frsrdg · H504JO1 · 2017-11-14 00:00:00 — I dessa fall kan det finnas skäl att sekretessbelägga delar av beslutet. 2017/18 JO1 2017/18 JO1 Hur påverkar tillämpningen av presumtionen möjligheterna till DNA- undersökning? En DNA-analys kan inte erbjudas enbart för att utreda frågan om ställföreträ- darskap. Däremot kan analysen erbjudas om släktskapet behöver styrkas (se 13 kap. 15 § utlänningslagen). En faktisk vårdnadshavare eller presumtiv ställ- företrädare kan underteckna ett samtycke för att genomföra en DNA-analys. Kan presumtionen upprätthållas under ärendets gång även om nya omständigheter kommer fram? När det gäller frågan om när presumtionen kan brytas anges bl.a. följande i det rättsliga ställningstagandet. Att en förälder inte anses vara vårdnadshavare får stora konsekvenser för barnet som då inte kan få sin ansökan prövad. För att presumtionen om behörig ställföreträdare ska brytas och ansökan avvisas krävs därför en hög grad av säkerhet om vårdnadsförhållandena för det enskilda bar- net. Som regel krävs att det i det enskilda ärendet kommer fram att en annan utpekad person är vårdnadshavare. Eftersom måste pröva om det finns en annan förälder som har vårdnaden om barnet och om han eller hon lämnat sitt medgivande till flytten innan ett uppehållstillstånd beviljas, är risken för att ett barn beviljas ett uppehållstillstånd i strid med en vårdnadshavares vilja begränsad. En sakprövning kan därför inte anses stå i strid med någon vårdnadshavares intressen. En prövning måste göras i varje enskilt ärende av om en ansökan ska avvisas när nya omständigheter kommer fram eller om presumtionen ska upprätthållas till dess ärendet prövas i sak. Avgörande för denna bedömning är vilka uppgif- ter som kommit fram och vilket bevisvärde de kan tillmätas. Har det uppstått några problem i samband med att verkets beslut överklagats till domstol? I ett fåtal ärenden har det uppstått problem i domstolarna när verkets beslut har överklagats. Det har främst gällt frågan om samtycke funnits från den andra vårdnadshavaren. I ett beslut anförde JO Renfors följande. Av 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen framgår att ett uppehållstillstånd under vissa förutsättningar ska ges till bl.a. ett utländskt ogift barn som har en förälder som är bosatt i . Med barn avses i utlänningslagen en person som är (se 1 kap. 2 § utlänningslagen). I fall som rör barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (se 1 kap. 10 § utlänningslagen). Enligt civilrättsliga regler och förvaltningsrättsliga principer kan var och en, även ett barn, vara part i en process. Barnet saknar dock i allmänhet processbe- hörighet, och barnets talan måste föras av en ställföreträdare, oftast vårdnads- havaren. (Se 11 kap. 1 § och 9 kap. 1 § .) Migrationsöverdomstolen har slagit fast att den underåriges talan vid en an- sökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning måste föras av barnets le- gala vårdnadshavare eller en annan legal ställföreträdare. Som utgångspunkt ska den som uppträder som ställföreträdare styrka sin behörighet. Frågan om vem som ska anses vara ställföreträdare avgörs i enlighet med den lag som råder i det land där barnet befinner sig. (Se MIG 2009:17.) När det är omöjligt för en underårig sökande att med handlingar från hem- landet eller på annat sätt visa vem som är legal ställföreträdare har Migrations- överdomstolen ansett att biologiska föräldrar är behöriga att föra talan om det inte kommit fram något som talar emot att de är sökandens ställföreträdare. (Se MIG 2012:1 som redovisas nedan.) Beviskrav för identitet och släktskap Inom förvaltningsprocessrätten är det en vedertagen bevisrättslig princip att den som ansöker om en förmån har bevisbördan för att han eller hon uppfyller de krav som uppställs i lagen för att förmånen ska beviljas. Den som ansöker om uppehållstillstånd har således inledningsvis bevisbördan för de faktiska om- ständigheter som krävs för uppehållstillstånd. (Se bl.a. MIG 2006:1 och Hans Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9:e uppl., s. I samband med vissa ändringar i utlänningslagen som stärkte rätten till fa- miljeåterförening angav regeringen bl.a. följande. En förutsättning för att en ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening ska kunna beviljas är att sökandens identitet är fastställd och att det finns underlag som ger stöd åt ett påstående om släktskap mellan sökanden och anknytningspersonen i . Det kan ske genom t.ex. födelseattester eller personbevis. Det har emellertid visat sig att det på grund av förhållandena i sökandens hemland ibland är omöj- ligt att skaffa fram sådana dokument. När det gäller barn som vill återförenas med en förälder har det därför ofta räckt med att det finns sannolika skäl för att det uppgivna släktskapet är korrekt. (Se prop. 2005/06:72 Genomförande av EG-direktivet om rätt till familjeåterförening samt vissa frågor om handlägg- ning och DNA-analys vid familjeåterförening, s. 68 f.) Utgångspunkten i ett anknytningsärende är alltså att både sökandens identi- tet och anknytning till personen i ska vara klarlagda. Identitetsfrågan ska prövas före frågan om anknytning. (Se bl.a. MIG 2011:11.) När det varit omöjligt att visa identitet och anknytning med traditionella be- vismedel har Migrationsöverdomstolen ansett att en individuell bedömning ska göras. Bedömningen ska innefatta frågan om proportionaliteten i ett högt be- viskrav i familjeåterföreningsärendena (se MIG 2012:1). I det fallet ansåg dom- stolen att det var tillräckligt att sökanden gjort sin identitet sannolik. I målet fanns en DNA-analys som visade ett biologiskt föräldraskap mellan den un- 2017/18 JO1 2017/18 JO1 deråriga sökanden, den vuxna sökanden och anknytningspersonen. giska föräldrarna ansågs behöriga att föra den underåriges talan eftersom det inte kommit fram något som talade emot att de också var den underåriges ställ- I ett senare avgörande har Migrationsöverdomstolen använt sig av den be- vislättnadsprincip i fråga om identitet som tillämpades i MIG 2012:1. tionsöverdomstolen uttalade att det var tillräckligt att sökanden i ett ärende om familjeåterförening gjorde sin identitet sannolik och beaktade bl.a. att en DNA- utredning visade att sökanden var far till ett barn som han uppgavs ha gemen- samt med anknytningspersonen. (Se MIG 2014:16.) Frågor om bevislättnad har också behandlats i MIG 2016:6 och MIG 2016:13. I ärenden om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning, t.ex. när det gäller ett utländskt barn som söker uppehållstillstånd och åberopar anknytning till en förälder i , ska ge sökanden och anknytnings- personen tillfälle att få en DNA-analys utförd när det gäller det biologiska släktskap som åberopas i ansökan, om den övriga utredningen om släktskapet inte är tillräcklig för att uppehållstillstånd ska beviljas och det inte är uppenbart att det inte är fråga om något sådant släktskapsförhållande som åberopas. (Se 13 kap. 15 § första stycket utlänningslagen.) Min granskning har avsett hantering av ställföreträdarfrågor i anknytningsärenden med föräldrar och barn från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att med traditionella bevismedel klarlägga sin identitet. Mina uttalanden begränsar sig till denna typ av ärenden. Behörig ställföreträdare för barn i anknytningsärenden När en underårig ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en förälder som är bosatt i måste talan föras av hans eller hennes legala vårdnadshavare eller av en annan legal ställföreträdare eftersom den underårige inte har egen processbehörighet. I fråga om den som kommer från ett land där det är svårt eller till och med omöjligt att visa identitet och släktskap genom traditionella bevismedel har biologiska föräldrar ansetts vara behöriga att föra den underåriges talan när släktskapet är visat genom en DNA-utredning och det inte kommit fram något som talat emot att de är ställföreträdare (se MIG 2012:1). Frågan som föranledde min utredning var, som nämnts inledningsvis, den oklarhet som tycktes råda om en påstådd förälder ska underrättas om ett beslut att avvisa en underårigs ansökan när detta sker på grund av att den påstådda föräldern inte anses vara behörig att föra den underåriges talan. I mitt tidigare beslut uttalade jag att om den påstådda föräldern inte underrättas om avvis- ningsbeslutet kan detta medföra att den underårige går miste om sin rätt att få beslutet överprövat, och att detta med styrka talar för att en påstådd förälder bör underrättas om ett sådant beslut. 2017/18 JO1 har efter mitt beslut tagit upp frågan om ställföreträdar- skap för barn på nytt i ett rättsligt ställningstagande som särskilt behandlar dessa frågor (SR 08/2015). I det ställningstagandet utvecklar och tydliggör vilket beviskrav som gäller för den som påstår sig vara förälder till en underårig sökande. När det gäller en sökande som kommer från ett land där det är svårt att visa sin identitet med traditionella bevismedel, är det enligt ställningstagandet tillräckligt att det görs sannolikt att han eller hon är sökandens förälder genom de omständigheter och fakta som finns i ärendet. När det gäller frågan om vilken typ av bevisning som krävs för att göra för- äldraskapet sannolikt anges i ställningstagandet att myndigheten ska göra en sammantagen bedömning utifrån alla de omständigheter och fakta som har pre- senterats i ärendet och eventuellt finns i tidigare ärenden hos verket. Principen om fri bevisprövning ska tillämpas. utgångspunkt är alltså att den som sannolikt är förälder också är behörig att föra den underåriges talan. Jag delar den bedömningen, liksom den uppfattning som redovisar i ställningstagandet om att det inte är proportionerligt med ett högt beviskrav i förfarandets inledning, bl.a. mot bakgrund av att det inte går att få till stånd en DNA-analys enligt 13 kap. 15 § första stycket utlänningslagen an- nat än för prövningen i sak. Att beviskravet inte sätts alltför högt är särskilt viktigt eftersom det handlar om underårigas möjlighet att förenas med en för- älder. Behandling av ställföreträdare i processuellt hänseende I det rättsliga ställningstagandet (SR 08/2015) anges att när presumtionen om ställföreträdarskap tillämpas ska all kommunikation i ärendet ske med den pre- sumerade ställföreträdaren, och han eller hon ska underrättas om alla avgöran- den i ärendet. Även för det fall att presumtionen om ställföreträdarskap skulle brytas och ansökan avvisas ska den f.d. ställföreträdaren enligt Migrationsver- ket underrättas om beslutet. Eftersom ett barn saknar rättslig handlingsförmåga och inte heller har samma möjligheter som en vuxen att ta till vara sina rättigheter är det viktigt att den som uppträder som ställföreträdare får del av uppgifter i ärendet och underrättas om de beslut som fattas. Det är t.ex. endast ställföreträdaren som kan överklaga beslut som uppfattas som felaktiga. Det sagda gäller även i de fall under handläggningen eller vid avgörandet i sak gör be- dömningen att presumtionen om ställföreträdarskapet brister. Som Migrations- verket påpekat finns det då en möjlighet att sekretessbelägga vissa uppgifter om det skulle behövas. Jag har inte några invändningar mot det som anger i sitt nu gällande ställningstagande om hur den presumerade ställföreträdaren ska behandlas i processuellt hänseende, och utgår från att verket även fortsättnings- vis agerar på det sätt som beskrivs. 2017/18 JO1 En DNA-utredning kan få betydelse både för frågan om sökandens identitet och för frågan om släktskap med anknytningspersonen. En DNA-utredning kan enligt bestämmelserna i utlänningslagen dock endast genomföras för att styrka släktskapet, inte för att inledningsvis avgöra frågan om en person har rätt att som ställföreträdare föra en underårig sökandes talan. Jag vill återigen under- stryka att ett för högt beviskrav för det påstådda föräldraskapet när rätten att föra talan prövas kan omöjliggöra en prövning i sak, också i de fall där det genom en DNA-utredning enkelt skulle kunna visas att sökanden är barn till anknytningspersonen. Om tillämpar det beviskrav som anges i det rättsliga ställ- ningstagandet – att släktskapet ska vara sannolikt – för att bedöma om sökan- den och anknytningspersonen är barn respektive förälder ser jag dock inte några större risker för att underåriga sökande inte får sina ärenden prövade i sak. När en ansökan ska prövas och när den ska avvisas Enligt vad som redogjorts för ovan ska en underårigs ansökan om uppehålls- tillstånd prövas i sak om det gjorts sannolikt att den person som gör ansökan och agerar i ärendet är den underåriges förälder. Han eller hon presumeras då vara behörig ställföreträdare för den underårige. Om något föräldraskap inte kan göras sannolikt och en presumtion aldrig uppstår kan ansökan däremot av- visas. har i sitt ställningstagande redovisat att när en presumtion väl uppstått krävs det som regel att det i det enskilda ärendet kommer fram att vårdnaden tillfaller en annan utpekad person för att presumtionen om ställföre- trädarskap ska brytas. Jag delar denna uppfattning. Resultatet i ett sådant fall blir då att ansökan får avvisas på den grunden att talan kan föras för sökandens räkning. Om en annan behörig person skulle anmäla sig bör han eller hon emellertid kunna fortsätta att föra den underåriges talan i ärendet. Utgångspunkten får alltså anses vara att presumtionen enbart bryts och en talan avvisas när det kommer fram att det finns en annan legal ställföreträdare för barnet. Det kan emellertid förekomma att det relativt tidigt i ett ärende kom- mer fram andra omständigheter som gör att det presumerade ställföreträdars- kapet kan ifrågasättas. Jag vill med anledning av detta understryka vikten av att inte beslutar att presumtionen ska brytas i andra fall än när det finns ett robust underlag för en sådan bedömning och att verket noggrant tar ställning till möjligheten att pröva ansökan i sak. Som verket anfört måste den som påstår sig vara förälder också få en möjlighet att bemöta de omstän- digheter som talar mot föräldraskapet innan beslut fattas i frågan. Vidare måste, som jag angett ovan, den påstådda föräldern underrättas om beslutet, även i de fall fattar ett avvisningsbeslut. Det kan självklart även förekomma att den slutförda utredningen i ärendet ger vid handen att det inte är sannolikt att den påstådda ställföreträdaren är sökandens förälder. får då ta ställning till detta vid avgöran- det av ärendet, och det bör enligt min mening göras genom en prövning i sak. Det finns flera skäl som talar för en sådan ordning, bl.a. att handläggningen 2017/18 JO1 redan är inne i det materiella skedet av prövningen och att en materiell prövning normalt är mer fullödig och beslutet utförligare motiverat än vad som är fallet vid en prövning av om ansökan ska avvisas. Frågan om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är komplex, bl.a. på grund av att utredningen och be- dömningen av behörigheten att föra talan sammanfaller med bedömningen av ärendet i sak. Frågorna om ställföreträdare, identitet och beviskravets styrka har varit aktuella i anknytningsärenden. Migrationsöverdomsto- len har i några avgöranden berört frågan om beviskravets styrka för en sökan- des identitet i familjeåterföreningsärenden och hur man ska se på frågan om behörigheten att företräda underåriga i dessa ärenden. Det finns dock fortfa- rande ett antal frågor i dessa avseenden som inte är klarlagda. I min utredning har jag koncentrerat mig på frågan om ställföreträdarskap i anknytningsärenden som rör föräldrar och barn som kommer från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att klarlägga sin identitet med tradi- bevismedel. Det är min uppfattning att rättsliga ställningstagande, i de delar som min utredning berört, ger en god grund för en rättssäker tillämpning i dessa ärenden, även med beaktande av att det fortfa- rande finns vissa oklarheter om förfarandet. 2017/18 JO1 Frågan om i vilken utsträckning förvaltningslagen är tillämplig i ett verkställighetsärende (Dnr 7291-2014) Beslutet i korthet: En kvinna hade fått avslag på sin asylansökan och skulle utvisas ur . var ansvarig för att verkställa utvis- ningsbeslutet. Kvinnan, som var sjuklig och varken kunde språket eller hade kunskap om rättssystemet, hade anlitat ett ombud för att hjälpa henne i kon- takterna med polisen. Kvinnan och hennes ombud begärde att all kontakt skulle gå via ombudet och att ombudet löpande skulle bli informerad om vilka åtgärder polisen vidtog. När polisen behövde inhämta kvinnans samtycke till vissa åtgärder kontaktade man dock kvinnan utan att informera ombudet om detta. Ombudet begärde även att få del av handlingar i ärendet ett flertal gånger. I beslutet konstaterar JO att det mesta talar för att rätten att företrädas av ombud enligt 9 § förvaltningslagen inte omfattar verkställighetsärenden där handläggning är begränsad till faktiska åtgärder för att verkställa ett redan lagakraftvunnet utvisnings- eller avvisningsbeslut, t.ex. att ordna resehandlingar och boka resor. Syftet bakom bestämmelserna i för- valtningslagen, bl.a. att uppnå en god förvaltning och ett rättssäkert förfa- rande, motiverar dock ofta att de ändå tillämpas. Enligt JO bör utgångspunk- ten vara att polisens kontakter med den enskilde i ett verkställighetsärende sker genom ombudet och att ombudet informeras om de åtgärder som vidtas. JO uttalar vidare att bestämmelsen om partsinsyn i 16 § förvaltningslagen inte kan anses tillämplig om handläggning i verkställig- hetsärendet begränsar sig till faktiska åtgärder. Detta hindrar naturligtvis inte att det kan finnas goda skäl för att ändå låta en enskild få del av hand- lingar och uppgifter i ärendet. Vid en framställning om att få del av hand- lingar i ärendet måste myndigheten också beakta de rättigheter en person har enligt reglerna om utlämnande av allmänna handlingar. kritiseras i beslutet bl.a. för att man inte informerade ombudet innan man kontaktade kvinnan och för att ombudets framställ- ningar om att få ta del av handlingar i vissa avseenden hanterades på ett bristfälligt sätt. avslog H.C:s ansökan om uppehållstill- stånd och beslutade att hon skulle utvisas till Kosovo. Utvisningsbeslutet vann laga kraft . Med anledning av att be- dömde att tvång var nödvändigt för att genomföra utvisningen överlämnade myndigheten ärendet till dåvarande i . ansvarade därefter för att verkställa utvisningsbeslu- tet. I en anmälan som kom in till JO förde , som ombud för H.C., fram klagomål mot polismyndigheten. Enligt hade polisen tagit kontakt med H.C. utan att informera honom om det och inte lämnat ut handlingar som han begärt att få del av. Han var även kritisk till att polisen inte hade tagit hänsyn till H.C:s hälsotillstånd under handlägg- ningen av verkställighetsärendet. När det gäller de omständigheter som JO be- slöt att granska närmare uppgav han huvudsakligen följande. Kommunikation med anlitat ombud anmälde han sig som ombud för H.C. i verkställighets- ärendet med stöd av en fullmakt. Han framhöll att han löpande ville bli informerad om vilka åtgärder som polisen vidtog. Anledningen var att han ville säkerställa ett tryggt återvändande för sin klient, som var sjuklig. framhöll han återigen att H.C. önskade att all kontakt med henne skulle gå via honom. Trots det tog polisen kontakt med H.C. utan att han informerades. gjorde polisen ett oanmält besök hos H.C. för att få hennes skriftliga medgivande till att polisen tog del av journalhandlingar hos sjukvår- den, utan att han informerades om åtgärden. Även gjorde polisen ett oanmält besök hos H.C. utan att informera honom. ville polisen få H.C:s samtycke till att hennes vårdjournaler kommunicerades med myndigheterna i . Polisen un- derrättade honom inte om förvarsbeslutet förrän dagen därpå, trots att utvis- ningsbeslutet skulle verkställas . Partsinsyn och rätten att ta del av handlingar begärde han att få ta del av samtliga handlingar i ärendet. begärde han att få ta del av det material som polisen avsåg att kom- municera med myndigheterna i . begärde polisen att han skulle ge in en fullmakt trots att han lämnat in en sådan och handlingar i ärendet hade kommunicerats med honom . Efter att en ny fullmakt läm- nats in fick han ett beslut där det angavs att han skulle få del av de allmänna handlingar i ärendet som inte bedömdes kunna vara till skada för handläggningen av verkställighetsärendet. Några handlingar bifoga- des dock inte beslutet. Han klagade på beslutet, och fattade rättsenheten vid dåvarande i beslut om att lämna ut samtliga handlingar i ärendet till honom. I beslutet angavs att H.C. var part i ärendet och därför hade rätt till partsinsyn enligt 16 § förvaltningsla- gen, vilken också tillkom honom i egenskap av ombud. Vilka handlingar som kommunicerades med myndigheterna i fick han aldrig kännedom om. Han hade därför inte möjlighet att komplettera den information som lämnades till dem eller informera H.C. om vad myndigheterna i kände till om hennes hälsotillstånd. 2017/18 JO1 2017/18 JO1 bad han om att få del av den accept om återtagande som myndigheterna i hade lämnat till polisen. Han påta- lade vikten av att få del av handlingen då utvisningen skulle äga rum . Det dröjde dock till dagen därpå innan han fick del av hand- lingen. begärde han på nytt ut alla handlingar i ärendet. I ett beslut angavs att polisen hade bifallit hans ansökan efter att ha gjort en sekretessprövning. Vid en närmare genomgång av materialet kunde han dock konstatera att ett antal uppgifter hade maskats. Han misstänkte också att det fanns någon handling som inte hade lämnats ut. Handlingarna i ärendet hämtades in och granskades. (tf. che- fen för rättsavdelningen ) yttrade sig därefter över anmälan. När det gällde uppgifterna om att polisen vänt sig direkt till H.C. i stället för att låta kontakten gå via och att myndigheten inte heller under- rättat honom om åtgärderna anförde följande. [] uppgifter om att gränspolisgruppen har tagit kontakt med [H.C.] […] utan att han som ombud informerats om saken är korrekta. Dessa kontakter ansågs vara nödvändiga på grund av att det handlat om att lämna uppgifter och skriftliga medgivanden för olika åtgärder för ge- nomförande av verkställighet av det lagakraftvunna beslutet om utvisning […] anser att det hade varit lämpligt att polisen hade vänt sig till ombudet och informerat denne om att de avsåg att ta kontakt med dennes klient. Myndigheten beklagar att ombudet inte underrättades om att gränspo- lis[en] planerat att ta/hade tagit kontakt direkt med den berörda personen i ovan nämnda situationer. Sådan underrättelse borde gränspolis[en] ha läm- nat till ombudet för att ge information om vad som skulle göras. När det gällde uppgifter om att polisen inte tillgodosett H.C:s rätt till partsinsyn eller behandlat framställningarna om att få del av handlingar i ärendet på ett korrekt sätt anförde myndigheten bl.a. följande. uppdrag har varit att verkställa beslut om utvisning, dvs. ett beslut av en annan myndighet. Eftersom Polismyndig- hetens hantering inte handlar om egentlig ärendehandläggning, utan framför allt om att transportera en person ut ur landet, är förvaltningslagens regler om partsinsyn inte direkt tillämpliga. Det finns dock ett antal frågor som måste lösas innan ett utvisningsbeslut kan verkställas. När verkställigheten dessutom rör en person som befinner sig i en utsatt position, som är sjuk och varken kan språket eller har kunskap om rättssystemet, anser att förvalt- ningslagens regler bör tillämpas ur rättssäkerhetssynpunkt. har i praktiken också behandlats som part. Polisen har lämnat löpande information till ombudet. Den information som lämnats ut är den information som ansetts vara relevant och behövlig utan att för den skull äventyra verkstäl- lighetsarbetet eller planeringen kring detta. Viss information, som t.ex. datum 2017/18 JO1 för verkställighet, har inte kommunicerats med H.C. eller hennes ombud ef- tersom det bedömts kunna skada verkställighetsarbetet.