardirektivet, samt artiklarna 7.5 och 8 i ICT-direktivet). Det kan även noteras att det i skäl 22 i förslag till nytt blåkortsdirektiv (KOM(2016) 378) anges följande: ”Alla beslut om att avslå en ansökan om blåkort eller om återkallande eller vägran att förlänga ett blåkort ska beakta de särskilda omständigheterna i fallet och följa proportionalitetsprincipen. När det enda skälet till avslag rör arbetsgivarens verksamhet bör en mindre förseelse inte under några förutsättningar få utgöra enda skäl till att ansökan avslås, återkallas eller att förlängning av tillståndet vägras.” Regeringen har beslutat om en lagrådsremiss om genomförande av ICT-direktivet. För att tydliggöra att proportionalitetsprincipen ska beaktas vid beslut om arbetstillstånd i dessa fall anges i den föreslagna lagtexten att förlängning ”får” vägras respektive att återkallelse ”får” ske när förutsättningarna för tillståndet inte är uppfyllda (se regeringens lagrådsremiss , Uppehålls- och arbetstillstånd för företagsintern förflyttning – genomförande av ICT-direktivet, s. 128 f. och s. 131 f.). Även om de angivna EU-direktiven endast gäller arbetstillstånd för vissa yrkeskategorier saknas det skäl för en ordning där olika principer gäller för olika kategorier av arbetstillstånd. En ordning där proportionalitetsprincipen ska beaktas endast vid beslut om arbetstillstånd som regleras av framstår inte som sakligt motiverad. Detta skulle innebära t.ex. att en utlänning som ansöker om ett tillfälligt arbetstillstånd för säsongsarbete i får starkare rättsligt skydd än en utlänning som har erbjudits en fast anställning här, vilket vi inte ser som önskvärt. Proportionalitetsprincipen måste därför beaktas vid alla beslut om arbetstillstånd. Proportionalitetsprincipen är en allmän rättsprincip och dess tillämpning är inte beroende av att den anges i lag. Det borde alltså inte behöva påpekas att proportionalitetsprincipen ska gälla även i migrationsmål och frågor rörande arbetstillstånd. Men med hänsyn till den rättstillämpning som har uppstått är det enligt vår mening nödvändigt att proportionalitetsprincipens betydelse förtydligas. I proposition 2013/14:227 slogs en viss proportionalitet fast som utgångspunkt för utformningen av sanktioner: Regeringen anser … att det bör införas åtgärder som betonar och understryker arbetsgivares ansvar för att upprätthålla nivån på anställningsvillkoren för utländska arbetstagare och vikten av att följa regelverket. De åtgärder som väljs måste vara effektiva och kännbara som syftet med arbetskraftsinvandringsreformen värnas (se prop. 2007/08:147). Åtgärderna får inte vara sådana att en seriös arbetsgivare med ett verkligt behov av att rekrytera en arbetstagare väljer att avstå från att rekrytera och utveckla verksamheten på grund av rädslan för sanktioner. De åtgärder som väljs bör inte heller vara sådana att de kan uppfattas som en särreglering i förhållande till vad som normalt gäller i en arbetsrelation. I och med den hårda tolkning som uppstått har dessa utgångspunkter frångåtts. Risken att arbetskraftsinvandrare utvisas för minsta felsteg gör att arbetsgivare kan undvika att anställa utländsk arbetskraft, trots att det annars hade varit motiverat. I vissa branscher har också tolkning av branschpraxis i praktiken inneburit en särreglering i förhållande till vad som gäller för andra personer i branschen. Det gäller inte minst inom it- och techindustrierna. Även den strikta tolkningen av utannonseringskravet går enligt vår bedömning längre än vad som är önskvärt. Ett arbete måste utannonseras för alla medborgare i EU och EES, men det måste inte hänga på att det är annonserat i en särskild kanal. Migrationsöverdomstolen slår alltså fast att någon prövning av omständigheterna inte kan komma i fråga om kravet på försörjning har understigits oavsett vid vilket tillfälle det gäller. Det här har sedan tolkat som samtliga avsteg från kollektivavtal eller branschpraxis, även när det verkat uppenbart oskäligt. Vår syn är att det här är en för strikt tillämpning. För att komma åt detta måste bedömningar göras proportionellt, framåtsyftande och för varje enskilt fall. Vid bedömningen av om en brist i villkoren i förhållande till ett kollektivavtal innebär att förutsättningarna för arbetstillståndet inte har varit uppfyllda, bör utgångspunkten vara att har i uppdrag att motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal (se prop. 2013/14:227 s. 13, MIG 2015:11 samt 2 § första stycket 1 förordningen [2007:996] med instruktion för ). En brist i villkoren som inte beror på att arbetsgivaren är oseriös eller att anställningen är ett skenavtal bör inte i sig medföra att en arbetskraftsinvandrare nekas förlängning och utvisas. Det bör i de flesta fall framgå redan av bristens omfattning om den beror på att arbetsgivaren är oseriös eller på ett misstag från en i grunden seriös arbetsgivare. En mindre förseelse från arbetsgivarens sida bör inte i sig kunna ligga till grund för att ett arbetstillstånd återkallas eller inte förlängs. För att proportionalitetsprincipen ska respekteras måste det vid bedömningen av om en brist i förhållande till anställningsvillkoren ska medföra att ett arbetstillstånd inte förlängs eller återkallas beaktas, å ena sidan, det allmänna intresset av att motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal och, å andra sidan, den enskildes intresse av att få fortsätta att bo och arbeta i . Det får inte råda ett uppenbart missförhållande mellan dessa intressen i det enskilda fallet. Det går inte att en gång för alla ange hur proportionalitetsprincipen ska tillämpas i enskilda fall. Det är en fråga som får hanteras i den praktiska rättstillämpningen av och migrationsdomstolarna. Arbetsgivaren kan ha gjort misstag som, särskilt om de rättas till, inte nödvändigtvis innebär ett oskäligt utnyttjande av arbetskraftsinvandraren och som därigenom inte heller kan antas påverka legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring. Exempel på detta kan vara att arbetsgivaren felaktigt trott att korrekt försäkring för arbetskraftsinvandraren har tecknats, att arbetsgivaren tagit fel på datum för inbetalning av försäkringspremie, att lönen har varit för låg på grund av systemfel hos arbetsgivaren vid löneutbetalning, att arbetsgivaren har misstagit sig vad gäller vilken lönenivå som är tillräcklig för att förutsättningarna för arbetstillståndet ska vara uppfyllda eller vilka villkor som gäller i branschen eller att giltig frånvaro för arbetskraftsinvandraren inte har registrerats, något som kan ge sken av att försörjningskravet inte är uppfyllt. och migrationsdomstolarna måste göra skillnad på de fall där en brist i anställningsvillkoren beror på ett misstag från arbetsgivarens sida och fall där avvikelser beror på att arbetsgivaren är oseriös eller att anställningen är ett skenavtal. Endast i de senare fallen bör återkallelse eller nekad förlängning komma i fråga. Att tillåta en mer nyanserad bedömning leder inte nödvändigtvis till att handläggning av ärenden om förlängning försvåras. Det är sökanden som har bevisbördan för att villkoren för arbetstillstånd är uppfyllda. Om under handläggningen t.ex. påtalar en brist i förhållande till kollektivavtalet ankommer det på sökanden att anföra omständigheter och lägga fram utredning som gör det sannolikt att bristen saknar samband med att arbetsgivaren är oseriös eller att anställningen är ett skenavtal. kan som stöd för en sådan bedömning inhämta ett yttrande från berörda arbetsgivar- eller arbetstagarorganisationer (jämför SOU 2016:91 s. 124). Att och migrationsdomstolarna måste ta hänsyn till allmänna rättsgrundsatser som proportionalitetsprincipen vid tillämpningen av bestämmelserna om uppehålls- och arbetstillstånd innebär inte att legitimiteten för regelverket undergrävs eller att oseriösa förfaranden möjliggörs. Men proportionalitet måste gälla. De underliggande intressena måste vägas mot varandra. En myndighets ingripande ska inte gå längre än vad som är motiverat av situationen. Lagen ska inte tillämpas bortom lagens syfte. Lagändringen ska träda i kraft . Det behövs inte några övergångsbestämmelser. Förslaget medför inte några kostnader för berörda myndigheter och rättsväsendet som inte ryms inom befintliga anslag. 7 e § Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete för en utlänning som har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket får återkallas om 1. förutsättningarna för arbetstillståndet enligt 6 kap. 2 § första stycket av något annat skäl än att anställningen har upphört är uppfyllda, eller 2. utlänningen inte från tillståndets första giltighetsdag påbörjat arbetet. Om utlänningens anställning har upphört sedan utlänningen underrättats om att en utredning om återkallelse enligt första stycket har inletts, men innan beslut om återkallelse fattats, gäller bestämmelserna om återkallelse i 3 § första stycket 2. Tiden ska då vara i stället för tre. Paragrafen innehåller bestämmelser om återkallelse av tidsbegränsade uppehållstillstånd för arbete som beviljats en utlänning med anledning av att hen har fått ett arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket. I första stycket ändras ”ska” till ”får”. Detta innebär att återkallelsebestämmelsen blir fakultativ i stället för obligatorisk. Ändringen görs för att tydliggöra att proportionalitetsprincipen måste beaktas vid beslut om återkallelse av arbetstillstånd. Ett motsvarande synsätt bör gälla även vid bedömningen av frågor om huruvida ett tidsbegränsat arbetstillstånd kan förlängas. Proportionalitetsprincipen innebär att det inte får beslutas om mer ingripande åtgärder mot en utlänning än vad som är nödvändigt för att tillgodose ändamålen bakom lagstiftningen i varje enskilt fall. [1] Senaste lydelse 2014:776.